Tribunal: TJSP
Processo: 0027788-16.2005.8.26.0001
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-09

Ementa:
Homicídio qualificado – Não conhecimento do pedido de anulação do julgamento – Segunda apelação com base no mesmo motivo, a qual não se admite, nos termos do artigo 593, §3o, do CPP – Conhecido o recurso no que toca ao pedido de revisão da reprimenda – Básicas tornadas ao mínimo legal - Inexistência de maus antecedentes, uma vez que estes só se configuram quando há um fato anterior com

Ementa:
Homicídio qualificado – Não conhecimento do pedido de anulação do julgamento – Segunda apelação com base no mesmo motivo, a qual não se admite, nos termos do artigo 593, §3o, do CPP – Conhecido o recurso no que toca ao pedido de revisão da reprimenda – Básicas tornadas ao mínimo legal - Inexistência de maus antecedentes, uma vez que estes só se configuram quando há um fato anterior com trânsito em julgado posterior ao crime analisado - Impossibilidade de utilizar antecedentes criminais para valorar a personalidade e a conduta social do réu, por serem circunstâncias distintas – Aplicada a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial – Entendimento do STJ – Mantido o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078914
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0027788-16.2005.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLODOALDO RODRIGUES DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM do recurso em
relação ao pedido de anulação do julgamento por ter sido a decisão manifestamente
contrária à prova dos autos e DERAM PROVIMENTO ao apelo no que tange ao
pedido de revisão da pena, redimensionando-a a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 0027788-16.2005.8.26.0001
Comarca: São Paulo 2a Vara do Júri do Foro Regional de Santana
Apelante: Clodoaldo Rodrigues de Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18323
Homicídio qualificado Não conhecimento do pedido de
anulação do julgamento Segunda apelação com base no
mesmo motivo, a qual não se admite, nos termos do artigo
593, §3o, do CPP Conhecido o recurso no que toca ao
pedido de revisão da reprimenda Básicas tornadas ao
mínimo legal - Inexistência de maus antecedentes, uma vez
que estes só se configuram quando há um fato anterior com
trânsito em julgado posterior ao crime analisado -
Impossibilidade de utilizar antecedentes criminais para
valorar a personalidade e a conduta social do réu, por serem
circunstâncias distintas Aplicada a atenuante da confissão
espontânea, ainda que parcial Entendimento do STJ
Mantido o regime inicial fechado.
CLODOALDO
RODRIGUES
DE
ANDRADE foi condenado pela MMa. Juíza de Direito da 2a Vara do
Júri do Foro Regional de Santana à pena de 11 (onze) anos, 06 (seis)
meses e 06 (seis) dias de reclusão, no regime fechado, por infração ao
disposto no art. 121, §2o, I e IV, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal (fls. 809/813).
O
réu-condenado
apresentou
inconformismo requerendo o reconhecimento de que a decisão dos
jurados
foi
manifestamente
contrária
à
prova
dos
autos.
Subsidiariamente, pleiteou a revisão da reprimenda, com o afastamento
do aumento por conta dos maus antecedentes e a aplicação da atenuante
da confissão espontânea (fls. 825/840).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
848/853), a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do
recurso (fls. 864/871).

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É o relatório.
Clodoaldo foi condenado porque, no dia
03 de novembro de 2.004, por volta das 03h25, na Rua Joaquim Pita,
145, na cidade e comarca de São Paulo, agindo com unidade de
propósitos com o adolescente Murilo Fernando Andrade, por motivo
torpe e valendo-se de recurso que dificultou a defesa da vítima, teria
desferido golpes de arma branca contra Alexandre Santana, não se
consumando o delito de homicídio por circunstâncias alheias à sua
vontade.
De plano, destaco que conheço apenas de
parte do apelo. Isso porque a Defesa já impugnou o mérito da primeira
decisão do Tribunal do Júri, alegando que o decisum teria sido
manifestamente contrário à prova dos autos (fls. 700/707). Na sequência,
aliás, esta E. 12a Câmara de Direito Criminal anulou o julgamento e
determinou que outro fosse realizado (fls. 761/764).
Dessa forma, nos termos da parte final do
artigo 593, §3o, do Código de Processo Penal, não conheço do recurso
no que toca ao pleito de anulação do julgamento por decisão
manifestamente contrária à prova dos autos, eis que “não se admite,
porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação”.
Passo, assim, à análise do pedido de
revisão da pena.
Na primeira etapa, as básicas foram
elevadas em 1/5 (um quinto) em virtude do reconhecimento dos maus
antecedentes do acusado, com base na condenação constante dos autos
317/96, da 16a Vara Criminal da Capital, e, ainda, por conta da
“personalidade desvirtuada” do réu, que teria sido condenado
definitivamente em outro processo, por fato anterior, mas com trânsito
em julgado posterior (autos no 102/2002, Vara Única de Pitangueiras
fl. 12 do apenso).
Contudo, para fins de maus antecedentes,
só se admite a condenação “por fato anterior, transitada em julgado
após o novo fato” (cf. Código Penal Comentado, Celso Delmanto e
outros, 8a edição, 2010, pág. 274, comentários ao art. 59, editora
Saraiva), entendimento que consoa com a jurisprudência do Supremo

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Tribunal Federal, que tem rechaçado o reconhecimento de maus
antecedentes fundamentados em condenações que extrapolem o período
depurador da reincidência:
(...) Quando o paciente não pode ser considerado
reincidente, diante do transcurso de lapso
temporal superior a cinco anos, conforme previsto
no art. 64, I, do Código Penal, a existência de
condenações anteriores não caracteriza maus
antecedentes. Precedentes. (...) - (RHC 118977,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, j. 18/03/2014)
(...) Decorridos mais de 5 anos desde a extinção
da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I),
não é possível alargar a interpretação de modo a
permitir
o
reconhecimento
dos
maus
antecedentes.
Aplicação
do
princípio
da
razoabilidade (...) - (HC 110191, Relator Ministro
GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
j.
23/04/2013).

Nesse sentido, verifico que a condenação
indicada pela r. sentença não se enquadra no conceito acima delineado,
não podendo subsistir o aumento sob tal fundamento.
Além disso, não é cabível a utilização de
antecedentes criminais para valorar negativamente a conduta social e/ou
a personalidade do acusado, uma vez que são circunstâncias judiciais
distintas, que não se confundem. Desse modo, embora a condenação
constante de fl. 12 do apenso seja apta a configurar maus antecedentes,
por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não se pode fazer tal
correção. Tendo sido indicada como fundamento para valoração da
personalidade do acusado, deve ser afastada. Nessa linha é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Havendo uma circunstância judicial específica
destinada
à
valoração
dos
antecedentes
criminais do réu, revela-se desnecessária e
"inidônea
a
utilização
de
condenações
anteriores transitadas em julgado para se
inferir como negativa a personalidade ou a
conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal

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diretriz
passou
a
ser
acolhida
mais
recentemente pela colenda Sexta Turma deste
Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e HC
472. (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019,
DJe 26/04/2019)
Assim,
rejeitados
os
fundamentos
utilizados pela r. decisão apelada para recrudescer a pena-base, deve esta
retornar ao mínimo legal.
Já na segunda etapa do cálculo penal,
entendo que a confissão, ainda que tenha sido parcial, deve ser
reconhecida, com o respectivo abatimento na pena. Nesse sentido,
destaque-se que a Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos Embargos de divergência EREsp n.o 1.154.752/RS,
pacificou o entendimento de que a confissão parcial ou total,
espontânea ou não e até mesmo retratada, justifica a aplicação da
atenuante, como se destaca no seguinte julgamento que repete este
entendimento:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO.
DESCABIMENTO.
CONFISSÃO
PARCIAL. RECONHECIMENTO E COMPENSAÇÃO
COM
A
REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO
PACIFICADO
PELA
TERCEIRA
SEÇÃO DO STJ. ERESP No 1.154.751/RS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem
amoldado o cabimento do remédio heroico, adotando
orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos
princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem
de ofício.
- Se houve reconhecimento da prática do crime por parte do
acusado, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d,
do CP, deve ser aplicada, sendo irrelevante se a confissão foi
espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo se houve

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retratação posterior. Na espécie, o Paciente confessou
parcialmente a prática do delito, razão pela qual deve ser
reconhecida e aplicada a atenuante.
- A Terceira Seção desta Corte Superior, após o julgamento
do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no
sentido da inexistência de preponderância entre a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor
do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação
dessas circunstâncias.
- Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 239.387/SP, Rel. Ministra MARILZA
MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe
01/08/2013) (g.n.).
Assim, tenho para mim que a atenuante da
confissão deve ser integralmente compensada com a agravante da
reincidência, corretamente reconhecida (fl. 13 do apenso). Mantenho,
pois, o recrudescimento da reprimenda apenas em razão do emprego de
recurso que dificultou a defesa da vítima, o que faço no patamar de 1/6
(um sexto).
Por fim, na terceira fase, em razão da
minorante relativa à tentativa, considerando-se o iter criminis percorrido,
diminuo a reprimenda em 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime inicial
fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NÃO
CONHEÇO do recurso em relação ao pedido de anulação do
julgamento por ter sido a decisão manifestamente contrária à prova dos
autos e DOU PROVIMENTO ao apelo no que tange ao pedido de
revisão da pena, redimensionando-a a 09 (nove) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantida, no mais, a r.
sentença.
Amable Lopez Soto

relator