Tribunal: TJSP
Processo: 1500332-21.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recrudescimento da pena-base. Possibilidade. Afastamento do redutor especial do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixação de regime inicial fechado, e, cancelamento da substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade. Provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562837
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500332-21.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUIZ FERNANDO DA SILVA
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500332-21.2019.8.26.0617 -Voto no 21.006 - MO
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500332-21.2019.8.26.0617
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado : LUIZ FERNANDO DA SILVA SANTOS
Juiz : MARCOS AUGUSTO BARBOSA DOS REIS
Origem: 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACAREÍ
Voto no 21.006
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recrudescimento da pena-
base. Possibilidade. Afastamento do redutor especial do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixação de regime inicial fechado, e,
cancelamento da substituição das penas privativas de liberdade por
penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade.
Provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.128/129), acrescenta-se que se trata agora de
apelação do Ministério Público da sentença de
fls.128/136 na qual o Réu foi condenado às penas de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto (substituída por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária de 01 (um) salário mínimo em favor de
instituição
cadastrada
naquele
Juízo),
e
334
(trezentos e trinta e quatro) dias-multa, calculados
no mínimo legal, pela acusação do crime de tráfico

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de drogas (artigo 33, “caput”, na forma de seu § 4°,
da Lei n° 11.343/06), pretendendo a exasperação da
pena-base, o afastamento da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o
cancelamento da substituição das penas privativas de
liberdade por penas restritivas de direitos, e a
fixação de regime inicial fechado (fls.139/144).
O
recurso
foi
regularmente
processado, com resposta do Réu pelo seu não
provimento (fls.155/163).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se
pelo
provimento
do
recurso
(fls.172/177).
É o relatório.
Convincente o recurso.
Não há questionamentos em relação à
autoria e à materialidade porque o Réu condenado não
recorreu da Sentença nesse sentido; portanto, limita-
se
em respeito ao princípio do tantum devolutum
quantum appellatum
a análise recursal aos temas
trazidos pelo Ministério Público.
A sanção penal merece alteração.
A fixação da pena-base acima do
mínimo é necessária, em harmonia com os termos do
artigo 59 do Código Penal e assim sempre deveria
ser -, pois a qualidade e a quantidade da substância

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devem ser consideradas em casos desta natureza,
conforme os termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06.
No caso concreto, o Réu tinha grande quantidade de
drogas variadas (117 porções, contendo 246,42 gramas
de cocaína; 35 porções, contendo 10,86 gramas de
“crack”; 35 frascos de lança-perfume), não se
desconhecendo
os
efeitos
devastadores
dessas
substâncias entorpecentes, assim como o inestimável
número
de
famílias
alcançadas
por
seu
poder
devastador, demonstrando que o Réu não se importa
com as consequências penais e sociais de sua nefasta
conduta, razão pela qual a sanção deve ser na medida
para a repressão da conduta. Nesses termos, na
primeira
etapa
de
quantificação,
acrescida
do
razoável percentual de 1/6 (um sexto), a pena-base
perfaz 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Não há que se falar em aplicação do
redutor especial, porque: 1. comprovadamente o Réu
integrava organização criminosa e fazia do crime sua
atividade remunerativa, pois, além de ter sido
flagrado com entorpecentes (repetindo: 117 porções,
contendo 246,42 gramas de cocaína; 35 porções,
contendo 10,86 gramas de “crack”; 35 frascos de
lança-perfume, conforme auto de exibição e apreensão
de fls.09/10, laudo de constatação de fls.24, e
laudo de exame químico-toxicológico de fls.71/73) e
algum
dinheiro
(R$
108,50
-
fls.09/10),
foi

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observado
por
policiais
experientes
enquanto
traficava
em
conhecido
ponto,
esclarecendo
os
policiais
militares
William
e
Jefferson,
em
depoimentos contidos em mídias digitais constantes e
inseridas no processo digital, o momento em que o
Réu dispensou a sacola contendo os entorpecentes,
após
visualizar
os
policiais
chegando
naquele
conhecido ponto de tráfico, antes das 06h, não sendo
possível, assim, que alguém tivesse a confiança de
um traficante-chefe para portar e vender o que tinha
consigo, a não ser por sua íntima relação com a
ilícita conduta, situação bem destacada por esta
Corte (Ap. n° 0049725-63.2007.8.26.0405, rel. Des.
Amado de Faria, 8a Câm., j. em 19.04.2012):
“Igualmente incabível a pretendida aplicação do redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Ao contrário do que
sustenta a Defesa, o recorrente não preenche os requisitos necessários à
concessão da benesse. Conquanto seja tecnicamente, as particularidades do
caso concreto permitem concluir que ele se dedicava a atividade criminosa.
Não consta ser o réu o produtor da cocaína que comercializava. Isso significa
que certamente é o elo na cadeia narcotraficante, porque adquire a droga de
outrem, os quais, por óbvio, estão vinculados a atividades criminosas
antecedentes à sua. Infere-se, portanto, que o réu integrava organização
criminosa. As peculiaridades do crime de tráfico de entorpecentes examinado
nos presentes autos colidem frontalmente com um dos próprios requisitos
estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão pela qual é impossível a
aplicação da causa especial de diminuição da pena”; 2. a aplicação
indiscriminada da benesse contraria o espírito da
repressão penal mais severa que foi introduzido com

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a Lei n° 11.343/06; 3. a quantidade e a qualidade da
droga
inviabilizam
a
concessão
da
benesse
da
diminuição especial da pena, pois assim já se
posicionou o Superior Tribunal de Justiça, como se
vê no trecho da ementa do AgRg no Resp n°
1.428.895/MG, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5a
T., j. em 18.06.2014: “2. As circunstâncias concretas do delito, a
natureza e a quantidade do entorpecente apreendido constituem fundamentos
aptos a inviabilizar a aplicação da regra excepcional do art.33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, bem como o estabelecimento de regime diverso do fechado.
Precedentes”.
Assim,
excluída
a
especial
diminuição,
mantém-se
a
fixação
alcançada
em
primeira etapa de quantificação.
Deve ser alterado o regime inicial
de cumprimento de pena para a forma mais severa,
seja pela expressa previsão legal no artigo 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90, seja pela gravidade e
hediondez do crime. Além disso, a imposição de
regime prisional mais gravoso é uma necessidade
social, reflexo de um juízo de valor da sociedade
que clama por maior rigor da resposta estatal na
reprimenda desse mal, especialmente em se tratando
de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o
caso do tráfico de drogas, ainda mais em se
considerando as circunstâncias fáticas essenciais já
referidas.
É este, aliás, o posicionamento

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unânime desta Câmara, em irrebatíveis argumentos
(Ap. n° 0003318-06.2014.8.26.0291, rel. Des. Ricardo
Tucunduva, j. em 18.02.2016):
“O regime prisional para o início do
desconto da pena corporal não pode ser outro senão o
fechado, levando-se em conta a quantidade e a natureza
da droga apreendida, além as circunstâncias do crime
cometido e da má conduta social do réu, que ajudava a
movimentar a máquina criminosa ligada ao tráfico ilegal
de drogas, circunstâncias reveladoras de periculosidade e
ousadia.
A propósito, tenho que o tráfico de drogas é
delito incompatível com o cumprimento de pena carcerária
em regime diverso do fechado. O Juiz pode e deve impor ao
traficante pena e regime de cumprimento rigorosos,
porque tão ou mais importantes do que os interesses
individuais estão os interesses da sociedade, que se vê
cada dia mais fragilizada pela disseminação do uso
substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a
saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários,
além de desassossegar todas as pessoas que os cercam.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal
Federal acolheu, por maioria de votos, num determinado
caso concreto (Habeas Corpus no 111.840/ES), a tese
relativa à inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o,
da Lei no 8.072/90. Mas, todos sabem que o Juiz deve
julgar pela Lei, não pelo julgado , como ensinava o grande
JOÃO MENDES JR”.

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A quantidade da pena privativa de
liberdade ora redimensionada impede a - também
indevida - sua substituição por penas restritivas de
direitos, nos termos do artigo 44, incisos I e III,
do Código Penal.
Por fim, seja em face da inadequada
permissão para o Réu aguardar o julgamento de
recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença
da condenação, com seu agravamento na quantidade e
na
intensidade),
seja
pela
necessidade
de
se
assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a
garantia da ordem pública, quanto a asseguração da
efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra
específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e
especialmente pela situação fática concreta exposta,
tanto para a exacerbação da pena-base, quanto para a
alteração do regime inicial, sabendo-se também que
eventuais recursos, desta fase em diante, têm
cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como,
aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça
(HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5a T.,
j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores
carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário
lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não
necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da
pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de
acordo com a situação fática suso exposta (destacado
que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA

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PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os
desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!),
com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312,
ambos do Código de Processo Penal, com a imediata
expedição de mandado de prisão.
Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso
para,
mantidos
os
demais
tópicos
da
condenação, readequar a sanção penal para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, pela acusação do crime de tráfico de drogas
(artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06).
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra o Réu.
ZORZI ROCHA
RELATOR