Tribunal: TJSP
Processo: 1057449-31.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Contratos Bancários
Órgão julgador: Luis Carlos de Barros
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Embargos de terceiro. Oposição por associação de adquirentes de unidades residenciais de empreendimento imobiliário. Legitimidade ativa caracterizada. Pretensão procedente. Aplicação do entendimento cristalizado na súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. Sucumbência a ser suportada pela recorrente, que deu causa ao ajuizamento da ação. Gratuidade deferida à apelante. Valor atribuído aos

Ementa:
Embargos de terceiro. Oposição por associação de adquirentes de unidades residenciais de empreendimento imobiliário. Legitimidade ativa caracterizada. Pretensão procedente. Aplicação do entendimento cristalizado na súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. Sucumbência a ser suportada pela recorrente, que deu causa ao ajuizamento da ação. Gratuidade deferida à apelante. Valor atribuído aos embargos de terceiro , correspondente a R$ 10.940.344,75, e que é o mesmo valor da execução. Inviabilidade. Fixação da verba honorária por equidade , na forma do artigo 85, parágrafo 8o do CPC. Valor da verba honorária minorado. Recurso provido em parte, com observação.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000867454
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1057449-31.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MASSA FALIDA DO
BANCO BVA S/A e NEOPORT PARTICIPAÇÕES S/A (NEOPORT), é apelado ASSOCIAÇÃO
JARDINS DE MOSSORÓ (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, com observação. Declara voto
convergente o 3o julgador.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) e REBELLO PINHO.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
LUIS CARLOS DE BARROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação Cível no 1057449-31.2016.8.26.0100
Apelante: MASSA FALIDA DO BANCO BVA S/A
Apelado: Associação Jardins de Mossoró
Parte: TBK CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA
Comarca: São Paulo
Voto no 43693
Ementa:
Embargos
de
terceiro.
Oposição
por
associação de adquirentes de unidades residenciais de
empreendimento
imobiliário.
Legitimidade
ativa
caracterizada. Pretensão procedente. Aplicação do

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entendimento cristalizado na súmula 308 do Superior
Tribunal de Justiça. Sucumbência a ser suportada pela
recorrente, que deu causa ao ajuizamento da ação.
Gratuidade deferida à apelante. Valor atribuído aos
embargos
de
terceiro
,
correspondente
a
R$
10.940.344,75, e que é o mesmo valor da execução.
Inviabilidade. Fixação da verba honorária por
equidade , na forma do artigo 85, parágrafo 8o do
CPC. Valor da verba honorária minorado. Recurso
provido em parte, com observação.
A r. sentença de primeiro grau, cujo relatório fica
ora adotado, julgou procedente o pedido formulado nos embargos
de terceiro para desconstituir a constrição sobre o bem imóvel
descrito na petição inicial (fls. 1557/1559). Apela a embargada,
buscando reverter o resultado do julgamento. O recurso foi
processado com as formalidades legais.
É o relatório.
A apelante Massa Falida do Banco BVA S/A
postulou, preliminarmente, a concessão da justiça gratuita.
Aduziu que a apelada é uma associação civil,
constituída com o objetivo de "representar os interesses de todas
as pessoas que adquiriram fração ideal do empreendimento
Jardins de Mossoró".
Salientou que promove execução em face de
TBK Construção e Incorporação Ltda., fundamentada em quatro
cédulas de crédito bancário, sendo que, como garantia à CCB
10.610, foi constituída alienação fiduciária sobre o imóvel de

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matrícula 16.124 do Sexto Cartório de Mossoró/RN.
Ressaltou que requereu a penhora sobre a
expectativa de direitos decorrentes do contrato de alienação
fiduciária do bem, o que teria fundamentado a oposição dos
presentes embargos de terceiro.
Porém, entende que a apelada não seria parte
legítima, posto que os adquirentes das unidades deveriam
demandar em nome próprio, inexistindo direito individual
homogêneo. Afirma que a inicial é omissa às circunstâncias que
envolvem cada eventual compromissário comprador, não se
sabendo se pagaram o preço, para quem pagaram ou como
pretendem pagar pelo bem adquirido.
Ademais, alega que a penhora sobre a
expectativa de direitos não causaria prejuízo. Assinalou que a
constrição não se dirige ao imóvel em si, pois apesar de constar
como credor fiduciário o próprio BVA, a garantia foi dada a uma
outra CCB que foi cedida a terceiro, de modo que não pode a
garantida ser excutida pela recorrente.
Assim, argumenta que somente poderia ir além
do ato de constrição se satisfeita a obrigação do credor fiduciário
– terceiro. Portanto, afirma que não haveria risco de expropriação
do bem, sem antes que se resolva o contrato junto ao terceiro que
possui a garantia.
Aduziu que a alienação fiduciária já está

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averbada na matrícula do imóvel, a qual, de toda forma, não
estaria livre.
Ressalta que o d. Juízo não se atentou para as
questões acima citadas, a respeito da situação de cada
compromissário comprador. "Estas eram circunstâncias que
teriam que ser esclarecidas nos autos pela Recorrida, sob pena de
um injusto apoderamento de bens sem o recebimento total ou
parcial do preço; sem dar qualquer utilidade à natureza onerosa da
compra e venda" (fls. 1577).
Entende que a súmula 308 do Superior Tribunal
de Justiça não seria aplicável ao presente caso, pois a relação em
discussão decorre de contrato de alienação fiduciária.
"Ainda sobre a aplicação da mesma súmula, é
preciso dizer que o afastamento dos efeitos da hipoteca em
relação ao compromissário comprador só se dá quando este
último, de boa-fé, quitou a sua unidade diretamente ao promitente
vendedor. Claro que, esta hipótese de penalização do credor
hipotecário não existe quando haja saldo devedor a ser pago.
Havendo saldo, quem recebe é o credor garantido" (fls. 1578).
Sustentou que a r. Sentença seria nula, por total
ausência de fundamentação e enfrentamento de questões
essenciais, acima expostas.
Impugnou o valor atribuído à causa, o qual
correspondeu ao montante do débito executado, e não ao valor da

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garantia. Assim, aduziu que o valor dado à causa, de R$
10.940.344,75, é descabido, excessivo e injustificado e fez com
que a Recorrente fosse condenada no pagamento de mais de R$ 1
milhão. Pediu a correção do valor da causa.
Ressalta que o autor de embargos de terceiro,
ainda que vencedor na demanda, deve arcar com os honorários
advocatícios se deixou de registrar a transferência do bem, em
decorrência do princípio da causalidade.
Por argumentação, requereu que a condenação
em honorários observe a razoabilidade.
Inicialmente, defere-se à recorrente a justiça
gratuita, eis que, ante a decretação de sua falência, resta
evidenciada a situação de dificuldade financeira a impossibilitar o
recolhimento das custas processuais.
Constou da petição inicial que a autora foi
legalmente constituída, em 18 de novembro de 2013, com o
objetivo de representar os interesses de todas as pessoas que
adquiriram fração ideal do empreendimento JARDINS DE
MOSSORÓ.
A requerente destacou que o empreendimento é
composto por 424 unidades residenciais sendo que a pessoa
jurídica TBK Construção e Incorporação Ltda. é a responsável
pela integral implantação do condomínio, com previsão para o
mês de dezembro de 2012.

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Contudo, assinalou que a construtora ergueu
apenas cerca de 100 casas, sob o argumento de que a paralisação
ocorreu em face do insucesso no financiamento firmado junto ao
Banco BVA.
A requerente destacou que a construtora não
mais mantém sede em Mossoró/RN, retirou todo o material que
estava nas dependências do empreendimento, evadindo-se da
cidade.
"Ante tal quadro, e, considerando que o direito
constitucional de moradia dos adquirentes de boa fé encontrava-se
amplamente cerceado, pois, além de não disporem do bem que
adquiriram, se encontravam impossibilitados financeiramente de
comprar outro imóvel, os consumidores se organizaram, através
da associação, ora Embargante, para pleitear junto ao Poder
Judiciário, a imissão na posse do imóvel registrado no livro
2-156, folha 099, matrícula no 16.124, conhecido como JARDINS
DE MOSSORÓ" (fls. 03).
Acrescentou a autora que os associados foram
surpreendidos mais uma vez com a penhora do imóvel, o que deu
ensejo à oposição dos presentes embargos de terceiro.
Dito isso, com relação ao valor atribuído à causa,
observe-se que a matéria será tratada ao final do acórdão.
Relativamente à alegada ilegitimidade ativa da
embargante, deve ser destacado o seguinte trecho do parecer do

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Ministério Público em primeiro grau, que bem analisou a questão:
"A representação judicial de um grupo de
pessoas por uma associação por elas constituída é prerrogativa
prevista no artigo 5o, inciso XXI, da Constituição Federal, bem
como no artigo 82, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor. Assim, considerando que a associação é formada
por "promitentes compradores, cessionários ou promitentes
cessionários de direitos" sobre frações do imóvel penhorado, deve
ser admitida a legitimidade extraordinária da associação para o
desfazimento de constrição que, por abranger a totalidade do
imóvel, atinge os interesses de todos os adquirentes de lotes do
empreendimento" (fls. 1554).
A questão relativa à situação aos pagamentos das
unidades por cada promitente comprador será abordada ao longo
da fundamentação.
Com relação ao mérito, saliente-se que os
compromissários compradores e afins, associados da apelada,
como terceiros alheios aos negócios jurídicos que deram ensejo à
penhora do imóvel, têm direito à proteção legal, ante a aplicação,
ainda que por analogia, da Súmula 308 do C. Superior Tribunal
de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel.”

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A proteção legal independe do imóvel ter sido
dado em garantia mediante alienação fiduciária e não mediante
hipoteca.
Nesse sentido, segue transcrição de trecho da
decisão monocrática proferida pelo Ministro Luís Felipe Salomão,
nos autos do AREsp 713922/DF, publicada em 21/08/2015, na
qual é reconhecida aplicação da citada Súmula 308 a caso
análogo, de alienação fiduciária de imóvel:
“(...) 4. A Corte Superior tem entendimento
sedimentado, nos termos da súmula 308, no sentido de ser
ineficaz, em relação ao adquirente da unidade imobiliária, a
hipoteca constituída pela construtora em favor do banco. 5.
Embora não se trate de hipoteca propriamente dita, e sim de
escritura pública de abertura de crédito para construção de
unidades habitacionais, com pacto adjeto de alienação fiduciária,
entendo que o objetivo buscado é o mesmo. 6. O pacto de
alienação fiduciária firmado entre a construtora e a instituição
financeira é ineficaz perante o adquirente do bem, o qual faz jus à
outorga da escritura, para que possa exercer todas as faculdades
inerentes ao domínio do bem. (...)”.
Outrossim, ressalte-se que, muito embora o
presente caso não envolva hipoteca, mas alienação fiduciária, é
certo que a presença de outro direito real de garantia, derivado de
negócio celebrado entre incorporadora e agente financeiro, não

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pode vir a prejudicar os adquirentes das unidades, que
empregaram suas economias na aquisição de casa própria em
empreendimento que viria a ser abandonado.
Em julgado proferido pelo Ministro Ruy Rosado
de Aguiar (REsp no 401.252-SP), o relator transcreveu parecer do
então Procurador de Justiça, Romeu Ricupero, que esclarece a
questão de forma cristalina, e que segue reproduzido: “'Hipótese
que também vem desafiando juristas, juízes e advogados diz
respeito ao conflito entre o interesse de compromissários
compradores e o do credor hipotecário nos casos de incorporação
imobiliária. ' 'Segundo a sistemática da Lei 4.591/64, não há
impedimento para que o incorporador dê em hipoteca o terreno no
qual vai ser levantado o prédio.' 'Se a incorporação chega a bom
termo, isto é, se o prédio é construído e é pago o débito
hipotecário, tudo termina bem, sem problemas jurídico-sociais.'
'Quando, porém, o devedor hipotecário (incorporador ou
construtor) não paga o credor, geralmente uma instituição
financeira, os compromissários compradores de unidades
autônomas ficam em situação de grave risco.' 'Por força do
tradicional princípio da indivisibilidade da hipoteca, sempre
presente nos contratos e na lei, a garantia estende-se às
construções levantadas no terreno, além de não ser reduzida em
razão de pagamentos parciais - arts. 811 e758 do CC.' 'Fica,
portanto, o credor em situação extremamente vantajosa e

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confortável.' 'O Direito Imobiliário Brasileiro, contudo, alterou-se
profundamente no correr deste século, e os velhos preceitos não
podem ser aplicados isoladamente, com desconhecimento dos
dispositivos legais recentes, muitos dos quais de natureza
constitucional.' 'O princípio da indivisibilidade da hipoteca é
estabelecido no interesse do credor, sem dúvida. Visa a proteger o
crédito e o bem hipotecado, evitando que o devedor divida e
pulverize a coisa, dificultando a execução da garantia. É o que
acontecia antigamente, por exemplo, quando o dono de uma
fazenda a desnaturava, vendendo-a em pequenos lotes a muitas
pessoas.' 'No caso da incorporação tudo se passa de forma
diversa.' 'O bem, o imóvel, é submetido a novo regime legal.
Desde o lançamento, desde as primeiras vendas, desde o registro
do memorial, o imóvel está afetado inexoravelmente à nova obra,
ao novo empreendimento. Aquele terreno, objeto da hipoteca, já é
outra coisa, juridicamente. E1qantre suas novas características
está a fatal divisão do bem através do sistema de unidades
autônomas: cada adquirente vai ser dono exclusivo de seu
apartamento. Esse, aliás, o objetivo do empreendimento. A
indivisibilidade ficará restrita às frações ideais do terreno e
demais partes comuns.' 'O banco emprestou o dinheiro
exatamente para a finalidade da incorporação, ou seja, para a
finalidade de transformar e dividir idealmente o terreno, objeto da
hipoteca, em inúmeros bens autônomos. Contribuindo e

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reconhecendo de antemão a divisão do bem em outros bens, não
pode depois o banco recorrer à idéia de indivisibilidade somente
para o que lhe convém. Trata-se de comportamento incoerente,
contraditório, condenável pelo Direito, exista ou não má-fé por
parte de quem alega.' 'A transformação do imóvel por força do
simples fenômeno de sua destinação à incorporação é facilmente
perceptível pelo homem do povo, leigo em Direito. Aberra do
senso comum e da natureza das coisas que a hipoteca de um
terreno possa se transfigurar em hipoteca de um prédio de
apartamentos, tudo em nome de um texto legal concebido em
época em que nem existia entre nós a incorporação imobiliária.'
'Hoje a Justiça já reconhece de forma explícita a transformação
substancial do imóvel - do ponto de vista físico e jurídico -
acarretada pela incorporação, a saber: '(...) o registro do memorial
de incorporação tira do mundo jurídico, como um todo, o terreno
incorporado, sendo vedado ao oficial a por daquela ocasião,
efetuar o registro que lhe diga respeito, pois, com a incorporação,
o terreno incorporado deixa de ter existência legal' (decisão da
Corregedoria-Geral da Justiça do Rio de Janeiro mencionada no
julgamento do Proc. 135/86, do CSM/RJ, em 14.1.87).' 'Outro
diploma legal incompatível com as conseqüências da hipoteca,
relativamente à incorporação imobiliária, é o Código de Defesa
do Consumidor - Lei 8.078/90. Nunca é demais lembrar que a
proteção ao consumidor apresenta prosápia constitucional - arts.

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5o , XXXII, e 170, V.' 'Ninguém duvida de que as relações
jurídicas entre adquirente e incorporador estão submetidas ao
Código de Defesa do Consumidor, como também estão as de
natureza bancária. É o que decorre de vários de seus dispositivos,
entre os quais o que admite que o imóvel pode ser produto (art. 2o,
§ 1o) e o que inclui a atividade bancária como serviço (art. 2o, §
2°).' 'O juiz não pode esquecer de que o Direito Civil Brasileiro
não é o mesmo após a vigência do Código de Defesa do
Consumidor.' 'É nesse campo, portanto, que a matéria também
precisa ser enfrentada. ' 'Nos termos do art. 46, o adquirente
precisa ser informado de forma objetiva sobre o conteúdo do
contrato. A simples menção à existência de uma hipoteca sobre o
terreno é insuficiente para esclarecer o consumidor sobre os riscos
daí decorrentes. O consumidor comum não sabe o que é hipoteca,
e muito menos tem condições de compreender as conseqüências
do princípio da indivisibilidade dela. Ele, consumidor, sabe que o
incorporador terá que pagar ao banco, mas nunca imagina que o
apartamento adquirido possa ir parar nas mãos do credor.' 'O
sistema adotado pela Lei 4.591/64, permitindo ao incorporador
aventurar-se a ponto de lançar o empreendimento com apoio em
um compromisso não quitado ou a ponto de dar em hipoteca o
terreno e as acessões, é incompatível com a nova ordem de
Direito.' 'Nesse choque de preceitos legais, impõe-se, obviamente,
a prevalência da nova ordem, seja pela preponderância

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hierárquica da norma constitucional, seja pelo conteúdo superior
de normatividade pública presente no Código de Defesa do
Consumidor do que no vetusto instituto da hipoteca, na sua
formulação tradicional.' 'A nova regra de interpretação também
leva a essa conclusão, consoante se vê do art. 47, segundo o qual
as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor.' 'Em suma, posto o tema no campo do
consumo, não há lugar para a sobrevivência da garantia
hipotecária em prejuízo do consumidor.' 'Não nos parece possível,
nesse campo específico do consumo abrangendo a atividade
bancária e da incorporação imobiliária, fazer preponderar o
negócio entre incorporador e banco sobre o negócio entre
fornecedor e consumidor.' 'A nosso ver, a hipoteca, nessas
circunstâncias, é hoje ineficaz em relação aos adquirentes.' '[Nota:
Mesmo antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor
chegou-se a essa conclusão, em acórdão pioneiro:' 'Embargos de
terceiro - Execução hipotecária - interposição por titular de
compromisso de compra e venda não inscrito - Admissibilidade,
desde que exerça posse decorrente de direito obrigacional -
inteligência do art. 1.046, § 1o, do CPC. ' 'Ementa da Redação: Na
execução hipotecária, o titular do compromisso de compra e
venda não inscrito, que exerça posse decorrente de direito
obrigacional, está legitimado para o uso de embargos de terceiro,
conforme disposto no art. 1.046, § 1o, do CPC.' 'Compromisso de

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compra e venda - Hipoteca - Incidência do gravame sobre as
unidades
condominiais
adquiridas
pelos
compromissários
compradores - Inadmissibilidade, uma vez que o credor
hipotecário não notificou os adquirentes de boa-fé a respeito de
eventual constrição sobre os bens em caso de inadimplemento de
incorporador, devedor hipotecário.' Ementa da Redação: Se a
construtora,
para
viabilizar
empreendimento,
obtém
financiamento da construção com garantia hipotecária não só do
terreno como das próprias unidades residenciais, não é admissível
que os compromissários compradores dos imóveis respondam
pelas obrigações da devedora perante a instituição imobiliária,
pois, se a alienação foi consentida pelo credor hipotecário,
competia a este notificar os adquirentes de boa-fé dos efeitos da
hipoteca se o devedor hipotecário se tornasse inadimplente.'
'Disse ainda a editora: 'O presente acórdão, prolatado antes
mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, é
exemplo vivo do poder de criação do Direito pelos nossos
Tribunais, daí a importância de sua publicação na RT, dez anos
depois de ter produzido a justiça no caso concreto' (1o TACivSP,
8 a C. Ap. 378.569, rel. Juiz PINHEIRO FRANCO, j. 11.11.87;
participaram do julgamento os Juízes COSTA DE OLIVEIRA e
TOLEDO SILVA)' (...)".
Assim, no caso em exame, os associados da
apelada, terceiros de boa-fé que não participaram da avença entre

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a incorporadora e a instituição bancária, não podem ser
responsabilizados pela inadimplência daquela primeira, a TBK,
com a perda do imóvel objeto de seus instrumentos contratuais.
Nem se alegue que não haveria prejuízo aos
associados da recorrida em razão da penhora ter recaído sobre
expectativa de direitos decorrentes do contrato de alienação
fiduciária.
Afinal, a própria recorrente destaca que, se
eventualmente for satisfeita a obrigação do credor fiduciário
(terceiro), haveria risco de expropriação do bem.
Observe-se que o presente feito, de início, restou
suspenso, a fim de aguardar a solução da ação de imissão de
posse ajuizada perante a 4a Vara Cível da Comarca de
Mossoró/RN (processo 0107277-31.2014.8.20.0106).
Faz-se oportuno transcrever o teor do v. Acórdão
proferido na ação de imissão de posse (em 24/09/2019), em sede
de embargos declaratórios opostos em face do julgamento do
recurso de apelação:
"Trata-se de Embargos de Declaração em
Apelação Cível que tem como parte Recorrente Associação
Jardins de Mossoró e como parte Recorrida Tbk Construções e
Incorporações Ltda, promovidos em face do acórdão de fls.
2.024/2.028v, que conheceu e negou provimento ao apelo
intentado pela ora Embargante, para manter intacta a sentença

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guerreada, que julgou improcedente a pretensão autoral. Nas
razões recursais (fls. 2.043/2.048), a parte autora aduziu que
"deve ser consignado, no acórdão, quem deu causa primeira de
inadimplência contratual, bem como ser pontuada a eventual
necessidade de, apesar de paralisada a obra (em dezembro de
2012), fato este incontroverso, os adquirentes persistirem com o
pagamento de suas obrigações (...)." Asseverou que "olvidou essa
Câmara de enfrentar especificamente acerca da atribuição da
posse do empreendimento e, consequentemente, das unidades
habitacionais, quando a empresa Embargada está em local
incerto e não sabido." Acrescentou que "olvidou essa Câmara
Cível de se pronunciar acerca dos efeitos da decisão proferida
nos autos do processo 0802680-63.2018.8.20.0000, com a
manutenção da posse, pelo ente Embargante, até que o presente
imbróglio seja integralmente solucionado (...)." Ao final,
requereu o acolhimento dos aclaratórios, para sanar as omissões
apontadas, a fim de: a) "consignar quem deu causa primeira da
inadimplência contratual e a eventual necessidade de os
adquirentes, apesar de paralisada a obra (desde dezembro de
2012), fato este incontroverso, inclusive também constatado no
processo de numeração 080156634.2017.8.20.5106, persistirem
com o pagamento de suas obrigações, precipuamente, quando a
empresa evadiu do canteiro de obras, estando em local incerto e
não sabido; b) pronuncie-se acerca da proteção dos

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representantes da Embargante que já quitaram integralmente
com suas obrigações financeiras; c) especificar a atribuição da
posse do empreendimento e, consequentemente, das unidades
habitacionais; d) pronunciar-se acerca dos efeitos da decisão
proferida nos autos do processo 0802680-63.2018.8.20.0000,
com a sua extensão até a resolução integral do imbróglio, através
do trânsito em julgado. Fica, por oportuno, devidamente
prequestionado o art. 476, CC/2002, havendo de esse Juízo se
manifestar expressamente acerca de sua violação." A Ciabrasec
Companhia Brasileira de Securitização apresentou contrarrazões
(fls. 2.050/2.057), pugnando pela rejeição dos embargos e a
condenação da Associação Recorrente às penalidades relativas à
litigância de má-fé. A Tbk Construções e Incorporações Ltda
igualmente se manifestou (2.060/2.070), postulando o não
acolhimento dos aclaratórios e a condenação da Embargante ao
pagamento de multa por litigância de má-fé. É o Relatório.
VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Aponta a parte Embargante vícios a serem sanados na decisão
colegiada que restou assim ementada: 'EMENTA: CIVIL E
PROCESSUAL CIVL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMISSÃO
DE POSSE C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA, SUSCITADA PELA
PARTE REQUERIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES.
DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. NÃO APRECIAÇÃO

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DA PREFACIAL ARGUIDA, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO
DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO, INSCULPIDO
NOS ARTIGOS 4o E 6o DO CPC, E DIANTE DA AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL. CONTRATO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS PERTENCENTES A
EMPREENDIMENTO LANÇADO PELA TBK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. NÃO
COMPROVAÇÃO
DE
PAGAMENTO

INTEGRAL
DE
PRESTAÇÕES
POR
PARTE
DOS
ADQUIRENTES.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE AMBAS AS PARTES.
CONFIGURAÇÃO DO INSTITUTO DA 'EXCEPTIO NON
ADIMPLETI CONTRACTUS' À HIPÓTESE DOS AUTOS.
INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 476 DO CÓDIGO
CIVIL.
JURISPRUDÊNCIA
DOS
TRIBUNAIS
PÁTRIOS.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
QUE
SE
IMPÕE.
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO'. De
acordo com o entendimento da parte autora/Embargante, há
necessidade de suprir omissões existentes no acórdão vergastado,
alegando que esta Câmara Julgadora deve se pronunciar acerca
de quem deu primeiramente causa à inadimplência contratual,
bem assim quanto à atribuição da posse do empreendimento à
demandada e, consequentemente, das unidades habitacionais,
quando a empresa Embargada está em local incerto e não
sabido. Entendo que a irresignação da Recorrente merece

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amparo, pelas razões a seguir expostas. Extrai-se dos autos que a
Associação Embargante representa os interesses dos adquirentes
de fração ideal do empreendimento Jardins de Mossoró, o qual
seria composto por mais de 400 (quatrocentas) unidades
habitacionais, tendo sido erguidas somente cerca de 100 casas,
vindo a construtora ré a paralisar a obra, encerrando suas
atividades de construção civil na cidade de Mossoró, razão pela
qual foi ajuizada a presente ação de imissão de posse com vistas
a evitar que as citadas edificações fossem objeto de invasão e
depredação. Diante da prolação de sentença de improcedência,
interpôs a parte autora recurso de apelação com pedido de
antecipação de tutela, vindo a ser concedida a suspensividade
por meio da decisão proferida nos autos do processo no
080268063.2018.8.20.0000, assegurando aos adquirentes das
unidades habitacionais pertencentes ao empreendimento a
continuidade na posse, a fim de reprimir a ação de vândalos no
local. Entretanto, tendo em vista que o acórdão vergastado
manteve a sentença, a querela restou dirimida unicamente no
âmbito formal, com fulcro no art. 476 do Código Civil (exceção
do contrato não cumprido). Em verdade, a situação fática ora
narrada se mostra deveras peculiar, merecendo solução imediata
de cunho prático para resguardar direitos e rechaçar o
perecimento dos citados bens, colimando na satisfatividade
processual (art. 4o, do CPC). Destarte, considero temerário

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impedir a manutenção dos representados da Associação
postulante na posse dos imóveis, mormente diante do fato
incontroverso de a construtora Embargada ter abandonado a
obra, deixando sequer de manter sua sede na urbe em que se
daria a edificação do empreendimento em debate. Destarte, não
obstante restar configurado o inadimplemento contratual parcial
de alguns dos adquirentes, reputo pertinente a conservação dos
associados na posse das unidades habitacionais, devendo ser
adotadas as medidas a seguir delineadas: A) a abertura de uma
conta judicial na Vara de origem, para depósito das parcelas
restantes, mensalmente, até o cumprimento total da obrigação
dos adquirentes que se encontram inadimplentes. Esses recursos
poderão ser utilizados para a conclusão das obras comuns do
empreendimento, devendo o saldo, se houver, ser pago à
construtora; B) a Associação demandante poderá promover o
ajuizamento das ações pertinentes (adjudicação compulsória,
obrigação de fazer, resolução contratual, etc) para o deslinde da
controvérsia, de forma individualizada, consoante alinhado pelo
magistrado sentenciante em seu decisum, haja vista as situações
jurídicas diferenciadas nas quais se encontram os representados
perante a construtora. Diante do exposto, conheço e acolho os
aclaratórios, emprestando-lhes efeitos modificativos, para
reformar o acórdão embargado, mantendo os associados na
posse do empreendimento, com a adoção das providências

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anteriormente elencadas. É como voto" (consoante consulta ao
site do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em
19/05/2020, grifos nossos).
Observa-se, portanto, que o v. Acórdão acima
transcrito promoveu uma solução prática e adequada à situação
peculiar das partes envolvidas no litígio que se refere ao
empreendimento imobiliário Jardins de Mossoró, de modo que a
irresignação da apelante quanto à situação individual de cada
compromissário comprador acabou por ser enfrentada e resolvida
mediante as determinações contidas no v. Acórdão acima citado.
Por fim, a sentença condenou a embargada a
pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.
O
valor
da
causa
corresponde
à
R$
10.940.344,75 (dez milhões novecentos e quarenta mil trezentos e
quarenta e quatro reais e setenta e cinco centavos), em 7 de junho
de 2016 (fls. 13).
Verifica-se que a embargante atribuiu à causa o
mesmo valor adotado pela embargada, na ação de execução (vide
fls. 1.360).
Em tais circunstâncias, realmente procede a
impugnação ao valor da causa, lançada, em preliminar da
contestação, pois, inviável atribuir como valor da causa, em
embargos de terceiro, o mesmo valor de crédito cobrado pela

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embargada, nos autos da ação de execução.
A preliminar de impugnação ao valor da causa,
não foi apreciada na sentença.
Todavia, não se justifica, nas circunstâncias dos
autos, anular a sentença, pois, na realidade, a embargada não
indicou na contestação, o valor que considera correto, na medida
em que salienta que é “impossível saber sobre qual importância
pecuniária está se demandado” (fls. 1345).
Destarte, deve-se considerar como inestimável o
valor dos embargos de terceiro, pois, não discriminados e
demonstrados, realmente, na exordial dos embargos de terceiro, o
valor dos direitos que são objeto dos embargos de terceiro.
Assim, os honorários devem ser fixados por
equidade, nos termos do artigo 85, parágrafo 8o do CPC.
Portanto, considerando como parâmetro o valor
da execução, e o resultado obtido pela embargante, e que foi o de
desconstituir a penhora averbada sobre a matricula 16.124, do 6o
Cartório Judiciário de Mossoró/RN, (fls. 1590), fixam-se os
honorários advocatícios, por equidade, na forma do artigo 85,
parágrafo 8o, em R$ 165.000,00, com atualização monetária desde
o ajuizamento da demanda.
Este arbitramento elege como parâmetro para a

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fixação dos honorários por equidade, o percentual de um por
cento sobre o valor atribuído à execução, ou 15% sobre o valor
considerado, como adequado aos embargos de terceiro, com base
em arbitramento, nos termos do artigo 293, parágrafo 3o do CPC,
correspondente à R$ 1.100.000,00
Ante ao exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, tão somente, para fixar os honorários advocatícios, por
equidade, nos termos do artigo 85, parágrafo 8o do CPC, em R$
165.000,00, com atualização monetária desde o ajuizamento da
ação, observando-se que foram deferidos à apelante os benefícios
da gratuidade.
LUIS CARLOS DE BARROS
Relator

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Voto no
Apelação Cível no 1057449-31.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelantes: MASSA FALIDA DO BANCO BVA S/A e Neoport
Participações S/A (Neoport)
Apelado: Associação Jardins de Mossoró
Parte: TBK CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
- VOTO no 21798 -
Respeitado o entendimento do douto segundo julgador,
penso que assiste razão ao nobre relator, em especial no tocante à
impugnação ao valor da causa e à fixação dos honorários advocatícios
sucumbenciais por equidade.
Trata-se
de
embargos
de
terceiro
opostos
por
Associação Jardins de Mossoró, ora apelada, em face da Massa Falida do
Banco BVA S. A., ora apelante, em razão de penhora sobre bem imóvel.
A associação recorrida fixou como valor da causa a
quantia de R$ 10.940.344,75 (fls. 13) para 07.06.2016 (data da
propositura dos embargos de terceiro). Tal valor corresponde exatamente
ao montante executado pela massa falida apelante em face da TBK
Construção e Incorporação Ltda. (fls. 1360).
Em contestação aos embargos de terceiro, a massa
falida recorrente, preliminarmente, impugnou o valor da causa, aduzindo
que “Da narrativa dos embargos, evidencia-se não existir um direito
individual homogêneo, na medida em que a inicial é totalmente omissa às
circunstâncias que envolvem cada eventual compromissário comprador.
Não revela se pagaram o preço; para quem pagaram; ou como pretendem
pagar pelo bem adquirido. Por esse motivo, impossível saber sobre qual

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importância pecuniária está se demandado. Assim, o valor dado a causa de
R$ 10.940.344,75 é descabido, excessivo e injustificado” (fls. 1345).
Deste modo, a apelante não informou qual seria então
o valor correto a ser atribuído aos embargos de terceiro.
O douto juízo monocrático, com base na Súmula no
308 do STJ, julgou “PROCEDENTE os embargos a fim de desconstituir a
penhora averbada na matrícula 16.124 no 6o Cartório Judiciário de
Mossoró/RN (av-10-16.124) em favor da Massa Falida Ré. Condeno a
embargada ao pagamento das custas e de despesas processuais, e
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observadas as
disposições da Lei de Falências” (fls. 1559).
Observa-se, contudo, que a r. sentença recorrida não
apreciou a preliminar de impugnação ao valor da causa.
A apelante, em suas razões recursais, voltou a
impugnar o valor da causa (fls. 1579), acrescentando que a condenação ao
pagamento de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência em
mais de um milhão de reais não se mostra razoável.
Pois bem.
O fato da r. sentença não ter observado a preliminar de
impugnação ao valor da causa não impede que tal matéria seja apreciada
nesta via recursal, conforme aplicação da teoria da causa madura, cuja
hipótese se encontra expressamente prevista no artigo 1.013, §3o, III, do
Código de Processo Civil.
Neste sentido, conforme bem consignou o douto
relator, “inviável atribuir como valor da causa, em embargos de terceiro, o

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mesmo valor de crédito cobrado pela embargada, nos autos da ação de
execução”.
Por outro lado, a toda causa será atribuído valor certo,
ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (art. 291
do CPC). Consequentemente, caberá ao magistrado corrigir, de ofício e por
arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao
conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido
pelo autor (art. 292, §3o, do CPC).
À vista disso, de rigor o acolhimento da impugnação ao
valor da causa para fixá-lo em R$ 1.100.000,00, considerando como
parâmetro o valor da execução e o resultado almejado com os embargos de
terceiro.
Noutro giro, também me filio ao entendimento do douto
relator de que os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência
devem ser fixados por equidade, nos termos do artigo 85, §8o do Código de
Processo Civil.
Nesta toada, corretamente consignou o douto relator,
para fixar os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência em R$
165.000,00.
Ante o exposto, meu voto converge com o do douto
relator e também dá parcial provimento ao recurso, para acolher a
preliminar de impugnação ao valor da causa, fixando-o em R$ 1.100.000,00
e para arbitrar os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, por
equidade, em R$ 165.000,00.
ROBERTO MAIA
Desembargador
3o julgador
(assinado eletronicamente)

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24
27
Declarações
de Votos
ROBERTO MAIA FILHO
133795D4
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1057449-31.2016.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.