Tribunal: TJSP
Processo: 1000869-20.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Posse e Exercício
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO – CIRURGIA NO JOELHO – Pretensão inicial da autora voltada ao reconhecimento de seu suposto direito a ser reintegrada ao certame de que participava, destinado ao preenchimento de vagas para o cargo de provimento efetivo de Professor de Educação Infantil, e do

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO – CIRURGIA NO JOELHO – Pretensão inicial da autora voltada ao reconhecimento de seu suposto direito a ser reintegrada ao certame de que participava, destinado ao preenchimento de vagas para o cargo de provimento efetivo de Professor de Educação Infantil, e do qual fora eliminada na fase de exame médico/físico – Admissibilidade – Prova pericial elaborada pelo IMESC que concluiu pela capacidade da postulante para o desempenho das funções inerentes ao cargo de Professor de Educação Infantil – Presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo ilidida pela prova colacionada aos autos (laudo médico) - Sentença de improcedência reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais – Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000157280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000869-20.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARIANA APARECIDA MALTA DE ASSUNÇÃO, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1000869-20.2019.8.26.0053
APELANTE: MARIANA PARECIDA MALTA DE ASSUNÇÃO
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ORIGEM: 16a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO
PAULO
VOTO N° 17.914
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
CONCURSO
PÚBLICO PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL
DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO INAPTIDÃO EM
EXAME MÉDICO CIRURGIA NO JOELHO Pretensão
inicial da autora voltada ao reconhecimento de seu suposto
direito a ser reintegrada ao certame de que participava,
destinado ao preenchimento de vagas para o cargo de
provimento efetivo de Professor de Educação Infantil, e do
qual fora eliminada na fase de exame médico/físico
Admissibilidade Prova pericial elaborada pelo IMESC
que concluiu pela capacidade da postulante para o
desempenho das funções inerentes ao cargo de Professor de
Educação Infantil Presunção de veracidade e legalidade
do ato administrativo ilidida pela prova colacionada aos
autos (laudo médico) - Sentença de improcedência
reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais

Recurso da autora provido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto por MARIANA PARECIDA MALTA DE ASSUNÇÃO, nos
autos da “ação de procedimento ordinário” por ela
ajuizada em face do apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO,
julgado improcedente o pedido pelo Juízo a quo, sob o

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fundamento de que a autora está inapta para o exercício
do cargo de Professor de Educação Física, pois seu
quadro pode se agravar no exercício da atividade
pretendida. Sucumbente, a requerente foi condenado ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa,
consoante
sentença
de
fls.
175/179,
cujo
relatório se adota.
Em suas razões (fls. 181/185), a autora
sustenta que participou de concurso em 2015 para ocupar
cargo público de Professor de Educação Infantil, e não
Professora de Educação Física, ressaltando que, embora
tenha realizado cirurgia em um dos joelhos em 2016,
atualmente está apta para o exercício daquela primeira
função, conforme laudo pericial produzido pelo IMESC.
Requer, ao final, o provimento do apelo para que seja
julgado procedente a pretensão inicial.
Recurso
regularmente
processado,
preparado (fls. 186), e respondido (fls. 189/196).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Colhe-se dos autos que a autora inscreveu-
se para participar de Concurso Público voltado para o
provimento do cargo de Professor de Educação Infantil do
Município de São Paulo (Edital no 01/2015 fls. 39/84),

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tendo sido aprovada e convocada em junho/2018, mas em
seguida considerada inapta na fase de exame médico, o
que culminou o que culminou na sua exclusão do certame
oficial.
Ocorre
que,
segundo
consta,
a
sua
eliminação teria se dado de forma ilegal, na medida em
que a singela peculiaridade de ter se submetido a
cirurgia no joelho - para reconstrução do ligamento cruzado
anterior direito - não lhe retiraria a aptidão física
necessária para o exercício da função de Professora de
Educação Infantil, mesmo porque atualmente possui outro
vínculo com o Município de São Paulo na função de
Professora de Educação Física (fls. 18).
Acrescentou, nesta linha, que a cirurgia
à qual foi submetida se deu de maneira exitosa, com
completa recuperação e amplitude de movimento funcional,
sem qualquer restrição para as atividades laborativas
(fls. 19), inexistindo causa jurídica válida para
amparar sua eliminação.
Diante deste cenário, a candidata-autora
MARIANA PARECIDA MALTA DE ASSUNÇÃO ajuizou a presente
demanda em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO pleiteando, em
síntese, a anulação do ato administrativo de inaptidão,
determinando-se seja nomeada para o exercício do cargo
de Professora de Educação Infantil (fls. 01/13).
Na sentença, contra a qual se insurge a
autora, o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a
quo, sob o fundamento de que a autora está inapta para o
exercício do cargo de Professor de Educação Física, pois

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seu quadro pode se agravar no exercício da atividade
pretendida. Sucumbente, a requerente foi condenado ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa.
Pelo que se depreende dos autos, o
recurso comporta acolhimento.
Pois bem, o ingresso no serviço público,
em regra (exceção correspondente aos cargos em comissão e
nomeação de membros dos Tribunais de Contas, Regionais
Federais
e
Superiores), dá-se mediante aprovação em
concurso público, aberto a todos os interessados, como
forma de assegurar a impessoalidade e a legalidade no
ato de contratação pela Administração.
Nesta linha, é o que dispõe o art. 37,
incisos I e II, da CF/88, com a redação atribuída pela
EC no 19/98.
Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência
e,
também,
ao
seguinte:
I - os cargos, empregos e
funções
públicas
são
acessíveis
aos
brasileiros
que
preencham
os
requisitos
estabelecidos
em
lei,
assim
como
aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a

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complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;
(...)
Infere-se, destarte, que a todo cidadão
brasileiro, nato ou naturalizado, garante-se pleno
acesso aos cargos públicos (sentido lato), desde que
“preencham os requisitos estabelecidos em lei”. Quer-se
dizer que, salvo por império de legislação, em sentido
formal (art. 5o, caput e inciso II, da CF/881), não há
adequação
constitucional
na
imposição,
por
ato
discricionário
da
Administração,
de
critérios
de
discrímen para participação em concurso público (art.
39, §3o cc. art. 7o, inciso XXX, da CF/88).
Art. 39. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e
remuneração
de
pessoal,
integrado
por
servidores
designados
pelos
respectivos
Poderes.
(...)
§ 3o Aplica-se aos servidores
ocupantes de cargo público o disposto no art.
7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a
lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.
1 Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;

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Art.
7o.
São
direitos
dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição
social:
(...)
XXX - proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
Aqui, ressalte-se que a mera previsão de
requisito anti-isonômico em edital de concurso público
não
serve
de
justificativa
válida
para
obstar
a
participação de candidato, sob o pretexto de vinculação
da Administração aos termos do ato convocatório, caso a
discriminação estabelecida não encontre amparo legal,
sendo esta, inclusive, a inteligência da Súmula no 683
do STF2.
Estabelecidas estas premissas, vislumbra-
se na hipótese sub judice que a autora foi eliminada de
concurso público voltado ao preenchimento de cargos de
Professor de Educação Infantil, em razão de ter se
submetida a cirurgia no joelho direito (critério de
discrímen), o que afrontaria os requisitos de admissão
previsto no edital.
De fato, o ato convocatório, com o
intuito de conferir publicidade às “regras do jogo”,
estipulou o seguinte (fls. 74/75):
2 Súmula 683, do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso
público só se legitima em face do art. 7o, XXX, da Constituição Federal,
quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido”.

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PROTOCOLOS PARA EXAMES MÉDICO-PERICIAIS PARA
INGRESSO
(...) Considera-se que o objetivo do exame
médico admissional de ingresso é avaliar, no
momento do exame, a capacidade física e
mental
do
candidato
para
exercer
as
atividades para as quais está se propondo,
tendo em conta os riscos inerentes a cada
cargo e o prognóstico de algumas patologias
apresentadas pelos candidatos.
(...)
EXAME ORTOPÉDICO
O candidato será considerado INAPTO, nos
casos
em
que
apresentar
as
alterações
seguintes incompatíveis com a função, em
especial nas funções de risco (Operador de
máquinas
de
grande
porte,
Guarda
Civil
Metropolitano, Professor de Educação Física);
(...)
e) pré-existência de cirurgia articular;
A Administração Municipal, com fulcro
nesse dispositivo editalício, considerou a autora inapta
para o exercício da função de Professor de Educação
Infantil, sob o fundamento de que “a patologia pode gerar
dor, dificuldade para deambular, resultando em possíveis
licenças ou readaptação precoce” (fls. 144).
Não
obstante
o
respeito
a
esse
entendimento, com ele não se pode concordar, haja vista
que a mera existência de prévia cirurgia no joelho, por
si só, não configura motivação idônea para sua exclusão,
notadamente quando os elementos de prova carreados aos
autos demonstram que a intervenção cirúrgica a que
submetida a autora apresentou boa evolução, com completa

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recuperação e amplitude de movimento funcional, sem
qualquer restrição para as atividades laborativas (laudo
unilateral - fls. 19).
Tais conclusões foram corroboradas pelo
laudo do IMESC (fls. 167/170):
“3.
EXAME
MÉDICO
GERAL
E
ESPECIAL:
(...)
ESPECÍFICO
ORTOPÉDICO (Joelho
Direito)
- Presença de cicatriz cirúrgica
face anterior, bem resolvida;
- Bom alinhamento ósseo;
- Mobilidade preservada;
(...)
5. DISCUSSÃO:
(...) À entrevista, exame físico
e exames subsidiários e leitura dos autos
constatamos que a autora encontra-se em pós-
operatório tardio de correção cirúrgica de
lesão do ligamento cruzado anterior do joelho
direito em 06.12.2016.
Ao
exame
físico
pericial
observado
bom
resultado
cirúrgico
com
ausência de instabilidade articular.
De acordo com edital de concurso
01/2015 para (...) provimento de cargo de
professor de educação infantil na folha 75 no
item exame ortopédico: e) pré-existência de
cirurgia articular.
Concluo, portanto, que a autora
está inapta para a função de professora de
educação
física
pela
possibilidade
de
agravamento do seu quadro em decorrência da
função de educação física.
6. RESPOSTA AOS QUESITOS
DO MM Juízo (fls. 154)
1- A autora tem condições de desempenhar a
função para ocupar o cargo de Educação
Infantil?
R. Sim, porém não para o

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cargo de professor de educação física”.
Como se vê, levando-se em consideração
que
a
cirurgia
foi
bem
resolvida,
a
mobilidade
preservada, bem como ausente instabilidade articular, o
expert
concluiu
que
a
autora
tem
condições
de
desempenhar a função de Professor de Educação Infantil
(cargo
em
que
habilitada
no
concurso
público
no
01/2015), ressalvando-se apenas a impossibilidade de
exercício do cargo de Professor de Educação Física.
Para a hipótese vertente, é irrelevante a
impossibilidade
para
o
exercício
de
Professor
de
Educação Física questionável, frise-se, pois embasada em
previsões futurísticas -, já que a autora prestou concurso
e foi aprovado para cargo diverso, qual seja, Professor
de Educação Infantil.
Nesse contexto, levando-se em conta que a
plena aptidão para o exercício do cargo de Professor de
Educação Infantil
para atuar nos Centros de Educação
Infantil com crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos, cf. fls.
39
do
edital

patente
a
ilegalidade
do
ato
administrativo de exclusão, mesmo porque a requerente
atualmente possui outro vínculo com o Município de São
Paulo na função de Professora de Educação Física, sem
notícias acerca de eventual readaptação (fls. 18).
Neste diapasão, os elementos de provas
juntados aos autos mostraram-se capaz de ilidir a
presunção de legitimidade e veracidade que pairava sobre
o ato administrativo impugnado, tendo se configurado

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ilegalidade manifesta a conduta da Administração ao
declarar a inaptidão da autora, tudo a ensejar o
controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Nesse
sentido,
preleciona
HELY
LOPES
MEIRELLES:
“a presunção de legitimidade e veracidade dos
atos administrativos responde a exigências de
celeridade e segurança das atividades do
Poder Público, que não poderiam ficar na
dependência de solução de impugnação dos
administrados, quanto à legitimidade de seus
atos, para só após dar-lhes execução, (...)
Outra
consequência
da
presunção
de
legitimidade e veracidade é a transferência
do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca”3.
Portanto, considerando a demonstração,
por parte da autora, no sentido de que a postura da
Administração foi ilegal, de rigor o acolhimento da
pretensão
inicial
para
o
fim
de
anular
o
ato
administrativo que declarou a inaptidão da autora, com a
sua consequente reintegração ao certame e nomeação para
o cargo de Professora de Educação Infantil
caso
inexista qualquer outro impedimento -, com início da
contagem de tempo de serviço a partir do momento em que
efetivamente inicie o exercício do cargo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso
da autora, de modo a REFORMAR a r. sentença de primeiro
grau, para o fim de anular o ato administrativo que
3 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:
Malheiros, 30a ed., p. 158.

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declarou
a
inaptidão
da
requerente,
com
a
sua
consequente reintegração ao certame e nomeação para o
cargo de Professora de Educação Infantil, caso inexista
qualquer outro impedimento.
Invertidos os ônus sucumbenciais, deverá
o Município arcar com as despesas e custas do processo,
bem como com os honorários advocatícios devidos ao
patrono da autora, ora arbitrados em 15% sobre o valor
atualizado da causa (fls. 34/35), nos termos do art. 85,
§2o,
do
CPC/15,
respeitando-se
os
critérios
de
ponderação estatuídos nos incisos desse dispositivo (i
grau de zelo do profissional; ii
lugar de prestação do
serviço; iii a natureza e a importância da causa; iv o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço), já considerado nesse montante os honorários
para a fase de conhecimento e recursal.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR