Tribunal: TJSP
Processo: 1500116-42.2019.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281692
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500116-42.2019.8.26.0623, da Comarca de Aguaí, em que é apelante POLACO JOÃO
FARIA BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500116-42.2019.8.26.0623 -Voto no
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Voto número 46.333
Apelação no 1500116-42.2019.8.26.0623
Proc. no 1500116-42/19 Vara Judicial Aguaí
Apelante: POLACO JOÃO FARIA BARBOSA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- Ao relatório da r. sentença (fls. 620/633),
acrescenta-se que Polaco João Faria Barbosa foi condenado a
cumprir as penas de cinco (05) anos e dez (10) meses de
reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a pagar quinhentos e
oitenta e três (583) dias-multa, no valor unitário mínimo, com
incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06. Decretado o perdimento dos bens apreendidos,
em favor da União. Condenado, ainda, ao pagamento das custas
processuais, no valor de cem (100) UFESP's, nos termos do
artigo 4o, § 9o, alínea “a”, da Lei Estadual no 11.608/03.
A Defesa constituída de Polaco João Faria Barbosa
apelou, mediante petição, à fl. 642, e apresentou as razões do
inconformismo, às fls. 666/672, alegando, preliminarmente, a
nulidade do processo, em razão do cerceamento de defesa, pois
fora indeferido o pedido de instauração de exame de
dependência toxicológica em face do réu, mesmo sendo ele
usuário de drogas. No mérito, buscou a reforma da respeitável
decisão de primeiro grau, para que ele seja absolvido, aduzindo
insuficiência de provas, uma vez que negou a autoria delitiva e a

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droga apreendida seria destinada ao seu próprio consumo.
Requer, assim, o acolhimento da preliminar referida e, no mérito,
a sua absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal; subsidiariamente, pleiteou a
desclassificação do crime de tráfico para o do artigo 28 da Lei no
11.343/06; o reconhecimento e aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06; a substituição d apena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e , por fim, a fixação do regime prisional
inicial aberto.
O Ministério Público contrariou o apelo, às fls.
675/682; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 699/719, opinou pela
rejeição da preliminar arguida e pelo seu desprovimento.
É o relatório.
2- Preliminarmente, deve ficar consignado que o
pedido de reconhecimento de nulidade, relativo ao indeferimento
do requerimento de exame de dependência toxicológica, não
comporta provimento. Neste passo, o acusado nada mencionou
sobre eventual dependência em seu interrogatório judicial, mas,
tão-somente, que era proprietário apenas da “maconha” e,
portanto, a alegação de dependência formulada pela defesa não
encontra qualquer indício de procedência nos autos e não há
qualquer elemento no processo que possa inferir esta condição.
Na oportunidade em que tal diligência foi requerida (cf. fl. 302), o

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culto magistrado destacou que ela era totalmente despicienda,
refutando, com acerto, o pleito então formulado pela defesa (cf.
fls. 303). A autoridade então oficiante não vislumbrou qualquer
desajuste na conduta do réu a ensejar a realização do alegado
exame. A jurisprudência, a respeito do tema, é iterativa. Num
julgado deste Egrégio Tribunal, ficou assentado que “em tema de
entorpecentes,
a
realização
do
exame
de
dependência
toxicológica só se justifica e compreende na medida em que
exista fundada razoável suspeita de ser o réu viciado, meramente
protelatória a requisição de exame se não verificados tais
indícios.”
(TJSP.,
AC.
71.703,
Relator
o
Desembargador
CANGUÇU DE ALMEIDA, RT. 639/290. No mesmo sentido:
RJTJERGS. 147/178, 142/69, RT. 565/311, 613/398, 598/402,
565/158, RJTJERG. 130/166, 111/111, 755/607, STF., RTJ. 118/83).
Assim: ”O Juiz não está obrigado a determinar a realização de
exame médico se a declaração do réu de que é dependente
estiver isolada no conjunto probatório” (TJSP
Ape. Crim.
181.308-3 rel. Silva Pinto, JTJ 174/333). Nestes termos, a
diligência solicitada possuía cunho meramente procrastinatório
e, portanto, seu indeferimento era medida de rigor.
Afastada a prejudicial obstativa, adentra-se na análise
do mérito, consubstanciado nos elementos de convicção
trazidos para os autos. A apelação deve ser parcialmente provida
para reduzir a reprimenda imposta ao acusado, restando mantida
sua condenação, pois os fundamentos contidos na sentença se
mostram inabaláveis e estão de acordo com os elementos de
convicção trazidos para os autos, que o incriminam, seriamente,

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pela prática do crime de tráfico de drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais civis, após diversas denúncias
anônimas, danço conta de que Francisco Malaquias, sua filha
Francisley e seu irmão, ora acusado Polaco João Faria Barbosa,
estariam a realizar o tráfico de drogas na cidade, após
autorização, fizeram interceptação telefônica e constataram
conversas entre o réu e interlocutores, relacionadas ao tráfico de
entorpecentes. Os agentes civis, em poder de mandado de prisão
temporária, foram até a casa do acusado, realizaram buscas em
sua moradia e apreenderam cinco (05) papelotes de “cocaína”,
com o peso de 17,3 gramas, tendo o réu dispensado outra
quantidade de drogas antes de ser abordado e que não foi
localizada. Em continuidade, localizaram quatorze (14) aparelhos
de telefonia celular, câmera de monitoramento, HD, aparelhos
eletrônicos, e a quantia de quarenta e um reais (R$ 41,00), em
dinheiro (cf. auto de exibição e apreensão, às fls. 18/20, auto de
constatação preliminar, às fls. 21/22, e laudo de exame químico
toxicológico, às fls. 64/66). Diante dos fatos, deram-lhe voz de
prisão e o encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram
lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de ocorrência
(cf. fls. 01/05 e 14/17).
Interrogado, tanto no auto de prisão em flagrante,
como em Juízo, negou os fatos, informando que a droga
apreendida em sua casa seria destinada ao seu próprio consumo

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e, quanto aos diálogos interceptados, se tratavam de assuntos
diversos ao tráfico de entorpecentes, pois não os vende (cf. fl.
05, 300 e 306-estes dois últimos em audiovisual). Sua
exculpatória se encontra, na verdade, em total dissonância com
as demais provas do processo. O Juiz que proferiu a sentença
refutou sua versão mendaz; enfim, mentiu!
Por outro lado, a narrativa dos policiais civis,
encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas trazidas aos
autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em relatar o
ocorrido como acima narrado (cf. fls. 02/03, 04 e 300-este último
em audiovisual). Suas palavras foram seguras, coerentes e
convincentes, não havendo nenhum motivo para duvidar deles.
Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento
de policial, quando se encontra com outros elementos de
convicção. Não há razão para refutá-lo. Como é cediço, “os
funcionários da Polícia merecem, em seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresentem razão concreta de suspeição” (Ap. Crim. no
153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta
Augusta
Corte
ficou
destacado
que
“não
há
descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles
irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contrassenso
negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim

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agem para dar validade à apuração desenvolvida” (TJSP, Ap.
Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, “como todo e
qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório” (in RT 730/569). No mesmo
sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS
182/132. As provas produzidas a cargo da acusação são
contundentes e indicam que Polaco João Faria Barbosa, de fato,
praticou o crime de tráfico de drogas que se lhe imputa.
O entorpecente, assim que apreendido foi submetido
à constatação e, após, a exame toxicológico, restando verificada
sua positivação como substância estupefaciente, no tipo
“cocaína” (cf. auto de apreensão, auto de constatação e exame
toxicológico, às fls. 18/20, 21/22 e 64/66).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão,
a
quantidade
da
substância
entorpecente
materialmente
comprovadas
nos
autos,
a
admissão
de
propriedade da droga pelo acusado, corroboradas pelos
depoimentos altamente comprometedores dos policiais civis e as
demais provas indiciárias, demonstram, de modo inequívoco,
que Polaco João Faria Barbosa tinha em depósito, ilegalmente, a
quantidade de “cocaína”, para o fim do nefasto comércio. Sua
conduta comprova e caracteriza de forma inequívoca o tráfico de
drogas. Não se exige, para tanto, que haja prova concreta da
mercancia, sendo suficiente a presença de elementos dos quais

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se possam inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, ao
contrário do que fora alegado pela denodada Defesa, o tráfico
ficou bem provado e configurado. Enfim, como destacado na
denúncia e acolhido na sentença, tinha em depósito, ilegalmente,
a droga mencionada e isso basta para reconhecer a traficância.
Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo.
Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Polaco João
Faria Barbosa para aquela descrita no artigo 28 da Lei no
11.343/06, como aduziu a Defesa, em tese subsidiária. Aqui,
constata-se que a droga apreendida em depósito junto aos
pertences do réu, consistente em cinco (05) papelotes de
“cocaína”, com o peso de 17,3 gramas, não poderia a toda
evidência, se destinar a uma só pessoa, a um só consumidor.
Resta claro que a “cocaína”, encontrada em depósito na sua
residência, seria vendida, comercializada por este, estando
patente e incontroversa a caracterização do comércio criminoso
de entorpecente. Assim, data venia, inviável é o pedido de
desclassificação do delito.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas
entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da
presença de qualquer das fases (RJTJESP 107/454), bem como,
o depósito, ilegal, para entrega a terceiro para consumo,
constitui modalidade equiparada à traficância (RJTJESP

119/468). No caso em questão ficou claro pela prova colhida no

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processo que o apelante tinha em depósito, ilegalmente, o
tóxico; tencionava e, por certo, já estava a comercializá-lo. Como
é cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente e a
qualquer momento os seus autores estão sujeitos à prisão em
flagrante.
Contudo, não ficou configurada a causa especial de
aumento pena, prevista no artigo 40, inciso III, da “Lei
Antitóxicos”, e não deve ser aplicada. A mera circunstância de
ter sido apreendida a droga nas proximidades de Instituição
Religiosa, por si só, não induz ao reconhecimento do aludido
fator de exasperação. Ressalta-se que os policiais civis
abordaram o acusado em sua casa, há uma distância
considerável dos templos religiosos (cf. laudo pericial e croqui
do local, às fls. 202/206); porém, nada mais se fez para comprová-
la. Não se deve, no particular, alargar tanto o alcance da lei de
repressão ao narcotráfico, sob pena de se cometer uma injustiça.
Salienta-se que a causa especial em comento deve incidir
quando houver prova concreta de que o agente se encontra em
atitude própria de comercialização de drogas naqueles locais ou
ao menos em suas cercanias. As causas de aumento previstas
no referido artigo não são objetivas, exigindo-se o nexo da
relação de traficância com os frequentadores e fiéis das Igrejas.
Nenhum dos quais foi arrolado como testemunha ou esteve
presente na ocasião dos fatos, a fim de se comprovar que fosse
consumidor captado entre os frequentadores das Igrejas
Quadrangular Santuário da Benção e Assembléia de Deus Monte

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Sinai
Ministério Novo Tempo, de modo que não se tem a
certeza de que o público alvo do traficante fossem aquelas
pessoas. A expressiva distância, evidentemente, é outro fator
que impede a aludida incidência. (RT 769/577 e 513/415).
As penas aplicadas devem ser alteradas. As básicas
foram iniciadas nos mínimos legais, ou seja, cinco (05) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa. Na
segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes genéricas a
serem consideradas. Na terceira fase, há que se afastar a
incidência da causa especial de aumento de pena, prevista no
artigo 40, inciso III, da “Lei Antitóxicos”, conforme reconhecido
linhas atrás, de modo a mantê-las como fixadas anteriormente.
Ainda, nesta fase, acertadamente, deixou-se de aplicar a causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da “Lei de Tóxicos”, em pese o réu ser primário e de bons
antecedentes, ele se dedicava às atividades criminosas,
conforme comprovado pelas interceptações telefônicas nos dias
25/04/2019, 01/05/2019 e 17/05/2019, citadas, à fl. 631, estando,
assim, envolvido, de forma habitual, com a traficância, levando-
se em conta, também, que está respondendo por outros
processos pelo mesmo crime, portando, não é jejuno no mundo
do crime, finalizando as sanções em cinco (05) anos de reclusão
e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão proferida em julgamento de um habeas corpus, tenha

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reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos artigos 33,
parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para afastar a
vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (Informativo no 598, Título Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade
por Restritiva de Direitos 13, Processo HC 97256) e o Senado
Federal tenha cumprido a sua função constitucional (art. 52,
inciso X, da Constituição Federal) ao decretar a suspensão da
execução de parte do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em sua expressão que rezava “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, certo é que Polaco João Faria
Barbosa não preenche o requisito de ordem subjetiva prevista no
artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance da referida
benesse. Deve ser destacado que o crime de tráfico de drogas é
equiparado a hediondo. Além disso, as penas restritivas somente
substituem a pena privativa de liberdade quando suficientes para
a prevenção e repressão do crime, levando em conta, entre
outros fatores, a conduta social e a personalidade do condenado
(art. 44, III, do CP). É induvidoso que não se pode ter como boas
a conduta social e a personalidade de agente condenado por
tráfico de entorpecente. Assim, não há que se falar em
substituição tal como pleiteada pela defesa. A medida não é
socialmente recomendável e a benesse só daria ao delinquente o
sentido da impunidade, o que deve ser evitado. Observa-se, por
fim, que o acusado sequer preenche o requisito de ordem
objetiva, porque a pena privativa de liberdade que foi imposta
extrapola o “quantum” fixado no artigo 44 do Código Penal para

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a concessão da benesse pretendida.
A perda do dinheiro e dos objetos apreendidos, em
favor da União, também, fica preservada, nos termos do artigo 63
da Lei no 11.343/06, pela conotação com o crime de tráfico de
drogas.
Da mesma forma, correta a imposição do regime
prisional fechado, de acordo com o que preceitua o § 1o do artigo
2o da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464, de 28 de
março de 2007, que, atualmente, permite a progressão, não
obstante seja o tráfico de drogas um crime equiparado ao
hediondo. Não há como alterá-lo para o aberto ou semiaberto.
Outrossim, não pode o traficante, preso em flagrante e
condenado por isso, voltar ao convívio social, com liberdade
para
continuar
traficando
entorpecente,
viciando
jovens,
mantendo-os no vício, trazendo desgraça a eles e às suas
famílias. Comprovada a traficância, o lugar de seu agente deve
ser o cárcere, único regime prisional compatível com a gravidade
da
conduta
e
de
suas
consequências
à
sociedade.
Posteriormente, preenchidos os requisitos necessários, poderá
obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
Ante o exposto, afasta-se a preliminar arguida pela
Defesa e dá-se provimento parcial à apelação para reduzir as
penas de Polaco João Faria Barbosa para cinco (05) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, mantida,

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no mais, a respeitável sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR