Tribunal: TJSP
Processo: 1500479-52.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000110295
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500479-52.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que são apelantes
SÍLVIO JÚNIOR DOURADO LEANDRO e REINALDO JÚNIOR MONTEIRO
ARAÚJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL provimento aos recursos para: (i)
afastar os maus antecedentes da pena-base do sentenciado Reinaldo; e (ii) reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea com relação ao irrogado Silvio, sem
reflexo nas reprimendas finais. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500479-52.2019.8.26.0583
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Apel. 1500479-52.2019.8.26.0583
Presidente Prudente 1a Vara Criminal
Apelantes: Silvio Júnior Dourado Leandro e Reinaldo Júnior
Monteiro Araújo
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.564
EMENTA: Apreensão de 17 tijolos de maconha,
além de uma porção da mesma substância
espúria (9,6 Kg), bem como uma balança de
precisão
e
três
aparelhos
celulares.
Sentença parcialmente procedente à acusação.
Recursos da defesa.
TRÁFICO DE DROGAS. Autoria e materialidade
remanesceram incontroversas com relação ao
sentenciado Silvio. Pedido de absolvição do
acusado Reinaldo por insuficiência de provas
ou desclassificação do crime de tráfico para
a conduta tipificada no art. 28 da Lei de
Tóxicos. Descabimento. Acervo probatório que
revela o envolvimento do sentenciado com a
traficância.
DOSIMETRIA. Afastados os maus antecedentes
da reprimenda básica do acusado Reinaldo.
Réu possui apenas uma condenação definitiva
que
foi
considerada
como
reincidência.
Configurado 'bis in idem'. Reconhecida a
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea quanto ao irrogado Silvio. Súmula
545 do e. STJ. Incabível a aplicação do
redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06. Demonstração de que os réus se
dedicavam
a
atividades
criminosas.
Exorbitante
quantidade
de
entorpecente
apreendido.
Reincidência
específica
do
acusado
Reinaldo.
Reprimendas
finais
mantidas sob novos fundamentos. Inexistência
de 'reformatio in pejus', cf. entendimento
do Col. STF. Sanção pecuniária estabelecida
de acordo com os ditames legais. Regime
fechado adequadamente imposto. Incabível a

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detração penal.
Dá-se parcial provimento aos recursos, sem
reflexo no 'quantum' final das reprimendas.
Na origem os ora apelantes foram condenados, (i)
Reinaldo, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, além do pagamento de 777 dias-multa; e (ii)
Silvio, à reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão,
bem como 583 diárias de multa, por conta de violarem o
art. 33, 'caput', da Lei n. 11.343/06, tendo sido
absolvidos da imputação contida no art. 35, 'caput',
da Lei de Regência, com fundamento no art. 386, inc.
VII, do Cód. de Processo Penal (fls. 294/311). Estão
presos.
O regime prisional para ambos os acusados foi
fixado no fechado e a unidade de cada dia-multa foi
estabelecida no mínimo legal.

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O acusado Reinaldo alega insuficiência de provas
acerca da autoria e, assim, reclama absolvição ou, a
título subsidiário, desclassificação para o crime
previsto no art. 28, 'caput', da Lei de Tóxicos. Ainda
subsidiariamente, requer (i) a fixação da pena-base no
mínimo
legal,
aduzindo
terem
sido
utilizados
fundamentos genéricos para a exasperação; (ii) a
redução da sanção pecuniária; e, (iii) a modificação
do regime prisional para o programa semiaberto (fls.
343/352).
Por sua vez, o irrogado Silvio postula (i) o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea; (ii) a aplicação da minorante prevista no
art. 33, §4o, da Lei de Drogas, na fração de 1/3;
(iii) a redução da pena de multa; (iv) o abrandamento

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do regime prisional; e, (v) a incidência da detração
prevista no art. 387, §2o, do Cód. de Processo Penal
(fls. 333/341).
Nos autos, além das contrarrazões (fls. 373/378),
encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça,
pelo desprovimento (fls. 386/393).
O feito em tela diz respeito a 18 porções de
maconha, contendo a massa líquida total de 9.622,2g.
É O RELATÓRIO.
VOTO N. 45.564
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Consta da denúncia que, no dia 29 de maio de 2019,
na Rua José Carlos Pimenta, 75, nos fundos, no
Município e Comarca de Presidente Prudente, os
acusados,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal e regulamentar, tinham em depósito,
para fins de fornecimento a terceiros, ainda que
gratuitamente, dezessete tijolos de maconha, pesando
aproximadamente 9.925g.
Depreende-se, ainda, que, na mesma data, na Rua
Mendes de Moraes, 1377, Vila Comercial, no Município e
Comarca de Presidente Prudente, o irrogado Reinaldo,
sem autorização e em desacordo com determinação legal
e
regulamentar,
trazia
consigo,
para
fins
de
fornecimento a terceiros, ainda que gratuitamente, uma
porção de maconha, pesando 2,25g.

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O laudo de exame químico-toxicológico definitivo
constatou que o material espúrio contava com peso
líquido total de 9.622,2g (fls. 209/210).
A autoria e materialidade remanesceu incontroversa
com relação ao acusado Silvio, daí porque, como únicos
temas em discussão, remanescem os consignados nas
razões recursais, os quais passo a enfrentar nos
tópicos seguintes.
Os
apelos
comportam
parcial
provimento,
cf.
adiante justifico.
-2-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e

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perícia da substância proscrita (fls. 17/18, 19 e
209/210) e evidenciada a destinação ao tráfico pela
exorbitante quantidade de entorpecente, sem olvidar a
experiência do acusado Reinaldo com os assuntos da
traficância
(ostentando
condenação
pretérita
definitiva por envolvimento com aquela atividade
proscrita, cf. fls. 44/46), circunstâncias sopesadas
por força do §2o do art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por
intermédio
dos
relatos
dos
agentes
policiais
responsáveis pelo flagrante, os quais atestaram que,
na
ocasião
descrita
na
exordial,
realizavam
patrulhamento
de
rotina,
quando
avistaram
o
sentenciado Reinaldo, juntamente com um adolescente na
via
pública,
dispensando
um
invólucro
plástico

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contendo uma porção de maconha.
Realizada
a
abordagem,
acessou
o
aparelho
telefônico do réu, com a autorização deste, ocasião em
que encontrou uma foto de grande porção de maconha e
uma balança de precisão, tendo o sentenciado informado
que se tratava de imagem antiga.
No entanto, os depoentes constataram que a data da
fotografia era a mesma da abordagem.
Por sua vez, o menor de idade informou ter vindo
da cidade de Andradina para adquirir substância
proscrita para revenda, aduzindo que Silvio era o
proprietário da droga, enquanto Reinaldo era o
intermediador.

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Logo após a abordagem, os depoentes se dirigiram à
residência de Reinaldo, onde encontraram o corréu
Silvio, ocasião em que o adolescente confirmou ser
este o proprietário da droga.
Em seguida, encaminharam-se à moradia de Silvio,
onde foram atendidos pela esposa do réu, a qual, de
pronto, indicou o local onde a grande quantidade de
droga e a balança de precisão estavam guardadas e
afirmou que o esposo teria trazido a substância na
noite anterior.
E o irrogado Silvio, ao ser questionado a respeito
da droga, confirmou tê-la recebido na noite anterior,
bem como a finalidade de comercialização.
Sustenta a defesa do acusado Reinaldo, em suas

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razões recursais, a ausência de comprovação da autoria
do increpado.
No entanto, a narrativa apresentada pelos agentes
policiais foi suficiente a demonstrar o envolvimento
do irrogado na empreitada criminosa, diante do
encontro da fotografia do estupefaciente no aparelho
celular do acusado (cf. fls. 24/25), da indicação de
sua função de intermediador pelo adolescente e do
encontro da grande quantidade de droga na residência
do corréu, o qual, aliás, foi localizado na casa de
Reinaldo no momento da busca policial.
A
testemunha
protegida,
ao
ser
ouvida
na
Delegacia,
confirmou
o
relato
apresentado
pelos
agentes públicos. Disse que, no dia anterior à

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abordagem, foi recepcionada na rodoviária pelo acusado
Reinaldo, tendo, inclusive, pernoitado na residência
deste. Informou que no dia dos fatos, foi à moradia de
Silvio, onde avistou a grande quantidade de droga.
Alegou, ainda, que Reinaldo iria lhe entregar a
substância proscrita quando fosse levá-lo à rodoviária
para voltar à sua cidade (cf. fl. 7).
E a testemunha Stephany, na fase extrajudicial,
também confirmou o encontro da grande quantidade de
droga em sua residência, afirmando que o entorpecente
pertencia ao seu companheiro Silvio (fl. 8).
Assim, a reiterada negativa apresentada pelo
acusado Reinaldo, alegando não ter conhecimento acerca
do entorpecente, bem como ter apenas acompanhado a

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testemunha protegida a um comércio, a pedido do colega
Silvio, não tem como prosperar.
Convém frisar, neste passo, que a falta de
verossimilhança da versão apresentada pelo acusado no
interrogatório judicial, com objetivo de escusa da sua
responsabilidade, implica em má justificação da sua
conduta e constitui indícios fortíssimos de sua
própria
culpabilidade,
segundo
a
doutrina
e
a
jurisprudência (cf., p. ex., François Gorphe, De la
Apreciación de las Pruebas, 1a ed., EJEA, 1950, parte
2a, cap. IV, § III, item VI, págs. 297-8; Carl Joseph
Anton Mittermaier, Tratado da Prova em Matéria
Criminal, 3a ed., Bookseller, 1997, parte 7a, cap.
LVIII, págs. 335-6, notas 1462, 1463 e 1464; Nicola
Framarino Dei Malatesta, A Lógica das Provas em

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Matéria Criminal, 3a ed., Bookseller, 1996, vol. I,
parte 3a, cap. III, tít. II, art. 5o, item 1, pág.
250; Maria Thereza Rocha de Assis Moura, A Prova por
Indícios no Processo Penal, 1a ed., Saraiva, 1994,
pág. 75; RJDTACrim, 16/77-214 e 18/66; RT, 802/600).
Nem se há falar que a versão do corréu Silvio
estaria em seu favor, porquanto este contava com
interesse direto no deslinde do presente feito
criminal, de sorte que seus dizeres não afastam as
palavras dos agentes policiais responsáveis pela
diligência.
Aliás, ouvido na condição de acusado e não de
testemunha, sequer teria a obrigação de dizer a
verdade imposta a quem presta depoimento, nos termos

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do Código de Processo Penal (STJ - HC 88223/RJ 6a T.
rel. Min. Jane Silva j. 17.4.2008).
Também não há como se alegar a ausência de
comprovação do envolvimento do acusado Reinaldo por
conta da absolvição de ambos pelo delito de associação
para o tráfico, pois ficou demonstrado o concurso de
agentes no caso dos autos.
Cf. entendimento da e. Corte Superior: “(...) A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-
se no sentido de que a configuração do crime de
associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei
n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento
subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de
associação
de
caráter
duradouro
e
estável.
Do

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contrário, o caso é de mero concurso de pessoas.
(...)” (HC 479977/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, j. em 14.5.2019).
Com efeito, as múltiplas condutas inseridas nos
verbos contidos no 'caput' do art. 33 da Lei de Drogas
exigem dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco
Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1a
ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536,
793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).
Registre-se mais, que o crime de tráfico é
classificado como de ação múltipla e, em consequência,
prescindível a visualização de atos de venda ou
entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos

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do tipo penal do art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06
estejam configurados, como no caso dos autos.
Fosse mero consumidor, admitiria desde logo a
finalidade do estupefaciente. A exorbitante quantidade
de droga apreendida juntamente com uma balança de
precisão, as fotografias de entorpecentes extraídas do
aparelho telefônico do réu, a indicação de sua função
na empreitada criminosa por parte do comprador e a
fama dele contribuíram decisivamente para descartar a
argumentação.
Consigne-se que a circunstância de ser o réu
considerado usuário de drogas 'per se' não afasta a
possibilidade dele estar traficando. É perfeitamente
possível coexistirem as figuras do consumidor e do

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traficante de tóxicos. As 'regras de experiência'
(arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) permitem admitir a
possibilidade de que réus, nas mesmas circunstâncias
destes autos, se deixem envolver com a mercancia
espúria justamente para auferir ou complementar renda
de modo fácil e, assim, manter o invocado vício.
Nem se ignora que o réu é reincidente específico
(cert. fls. 44/46), fato que, se não serve de prova
para condenar, “reforça a convicção (judicial), pois
evidencia que o ato incriminado nada mais é do que
rotina no proceder do increpado” (RJTACRIM 34/69 e
RJDTACRIM, vol. 28, p. 39, rel. Des. JOSÉ RENATO
NALINI).
Destaco, ainda, que a exorbitante quantidade de

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substância tóxica apreendida é incompatível com a
alegação de uso pessoal.
Cf. decisão publicada na RT 546/327 para fazer um
fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da
referida droga, de modo que no caso 'sub judice'
teríamos cerca de 29.158 porções individuais deste
estupefaciente.
É, pois, mantida a condenação do sentenciado
Reinaldo
pelo
tráfico,
ficando
afastada,
em
consequência,
a
pretensão
da
defesa
de
desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de
Entorpecentes.
-3-

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Superadas as questões atinentes à autoria e
materialidade, remanesce o reexame da fixação das
penas.
E, neste tópico, hão de ser afastados os maus
antecedentes da pena-base do sentenciado Reinaldo, bem
como
reconhecida
a
circunstância
atenuante
da
confissão espontânea no tocante ao irrogado Silvio,
porém, sem reflexo nas reprimendas finais.
Consoante
vem
afirmando
a
contemporânea
jurisprudência do col. STF, o efeito devolutivo da
apelação, mesmo que em recurso exclusivo da defesa,
“autoriza
o
Tribunal
a
rever
os
critérios
de
individualização
definidos
na
sentença
penal
condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado

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tão-somente pelo teor da acusação e pela prova
produzida”, confira-se no HC 101.917/MS, rel. a Min.
Carmen Lúcia, j. 31.8.2010, mais o HC 106.113/MT,
também de rel. da Min. Carmen Lúcia, DJe 1.2.2012 e o
Min. Dias Tófoli, no bojo do HC 130.070/PR, j.
15.12.2015.
De igual teor, há julgados no E. Superior Tribunal
de Justiça: HC 68.220-PR, Sexta Turma, DJe 9/3/2009;
HC 276.006-SP, Sexta Turma, DJe de 8/9/2014; AgRg no
AREsp 62.070-MG, Quinta Turma, DJe 23/10/2013; HC
302.488-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 20/11/2014, DJe 11/12/2014; AgRg nos EDcl no AREsp
1386760-SP, Quinta Turma, j. 4.4.2019.
Isso também quer dizer que, nestas circunstâncias,

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inexiste 'reformatio in pejus', ainda que em recurso
exclusivo da defesa. A orientação do Pretório Excelso
é no sentido de que o efeito devolutivo da apelação
autoriza
o
Tribunal
a
rever
os
critérios
de
individualização
definidos
na
sentença
penal
condenatória para manter ou reduzir a pena, repito,
desde que limitado pelo teor da acusação e pela prova
produzida, como nestes autos.
-3.1-
O MM. Juiz sentenciante fixou as penas-bases dos
acusados acima do mínimo legal, em 1/6 para o irrogado
Silvio e 1/3 para o sentenciado Reinaldo, por conta da
exorbitante quantidade de substância entorpecente
apreendida, bem como em virtude dos maus antecedentes

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do increpado Reinaldo (cf. fls. 44/46).
Observo, inicialmente, que os dois apontamentos
existentes na cert. de fls. 44/46 referem-se a um
único processo, cuja condenação, transitada em julgado
em 16.10.2017, já foi sopesada como reincidência para
a majoração da pena do acusado Reinaldo, motivo pelo
qual, diante do 'bis in idem', devem ser afastados os
maus antecedentes.
Entretanto, como a exorbitante quantidade de
substância entorpecente apreendida (9,6 quilos de
maconha) justificaria majoração da pena-base até mesmo
em montante superior, em apreço aos preceitos da
razoabilidade e proporcionalidade, quando comparado
este feito a outros assemelhados, mantém-se a fração

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de aumento em 1/3, a qual também fica estabelecida
para o increpado Silvio, em atenção ao princípio da
isonomia.
Com efeito, o art. 42 da Lei n. 11.343/06 é
expresso no sentido de que o “juiz, na fixação das
penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto” ('verbis').
-3.2-
Na
segunda
etapa,
é
de
ser
reconhecida
a
circunstância atenuante da confissão espontânea para o
sentenciado Silvio, reduzindo sua reprimenda para 5
anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583

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dias-multa.
Com efeito, o verbete sumular n. 545 da E. Corte
Superior orienta que “Quando a confissão for utilizada
para a formação do convencimento do julgador, o réu
fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do
Código Penal” (3a Seção Aprovada em 14.10.2015 DJe
19.10.2015).
No caso em tela, verifica-se que o sentenciado
Silvio, apesar de tentar afastar a responsabilidade do
corréu Reinaldo, confessou a prática do delito de
tráfico, ao ser ouvido em Juízo.
E, conquanto o MM. Juiz 'a quo' tenha pontuado que
a confissão teria o claro propósito de afastar a

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imputação do acusado Reinaldo, não podendo, por este
detalhe, ser acolhida na integralidade, reconheceu as
alegações formuladas pelo sentenciado na parte em que
confirmada pelas demais provas dos autos (vide fl.
304).
Desta
forma,
inegável
que
o
d.
Magistrado
sentenciante considerou as formulações trazidas pelo
sentenciado no interrogatório judicial, ao lado dos
demais elementos probatórios, para a formação de sua
convicção.
Sendo assim, se a confissão é utilizada pelo
magistrado como fundamento para embasar a condenação,
a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Cód.
Penal deve ser aplicada em favor do acusado.

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A propósito, imperioso destacar a jurisprudência
do e. Superior Tribunal de Justiça: “(...) 'quando a
confissão
for
utilizada
para
a
formação
do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal' (Súmula
n. 545/STJ), sendo irrelevante se a confissão foi
espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo se houve
retratação posterior. 2. No caso posto, as instâncias
ordinárias reconheceram que o paciente confessou
espontaneamente. Contudo, concluíram que a confissão
tinha sido parcial e que, em razão disso, não poderia
ser considerada como atenuante. Todavia, a confissão
do paciente, ainda que reputada parcial, foi utilizada
junto a outros elementos probatórios para embasar a
condenação, ressaindo daí a ilegalidade que justificou
a concessão da ordem de ofício. (...)” (AgRg no HC
534733/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em

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19.1.2019).
De igual teor, confira-se o seguinte julgado da e.
Corte Superior:
AgRg no HC 540325/SP, rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, j. em
17.12.2019.
E, no tocante ao acusado Reinaldo, mantém-se a
majoração em mais 1/6 pela comprovada reincidência.
-3.3-
Na derradeira fase, agiu com acerto o MM. Juiz ao
afastar o redutor previsto no art. 33, §4o da Lei n.
11.343/06, uma vez não preenchido o pressuposto legal
da primariedade, no tocante ao sentenciado Reinaldo,

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bem como por ter restado demonstrado que ambos se
dedicavam a atividades criminosas, tendo em vista a
apreensão de exorbitante quantidade de substância
proscrita, além de uma balança de precisão e três
aparelhos de telefonia celular contendo diversas
imagens de armazenamento e pesagem de entorpecentes.
A Lei no 11.343/06, ao tempo em que conferiu
tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e
àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de
entorpecentes, majorando as penas previstas na lei
anterior,
instituiu
uma
benignidade
modulada
em
relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com
a previsão de causa especial de diminuição da pena.
Assim, está vinculada à adequação dos requisitos

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definidos no art. 33, §4o da lei de regência e não há
de ser aplicada quando constatada a hipótese de
reincidência ou maus antecedentes (STF
HC 170450
AgR/SP
2a T.
rel. Min. Gilmar Mendes
j.
28.6.2019).
Por outro lado, os faltosos ainda podem ver
recusada a redução do parágrafo 4o por conta da
quantidade de estupefacientes, sem olvidar quando
eventualmente apreendidos apetrechos peculiares ao
comércio
clandestino
como
balanças
de
precisão,
tubetes, vazios, rolos de papel-filme, carros, armas,
telefones celulares ou quantias em dinheiro, de vulto
ou trocados, etc.
Lição de igual teor nos é prestada pela Min.

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CARMEN LÚCIA: “(...) A conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os
apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de
droga e as situações de maus antecedentes exemplificam
situações caracterizadoras de atividades criminosas”
(STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, DJe de 16/04/2010).
A prova circunstancial pode escrachar a vinculação
dos réus em relação aos fornecedores profissionais, ou
seja, a organizações de criminosos voltadas para a
traficância.
Data vênia, como predica o Processo Civil, “fatos
notórios independem de provas” 'id quod plerumque
accidit', arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) e, isso

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- 32 -
nos
parece
óbvio,
nenhum
neófito
irá
receber
quantidades de entorpecentes que, no correspondente
mercado, implicam dinheiro vivo, sem contarem com a
fidúcia dos distribuidores. Esse elemento implica na
conclusão de que já se entrosaram com bandidos
atuantes naquela seara, de sorte a não merecerem o
redutor.
Não ao acaso a Min. ROSA WEBER, novamente no
Pretório
Excelso,
legou
escólio
pelo
qual
“a
expressiva
quantidade
e
variedade
de
drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de
imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento
do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da
aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006” (HC 122.594/SP, j. 23.9.2014).

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Predica mesma orientação o STJ, confira-se no
julgamento do REsp 1.344.604, rel. a Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, 3.2.2014: “(...) interpretando
o dispositivo legal em comento, esta Corte Superior de
Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de
entorpecentes apreendida em poder do acusado, bem como
a sua natureza, constitui circunstância hábil a
denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo
impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à
míngua do preenchimento dos requisitos legais”.
Respeitosamente,
quantidades
elevadas
são
denotadoras de que os agentes, para terem acesso a
elas,
incorporaram-se
à
organização
criminosa,
critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.

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Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min.
Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no
AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma
rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor,
voltado para infratores de menor potencial, o que não
é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des.
GERALDO WOHLERS, da 3a Câm. de Direito Criminal deste
Tribunal
de
Justiça,
Apel.
n.
0001734-82.2010.8.26.0568:
“(...) A diminuição hoje admitida pelo artigo 33,
§ 4o, da Lei n° 11.343/06 não está inquinada de
inconstitucionalidade.
Trata-se
de
mecanismo
que

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- 35 -
fornece ao Magistrado maior amplitude e liberdade de
atuação para aferir no caso concreto a retribuição
penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando
o princípio constitucional da individualização da
pena, direito fundamental insculpido no artigo 5o,
XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade dos agentes. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto
coturno. A 'mens legis' da Lei n° 11.343/06 há de ter
tido
em
vista,
primordialmente,
fornecedores
ocasionais, que não denotam perseverança criminosa,
hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento
para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da

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- 36 -
população
em
geral,
virtudes
certamente
irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas
que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado
art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins
de merecimento da redução condescendente, à exigência
de que o agente "não se dedique às atividades
criminosas".
Essa causa de redução da pena, predica o e. Des.
LUIZ ANTONIO CARDOSO, também deste nosso augusto
Sodalício, “(...) deve incidir na excepcionalidade, em
situações específicas, próprias, quando patente que o
tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida
do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de
fato análogo, de uma rotina de proceder” (Apel.
Criminal n. 990.09.111160-0 comarca de Lucélia J.

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25.5.2010).
Cumpre ressaltar, por fim, que, segundo o E.
Superior Tribunal de Justiça, não há 'bis in idem'
quando o Tribunal 'a quo' fixa a pena-base acima do
mínimo em razão da quantidade elevada da droga
apreendida e afasta o redutor do art. 33, §4o, da Lei
n. 11.343/2006 em virtude da dedicação dos réus à
atividade criminosa, que é possível restar evidenciada
pela quantidade da droga apreendida (AgRg no HC
525356/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
19.9.2019).
Portanto, mesmo diante da alteração dos critérios
de fixação das penas, permanecem as reprimendas finais
estabelecidas na r. sentença condenatória.

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Destaco, mais uma vez, que o poder de reexame do
juízo 'ad quem' é amplo no que diz respeito à
fundamentação
ou
motivação
do
julgamento
penal.
Apenas na conclusão ou dispositivo cabe aplicar a
regra proibitiva da 'reformatio in pejus'. Sendo
assim, perfeitamente admissível que o juízo 'ad quem'
“recalibre” a pena, isto é, leve em consideração
apenas o resultado final da reprimenda para efeito da
aplicação do princípio da 'reformatio in pejus'.
-4-
No mais, a estipulação da quantidade de dias-multa
não leva em consideração a capacidade financeira dos
condenados, mas, a partir das cominações mínima e
máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária,

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é
estabelecida
a
quantidade
de
dias
que
seja
proporcional ao 'quantum' da pena privativa de
liberdade,
com
observância
das
circunstâncias
judiciais do art. 59 do Cód. Penal (STJ
reSP
1243923/AM 6a T. rel. Min. Sebastião Reis Júnior
j. 12.8.2014).
Ademais, para eventual incapacidade dispõem os
condenados, na fase de execução a ser promovida pela
Fazenda Pública, dos embargos e, se vencida, conta
ainda, se o caso, com a estrutura da assistência
judiciária gratuita, competindo ao ente governamental
prazo para cobrança do valor.
-5-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso

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para início da execução.
O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do
programa inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e os a ele equiparados foi declarada
inconstitucional
pelo
Col.
Pretório
Excelso,
em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES,
no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o
e 3o do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor
se amolda ao caso concreto em vista da exorbitante
quantidade de estupefaciente apreendido, tanto que se
fez presente circunstância judicial negativa sopesada

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- 41 -
para
elevar
as
reprimendas
básicas,
além
da
reincidência específica do irrogado Reinaldo.
Nesse
sentido,
confira-se
orientação
do
E.
Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP,
Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
1.10.2019; AgRg no HC 519254/MS, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, j. 1.10.2019.
-6-
Ainda, incabível a fixação de regime inicial menos
rigoroso ante a aplicação do instituto da detração,
nos termos da Lei no 12.736/12, que deu nova redação
ao art. 387 do Cód. de Processo Penal.

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- 42 -
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão
dos réus ocorreu em 29.5.2019 (fl. 1), convertidos os
flagrantes em preventiva, na audiência de custódia
realizada no dia seguinte (fls. 51/54), mantidos
presos por 5 meses e 8 dias até a edição da r.
sentença (fl. 311), não sendo, portanto, cabível a
detração.
-7-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do
col.
Supremo
Tribunal
Federal,
finalizado
em
7.11.2019,
das
Ações
de
Declaração
de
Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min. MARCO
AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts.
5o, LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo

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- 43 -
Penal, neste caso, porém, os réus estão presos
preventivamente desde o primeiro grau, de sorte que,
agora condenados e sem alteração no 'statu quo', de se
manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no
sentido de que não existiria lógica em deferir aos
condenados, nas condições dos réus, o direito de
recorrerem
soltos
quando
permaneceram
segregados
durante a persecução criminal, se persistentes os
motivos para as preventivas (HC 536.265/SP, Rel.
Ministro REYBALDO SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e
HC 442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta
Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o

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- 44 -
crime praticado tráfico de substâncias entorpecentes
equiparado a hediondo, nas circunstâncias em que
cometido, diante da exorbitante quantidade de droga
apreendida
(9.622,2g
de
maconha),
ao
lado
da
reincidência
específica
do
sentenciado
Reinaldo,
demanda maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
-8-
Ante o exposto, nos termos do voto, DOU PARCIAL
provimento aos recursos para: (i) afastar os maus
antecedentes da pena-base do sentenciado Reinaldo; e
(ii) reconhecer a circunstância atenuante da confissão
espontânea com relação ao irrogado Silvio, sem reflexo
nas reprimendas finais.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator