Tribunal: TJSP
Processo: 2268947-93.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Habeas Corpus – Art. 236 do ECA – Arguição de nulidade da audiência, sob a alegação de que o Paciente, Advogado em causa própria, não foi citado e intimado com a antecedência necessária.
Nulidade não configurada- Conforme se verifica dos autos, muito embora não tenha sido citado previamente, o Paciente, que é advogado em causa própria, compareceu à audiência virtual. Oportunizada a

Ementa:
Habeas Corpus – Art. 236 do ECA – Arguição de nulidade da audiência, sob a alegação de que o Paciente, Advogado em causa própria, não foi citado e intimado com a antecedência necessária.
Nulidade não configurada- Conforme se verifica dos autos, muito embora não tenha sido citado previamente, o Paciente, que é advogado em causa própria, compareceu à audiência virtual. Oportunizada a redesignação do ato, este requereu o prosseguimento da audiência, ocasião em que apresentou sua defesa oral e arrolou testemunhas – Ausência de prejuízo. Paciente, Advogado, que pôde defender-se plenamente da acusação, da qual já tinha prévia ciência. Acusado que requereu, livre e espontaneamente, o prosseguimento do ato e não pode, agora, valer-se de sua própria atitude, inequívoca e espontânea, para requerer sua anulação.
Constrangimento ilegal não configurado
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2268947-93.2020.8.26.0000, da Comarca de Matão, em que é paciente LEANDRO
HENRIQUE MINOTTI FERNANDES e Impetrante LEANDRO HENRIQUE
MINOTTI
FERNANDES,
é
impetrado
COLÉGIO
RECURSAL
DE
ARARAQUARA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
2
Voto no 12.167
Habeas Corpus no 2268947-93.2020.8.26.0000
Comarca: Araraquara Colégio Recursal
Impetrante/Paciente: Leandro Henrique Minotti Fernandes (OAB/SP no
324.036)
Habeas Corpus Art. 236 do ECA Arguição de nulidade
da audiência, sob a alegação de que o Paciente, Advogado
em causa própria, não foi citado e intimado com a
antecedência necessária.
Nulidade não configurada- Conforme se verifica dos autos,
muito embora não tenha sido citado previamente, o
Paciente, que é advogado em causa própria, compareceu à
audiência virtual. Oportunizada a redesignação do ato, este
requereu o prosseguimento da audiência, ocasião em que
apresentou sua defesa oral e arrolou testemunhas

Ausência de prejuízo. Paciente, Advogado, que pôde
defender-se plenamente da acusação, da qual já tinha prévia
ciência. Acusado que requereu, livre e espontaneamente, o
prosseguimento do ato e não pode, agora, valer-se de sua
própria atitude, inequívoca e espontânea, para requerer sua
anulação.
Constrangimento ilegal não configurado
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação
de que o Impetrante/Paciente, denunciado pela suposta prática do delito previsto no
artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sofre constrangimento ilegal.
Menciona o Impetrante/Paciente, em apertada síntese, que “compareceu
voluntariamente na audiência de Instrução e Julgamento. Todavia, tomou
conhecimento do ato no dia da audiência”, o que “configura cerceamento de defesa e
ofensa à convenção americana sobre direitos humanos ensejando em prejuízo
presumido e vício insanável”. Relata, ainda que o MM. Juiz a quo ignorou violação
do direito de ampla defesa e contraditório do Impetrante/Paciente. Defende o
Impetrante/Paciente, ainda, a aplicação por analogia ao artigo 218, § 2o, do Código
de Processo Civil aos procedimentos criminais, com fulcro no artigo 3o do Código de
Processo Penal, pois há necessidade de respeitar o prazo de 48 horas de antecedência
para intimação da parte para comparecimento em Juízo, bem como os “direitos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
3
consagrados no art. 8o, 2, c, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que
garante ao acusado a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação e
sua defesa” e Súmula no 117 do C. STJ. Requer, assim, a concessão da liminar para
que seja determinada a “sustação da ação criminal até julgamento do remédio
processual”. No mérito, pleiteia que seja reconhecida “a nulidade absoluta de todo
ato praticado na audiência de Instrução e Julgamento” (fls. 01/05).
A liminar foi indeferida (fls. 20/21) e as informações
foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls. 24/27).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 31/34).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, no
dia 06 de março de 2019, por volta das 15 horas, nas dependências do Fórum de
Matão, situado na Rua Leandro Bocchi, 560, Bairro Residencial Monte Carlo, nesta
Cidade e Comarca, LEANDRO HENRIQUE MINOTTI FERNANDES, qualificado
as fls.65/66, impediu ou embaraçou a ação da autoridade judiciária no exercício de
função prevista em lei.
Segundo se apurou, GILBERTO VALENTIM ROLA e
EDILENE DA SILVA VIEIRA ROLA ajuizaram ação de busca e apreensão da filha
adolescente GEOVANA ISADORA ROLA, perante a Vara da Infância e da
Juventude de Ibitinga (fls.14/19), tendo em vista que a filha teria saído, sem
permissão, da casa dos genitores. Em 19 de dezembro de 2019, houve o deferimento
da pretensão liminar (fls.13) e a consequente expedição da carta precatória no
6076-42.2018.8.26.0347 para cumprimento nesta urbe de Matão (fls.11/12).
Deprecada a realização de avaliação psicossocial da
adolescente GEOVANA e do namorado ALAN DOS SANTOS SANTANA,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
4
LEANDRO HENRIQUE, na função de advogado, informou o endereço de
GEOVANA com a condição de que fosse mantido em sigilo. Agendado atendimento
individual no Fórum local, GEOVANA compareceu no Setor Técnico do Juízo no
dia 06 de março de 2019.
Entrementes, confirmada pelo Juízo Deprecante a
pendência e necessidade de cumprimento do mandado de busca e apreensão acima
referido, determinou-se o seu cumprimento, assim que a adolescente deixasse o Setor
Técnico, com o auxílio da Polícia Militar.
Ao cabo da avaliação realizada pelo setor técnico,
GEOVANA e LEANDRO HENRIQUE foram cientificados, pela policial militar
ANANDA CRISTINA LOPES, de que não poderiam deixar o Fórum. Não obstante,
LEANDRO HENRIQUE conduziu GEOVANA até o lado externo do prédio,
“caminhando com muita pressa” (fls. 132), e a teria levado embora em seu veículo,
impedindo ou embaraçando a ação da autoridade judiciária no exercício de função
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
A adolescente somente foi localizada em 17 de abril de
2019, quando foi apresentada na Delegacia de Polícia, oportunidade em que somente
então foi cumprido o mandado de busca e apreensão e, finalmente, a adolescente fora
entregue aos seus genitores mediante termo próprio.
Pelos motivos expostos, denuncio a Vossa Excelência
LEANDRO HENRIQUE MINOTTI FERNANDES como incurso no artigo 236 da
Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) (...)”.
A denúncia foi apresentada em 10/02/2020 (fls.
167/169 autos originários). Não foram oferecidos quaisquer dos benefícios da Lei
n. 9.099/95, diante da notícia de que o Paciente ostenta condenação (fls. 148 e 167).
Determinou-se
a
citação
do
acusado
para
comparecimento à audiência de instrução, debates e julgamento, ocasião em que
deveria apresentar defesa prévia. A audiência foi designada inicialmente para
07/04/2020, porém, em razão da pandemia, foi cancelada, com suspensão do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
5
andamento processual até a normalização.
Com a possibilidade de realização da audiência em
meio virtual, o ato foi redesignado para 20/10/2020, mas não foi realizado em virtude
da não localização do paciente.
Foi redesignada a audiência para a data de 10/11/2020,
mas não se logrou localizar o réu para citação e intimação. No entanto, este
compareceu espontaneamente ao ato.
Nesta ocasião, o Paciente foi citado e sua defesa oral
foi recebida. Foi determinada a juntada do v. Acórdão de Habeas Corpus
mencionado pelo Paciente, no qual se alega o reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva relativa ao feito em que fora condenado, de maneira que seria
autorizada a proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo.
No momento, aguarda-se a juntada do documento
mencionado.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, ressalte-se que a presente Impetração se
insurge em relação a r. decisão monocrática exarada em sede de Colégio Recursal, na
Comarca
de
Araraquara,
nos
autos
do
Habeas
Corpus
n.
0100136-07.2020.8.26.9022, na qual constou:
"(...)A ordem deve ser denegada.
Com efeito, o Direito Processual Penal consagra o
princípio da instrumentalidade das formas, de sorte que nenhuma invalidade de ato
processual poderá ser declarada, salvo quando evidenciado efetivo prejuízo à parte
que a invoca, ainda que se trate de nulidade dita absoluta, conforme entendimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
6
pacífico da Corte Constitucional, a fim de atingir os princípios fundamentais da
celeridade e economia processual.
Assim, nos termos do artigo 563 do Código de
Processo Penal, norteia o trâmite da ação o princípio 'pas de nullité sans grief ', ou
seja: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”
(...)
No caso dos autos Leandro aduziu violação ao seu
direito à ampla defesa, em virtude de ser intimado para audiência no dia da
realização do ato, sob o fundamento de que lhe assistem a Súmula 117 do C.
Superior Tribunal de Justiça, por aplicação analógica para o processo penal da
disposição contida no artigo 218, § 2o, do Código de Processo Civil,
No entanto, como se pode ver, o Impetrante/Paciente
compareceu à audiência e a Magistrada consignou no respectivo termo que ele um
causídico combativo e que já tinha plena ciência do processamento de referida
ação penal, tanto que não é a primeira vez que impetra em seu benefício uma ação
constitucional de “Habeas Corpus”.
Não bastasse a extensa certidão do Sr. Oficial de
Justiça dá conta da dificuldade em intimar o Impetrante/Paciente para
comparecimento ao ato. (...)
Mas não é só: a audiência foi designada em 27 de
outubro de 2020 (fls. 341), e, na mesma data, referida decisão foi disponibilizada no
portal eletrônico (fls. 342). Outro ponto: apesar de não ser encontrado para ser
citado ou intimado é patente que o Impetrante/Paciente tenha acesso irrestrito aos
autos de referida ação penal, tanto que impetrou em seu benefício duas ações de
Habeas Corpus, até a data corrente.
Ademais, a Sumula 117, a que se refere, disciplina que
a inobservância de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a
presença das partes, acarreta nulidade. No caso, Leandro esteve presente na
audiência e a acompanhou.
Portanto, muito embora sustente haver prejuízo
decorrente do fato de não ter tido tempo hábil para preparar sua defesa, tal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
7
alegação não lhe socorre em virtude de se tratar de causídico conhecedor da ação
penal.
Nesse aspecto, pontuo que o Impetrante/Paciente
deveria se defender dos fatos e acusações constantes da denúncia, os quais, a toda
evidência, já eram de seu conhecimento. Conforme bem pontuado pela Magistrada.
Não constatada ofensa ao contraditório ou à ampla
defesa, a justificar a nulidade de atos processuais praticados na ação penal n.
1500246-84.2019.8.26.0347,
passível
de
causar
ao
Impetrante/Paciente
constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir, é caso de denegação da ordem
(...).”
Não se verifica constrangimento ilegal no decisum.
Com efeito, como bem salientado nas decisões
questionadas, consta que o Paciente compareceu espontaneamente à audiência de
instrução, ocasião em que foi citado.
Neste ponto, destaco as informações da MM.
Magistrada a quo: “instalada a audiência, o paciente espontaneamente a ela
compareceu, sendo facultada a redesignação, ante a ausência de citação com
antecedência mínima. Foi então designada nova data para a audiência, para o dia
02 de dezembro de 2020, após terem sido, inclusive, oferecidas datas alternativas,
procurando-se facilitar a defesa do réu, que recusou data mais próxima "porque não
podia digitar em razão de acidente náutico" e "porque estava auxiliando sua mãe,
candidata à Vereadora". Antes do encerramento da audiência, contudo, o impetrante
pediu que o ato prosseguisse. Apresentou desde logo sua defesa preliminar,
oralmente, como é do rito do Juizado Especial Criminal. Fez alegações
preliminares, de mérito, e arrolou testemunhas (...)”. (destaquei).
Com efeito, conforme se verifica da gravação de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
8
referida audiência1, a digna Magistrada a quo, por diversas vezes, oportunizou ao
Paciente a redesignação do ato, diante da ausência de citação prévia. Foram
oferecidas datas alternativas para a audiência, diante das peculiaridades informadas
pelo Paciente (acidente náutico que o impede de escrever, e necessidade de auxílio à
sua genitora durante as eleições, eis que candidata a vereadora).
Designou-se, então, nova audiência para a data de
02/12/2020. No entanto, antes do encerramento daquele ato, o próprio Paciente
requereu o prosseguimento da audiência e ofereceu sua defesa oral, ocasião em
que arguiu preliminares, manifestou-se sobre o mérito e arrolou testemunhas.
Após o ato, a MMa Juíza de 1o Grau exarou a seguinte
r. decisão:
“Dou por citado o réu Leandro Henrique Minotti
Fernandes, que ingressou espontaneamente na audiência. Recebo a defesa
preliminar apresentada oralmente ressaltando que o acusado é advogado com
grande saber jurídico, fortemente atuante na defesa de seus clientes e que, da mesma
forma, tem acompanhado de perto o presente procedimento criminal, inclusive com
ajuizamento de habeas corpus posterior ao oferecimento da denúncia, ato contra o
qual se insurgiu. Não é possível portanto dizer que o acusado foi surpreendido e que
não tem conhecimento do presente processo. Com relação à matéria preliminar
alegada, o que se imputa ao acusado é ter dificultado o cumprimento de uma ordem
judicial, que já existia, segundo os autos, tanto é assim que a menor Giovana
requereu ser ouvida pelo setor social de Matão sem declinar seu endereço, para
evitar a busca e apreensão. O que se extrai dos documentos dos autos é que houve
um movimento para confirmação se a ordem havia sido revogada. Assim, nessa
análise preliminar, não vislumbro atipicidade da conduta a ensejar a rejeição da
denúncia. A matéria a ser discutida é se houve conduta dolosa do réu para obstruir
o cumprimento da ordem judicial e os documentos preliminares permitem
1 Link de acesso às fls. 420 dos autos principais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
9
reconhecer justa causa para o prosseguimento da ação penal. Eventual abuso contra
o acusado na forma como foi tratado na data dos fatos, poderá ser apurado em
eventual procedimento de abuso de autoridade, mas em nada vicia ou desautoriza a
apuração dos fatos tratados na denúncia. O acusado refere que a sentença
condenatória proferida contra ele no processo 0001125-78.2013.8.26.0347, que fora
confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, foi afastada em sede de habeas
corpus, em que foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Esse documento
não está presente nos autos e, em tese, autorizaria a proposta de transação penal e
suspensão do processo em favor do acusado. Havendo indícios suficientes da
ocorrência do fato e da autoria, recebo a denúncia oferecida contra Leandro
Henrique Minotti Fernandes. Defiro ao acusado prazo de dez dias para trazer aos
autos o habeas corpus que afastou a condenação anterior. Sem prejuízo, requisite-se
certidão atualizada da vara Criminal quanto ao processo supramencionado.
Havendo possibilidade de oferecimento dos benefícios da lei 9.099/95, suspendo a
audiência de instrução e julgamento até que a questão seja equacionada”.
Sendo assim, não se verifica qualquer constrangimento
ilegal.
Isso porque, muito embora não tenha sido citado e
intimado para referida audiência, o próprio Paciente requereu o prosseguimento
do ato e não pode, agora, se valer de sua própria atitude, clara e espontânea, para
pleitear a nulidade da audiência.
Ademais, não se verifica qualquer prejuízo para o
acusado, que pôde bem se defender da acusação
da qual, frise-se, já tinha
conhecimento, diante da Impetração de diversos Habeas Corpus perante o Colégio
Recursal, perante este E. Tribunal de Justiça e até mesmo perante o C. STJ

manifestando-se sobre o mérito, arguindo preliminares e arrolando testemunhas.
No mais, importante ressaltar que lhe foi assegurada a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
10
oportunidade de realização de propostas de benefícios da Lei n. 9099/95, caso se
comprove que o Paciente faça jus a referidos benefícios, como alega.
Assim, inexiste prejuízo para o Paciente e, como
sabido, “não se declara nulidade desde que da preterição da norma legal não haja
resultado nenhum prejuízo para uma das partes” 2
No mesmo sentido disserta Eugênio Pacelli: “fala-se
em instrumentalidade das formas 'pás de nullité sans grief' para realçar
exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de
instrumento, e não do próprio direito. Por isso se do ato nulo não tiver decorrido
qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão
alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art.
563, pedra de toque do sistema das nulidades” (Curso de Processo Penal, 3a ed., Del
Rey: Belo Horizonte, 2004, p. 790).
Ainda no mesmo sentido:
“De acordo com o princípio 'pas de nullité sans grief',
o reconhecimento de nulidades no curso do processo
penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à
parte, sem a qual prevalecerá o princípio da
instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563
do Código de Processo Penal. 4. No caso, todo o
conjunto probatório foi produzido sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa. Logo, não há que se
falar em nulidade, seja absoluta ou relativa, uma vez
que não houve a efetiva comprovação de prejuízo”
(STJ, HC 429.097/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, DJe 16.04.2018).
2 Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 11a Edição, p. 1387.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268947-93.2020.8.26.0000 -Voto no 12.167
11
Por fim, destaco o quanto argumentado pela D.
Procuradoria de Justiça: “para que seja reconhecido o cerceamento da defesa recai
sobre a parte prejudicada o ônus de comprovar a irregularidade na realização da
referida audiência, assim como a existência de dano, até porque, em obediência ao
artigo 563 do Código de Processo Penal e ao princípio da “pas de nullité sans
grief”, não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo
prejuízo para a parte, de tal forma que não parece haver razão para se determinar a
anulação dos atos realizados na audiência em questão.”
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora