Tribunal: TJSP
Processo: 1500980-96.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – Tendo sido apreendida em poder do réu significativa quantidade e variedade de drogas, revelando não se tratar de pequeno e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270266
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500980-
96.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante UILSON JUNIOR THOME
RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500980-96.2018.8.26.0047 -Voto no 12949
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Apelação Criminal no 1500980-96.2018.8.26.0047
Comarca de Assis 3a Vara Criminal e da Infância e Juventude
Apelante: Uilson Júnior Thome Rodrigues
Apelado: Ministério Público
Voto no 12949
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRETENDIDA
A
REDUÇÃO
DA
PENA,
COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06
Tendo sido apreendida em poder do réu significativa quantidade e
variedade de drogas, revelando não se tratar de pequeno e eventual
traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Recurso não provido.
Vistos.
Uilson Júnior Thome Rodrigues interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 08.08.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 3a Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Assis,
que o condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 484/489).
Em suas razões, a Defesa requereu a aplicação da
causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a
fixação de regime inicial menos gravoso, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da detração penal (fls.
510/552).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, requereu o não provimento do recurso (fls. 556/573).

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Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 613/620).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, e no artigo 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, na
forma do artigo 69 do Código Penal, porque, no dia 22.10.2018, por volta das
17h30, na Rua Capivari, no 201, Vila Prudenciana, na cidade e Comarca de
Assis, guardava e tinha em depósito, para venda e posterior entrega a
consumo de terceiros, 216 papelotes de cocaína, pesando 224,23g, e um tijolo
de maconha, pesando 650,19g, substâncias que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar (fls. 01/03).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e o
absolveu da imputação do crime de associação para o tráfico, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 10/13), do auto de exibição e
apreensão (fls. 14/15), do laudo de constatação (fls. 25/27), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 128/130), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo foi corroborada pelos demais elementos

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de provas trazidos aos autos, tais como os depoimentos das testemunhas Luís
Rodrigo da Silva e Fernando Ribeiro Zezza, policiais militares (mídia digital).
Por outro lado, as testemunhas Bruna Thomé
Rodrigues e Thiago Cozini Lima, arroladas pela Defesa, em nada
contribuíram para a elucidação dos fatos, pois se limitaram a mencionar o
comportamento social do acusado (mídia digital).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
O MMo Juiz sentenciante, na primeira fase da
dosimetria, fixou a pena-base no mínimo legal, 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, porque nenhuma
circunstância judicial é desfavorável ao réu.
Na segunda fase, a pena foi mantida sem alteração,
uma vez que, apesar de presente a circunstância atenuante da confissão
espontânea, tal circunstância não poderia diminuir a pena aquém do mínimo
legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o
Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois
terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não
se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No
caso dos autos, porém, apesar de o réu ser primário e não ter maus

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antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade
criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual
tivesse em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas, o que afasta
definitivamente o reconhecimento de tal benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face
à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a
variedade e a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos
demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44,
inciso III, do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à
negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação de
regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão
do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do crime, que gera

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graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo
a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas
(art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de ínfimo e
eventual traficante, tendo em vista a variedade e a quantidade das drogas
apreendidas, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do
regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da sanção corporal.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de

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inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Consigne-se, ainda, que embora se possa saber o
tempo que o réu permaneceu custodiado, o tempo de prisão provisória não
terá influência na determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade, uma vez que o regime fechado está sendo estabelecido não em
razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas
das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,
reveladoras da necessidade da imposição do regime mais gravoso, para fins
de repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da aplicação
do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
sendo certo que a detração do tempo de penas já cumpridas deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações no
tocante ao acusado e fará os devidos cálculos para a detração, bem como
verificará, além do lapso temporal de pena já cumprida, a presença ou não de
todos os demais requisitos para a eventual progressão de regime.

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Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
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Relator