Tribunal: TJSP
Processo: 1057675-31.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Hugo Crepaldi
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Ausência de verossimilhança nas alegações do autor que desautoriza a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – O simples relato de fatos e sua conexão lógica ao direito não é suficiente para que a assertiva seja verossímil, exigindo-se, para a sua configuração,

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Ausência de verossimilhança nas alegações do autor que desautoriza a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – O simples relato de fatos e sua conexão lógica ao direito não é suficiente para que a assertiva seja verossímil, exigindo-se, para a sua configuração, um substrato probatório mínimo, uma prova de primeira aparência que permita, em juízo de probabilidade, afirmarem-se críveis os fatos narrados na peça exordial, o que não se observa na hipótese vertente – Ausência de provas acerca das desvantagens exageradas ou obstáculos intransponíveis que lhes teriam sido impostos para a utilização dos "pontos" por eles adquiridos no programa de fidelidade desenvolvido pela ré – Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL D1E JUSTIÇA DE SÃO PAULO
25a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
1
Registro: 2020.0000808927
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1057675-31.2019.8.26.0100, da Comarca de Catanduva, em que são
apelantes CELINA MACCHIONE GAIARIM e THIAGO SOARES GAIARIM,
é apelado TC OPERAÇÕES TURÍSTICAS LTDA. - WYNDHAM BRASIL
HOTELARIA.
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON E CARMEN LUCIA
DA SILVA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
HUGO CREPALDI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
Comarca: Catanduva
Apelantes: Celina Macchione Gaiarim e Thiago Soares Gaiarim
Apelada: TC Operações Turísticas Ltda. - Wyndham Brasil Hotelaria
Voto no 25.342
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO
DE INDÉBITO Ausência de verossimilhança
nas alegações do autor que desautoriza a
inversão do ônus da prova de que trata o art.
6o, inciso VIII, do Código de Defesa do
Consumidor O simples relato de fatos e sua
conexão lógica ao direito não é suficiente para
que a assertiva seja verossímil, exigindo-se,
para
a
sua
configuração,
um
substrato
probatório mínimo, uma prova de primeira
aparência
que
permita,
em
juízo
de
probabilidade, afirmarem-se críveis os fatos
narrados na peça exordial, o que não se
observa na hipótese vertente
Ausência de
provas acerca das desvantagens exageradas
ou obstáculos intransponíveis que lhes teriam
sido impostos para a utilização dos “pontos”
por eles adquiridos no programa de fidelidade
desenvolvido pela ré Negado provimento.
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta por CELINA
MACCHIONE GAIARIM e THIAGO SOARES GAIARIM, nos autos da ação
de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito que movem em
face de TC OPERAÇÕES TURÍSTICAS LTDA. - WYNDHAM BRASIL

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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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HOTELARIA, objetivando a reforma da sentença (fls. 274/278) proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Catanduva, Dr.
José Roberto Lopes Fernandes, que julgou parcialmente procedente a
demanda para, em confirmação à liminar concedida, declarar a rescisão do
contrato celebrado entre as partes a partir de agosto de 2018.
Em razão da sucumbência, a ré restou
condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Apelam
os
requerentes
(fls.
280/292),
repisando os argumentos suscitados na inicial para defender “que: (i) seja
alterada a data da rescisão contratual para o mês posterior à realização da
viagem para Maceió, ou seja, para dezembro de 2016; (ii) seja deferido o
pedido de condenação da apelada a restituir a quantia paga pelos
apelantes, devidamente atualizada, ou, subsidiariamente, no máximo, que
seja deferida a restituição dos valores pagos descontado o valor
correspondente à viagem realizada, subtraído o valor pago a título de
taxas”.

Revel, a demandada deixou de apresentar
contrarrazões.
Remetidos os autos a esta Instância Recursal,
o apelo foi recebido em seu duplo efeito.
É o relatório.
Segundo consta dos autos, em março de
2015, durante viagem a Orlando, nos Estados Unidos, os autores aderiram

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a espécie de programa de fidelidade da rede hoteleira na qual estavam
alojados (“Club Wyndham Plus”) que, mediante o pagamento de uma
entrada e parcelas mensais, permitiria o cúmulo de pontos a serem
trocados por estadias em seus estabelecimentos ao redor do mundo.
Afirmam que se arrependeram da celebração
do contrato assim que retornaram ao país, mas, diante da resistência da ré
em rescindi-lo, em novembro de 2016 se valeram do plano para a
realização de viagem a Natal/RN, sendo que as taxas cobradas teriam
tolhido a prometida vantagem econômica.
Assim, frustradas as tentativas de resolução
extrajudicial do imbróglio que adotaram desde então, ingressaram com a
presente demanda visando à declaração da rescisão contratual e à
restituição da integralidade dos valores dispendidos.
A pretensão autoral foi parcialmente acolhida
pelo Juízo a quo.
E, em que pese a irresignação deduzida,
reputo que a r. sentença não comporta reforma, devendo ser mantida por
seus próprios fundamentos.
Insta consignar, primeiramente, tratarem os
autos de típica relação de consumo, enquadrando-se requerido e
requerente na condição de fornecedora e consumidor, respectivamente,
nos termos dos arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor.
Contudo,
a
aplicação
da
legislação
consumerista, por si só, não assegura a procedência automática de

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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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quaisquer pedidos formulados.
In casu, não se verifica hipótese autorizadora
da inversão do ônus da prova, pois, conforme dispõe o art. 6o, inciso VIII,
do diploma supramencionado, esta somente deve ocorrer quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação do consumidor.
Nesse sentido já se posicionou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
Processual civil. Responsabilidade civil. Código do Consumidor. Ônus
da prova. Inexistência de provas dos fatos alegados na petição inicial.
Decisões anteriores fundadas nas provas acostadas aos autos.
Impossibilidade de reexame. Súmula 7/STJ. Não comprovação dos
alegados danos materiais e morais sofridos. Ao autor, incumbe a
prova dos atos constitutivos de seu direito. Em que pese a indiscutível
aplicação da inversão do ônus da prova ao CDC, tal instituto não possui
aplicação absoluta. A inversão deve ser aplicada “quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências”.
Entenderam as
instâncias ordinárias, após análise das provas dos autos, que o
recorrente não comprovou as falhas na prestação dos serviços
contratados. Necessidade de revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório. Óbice da Súmula 7 do STJ. O recorrente não provou a
ocorrência de vícios no serviço que pudessem lhe conferir direito a uma
indenização por danos materiais ou morais. Recurso especial não
conhecido. (REsp no 741.393/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira
Turma, j. 05.08.2008 destacou-se).
Trata-se da mesma linha seguida por este
Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO. Telefonia. Ação declaratória de inexigibilidade do débito
c.c pedido indenizatório por danos material e moral. Sentença de

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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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parcial procedência. Apelo da ré. Típica relação de consumo. Inversão
do ônus da prova que não é automática. Inverossímeis as alegações da
autora. Alegação de que foi titular da linha telefônica 8711-6210 de
outubro de 2011 a maio de 2013, mas que durante todo esse tempo
pagou cobranças relativas à linha 8716-6210. Valores que não foram
questionados durante esses anos. Período mais do que suficiente para
a percepção de erro na cobrança. Se não houve questionamento dos
valores, é provável que os débitos tenham refletido a efetiva utilização
dos serviços da ré. Venire contra factum proprium. Inadmitida a
inversão do ônus da prova. Cabia à autora comprovar que a linha
telefônica 8711-6210 ao menos existia e estava sob sua titularidade
enquanto operada pela a ré. Impossibilidade de se exigir prova de fato
negativo pela ré, ou seja, de que a linha telefônica 8711-6210 não
existia. Autora que não se desincumbiu do ônus da prova. Art. 333, I, do
CPC/73. Sentença reformada. Ônus da sucumbência a cargo da
autora. Apelo provido. (TJSP, Apelação no 4014604-90.2013.8.26.0405,
Rel. Des. Carlos Dias Motta, 27a Câmara Extraordinária de Direito
Privado, j. 03.10.2016 destacou-se)
PRELIMINAR Apelação que atende, adequadamente, aos requisitos
do art. 1.010, inciso II e III, do novo Código de Processo Civil, que
embasam o pedido de reforma da r. sentença de proferida Preliminar
rejeitada. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C.C.
TUTELA ANTECIPADA
Pretensão de nulidade negócio jurídico
consubstanciado em contrato de compra e venda (art. 166, I, do
CC/2002)
Elementos dos autos, todavia, que não são aptos a
corroborar a alegada incapacidade do autor em celebrar o negócio
jurídico discutido nos autos
Ausência de verossimilhança nas
alegações da autora que desautoriza a inversão do ônus da prova de
que trata o art. 6o, do Código de Defesa do Consumidor Relação
contratual comprovada Inexistência de comprovação da existência de
vícios quando da celebração do contrato
Sentença mantida

Recurso improvido. (TJSP, Apelação no 0042284-90.2013.8.26.0576,
Rel. Des. Lígia Araújo Bisogni, 14a Câmara de Direito Privado, j.
04.10.2016 destacou-se)

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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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Sob o ponto de vista jurídico, verossimilhança
não se confunde com a clareza ou boa redação da exordial. Em outras
palavras, o simples relato de fatos e sua conexão lógica ao direito não é
suficiente para que a assertiva seja verossímil.
Para a sua configuração, é necessário um
substrato probatório mínimo, uma prova de primeira aparência que
permita, em juízo de probabilidade, afirmarem-se críveis os fatos narrados
na peça exordial.
Na hipótese vertente, as alegações dos
autores não são acompanhadas de qualquer elemento que as corrobore.
Não há prova, com efeito, das desvantagens
exageradas ou obstáculos intransponíveis que lhes teriam sido impostos
para a utilização dos “pontos” por eles adquiridos no programa
desenvolvido pela ré.
Pelo que consta dos autos, desde que o
assinaram somente procuraram realizar uma viagem se valendo destes
pontos, e o preço alegadamente excessivo, nos termos em que expostos,
não ultrapassa o mero subjetivismo.
O que se tem, de fato, nos autos, é apenas a
prova da injustificada resistência da ré em acatar com a vontade de
resilição contratual expressada inequivocamente pelos autores em
mensagens eletrônicas enviadas em agosto de 2018 (fls. 190/191), de
modo que acertada a r. sentença recorrida ao declarar a sua rescisão a
partir de tal data.

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TRIBUNAL D8E JUSTIÇA DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1057675-31.2019.8.26.0100
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Portanto, na ausência de motivos que
justifiquem a reforma da decisão recorrida, imperiosa a manutenção do
entendimento adotado em Primeiro Grau.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
HUGO CREPALDI
Relator