Tribunal: TJSP
Processo: 2173789-11.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2173789-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante DIEGO
EDUARDO MONTEIRO DE SOUZA e Paciente GUSTAVO NEVES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2173789-11.2020.8.26.0000 - Voto no 37.667.
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Habeas Corpus no 2173789-11.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Gustavo Neves da Silva.
Impetrante: Diego Eduardo Monteiro de Souza.
Voto no 37.667.
1. Em favor do réu Gustavo Neves da Silva o
advogado Diego Eduardo Monteiro de Souza impetrou “habeas
corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente
constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de Direito em
exercício no Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo, nos autos
no 1515486-48.2020.8.26.0228, porque, detido no dia 22 de julho de
2020 por suposta prática do crime de tráfico de tóxicos, a prisão em
flagrante dele foi convertida em preventiva, embora ausentes os
requisitos para a custódia cautelar e por decisão carente de
fundamentação idônea, que não considerou ser o paciente primário,
com residência fixa, família constituída e ocupação lícita e militar em
favor dele o princípio constitucional da presunção de inocência.
Sustenta nada indicar que em liberdade ele irá colocar em risco a
ordem pública ou a instrução criminal ou frustrar a aplicação da lei
penal. Ademais, ele negou a prática da conduta imputada, afirmando
ter sido injustamente preso e acusado da prática de delito que não
cometeu, depois que o verdadeiro traficante fugiu ao notar a chegada
dos policiais. Afirma, ainda, que o crime imputado não envolveu
violência ou grave ameaça e que, em face da crise decorrente da
pandemia causada pelo coronavírus, sua família necessita da renda
obtida com o seu trabalho, circunstâncias que justificam a sua
libertação.

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Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser revogada a prisão preventiva do paciente e deferida
liberdade provisória, expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações à autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Consta do processo-crime que, detido no
dia 24 de julho de 2020 pela suposta prática do delito de tráfico de
tóxicos, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em
preventiva. A denúncia foi oferecida em 28 de julho de 2020 e no dia
seguinte determinada a notificação do paciente para apresentar
defesa prévia.
Ao fundamentar a decisão que decretou a
prisão preventiva do paciente, a digna autoridade impetrada, em
exercício no Plantão Judiciário desta Comarca da Capital, consignou
que “(...). Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a
reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os
primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O
outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a
conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal,
demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
(receio
de
perigo)
e
a
existência
concreta
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art.
312, caput, e § 2o, c/c art. 315, § 2o). Ademais, deve-se verificar uma das

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seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de
liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c)
pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência
havendo
violência
doméstica
e
familiar
contra
mulher,
criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida
sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos
suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). No caso em apreço, a prova
da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de TRÁFICO
DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-se evidenciados
pelos elementos de convicção c da droga. Trata-se, na hipótese, da
apreensão de 95 porções de maconha, 303 porções de cocaína e 177
pedras de crack, além de R$67,00. Segundo se depreende dos autos,
policiais civis, por meio de informação privilegiada, a qual consistia que
em um conhecido ponto de venda de drogas, situado na RUA ANTÔNIO
CORREA
DA
SILVA,
300,
estaria
ocorrendo
tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Munidos de tal informação, com viatura descaracterizada,
diligenciaram ao local dos fatos, onde ao se aproximarem notaram que um
indivíduo recepcionava os demais que por ali passavam, recebia algo em
mãos e em contrapartida retirava pequeno objeto de uma pequena bolsa,
tipo mochila, e entregava a tal pessoa. Ante a fundada suspeita de
traficância, foi realizada abordagem ao suspeito, mais tarde identificado
como GUSTAVO NEVES DA SILVA, RG: 38.900.287 SSP/SP, com quem
foi encontrada junto ao seu corpo a tal mochila, em cujo interior havia 95
porções de substância esverdeada assemelhada à maconha, 303 pinos de
substância
assemelhada
à
cocaína,
177
porções
de
substância
assemelhada a pedras de crack. Esses são os fatos em concreto,
consistentes, ao que parece, na mercancia ilícita de drogas, ante as
circunstâncias da prisão, a quantidade e variedade dos entorpecentes
apreendidos, além da forma de acondicionamento. Fatos que atentam
contra a ordem e a saúde públicas. Note-se que a quantidade de droga
apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal
inicialmente dada aos fatos, pois é comum que os traficantes mantenham

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consigo apenas parte das drogas (porções para venda imediata), em
quantidade que, isoladamente, poderia indicar porte para consumo, mas
suficiente para a mercancia, quantidade que se mostra para além do
necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade
de mercancia). Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos
durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada
a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não
se confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que a
declaração de trabalho juntada aos autos pelo defensor não é hábil a
afastar o autuado das atividades ilícitas. Ressalto também que a arguição
de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para
impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que 'o Superior Tribunal
de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos
autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o
paciente possuir condições pessoais favoráveis' (STJ, HC no 0287288-7,
Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 11/12/2013). 'A circunstância de o paciente
possuir condições pessoais favoráveis, como primariedade e excelente
reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de
liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de
outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a
custódia
cautelar.
A
prisão
cautelar,
desde
que
devidamente
fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência'. (STJ, HC
no 30.039/PE, Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por essas razões,
tenho que a segregação cautelar é de rigor. Deixo de converter o flagrante
em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318
do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das
medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme
toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de
decretação de prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas

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referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão
pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantida
da ordem pública. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional
cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação,
motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de GUSTAVO NEVES
DA SILVA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313
do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão.” (fls.
50/52 da ação penal original).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva da paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas

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a réu preso por delito de tráfico de entorpecentes, revela-se
necessária a manutenção da custódia cautelar quando, como no
caso, estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão
preventiva do acusado, sem que isso viole, sob qualquer aspecto, o
princípio constitucional da presunção de inocência, desaconselhando-
se a imposição de medida cautelar diversa da prisão, pois
insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
Em que pese ter sido o suposto delito
praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, é bem de ver ser
grave a conduta imputada ao paciente, em função da grande
nocividade para o meio social que acarreta, gerando expressiva
repercussão na saúde pública e atingindo uma infinidade de
pessoas, além de ser mola propulsora da prática de outras diversas
infrações penais.
Impõe-se anotar, ainda, que o paciente foi
detido
com
quase
seiscentas
porções
de
substâncias
entorpecentes variadas, o que em tese apontaria para a sua
estreita vinculação com o comércio ilícito de entorpecentes,
evidenciando
a
gravidade
concreta
da
conduta
e
a
sua
periculosidade.
Tais
circunstâncias
tonam
imprescindível
a
manutenção da prisão cautelar para garantir a ordem pública,
acautelando o meio social, a fim de evitar a reincidência nessa
atividade criminosa.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia
da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva,
evitar
que
o
delinquente
volte
a
cometer
delitos,
ou
porque
é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade,

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encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida”
(in “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de
Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a
garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer
porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque,
em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a
prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o
meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do
crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”,
editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É válido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, em consonância
com os indícios de autoria e prova de materialidade. A custódia provisória
não ofende a garantia constitucional de presunção de inocência” (HC no
7.712/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23.11.98, p. 183; nesse
sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362).
A
propósito,
cumpre
anotar
decisão
da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E
FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento
do Habeas Corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da

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vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico
de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art.
44 da Lei no 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes
de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime
indicam o envolvimento significativo do agente com o tráfico de drogas e,
por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está
justificada decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a
ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da
materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico
de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte
para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC 113.853,
Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013,
DJe de 11.04.2013).
Nesse sentido decisão da lavra do Ministro
Carlos Madeira da Suprema Corte, no sentido de que “No conceito de
ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução de fatos
criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria credibilidade da
Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A
conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz a
reação do meio ambiente à ação criminosa” (RTJ 124/1033).
Cumpre ressaltar que ser primário, de bons
antecedentes e ter família constituída, residência fixa e ocupação
lícita não basta para elidir a custódia cautelar de quem se envolve
em delito de tráfico de tóxicos, cujas circunstâncias indicam a efetiva
periculosidade de quem o pratica e justificam a imposição da
segregação provisória. Sobre isso converge julgado do egrégio

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Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A periculosidade do réu,
evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para
embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por
si, não servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379).
Na mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT 693/347 e
590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes e
residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as
causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não
ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um
alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto
que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da
ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base
para segregar de imediato o autor da infração penal grave” (“Código de
Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2012, pp. 671/672).
Cabe ainda observar não ser o “habeas
corpus” meio idôneo para analisar a alegada negativa de autoria por
parte do paciente, sob o argumento de que o verdadeiro traficante
teria fugido quando da chegada dos policiais, pois isto constitui
matéria exigente de aprofundado exame dos elementos de convicção
reunidos no processo e se reserva para quando da prolação da
sentença, depois de assegurado às partes o debate sobre tudo que
se produziu nos autos, razão pela qual nessa parte não se conhece
do pedido.

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Como
já
assentou
o
colendo
Supremo
Tribunal Federal, “O habeas corpus constitui, em função do caráter
sumaríssimo de que se reveste, meio processual inadequado para a
análise, discussão e valoração das provas.” (HC no 68.436-DF, Relator
Ministro Celso de Mello, DJU de 27.3.1992; no mesmo sentido: HC no
128073, 1a Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em
18.08.2015, DJe de 08.09.2015).
Por derradeiro, estando justificada, como se
viu, a manutenção da custódia cautelar do paciente, e não sendo ele
integrante do grupo de risco a que alude a Recomendação no
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, eventual reflexo negativo
de sua prisão no orçamento familiar, em razão da pandemia de
coronavírus, não autoriza a sua libertação, por falta de previsão
legal.
Portanto,
inexistindo
submissão
do
ora
paciente a qualquer constrangimento ilegal, porque a prisão cautelar
dele está assentada em elementos concretos extraídos dos autos, na
parte em que dela se conhece, a denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, conhece-se em
parte da ordem e se a denega na parte conhecida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -

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