Tribunal: TJSP
Processo: 1010581-29.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Transmissão
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Cobrança de Cláusula Penal – "Contrato para Extração de Pedras de Jazida e Acessórios" e Instrumento Particular de Promessa de Cessão e Transferência de Direitos Minerários – Propositura contra empresa e fiadores - Alegação de inadimplemento contratual, pelo não cumprimento de várias obrigações ajustadas – Sentença de improcedência – Inconformismo das partes: das autoras

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Cobrança de Cláusula Penal – "Contrato para Extração de Pedras de Jazida e Acessórios" e Instrumento Particular de Promessa de Cessão e Transferência de Direitos Minerários – Propositura contra empresa e fiadores - Alegação de inadimplemento contratual, pelo não cumprimento de várias obrigações ajustadas – Sentença de improcedência – Inconformismo das partes: das autoras pleiteando a reforma da sentença para que a ação seja julgada procedente; dos corréus fiadores suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e de prescrição e pugnando pela majoração dos honorários; da empresa corré pugnando pelo reconhecimento da prescrição e a majoração dos honorários advocatícios – Preliminares rejeitadas - Natureza moratória da cláusula penal cobrada pelas autoras, prevista no art. 411 do CC, que não configura "bis in idem" – Recursos dos réus desprovido, provido o das autoras para julgar a ação procedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000663663
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1010581-29.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
BASALTO PEDREIRA E PAVIMENTAÇÃO LTDA., JOÃO LAZARO SIMOSO e
CÉLIA MARIA DE MORAIS SIMOSO, são apelados/apelantes BRASPLAN
COMERCIAL CONSULTORIA ASSESSORIA E PLANEJAMENTO LTDA. e CASA
GRANDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso dos réus e
deram provimento ao das autoras. V.U. Sustentaram oralmente o Dr. Marcelo Adala
Hilal, OAB/SP 106.360 e o Dr. Bruno Gabriel Borges Dos Santos, OAB/SP 286.044.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E
CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 18 de agosto de 2020
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1010581-29.2015.8.26.0100
APELANTES/APELADAS:
BRASPLAN
COMERCIAL
CONSULTORIA
ASSESORIA
E
PLANEJAMENTO
LTDA.
e
CASA
GRANDE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
APELANTES/APELADOS: BASALTO PEDREIRA E PAVIMENTAÇÃO LTDA,
JOÃO LAZARO SIMOSO e CÉLIA MARIA DE MORAIS SIMOSO
JUÍZA: RENATA BARROS SOUTO MAIOR BAIÃO
VOTO No 19.881
APELAÇÃO
Ação de Cobrança de Cláusula Penal

“Contrato para Extração de Pedras de Jazida e Acessórios” e
Instrumento
Particular
de
Promessa
de
Cessão
e
Transferência de Direitos Minerários Propositura contra
empresa e fiadores - Alegação de inadimplemento contratual,
pelo não cumprimento de várias obrigações ajustadas

Sentença de improcedência Inconformismo das partes: das
autoras pleiteando a reforma da sentença para que a ação seja
julgada
procedente;
dos
corréus
fiadores
suscitando
preliminar de ilegitimidade passiva e de prescrição e
pugnando pela majoração dos honorários; da empresa corré
pugnando pelo reconhecimento da prescrição e a majoração
dos honorários advocatícios Preliminares rejeitadas -
Natureza moratória da cláusula penal cobrada pelas autoras,
prevista no art. 411 do CC, que não configura “bis in idem”
Recursos dos réus desprovido, provido o das autoras para
julgar a ação procedente.
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença
proferida pela MM. Juíza da 18a Vara Cível Central da Comarca da Capital, em Ação de

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Cobrança
de
Cláusula
Penal
proposta
por
BRASPLAN
COMERCIAL
CONSULTORIA ASSESORIA E PLANEJAMENTO LTDA. e CASA GRANDE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. contra BASALTO PEDREIRA
E PAVIMENTAÇÃO LTDA, JOÃO LAZARO SIMOSO e CÉLIA MARIA DE
MORAIS SIMOSO, que julgou a ação improcedente, condenando as autoras ao
pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$
2.000,00 (dois mil reais).
Os Embargos de Declaração opostos pelos réus
foram parcialmente acolhidos para consignar que os honorários advocatícios de R$
2.000,00 (dois mil reais), foram fixados em favor do patrono de cada um dos
demandados.
Apelam as autoras pleiteando a reforma da
sentença para que a ação seja julgada procedente, alegando, para tanto, a possibilidade
de cumulação da cláusula penal com o cumprimento da obrigação, tendo em vista que
referida cláusula não foi ajustada para substituir ou indenizar a totalidade das
obrigações fixadas, que o contrato celebrado não estipula duas cláusulas moratórias e,
ademais, em nosso ordenamento jurídico não há qualquer vedação à previsão de duas
cláusulas aparentemente de mesma natureza em um só contrato.
Apela
a
ré
BASALTO
PEDREIRA
E
PAVIMENTAÇÃO LTDA., insistindo na prejudicial de prescrição, prevista no artigo
artigo 206, parágrafo 3o, inciso III, do Código Civil, que teve seu prazo iniciado aos 21
de outubro de 2002, quando de sua notificação e dos corréus para transferência da

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Portaria de Lavra no 99/1997, sustentando, ainda, a ocorrência da prescrição, mesmo
que se considere a última notificação promovida pelas autoras, pois seu recebimento é
datado de 11 de maio de 2011, termina por pugnar pela majoração dos honorários
advocatícios fixados na sentença.
Os corréus JOÃO LAZARO SIMOSO e CÉLIA
MARIA DE MORAIS SIMOSO, também apelaram, apresentando, basicamente, as
mesmas razões de recurso manifestadas pela corré BASALTO PEDREIRA E
PAVIMENTAÇÃO LTDA.
Recursos
tempestivos,
preparados
e
contrarrazoados.
É o breve relatório do necessário.
Deve ser rejeitada, inicialmente, a preliminar de
ilegitimidade passiva “ad causam” novamente arguida pelos corréus JOÃO LAZARO
SIMOSO e CÉLIA MARIA DE MORAIS SIMOSO, e que já fora e afastada pelo MM.
Juiz “a quo” as fls. 743/744, com judiciosos fundamentos que ora se mantém, aos quais
basta acrescentar, apenas, que por se tratar de fiança ilimitada, como preleciona
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, “Também a cláusula penal será de
responsabilidade do fiador” (In “CÓDIGO CIVIL COMENTADO
Doutrina e
Jurisprudência”, Manole, 7a edição, 2013, página 826).
Deve ser rejeitada, também, a prejudicial de
prescrição, por mais uma vez suscitada pelos réus, pois como corretamente decidido
pelo MM. Juiz “a quo”, não há que se falar em prescrição, pois se tratando de ação que

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versa sobre a “incidência de multa decorrente da prática de atos ilícitos pelos réus, os
quais em tese, se perpetuaram ao longo do tempo (...) o termo inicial de eventual
incidência de multa se renovou a cada suposta violação” (verbis, cfr. fls. 743).
Superada a matéria prejudicial, da análise do
mérito, imperioso o provimento do recurso interposto pelas autoras, pois forçoso
reconhecer a procedência da ação por elas proposta.
Pugnam as autoras pela condenação das rés ao
pagamento da multa prevista na “CLÁUSULA 21a” do “CONTRATO PARA
EXTRAÇÃO DE PEDRAS DE JAZIDA E ACESSÓRIOS” de fls. 62/76, sob alegação do
descumprimento de várias das obrigações contratuais ajustadas.
Os réus contestaram a pretensão das autoras,
suscitando preliminares que foram rejeitadas pelo MM. Juiz “a quo”, dentre as quais a
de ilegitimidade passiva “ad causam” e de prescrição, repetida nas apelações que
interpuseram e que também foram acima rejeitadas. No entanto, quanto ao mérito,
embora tenham tergiversado, admitiram a inadimplência denunciada pelas autoras, que,
ademais, é inferida, claramente, da decisão transitada em julgado proferida na Ação
Declaratória cumulada com Obrigação de Fazer proposta pelas autoras contra a ré
BASALTO PEDREIRA E PAVIMENTAÇÃO LTDA. (cfr. fls. 105/115 e 117/120) e
passaram a sustentar a impossibilidade da cobrança da multa tendo em vista as autoras
terem optado por exigir o cumprimento da obrigação.
O MM. Julgador de Primeira Instância entendendo
não ser possível “exigir-se o cumprimento da obrigação e a incidência da cláusula

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penal compensatória, visto que haveria verdadeiro bis in idem” (verbis, cfr. fls. 746),
como sustentado pelos réus, terminou por julgar a ação improcedente, com o que não se
conformam as autoras.
A cláusula contratual em que as autoras apoiam
sua pretensão, tem a seguinte redação:
“CLÁUSULA 21a - Para efeito de cálculo da multa adiante estipulada, o
valor do presente contrato é equivalente a 6.000.000 m3 (seis milhões de
metros cúbicos) de pedra britada calculadas ao preço da data em que
ocorrer a infração, na forma prevista na cláusula 11a e 13a, ficando a
multa estipulada em 10% (dez por cento) sobre esse valor, e na qual
incorrerá a parte que infringir qualquer das cláusulas aqui estipuladas,
podendo a parte inocente, se assim lhe convier, considerá-lo ao mesmo
tempo rescindido; a multa será exigida sempre por inteiro, qualquer
que seja o tempo decorrido do contrato. Sempre que houver
necessidade de recorrer às medidas judiciais, será a multa acrescida de
20% (vinte por cento) para as despesas e custas. Para efeito de
caracterização da infração contratual e exigência da multa ou rescisão
aqui
prevista,
a
parte
infratora
terá
que
ser
notificada
extrajudicialmente, com o prazo mínimo de 30 (trinta) dias.” (verbis,
cfr. fls. 71).
Pois bem, levando-se em conta que a multa foi
estipulada para o caso de infringência de qualquer das cláusulas contratuais e fixada em

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10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, este estimado em 6.000.000 m3 (seis
milhões de metros cúbicos) de pedra britada, fácil é perceber que não se trata de
cláusula compensatória prevista no artigo 410 do Código Civil, como entendeu
equivocadamente o MM. Juiz “a quo”, mas sim de cláusula moratória disciplinada no
artigo 411 do mesmo “Codex”.
Com efeito, o artigo 410 do Código Civil
invocado pelo MM. Juiz sentenciante para lastrear o decreto de improcedência, “data
venia” não se aplica à cláusula em exame, visto ter sido estipulada para a eventual
infringência de qualquer das cláusulas contratuais e não para o descumprimento total da
obrigação, sendo certo, por outro lado, que a fixação de seu valor em apenas 10% (dez
por cento) sobre o valor do contrato, revela, claramente, não se tratar de prefixação de
perdas e danos, de modo a ensejar ao credor, por compensação, a opção de desistir do
cumprimento da obrigação.
Nesse ponto, por oportunos, merecem ser citados
os seguintes comentários de HAMID CHARAF BDINE JR., ao artigo 411 do Código
Civil, que se prestam a demonstrar a natureza moratória da cláusula penal cobrada pelas
autoras neste feito:
“A cláusula penal poderá ser compensatória ou moratória.
Compensatória é que se estipula para hipótese de
inadimplemento total da obrigação (art. 410). Cláusula
penal moratória é a que se destina a assegurar o
cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento

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ou
o
imperfeito
cumprimento
da
obrigação,
preestabelecendo o valor das perdas e danos.
A mora pode resultar do retardamento no cumprimento da
obrigação, ou de seu cumprimento de modo diverso do
estipulado, tal como disposto no art. 394 do CC. Em
qualquer desses casos, a cláusula penal estipulada é
moratória. Nada impede que o mesmo contrato contenha
três cláusulas penais. Uma de natureza compensatória e
outras duas, de natureza moratória, para casos de atraso e
de cumprimento imperfeito da obrigação.
Em geral, o valor da multa compensatória é elevado,
próximo do valor da obrigação principal. Se o valor da
multa é reduzido, presume-se que tenha natureza moratória,
pois os contratantes normalmente não fixam valor modesto
para compensar perdas e danos decorrentes da inexecução
total daquilo que ajustaram.
(...)
No entanto, quando se trata de cláusula penal moratória,
nada impede que o credor exija cumulativamente o valor da
multa e o cumprimento da obrigação. Nesse caso, a pena
convencional
tem
valor
reduzido
e
não
haverá
incompatibilidade na cumulação.

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Diversamente da cláusula penal compensatória, a moratória
não se destina a substituir a prestação em caso de total
inadimplemento. Seu objetivo é “punir o devedor que presta
morosamente” (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao
novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II,
p. 447), porque não substitui a prestação e tem caráter
punitivo é que pode ser cumulada com a exigência da
prestação. A identificação da cláusula moratória resulta do
fato de ela referir-se ao descumprimento de uma cláusula
contratual ou de uma de suas prestações, mas não do
inadimplemento absoluto, quando haveria cláusula penal
compensatória.” (In “CÓDIGO CIVIL COMENTADO

Doutrina e Jurisprudência”, Manole, 7a edição, 2013, página
454).
Frise-se,
que
a
natureza
moratória
da
“CLÁUSULA 21a” é inferida da inequívoca circunstância dela ter sido prevista para o
caso de infração de qualquer cláusula contratual e não para o total descumprimento da
obrigação contratada.
Como se vê, embora tenham as autoras perseguido
o cumprimento das obrigações contratuais a cargo da empresa ré, pelas ações
mencionadas na petição inicial, não há óbice para a cobrança da “CLÁUSULA 21a”,
lastro da pretensão judicialmente deduzida pelas autoras, pois como demonstrado, ao

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contrário do vislumbrado na r. sentença apelada, tal cobrança não configura “bis in
idem”.
Aliás, tampouco há qualquer impedimento para a
existência no contrato em epígrafe de duas cláusulas penais moratórias, na medida em
que se observa que a “CLÁUSULA 18a”, também moratória, incide, apenas, sobre
obrigação pecuniária, o que vale dizer, não tendo o mesmo campo de incidência da
“CLÁUSULA 21a”, da mesma forma não caracteriza “bis in idem”.
Enfim,
considerando
ser
incontroversa
a
inadimplência contratual da empresa ré denunciada pelas autoras, visto que além de
não infirmada nos autos encontra comprovação nos documentos acostados à inicial,
cabível a aplicação da multa reclamada pelas autoras com base na “CLÁUSULA 21a”
do contrato de fls. 62/76.
Considerando o preceito contido no artigo 413 do
Código Civil, norma de ordem pública cuja incidência não pode ser afastada pelas
partes, e levando em conta que, como já observado, a multa em comento é reclamada
por infração de cláusula contratual e não pelo total descumprimento da obrigação
contratada, o que permite concluir que houve o cumprimento parcial do contrato,
necessária sua redução para 7% (sete por cento) sobre o valor equivalente a 6.000.000
m3 (seis milhões de metros cúbicos) de pedra britada.
Para cálculo de referido valor será considerada a
data do trânsito em julgado da Ação Declaratória cumulada com Obrigação de Fazer
proposta pelas autoras contra a ré BASALTO PEDREIRA E PAVIMENTAÇÃO

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LTDA., 27 de novembro de 2012 (cfr. fls. 117/120), como, aliás, expressamente
requerido pelas autoras na petição inicial e em seu recurso (cfr. fls. 12, “III.i” e
819/820, “69”).
Por outro lado, ainda que tenha sido necessária a
propositura da presente ação para a cobrança de epigrafada multa, por injustificável,
incabível seu acréscimo em 20% (vinte por cento) “para despesas e custas”, pois como
consequência da procedência da ação tais verbas serão carreadas às rés.
Sinale-se, que a fixação da multa em percentual
inferior àquele pleiteado pelas autoras na inicial e em seu recurso, bem como seu
acréscimo, não implica na procedência parcial da ação, visto que foram vencedoras em
seu pedido (cobrança da cláusula penal).

Pelo exposto, nego provimento aos recursos da
rés, e dou provimento ao recurso das autoras para julgar a ação procedente, condenando
as rés, solidariamente, ao pagamento de multa de 7% (sete por cento) sobre o valor
equivalente a 6.000.000 m3 (seis milhões de metros cúbicos) de pedra britada em 27 de
novembro de 2012, a ser apurado em cumprimento de sentença, corrigida
monetariamente e acrescida de juros de mora desde a citação, bem como das custas e
despesas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o
montante da condenação.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator