Tribunal: TJSP
Processo: 1500068-61.2019.8.26.0404
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001997
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500068-61.2019.8.26.0404, da Comarca de Orlândia, em que é apelante GABRIEL
HENRIQUE RUIVO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500068-61.2019.8.26.0404 -Voto no 17.928
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VOTO no. 17.928
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500068-61.2019.8.26.0404 (processo digital)
COMARCA: ORLÂNDIA 1a VARA
APELANTE: GABRIEL HENRIQUE RUIVO DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Preliminar.
Cerceamento de defesa não caracterizado. Preclusão.
Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas.
Relatos seguros e coesos dos policiais militares.
Condenação mantida. Pena-base acima do piso em face
de circunstâncias desfavoráveis representadas por
antecedente desabonador e acentuada culpabilidade
(artigo
42
da
Lei
no.
11.343/06).
Apenamento
benevolente diante da dupla reincidência, uma delas
específica, vedada a revisão do julgado ante a inércia
da Justiça Pública. Quadro negativo inconciliável com o
privilégio descrito no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Regime prisional fechado único adequado ao crime de
natureza hedionda, a par da circunstância adversa, da
recidiva e do 'quantum' de pena igualmente colidentes
com retiro menos severo. Recurso improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 203/209, cujo
relatório se adota, GABRIEL HENRIQUE RUIVO DA SILVA,
qualificado nos autos, foi condenado a cumprir pena de oito (8) anos
e nove (9) meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como a
proceder ao pagamento de multa no importe de oitocentas e dezesseis
(816) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no. 11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa (fls. 220), vindo as
razões do reclamo a fls. 240/265. Sustenta, preliminarmente,
verificar-se nulidade por cerceamento de defesa. No mérito, postula a

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absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, almeja a
mitigação da reprimenda e a imposição de regime prisional menos
severo, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-
se as contrarrazões a fls. 269/274, tendo a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado a fls. 286/294, no caso, pelo
improvimento do apelo.
É o relatório.
Inicialmente, anote-se estar prejudicada a análise da
questão atinente à possibilidade de se aguardar a solução do recurso
em liberdade, considerado o julgamento agora verificado.
Não bastasse, a questão já foi apreciada por esta
Colenda
Câmara
no
Habeas
Corpus
sob
no.
2055806-88.2020.8.26.0000, julgado virtualmente no dia 13 de abril
passado, com denegação da ordem por votação unânime e em
conformidade com o voto no. 15.267 deste Relator.
A propósito, destacou-se que “Ao contrário do
sustentado pelo impetrante, a sentença reveste-se de fundamentação
idônea, em consonância com os artigos 93, inciso IX, da Constituição
Federal, algo diverso da abstração cogitada. Nada ampara, portanto, a
genérica alegação de deficiência quanto ao decreto de prisão
preventiva, na hipótese calcado em detalhes do caso concreto
reveladores do 'periculum libertatis' cabendo aqui destacar a dupla
reincidência do agente, uma delas pela prática de delito idêntico (fls.
94), de modo a evidenciar a necessidade da medida constritiva para
assegurar a ordem pública, evitando-se novas transgressões. A
propósito, anote-se que, quatro meses após o crime alvo da
condenação, GABRIEL foi preso em flagrante pela prática de tráfico de
drogas 'em circunstância bem similar à versada nestes autos' (fls. 87),
daí a imprescindibilidade da medida para obstaculizar a recalcitrância
à emenda diante de pessoa persistente na senda do crime de natureza

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hedionda, com real risco dele voltar a delinquir”.
No mais, “Havendo motivo justo, deve o réu ser
recolhido ao cárcere antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória... Tudo depende do caso concreto” (Guilherme de Souza
Nucci, “Código de Processo Penal Comentado”, 10a ed., RT, 2011, art.
387, no. 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC
449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Ainda em proêmio, não prospera o aventado
cerceamento de defesa ante a ausência de oitiva de testemunha.
Na hipótese, o Defensor constituído foi intimado
quanto ao prazo de 48 horas para fornecer o endereço da testemunha
Danilo (fls. 164), deixando transcorrer o interstício in albis (fls. 168),
sem nada pleitear na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal
(fls. 173).
Nesse passo, o manuscrito e as fotografias, bem
como o pedido de “conversão do julgamento em diligência para oitiva
de Danilo” (fls. 197/199) foram apresentados após o encerramento da
instrução, já em alegações derradeiras, daí o fenômeno da preclusão,
vedado à parte obter proveito da própria torpeza.
Superada a questão prejudicial, tem-se que o
recurso não vinga também diante do mérito.
Observe-se que o réu, nas duas fases da persecução
penal, negou o tráfico. Alegou que, na data do fato, trabalhava com
seu chefe Jessé. Em juízo, acrescentou ter laborado numa residência
situada na Avenida H, com Jessé, das 8h30 às 12h30, do dia 18 de
agosto de 2.018. Disse, ainda, que vendeu a motocicleta Twister de
cor preta a Danilo Bernardes, em 2.017, através de anúncio no
Facebook. Por fim, informou que já esteve internado na Fundação

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CASA por ato infracional análogo ao tráfico de drogas (fls. 31 e link de
acesso a fls. 276).
Todavia, a versão, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, narrou o policial militar Admilson
Aparecido Kubauski realizar patrulhamento, quando o acusado,
então na condução de uma motocicleta Twister de cor preta,
dispensou sacola contendo dois tabletes de maconha, empreendendo
fuga na sequência. Afirmou, ainda, que reconheceu GABRIEL,
indivíduo conhecido no meio policial pela prática de tráfico de
entorpecentes, pela fisionomia, porquanto a viseira do capacete
estava levantada na ocasião. No mais, disse não se recordar de
detalhes do capacete (fls. 32 e link de acesso a fls. 276).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Mateus Bastos Souza, realçando o depoente haver visualizado
o rosto de GABRIEL e o momento em que ele dispensou a sacola com
dois tijolos de maconha. Mencionou, ainda, que o capacete não trazia
“queixeira” (fls. 33 e link de acesso a fls. 276).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o
denunciado, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao
valor de relatos trazidos por policiais.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator

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6
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
E, ao contrário do que tenta fazer crer a Defesa, não
há qualquer contradição entre os relatos dos policiais quanto ao ao
capacete usado por GABRIEL, isso porque a testemunha Admilson
afirmou que o agente estava com a viseira aberta, como na fotografia
a fls. 156, porém, não se recordou de outros detalhes do objeto (2:57
e 3:00 da gravação), enquanto o depoente Mateus asseverou que o
acessório estava com a viseira aberta e não trazia “queixeira” (2:19 do
arquivo).
Vale registrar que os militares não teriam motivo
para incriminar o apelante falsamente ou atribuir-lhe o transporte de
entorpecente
em
quantidade
superior
àquela
efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios
os
respectivos
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
De outra parte, a testemunha de defesa Josias Jessé
Pereira de Souza aduziu que, na data do fato, trabalhou com o
recorrente das 8h00 às 14h00 (link de acesso a fls. 276).
Como
decorre
claro,
tal
informe
afigura-se
insuficiente para infirmar os demais relatos colhidos na Delegacia e
em pretório que, pois, permanecem íntegros, mormente diante do
estreito
vínculo
entre
Josias
Jesse
e
GABRIEL
a
indicar
inquestionável parcialidade.
Ademais, não há falar em violação ao artigo 155 do
Código de Processo Penal, porquanto as testemunhas foram ouvidas
sob o crivo do contraditório.
Não bastasse, despropositada a discussão sobre
eventual venda de motocicleta, isso porque os policiais reconheceram
GABRIEL pela fisionomia e não pelo veículo; além do que o veículo
não foi individualizado pelo número do emplacamento, sendo possível
haver mais de uma moto modelo Twister de cor preta na cidade.

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Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e o réu,
ficando clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que,
ao contrário do sustentado via apelo, revela-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a expressiva quantidade da
droga apreendida (486,310g de maconha, em dois invólucros) reforça
o tráfico praticado por GABRIEL.
Aqui, pontue-se que, conforme decisão publicada na
RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 1.470 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a espúria
atividade.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e

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direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra o acusado, não podendo o juiz desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina
e
a
jurisprudência
(JOSÉ
FREDERICO
MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do
boletim de ocorrência (fls. 04/05), auto de exibição/apreensão (fls.

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26/27) e laudo de exame químico toxicológico (fls. 29), a par de
apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo o julgador singular acrescido a pena-
base de um oitavo (1/8) “do apurado entre a pena mínima e a pena
máxima cominada ao delito” para cada circunstância judicial
desfavorável, vale dizer, sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão,
mais setecentos (700) dias-multa, em face de antecedentes
desabonadores e acentuada culpabilidade.
A propósito, o apelante registra TRÊS condenações
pretéritas e definitivas pela prática de resistência, delito idêntico,
sequestro e cárcere privado (fls. 86/89), todas delineando a
reincidência, porquanto não atingidas pelo quinquênio depurador
previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Diante de tal quadro, nada impede considerar uma
das decisões condenatórias para delinear a circunstância judicial
adversa na primeira fase da individualização do “castigo” (processo
no. 0003685-45.2015.8.26.0404
fls. 88/89), sopesando-se as
demais na etapa seguinte, sem se deparar com violação ao princípio
do “ne bis in idem”, algo até mesmo lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-09-2016).

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10
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
Além disso, a expressiva quantidade da droga
apreendida desnuda dolo exacerbado e, por isso, exigia incremento
da pena básica, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06,
possibilitando a circunstância ao agente atingir maior número de
usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da basilar como, também, denota dedicação a atividade

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11
criminosa
e
integração
a
organização
espúria,
havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a racional
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC 122598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, sem grifo no
original), enquanto o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece
que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da
substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode
elevar a pena-base em razão da natureza da droga” (STF, RHC
117489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a
reprimenda de um sexto (1/6) em razão da dupla reincidência
(processos
sob
no.
0000346-37.2016.8.26.0374
e
0000933-03.2015.8.26.0404
fls. 86/87), de modo a perfazer o
patamar definitivo de oito (8) anos e nove (9) meses de reclusão, mais
oitocentos e dezesseis (816) dias-multa, unidade no piso, à míngua de
outras causas modificadoras.

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12
Saliente-se que a duplicidade de recidivas, uma
delas específica, evidencia a necessidade de exasperação mais severa
do “castigo” como forma de desestimular a recalcitrância à emenda
ou a persistência na senda do crime, indicando a agravante não
haver GABRIEL notado as consequências de seus atos, tanto que
voltou a delinquir, vedada a revisão do julgado ante a inércia da
Justiça Pública.
Aqui, diga-se que “A reincidência específica é
agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em
maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu
persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Acresça-se que, “[...] apesar de não estabelecida pela
norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das
agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo
fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como
razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação
concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Não há
desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3,
pois a instância antecedente destacou sua reincidência específica”
(STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
grifei e destaquei).
Incogitável a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
A propósito, deixou claro o Superior Tribunal de
Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas,
bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós,
indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência
da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
Igualmente, “A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa
de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art.

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33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-04-2016, grifei).
Discussão aprofundada da matéria, porém, afigura-
se sem sentido, porquanto se depara com antecedente desabonador
ostentado por agente reincidente específico, delineando a situação
impedimento ao privilégio (artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas), algo não
prejudicado pelo fato de se sopesar o quadro negativo nas primeira e
segunda
etapas
da
individualização,
mormente
porque
as
circunstâncias adversas refletem ou repercutem em momentos e para
fins distintos, por força de dispositivos legais expressos (artigos 68 do
Código Penal e 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06), nada violando o
princípio ne bis in idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da
reincidência para agravar a pena e para impedir a diminuição
específica do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em
fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma
circunstância para idêntica finalidade” (STJ, HC 144834/SP, Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento
da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso
não provido” (STF, RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Quanto
ao
outro
óbice,
tem-se
que
“A
Lei
11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao
réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a
sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para
exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp 1605505/SC, Relator

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Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016).
“2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir
a utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na
primeira fase da dosimetria e, também, para vedar o reconhecimento
do tráfico privilegiado, não havendo se falar em bis in idem.
Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 21-09-2017).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências claramente inadequadas à repressão e prevenção do
delito de natureza hedionda, representando qualquer delas incentivo
à criminalidade, além do que o montante da corporal imposta
(superior a quatro anos de reclusão), a circunstância judicial
desfavorável e a reincidência específica denotam óbices expressos às
benesses (artigos 44, incisos I, II e III, § 3o, segunda parte, e 77,
caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que o quadro negativo alhures reportado e o quantum da sanção
também colidem com retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “a” e § 3o,
do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
negativa (transporte de expressiva quantidade de droga), a par da
reincidência e do cometimento de infração penal de indiscutíveis
gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:

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“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, 2a T.,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-02-2011, além
do que, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a
pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos
termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal corrobora a racional solução, destacando-se que “I
As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:

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“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja
pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar,
NEGO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
da
Defesa,
mantendo a sentença impugnada.

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Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)