Tribunal: TJSP
Processo: 1072296-04.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Rejulgamento provocado em razão de apreciação da matéria pelo Col. STJ em sede de recursos repetitivos.

LUCROS CESSANTES. Atraso na entrega do empreendimento. Acórdão que reconheceu a rescisão por culpa da vendedora. Temas 996, 970 e 971 aplicáveis a este caso. Indenização mensal que, no caso, é devida, desde o prazo final para a entrega da unidade, incluindo-se o período de

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. Rejulgamento provocado em razão de apreciação da matéria pelo Col. STJ em sede de recursos repetitivos.

LUCROS CESSANTES. Atraso na entrega do empreendimento. Acórdão que reconheceu a rescisão por culpa da vendedora. Temas 996, 970 e 971 aplicáveis a este caso. Indenização mensal que, no caso, é devida, desde o prazo final para a entrega da unidade, incluindo-se o período de tolerância de 180 dias, até a data da propositura da ação de rescisão contratual. Indenização em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso, com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (artigo 405 do Código Civil). Manutenção dos demais fundamentos não afetados pelo reexame das matérias apreciadas nos recursos repetitivos. Recurso dos autores parcialmente provido e da ré desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000701099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1072296-04.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
GLÉSSIA LELES DE SOUZA MENDES e MARCOS MORAES MENDES, é
apelado/apelante PDG SPE 16 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
parcial provimento ao recurso dos autores e negaram provimento ao recurso da ré.
Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, JOSÉ CARLOS
FERREIRA ALVES E HERTHA HELENA DE OLIVEIRA.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 36.613.
Apelação Cível no 1072296-04.2017.8.26.0100.
Apelantes: Gléssia Leles de Souza Mendes e outro (autores); PDG SPE 16
Empreendimentos Imobiliários Ltda (ré).
Apelados: PDG SPE 16 Empreendimentos Imobiliários Ltda (ré); Gléssia
Leles de Souza Mendes e outro (autores).
Juíza Dra. Carolina Santa Rosa Sayegh.
Origem: 45a Vara Cível do Foro Central.
APELAÇÃO CÍVEL. Rejulgamento provocado em razão de
apreciação da matéria pelo Col. STJ em sede de recursos
repetitivos.
LUCROS
CESSANTES.
Atraso
na
entrega
do
empreendimento. Acórdão que reconheceu a rescisão por culpa
da vendedora. Temas 996, 970 e 971 aplicáveis a este caso.
Indenização mensal que, no caso, é devida, desde o prazo final
para a entrega da unidade, incluindo-se o período de tolerância
de 180 dias, até a data da propositura da ação de rescisão
contratual. Indenização em 0,5% sobre o valor atualizado do
contrato, por mês de atraso, com juros de mora de 1% ao mês,
desde a citação (artigo 405 do Código Civil). Manutenção dos
demais fundamentos não afetados pelo reexame das matérias
apreciadas nos recursos repetitivos. Recurso dos autores
parcialmente provido e da ré desprovido.
Recursos de apelação interpostos contra a sentença
de fls. 352/358 que, nos autos da ação ordinária, julgou procedente em parte o
pedido inicial, para declarar rescindido o contrato de promessa de venda e
compra do apartamento 42, torre 01, do empreendimento "Evolution
Diadema", bem como inexigibilidade das despesas condominiais vencidas e
vincendas e, ainda, condenar a requerida à restituição de parte dos valores
pagos pela parte autora, por força do contrato de promessa de venda e
compra referido na inicial (fl. 66), em parcela única, com a incidência de
correção monetária, de acordo com a Tabela desta Corte, desde os
desembolsos, e juros de mora, no patamar de 1% ao mês, a partir do trânsito

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em julgado.
Inconformadas, recorrem as partes.
Os autores, à fls. 362/371, afirmam que a culpa pela
rescisão do contrato deve ser atribuída exclusivamente à ré, visto o atraso
na entrega da obra a partir de outubro/2015, sendo que, nesta época, os
autores encontravam-se plenamente adimplentes no cumprimento de suas
obrigações. Concluem que, em razão do atraso, deve-se proceder à
devolução de todos os valores pagos pelos autores, bem como
indenização por danos morais e lucros cessantes.
A ré, a fls. 374/384, indica que a rescisão contratual
deve ocorrer nos termos da cláusula contratual 8.4, pugnando pela retenção
de 22% dos valores pagos pelos autores.
Contrarrazões dos autores a fls. 389/418
Contrarrazões da ré a fls. 419/429.
Esta Col. 2a Câmara de Direito Privado deu parcial
provimento ao recurso dos autores e negou provimento ao recurso da ré
(cf. fls. 442/449).
Opostos embargos de declaração (cf. fls. 461/466
e 501/506), os quais foram rejeitados (fls. 469/473 e 509/514).
Recurso Especial da ré e dos autores (fls.
452/458 e 476/483).
Contrarrazões (fls. 524/534 e 537/544).

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Despacho do i. Presidente da Seção de Dir. Privado
deste E. Tribunal, admitindo o recurso dos autores (fls. 546/548) e negando
seguimento ao recurso da ré (fls. 549/551).
Agravo em Recurso Especial contra a decisão que
negou seguimento ao REsp (fls. 554/564), o qual fora respondido (fls.
579/585), tendo o STJ conhecido do Agravo, mas não do Recurso Especial
(fls. 644/648).
Agravo
Interno
no
REsp
n.
1.834.953
não
conhecido, com a consequente aplicação de multa à então recorrente PDG.
Recurso Especial dos autores apreciado pelo C.
STJ nos seguintes termos (fls. 642):
“[...] Cuida-se de recurso especial interposto por MARCOS
MORAES MENDES e OUTRA, no qual se discute, dentre outras matérias, se o atraso na
entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente
vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. A
questão de direito foi afetada para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema
996), o que impõe a suspensão do presente recurso perante o Tribunal de origem, até a
publicação do acórdão paradigma, nos termos do art. 256-L, I, do RISTJ, incluído por
meio da Emenda Regimental n. 24, de 28/09/2016. Salienta-se, por oportuno, que, após o
pronunciamento desta Corte, o recurso deve ser analisado na forma prevista nos arts.
1.040 e 1.041 do CPC/2015. Forte nessas razões, determino a devolução dos autos ao
Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que permaneça suspenso o
recurso especial até a publicação do acórdão paradigma, nos termos dos arts. 1.036, §
1o, e 1.037, II, ambos do CPC/2015”.
Por força do julgamento proferido pelo Eg. Superior
Tribunal de Justiça do Tema 996, consolidando entendimento sobre a matéria

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suscitada no Recurso Especial interposto pelos autores, a i. Presidência de
Direito Privado determinou o retorno dos autos a esta Colenda Câmara,
para observância das disposições do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil
(fls. 672/674).
É o relatório.
Por ocasião da apreciação de matéria pelo Superior
Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, impõe-se o rejulgamento
da matéria atinente à possibilidade de fixação de indenização mensal lucros
cessantes -, nos meses de atraso na entrega do empreendimento.
Rememorando-se que os autores, no REsp,
também se insurgiram quanto à condenação por danos morais, pretendendo
majoração do valor fixado por esta Câmara, questão, todavia, apreciada pelo
STJ no REsp interposto pela ré, nos seguintes termos (fls. 647):
“Do pedido de revisão do valor da compensação por danos
morais. Na hipótese dos autos, o valor da compensação por danos morais foi fixada em R$
5.000,00 (cinco mil reais), em observância ao binômio reparação/sanção, de tal modo que
possa servir de alívio aos dessabores sofridos pelo ofendido e de reprimenda ao agir do
ofensor. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a modificação do valor
fixado a título de danos morais somente é permitida quando a quantia estipulada for
irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo. Nesse sentido: AgInt
no AREsp 840.135/RS, 3a Turma, DJe de 06/09/2016, e AgInt no AREsp 866.899/SC, 4a
Turma, DJe de 21/09/2016. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula 7/STJ, impedindo o
conhecimento do recurso”.
Passa-se, pois, à análise da questão remanescente.
O acórdão proferido por esta Colenda Câmara
assim dispôs sobre o pedido dos autores de condenação da ré em
indenização por lucros cessantes:

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“No tocante aos lucros cessantes, convém salientar que esta
colenda 2a Câmara de Direito Privado firmou entendimento no sentido de que, com a resolução
do contrato, as partes devem ser repostas ao 'status quo ante'. Importa ressaltar, todavia, que a
indenização pretendida pelos autores pressupõe não apenas a ocorrência de efetivo atraso no
cumprimento da obrigação, mas também manutenção do próprio contrato, na medida em que
somente o adimplemento obrigacional na data convencionada permitiria ao adquirente o efetivo
uso ou a exploração do bem. Isto considerado, no caso, a rescisão contratual operada não se
mostra compatível com a pretensão dos autores de postular indenização por lucros cessantes,
o que fica afastado”.
Pois bem.
Após a prolação do referido acórdão, o Colendo STJ
apreciou os temas de n. 970, 971 e 996, influenciando no entendimento
outrora adotado por esta Câmara.
Na análise do Tema 996, o Col. STJ exarou as
teses assim editadas:
1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito
do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são
as seguintes:
1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o
contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega
do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro
negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega
do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização,
na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com
termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma.

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1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo
equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade
autônoma, incluído o período de tolerância.
1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o
saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual
deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Quando da análise do Tema 996, o C. STJ indicou:
“[...] Ficando evidenciado, portanto, o atraso injustificado na
entrega da obra, é devido o pagamento de indenização ao comprador desde a data fixada no
contrato, a qual será acrescida apenas do prazo de tolerância, a ser calculada com base no
valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação de sentença. Essa solução
para o caso observa, inclusive, os princípios da equidade e da isonomia nas relações
contratuais, que são basilares nas relações de consumo, e que visam estabelecer um equilíbrio
entre as posições ocupadas pelas partes envolvidas, na medida em que resguarda e torna
objetivo, em certo limite, o valor da indenização devida, evitando prejuízo de uma parte e
vantagem excessiva de outra. O encaminhamento que ora se propõe, contudo, deverá ser
compatibilizado, naquilo que lhe for aplicável, com as proposições assentadas pela
Segunda Seção, no julgamento dos REsps n. 1.498.484/DF e 1.635.428/SC (Tema 970) e
1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971), DJe 25/6/2019, sob rito dos recursos repetitivos,
Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, nos quais foram fixadas as seguintes teses:
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento
tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se
sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de
fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Na oportunidade, ao
analisar o Tema 970, conforme explicitou o eminente relator, 'havendo cláusula penal no
sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação
com lucros cessantes', porquanto, 'embora o mais usual seja a previsão de incidência de
multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa

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limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa
de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser
insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu
ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts.
389, 395 e 403 do CC'. Mutatis mutandis, asseverou o Ministro Luis Felipe Salomão, 'o art. 413
do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ [...], impõe o poder-dever do magistrado
de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para
manter a indenização na extensão do dano verificado, no caso em que a obrigação
principal tenha se cumprido em parte ou que o montante da penalidade se mostre
manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio'”.
Tal entendimento fora apreciado, anteriormente,
pela Turma Especial de Direito Privado I desta Corte de Justiça, ao apreciar o
IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000, quando aprovou o Tema n° 05, o qual
recebeu, na época, a seguinte redação:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de
compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente
pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de
um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato,
correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel
semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da
unidade autônoma já regularizada”.
Assim, pela exegese conjugada da Súmula 162 do
TJSP (“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e
compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”) e, bem assim, dos
Temas 996, 970 e 971 do STJ, constata-se que os lucros cessantes somente
não seriam admissíveis se a condenação eventualmente cumulasse incidência
de multa contratual pela mora da compromissária vendedora, o que não é o
caso dos autos.

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Portanto, possível a condenação da vendedora ré
ao pagamento de lucros cessantes aos autores, no importe de 0,5% do
valor atualizado do contrato, por mês de atraso, pela Tabela Prática deste
Tribunal, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (art. 405 do
Código
Civil),
desde
quando
esgotado
o
prazo
de
entrega
do
empreendimento, incluído o período de tolerância de 180 (cento e oitenta)
dias (Outubro de 2015), até o ajuizamento da ação de rescisão contratual
(Julho de 2017), ocasião em que os autores, recorrentes, indicaram
expressamente a intenção de rescindir o contrato.
Tal percentual é o adotado por esta Col. Câmara
nos casos análogos:
Ação de revisão contratual cumulada com indenização por
danos morais e materiais
Sentença de improcedência

Insurgência do autor Contrato de compromisso de compra e
venda de imóvel Verificado atraso na conclusão da obra
Cláusula que estabelece mais de um prazo para a entrega do
imóvel e condiciona a entrega à assinatura de contrato de
financiamento Abusividade Interpretação mais favorável ao
consumidor Prazo estipulado expressamente para a entrega
do bem Cláusula de tolerância de 180 dias Validade, desde
que expressamente prevista no contrato Aplicação da Súmula
164 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo Lucros cessantes
presumidos, correspondentes aos alugueres que o comprador
deixou de aferir durante a mora das requeridas Fixação dos
lucros cessantes em 0,5% sobre o valor atualizado do
contrato, a incidir mensalmente no período em que
verificada a mora da parte ré Súmula 162 desta E. Corte de
Justiça Taxa de evolução da obra Abusividade da cobrança
do consumidor durante a mora da parte requerida Súmula
163 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo Danos morais
Não configuração Mero aborrecimento Recurso provido em
parte. (TJSP. Apelação 1018925-42.2017.8.26.0451; Relator
(a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Privado; Data do Julgamento: 17/12/2018).
Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais e
morais. Preliminar de cerceamento de defesa Possibilidade
de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I,
do CPC. Documentos acostados que são o suficiente para a
resolução da questão. Atraso na entrega do bem Mora da

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promissária vendedora. Detenção do conhecimento técnico
capaz de prever os entraves burocráticos. Empresa que lucra
com o empreendimento e deve suportar a responsabilidade
pelos possíveis riscos do não cumprimento dos prazos em
virtude da atuação de órgãos públicos, de fornecedores e da
mão de obra. Corretamente configurada a responsabilidade.
Inexistência de caso fortuito ou de fato de terceiro. Lucros
cessantes Impossibilidade de usufruto do imóvel no tempo
estipulado que provocou inegável prejuízo aos consumidores.
Desnecessidade de comprovação de que o imóvel seria
utilizado para locação. Arbitramento dos lucros cessantes
Necessidade de redução do percentual para 0,5% do valor
atualizado
do
contrato,
em
conformidade
com
o
posicionamento desta C. Câmara e desta relatoria. Recurso
parcialmente
provido. (TJSP.
Apelação
1011209-70.2015.8.26.0309; Relator (a): José Joaquim dos
Santos; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 05/11/2018).
Mantido o v. acórdão de fls. 442/449 em relação
aos demais fundamentos não afetados pelo reexame da matéria.
Por fim, prequestionada por esta Turma toda
matéria infra e constitucional suscitada pelas partes, com a finalidade de
ingresso às Superiores Instâncias, por meio das vias extraordinária e especial,
observando-se que, em prequestionamento, torna-se desnecessária a citação
expressa dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida, como o fora no teor deste acórdão.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
dos autores e nega-se provimento ao recurso da ré.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 29625
Apelação Cível no 1072296-04.2017.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Aptes/Apdos: Gléssia Leles de Souza Mendes e Marcos Moraes Mendes
Apelado/Apelante: Pdg Spe 16 Empreendimentos Imobiliários Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
Dissinto respeitosamente da douta maioria.
Na visão deste insignificante magistrado, a decisão proferida relativamente
à fixação de locativos não pode prosperar – pois que representa manifesto e intolerável
enriquecimento sem causa do contratante.
Deferir alugueres por bem que nem ao menos foi entregado não ressumbra
bom Direito; a parte já saiu beneficiada pela devolução de todos os seus dinheiros, e em
época em que a Caderneta de Poupança paga menos de DOIS POR CENTO ao ano, o
A. receberá mais de UM POR CENTO AO MÊS pelo que por minha fraca visão isso
representa manifesta violação ao Princípio do Art.884 do Código Civil.
Locativos para quem queria o fim do ajuste, e o obteve?
Sobrevivência de um pacto, quando já se lhe decretara a inviabilidade?
Por minha decisão, pois, para eliminação dessa verba, deferia PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da Ré.
Luiz Beethoven Giffoni Ferreira

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LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
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