Tribunal: TJSP
Processo: 1000323-95.2017.8.26.0291
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação Cível - Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa - Prefeito que autoriza pagamento de horas extras a servidores públicos designados para cargos em comissão - Improbidade administrativa caracterizada - Violação ao Princípio da legalidade administrativa ao qual está adstrito o administrador público, que somente pode fazer aquilo que é autorizado expressamente pelo

Ementa:
Apelação Cível - Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa - Prefeito que autoriza pagamento de horas extras a servidores públicos designados para cargos em comissão - Improbidade administrativa caracterizada - Violação ao Princípio da legalidade administrativa ao qual está adstrito o administrador público, que somente pode fazer aquilo que é autorizado expressamente pelo ordenamento legal - Tipificadas as condutas previstas no artigo 10, incisos IX e XI, da Lei no 8.429/92 ("Lei de Improbidade Administrativa") - Ausência, contudo, de locupletamento pessoal do réu, ora apelado.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000393459
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000323-
95.2017.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE TAIUVA, é apelado LEANDRO JOSE JESUS BAPTISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 39.776
Apelação Cível no 1000323-95.2017.8.26.0291
Comarca
:TAIÚVA
Apelante(s)
:MUNICÍPIO DE TAIÚVA
Apelado(s)
:LEANDRO JOSÉ JESUS BAPTISTA
Apelação Cível - Ação Civil Pública por Ato de Improbidade
Administrativa - Prefeito que autoriza pagamento de horas extras a
servidores públicos designados para cargos em comissão -
Improbidade administrativa caracterizada - Violação ao Princípio
da legalidade administrativa ao qual está adstrito o administrador
público, que somente pode fazer aquilo que é autorizado
expressamente pelo ordenamento legal - Tipificadas as condutas
previstas no artigo 10, incisos IX e XI, da Lei no 8.429/92 (“Lei de
Improbidade
Administrativa”)
-
Ausência,
contudo,
de
locupletamento pessoal do réu, ora apelado.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Município de Taiúva em face de
Leandro José Baptista, então Prefeito do Município de Taiúva de 2005 a
2012, afirmando que o mesmo, entre janeiro/2005 a dezembro/2008 e
janeiro/2010 a dezembro 2010 realizou despesas ilegais mediante a
autorização de pagamentos de horas extraordinárias a ocupantes de
cargos de provimento em comissão, em situação danosa ao Erário,
postulando, ao fim, a recomposição dos cofres públicos e a aplicação das
demais penalidades do art. 12, da Lei no 8.429/92.
A Municipalidade pretende a condenação do
Requerido por ato de improbidade administrativa ao narrar na inicial que
se instaurou o processo TC-800123/608/09 consubstanciado em auditoria
referente ao exercício de 2009 realizada pelo Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, que constatou que, o Requerido, na qualidade de
Prefeito Municipal e ordenador de despesas, autorizou e permitiu o
pagamento de horas extras, no importe de R$65.995,38, a servidores
públicos nomeados para o exercício de cargos de provimento em
comissão, cuja natureza jurídica afasta o direito do trabalhador ao
recebimento por jornada extraordinária
O Réu respondeu arguindo em preliminar: a

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inaplicabilidade
da
Lei
de
Improbidade
aos
agentes
públicos;
ilegitimidade do Autor para propor a presente ação; omissão na não
inclusão dos beneficiários no pólo passivo. Quanto à questão de fundo,
sustentou a regularidade do pagamento, não praticou qualquer ato de
improbidade previsto na Lei no 8.429/92 e que é imprescindível a
demonstração do dolo, o que no caso em tela não ocorreu. Não há que
se falar em dolo ou má-fé. O fato de os servidores exercerem, à época,
função comissionada, não impede o recebimento de direito que lhe é
constitucionalmente garantido. O valor pago a esse título não se destina a
servir como contraprestação por trabalho extraordinário, mas sim pela
responsabilidade que lhe é inerente.
O ilustre representante do Parquet ofertou seu
parecer pela improcedência do pedido (fls. 1205/1213).
A r. sentença prolatada pela Juíza Carmen Silvia
Teles julgou improcedente o pedido, deixando de condenar a
Municipalidade no pagamento de honorários advocatícios (fls. 1218/1231).
Apela o Município de Taiúva às fls. 1237/1248,
alegando, em suma, os mesmos argumentos da inicial, pleiteando a
reforma da r. sentença,
Contrarrazões às fls. 1252/1301.
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer,
opinou pelo provimento do recurso (fls. 1315/1317).
É o relatório.
Em que pese o entendimento do MM. Juízo
sentenciante, comporta reparo o r. julgado.
A presente ação civil pública foi movida para
caracterização de ato de improbidade, com base na presença de
conduta tipificada no artigo 10, incisos IX, XI e XII; e art.11, caput, da Lei no
8.492/92.

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O impasse cinge-se em saber se os fatos narrados
na exordial constituem ou não ato de improbidade administrativa.
A improbidade administrativa do ato do agente
público se configurará em três hipóteses: quando houver enriquecimento
ilícito; quando ocorrer algum ato atentatório aos princípios previstos pelo
art. 37 da Constituição Federal; ou quando o ato praticado causar algum
prejuízo ao erário.
Sobre tema, Maria Sylvia Zanella di Pietro indica os
elementos essenciais do ato administrativo que acarretam as sanções
previstas no art. 37, § 4.o, da Constituição Federal, sendo eles (Maria Sylvia
Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 24.a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.
833):
“a) Sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1.o da
Lei no 8.429/92;
b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta (arts. 1o e 3o);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de
enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou
atentado
contra
os
princípios
da
Administração
Pública;
o
enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três
hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa”. (grifo nosso).
Cumpre observar, de início, que o ente público
possui legitimidade ativa para o ajuizamento da ação, inclusive quanto ao
requerimento de condenação do Requerido a todas as penas previstas na
Lei no 8.429/92, nos termos do que disciplina o art. 17 deste diploma legal, o
qual não prevê qualquer limitação:
“A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta
dias da efetivação da medida cautelar”.
É pacífico o entendimento de que a sujeição de
prefeito municipal ao regramento do Decreto-lei no 201/67, que versa

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sobre delitos funcionais (art. 1o) e infrações político-administrativas (art. 4o),
não
impede
sua
responsabilização
por
atos
de
improbidade
administrativa, com fundamento na Lei no 8.429/92, em virtude da
autonomia das instâncias. Dada a independência entre as esferas, não há
bis in idem entre a de responsabilização penal do Decreto-Lei e a sanção
civil decorrente de ação de improbidade administrativa.
Sobre a questão da aplicabilidade da Lei no
8.429/92 aos agentes políticos, observa-se que no sistema adotado pela
referida legislação, são autores aqueles que praticam o ato de
improbidade, os que concorrem para a prática ou os que extraem
vantagens indevidas do ato praticado, condutas que abrangem agentes
públicos e terceiros, sendo o conceito dos primeiros delineado pelo art. 2,
§2o, “in verbis”:
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
Tal definição abrange não só os servidores
públicos propriamente ditos, como também os detentores de mandatos
eletivos junto aos Poderes Executivo e Legislativo. Ressalte-se que a ação
de improbidade administrativa possui natureza civil, não se confunde com
a ação penal que tem por escopo a condenação por eventual crime de
responsabilidade, de modo que se mostra perfeitamente possível a
aplicação da lei de improbidade aos agentes políticos sujeitos a regime
especial de responsabilidade.
Este também é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, como pode ser visto nas ementas abaixo transcritas:
AgInt no AREsp 330846 / PR AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL 2013/0076849-0 Relator(a) Ministra REGINA HELENA
COSTA (1157) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 18/04/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2017
Ementa PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. APLICABILIDADE. LEI N. 8.429/92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

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AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.
83/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONDUTA
ÍMPROBA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.
DOSIMETRIA
AS
SANÇÕES.
PROPORCIONALIDADE.
ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
(...)
II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo
o qual é aplicável aos agentes políticos o regime da Lei n. 8.429/92.
III - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o conceito de
agente público estabelecido no art. 2o da Lei n. 8.429/92 abrange os
agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in
idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e
criminal
estabelecida
no
Decreto-Lei
n.
201/67,
com
a
responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa
e respectivas sanções civis (art. 12, da LIA).
(...)
AgInt no AREsp 804074 / RJ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL
2015/0267553-4
Relator(a)
Ministro
HERMAN
BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do
Julgamento 15/12/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 01/02/2017
Ementa
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
OFENSA
AO
ART.
535
DO
CPC/1973
NÃO
CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. LIA. APLICABILIDADE A
AGENTES POLÍTICOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. IN DUBIO
PRO SOCIETATE.
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa
proposta pelo Ministério Público Estadual contra a ora agravante, ex-
Governadora do Estado do Rio de Janeiro, objetivando sua
condenação pela prática de atos ímprobos, consistentes na
contratação da Fundação José Pelúcio Ferreira pela Secretaria
Estadual de Educação, com dispensa de licitação, para a realização
de exames supletivos do ano de 2005, com valor global de R$
3.982.000,00.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
3. O STJ firmou entendimento de que os agentes políticos se submetem
aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da
responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei
201/1967. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.216.168/RS, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/10/2013; AgInt no AREsp

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926.632/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 23/11/2016; AgRg no AREsp 719.390/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/9/2016; AgRg no AREsp 426.418/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/3/2014; e AgRg
no REsp 1181291/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
11/11/2013. (...)
Registre-se, ainda, que o artigo 3o do citado
diploma legal estabelece que “as disposições [da Lei no 8429/1992] são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Cabe também esclarecer que inexiste na lei de
improbidade previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto
autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, conforme já
observado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(...)
Veja-se que a decisão está fundamentada em jurisprudência
consolidada do STJ que reconhece, de forma específica, a
inexistência de litisconsórcios passivos necessários em ações de
improbidade, tanto em relação a eventuais beneficiários, quanto em
face do ente público envolvido.” (AgRg no REsp no 759.646/SP, Min.
Teori Zavascki, DJ 30/03/2010).
“(...)
5. Nas ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o
agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por
não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do
CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária). Precedentes do
STJ.
6. É certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de
improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/92,
nos termos do seu art. 3o, porém, não há imposição legal de formação
de litisconsórcio necessário.
7. A conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-
se especificamente pelos seus deveres funcionais e independe da
responsabilização
da
empresa
que
se
beneficiou
com
a
improbidade.”
(Resp
896.044/PA,
Min.
Herman
Benjamin,
DJU
19.04.2011).
“(...)

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3. O litisconsórcio necessário, nos termos do art. 47 do Código de
Processo Civil, é caracterizado pela indispensável presença de
colegitimados na formação da relação processual, o que pode
ocorrer por disposição legal ou pela natureza da relação. Assim, nas
ações civis de improbidade administrativa não há de se falar em
formação de litisconsórcio necessário entre o agente público e os
eventuais terceiros beneficiados com o ato de improbidade
administrativa, pois não está justificada em nenhuma das hipóteses
previstas na lei.” (AgRg no REsp 1461489/MG, Min. Mauro Campbell
Marques, DJE 19/12/2014).
E ainda:
“(...) 6. Não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário
entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das
supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas
para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois
não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de
litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais
beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a
obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda.” (STJ,
REsp 1.230.039/MG, Min. Benedito Gonçalves, DJE 02.02.2012).
Neste sentido também já decidiu esta Corte:
"Trata-se de discussão acerca da prática de atos de improbidade
administrativa imputados ao Chefe do Executivo Municipal da
Comarca de Taubaté a partir da nomeação de servidores temporários
em funções públicas como se fossem efetivos. A invalidação dos atos
de nomeação produz efeitos apenas para obrigar o nomeante (Chefe
do Executivo Municipal de Taubaté) à recomposição material do
erário e é determinante apenas para o reconhecimento da ilicitude
daquela conduta. Não produz efeitos em relação aos terceiros, que
teriam sido nomeados irregularmente para as funções públicas, ainda
que do ato tenham retirado algum proveito.
Observe-se que a relação estabelecida entre o agente público
ordenador das despesas ilegais e a relação contratual firmada com os
servidores não se confundem e entre elas não há obrigatoriedade de
integração de todos no polo passivo da ação, uma vez que não se
examina a conduta dos que foram nomeados.
Note-se que a presente ação civil pública tem por objeto o
cumprimento de decisões anteriores do Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça por parte do Chefe do Executivo Municipal de
Taubaté.
Não há, pois, litisconsórcio necessário, uma vez que não está em
debate a não prestação dos serviços, mas sim ato de improbidade

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praticado por agente político (prefeito municipal). Além do mais, a
citação de todos os servidores temporários provocaria um tumulto
processual, que dificultaria a rápida aplicação da lei ao caso
concreto." (AI no 0524159-04.2010.8.26.0000, Rel. Des. Israel Góes dos
Anjos, v.u., j. em 02.05.11 - grifei)
“Por outro lado, não há que se falar em litisconsórcio passivo
necessário em caso de ação civil pública por ato de improbidade,
conforme já decidido pelo C. STJ, no Resp n.o 896.044/PA, de relatoria
do Ministro Herman Benjamin, julgado em 16.09.2010.
Outrossim, por mais que eventual sentença de procedência tenha o
condão de atingir a esfera jurídica dos servidores comissionados, não
há que se cogitar de participação obrigatória destes no polo passivo,
em especial, considerando-se que são demissíveis 'ad nutum'.
Dessa forma, se realmente ficar constatada eventual ilegalidade ou
inconstitucionalidade das contratações realizadas, nada poderão
fazer para permanecer ocupando os referidos cargos, o que
demonstra a desnecessidade de sua participação na lide.” (AI no
2005818-40.2016.8.26.0000, Rel. Des. Silvia Meirelles, v.u., j. em 08.08.2016
- grifei).
Outrossim, a admissão do litisconsórcio passivo,
além de desnecessária, possibilitaria o surgimento de tumulto processual, o
que contribuiria para a inviabilização do presente feito, dificultando-se ou
até mesmo impossibilitando-se a rápida e escorreita aplicação da lei ao
caso concreto.
Tampouco merece acolhimento a arguição de
inconstitucionalidade parcial do art. 12, da Lei no 8.429/92. Sobre a
questão já se posicionou o C. Supremo Tribunal Federal (AG. REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.826 MATO GROSSO DO SUL RELATORA:
MIN. CÁRMEN LÚCIA):
4. Também não merece prosperar a insurgência do Agravante quanto
à alegada inconstitucionalidade material do art. 12 da Lei n.
8.429/1992 (Das Penas).
A Lei n. 8.429/1992 regulamentou o § 4o do art. 37 da Constituição da
República, que não exige lei complementar para a definição de atos
de improbidade e a previsão das respectivas sanções, incluída a

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suspensão dos direitos políticos:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível”.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal decidiu que “as sanções civis
impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade
administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que
regem a Administração Pública” (RE 598.588-AgR, Rel. Min. Eros Grau,
DJe 26.2.2010).
Pois bem.
Incontroverso nos autos que o pagamento de
horas extras a servidores ocupantes de cargos em comissão levado a
efeito pelo então Prefeito Municipal de Taiúva durante o ano de 2009 foi
julgado irregular pelo Tribunal de Contas de Estado de São Paulo em
30.10.2012 (fls. 54/57), nos seguintes termos:
Apontou a Fiscalização que no exercício de 2009 a Prefeitura
Municipal de Taiúva pagou excessivo quantitativo de horas extras aos
seus servidores, inclusive para ocupantes de cargos em comissão.
Defendeu-se o responsável pelos pagamentos, em linha gerais,
alegando que as “horas extras foram impostas pela necessidade de
prestação de serviços essenciais e compulsórios, notadamente na
área da saúde, da educação, administração, urbanismo, saneamento
básico, entre outras.”
É necessário, em preliminar, separar a presente análise em duas
partes, segregando o pagamento de horas extras aos servidores
efetivos dos ocupantes de cargos em comissão.
(...)
A mesma sorte não merecem os pagamentos destinados aos
ocupantes de cargos em comissão, pois esta situação encontra
obstáculo na jurisprudência desta Casa e nas normas que regem os
cargos em espécie.
É o que se extrai do julgamento proferido pelo E. Tribunal Pleno, em
sessão de 26/11/2008, no julgamento do TC-002521/026/04, sob
relatoria do Eminente Conselheiro Robson Marinho:
“Em relação ao pagamento de verbas extraordinárias a servidores

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comissionados, não há como acolher a pretensão do recorrente, na
medida em que esta Corte de Contas vem entendendo que o regime
jurídico a que se submetem aqueles servidores e a natureza das
funções que exercem são incompatíveis com o pagamento de horas
extras. Assim, correto o entendimento do julgador de primeiro grau de
que os pagamentos efetuados a tal título carecem de regularidade.”
Não obstante, o Prefeito Municipal, mesmo ciente do posicionamento
desta Casa, insistiu em ordenar pagamentos de horas extras aos
ocupantes de cargos em comissão, que no exercício de 2009,
alcançou o montante de R$ 65.995,08.
Ressalto que os dispêndios, em grande maioria, foram dirigidos a
Diretores
de
Departamentos
e
Chefes
de
Seção,
conforme
demonstrativo de fls. 70/71, elidindo o argumento de defesa de que os
beneficiados possuíam rotina análoga às dos servidores do quadro
permanente. Não há que se falar no pagamento de horas extras a
quem gerencia os serviços.
(...)
Tais dispêndios, portanto, não merecem a aprovação desta E. Corte,
cabendo, inclusive, ao ordenador das despesas a pena de devolução
dos valores envolvidos (R$ 65.995,38), com os devidos acréscimos
legais.
Ainda, a prática adotada enseja a aplicação de multa ao
responsável pelos atos praticados, nos termos do artigo 104 inciso II, da
Lei Orgânica deste Tribunal, devendo a penalidade ser fixada em 500
(quinhentas) UFESP ́s, importância que se revela apropriada ao caso
concreto, considerando a gravidade da irregularidade e o valor
envolvido.
Ante o exposto, JULGO IRREGULAR, parte das despesas examinadas
no presente feito, notadamente no que se refere ao pagamento de
horas extras aos ocupantes de cargos em comissão, CONDENANDO o
SR. LEANDRO JOSÉ JESUS BAPTISTA, Prefeito Municipal e ordenador dos
dispêndios em questão, a ressarcir, com acréscimos legais, a
importância de R$ 65.995,03, bem como ao pagamento de multa de
500 (quinhentas) UFESP ́s, nos termos do artigo 104, inciso II, da Lei
Complementar no
709/93, por inobservância à jurisprudência desta
E. Corte e ao regime legal dos cargos em comissão.
O cargo em comissão é de caráter provisório e
declarado por lei de livre nomeação e exoneração, sendo destinados
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (conforme art.
37, V, da Constituição Federal).

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Consoante ensinamento de Lúcia do Valle
Figueiredo, os comissionados “não estão vocacionados a permanecer
eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita
confiança” (“Curso de Direito Administrativo”, 9a. Ed, Malheiros, 2008, p.
543).
O servidor comissionado, por força das funções
exercidas, já recebe um acréscimo nos seus vencimentos, justamente pelo
desempenho de atribuições de maior importância. É a confiança
depositada em tais servidores que permite ao Administrador a sua
convocação em qualquer horário sem a necessidade de pagar horas
extraordinárias.
Por esse motivo, deve estar à disposição do
superior hierárquico em razão do serviço por período maior que a jornada
comum de trabalho, não podendo haver a sobreposição de acréscimos
como alega o Apelado.
Nesse sentido:

Apelação Cível 0002381-77.2014.8.26.0070 Relator(a): Antonio Celso
Faria Comarca: Batatais Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 08/06/2016 Data de publicação: 09/06/2016
Ementa:
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL.
Inadmissibilidade
do
pagamento de horas extras à servidora ocupante do cargo em
comissão. Vínculo de especial confiança com a autoridade
administrativa, o que usualmente vem acompanhado de maior
liberdade funcional e controle por metas de trabalho, e não pelo
cumprimento de jornada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Autora
sucumbente que deve arcar com as verbas da sucumbência, inclusive
honorários advocatícios. Valor arbitrado que deve relevar a natureza
da causa, o tempo despendido para o deslinde da controvérsia e o
trabalho realizado pelo advogado. RECURSO PROVIDO.
Apelação Cível 0004151-37.2014.8.26.0222 Relator(a): Moreira de
Carvalho Comarca: Guariba Órgão julgador: 9a Câmara de Direito
Público Data do julgamento: 30/08/2017 Data de publicação:
30/08/2017 Ementa: "APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - Pagamentos de horas extras para ocupante de
cargo em comissão - Impossibilidade - Cargo exercido por
comissionado, sujeito a regime de dedicação exclusiva e integral,
situação que inviabiliza a remuneração por serviços extraordinários
eventualmente prestados - Sanções aplicadas com razoabilidade -

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Sentença de parcial procedência mantida - Preliminares afastadas e
recurso desprovido.
Assim, juridicamente, os cargos em comissão têm
tratamento diferenciado, pois o regime é de integral dedicação ao
serviço público.
Os atos que causam prejuízo ao erário são
passíveis de configuração pela ocorrência tanto do dolo como da culpa,
entendida esta em sentido amplo como a culpa mínima, média ou grave.
O legislador ao estabelecer a punição culposa dos atos previstos no art.
10, da Lei 8.429/92 não fez distinção entre os graus de culpa, de modo que
não cabe ao interprete fazê-la.
O dolo ou ao menos a culpa grave do Réu está
comprovado, pois o Requerido ignorou orientação da Corte de Contas
Estadual acerca dos pagamentos das horas extras realizados aos
servidores públicos investidos em cargos em comissão. Veja, ainda, às fls.
417 que inexiste previsão legal no Município de Taiúva a respaldar o
pagamento de horas extras a ocupantes de cargos em comissão.
No caso em apreço, restou demonstrado que o
Requerido, entre os anos de 2005 e 2010, autorizou o pagamento de
remuneração por horas extraordinárias a servidores que ocupavam cargos
em comissão. Nestes anos foram feitos pagamentos de horas extras aos
seguintes agentes públicos: Julião Rosa Superbia, José dos Reis Fraga,
Dorival Aparecido de Lima, Jurandir Keller, Denilson de Paula, Mércia
Regina Botta, Sandra Aparecida Cunha Leonezi, Michelli Camila Occaso,
Maria do Carmo Velho, Giordano Verardino Neto, Luiz Serrano Junior,
Cleide Aparecida Cuoghi, Israel Eugênio Rodrigues, Jesus Aparecido Pian,
Waldir Bolsonaro, Douglair Donizete Alves, Andréia de Cássia Granger
Volpe, Valéria Joana Henrique, Jeferson Aparecido de Souza, Luiz
Coroadinho Carvalho, Renato José Francisco, Renato José Francisco, José
Renato Ribeiro de Araújo, Cláudia Aparecida Cortez Gusmão, Carlos
Amilson Pereira, Aparacido Melchior Nunes da Silva, Valdemar Antônio
Ferreira, Rodinei Carlos Domingos, Aguinaldo Alexandre Perez, Carla Luiza
Borconaro Uekane, João Paulo Vendramine, Maria Rita Colevete de

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Luccas, Yve Batista Fernandes, Maria Izabel Borconaro Camplesi e Israel
Eugenio Rodrigues (fls. 263/339).
A leitura das fichas financeiras permite concluir
que foram adimplidas horas extraordinárias quando do exercício de
cargos e comissão de Diretor do Departamento de Compras e Patrimônio,
Chefe de Vias e Logradouros Públicos, Chefe da Seção da Terceira Idade,
Chefe da Seção de Tesouraria, Diretor do Departamento de Orçamento e
Contas, Chefe da Seção de Contabilidade, Diretor do Departamento de
Saúde, Diretor do Departamento de Planejamento Administrativo,
Assistente de Gabinete, Motorista de Gabinete, Chefe da Seção de
Cadastros Fiscais, Chefe da Seção de Fiscalização Tributária, Chefe de
Estradas Municipais, Chefe da Seção de Esportes e Lazer, Assessor de
Gabinete, Chefe do Setor de Assistência Social, Chefe da Seção de
Compras, Chefe da Seção de Almoxarifado, Chefe da Seção de Pessoal,
Chefe da Seção de Empenho, Chefe da Seção da Guarda Municipal,
Chefe do Sistema de Água e Esgoto, Diretor de Creche, Chefe da
Garagem Municipal, Chefe da Seção de Licitação, Chefe da Seção de
Serviços Sociais, Chefe do Setor de Fiscalização e Serviços, Chefe da
Seção da Terceira Idade, Chefe da Seção de Vigilância, Diretor do
Departamento de Orçamento e Contabilidade, Diretor de Tributos e
Rendas, Diretor do Departamento de Saúde, Chefe da Seção de Serviços
Públicos.
Tipificadas, portanto, as condutas previstas no
artigo 10, incisos IX e XI, da Lei no 8.429/92, cujo teor ora se transcreve:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento
ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o
desta lei, e notadamente:
(...)
“IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em
lei ou regulamento.”
(...)

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XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
A ilegalidade cometida não pode ser atribuída
exclusivamente ao desconhecimento dos termos e do conteúdo
constitucional, e à existência de eventuais divergências jurisprudenciais
entre os Tribunal de Contas da União e os Tribunais de Contas Estaduais,
pois a proibição de tal benefício aos servidores comissionados decorre
direta e expressamente do tipo de vínculo funcional, que admite a
contratação e demissão (exoneração) “ad nutum”, ou seja, não há,
nestes casos, a necessidade da fundamentação de eventual ato
demissório.
Bem
caracterizado
o
ato
de
improbidade
administrativa, passa-se à análise das penalidades a serem impostas.
Conquanto tenha o Réu incidido em atos de
improbidade, não é possível a imposição de todas as sanções previstas na
Lei no 8.429/92, como pretende a Municipalidade.
Explica-se.
Cediço que a fixação das penalidades deve ter
como parâmetro o disposto no parágrafo único, do art. 12, da Lei no
8.429/92: “Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente”.
Assim, deve-se aplicar a margem legal de
sanções cominadas ao dispositivo desrespeitado pelo Réu (art. 10, IX e XI,
da Lei no 8.429/92), a saber:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade
do fato: (Redação dada pela Lei no 12.120, de 2009).
(...)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos

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bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
O aludido dispositivo legal elenca as penas a
serem aplicadas, isolada ou cumulativamente, ressalvando em seu
parágrafo único que: “Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente”.
Portanto, atento aos critérios estabelecidos pelo
art. 12, inciso II, da Lei no 8.429/92, condena-se o Réu Leandro José Jesus
Baptista ao ressarcimento integral aos cofres públicos municipais do dano,
a ser apurado, referente aos valores indevidamente pagos a título de
horas extras no período entre janeiro/2005 a dezembro/2008 e de
janeiro/2010 a dezembro/2010 e seus consectários legais como reflexos no
13o salário, férias, terço constitucional e FGTS, acrescidos de correção
monetária segundo a Tabela Prática do TJSP, incidente desde cada
pagamento indevido, e juros de mora à ordem de 1% ao mês, a partir da
citação, a teor do artigo 406 do Código Civil e do artigo 161, §1o, do
Código Tributário Nacional.
Condena-se o Réu, ainda, ao pagamento de
multa civil correspondente a 50% do valor do dano, corrigido
monetariamente desde o ajuizamento desta ação e com juros de mora
de 1% ao mês a partir da citação.
Pertinente ressaltar que o
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares os
pagamentos em questão e condenou o ora Apelado a ressarcir os cofres
públicos municipais, bem como a arcar com o pagamento de multa no
importe de 500 UFESP ́s, tendo o Requerido adimplido somente com o
valor desta última sanção.
Ante tais ponderações, colhe parcial provimento
o recurso interposto para se julgar parcialmente procedentes os pedidos.

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Parcialmente sucumbente, arcará o Réu, ora
Apelado, com o pagamento de metade das custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios, nos termos do art. 19 da
Lei no 7.347/85 c.c. art. 85, § 2o e 3o, do Código de Processo Civil, que, por
se tratar de sentença ilíquida, deverão ser arbitrados por ocasião da
liquidação, nos termos do art. 85, § 4o, inciso II. Ao Autor não se impõe ônus
algum em razão do disposto no art. 18 da Lei no 7.347/85.
Sobre os parâmetros legais para o cálculo da
verba honorária, dispõe o art. 85, §2o, do NCPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no
cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução,
resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.
Acrescente-se, às causas em que a Fazenda
Pública for parte, deve-se, ainda, seguir o disposto no §3o, a saber:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o
e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

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III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois
mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000
(vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000
(cem mil) salários-mínimos.
Em atenção aos princípios da causalidade e da
sucumbência, de acordo com a regra estabelecida no NCPC, o Réu deve
arcar com o percentual mínimo sobre o valor da condenação, sem
inclusão da multa, visto que esta não pode compor base de cálculo de
honorários advocatícios, visto ter natureza cominatória (astreintes) e não
condenatória, observadas as faixas fixadas em lei, nos termos do art. 85,
§2o, I, II, III e IV e §3o e §4o, II, do NCPC.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada,
observado
que
é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido analisada.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
MARREY UINT

Relator