Tribunal: TJSP
Processo: 1027401-31.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – Alegação de que o v. acórdão padece de omissão – Inocorrência – Julgado que analisou pormenorizadamente a questão do desvio de finalidade, a afastar a pretensão de reconhecimento de imunidade tributária – Parte que apenas reitera argumentação já trazida – Nítido efeito infringente dos aclaratórios - Não cabe rediscussão de matéria já apreciada – Ausência

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – Alegação de que o v. acórdão padece de omissão – Inocorrência – Julgado que analisou pormenorizadamente a questão do desvio de finalidade, a afastar a pretensão de reconhecimento de imunidade tributária – Parte que apenas reitera argumentação já trazida – Nítido efeito infringente dos aclaratórios - Não cabe rediscussão de matéria já apreciada – Ausência dos requisitos do art. 1.022, do CPC/2015 – Prequestionamento – Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação ao caso do art. 1.025, do CPC/2015 – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045892
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1027401-31.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante ASSOCIAÇÃO ISRAELITA DE BENEFICENCIA BEIT CHABAD
DO BRASIL, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1027401-31.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 34.007
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Embargos de Declaração no 1027401-31.2019.8.26.0053/50000 -
Digital
Embargante: Associação Israelita de Beneficência Beit Chabad do
Brasil
Embargado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo 9a Vara da Fazenda Pública
Voto no 34.007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
APELAÇÃO

Alegação de que o v. acórdão padece de omissão

Inocorrência Julgado que analisou pormenorizadamente a
questão do desvio de finalidade, a afastar a pretensão de
reconhecimento de imunidade tributária Parte que apenas
reitera argumentação já trazida Nítido efeito infringente
dos aclaratórios - Não cabe rediscussão de matéria já
apreciada
Ausência dos requisitos do art. 1.022, do
CPC/2015
Prequestionamento
Desnecessidade de
menção expressa a dispositivos legais Aplicação ao caso
do art. 1.025, do CPC/2015 Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por
Associação Israelita de Beneficência Beit Chabad do Brasil do
acórdão de págs. 611/626 que negou provimento ao recurso de apelação
interposto pelo Município de São Paulo, afastando a imunidade
tributária, mas mantendo a anulação dos autos de infração ante a não
ocorrência do fato gerador do ISS.
Alega a embargante que o v. acórdão padece de omissão,
pois não se manifestou sobre a imunidade religiosa, questão que estaria
acobertada pela preclusão ante a ausência de menção na contestação da
municipalidade.
É o relatório.
Conheço dos embargos, pois tempestivos, sendo caso de
rejeitá-los.
O art. 1.022 do CPC/15 assim dispõe:

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“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para:
I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II- suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia
se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...)”.
Ressalte-se, no mais, que os embargos de declaração não se
prestam à rediscussão do mérito, mas apenas a aclarar pontos do próprio
julgado.
Observa-se que a embargante cinge-se a rebater os
fundamentos do v. acórdão, buscando rediscutir o mérito, já que os
pontos levantados nos presentes embargos foram expressamente
enfrentados no julgado:
Entretanto, quanto ao plano de saúde, o caso é de
afastamento da imunidade. O plano, contratado pela
entidade, atingiu pessoas do círculo familiar dos associados,
e não se restringiu a cinco pessoas, mas a 29, considerando
o número de dependentes (pág. 120). As alegações da autora
de “vínculo indireto” não são suficientes; se a associação
pagou benefício a quem não é empregado, há confusão
patrimonial, independentemente de outras considerações,
como o fato de uma das pessoas estar acamada.
A isso se soma o fato incontroverso de estarem incluídos
parentes dos dirigentes Yosef Alpern e Daniel Eskinazi.
Ressalte-se que não foram incluídos como dependentes, mas
como titulares (com seus próprios dependentes). Os próprios
dirigentes, contratados como pessoas jurídicas, ou seja,
prestadores de serviço, não poderiam ter sido agraciados
com esse benefício.
Assim, trata-se de conduta incompatível com o art. 14, I, do
CTN [...]
Importante frisar que a Administração Tributária foi
categórica ao dizer que “tomamos o devido cuidado de aferir
se nas demonstrações contábeis haveria alguma indicação
de que tais despesas tenham sido reembolsadas pelos
referidos senhores, o que efetivamente não ocorreu”. A
autora poderia ter apresentado esses comprovantes no
presente processo, mas não o fez.
Nota-se que tal conduta revela desvio de finalidade, a afastar

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a imunidade mesmo que houvesse o enquadramento no art.
150, 'b', da Constituição Federal, conforme prevê o §4o do
mesmo artigo:
Art. 150, § 4o - As vedações expressas no inciso VI, alíneas
“b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os
serviços, relacionados com as finalidades essenciais das
entidades nelas mencionadas.
Observa-se que a questão da imunidade religiosa foi
apreciada a fundo, sendo caracterizada como desvio de finalidade. Não
se trata nem mesmo de “apreciação sucinta”, como afirma a embargante,
já que todas as colocações sobre o plano de saúde pago a associados
aplicam-se às duas modalidades de imunidade, havendo diferença
apenas quanto ao dispositivo envolvido.
No mais, contrariamente ao que alega a embargante, o
caráter incondicional da imunidade de templo diz respeito à
impossibilidade
de
criação
de
novos
requisitos
por
via
infraconstitucional, e não a impossibilidade de se afastar a benesse com
base em dispositivo da própria Constituição. Ou seja, a imunidade não é
absoluta.
Nesse sentido, e a contrario sensu, decidiu o STF:
Ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
IPVA.
IMUNIDADE. TEMPLOS DE QUALQUER CULTO.
UTILIZAÇÃO DO BEM EM CONFORMIDADE COM
SUAS
FINALIDADES
INSTITUCIONAIS.
NECESSIDADE DE QUE O ESTADO DEMONSTRE
EVENTUAL TREDESTINAÇÃO DO BEM. AGRAVO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
Como o Tribunal de
origem entendeu estar comprovado nos autos que os veículos
da agravada estão relacionados com suas finalidades
essenciais, a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b
, da Constituição deve prevalecer até que o Estado
demonstre a eventual tredestinação dos bens. II
Agravo
regimental a que se nega provimento (STF, ARE 1096439
AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23/08/2019).

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No caso, o ente municipal provou o desvio de finalidade,
desincumbindo-se de seu ônus.
No mais, a preclusão não se aplica à Fazenda Pública,
cujos atos administrativos gozam de presunção de veracidade e
legitimidade, independente do que deixa de ser alegado em processos
judiciais.
Sendo assim, o caso é de rejeição do recurso, que é
nitidamente infringente.
Nesse sentido já decidiu o colendo STJ:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE
NÃO
CONFIGURADAS. PROPÓSITO NITIDAMENTE
INFRINGENTE. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES
DO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. MULTA. ART.
538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. Rejeitam-se
embargos de declaração que buscam a mera rediscussão
da matéria já examinada pela Turma. II. Embargos com
intuito procrastinatório. Elevação da multa aplicada para
5% sobre o valor atualizado da causa, ao teor do art. 538,
parágrafo único, do CPC, ficando a interposição de novos
recursos sujeita ao prévio recolhimento da penalidade”
(Edcl nos Edcl no AgRg no Ag 1236345/MT, Relator
Min. Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. 14.12.2010).
Para efeito de prequestionamento da matéria impugnada,
cumpre trazer o disposto no art. 1.025, do CPC/2015:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
prequestionamento, ainda que os embargos sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou

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obscuridade”.
Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e
Mitidiero, em seu “Novo Código de Processo Civil Comentado” 2a
Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, pág. 1086), asseveram:
“(...)
Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade
de os embargos de declaração viabilizarem o
reconhecimento direto das omissões apontadas pelo
órgão responsável por julgar o recurso extraordinário
ou o recurso especial que os embargos declaratórios
visam a preparar, quando opostos das decisões dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de
Justiça. Nesse caso, para melhor organização do
debate perante as Cortes Supremas, a demonstração
das omissões indevidamente omitidas deve ser
destacada preliminarmente no recurso extraordinário
ou no recurso especial”.
O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já
vinha sendo aplicada pelo STF, segundo a Súmula no 356, no sentido de
ser suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se
entender realizado o prequestionamento necessário à viabilidade do
recurso extraordinário (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de
Direito Processual Civil, vol. III, 47a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016,
p. 1.073).
O C. STF também já decidiu nesse sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário
não reclama que o preceito constitucional invocado pelo
recorrente tenha sido explicitamente referido no
acórdão,
mas
sim
que
este
tenha
versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se
contenha” (STF Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
Por conseguinte, fica mantido o acórdão, ante a ausência

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7
de
justificativas
direcionadas
ao
acolhimento
dos
embargos
declaratórios.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
Roberto Martins de Souza
Relator