Tribunal: TJSP
Processo: 1009363-48.2019.8.26.0577
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. Questionamento acerca da competência para a exigência do ISS. Serviços de instrução e treinamento (subitem 8.02). Sentença que julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que o fato gerador ocorreu fora dos limites do Município de São José dos Campos, local da sede da empresa. Pretensão à reforma. Acolhimento. Conjunto probatório indicando que os

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. Questionamento acerca da competência para a exigência do ISS. Serviços de instrução e treinamento (subitem 8.02). Sentença que julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que o fato gerador ocorreu fora dos limites do Município de São José dos Campos, local da sede da empresa. Pretensão à reforma. Acolhimento. Conjunto probatório indicando que os serviços prestados não se encontram dentre as exceções previstas no art. 3o da LC 116/2003. Serviços que, ademais, não exigiam uma estrutura física nos locais para configurar unidade econômica ou profissional. Sentença reformada. Recurso provido, para julgar improcedente a ação, invertendo-se os ônus da sucumbência. Reexame necessário provido na mesma extensão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613006
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1009363-48.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS CAMPOS e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado MKM ASSESSORIA E SEGURANÇA DO TRABALHO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1009363-48.2019.8.26.0577 -Voto no 17244
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Voto n. 17244
Ano 2020
Apelação n. 1009363-48.2019.8.26.0577
Comarca:
São José dos Campos
Apelantes:
Município de São José dos Campos e Juízo Ex Offício
Apelada:
MKM Assessoria e Segurança do Trabalho Ltda.
Apelação.
Ação
anulatória
de
débito
fiscal.
Questionamento acerca da competência para a exigência
do ISS. Serviços de instrução e treinamento (subitem 8.02).
Sentença que julgou procedente o pedido, sob o
fundamento de que o fato gerador ocorreu fora dos limites
do Município de São José dos Campos, local da sede da
empresa. Pretensão à reforma. Acolhimento. Conjunto
probatório indicando que os serviços prestados não se
encontram dentre as exceções previstas no art. 3o da LC
116/2003. Serviços que, ademais, não exigiam uma
estrutura física nos locais para configurar unidade
econômica ou profissional. Sentença reformada. Recurso
provido, para julgar improcedente a ação, invertendo-se os
ônus da sucumbência. Reexame necessário provido na
mesma extensão.

I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
São José dos Campos contra a r. sentença (p. 875/878) que julgou procedente a
pretensão deduzida nos autos de ação anulatória de débito fiscal promovida por MKM
Assessoria e Segurança do Trabalho Ltda. para declarar a nulidade dos
lançamentos de ISS dos exercícios de 2014 a 2018 e respectivas multas, apurados nos
processos administrativos 30516/2016 e 30562/2019, por entender que o ente
municipal não tem legitimidade para a cobrança de tributo, cujo fato gerador ocorreu
fora dos seus limites. Ao final, confirmando a tutela anteriormente deferida,
condenou o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos
honorários advocatícios fixados em cinco por cento sobre o valor atualizado da causa.

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O Município apelante alega, em síntese, que (i) a r. sentença
ampliou o rol de exceções previsto pelo art. 3o da LC 116/2003 (repetido pelo art. 5o
da LCM 272/2003), uma vez que considerou como competente outro ente municipal
que não o do local onde se encontra a sede do estabelecimento prestador; (ii) no
recurso de apelação n. 1022531-54.2018.8.26.0577, o MM. Relator distinguiu o local
onde se situa a direção geral da instituição, em contraposição à existência de um
simples sítio onde os serviços se prestam; (iii) nos Municípios para os quais os
profissionais foram destacados para a realização de atividades-meio, próprias dos
serviços de engenharia, não há uma estrutura da empresa autora; (iv) estabelecimento
diverso ao da sede se identifica quando lá se desenvolve uma atividade empresarial,
sendo um centro de atividades da empresa, com autonomia, ainda reduzida, própria de quem lá se
estabelece para estar pronta a todos os que se apresentem com desejo de contratá-la; (v) a afirmação
de que os serviços contratados se enquadram no código de atividade 7.19 da LC
116/2003 não encontra respaldo em nenhuma das 2.661 notas fiscais de serviços
emitidas no período de janeiro de 2014 a julho de 2018; (vi) o código de atividade
7.19 também não consta no Cadastro de Inscrição Mobiliária Municipal e nem da
Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), sequer a indicação de
“acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e
urbanismo” consta no CNPJ; (vii) a atividade desenvolvida pela apelada é a de
engenharia de segurança do trabalho, código 7.01, conforme identificado pela
Fiscalização Municipal, e que não se enquadra nas exceções legais; (viii) os contratos
de prestação de serviços indicam, na cláusula da responsabilidade, a obrigação de
fornecimento de Anotação de Responsabilidade Técnica ART, esta realizada por
profissionais abrangidos pelo Sistema CONFEA/CREA, já que se trata de empresa
de Engenharia de Segurança do Trabalho; (ix) certas cláusulas contratuais especificam
a realização de “visita(s) semanais” ao canteiro de obras, pontuando “uma visita de 3
(horas) semanais”; uma visita de 4 (quatro) horas semanais”; “uma visita semanal”;
(x) o comparecimento ao local da obra para coleta de dados, medições, apontamentos
e orientações não descaracteriza a essência do serviço prestado, pois se tratam de

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atividades-meio. Requer seja provido o recurso para reformar a r. sentença e julgar
improcedente os pedidos (p. 880/889).
Contrarrazões apresentadas a p. 892/910, com considerações de
que os documentos juntados aos autos, consistentes nas cópias dos contratos e das
notas fiscais dos serviços prestados, comprovam que a autora deve manter equipe e
implantar a sua prestação de serviço no local contratado, e mesmo tendo ciência deste
fato, o Fisco lançou o ISS com base na atividade de engenharia, desconsiderando que,
nesse caso, a Lei determina que o imposto deve ser recolhido no local da prestação do
serviço (art. 3o, III, e subitem 7.19), sendo os mesmos serviços prestados pela autora,
consoante se extrai da cláusula contratual. Requer a manutenção da r. sentença.
II Fundamentação
A discussão gravita em torno da competência e da capacidade
tributária ativa para instituir e cobrar o ISS incidente sobre contratos de prestação de
serviços de “Assessoria e Segurança do Trabalho, de treinamento de Pessoal na área de Segurança
do Trabalho e Perícia Judiciais e extrajudiciais”, objeto dos contratos de prestação de
serviços juntados a p. 398/462, isto é, se compete ao Município de São José dos
Campos, no qual está localizada a sede da empresa prestadora, ou se aos Municípios
onde teriam sido prestados tais serviços.
Os fatos geradores são posteriores à entrada em vigência da LC
116/2003, que assim estabelece em seu art. 3o, ao tratar do local da ocorrência do fato
gerador:
“Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no
local
do
estabelecimento
prestador
ou,
na
falta
do
estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas
hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será
devido no local:
I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço
ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na

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hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras
estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista
anexa;
III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04
da lista anexa;
V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da
lista anexa;
VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração,
tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo,
rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias
e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques,
jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem
7.10 da lista anexa;
VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda
de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista
anexa;
IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e
de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
X (VETADO)
XI (VETADO)
XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da
lista anexa;
XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de
encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem
7.17 da lista anexa;
XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.18 da lista anexa;
XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos
serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados
ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02
da lista anexa;
XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação
e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04
da lista anexa;
XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer,
entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos
subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no

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caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta
de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos
serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir
o planejamento, organização e administração, no caso dos
serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário,
ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo
item 20 da lista anexa.
[...]”
A leitura conjunta dos artigos 3o e 4o da LC 116/2003 deixa claro
que são duas as hipóteses nas quais o ISS é devido ao município do local da prestação
do serviço. A primeira é aquela que envolve os serviços destacados nos incisos I a
XXII do art. 3o da LC 116/2003, haja ou não estabelecimento prestador (unidade
econômica) no município onde o serviço é prestado. A segunda é aquela em que há
unidade econômica prestadora dos serviços no município onde serviço diverso
daqueles explicitados nos itens I a XXII do art. 3o da LC 116/2003 é prestado, sendo
referida unidade econômica sinônimo de estabelecimento prestador, definição que
está contida no art. 4o da LC 116/2003, que assim dispõe:
“Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica
ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer
outras que venham a ser utilizadas.”
Pois bem.
O Contrato Social juntado a p. 25/29 indica que o objeto social
da autora é a Prestação de Serviços de Assessoria e Segurança do Trabalho, de treinamento de
Pessoal na área de Segurança do Trabalho e Perícia Judiciais e extrajudiciais (cf. cláusula 3a, p.
26). E, à exceção das notas fiscais de p. 294 e 295 (código de serviço 17.09 peritos) e
de p. 333 e 338 (código de serviço 17.01 assessoria), as demais notas fiscais foram

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expedidas com o código de serviço 8.02 treinamento e outras atividades de ensino
não especificadas anteriormente (p. 51/397).
Assim, na literalidade da lei, os serviços de treinamento (subitem
8.02) não se encontram dentre as exceções previstas no art. 3o da LC 116/2003.
Ademais, a análise dos contratos de prestação de serviços
juntados a partir das páginas 398 indica a previsão de visitas semanais, após a
conclusão da fundação da obra, ou por horas durante o mês. Confira-se:
Contrato
Valor
Guarulhos, p. 398/404 e 405/406
Uma visita semanal
R$ 1.800,00/mês
Jacareí, p. 407/413
Uma visita semanal
R$ 1.605,00/mês
Taubaté, p. 428/432
Uma visita semanal (5 horas)
R$ 1.600,00/mês
Taubaté, p. 433/439
08 (oito) horas semanais
R$ 1.613,10/mês
Jacareí, p. 440/446
120 (cento e vinte) horas mensais
R$ 40,00/hora
Jacareí, p. 447/448
Não previsto (responsabilidade técnica)
R$ 954,00/mês
Taubaté, p. 449/455
03 (três) visitas semanais
R$ 40,00/hora
Arujá, p. 456/462
04 (quatro) horas semanais
R$ 1.400,00/mês
Obs.: Os documentos juntados a p. 414/420 e 421/427 se referem a contratos firmados com
empresas localizadas dentro do Município de São José dos Campos.
Constata-se que os serviços não exigiam uma estrutura física nos
locais para configurar unidade econômica ou profissional.
Assim, à míngua de outras provas tendentes a comprovar a efetiva
existência de sede ou unidade econômica nas localidades dos contratantes e, diante do
conjunto probatório indicando que os serviços prestados não se encontram dentre as
exceções previstas no art. 3o da LC 116/2003, deve ser reconhecido que o imposto é
devido no local do domicílio do prestador, no caso, o Município de São José dos
Campos.
Posicionando-se no mesmo entendimento, há precedente desta C.
Corte em caso semelhante:

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“Apelação - Repetição do Indébito ISSQN - Item 8.02 da lista
anexa da Lei Complementar 116/2003 - Treinamento teórico e
prático de brigada de incêndio, para funcionários da Fundação
CASA - Tributo recolhido na sede do estabelecimento prestador
(São Lourenço da Serra), mas retido na fonte pela tomadora em
São Paulo Retenção indevida do ISSQN por parte do Município
de São Paulo, porque os serviços foram prestados na sede do
estabelecimento prestador (São Lourenço da Serra), onde o
tributo foi recolhido pelo prestador - Legitimidade da tomadora
para pedir a restituição do tributo por ela indevidamente
recolhido, tendo demonstrado ser a exigência de retenção
indevida e ter suportado o encargo financeiro Devolução dos
autos à Turma Julgadora, nos termos do artigo 1030 inciso II do
CPC, em razão da decisão do STJ no REsp no 1.131.476/RS -
Tema no 398, STJ, DJ de 01.02.2010, que adotou entendimento,
segundo o qual, a pretensão repetitória de valores indevidamente
recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens
móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para
acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o
tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova
da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o
encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los -
Inaplicabilidade ao caso concreto - Hipótese de manutenção do
resultado
do
julgamento”.
(TJSP;
Apelação
Cível
1018215-81.2019.8.26.0053; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 07/04/2020; Data de Registro: 07/04/2020)
Mais não é preciso dizer, devendo ser reformada a r. sentença
proferida, a fim de se julgar improcedente a pretensão inicial, atribuindo-se
exclusivamente à apelada o pagamento das custas e despesas processuais, além da
verba honorária, esta mantida no patamar de cinco por cento fixado pela r. sentença.
Com a inversão dos ônus da sucumbência não há que se falar em
majoração dos honorários advocatícios, já que o § 11 do art. 85 do NCPC somente é
aplicável contra aquele que interpôs recurso não conhecido integralmente ou
desprovido (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ).

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Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo
8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões
de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso voluntário.
Ao reexame necessário dá-se provimento na mesma extensão.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)