Tribunal: TJSP
Processo: 1000491-64.2019.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Mandado de segurança. Sentença que declarou a inexigibilidade do ITBI. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Instrumento particular de cessão de direitos possessórios. Registro perante o cadastro municipal de contribuintes. Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro do ato no

Ementa:
Mandado de segurança. Sentença que declarou a inexigibilidade do ITBI. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Instrumento particular de cessão de direitos possessórios. Registro perante o cadastro municipal de contribuintes. Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil. Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença mantida. Recurso voluntário e oficial não providos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000854110
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000491-64.2019.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ILHABELA, é apelado JOÃO CARLOS DE SOUZA BRAIDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, nos termos do artigo 942, do CPC/2015, por maioria de
votos, negaram provimento aos recursos voluntário e oficial, vencido o 2o juiz, que
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, BURZA NETO E
ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 17922
Ano 2020
Apelação/Reexame Necessário n. 1000491-64.2019.8.26.0247
Comarca:
Ilhabela
Apelantes:
Município de Ilhabela e Juízo Ex Officio
Apelado:
João Carlos de Souza Braido
Interessado:
Secretario Municipal de Finanças do Município de Ilhabela
Mandado
de
segurança.
Sentença
que
declarou a
inexigibilidade
do
ITBI.
Pretensão
à
reforma.
Desacolhimento. Instrumento particular de cessão de
direitos possessórios. Registro perante o cadastro municipal
de contribuintes. Imóvel que não possui matrícula
imobiliária. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a
transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e
com o registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis.
Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil. Ausência do fato
gerador
do
tributo.
Impossibilidade
de
cobrança.
Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença
mantida. Recurso voluntário e oficial não providos.

I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
Ilhabela contra a r. sentença (p. 38/40) que concedeu a segurança pleiteada nos
autos de Mandado de Segurança impetrado por João Carlos de Souza Braido para
declarar inexigível o ITBI sobre a transferência dos direitos possessórios do imóvel
cadastrado sob o no 5345.0097.0010, objeto da escritura de cessão de direitos
possessórios, em razão de ilegalidade e, por sua vez, a nulidade do lançamento
consubstanciado na guia de fl. 16, desconstituindo tal ato administrativo. Sem
honorários. Custas ex lege.
Alega o apelante, em síntese, que (i) o artigo 156, II, da
Constituição Federal, em nenhum momento dispõe que o imposto é devido
unicamente pela transmissão da propriedade, apenas exigindo que a transmissão seja
feita intervivos e por ato oneroso; (ii) o Município, atuando à margem da lei, utilizou-

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se de sua competência tributária constitucional para legislar e definir o fato gerador
do ITBI; (iii) há que se avaliar que, caso não possa o Município realizar a cobrança
do imposto decorrente da negociação desses imóveis, haverá perda de arrecadação
(cf. matéria da mídia local) e prejuízos aos serviços públicos básicos, considerando
ainda a recessão a ser enfrentada em razão da atual pandemia. Nestes termos, requer
seja provido o recurso para denegar a segurança (p. 43/50).
Contrarrazões apresentadas a p. 168/177, com considerações
que a tese defendida pelo apelante de que é cabível a exigência do ITBI sobre as
cessões de direitos possessórios sobre imóveis esbarra na falta de expressa previsão
legal, não podendo o Município transpor os limites da Lei Geral (CTN). Requer a
manutenção da r. sentença (p. 168/177).
II Fundamentação
Considerando a manifestação de p. 37, e diante do princípio da
unidade, dispensa-se o parecer do MP nesta fase, sem prejuízo da devida remessa do
processo para a ciência da Procuradoria de Justiça após o julgamento do presente
recurso.
No mais, o recurso voluntário não comporta provimento.
A questão controvertida diz respeito à ocorrência ou não do fato
gerador do ITBI em decorrência de “escritura de cessão de direitos possessórios” de p.
11/13 sobre o imóvel descrito na inicial, o qual originou a cobrança do tributo no valor de
R$ 4.000,00 (p. 16).
Com efeito, prescreve o artigo 156, II, da Constituição Federal
de 1988, que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter
vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como de cessão de direitos a sua aquisição” (sublinhei), igualmente como
previsto no art. 35 do Código Tributário Nacional, bem como na Lei Municipal n.
156/2002, em seu art. 122 (p. 75/76).
O fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o

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registro da transmissão do bem imóvel, ou seja, o imposto em questão incide
somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que se opera
mediante registro do negócio jurídico no competente Cartório de Registro de
Imóveis.
De acordo com o artigo 1.227 do Código Civil: “Os direitos
reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se
adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos
títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ pacificou o
entendimento de que o fato gerador do ITBI ocorre quando do registro imobiliário
da transmissão da propriedade:
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Ocorrência. Registro de
transmissão do bem imóvel.
1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do
ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do
bem imóvel.
A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do
CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente
se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício
competente.
3. Recurso Especial não provido.” (REsp 1504055/PB, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
17/03/2015, DJe 06/04/2015)
No mesmo sentido:
“Tributário. ITBI. Fato Gerador. Ocorrência. Registro de
Transmissão do bem imóvel.
1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o
Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é
o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem
imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em
comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do
CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente
se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício
competente.
Precedentes do STJ.

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3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp
215.273/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012)
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Registro de transmissão do
bem imóvel. Ausência de violação ao art. 535 do CPC.
Inocorrência. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ.
Exame de direito local. Impossibilidade. Súmula 280/STF.
Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag
880.955/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008)
Assim, a escritura de cessão de direitos possessórios não pode
ensejar o fato gerador do tributo, uma vez que não foi demonstrado que tenha
havido, ao menos por ora, a transferência da propriedade e do domínio do imóvel.
Dita o artigo 122 da Lei Municipal (p. 75/76):
“Art. 122 - O Imposto sobre a Transmissão onerosa e "inter
vivos", a qualquer título, Por Ato Oneroso, de Bens Imóveis
(ITBI) - tem como fato gerador a transmissão "inter vivos", a
qualquer título:
I - da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por
natureza ou por acessão física, conforme definido na lei civil;
II - de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de
garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos
incisos I e II.
Parágrafo Único - O imposto refere-se a atos e contratos
relativos a imóveis situados no território do Município”.
Nesse cenário, não se desconhece a validade da Lei Municipal n.
156/2002, já que está em consonância com o disposto na Constituição Federal e no
Código Tributário Nacional. Na verdade, é a interpretação dada pela municipalidade
ao fato gerador do ITBI descrito no art. 122 que não se coaduna com os ditames
constitucionais, diante da impossibilidade de tributação do ITBI sobre a “Cessão de
Direitos Possessórios” verificada nestes autos e que sequer está tipificada na lei
local.
Nesse sentido, é o entendimento das Câmaras especializadas em

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matéria tributária, consoante ementas que seguem (todas da comarca de Ilhabela):
(a) “Apelação
Mandado de segurança - Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Fato gerador do ITBI se
dá com o efetivo registro no respectivo cartório Cessão de
direitos registrada não tem o condão de ser hipótese de
incidência de imposto - Direito ao registro da Cessão de
Direitos sem o recolhimento do ITBI Precedentes - Recurso
de apelação desprovido”. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária
1000149-19.2020.8.26.0247;
Relator
(a): Mônica
Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro
de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 18/08/2020;
Data de Registro: 18/08/2020)
(b) “Apelação Cível Ação declaratória de inexigibilidade
ITBI - Município de Ilhabela Insurgência contra sentença que
julgou procedente a ação e condenou o município ao
pagamento dos ônus sucumbenciais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa Exigência do imposto
sobre
contrato
de
cessão
de
direitos
possessórios

Impossibilidade - O registro do Compromisso de Cessão de
Direitos possessórios sobre bem imóvel não se sujeita à
incidência do ITBI Tributo cujo fato gerador só ocorre com a
transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no
Cartório de Registro de Imóveis - Fato gerador do imposto não
caracterizado - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de
Direito Público envolvendo a mesma situação fática - Sentença
mantida - Recurso do município não provido”. (TJSP; Apelação
Cível 1001501-46.2019.8.26.0247; Relator (a): Raul De Felice;
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de
Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 19/03/2013; Data de
Registro: 17/08/2020)
(c) “Mandado de Segurança ITBI - Escritura de Cessão de
Direitos Possessórios
Ausência de registro do título no
Cartório de Registro de Imóveis Fato gerador inocorrente
Precedentes Sentença mantida Recurso Improvido”. (TJSP;
Apelação Cível 1001288-40.2019.8.26.0247; Relator (a): Burza
Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de
Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 28/07/2020; Data
de Registro: 28/07/2020)
(d) “Apelação Cível - Mandado de segurança - ITBI -
Lançamento do tributo com base em instrumento particular de
cessão de direitos possessórios - O fato gerador do ITBI só

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ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do
domínio útil e com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis - Ausência do fato gerador do tributo - Impossibilidade
de cobrança - Precedentes do STF, do STJ e desta 15a Câmara
de
Direito
Público
-
Sentença
mantida
-
Recurso
improvido”. (TJSP; Apelação Cível 1001401-91.2019.8.26.0247;
Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15a Câmara de
Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do
Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 10/06/2020)
(e) “Apelação cível. Mandado de Segurança. Cessão de direitos
possessórios. ITBI. Ausência de juridicidade da exação. Fato
gerador do imposto que se dá somente com a transferência
efetiva da propriedade ou do domínio útil através do registro no
Cartório de Registro de Imóveis competente, o que não se
vislumbra na hipótese dos autos. Sentença de procedência que
há de ser mantida. Precedentes jurisprudenciais do Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de
Justiça Paulista. Nega-se provimento ao recurso”. (TJSP;
Apelação Cível 1001570-15.2018.8.26.0247; Relator (a): Beatriz
Braga; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de
Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 23/04/2020; Data
de Registro: 17/05/2020)
E ainda, as seguintes Apelações julgadas pela 14a Câmara de
Direito
Público
deste
TJSP,
em
sentido
diverso
da
Apelação
1000384-88.2017.8.26.0247 mencionada a p. 48 das razões recursais, qual seja,
entendendo que a mera cessão de direitos não caracteriza fato gerador do ITBI: (a)
Apelação / Remessa Necessária 1001142-96.2019.8.26.0247; Relator (a): Geraldo
Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara
Única;
Data
do
Julgamento:
09/06/2020;
(b)
Apelação
Cível
1000165-41.2018.8.26.0247; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão
Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do
Julgamento: 27/05/2020; (c) Apelação Cível 1000264-79.2016.8.26.0247; Relator
(a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro
de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 06/06/2019.
Por fim, não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento
da Representação no 1.211-5/RJ, também decidiu nesse sentido, cuja ementa foi

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lavrada com o seguinte teor:
“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a
eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda
e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua
natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro,
não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do
domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a
norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a
transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. [...]”.
Também não foi caracterizada qualquer transferência de
direitos reais sobre imóvel em favor do cessionário/impetrante. A posse é
disciplinada no Capítulo I do Título I do livro III do Código Civil, enquanto os
direitos reais de garantia estão taxativamente especificados no artigo 1.225 do
mesmo código (Capítulo Único do Título II, do Livro III). Posse não é direito real.
Desta forma, não pode subsistir o ITBI incidente sobre a
“cessão de direitos possessórios” dos imóveis descritos na inicial.
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r.
sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais
adicionam-se os do presente voto.
Arcará a municipalidade com as custas e as despesas processuais,
sendo descabida em Mandado de Segurança e nos seus recursos a condenação em
honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n. 12.016/2009).
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo
8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões
de recurso.

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III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso e, na
mesma extensão, ao reexame necessário.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)

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VOTO No 18935/2020
Apelação Cível no 1000491-64.2019.8.26.0247
Comarca: Ilhabela
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA
Apelado: João Carlos de Souza Braido
Interessado: Secretario Municipal de Finanças do Municipio
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Na hipótese dos autos, o apelado está sendo compelido
ao recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI),
correspondente a negócio jurídico envolvendo a cessão de direitos
possessórios sobre o imóvel descrito nos autos (fls. 11/13).
A sentença concessiva da segurança (fls. 38/40) foi
mantida pela maioria dos integrantes desta C. Câmara.
Ouso divergir da Douta maioria.
Com efeito, por força do comando do art. 156, II, da CF,
foi atribuída aos Municípios a competência para instituir o ITBI, que tem como
fato gerador a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de
bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”.
A hipótese de incidência do imposto é a transmissão, a
qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por
natureza ou acessão física definida na lei civil, conforme disposto no art. 35 do
CTN:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão
de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos
na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos

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incisos I e II.
Assim, observa-se que o ITBI tem, na verdade, uma série
de hipóteses de incidência, compreendendo tanto (i) a transmissão da
propriedade imóvel, quanto (ii) a transmissão de direitos reais constituídos
sobre imóveis, bem como (iii) a cessão de direitos relativos ou (iii.a) à
transmissão da propriedade imóvel, ou (iii.b) à transmissão de direitos reais
sobre imóveis.
Admissível, portanto, com base no texto expresso das leis
(Constituição Federal, Código Tributário Nacional), a incidência do ITBI sobre a
transmissão de direitos reais, dentre os quais aquelas decorrentes da cessão
de direitos.
Oportuna, no caso em tela, a menção efetuada na obra
elaborada por J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e
Lenio Luiz Streck: “As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são
formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de
incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como
modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do
expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a
transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos
hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”. (Comentários
a Constituição do Brasil, 1a Edição, 2013, p.1731, Editora Saraiva).
Nesse sentido, vale destacar trecho da brilhante decisão
proferida pelo Juiz de Direito Luis Fernado Vian, em processo relacionado à
mesma Comarca:
“[...] inúmeros imóveis são negociados como vendas de posses,
envolvendo transações imobiliárias etiquetadas de meras cessões de
direitos possessórios, mas com cifras milionárias, ocasionando ampla
circulação de riquezas em contratos que, a despeito de rotulados
como mera cessão de direitos possessórios, caracterizam-se como
genuínos contratos de compra e venda puros de imóveis alheios à
tributação.

Essa imunidade judiciária que se observa nessas transações
imobiliárias locais é proporcionada através da invocação de

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precedentes jurídicos consolidados a partir de situações distintas, em
que o STF e o STJ repele a exigibilidade do imposto em promessas
de compra e venda de imóveis com inscrição perante o CRI, mas
nada fazem referencia àqueles imóveis que não tem matrícula,
objetos de puras posses, como é o caso em análise. A ausência de
distinção desses precedentes com a realidade das transações
imobiliárias nesta Comarca causa manifesto prejuízo da arrecadação
tributária local, em estímulo e benefício da prevalência do interesse
privado na perpetuidade da irregularidade fundiária a que servem de
instrumento, e que a tanto castiga esse Município.
Enfim, seja porque o negócio jurídico realizado pela parte
autora consubstancia a materialização de ato oneroso translativo de
imóvel sem registro, seja porque as partes negociaram os direitos de
aquisição e não somente a posse como consta da escritura pública, a
cobrança de ITBI pelo ente local é legítima, considerando a previsão
da hipótese de incidência tanto na legislação local quanto na
Constituição.” (fls. 219/220).
Em situação análoga, proveniente da Comarca de
Ilhabela, assim decidiu a Colenda 14a Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI Cessão de direitos
sobre a aquisição de propriedade imóvel. Incidência do imposto, por
expressa disposição constitucional Recurso provido. (Apelação, no
1000550-57.2016.8.26.0247, Rel. João Alberto Pezarini, julgado em
28/06/2018).
Diante desse quadro, imperiosa seria a reforma da
sentença.
Daí que, pelo meu voto, DAVA PROVIMENTO ao
recurso e ao reexame necessário.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
(2o Juiz, vencido)

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Votos
HENRIQUE HARRIS JUNIOR
13025CE3
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1000491-64.2019.8.26.0247 e o código de confirmação da tabela acima.