Tribunal: TJSP
Processo: 0000583-95.2018.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xavier de Souza
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000719912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000583-
95.2018.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante LUIZ GUILHERME
COSTA BARRETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, expedindo-se mandado de prisão após o trânsito em
julgado, conforme entendimento recente do Supremo Tribunal Federal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
XAVIER DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara – Seção Criminal
Apelação Criminal no 0000583-95.2018.8.26.0408 - Ourinhos
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VOTO No 50144
APELAÇÃO No 0000583-95.2018.8.26.0408
(DESMEMBRADA DA AÇÃO PENAL No 0000068-31.2016.8.26.0408, FL. 211)
APELANTE: LUIZ GUILHERME COSTA BARRETO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
CORRÉU: FAUSTO MINUCCI JÚNIOR (AÇÃO PENAL No 0000068-31.2016.8.26.0408,
ABSOLVIDO EM APELAÇÃO)
COMARCA: OURINHOS
AÇÃO PENAL No 0000583-95.2018.8.26.0408 CONTROLE No 3737/2015
JUÍZO DE ORIGEM: 1a VARA CRIMINAL
SENTENÇA: JUÍZA RAQUEL GRELLET PEREIRA BERNARDI
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL - FB
Cuida-se de apelação interposta por
LUIZ GUILHERME COSTA BARRETO contra a sentença de fls.
320/324, que, na 1a Vara Criminal da Comarca de Ourinhos, julgou
procedente ação penal, condenando-o a cumprir, em regime
prisional inicial fechado, permitido recurso em liberdade, a pena de
cinco anos de reclusão, e a pagar quinhentos dias-multa, no piso,
por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em
razão de fato ocorrido em 23 de novembro de 2015, por volta de
19h42, na Rua Olívio Minucci, altura do no 202, Vila Sandano,
quando trazia consigo, para fins de tráfico, 4 pedras de crack
(18,220 gramas), substância entorpecente, que causa dependência

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física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Sustenta, em resumo, o apelante (fls.
329/333), que as provas são frágeis para manter sua condenação.
Busca a absolvição. Subsidiariamente, quer o abrandamento do
regime prisional.
O recurso foi regularmente processado,
manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo parcial
provimento, com desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei
11.343/06 e baixa dos autos à origem para os fins da Lei 9099/95.
É o relatório.
A materialidade do crime é certa,
emergindo da análise do laudo que atesta a natureza entorpecente
da substância apreendida (fls. 31/32).
Na fase extrajudicial, Luiz Guilherme
disse que havia pego uma carona com Fausto e, no ato da
abordagem, fugiu porque devia pensão alimentícia e achou que
poderia estar sendo procurado. Fausto não entregou objeto algum.
Nada dispensou enquanto fugia. Já teve envolvimento com drogas
quando menor de idade (fl. 36). Em Juízo, o apelante negou a
acusação. Insistiu que fugiu por achar que estava sendo procurado
por dívida alimentícia. Esteve na Fundação Casa por três anos em
razão de tráfico quando menor (fl. 328 e link onedrive fl. 326).

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O corréu absolvido, Fausto, disse que
deu uma carona para seu conhecido “Lu” (o apelante) e foram
abordados. Ao parar a moto, Luiz Guilherme saiu correndo. Um
policial tirou a chave de sua moto e foi atrás de Luiz, seguido pelo
outro militar. Empurrou seu biciclo para o quintal de sua casa e
voltou para o local da abordagem. Recusou-se a fornecer dados de
Luiz por medo de represálias, tal como sofreu em outra ocasião.
Somente indicou nome e endereço dele na Delegacia. Não
entregou drogas para Luiz Guilherme e não sabia que ele trazia
drogas (fls. 13/14). Em Juízo, Fausto acrescentou que não
repassou nenhum objeto para o apelante, apenas o cutucou
quando viu as autoridades, pedindo para ele fechar a jugular do
capacete (fl. 201 da ação penal no 0000068-31.2016.8.26.0408).
Os
policiais
militares
Vanderlei
e
Fernando narraram que faziam patrulhamento de rotina quando
abordaram condutor e garupa de uma motocicleta. Fausto parou e
entregou algo para Luiz, que saiu correndo. Vanderlei correu atrás
de Luiz e viu quando ele dispensou uma pedra grande de crack. Os
agentes não alcançaram Luiz e voltaram ao encontro de Fausto,
que os aguardava e, depois de algum tempo, indicou nome e
endereço do corréu (fls. 33/34 e fl. 201 da ação penal no
0000068-31.2016.8.26.0408).
Apesar da negativa do réu, as provas
amealhadas o comprometem e a solução condenatória com elas é

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compatível.
É preciso ter em mente que os policiais
não conheciam o réu e não teriam motivos para gratuitamente
imputar a prática de tão grave crime a uma pessoa que
eventualmente soubessem ser inocente. Às suas palavras deve ser
dado o mesmo tratamento reservado para os depoimentos
prestados por outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e
harmonia que revelam, atributos que se fizeram presentes no caso
concreto. Diminuir o valor das palavras dos agentes da lei, só por
essa condição, seria desprezar o próprio trabalho para o qual foram
incumbidos de desempenhar. Se discrepâncias há, elas dizem
respeito a aspectos periféricos, secundários, que não interferem no
desfecho da ação penal.
É certo que Fausto foi absolvido na
apelação que interpôs, diante da fragilidade das provas, pois ele
poderia ter ido embora do local dos fatos enquanto os policiais
perseguiam Luiz, mas assim não procedeu, a indicar sua possível
inocência. Mas a mesma dúvida não se aplica a Luiz. Este réu, com
certeza, fugiu da abordagem e dispensou um objeto no chão, que
foi recuperado pelos policiais e identificado como crack. Luiz não foi
preso em flagrante, mas confirmou que era ele na garupa da moto
de Fausto.
Tem-se, então, a negativa de Luiz, que
disse que fugiu por ser devedor de pensão alimentícia, fato não

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comprovado, e as palavras dos policiais. Entre a prova colhida, fez
bem a magistrada em prestigiar a narrativa policial, que se
apresenta harmônica e coesa, ressaltando que Luiz esteve
internado na Fundação Casa, por duas vezes, ambas por ato
infracional equiparado ao tráfico ilícito de entorpecentes, como por
ele mesmo afirmado em seu interrogatório.
Não
procede
a
desclassificação
sugerida pela Procuradoria-Geral de Justiça. O réu trazia consigo
quatro pedras de crack, totalizando 18,22 gramas. Considerando
que uma porção individual desta droga comumente pesa 0,25 mg,
havia entorpecente para cerca de 72 porções, o que é incompatível
com a posse para uso próprio, porque o consumidor não compra e
não anda com tanta droga, justamente para não ser confundido
com o traficante.
É inviável, então, sob qualquer ângulo
que se examine a questão, o acolhimento da pretensão absolutória.
As penas foram bem dosadas. Partiram
do mínimo legal. A menoridade penal relativa de Luiz não autorizou
redução abaixo do mínimo legal. Nesse sentido é o entendimento
do Supremo Tribunal Federal (Repercussão Geral na Questão de
Ordem no Recurso Extraordinário no 597.270-4 do Rio Grande do
Sul, julgado em 26.3.2009) e, também, do Superior Tribunal de
Justiça (Súmula 231).
Não é caso de se aplicar o redutor, pois

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o réu teve contra si aplicada a medida sócio-educativa pelo ato
infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, o que
realmente revela personalidade voltada para a prática de infrações
dessa natureza e impede a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
A prática de atos infracionais autoriza a
negativa do redutor. Confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
PRÁTICA
ANTERIOR
DE
ATO
INFRACIONAL
ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DO REGIME
PRISIONAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com o art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
2. A Terceira Seção desta Corte de Justiça
tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos
infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a
atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
3. Na hipótese, o pretendido redutor foi
afastado com fundamento não só na quantidade e na diversidade do

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entorpecente apreendido mas também na anterior prática de ato infracional
equivalente ao tráfico de drogas.
...).”
(STJ AgRg no HC 488.570/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019,
DJe 23/08/2019).
E ainda:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO §
4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Uma vez que foi fundamentada, ainda que
minimamente, mas com base em argumentos concretos e idôneos dos autos a
desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à conduta social, com a
indicação de elementos específicos do caso que demonstram a inadequação
do comportamento do ora recorrente no interior do grupo social a que pertence
(família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser mantida inalterada a pena-
base a ele imposta.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem,
reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros
por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a
atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.”
(STJ AgRg no HC 528.444/DF, Rel. Ministro

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ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe
19/11/2019).
Embora não se possa falar que os atos
infracionais caracterizem maus antecedentes, o Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que eles podem ser considerados para efeito
de decretação de prisão preventiva.
Nesse sentido:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT À
TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES
INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO
STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRÁTICA
PRETÉRITA DE ATOS INFRACIONAIS. PROBABILIDADE DE RECIDIVA DO
COMPORTAMENTO CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE BASEADO
NA PERICULOSIDADE DO AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À
CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ECA, ART. 143). DEVER DE PROTEÇÃO
QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO ACUSADO. LIBERDADE COMO
RISCO DE DANO À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A
DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO
PELO MAGISTRADO QUANTO: I) À GRAVIDADE CONCRETA DO ATO
INFRACIONAL; II) À DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA
VIJ E A CONDUTA ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III) À
COMPROVAÇÃO
DA
OCORRÊNCIA
DOS
ATOS
INFRACIONAIS.
REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS PELA DECISÃO ORA IMPUGNADA.
LEGALIDADE DA PRISÃO RESPALDADA POR OUTROS FUNDAMENTOS
DO DECRETO PREVENTIVO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A controvérsia entre as turmas que

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compõem a Terceira Seção desta Corte possibilidade de que, tal qual se dá
em relação aos antecedentes penais, sejam os atos infracionais perpetrados
pelo acusado, quando ainda era inimputável, considerados para fins cautelares
demanda uniformização quanto ao entendimento sobre a questão jurídica
suscitada, o que justifica a afetação deste writ ao órgão colegiado mais
qualificado.
2.
A
probabilidade
de
recidiva
do
comportamento criminoso se afere em face do passado do acusado ou pelas
circunstâncias específicas relativas ao modus operandi do crime sob exame.
Isso equivale a dizer que se o imputado cometeu o crime com, por exemplo,
requintes de crueldade e excesso de violência, pode-se concluir que se trata
de pessoa perigosa ao convívio social. Ou, por outro ângulo, mais centrado no
passado do acusado, se os seus registros criminais denotam ser alguém que
já respondeu ou responde por outros crimes de igual natureza, que traduzem
um comprometimento com práticas ilícitas graves, não é leviano concluir que
se trata de alguém cuja liberdade representa um consistente risco de dano à
ordem pública, à paz social, à própria vítima e/ou à coletividade.
3. Os registros sobre o passado de uma
pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fins
cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se
perscrute todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento
perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequências tenham sido
sentidas no âmbito social. Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como
antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais
conceitos implicam a ideia de "crime" anterior), não podem ser ignorados para
aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa
para terceiros.
4. É de lembrar, outrossim, que a proteção

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estatal prevista no ECA, em seu art. 143, é voltada ao adolescente (e à
criança), condição que o réu deixou de ostentar ao tornar-se imputável. Com
efeito, se, durante a infância e a adolescência do ser humano, é imperiosa a
maior proteção estatal, a justificar todas as cautelas e peculiaridades inerentes
ao processo na justiça juvenil, inclusive com a imposição do sigilo sobre os
atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e, em
especial, aos adolescentes aos quais se atribua autoria de ato infracional (art.
143 da Lei n. 8.069/1990), tal dever de proteção cessa com a maioridade
penal, como bem destacado no referido precedente.
5. A toda evidência, isso não equivale a
sustentar a possibilidade de decretar-se a prisão preventiva, para garantia da
ordem pública, simplesmente porque o réu cometeu um ato infracional anterior.
O raciocínio é o mesmo que se utiliza para desconsiderar antecedente penal
que, por dizer respeito a fato sem maior gravidade, ou já longínquo no tempo,
não deve, automaticamente, supedanear o decreto preventivo.
10. Seria, pois, indispensável que a autoridade
judiciária competente, para a consideração dos atos infracionais do então
adolescente, averiguasse: a) A particular gravidade concreta do ato ou dos
atos infracionais, não bastando mencionar sua equivalência a crime
abstratamente considerado grave; b) A distância temporal entre os atos
infracionais e o crime que deu origem ao processo (ou inquérito policial) no
curso do qual se há de decidir sobre a prisão preventiva; c) A comprovação
desses atos infracionais anteriores, de sorte a não pairar dúvidas sobre o
reconhecimento judicial de sua ocorrência.
11.
Na
espécie,
a
par
de
ausente
documentação a respeito, o Juiz natural deixou de apontar, concretamente,
quais atos infracionais foram cometidos pelo então adolescente e em que
momento e em que circunstâncias eles ocorreram, de sorte a permitir, pelas

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singularidades do caso concreto, aferir o comportamento passado do réu, sua
personalidade e, por conseguinte, elaborar um prognóstico de recidiva delitiva
e de periculosidade do acusado.
12. No entanto, há outras razões invocadas
pelo Juízo singular que se mostram suficientes para dar ares de legalidade à
ordem de prisão do ora paciente, ao ressaltar "que o crime foi praticado com
grave violência, demonstrando conduta perigosa que não aconselha a
liberdade", bem como o fato de o delito ter sido cometido em razão de dívida
de drogas, em concurso de pessoas, por determinação do paciente, “que
comanda uma das quadrilhas de tráfico de entorpecentes da região”.
13. Recurso em habeas corpus desprovido.”
(Superior Tribunal de Justiça, RHC 63.855/MG,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2016, DJe
13/06/2016).
Fixada essa premissa, esse passado de
pessoa que, como no caso dos autos, já foi apreendido em ato que
se amolda à figura do crime de tráfico de drogas, enquanto menor,
não pode deixar de ser considerado para exame da viabilidade ou
não de fazer jus ao redutor de que trata o § 4o, da Lei 11.343/06, de
modo que a resposta é negativa.
O regime prisional inicial fechado pode
ser abrandado para semiaberto, em face do montante da pena e da
primariedade técnica do réu.
Diante
do
exposto,
nega-se

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provimento ao recurso, expedindo-se mandado de prisão após
o trânsito em julgado, conforme entendimento recente do
Supremo Tribunal Federal.
XAVIER DE SOUZA
Relator