Tribunal: TJSP
Processo: 1023575-31.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Autos de infração e imposição de multa. Operações mercantis realizadas com empresas que posteriormente foram declaradas inidôneas pelo Fisco. Boa-fé da contribuinte. Aquisições de mercadorias antes das declarações de inidoneidade das empresas alienantes. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação das

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Autos de infração e imposição de multa. Operações mercantis realizadas com empresas que posteriormente foram declaradas inidôneas pelo Fisco. Boa-fé da contribuinte. Aquisições de mercadorias antes das declarações de inidoneidade das empresas alienantes. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação das empresas vendedoras era regular. Não caracterizada a responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulação dos autos de infração. Tese de recursos repetitivos do STJ (art. 543-C do CPC/73 e art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença mantida, inclusive no que se refere à verba honorária, cujo valor atende a razoabilidade e a proporcionalidade, sendo condizente com a complexidade do litígio e o labor desempenhado pelos advogados. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004645
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023575-31.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CEI - BEBIDAS IMPORTADAS LTDA-ME e
Apelado/Apelante BETTAMIO VIVONE & PACE ADVOGADOS ASSOCIADOS.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Danilo Andrade Bertagnoli de Figueiredo.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1023575-31.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 19336 2/10
VOTO No 19336 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1023575-31.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: CIE BEBIDAS IMPORTADAS LTDA. ME
Juiz de 1a Instância: Antonio Augusto Galvão de Franca
WF
AÇÃO ANULATÓRIA. Autos de infração e imposição de multa.
Operações mercantis realizadas com empresas que posteriormente
foram declaradas inidôneas pelo Fisco. Boa-fé da contribuinte.
Aquisições de mercadorias antes das declarações de inidoneidade
das empresas alienantes. Documentação que indica a boa-fé da
adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos
negócios, a situação das empresas vendedoras era regular. Não
caracterizada a responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do
CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil
não justifica a imposição de responsabilidade tributária ao
adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulação dos
autos de infração. Tese de recursos repetitivos do STJ (art. 543-C
do CPC/73 e art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp
1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Ação julgada procedente em
1o grau. Sentença mantida, inclusive no que se refere à verba
honorária, cujo valor atende a razoabilidade e a proporcionalidade,
sendo condizente com a complexidade do litígio e o labor
desempenhado pelos advogados. RECURSOS DESPROVIDOS.
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face
da r. sentença de fls. 700/702, pela qual foi julgada procedente a ação
anulatória de débito fiscal ajuizada por CIE Bebidas Importadas Ltda. ME
contra a Fazenda do Estado de São Paulo visando à anulação dos Autos de
Infração e Imposição de Multa no 4.101.433-9, no 4.101.437-6 e no
4.101.436-4, lavrados pelo Fisco por considerar inexistentes os créditos de
ICMS escriturados em relação à aquisição de mercadorias realizada pela
autora junto a empresas que foram declaradas inidôneas. A demanda se funda
nas premissas de que as declarações de inidoneidade das empresas
vendedoras são posteriores às operações mercantis em comento e que a
autora agiu de boa-fé. Subsidiariamente, a proponente requereu a

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readequação dos valores da multa, que possuiria caráter confiscatório, pois
aplicada com base no valor das operações negociais, não do tributo
indevidamente escriturado, e dos juros aplicados pelo Fisco, por ser
inconstitucional a taxa estipulada na Lei Estadual no 13.918/2009. Requereu,
ademais, a concessão de tutela provisória de suspensão da exigibilidade dos
créditos fiscais. O juízo a quo acolheu os pedidos constantes da exordial,
anulando os mencionados autos de infração e as CDAs a eles
correspondentes, bem como determinando o cancelamento dos protestos
perante os tabelionatos de letras e títulos, deixando, por lógica, de examinar
os pedidos subsidiários de redução da multa e dos juros. A ré foi condenada a
arcar com custas processuais e com honorários advocatícios, fixados por
apreciação equitativa em R$2.000,00.
A ré apelou, pugnando pela anulação da sentença
por ausência de pronunciamento a respeito de fatos impeditivos do
reconhecimento do direito aventado pela autora. Requereu, alternativamente,
o decreto de improcedência da ação. Alegou que a autora não demonstrou a
efetividade das operações a que as notas fiscais se referem, não tendo
produzido prova de pagamentos às empresas indicadas ou dos transportes das
mercadorias. Argumentou que o fato de terem sido as empresas vendedoras
declaradas inidôneas após a emissão das notas fiscais não legitima a conduta
da autora. Sustentou que houve simulação de negócio e que nenhum efeito
jurídico pode ser atribuído a negócios realizados dessa forma. Aduziu que
configuração da boa-fé exige prova da aparência de regularidade das notas
fiscais, do pagamento das mercadorias, da escrituração dos documentos
fiscais e de que tenha sido exigida demonstração da regularidade fiscal.
Aventou que, para tanto, a demandante deveria ter requerido a realização de
prova pericial. Defendeu que a proponente não logrou produzir prova que

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elidisse a presunção de veracidade e de legitimidade do ato administrativo
(fls. 706/720).
A autora também recorreu, visando à alteração do
critério de fixação dos honorários advocatícios. Não aceitou a aplicação do §
8o do art. 85 do Código de Processo Civil, requerendo, pois, que fosse
adotado o disposto nos §§ 2o e 3o, inc. I, desse mesmo dispositivo
(fls.721/732).
Os apelos foram respondidos (fls. 737/742 e
772/781).
A demandante opôs-se ao julgamento virtual
(fls.795).
O Des. Antonio Tadeu Ottoni baixou os autos à
Secretaria em virtude de sua remoção para outro órgão colegiado (fls. 796) e
o recurso foi distribuído a esta Relatora (fls. 798).
É o relatório.
Os recursos são examinados em conjunto.
De proêmio, não há que se falar em anulação da
sentença por ausência de pronunciamento a respeito de fatos impeditivos do
reconhecimento do direito aventado pela autora.
O julgador de primeiro grau bem analisou o conflito
à luz do ordenamento jurídico, tendo examinado cuidadosamente os
documentos trazidos pelas partes, concluindo que não ocorreu a simulação de
negócios alardeada pela ré.
A demanda tem por objetivo a declaração de
nulidade dos autos de infração lavrados porque o Fisco considerou indevido o

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creditamento de ICMS em relação a operações mercantis de aquisição de
mercadorias entre os anos de 2013 e 2015.
A proponente alega que as empresas que lhe
forneceram mercadorias foram declaradas inidôneas posteriormente à
realização dos negócios e que, à época, a situação das fornecedoras era
regular.
A documentação que abastece os autos demonstra a
efetividade das operações mercantis correspondentes às notas fiscais emitidas
pela Guarudias Distribuidora Eireli ME em julho e agosto de 2013
(fls.55/57), pela G & B Comércio Atacadista Ltda. em agosto, setembro e
novembro de 2013 e janeiro de 2014 (fls. 105/108) e pela Ribeirão Comercial
Ltda. em março de 2015 (fls. 157).
As três empresas foram declaradas inidôneas pelo
Fisco, porém tal ocorreu muito depois das operações mercantis em foco: a
Guarudias em dezembro de 2016 (fls. 90), a G &B em abril de 2015 (fls.141)
e a Ribeirão em julho de 2015 (fls. 199).
Na época em que as aquisições de mercadorias
foram efetuadas, as empresas alienantes estavam em situação regular perante
o Fisco, não havendo qualquer motivo para que a autora deixasse de operar
com elas.
Não resta dúvida, portanto, que as declarações de
inidoneidade das empresas emissoras das notas fiscais envolvidas nas
autuações são posteriores às operações mercantis havidas com a proponente.
Ao contrário do alega a requerida, a declaração de
inidoneidade emitida pelo Fisco possui eficácia ex nunc, portanto não
prejudica o crédito de ICMS referente a operações mercantis anteriores.
A não ser, apenas, se houver prova de má-fé.

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A má-fé, sim, exige comprovação, não a boa-fé. Do
contrário, seria admitir que as transações comerciais, em regra, se revestem
de má-intenção, o que é uma premissa deveras leviana.
Como cediço, o comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria de empresa que, depois, venha a ser declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da operação mercantil,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
da sua publicação.
A respeito do tema, a jurisprudência é farta: STJ -
REsp 737.135/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2a Turma, julgado em
14/08/2007; STJ - REsp 623.335/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1a
Turma, julgado em 07/08/2007; STJ - REsp 246.134/MG, Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, 2a Turma, julgado em 06/12/2005 e TJSP -
Apelação 1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a
Câmara de Direito Público, julgado em 19/07/2017.
A responsabilidade do adquirente de boa-fé na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide o artigo 136 do
Código Tributário Nacional.
A
propósito,
vale
menção:
STJ
-
REsp
1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Seção, DJe 27/04/2010 e TJSP
Apelação 1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a
Câmara de Direito Público, julgado em 19/07/2017.
Se à época em que foi realizada a operação
comercial questionada nos autos a autora não tinha como deduzir a falta de

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regularidade fiscal da empresa vendedora, já que a situação cadastral desta
era regular, não seria lógico e muito menos razoável imputar algum tipo de
responsabilidade solidária à autora, mormente tendo em vista que o dever de
fiscalização é privativo dos agentes fiscais de rendas, consoante o art. 72, §
1o, da Lei Estadual no 6.374/1989.
Considerando que a verificação de eventual
idoneidade incumbe ao Fisco, também não há como incidir na espécie a
responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do Código Tributário Nacional,
in verbis:
“Salvo
disposição
de
lei
em
contrário,
a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato”.

Ora, se a má-fé da empresa considerada inidônea
não pode ser presumida pelo Fisco antes de finalizado o pertinente processo
administrativo, muito menos se pode presumi-la da autora.
Na espécie, a documentação que abastece os autos
aponta que as transações mercantis foram realizadas de boa-fé, de modo que
deve ser aplicada a Súmula 509 do STJ:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente
declarada
inidônea,
quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.

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Confere
respaldo
a
esse
entendimento
o
posicionamento consolidado no E. Superior Tribunal de Justiça, pela
sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973

correspondente ao art. 1.036 do NCPC/2015), no julgamento do Recurso
Especial no 1.148.444/MG, sob a relatoria do Ministro LUIZ FUX:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE
BOA-FÉ.
1.
O
comerciante
de
boa-fé
que
adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora) posteriormente seja declarada inidônea,
pode engendrar o aproveitamento do crédito do
ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma
vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada,
porquanto
o
ato
declaratório
da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação.
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração do
negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante, cuja

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verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão
pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do
CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em
contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza
extensão dos efeitos do ato”.
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do
negócio
jurídico
(o
qual
fora
efetivamente
realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
De arremate, merece destacar o seguinte julgado da
colenda 12a Câmara de Direito Público que esposa esse posicionamento:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
Operação
de compra e venda realizada entre agosto de 2006 e
agosto de 2007, com empresa declarada inidônea
em fevereiro de 2008 Boa-fé da contribuinte não
elidida
A inidoneidade fiscal declarada após a
operação mercantil não justifica a imposição de
responsabilidade
tributária
ao
adquirente

inteligência da Súmula no 509 do STJ Anulado o
auto de infração e tornado insubsistente o débito
fiscal, perde interesse qualquer discussão sobre
questões periféricas
Sentença confirmada

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Recurso de apelação da FESP desprovido

Recurso da autora não conhecido por falta de
interesse
(TJSP

Apelação
0013126-12.2010.8.26.0053, Rel. Des. RIBEIRO
DE PAULA, julgada em 09/11/2016).
As operações mercantis envolvidas no litígio estão
anotadas no Livro de Registros de Entradas. As mercadorias foram
compradas, pagas e entregues. Não há razão, portanto, para duvidar de sua
regularidade.
Sendo assim, o recurso da ré não logra ser acolhido.
O apelo da autora igualmente não prospera. A verba
honorária a cujo pagamento a ré foi compelida não fere a razoabilidade e a
proporcionalidade, mostrando-se condizente com a complexidade do litígio e
o labor desempenhado pelos patronos da demandante.
Destarte, é de rigor a confirmação da sentença.
Considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.
ISABEL COGAN
Relatora