Tribunal: TJSP
Processo: 0001015-63.2017.8.26.0210
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001015-63.2017.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é apelante ROGÉRIO
CUSTÓDIO VALERIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, para reduzir a pena a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, além do
pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, na forma do artigo 33, § 4o da
Lei 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período
da pena substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e mais dez
dias-multa, que deverá somar-se ao montante já estabelecido, fixado o regime aberto
no caso do descumprimento. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001015-63.2017.8.26.0210
Apelante: Rogério Custódio Valeriano
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guaíra
Voto no 46.451
O ora apelante foi denunciado pela prática
de tráfico ilícito de entorpecente (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06),
em razão de fato ocorrido no dia 27 de abril de 2017, por volta das
19h10, na Rua 21-B no 850, Centro, Comarca de Guaíra, quando
policiais militares, em patrulhamento preventivo no local, avistaram
o réu mantendo contato com outra pessoa, para quem entregou algo.
Este terceiro, ao avistar a viatura, fugiu, bem como o acusado, mas
os policiais lograram êxito em abordá-lo. Em revista pessoal, os
policiais encontraram um aparelho celular e a quantia de R$ 20,00,
enquanto que, em vistoria em sua residência, encontraram a droga
sobre a pia, 6 porções de maconha, com peso líquido de 6,680 g e 8
porções de cocaína acondicionadas em microtubos plásticos, além de
R$ 1.059,00 em dinheiro; em outros cômodos do imóvel localizaram
objetos normalmente utilizados para o preparo do entorpecente,
como liquidificador, facas, lâminas e uma peneira, todos com
resquícios de substâncias proscritas, conforme laudo de fls. 49-52.
Após regular instrução, foi condenado a 6 anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias multa, no piso.
Foi expedido alvará no dia 28 de abril de 2017 (fl. 37).
Apelo do réu, buscando a absolvição por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
pugna
pela
desclassificação para o delito de porte para consumo, ao argumento
de não haver prova da traficância. Alternativamente, alega a

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primariedade técnica e requer a redução máxima prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, fixação do regime aberto e
substituição da carcerária (fls. 268-274).
Contrarrazões a fls. 281-283.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifesta-se pelo não provimento dos recursos (fls. 294-297).
É o relatório.
Preso em flagrante, o réu negou a existência
de droga em sua casa, havia apenas o dinheiro, fruto de seu trabalho
junto ao Departamento de Engenharia da Prefeitura, onde presta
serviço (fl. 6).
Em juízo, o recorrente reafirmou a negativa,
acrescentando estivesse com “um amigo meu chegando em casa e
entrei para dentro para trancar a porta porque a gente ia dar volta de
bicicleta. Aí a polícia parou na porta de casa e ele saiu de bicicleta e a
polícia entrou para dentro e falou para eu deitar no chão. Aí eu
perguntei porque e me deram um tiro na minha perna, me algemou e
reviraram minha casa”. Segundo alegou, não foram encontradas
drogas na residência, “só mil e poucos reais que estava num copo
atrás da televisão que era dinheiro do meu serviço”. Afirmou fosse
usuário de maconha e cocaína (fls. 241-243).
Entretanto, foi desmentido pelos policiais
militares responsáveis pela diligência, porquanto harmoniosamente,
confirmaram a versão posta na denúncia. Segundo Pedro da Silva
Bessa, “por volta de dezenove e cinquenta, trabalhando com o cabo
Nilton, ele já tinha uma denúncia que o Rogério estava traficando no
lugar dos fatos e lá no bairro deparamos com o Rogério e uma pessoa
de bicicleta em frente a uma residência e com nossa aproximação o

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ciclista saiu e o Rogério entrou para casa. Entramos atrás dele e
conseguimos abordá-lo e com ele localizamos vinte reais e um celular
Samsung sobre a pia, oito pinos de cocaína, seis de maconha, além de
duas caixas de Gillette e uma peneira e, sobre uma rack, mil e
cinquenta reais em dinheiro em notas diversas e fazia pouco tempo
que eu estava aqui e eu não o conhecia e o cabo Nilton que tinha
recebido a denúncia que ele estava fazendo o tráfico.”. O réu negou a
propriedade da droga e o dinheiro recebera em pagamento. Não
havia mais ninguém na casa, o réu mora lá e havia pouca mobília;
pelo que se recorda, o réu não estava sob efeito de drogas.
Em sua vez, o policial Nilton Raimundo
Pimenta reafirmou estivessem “em patrulhamento e nas proximidades
da casa do Rogério vimos que ele estava em contato o com um ciclista
e quando eles viram a viatura cada um saiu correndo e ele para
dentro da casa dele e acompanhamos ele até dentro da casa dele e
conseguimos detê-lo e dentro do bolso dele tinha uma certa quantia
em dinheiro que não lembro quanto e dentro da casa dele
encontramos maconha e cocaína.”. Recorda-se que a droga estava
sobre uma pia de cozinha e havia utensílios para usar o
entorpecente, faca, liquidificador, peneira. O réu estava sozinho e já
é conhecido dos meios policiais por tráfico, acrescentando que “as
denúncias vinha da casa dele, agora ele fica nas imediações da 21- B,
na 7 com a A”. Afirmou que o réu não aparentava ter feito uso de
drogas (fls. 234-235).
Por seu turno, o policial civil, Valdeci
Serafim Gonçalves, relatou se recordar dos fatos, afirmando “recebi
uma ordem de serviço para verificar se ele era traficante ou não e eu
juntei algumas informações e constava que ele era traficante e já tinha
sido processado no tráfico e no porte e em setembro ele foi preso. Tem
uma conversa em WhatsApp com ela, a Naiara Cristina, pedindo para
ela guardar um malote e ela foi presa com um malote com mais de
quinhentos pinos” (sic fl. 241).

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A testemunha de defesa, Edson Feliciano
disse nada soubesse sobre a apreensão de entorpecente. Segundo
afirmou, nunca soube que o réu era traficante, já o viu usando
drogas, e o aconselhou a “parar com esse trem”. Soube da prisão do
réu no outro dia, “só falaram que ele tinha sido preso e o policial tinha
invadido lá e tinha dado tiro” (fls. 238-240).
O laudo de constatação registrou a massa
bruta de droga apreendida e o exame químico-toxicológico confirmou
a natureza: 8 gramas de maconha e 6 gramas de cocaína (fls. 13 e
50-51). Foi realizada perícia nos utensílios, restando positivo para a
presença de cocaína na peneira e liquidificador (fls. 53-55).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos de agentes oficiais. Como quaisquer
outras pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do
conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente
pela função exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo
que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos
desses agentes públicos. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o
grave delito, sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não
demonstrada qualquer fundada razão para suspeita de conduta
censurável, é de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Saliente-se, ainda, que os policiais relataram igualmente a diligência,
visualizando quando o réu entregou algo para o condutor da
motocicleta, a atitude furtiva deste e do réu e a localização de
dinheiro em poder deste, bem como a droga no interior da
residência.
Com efeito, a norma penal encartada no
artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que
podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o

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agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade
de traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim
o fornecimento, ainda que gratuito desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Diante desse quadro de provas, de rigor
fosse condenado pelo crime imputado na denúncia.
A dosimetria, no entanto, comporta reparos.
O juízo manteve a base no mínimo “para não provocar um bis in idem
com a agravante da reincidência”. Depois, aplicou o aumento em um
quinto, em razão da tripla reincidência, fazendo alusão às certidões
de fls. 226, 227 e 228, restando a pena fixada em 6 anos de reclusão
e ao pagamento de 600 dias-multa.
No entanto, as certidões mencionadas
noticiam a extinção da punibilidade pela prescrição. Anote-se
que a certidão de fl. 230 informa condenação atingida pelo
prazo depurador (art. 64, I, do CP). Essa exclusão deriva da
norma contida no artigo 5o, XLVII da CF que proíbe pena de
caráter perpétuo.
Portanto,
à
míngua
de
certidão
comprovando
maus
antecedentes
ou
reincidência,
não
havendo óbice à concessão do benefício da redução prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, pois,
tecnicamente primário, não há nos autos nenhum indicativo
seguro de que o réu se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução. Assim, afastada a reincidência e
ausentes as demais circunstâncias impeditivas da redução,
na espécie, a quantidade de droga apreendida não impediria
a redução máxima prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei

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11.343/2006, restando como definitiva em 1 ano e 8 meses
de reclusão e 166 dias-multa.
Destarte, a pena é tornada definitiva 1 ano e
8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.

Embora este relator se tivesse posicionado
contra a concessão de pena restritiva de direitos, em substituição da
carcerária, posto que o desvalor do crime possa ser considerado
pelos legisladores para negar-lhes esta possibilidade, o Supremo
Tribunal Federal considerou inconstitucional a vedação contida no
artigo 44 da Lei Antidrogas. Sucessivas decisões posteriores
confirmaram aquele entendimento.
Destarte, se o posicionamento da Corte
Constitucional
se
faz
nesse
sentido,
para
evitar
conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
Nesse passo, substitui-se a pena carcerária imposta por duas penas
restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à
comunidade,
pelo
mesmo
período
da
pena
substituída,
estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e mais dez dias-
multa, que deverá somar-se ao montante já estabelecido.
Considerando o montante da pena e a
primariedade, defere-se o regime aberto, para eventual recusa ou
descumprimento da substitutiva.
Em face desses motivos, dá-se parcial
provimento ao recurso, para reduzir a pena de a um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis
(166) dias-multa, na forma do artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006,
substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período da pena substituída, estabelecendo-se a modalidade

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no juízo da execução, e mais dez dias-multa, que deverá somar-se ao
montante já estabelecido, fixado o regime aberto no caso do
descumprimento. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator