Tribunal: TJSP
Processo: 0001972-73.2017.8.26.0595
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Alegação do acusado de que era usuário de drogas na época do crime, que, por si só, não o isenta de pena - Pena mitigada na segunda fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Regime prisional semiaberto conservado -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Alegação do acusado de que era usuário de drogas na época do crime, que, por si só, não o isenta de pena - Pena mitigada na segunda fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Regime prisional semiaberto conservado - Réu reincidente específico - Devida, ainda, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000901243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0001972-73.2017.8.26.0595, da Comarca de Serra Negra, em que é
apelante JOÃO MARCOS MALYSZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena do réu
para 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 03 (três) dias-multa, no
piso legal, além de deferir o pedido de Justiça Gratuita; preservada, quanto ao
mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001972-73.2017.8.26.0595 - Comarca de Serra Negra
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Apelação Criminal no 0001972-73.2017.8.26.0595
Juízo de origem: 1a Vara Judicial da Comarca de Serra Negra - SP
Apelante: João Marcos Malysz
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Juliana Maria Finati
Voto no 14.671
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO -
Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade
do delito demonstradas - Prova suficiente para o decreto
condenatório - Alegação do acusado de que era usuário de
drogas na época do crime, que, por si só, não o isenta de pena
- Pena mitigada na segunda fase do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Regime prisional semiaberto conservado - Réu
reincidente específico - Devida, ainda, a concessão dos
benefícios da Justiça Gratuita - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 166/169,
complementada a fl. 171, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação
penal e condenou o réu João Marcos Malysz como incurso nas penas do artigo
155, § 4o, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a cumprir,
em regime inicial semiaberto, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais
o pagamento de 03 (três) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição, apenas
porque estava sob o efeito de entorpecente quando praticou o delito. Do
contrário, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; a fixação de regime prisional mais brando; e, por fim, a isenção do
pagamento das custas processuais e da pena pecuniária (fls. 183/186).
O recurso foi recebido (fl. 207) e regularmente contrariado
(fls. 212/215).

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A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 224/228).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que a defesa sequer se insurgiu contra o decreto condenatório do apelante, que,
aliás, sempre que ouvido, admitiu a prática do ilícito, tal como descrito na
denúncia, alegando que agiu sob o efeito de crack (cf. interrogatório de fls. 23/24
e 115/116).
E, realmente, ficou demonstrado nos autos que o réu João
Marcos Malysz, no dia 26 de outubro de 2017, por volta de 13h30, na Rua André
Fiorini Pedroti n° 212, no Bairro Vila Dirce, na cidade e Comarca de Serra
Negra/SP, mediante escalada, tentou subtrair, para si, bens móveis do interior da
residência da vítima Renato Alves de Lima Júnior; circunstância esta também
corroborada pelas testemunhas Maria José e Daniel Santos, que, por meio das
imagens captadas pelo sistema de segurança da casa de Renato, reconheceram
o acusado como a pessoa que ingressou no local (fls. 109/110, 111/112 e
113/114).
Consigne-se, por importante, que a alegação feita pela
defesa de que o apelante cometeu o crime quando se encontrava sob o efeito de
entorpecente, por si só, não demonstra que, ao tempo da ação, ele era incapaz
de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Ao contrário. Seu interrogatório não deixa dúvidas quanto à

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sua higidez mental, já que se mostrou lúcido e plenamente ciente do caráter ilícito
do fato, descrevendo inclusive a ação criminosa do delito patrimonial.
Logo, a condenação do réu, nos moldes do reconhecido pela
sentença recorrida, era mesmo a solução correta para o caso em questão.
Feitas essas considerações, passa-se à análise da pena.
A básica foi fixada no mínimo legal. Na etapa intermediária,
contudo, compenso a agravante da reincidência (cf. fls. 55/56, além do artigo 61,
inciso I, do Código Penal) com a atenuante da confissão espontânea (cf.
interrogatório de fls. 115/116 e artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal);
circunstâncias estas que, a meu ver, a despeito do entendimento diverso do Juízo
de origem, são preponderantes e equivalentes.
Confira-se, a respeito da compensação acima efetivada, o
aresto do Superior Tribunal de Justiça: "Por envolver a personalidade dos
agentes, a atenuante da confissão espontânea é igualmente preponderante
e deve ser compensada com a agravante da reincidência" (HC 288.910/SP,
6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. em 21.10.2014).
Em seguida, na derradeira etapa, pela tentativa, a reprimenda
foi acertadamente reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços), alcançando
agora uma penal final para o réu de 08 (oito) meses de reclusão, mais o
pagamento de 03 (três) dias-multa, no piso legal, à falta de outras
modificadoras.
No que se refere à pena de multa, não é o caso de afastá-la,
ou mesmo de reduzi-la em outra proporção, porquanto a sua aplicação decorre
do preceito secundário do tipo penal, incidindo cumulativamente com a pena
privativa de liberdade, independentemente da situação financeira do réu.

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O regime inicial semiaberto merece ser preservado, tendo
em conta a reincidência do réu (específica, por sinal), a denotar maior
periculosidade, visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para
frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime
prisional mais brando, não se exigindo, de outra parte, maior rigor carcerário (cf.
artigo 33, § 3o, do Código Penal e Súmula 269 do STJ).
Pelo mesmo motivo, ele não faz jus à substituição da pena
corporal por restritiva de direitos (cf. artigo 44, inciso II, e § 3o, do Código Penal).
Finalmente, insta consignar que relativamente ao pedido de
Justiça Gratuita, anteriormente regulamentada pelo artigo 12 da Lei no 1.060/50 -
atualmente revogado pelo Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/15) -, a
fixação de custas pelo Juízo era obrigatória, mas seu pagamento ficava
sobrestado se, dentro do quinquênio prescricional, a contar da sentença final, o
assistido não pudesse fazê-lo.
Atualmente, o artigo 98, § 1o, inciso I, do Novo Código de
Processo Civil prevê que a gratuidade da Justiça compreende também "as taxas
ou as custas judiciais". Quanto ao critério de deferimento do benefício, o artigo
99, §§ 2o e 3o, do aludido Diploma Processual prevê que: "O juiz somente
poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a
falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (...)" e, ainda,
"Presume-se
verdadeira
a
alegação
de
insuficiência
deduzida
exclusivamente por pessoa natural". Ou seja, a gratuidade passou agora a ser,
praticamente, a regra.
Como não há nos autos elementos que evidenciem a falta
dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, defiro o pedido de
Justiça Gratuita.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
reduzir a pena do réu para 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de
03 (três) dias-multa, no piso legal, além de deferir o pedido de Justiça Gratuita;
preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator