Tribunal: TJSP
Processo: 0001093-13.2017.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. PRELIMINAR. Sentença fundamentada. Motivação concisa que não se confunde com insuficiente – Rejeição.
MÉRITO – Ausência de prova inequívoca de que a pequena quantidade de droga portada pelos réus (05 (cinco) porções de cocaína, com peso de 8 gramas) se destinava à entrega a terceiros – Depoimentos dos policiais militares que não infirmaram a posse para consumo

Ementa:
POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. PRELIMINAR. Sentença fundamentada. Motivação concisa que não se confunde com insuficiente – Rejeição.
MÉRITO – Ausência de prova inequívoca de que a pequena quantidade de droga portada pelos réus (05 (cinco) porções de cocaína, com peso de 8 gramas) se destinava à entrega a terceiros – Depoimentos dos policiais militares que não infirmaram a posse para consumo pessoal, admitida pelo sentenciado – Tipicidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06. Não descriminalização da conduta – Condenações mantidas.
PENA – Prestação de serviços à comunidade. Fixação no teto (05 meses) para Ivair. Maus antecedentes e múltipla reincidência. Proporcionalidade. Mitigação para Rafael Leopoldo e Rafael Barbosa aos mínimos. Confissões reconhecidas. Adequação – Restituição da motocicleta apreendida à proprietária e acesso do patrono ao incidente respectivo – Apelos do Ministério Público e de Ivair desprovidos. Recursos em Rafael Leopoldo e Rafael Barbosa acolhidos em parte para reduzir o período de prestação de serviços à comunidade e restituir a motocicleta apreendida à sua proprietária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001093-13.2017.8.26.0548, da Comarca de Valinhos, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
RAFAEL LEOPOLDO ALVES, IVAIR DA SILVA LEME e RAFAEL BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento aos apelos ministerial e de Ivair da Silva
Leme; e, deram parcial acolhimento aos recursos de Rafael Leopoldo Alves e
Rafael Barbosa para o fim de reduzir o período de prestação de serviços à
comunidade para 02 (dois) meses, determinando a restituição da motocicleta à
sua proprietária e o pleno acesso do patrono ao respectivo incidente apensado
sob o no 0002205-02.2017.8.26.0650. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
2
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 – Processo digital
3a Vara Criminal da Comarca de Valinhos
Apelantes/Apelados: Ministério Público, Rafael Leopoldo Alves, Rafael
Barbosa e Ivair da Silva Leme
Magistrada sentenciante: Dra. Márcia Yoshie Ishikawa
Voto no 11864
POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. PRELIMINAR.
Sentença fundamentada. Motivação concisa que não se
confunde com insuficiente Rejeição.
MÉRITO Ausência de prova inequívoca de que a pequena
quantidade de droga portada pelos réus (05 (cinco) porções
de cocaína, com peso de 8 gramas) se destinava à entrega a
terceiros
Depoimentos dos policiais militares que não
infirmaram a posse para consumo pessoal, admitida pelo
sentenciado
Tipicidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Não
descriminalização
da
conduta

Condenações
mantidas.
PENA
Prestação de serviços à comunidade. Fixação no
teto (05 meses) para Ivair. Maus antecedentes e múltipla
reincidência. Proporcionalidade. Mitigação para Rafael
Leopoldo e Rafael Barbosa aos mínimos. Confissões
reconhecidas. Adequação
Restituição da motocicleta
apreendida à proprietária e acesso do patrono ao incidente
respectivo
Apelos do Ministério Público e de Ivair
desprovidos. Recursos em Rafael Leopoldo e Rafael
Barbosa acolhidos em parte para reduzir o período de
prestação de serviços à comunidade e restituir a motocicleta
apreendida à sua proprietária.
Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença
de fls. 601/606, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente
procedente a ação penal para condenar Rafael Leopoldo Alves, Rafael
Barbosa e Ivair da Silva Leme como incursos no artigo 28, caput, da Lei
no 11.343/06 ao cumprimento de 05 (cinco) meses de prestação de
serviços à comunidade. Determinada a restituição da motocicleta
Honda/CG 125 FAN, placas DPW-9921. Revogadas as prisões cautelares
processuais.
Inconformado, o Ministério Público apelou pugnando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
3
a 1) a condenação dos réus nos termos da denúncia diante da suficiência
de provas; e, 2) a exasperação das reprimendas de Rafael Barbosa e
Ivair com base nas condenações anteriores (fls. 616/622).
Os réus também recorreram.
Rafael Leopoldo arguiu preliminarmente 1) acesso
de seu defensor ao apenso de restituição de coisas apreendidas no
0002205-02.2017.8.26.0650 e o consequente cadastramento no sistema
para que a motocicleta seja restituída à sua genitora. No mérito, pugna 2)
a absolvição por insuficiência de provas, na medida em que 2.1) era
inimputável à época por ser dependente químico, tanto que fez
acompanhamento psicológico e psiquiátrico e 2.2) os depoimentos dos
policiais militares devem ser valorados com cautela, pois sequer
diligenciaram no Bar do Cobra famosíssimo e conhecidíssimo ponto de
comércio de drogas onde adquiriu os 05 pinos de cocaína para consumo
próprio visando localizar os verdadeiros traficantes. Subsidiariamente,
requer 3) a redução da reprimenda com a incidência do § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas; 4) a fixação do regime aberto; e, 5) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 679/691).
Ivair objetiva a absolvição diante da ausência de
provas 1) em indicarem que estava na posse das drogas ou 2) na
constatação de que praticara atos típicos aos da traficância (fls. 633/641).
Rafael Barbosa aponta em preâmbulo 1) a nulidade
da sentença porquanto genérica e calcada em conclusões totalmente
subjetivas. No mérito, postula 2) a absolvição por insuficiência de provas
tendo em vista que 2.1) é mero usuário de drogas, 2.2) não se
constataram atos de mercancia e 2.3) os contraditórios depoimentos dos
agentes da lei devem ser analisados com parcimônia. Subsidiariamente,
requer 3) o reconhecimento da sua inimputabilidade e a consequente
submissão a tratamento médico (fls. 628/630 e 710/716).
As insurgências foram regularmente processadas e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
4
contrariadas (fls. 642/646, 651/653, 692/698, 717/722, 727/730 e
757/759).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos apelos ministerial e de Ivair; e, parcial acolhimento
das insurgências de Rafael Barbosa e Rafael Leopoldo para restituir a
motocicleta à proprietária ante a manutenção da condenação no artigo 28
da Lei de Drogas, mas com o abrandamento de suas penas (fls.
763/774).
É o relatório.
Prima facie, não há falar em nulidade da sentença por
ausência de fundamentação da d. Magistrada a quo. A Constituição
Federal não exige que as decisões sejam extensamente fundamentadas,
mas que o Juiz dê as razões de seu convencimento. E isso foi feito de
forma minuciosa no desenvolvimento do raciocínio do Magistrada a quo
ao condenar os réus e aplicar a pena de acordo com sua
discricionariedade judicial.
Nesta esteira se direciona o Colendo Supremo
Tribunal Federal:
(...)
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA:
NECESSIDADE
DE
FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE
E
ADEQUADA,
SOB
PENA
DE
OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 381 DO CPP E
NO
ART.
93,
IX,
DA
CONSTITUIÇÃO.
- É
inquestionável que a exigência de fundamentação
das decisões estatais, mais do que expressiva
imposição consagrada e positivada pela ordem
constitucional, reflete uma poderosa garantia contra
eventuais excessos do Estado, pois, ao torná-la
elemento imprescindível e essencial dos atos que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
5
veiculam a privação da liberdade individual, quis o
ordenamento jurídico erigi-la como fator de limitação
dos poderes deferidos às autoridades públicas. - Não
se pode jamais esquecer que a exigência de
motivação dos atos judiciais constritivos da liberdade
individual
deriva
de
postulado
constitucional
inafastável, que traduz expressivo elemento de
restrição ao exercício do próprio poder estatal, além
de configurar instrumento essencial de respeito e
proteção às liberdades públicas. - A fundamentação
dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto
constitucional de validade e eficácia das decisões
emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a
inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da
Constituição Federal, precisamente por afetar a
legitimidade jurídica dessas deliberações estatais,
gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade.
- A estrutura formal da sentença deriva da fiel
observância das regras inscritas no art. 381 do
Código de Processo Penal. O ato sentencial que
contém a exposição sucinta da acusação e da
defesa e que indica os motivos em que se apoia a
decisão
satisfaz,
plenamente,
as
exigências
impostas pela lei. (...) (STF HC no 95.034/PE, Rel.
Min. Celso De Mello, Segunda Turma, J. 15.05.2012,
P. 15.10.2013 g.n.).
Logo, de ausência de fundamentação não há que se
falar, valendo ressaltar que o acerto ou o desacerto da decisão é matéria
de fundo e será analisada adiante, tanto quanto o será a afirmada
impossibilidade de acesso do patrono de Rafael Leopoldo ao apenso de
restituição de veículo no 0002205-02.2017.8.26.0650, pois se confunde

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
6
com o mérito.
Superadas as questões prefaciais, no mérito a
irresignação ministerial não comporta acolhida ao passo que as
defensivas devem ser providas em parte nos limites abaixo estabelecidos.
Narra a denúncia que Rafael Leopoldo Alves e
Rafael Barbosa, no dia 07 de maio de 2017, por volta das 19h, na rua
Antônio Trento, próximo à praça Morada do Sol, bairro Santa Escolástica,
na cidade e comarca de Valinhos, adquiriram e transportaram, para fins
de entrega ao consumo de terreiros, 05 (cinco) porções de cocaína, com
peso de 8 gramas; substância esta entorpecente causadora de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, Ivair
da Silva Leme entregou e ofereceu certa quantidade daquele
psicotrópico acondicionada em um eppendorfs aos corréus. Na ocasião
houve a apreensão da motocicleta Honda/CG 125 FAN, placa DPW-9921.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 03/10, 27, 45 e 71), boletim de ocorrência (fls. 12/15), autos
de exibição e apreensão (fls. 16/19), laudo de constatação (fl. 122),
documento da motocicleta (fls. 386 ou 548) e, principalmente, no exame
químico-toxicológico de fls. 552/553 que resultou positivo para a
substância cocaína, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria
no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Os três acusados negaram o tráfico afirmando serem
usuários de droga e se conhecerem do mesmo bairro onde residem.
Ivair bebia no bar quando os corréus chegaram de
moto; em seguida foi abordado pelos policiais. Não acompanhou a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
7
abordagem de Rafael Barbosa e Rafael Leopoldo e tampouco a
apreensão das drogas; muito menos forneceu dinheiro àqueles dois para
comprarem psicotrópicos na cidade de Campinas (fls. 506/508).
A versão de Ivair não está em total harmonia com as
provas dos autos.
Rafael Leopoldo foi ao Bar do Cobra localizado na
cidade de Campinas conduzindo a motocicleta a fim de buscar drogas;
estava acompanhado de Rafael Barbosa; adquiriram cinco pinos
contendo cocaína. A abordagem policial ocorreu quando retornavam para
a chácara alugada em Valinhos; nesse momento Rafael Barbosa que
estava na garupa dispensou os psicotrópicos ao notar a aproximação
da viatura. Contudo, foram detidos pelos agentes da lei que localizaram
os entorpecentes. Ivair estava sentado num banco próximo ao ponto da
abordagem; ali há um bar; contudo, ele não lhes deu dinheiro para
buscarem a droga (fls. 491/494).
Rafael Barbosa acompanhou Rafael Leopoldo ao
Bar do Cobra
uma biqueira situada na cidade de Campinas
para
comprarem drogas e acabaram abordados pelos policiais quando
retornavam; estava na garupa e ao notar que seriam abordados jogou as
porções recém adquiridas ao lado do seu pé; no entanto, os psicotrópicos
foram apreendidos. Nesse instante Ivair estava chegando junto com nós,
do nosso lado; ele estava no bar, acho que foi tomar cerveja e foi
'abordato' junto; este não lhes pediu para comprarem a droga. Cada
porção lhes custou R$ 10,00. Os agentes da lei viram o meu nariz branco
e tirou foto na delegacia, tudo, e nós não pegou para traficar nada, só
para uso (fls. 495/498).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada em
virtude da presença de circunstâncias excepcionais
exaustivamente
comprovadas
que tornem duvidoso seu valor. Do contrário, não há

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
8
motivo para desconsiderá-la, pois ninguém assume a autoria de um delito
sem que o tenha efetivamente praticado.
Mas não é só.
Os policiais militares Júlio Cesar Cardoso de Farias e
Ricardo Gonzaga, responsáveis pela abordagem dos acusados e
apreensão das porções de droga, narraram os fatos com coesão e
segurança.
Júlio Cesar explicou que: “Estava em patrulhamento
pela rodovia Visconde de Porto Seguro, avistamos dois indivíduos numa
moto sentido Morada do Sol. Voltamos para fazer a abordagem, o garupa
estava com a mão na cintura aparentando ter um volume, entraram no
'guard rail' que faz fundo com o bairro e conseguimos fazer a abordagem,
o garupa desceu e abordamos o garupa; eles já tinha visto a viatura e
eles jogaram no chão um objeto; fizemos a abordagem, o motoqueiro
estava mais para frente, o motorista da moto, junto com o Ivair, o Ivair
estava esperando eles em frente uma praça que tem a lanchonete em
frente, e com eles nada foi encontrado; voltamos no local e tinha cinco
pinos de cocaína, os quais eles informaram que tinha ido até o bar do
'Cobra”, em Campinas, buscar para o Ivair, ele tinha dado quantia em
dinheiro para eles para por o combustível na moto e ir buscar essa droga.
[...] o motoqueiro foi e parou onde o Ivair estava, só que tinha visto a
viatura já, por isso que o garupa dispensou a droga. [...] foi coisa rápida,
foi coisa dele encostar no Ivair e eu fiz a primeira abordagem e peguei os
dois também. [...] Os dois falaram [foram a Campinas comprar a droga] e
depois o Ivair também falou que tinha dado o dinheiro. Os três
[confirmaram essa versão] foram até Campinas, o Ivair deu o dinheiro
para o combustível e para comprar a droga no bar do 'Cobra'. [...]
Campinas é grande para procurar o bar do 'Cobra'”. (fls. 499/500).
Apresentou versão semelhante na delegacia: “Estava em patrulhamento
de rotina pela estrada da Boiada, quando avistaram uma motocicleta CG

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
9
125 Fan, placa DPW-9921, ocupada por dois indivíduos, sendo dado
sinal de parada e não obedecido, rumaram sentido bairro Morada do Sol,
sendo que a viatura continuou acompanhando-os por cerca de 3 minutos,
até a abordagem. Conseguiram abordar a motocicleta em uma praça,
sendo que nesse momento havia três indivíduos. Quando o depoente
estava chegando próximo, um dos indivíduos, e garupa da moto,
identificado como Rafael Barbosa, dispensou alguma coisa no chão,
sendo posteriormente encontrados 5 pinos de cocaína. Em revista
pessoal, nada de ilícito foi encontrado, e indagado sobre a droga, Rafael
Barbosa e Rafael Leopoldo Alves, este último o que estava dirigindo a
motocicleta, confessaram que havia recebido R$ 50,00 de Evair da Silva
Leme, o terceiro indivíduos, para que fossem até o Bar do Cobra, na
cidade de Campinas, para buscar 5 pinos de cocaína, versão essa
confirmada por Evair. Evair disse que os pagaria com um pino de
cocaína e mais R$ 10,00 para colocar combustível.” (fl. 04).
Ricardo disse que: “Estava em patrulhamento pela
estrada da Boiada, sentido Valinhos, quando deparamos com a moto
tendo os dois Rafael na moto; foi feito o retorno e tentamos acompanhar
onde eles entraram no bairro da cidade, pelo 'guard rail', conseguimos
descer da viatura e abordamos os mesmos juntamente com o terceiro
indivíduo. Rafael Alves [conduzia a moto] foi feita a abordagem, nisso eu
vi o que estava na garupa dispensar algo ao chão e foi feita a busca
pessoal nos mesmos e nada encontrado, e verificado o que tinha jogado
no solo eram pinos de cocaína [...] Cinco pinos. Indagados os dois deu a
mesma versão, falando que tinha ido na cidade de Campinas, no bar do
'Cobra' comprar o entorpecente e quem deu o dinheiro foi o Ivair, o
terceiro indivíduo. Na hora da abordagem sim [indagado se Evair estava
próximo dos corréus] foi abordado os três juntos, eles pararam a moto e
desceram, foi a hora que foi feita a abordagem. [...] Os dois ocupantes da
moto disseram que ganharam dez reais para colocar o combustível na
moto para buscar o entorpecente. Eles ia usar junto com o terceiro,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
10
falaram que ia usar tudo junto. Na moro sempre cabe duas pessoas, na
hora da abordagem entraram pelo 'guard rail' e tivemos que desembarcar,
subir o morro e onde que estacionaram a moto desceram junto com o
Ivair e foi abordado, o Ivair estava esperando eles na entrada do bairro.
Tem o bar, ele [Evair] estava de frente com o bar, o bar é beirando a
pista, ele estava sentado no banco, embaixo da árvore, onde eles
estacionaram a moto. O bar do 'Cobra fica em Campinas, é uma 'biqueira'
bem conhecida em Campinas que todos os usuários vão buscar lá, são
abordados e fala que estão vindo do 'Cobra'”. (fls. 501/503). Ao delegado
apresentou relato idêntico: “Estava em patrulhamento de rotina pela
estrada da Boiada, quando avistaram uma motocicleta CG 125 Fan, placa
DPW-9921, ocupada por dois indivíduos, sendo dado sinal de parada e
não obedecido, rumaram sentido bairro Morada do Sol, sendo que a
viatura continuou acompanhando-os por cerca de 3 minutos, até a
abordagem. Conseguiram abordar a motocicleta em uma praça, sendo
que nesse momento havia três indivíduos. Quando o depoente estava
chegando próximo, um dos indivíduos, e garupa da moto, identificado
como Rafael Barbosa, dispensou alguma coisa no chão, sendo
posteriormente encontrados 5 pinos de cocaína. Em revista pessoal, nada
de ilícito foi encontrado, e indagado sobre a droga, Rafael Barbosa e
Rafael Leopoldo Alves, este último o que estava dirigindo a motocicleta,
confessaram que havia recebido R$ 50,00 de Evair da Silva Leme, o
terceiro indivíduos, para que fossem até o Bar do Cobra, na cidade de
Campinas, para buscar 5 pinos de cocaína, versão essa confirmada por
Evair. Evair disse que os pagaria com um pino de cocaína e mais R$
10,00 para colocar combustível.” (fl. 07).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida
os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
11
entendimento:
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil
à comprovação delitiva, mormente na espécie dos
autos, em que, como assentado no aresto a quo,
inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(AgRg no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017,
DJe 24.05.2017).
De outra banda, Taila Cristina de Mello Leme e Sonia
Aparecida de Melo Leme arrolados pela Defesa não presenciaram os
fatos e se limitaram a tecer boas considerações sobre Rafael Leopoldo
que é seu vizinho e usuário de cocaína (fls. 504 e 505).
Neste prisma, resguardada a convicção do i.
Promotor de Justiça, assiste razão a d. Magistrada sentenciante no que
se refere à classificação jurídica da conduta imputada, posto que, ao
término da instrução, não se demonstrou com a segurança necessária à
condenação que a pequena quantidade de entorpecente que os réus
portavam (05 (cinco) porções de cocaína, com peso de 8 gramas) se
destinava à entrega
ainda que gratuita
ao consumo de terceiros,
mostrando-se escorreita a desclassificação para o delito do artigo 28 da
Lei no 11.343/06.
Registre-se, de outro vértice, que a criminalização da
conduta de posse de droga destinada ao uso pessoal não ofende
princípios constitucionais, tampouco é desproporcional, irracional ou
atípica. A disposição busca coibir a difusão da droga, resguardando a
saúde pública, sem afronta a qualquer das franquias constitucionais. Na
verdade, a Lei no 11.343/06 não descriminalizou mencionada conduta,
mas somente cominou novas modalidades de sanção (STJ
HC no
181486/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13.09.2011, Dje

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
12
05.10.2011; HC no 219160/RS, 5a Turma, Rela. Mina. Marilza Maynard
Desembargadora convocada do TJSE j. 28.05.2013, Dje 03.06.2013;
TJSP
AC no 00069821-29.2009.8.26.0050, 1a Câmara Criminal, Rel.
Des. Marco Nahum, j. 01.08.2011). Aliás, o simples portar substância
ilícita presume o potencial ofensivo da conduta (STJ HC no 155391/ES,
Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Dje 27.09.2010).
Renato Marcão, com acuidade jurídica, preleciona:
(...) É certo que o art. 1o da LICP é bastante objetivo e
esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo,
é preciso ter em conta que o Código Penal brasileiro
é de 1940 e, portanto, elaborado sob o domínio de
tempos em que nem mesmo as denominadas “penas
alternativas” se encontravam na sua Parte Geral na
forma como foram postas com a reforma penal de
1984 (Lei n. 7.0209, de 13-7-1984), e menos ainda
com o status que passaram a desfrutar após o
advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela
época era outro, bem diferente do que agora se
busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já
desatualizada do art. 1o da LICP não resolve a
questão, segundo entendemos. As molduras estreitas
que decorrem do referido dispositivo legal não
permitem uma melhor visão da realidade atual e, em
decorrência, não se prestam a uma completa,
acabada e irretocável classificação do que seja ou
não crime ou contravenção, nos limites que a Lei de
Introdução cuidou de definir. A ausência de
cominação privativa de liberdade não afasta a
possibilidade de a conduta estar listadas como
crime ou contravenção (...). À época em que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
13
elaborada, nem se cogitava da aplicação de outra
“pena”, não privativa de liberdade, como “pena
principal”, para qualquer crime, daí o diminuto alcance
da definição que decorre da Lei de Introdução, que
era perfeita para seu tempo. Há que se levar em
conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Título III
(Das atividades de prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas), Capítulo III, que cuida
“Dos crimes e das penas”, e que a Lei n.
11.343/2006, lei federal e especial que é, cuidou de
apontar expressamente tratar-se de crimes as
figuras do art. 28 (caput e § 1o), não obstante a
ausência de cominação de pena de multa ou
privativa de liberdade (...) (g.n.) (MARCÃO, Renato.
Tóxicos: Lei n.o 11.343, de 23 de agosto de 2006 9a
ed. reform., rev. e atual., de acordo com a Lei n.
12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 53).
Confira-se, a propósito, a jurisprudência desta
Colenda Câmara Criminal, v.g.:
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.
Desclassificação
operada
na
r.
sentença.
Materialidade e autoria demonstradas nos autos, para
o crime da posse para consumo próprio, não havendo
que se cogitar em condenação pelo crime de tráfico
de drogas, tal como postulado pela Acusação.
Policiais militares que confirmaram a apreensão de 16
(dezesseis) porções de cocaína (13,1g), não tendo
restado comprovado, de forma extreme de dúvidas a
ponto de autorizar o decreto condenatório, que se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
14
destinassem à entrega para terceiros. Ausência de
constatação de qualquer movimentação do apelado
ou circunstância do flagrante compatível com a
atividade do tráfico. Manutenção da condenação pelo
artigo 28 da Lei no 11.343/06. PENAS. Advertência
sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à
comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo pelo mesmo prazo. Corretamente aplicadas
e mantidas, considerada a situação do acusado.
Recurso ministerial desprovido. (TJSP, Apelação
Criminal no 1508156-34.2019.8.26.0228, Rela. Desa.
Gilda Alves Barbosa Diodatti, 15a Câmara de Direito
Criminal, j. em 28/11/2019).
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA
USO PRÓPRIO. Denúncia por tráfico. Sentença
desclassificatória para a figura do artigo 28, da lei n.
11.343/06. Autoria e materialidade do porte ilegal de
droga para uso próprio demonstradas. Alegação de
inconstitucionalidade
do
artigo
28,
da
Lei
11.343/2006.
Tipicidade
do
fato.
RECURSO
DESPROVIDO. (TJSP, Apelação Criminal no 0000383-
97.2015.8.26.0536, Rel. Des. Camargo Aranha Filho,
15a Câmara de Direito Criminal, j. em 01/09/2016).
Portanto, embora haja indícios de responsabilidade
de Rafael Leopoldo, Rafael Barbosa e Ivair quanto ao tráfico, não há
provas suficientes a este fim, revelando-se acertada a condenação pelo
delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria da pena.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001093-13.2017.8.26.0548 -Voto no 11864
15
O estabelecimento da prestação de serviços à
comunidade no teto 05 (cinco) meses foi adequado em relação a
Ivair diante dos maus antecedentes e múltipla reincidência (folha de
antecedentes, às fls. 255/270 procs. 3087/94, 334/03 e 75/08); contudo,
o quantum mostra-se desproporcional aos corréus Rafael Leopoldo e
Rafael Barbosa e deve ser mitigado para 02 (dois) meses, observada,
inclusive, a confissão de ambos ora reconhecida neste julgamento e o
mau antecedente do segundo (folha de antecedentes, às fls. 249/254
proc. 3943/04).
Em epílogo, escorreita a restituição da motocicleta
declarada na sentença à comprovada proprietária ante a manutenção da
desclassificação acima analisada; nesse passo, imprescindível o acesso
do
patrono
de
Rafael
Leopoldo
ao
apenso
no
0002205-02.2017.8.26.0650.
Ex
positis,
rejeitada
a
preliminar,
nega-se
provimento aos apelos ministerial e de Ivair da Silva Leme; e, dá-se
parcial acolhimento aos recursos de Rafael Leopoldo Alves e Rafael
Barbosa para o fim de reduzir o período de prestação de serviços à
comunidade para 02 (dois) meses, determinando a restituição da
motocicleta à sua proprietária e o pleno acesso do patrono ao respectivo
incidente apensado sob o no 0002205-02.2017.8.26.0650.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator