Tribunal: TJSP
Processo: 2090635-95.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Recomendação 62/2020 do CNJ – Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Não demonstrada a insuficiência das medidas adotadas pelo estabelecimento prisional onde o Paciente se encontra recolhido, ou a impossibilidade de receber tratamento médico adequado.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000563130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2090635-
95.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JEFFERSON JUNIOR ALVES DE SOUSA, é
impetrado MM. JUÍZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DO FORO DE
FRANCA/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2090635-95.2020.8.26.0000 -Voto no 10.880
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Voto no 10.880
Habeas Corpus no 2090635-95.2020.8.26.0000
Comarca: Franca 2a Vara Criminal
Impetrante: Joyce Santos de Oliveira (Defensora Pública)

Paciente: Jefferson Junior Alves de Sousa
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação da
prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou
a
prisão
preventiva
se
encontra
devidamente
fundamentada Predicados pessoais que não socorrem o Paciente,
incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para
o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art.
44, da Lei de Drogas declaração de inconstitucionalidade do
referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum
decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem
pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos
casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência,
inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos
principais.
Recomendação 62/2020 do CNJ Trata-se de recomendação que
não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo
necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de
medidas especiais.
Não demonstrada a insuficiência das medidas adotadas pelo
estabelecimento prisional onde o Paciente se encontra recolhido,
ou a impossibilidade de receber tratamento médico adequado.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que
o Paciente, preso em flagrante em 23/02/2020 e denunciado pela suposta prática do
delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sofre constrangimento ilegal,
decorrente da r. decisão do MM. Juiz a quo, que indeferiu pedido de liberdade provisória
ou substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, formulado com fundamento na

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crise epidêmica de COVID-19. Menciona-se que o Paciente praticou o delito sem violência
ou grave ameaça, portanto, cabível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão,
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Salienta-se que a prisão cautelar do
Paciente é medida desproporcional e fere princípio constitucional da presunção de
inocência. Aduz-se que o Paciente se encaixa no grupo de risco, pois se encontra preso em
estabelecimento prisional superlotado, cabível, portanto, a aplicação da Recomendação
62/2020 do CNJ, bem como do que decidiu o Ministro do C. STF Marco Aurélio Mello, no
ADPF no 347, conclamando os Juízos de Execução Penal a seguirem medidas visando
diminuir possíveis danos à população carcerária.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja
reconhecido o direito à liberdade do Paciente, com a consequente expedição de alvará de
soltura em seu favor. Subsidiariamente, pugna pela substituição da prisão preventiva por
prisão domiciliar (fls. 01/21).
A liminar foi indeferida às fls. 103/104, e deixou-se de
solicitar informações.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 112/117).
É o relatório.
Narra a Inicial Acusatória, que denunciou o Paciente como
incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06:
“Consta dos inclusos autos de inquérito digital
que aos dias 23 de fevereiro de 2020, às 03h, na Rua Piauí, no 2231, Jardim
Brasil, nesta cidade e comarca de Franca, JEFFERSON JUNIOR ALVES
DE SOUSA, qualificado em fl. 07, trazia consigo drogas, a saber, 3,01g (três
gramas e um centigrama) da substância METIL BENZOIL ECGONINA
(COCAÍNA), extraída do vegetal 'Erythroxylum coca', na forma de 17
porções, embaladas individualmente ('papelotes'), com finalidade de
disseminação a terceiros e em desacordo com determinação legal e

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regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão de fl. 11, laudo
toxicológico de constatação de fls. 23/28 e laudo de exame químico
toxicológico de fls. 59/61.
Conforme restou apurado (boletim de ocorrência
às fls. 03/04), policiais militares em patrulhamento de rotina pelo local dos
fatos, perceberam Jefferson fazendo contato com outra pessoa e em atitude
suspeita de traficância. Neste momento, Jefferson notou a presença dos
agentes estatais e lançou algo ao solo.
Ato contínuo, ao abordarem o denunciado, os
policiais encontraram com ele dois papelotes de cocaína e R$ 82,00 (oitenta e
dois reais) em espécie, além de mais 15 papelotes de cocaína ao chão, os quais
haviam acabado de ser descartados por Jefferson, ante à presença policial.
As substâncias apreendidas foram submetidas a
exame pericial, que constatou se tratar de/ cocaína (laudo acostado em fls.
23/28 e 59/61 dos autos).” (fls. 91/92).
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites desse
writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à efetiva participação do
réu no crime, ou quaisquer outras questões referentes ao mérito, que se reservam para a
devida apreciação do Juízo a quo, por ocasião do julgamento da ação penal em trâmite,
após a sua devida instrução e amplo debate.
No mais, eventual irregularidade no auto de prisão em
flagrante encontra-se superada, diante da superveniência da conversão daquela modalidade
de custódia em prisão preventiva, como é o caso dos autos.
Nesse sentido, é o entendimento do C. STJ:
“(...) Encontra-se superada a tese de nulidade da prisão em
flagrante, em virtude da superveniente decretação da prisão
preventiva do ora Paciente, novo título a embasar a custódia
cautelar” (HC no 185.095 CE Rel. Min. LAURITA VAZ j.
17.04.2012).
“(...) Convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva,
em razão da presença dos seus requisitos, restam

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prejudicadas as alegações de nulidade da prisão em
flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título
judicial” (HC no 218.017 GO Rel. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR DJe 23.11.2011).
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC
n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que converteu a
prisão em flagrante em prisão preventiva:
“(...) No caso concreto, deve ser acolhida a
manifestação do representante do Ministério Público, convertendo-se a prisão
em flagrante em prisão preventiva, na forma do artigo 310, inciso II, da Lei no
12.403/ 11, uma vez que há indícios suficientes de autoria e materialidade
delitivas, consistentes no auto de prisão em flagrante delito, em que foram
ouvidos policiais militares, além do boletim de ocorrência, laudo pericial de
constatação provisória, verificando-se, mesmo em sede de cognição rasa, a
presença dos requisitos para a conversão da prisão em flagrante em
preventiva, na forma do artigo 310, inciso II, da Lei no 12.403/ 11, com a
necessidade de estancamento da mercancia proscrita narrada nos autos. Em
prol da ordem pública, deve-se verificar que o(a) autuado(a) estaria na posse
de razoável quantidade de droga, consistente em 17 (dezessete) porções de
cocaína, embaladas individualmente, pesando 3,01 gramas, além de R$ 82,00
em dinheiro. Ao que consta os policiais militares patrulhavam pelo local dos
fatos, e ao sair da Avenida Ademar de Barros e virar na rua Piauí, teriam
avistado o autuado fazendo contato com outra pessoa, quando Jefferson
percebeu os policiais teria jogado ao solo algo, abordado, teria sido
encontrado com ele 02 (dois) papelotes de cocaína e oitenta e dois reais em
dinheiro e próximo a ele no chão mais quinze papelotes da mesma droga, que
havia jogado ao solo, consigna-se também que o autuado foi condenado 18/
02/ 2020, nos autos 1503115-85.2019.8.26.0196, desta comarca, pelo mesmo
crime, tudo a recomendar sua custódia, com o fim de estancamento da

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atividade criminosa. Por último, o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/
2006 é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos (artigo 313, I, CPP). Assim, nos termos da Lei no 12.403/ 2011, que deu
nova redação ao disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal,
converto a prisão em flagrante em preventiva de JEFFERSON JUNIOR
ALVES DE SOUSA (...)” (fls. 53/57).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo (mesmo na forma privilegiada, segundo o entendimento
desta Colenda Câmara) e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou a
prisão preventiva do Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005,
DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo
que o agente representa para a sociedade. “A garantia da
ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir
a reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à
visibilidade e transparência de políticas públicas de
persecução criminal” (STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina.
Ellen Gracie, j. 10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ
205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada
quando do julgamento do processo. Visa à preservação da
verdade real, ameaçada por comportamento do agente
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs.
782 e 785.

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contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação
da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa. Desta feita, é evidente que as medidas cautelares alternativas à prisão
preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes, adequadas
e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes
os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,
pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.
Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa

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Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, a
paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais
inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente

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desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art. 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como
crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
No mais, predicados favoráveis do Paciente (tais como
primariedade), por si só, não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-
se a medida mais adequada.
Nesse sentido, já decidiu esta Colenda Câmara:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECEPTAÇÃO
E
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA
EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO APARENTE
LEGITIMIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com vários
réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige expedição
de cartas precatórias. Dificuldades específicas que justificam
o atraso na conclusão da instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo

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inocente. Questão que somente poderá ser examinada quando
da prolação da sentença, já que necessita da verificação de
provas, o que é impossível de ocorrer por esta via
sumaríssima. Delito grave, que fomenta a ocorrência de
outros crimes (roubo, furto, etc.). Situação de primariedade
(não comprovada), emprego lícito e residência fixa que
não autorizam, por si só, o afastamento da medida
extrema. Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso,
presentes, em princípio, requisitos de admissibilidade
(artigo 313 do CPP) e de necessidade (artigo 312 do CPP)
da cautelar de prisão preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi Junior;
Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro:
07/06/2016)
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo legal.
Por fim, seu pleito tampouco encontra amparo na
Recomendação no 62/2020 do CNJ, que dispõe em relação à prisão domiciliar:
“Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência
sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
(...)
IV colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com
diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde,
na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;” (...)
No mais, importante ressaltar que se trata de recomendação
exarada pelo CNJ, que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo
necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Ademais, não se demonstrou que as medidas adotadas pelo

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estabelecimento prisional sejam insuficientes ou que inexiste possibilidade de tratamento
médico adequado no local.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
ELY AMIOKA
Relatora