Tribunal: TJSP
Processo: 0002179-09.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Recurso Defensivo que pugna pelo reconhecimento da forma tentada; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso Ministerial que pugna pelo reconhecimento da causa de aumento relativa ao emprego de

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Recurso Defensivo que pugna pelo reconhecimento da forma tentada; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso Ministerial que pugna pelo reconhecimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos das vítimas uniformes e convergentes. Réu confesso. Condenação mantida. Reconhecimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo com base no depoimento das vítimas. Cabimento. 2. Dosimetria da pena que se mantém. 3. Fixação do regime inicial semiaberto. 4. Recursos Ministerial conhecido e provido. Recurso Defensivo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000432541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002179-09.2017.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante/apelado
KELVIN BORGES VERISSIMO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
dos recursos e, no mérito, deram provimento ao apelo ministerial para reconhecer
a causa de aumento da pena relativa ao emprego de arma de fogo, sem reflexos na
pena, e deram parcial provimento ao apelo defensivo para fixar o regime inicial
semiaberto. Mantenho, no mais, a r. sentença, por maioria de votos. Vencido o E.
Desembargador Otávio de Almeida Toledo, que declara.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 15 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002179-09.2017.8.26.0616
Apelante/Apelado: Kelvin Borges Verissimo
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Suzano
Voto no 547
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo emprego de arma de
fogo e concurso de agentes. Recurso Defensivo que pugna
pelo reconhecimento da forma tentada; reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea; fixação do regime
inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Recurso Ministerial que pugna
pelo reconhecimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo. 1. Condenação adequada. Prova
da materialidade e de autoria. Depoimentos das vítimas
uniformes e convergentes. Réu confesso. Condenação
mantida. Reconhecimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo com base no depoimento das
vítimas. Cabimento. 2. Dosimetria da pena que se mantém.
3. Fixação do regime inicial semiaberto. 4. Recursos
Ministerial conhecido e provido. Recurso Defensivo
conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e pela
defesa, em favor de KELVIN BORGES VERISSIMO contra a r. sentença proferida
pela MMa. Juíza de Direito Érica Marcelina Cruz da 1a Vara Criminal do Foro de
Suzano que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena
de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 15 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 157, II,
por duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal (fls. 179/197).
A defesa pugna pelo reconhecimento da forma tentada do delito,

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aduzindo, para tanto, terem sido os bens subtraídos recuperados pela vítima. Requer,
ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a fixação do regime
inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(fls. 245/247).
O Ministério Público, por sua vez, requer o reconhecimento da majorante
relativa ao emprego de arma de fogo. Afirma que, apesar da não apreensão da arma de
fogo utilizada pelo acusado por ocasião do cometimento do delito, tal fato foi
comprovado pelos demais elementos de prova existentes nos autos (fls. 201/214).
Contrarrazoado os recursos (fls. 238/242 e 252/256), a Douta
Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Dra. Sonia Etuko Oda, opinou
pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento do apelo ministerial (fls.
264/268).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
Os recursos devem ser admitidos.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via
impugnativa adequada. Foram interpostos tempestivamente, observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. As
partes possuem legitimidade e interesse recursal, na medida em que almejam a obtenção
de provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Das apelações interpostas
II.1 Dos fatos provados

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O apelante foi denunciado porque, no dia 03 de outubro de 2017, na Rua
Charles de Araujo, altura do número 38, Jardim Palmeiras, na cidade de Suzano, agindo
em concurso e com unidade de propósitos com um indivíduo não identificado, subtraiu,
para ambos, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a
motocicleta Honda CG 150 Fan, placa FDP 5139, uma corrente de prata, um capacete,
um aparelho celular e um boné, pertencentes à vítima Jonas Luis Barbalho da Silva, e
uma aliança de ouro pertencente à vítima Christian Reis de Araujo.
De acordo com o narrado pela denúncia, as vítimas estavam paradas na
via pública ao lado da motocicleta pertencente à Jonas Luis, momento em que foram
surpreendidas pelo acusado que, na companhia de outro agente não identificado, se
aproximou em uma motocicleta. Naquela oportunidade, fazendo uso de uma arma de
fogo, os agentes anunciaram o roubo, subtraindo os bens acima referidos. O acusado,
teria fugido do local conduzindo a motocicleta subtraída. A Polícia Militar foi acionada,
conseguindo deter apenas o réu o qual, durante perseguição, teria perdido o controle do
motociclo, vindo ao chão. Conduzido ao distrito policial, foi prontamente reconhecido
pelas vítimas como um dos roubadores.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
05). Submetido o réu a audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 92/93).
A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente demonstradas
em vista do conjunto probatório.
Nesse sentido, foram os relatos ofertados pelas vítimas ao longo da
persecução penal.
Em juízo, a vítima Jonas Luis confirmou os relatos ofertados em sede
policial. Disse que por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante não teve
dúvidas em apontar o acusado como um dos autores do roubo. Em juízo, apresentou
dúvidas no reconhecimento. Alegou que, diante do tempo decorrido, não era capaz de
afirmar, com certeza, ser o réu um dos agentes. Sobre os fatos, confirmou que estava na
via pública conversando com seu amigo Christian Reis, momento em que foi

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surpreendido pelo acusado que, na companhia de outro individuo, se aproximou em uma
motocicleta. Dela desembarcou Kelvin que, apontando uma arma de fogo em direção ao
seu rosto, anunciou o roubo, subtraindo, naquela ocasião, o seu motociclo, capacete,
corrente de prata, aparelho celular e boné. Com a fuga dos indivíduos, acionou a Polícia
Militar. Cerca de três horas depois, foi informado acerca da localização de seu
motociclo o qual estava na posse de Kelvin.
A vítima Christian, igualmente, confirmou os relatos ofertados em sede
preliminar, reconhecendo, com segurança, o acusado como autor dos fatos. Estava
conversando com Jonas Luis na via pública, ocasião em que foram abordados por dois
indivíduos que se aproximaram em uma motocicleta. Fazendo uso de uma arma de fogo,
os indivíduos anunciaram o roubo. Subtraíram sua aliança de ouro bem como diversos
bens pertencentes a Jonas Luis, inclusive sua motocicleta, a qual estava estacionada no
local. Esclareceu ter sido Kelvin aquele que fugiu na condução do motociclo subtraído.
Em seguida, acionou a Policia Militar. Após algum tempo, foi informado acerca da
localização da motocicleta de Jonas Luis e da prisão de Kelvin.
As narrativas apresentadas pelas vítimas durante a persecução penal
foram coesas, não se vislumbrando contradições. Não há motivos para que os relatos
sejam desconsiderados. Nesse sentido, converge a lição de nossos tribunais:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
ABSOLVIÇÃO.
REEXAME
DE
MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Cumpre
ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente
praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,
notadamente quando narra com riqueza de detalhes como
ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos demais
elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela
vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos
em Juízo (...).
(AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO

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DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe
17/03/2017).
A par dos relatos oferecidos pelas vítimas, estão os depoimentos dos
policiais militares Alexandre Américo e Carlos Antônio, responsáveis pela prisão do
acusado. Em juízo, confirmaram os relatos ofertados em sede preliminar. Realizavam
patrulhamento, momento em que receberam informações, via COPOM, dando conta do
roubo de uma motocicleta. De posse das características do veículo, passaram a
diligenciar pela região dos fatos na tentativa de localizar os agentes. Em seguida,
visualizaram o motociclo subtraído, o qual era escoltado por outra motocicleta,
iniciando-se uma perseguição. Durante o acompanhamento, Kelvin perdeu o controle
do veículo e caiu ao solo, continuando sua fuga à pé até adentrar em um lava-rápido,
local em que foi detido. Realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi localizado em sua
posse. Conduzido ao distrito policial, foi reconhecido pelas vítimas como um dos
autores do roubo.
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policiais,
por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o modelo
processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios de prova
registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre
convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas,
confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas. Ademais, o réu foi reconhecido pelas
vítimas. Assim, a prova fornecida pelo policial é apta para a formação da convicção a
respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já superada na
jurisprudência:
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados em
juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta

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Corte.
(STJ-REsp. 751.760/MG,Rei. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 18.10.2005.DJ 14.11.2005, p. 400).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
CONFIRMADOS
EM
JUÍZO. PRECEDENTE. (...) 1. Conforme entendimento desta
Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com as demais
provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório
(STJ-AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.
De qualquer forma, o réu confessou os fatos. Negou, contudo, estivesse
na posse de uma arma de fogo.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos, propiciada pela
instrução, permite inferir que o réu, juntamente com outro indivíduo não identificado,
munido da consciência e vontade de praticar as elementares do tipo penal previstas no
artigo 157 do Código Penal, se aproximou das vítimas e, fazendo uso de uma arma de
fogo, anunciou o roubo, subtraindo os bens acima mencionados. Em seguida, fugiu na
condução do motociclo da vítima Jonas Luis. Durante a fuga, o réu foi avistado por
policiais militares que, após persegui-lo, conseguiram detê-lo.
Dessa forma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, de modo que são
suficientes para fundamentar o édito condenatório.

II.3 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos revelados amoldam-se à figura penal típica descrita pelo artigo

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157 do Código Penal. Houve subtração marcada pelo emprego de grave ameaça,
reforçada pelo uso de uma arma de fogo o que corresponde à estrutura típica indicada
pelo dispositivo penal. Inviável qualquer tipo de desclassificação.
O delito se consumou, vez que houve a inversão da posse do bem,
mediante emprego de violência ou grave ameaça. Aplica-se ao caso a súmula 582 do
Superior Tribunal de Justiça.1
O aspecto subjetivo, representado pelo dolo, vontade livre e consciente
de realização dos elementos da figura penal típica, também estão demonstrados.
O concurso de agentes é incontroverso. O acusado, previamente ajustado,
com outro indivíduo não identificado, praticou os fatos imputados pela denúncia. Agiram
em conjunto e dividiram tarefas em uma clara demonstração do vínculo subjetivo que os
unia.
A causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, restou
demonstrada. Em que pese não ter sido a arma apreendida, o que inviabilizou a realização
de exame pericial, não se pode olvidar das afirmações categóricas dadas pelas vítimas
durante toda a persecução penal, apontando para o emprego de arma de fogo, a qual
inclusive foi apontada na direção do rosto da vítima Jonas Luis. Assim, inviabilizada a
apreensão daquele instrumento, impraticável era a realização do exame pericial. Em casos
que tais, a prova técnica pode ser suprida pela prova oral conforme permissivo dado pela
lei processual (art. 167 do Código de Processo Penal). Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
TRIPLAMENTE
MAJORADO. FOLHA DE ANTECEDENTES. DOCUMENTO
HÁBIL
E
SUFICIENTE
À
COMPROVAÇÃO
DA
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE.
USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E
PERÍCIA.
ELEMENTOS
PROBATÓRIOS
DIVERSOS.
ILEGALIDADE.
INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE
DA
1 Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou
grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

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DOSIMETRIA.
ACRÉSCIMO
FIXADO
EM
2/5
(DOIS
QUINTOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL
FECHADO.
CABIMENTO.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
NEGATIVA.
ORDEM
DENEGADA. (...) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo
para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no
crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito
por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o
depoimento de testemunhas. (...)
(STJ - HC 475.694/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TENTATIVA
DE ROUBO E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE
ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS.
DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO
DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA
QUALIFICADORA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA
POR
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO.
IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICOPROBATÓRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Desnecessária a
apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para
comprovar a qualificadora do art. 157, § 2o, inc. I, do Código
Penal, quando o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por
outros meios de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo
depoimento testemunha presencial. Precedentes. (...) (STF - HC
100910, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 09/03/2010, DJe-076, DIVULG 29-04-2010, PUBLIC
30-04-2010, EMENT VOL-02399-05 PP-01113)".
APELAÇÃO. Recursos defensivos. Roubos majorados pelo
concurso de agentes e uso de arma de fogo, além de corrupção de
menores, praticados em concurso formal e material. Preliminar de
nulidade por cerceamento de defesa. Não ocorrência. Defesa que
não se insurgiu contra o encerramento da instrução criminal no
momento oportuno. Preliminar afastada. Pleito de absolvição por
insuficiência probatória. Impossibilidade. Conjunto probatório
harmônico e coeso que comprova a materialidade e autoria dos

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delitos. Crime previsto no artigo 244-B, da Lei 8.069/90. Delito
formal. Comprovado o envolvimento de adolescente nas infrações
penais praticadas pelos réus. Pretensão de afastamento da
majorante decorrente do uso de arma de fogo. Apreensão e
perícia da arma que não são indispensáveis para a aplicação da
causa de aumento de pena do artigo 157, §2o, inciso I, do
Código Penal. Uso da arma de fogo comprovado pelas
declarações das vítimas. Arma de fogo que possui potencial
lesivo inerente à sua natureza. Condenação mantida. (...).
Recursos parcialmente providos.
(TJSP; Apelação Criminal 0000982-34.2018.8.26.0050; Relator
(a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro Central Criminal Barra Funda - 17a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 19/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019).
Não há excludentes de ilicitude ou mesmo de culpabilidade. O réu é
plenamente imputável.
III - Da Dosimetria da pena
Na primeira etapa, diante da ausência de circunstâncias judiciais
desvaforáveis, agiu bem a i. Magistrada em fixar a pena base em seu mínimo legal, qual
seja, 04 anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, para cada crime.
Na segunda fase, a i. Magistrada, de forma escorreita, reconheceu
presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea,
permanecendo a pena em seu limite mínimo de acordo com o preceituado pela Sumula
231 do Superior Tribunal de Justiça2.
Na terceira fase, diante das duas causas de aumento de pena referentes ao
concurso de agentes e emprego de arma de fogo, que ora reconheço, mantenho o
aumento da pena em 1/3, obtendo-se a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão e ao
pagamento de 13 dias-multa, para cada crime.
Como é sabido, o aumento superior ao mínimo deve encontrar amparo
2 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

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em aspectos concretos que confiram uma maior reprovabilidade, tais como a quantidade
de agentes, a quantidade de armas ou mesmo o maior calibre das armas de fogo, o que
não é a hipótese dos autos. É, aliás, o que proclama a Súmula 443 do Superior Tribunal
de Justiça3. A título ilustrativo, podem ser citados os seguintes julgados:
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
AO
FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DE ALEX
SANDER NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO
DAS CAUSAS DE AUMENTO COM BASE NO CRITÉRIO
MATEMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL
DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. (...) 3. Nos termos
da Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da
pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes. 4. Admite-se o
estabelecimento de fração superior a 1/3, na terceira fase da
dosimetria da pena, apenas quando as instâncias de origem
indiquem elementos concretos, vinculados às majorantes
reconhecidas, que justifiquem a exasperação da pena, não
havendo falar, portanto, em afronta ao princípio da proibição
da proteção deficiente. (STJ - AgRg no AREsp 1139251/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
12/06/2018, DJe 19/06/2018).
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ROUBOS
CIRCUNSTANCIADOS. USO DE ARMA DE FOGO E
CONCURSO
DE
AGENTES.
CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. OFENSA À SÚMULA N. 444/STJ.
OCORRÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA
NA
UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5, NA TERCEIRA FASE DA
DOSIMETRIA
DA
PENA.
SUM.
443/STJ.
3 O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes.

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REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL.
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E MONTANTE
DA
PENA
QUE
COMPORTA
O
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS
INFRINGENTES. (...) 3. Nos termos da orientação sedimentada
nesta Corte na Súmula n. 443/STJ, o critério para a
exasperação da pena, em razão das causas de aumento no
crime de roubo, não deve ser apenas matemático, mas
subjetivo, a ser evidenciado pelas circunstâncias do caso
concreto. Necessário, portanto, refazer a dosimetria da pena.
(STJ - EDcl no AgRg no HC 388.968/RJ, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 03/08/2017, DJe 15/08/2017).
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
PERSONALIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO
DE
AUMENTO.
NÚMERO
DE
MAJORANTES.
ILEGALIDADE. SÚMULA 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) IV - A
pena foi exasperada na fração de 3/8 (três oitavos), em virtude
da incidência de duas causas de aumento de pena, as quais
sequer foram fundamentadas. Diante desse contexto, forçoso
reconhecer flagrante ilegalidade, eis que o quantum de
aumento foi aplicado sem a devida fundamentação, baseando-
se, apenas, no número de majorantes, em desacordo com a
orientação firmada na Súmula 443/STJ. (STJ - HC 396.780/SP,
Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/08/2017, DJe 10/08/2017).

No caso em apreço, muito embora presentes duas causas de aumento, as
circunstâncias que as cercaram não indicam maior reprovabilidade. O concurso de
pessoas estruturou-se com o envolvimento de um segundo agente. Não há, por outro
lado, indicações do tipo ou mesmo do modelo de arma empregada a justificar o aumento
superior ao mínimo.
III.1 Do concurso formal

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Conforme reconhecido pela i. Magistrada, os fatos foram praticados em
concurso formal. Tratando-se de penas idênticas, foi aplicada apenas uma delas com o
aumento no mínimo legal, qual seja, 1/6. Aplicado o fator, obtém-se a pena final de 06
anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa.
Em que pese a pena de multa, no concurso de crimes, deva ser aplicada
cumulativamente, nos termos do artigo 72 do Código Penal, o Ministério Público não se
insurgiu contra tal fato, o que impede a aplicação nesta fase sob pena de reformatio in
pejus.
Por derradeiro, a i. Magistrada fixou o regime prisional fechado para o
início do cumprimento da reprimenda, justificando a decisão em razão da gravidade do
delito perpetrado pelo acusado.
O regime fixado, contudo, se mostra desproporcional. De fato, o quantum
da pena ao final imposta, somada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
primariedade, a menoridade relativa e a confissão do acusado, permite a fixação do regime
inicial intermediário o que, considerando as finalidades preventiva e retributiva que
alimentam a sanção penal, se mostra adequado. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE OITO
ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE ABSTRATA DA
CONDUTA. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE MANIFESTA.
NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
PARA O SEMIABERTO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o,
do Código Penal, para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, o julgador deverá observar a
quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. No caso, as instâncias
de origem estabeleceram o regime prisional fechado levando
em conta apenas a gravidade em abstrato da conduta
perpetrada, circunstância que não autoriza a conclusão de que
o comportamento do agravado reveste-se de maior grau de
reprovabilidade. 3. Considerando o quantum da condenação (8

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anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem
sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime
cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o
disposto no art. 33, §§ 2o, "b", e 3o, do Código Penal. 4. Regime
intermediário cabível, nos termos dos enunciados das Súmulas
n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do
enunciado da Súmula n. 440 desta Casa. 5. Agravo regimental
a que se nega provimento.
(STJ-AgRg no HC 563.004/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 03/06/2020).
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. SANÇÃO INFERIOR A 8
(OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. MODO DE EXECUÇÃO MAIS GRAVOSO
IMPOSTO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO
DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ESTABELECIMENTO DO
REGIME SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §
2o, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. 1. O Supremo Tribunal
Federal, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de
que a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do
delito
não
constitui
motivação
idônea
a
embasar
o
encarceramento mais severo do sentenciado. 2. Por sua vez, este
Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 440 da
respectiva Súmula, consignou que, "fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito". 3. Na
espécie, estando-se diante de sanção que não ultrapassa 8 (oito)
anos de reclusão, e sendo favoráveis todas as circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, impõe-se o
estabelecimento do modo semiaberto para o resgate da pena
corporal, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "b", e § 3o, do
Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ-AgRg no HC 577.519/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020).
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justificassem
um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior salário

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mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser feito.
No mais, agiu bem a i. Magistrada em afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido, o quantum da pena, ao
final aplicada, e o emprego de violência e grave ameaça, se mostram incompatíveis com
o benefício.
IV Do Voto
Posto isto, conheço dos recursos e, no mérito, dou provimento ao
apelo ministerial para reconhecer a causa de aumento da pena relativa ao emprego
de arma de fogo, sem reflexos na pena, e dou parcial provimento ao apelo
defensivo para fixar o regime inicial semiaberto. Mantenho, no mais, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0002179-09.2017.8.26.0616
Comarca: Suzano
Apelante/Apelado: Ministério Público
Apelado/Apelante: Kelvin Borges Veríssimo
Declaração de Voto Vencido n° 38199
1. Respeitosamente, ousei divergir parcialmente da solução
proposta pelo nobre Desembargador Relator por entender que o regime inicial
fechado deveria ser mantido como fixado na sentença.
Apesar de o quantum das penas e os antecedentes do apelado
comportarem formalmente a fixação do regime inicial intermediário, as
circunstâncias do caso concreto aconselham em sentido contrário.
É fundeado na gravidade em concreto dos crimes em questão que
considero necessário início do cumprimento de pena em regime fechado.
Afinal, o apelante e seu comparsa praticaram dois crimes de roubo
majorados com emprego de arma de fogo e pluralidade de agentes em que
ameaçaram a vida e integridade física dos ofendidos para dele subtraírem bens
de valor considerável, incluindo uma motocicleta. Um deles chegou a ter de
entregar sua aliança de casamento para preservar a própria vida.
A reprovabilidade dessa conduta em concreto, aos olhos deste
Desembargador, data venia da divergência, não comporta regime inicial mais
brando. É dos autos que usaram de uma motocicleta para maior mobilidade e
empregaram arma de fogo, da maior letalidade possível, o que exacerba
sobremaneira a exposição a risco da sua vida e integridade e denota descaso
para com a vida humana.

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Desta
feita,
reputo
que
a
gravidade
do
crime
excede
consideravelmente a mínima prevista para o fato, autorizando a segregação
inicial em regime fechado, com autorização expressa do artigo 33, § 3o, do
Código Penal e das súmulas 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e 718 (“A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”) do
Superior Tribunal de Justiça, esta última interpretada a contrario sensu, no
sentido de que a gravidade concreta autorizaria a fixação de regime mais
severo.
2. Por esses motivos, respeitosamente divergi da solução eleita
pela douta maioria, votando pelo provimento parcial do recurso ministerial.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Desembargador

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1
15
Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
10F1A21F
16
17
Declarações de
Votos
OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
B2DFC87
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002179-09.2017.8.26.0616 e o código de confirmação da tabela acima.