Tribunal: TJSP
Processo: 1508736-16.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante que evidenciam a prática da traficância, a obstar a absolvição e a desclassificação pretendidas. Dosimetria. Pleito de afastamento do aumento decorrente de maus antecedentes.

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante que evidenciam a prática da traficância, a obstar a absolvição e a desclassificação pretendidas. Dosimetria. Pleito de afastamento do aumento decorrente de maus antecedentes. Possibilidade. Ausência de informação a esse respeito. Inteligência da Súmula 444, do E. Superior Tribunal de Justiça. Pena redimensionada. Bis in idem decorrente da consideração da agravante da reincidência. Não ocorrência. Instituto recepcionado pela Constituição Federal que não enseja dupla punição pelo mesmo fato, mas apenas visa conferir reprovação mais intensa àquele que volta a delinquir após o trânsito em julgado de condenação anterior. Afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Impossibilidade. Participação incontroversa de dois adolescentes na prática criminosa. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Não cabimento. Agente reincidente. Regime prisional. Reincidência, aliada à gravidade concreta do delito, que impede o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000365764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508736-16.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MATEUS FELIX
DUQUE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1508736-16.2018.8.26.0320
Comarca: LIMEIRA
Apelante: MATEUS FÉLIX DUQUE DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto n. 17872
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição
por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Quantidade, forma de acondicionamento e
circunstâncias do flagrante que evidenciam a prática da
traficância, a obstar a absolvição e a desclassificação pretendidas.
Dosimetria. Pleito de afastamento do aumento decorrente de maus
antecedentes. Possibilidade. Ausência de informação a esse
respeito. Inteligência da Súmula 444, do E. Superior Tribunal de
Justiça. Pena redimensionada. Bis in idem decorrente da
consideração da agravante da reincidência. Não ocorrência.
Instituto recepcionado pela Constituição Federal que não enseja
dupla punição pelo mesmo fato, mas apenas visa conferir
reprovação mais intensa àquele que volta a delinquir após o
trânsito em julgado de condenação anterior. Afastamento da
majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Impossibilidade.
Participação incontroversa de dois adolescentes na prática
criminosa. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Não cabimento. Agente
reincidente. Regime prisional. Reincidência, aliada à gravidade
concreta do delito, que impede o abrandamento do regime
prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MATEUS FÉLIX DUQUE DE OLIVEIRA contra a r. sentença prolatada pela
MMa. Juíza de Direito Carina Lucheta Carrara, da 2a Vara Criminal da
Comarca de Limeira, que o condenou à pena de 07 anos, 11 meses e 08
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 793 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, devido a prática do crime previsto
no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls.
208/213).

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3
Em razões de recurso, a Defesa pugna pela
absolvição do acusado por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requer (i) a desclassificação da imputação de tráfico para a forma do
artigo 28, da Lei n. 11.343/06; (ii) a fixação da pena-base no mínimo
legal, porquanto superado o lustro depurador da condenação
considerada como maus antecedentes; (iii) a exclusão do aumento
relativo à reincidência, por ensejar bis in idem a dupla punição pelo
mesmo fato; (iv) a desconsideração da causa de aumento do artigo 40,
VI, da Lei n. 11.343/06; (v) a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu grau máximo; (iv) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) a fixação de
regime prisional menos gravoso, aplicando-se a detração penal prevista
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls. 243/258).
O
Ministério
Público,
em
contrarrazões,
manifesta-se pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 293/301).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Paula Castanheira Lamenza, opina pelo não provimento do
apelo defensivo (fls. 312/319).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 03 de
outubro de 2018, por volta das 16h, na Rua Sebastião de Camargo
Calazans, n. 10, Jardim Residencial Santa Eulália, na Comarca de
Limeira, agindo em concurso e com unidade de desígnios com os
adolescentes J.C.P.B. e T.A.M.S., tinha em depósito 25 porções de
cocaína, com peso líquido de 19,4g, bem como 05 porções de maconha,

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pesando 9,05g, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 23/24, e
laudos de constatação provisória de fls. 30/31, e de exame químico
toxicológico de fls. 164/167, para fins de mercancia, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo a denúncia, na data dos fatos, policiais
civis receberam notícia anônima de que agentes praticavam o tráfico de
drogas em local precisamente informado, onde avistaram três
indivíduos em atitudes suspeitas, no caso, o réu e os dois adolescentes
J.C.P.B. e T.A.M.S, de 16 e 17 anos de idade, respectivamente. Durante
breve campana, filmaram o réu e o adolescente T. vendendo drogas,
tendo esse último ido até um campo de futebol, quando foi abordado
enquanto vasculhava a areia, sendo ali encontradas 05 porções de
maconha.
Na sequência, o acusado e o adolescente J.
também foram abordados e revistados, mas apenas o primeiro possuía
a quantia de R$ 20,00, proveniente do comércio espúrio. Durante a
busca realizada no local dos fatos, foram localizados mais R$ 29,00 e
dois sacos plásticos, sendo certo que um deles continha 12 porções de
cocaína e o outro 13 porções dessa mesma droga.
A materialidade delitiva restou demonstrada a
partir do conjunto probatório, de tal modo que esse ponto sequer foi
objeto de impugnação no apelo defensivo.
A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
Em solo policial, o acusado negou genericamente
a prática do crime que lhe foi atribuído e, em seguida, optou por

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permanecer silente, fazendo uso do direito constitucional que lhe foi
assegurado (fl. 11). Em juízo (fl. 182, mídia digital anexada ao SAJ),
tornou a negar a prática do tráfico de drogas, declarando-se mero
usuário de maconha. Disse que saiu de sua casa para cortar seu cabelo,
com R$ 20,00 que sua mãe havia lhe dado. Telefonou à sua namorada
para informá-la do seu plano, porém, como o salão estava lotado,
resolveu cortar o cabelo em outra oportunidade. Durante o retorno para
sua casa, encontrou-se com os adolescentes J. e T., frisando que, ao
indagá-los quem estaria vendendo drogas, eles o informaram que o
primeiro vendia cocaína e o segundo maconha. Então, pediu uma
porção de maconha de R$ 5,00 a T., que se dirigiu a um local próximo e
quando se abaixou para pegar o entorpecente na areia, foi abordado e
algemado pelos policiais. Enquanto esperava o retorno de T. em
companhia de J., ambos também foram abordados e algemados.
A testemunha defensiva Nayara Ayla Reis
Rodrigues, namorada do réu, em juízo (fl. 171, mídia digital anexada ao
SAJ), narrou que o acusado lhe telefonou na data dos fatos, meia hora
antes de ser preso. Durante a ligação, ele disse que iria cortar o cabelo
e que, em seguida, se encontrariam na casa dele. Todavia, pouco
tempo depois, foi informada sobre a sua prisão. Por fim, disse que o
apelante é usuário de maconha e de bebidas alcoólicas.
A testemunha Francisco Luiz Carvalho Neto,
também arrolada pela Defesa do apelante, em juízo (fl. 171, mídia
digital anexada ao SAJ), disse não ter presenciado os fatos, aduzindo,
porém, que foi seu vizinho por cerca de seis meses, período em que não
soube nada que o desabonasse, vindo a saber que ele fazia uso de
maconha apenas quando sua mãe lhe pediu que fosse sua testemunha.

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A
testemunha
T.A.M.S.,
menor
infrator
apreendido no mesmo contexto da prisão do acusado, em juízo (fl. 171,
mídia digital anexada ao SAJ), confessou que vendia drogas no local dos
fatos, em companhia do adolescente J., quando ali chegou o acusado
para "pegar um chá", "um baseado", isto é, para comprar uma porção
de maconha. Quando foi buscar a droga os policiais o abordaram e o
colocaram na viatura, algemado, assim como Júlio, pouco tempo depois.
Os policiais conversaram brevemente com o acusado fora da viatura,
mas, em seguida, ele também foi preso e colocado na viatura junto com
eles.
Constata-se, todavia, que a versão de negativa
de autoria apresentada pelo réu, despida de lastro probatório, restou
isolada nos autos, em que pese o esforço defensivo de sua namorada
em tentar confirmar seu álibi, ou mesmo a tentativa do adolescente T.
em eximi-lo de responsabilidade penal.
A testemunha Bruno Rodrigues Jacon, policial
civil, na fase investigativa (fl. 08) e em juízo (fl. 171, mídia digital
anexada ao SAJ), narrou que na data dos fatos, em razão de mais uma
denúncia anônima dando conta da prática do tráfico de drogas em uma
praça da cidade, que há muito tempo era conhecida por esse motivo,
dirigiu-se com sua equipe ao local indicado, a bordo de viatura
descaracterizada, que ficou estacionada cerca de 30m do local onde
estava o réu e os dois menores. Durante breve campana (registrada em
vídeo mídia digital, fl. 100), viram que o trio se revezava na busca de
algo que mantinham ocultado na areia de um campo de futebol e em
uma área verde. Viram também o réu trocando objetos antes recolhidos
naqueles sítios com terceiros não identificados. No momento em que o
adolescente T. vasculhava o campo ele foi abordado, sendo ali
encontradas 05 porções de maconha, já providas de papel de seda para

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o pronto consumo. Em seguida, o réu e o menor J., que estavam na
praça, também foram abordados, mas nada ilícito foi encontrado na
posse direta deles, senão a quantia de R$ 20,00 em poder do apelante.
Todavia, a busca realizada na área verde antes referida resultou na
apreensão dois pequenos pacotes ("kits"), um contendo 12 e outro 13
porções de cocaína, além da quantia de mais R$ 29,00.
No mesmo sentido foi a narrativa apresentada
pela testemunha Alberto Rahal Neto, policial civil, na delegacia (fl.
06/07) e em juízo (fl. 182, mídia digital anexada ao SAJ).
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos policiais civis, mormente
porque se mostraram em harmonia com os demais elementos do
conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório. No presente
caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta moral ou
funcional desses profissionais a ponto de tornar suspeitas as suas
narrativas.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento do
E. Supremo Tribunal Federal:
[...] inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA.
1. A sentença condenatória está fundada em elementos
concretos devidamente comprovados nos autos, expondo

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de forma exaustiva todos os elementos de convicção que
levaram à condenação do Paciente, o que afasta a
alegação de nulidade por não observância das regras de
fundamentação.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de, na fase
judicial, os policiais que participaram das diligências serem
ouvidos como testemunhas e de que a grande quantidade
de droga apreendida constitui motivação idônea para
fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Habeas corpus denegado
(HC 91.487/RO, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia,
DJe 19.10.2007)
Do conjunto probatório exposto, depreende-se
que restou configurada a prática do tráfico de drogas. Em que pese a
negativa apresentada pelo réu e o esforço das testemunhas arroladas
por sua Defesa, os policiais civis sempre foram seguros em relatar que
o surpreenderam em um conhecido ponto de tráfico da cidade, agindo
em concurso com dois adolescentes, um dos quais foi apreendido
quando vasculhava a areia de um campo de futebol, onde foram
apreendidas 05 porções de maconha, sendo localizadas as demais
drogas em outro ponto da praça (área verde) onde o réu fora visto
recolhendo algo momentos antes da sua prisão em flagrante, além de
razoável quantia em dinheiro (R$ 49,00), de maneira que há elementos
concretos e seguros revelando a mercancia ilícita, de tal modo que era
mesmo de rigor a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo
33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Desta forma, valoradas as provas produzidas
judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-
se que são idôneas, coesas e harmônicas, estando em consonância com
as peças informativas colhidas durante a fase policial, de modo que
suficientes para embasar o decreto condenatório, não se podendo
cogitar sobre decisão absolutória.

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Ademais, cumpre consignar que, a despeito da
alegação do acusado de ser apenas usuário de maconha, tal condição
não afasta a caracterização do delito de tráfico, haja vista que, não
raras vezes, o usuário de drogas se torna traficante para sustentar o
seu próprio vício.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime de tráfico de drogas, não se podendo cogitar de
absolvição, nem de desclassificação para o crime previsto no artigo 28,
da Lei n. 11.343/06.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena foi majorada na fração
de 1/6, "considerando (que) o acusado ostenta maus antecedentes,
(fls.39/42 )" (fl. 211), o que deve ser afastado, para se reconduzir a
sanção ao patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, posto que a folha de
antecedentes indicada na r. sentença não traz em seu bojo informações
aptas à comprovação dessa circunstância judicial negativa.
Em seguida, na segunda etapa, tendo em vista
que,
como
se
constatou
nos
autos
dos
Habeas
Corpus
n.
2218417-56.2018.8.26.0000), desta relatoria, o acusado "é reincidente
específico (processo n. 0004329-80.2014.8.26.0320) com trânsito em
julgado para a defesa em 26.06.2015 (fls. 49 dos autos digitais n.
0004934-34.2016.8.26.0521)" (fl. 76), o que foi corroborado pela folha
de antecedentes do acusado (fls. 39/43), escorreita a majoração da
pena acima referida em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de

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reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Nesse particular, tem-se que a agravante da
reincidência está em conformidade com a Constituição Federal e, ao
contrário do que sustenta a Defesa, não configura bis in idem, uma vez
que visa apenas conferir reprovação mais intensa àquele que pratica
novo delito após o trânsito em julgado de anterior sentença
condenatória.
Trata-se de assunto pacificado pelo Supremo
Tribunal Federal:
Habeas Corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de
afastamento
da
reincidência
ao
argumento
de
inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a
constitucionalidade da reincidência como agravante
da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela
reincidência está de acordo com o princípio da
individualização da pena. Maior reprovabilidade ao
agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem
denegada.
(STF - HC: 94361 RS , Relator: Min. GILMAR MENDES,
Data de Julgamento: 04/04/2013, Tribunal Pleno, Data de
Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG
06-05-2013 PUBLIC 07-05-2013)
Na terceira e última fase, diante da reincidência
específica do requerente, não era mesmo o caso de aplicação do redutor
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, o que deve ser
assim mantido, assim como o aumento de 1/6 aplicado em razão do
correto reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, porquanto restou
comprovado que a prática delitiva envolveu os adolescentes J.C.P.B. e
T.A.M.S., tendo esse último, inclusive, confessado a prática do crime de
tráfico no local dos fatos. Assim, não há que se cogitar do seu

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afastamento, como pretendido pela Defesa, perfazendo a pena
definitiva de 06 anos, 09 meses e 20 dias, e pagamento de 680 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
A
despeito
do
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do §1o do artigo 2o da Lei 8.072/90 em controle
incidental pelo Plenário da Corte Constitucional (STF Plenário - HC
11.840/ES
Min. Rel. Dias Toffoli - DJE 17/12/12), observados os
parâmetros do artigo 33, §2o, do Código Penal, diante da pena aplicada,
da reincidência do requerente e das circunstâncias do delito, o regime
inicial fechado deve ser confirmado, nos termos do que dispõe o artigo
33, § 2o, alínea "b" e §3o, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal.
Ademais, vale registrar que a detração penal não
se confunde com a progressão de regime, na medida em que o artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal, dispõe que, quando da prolação
da sentença condenatória, o tempo de prisão provisória deve ser
computado para fins de determinação do regime inicial para o
cumprimento da pena, e não de progressão de regime, mesmo porque a
sobredita progressão é instituto próprio da execução penal e os
requisitos autorizadores do benefício devem ser analisados pelo
magistrado competente para tanto. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
AUMENTO.
QUANTIDADE
DA
DROGA
E
MAUS
ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO
DO ART. 387, § 2o, DO CPP. DETRAÇÃO PENAL.
DESCONTO
DO
PERÍODO
EM
QUE
O
PACIENTE
PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO
IMEDIATA
NO
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
(...)

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3. Nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código Penal,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda
aplicada,
bem
como
a
eventual
existência
de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP).
Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-
se a imposição de regime prisional mais gravoso do que
aquele que permitir a pena aplicada, quando apontados
elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta
do delito.
4. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz
processante, ao proferir sentença condenatória,
deverá detrair o período de custódia cautelar para
fins de fixação do regime prisional. Mostra-se
forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código
de Processo Penal não versa sobre progressão de
regime prisional, instituto próprio da execução
penal, mas, sim, sobre a possibilidade de se
estabelecer
regime
inicial
menos
severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão
cautelar do acusado. Precedentes.
5. Considerando que a pena fixada ao paciente supera os 4
anos de reclusão (7 anos e 6 meses de reclusão), a
aplicação da detração, na hipótese, não repercutiria no
regime prisional, especialmente em razão da presença de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis (quantidade de
droga
apreendida
e
maus
antecedentes),
além da
reincidência do acusado.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg
no
HC 397.881/MS, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA
PALHEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
20/02/2018, DJe 02/03/2018)
Acrescente-se que, no presente caso, o regime
inicial fechado não foi imposto tão somente com base no quantum da
pena, de modo que a operação aritmética prevista no artigo 387, §2o,
do Código de Processo Penal em nada influenciaria na fixação do regime
inicial para o cumprimento da reprimenda.
A par disso, tendo em vista o total de pena
privativa de liberdade imposta, superior a 04 anos de reclusão, inviável
a sua substituição por penas alternativas, a teor do que dispõe o artigo
44, inciso I, do Código Penal.

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Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao apelo defensivo, a fim de reduzir a pena imposta a
MATEUS FÉLIX DUQUE DE OLIVEIRA para 06 anos, 09 meses e 20 dias
de reclusão, e pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, subsistindo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator