Tribunal: TJSP
Processo: 1501484-48.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 28 porções de crack – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 28 porções de crack – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Tráfico de entorpecentes – Dolo de traficar – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos a réu reincidente – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e II do art. 44 do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, a réu reincidente, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade ou de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501484-48.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUCAS TAUAN
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501484-48.2019.8.26.0571 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1501484-48.2019.8.26.0571
Apelante: Lucas Tauan da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tatuí
Voto no 22902
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo 28 porções de
crack Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita
ou de venda Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”.
Tráfico de entorpecentes Dolo de traficar Desclassificação para
porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06)

Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do
tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos a réu reincidente
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos
nos incisos I e II do art. 44 do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, a réu reincidente, não se concebe sua conversão em
pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto
previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade ou de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal

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sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 142/146, prolatada pelo MM.
Juiz Fabrício Orpheu Araújo,, cujo relatório ora se adota, LUCAS TAUAN
DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 777 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo 4,8 gramas de crack, distribuídos
em 28 porções.
Inconformado, apelou o réu busca de absolvição, por
insuficiência de provas. Alternativamente, pede a redução das reprimendas,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a
fixação de regime inicial menos gravoso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso merece prosperar apenas parcialmente, com

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a redução das penas em razão da menoridade do acusado.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que o réu foi preso em situação de flagrância, na posse
do tóxico e de dinheiro.
Consta dos autos que o ora apelante trazia consigo,
para fins de tráfico de entorpecentes, 28 porções de crack, além da quantia
de R$ 215,00 em espécie e um aparelho celular.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 09/10, pelo auto de
constatação provisória de fls. 11 e pelo exame toxicológico de fls. 83/85.
A prova oral (fls. 147) colhida na instrução criminal,
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Embora o réu tenha negado a prática delitiva,
apresentando versão que restou solteira nos autos, os relatos coerentes da
testemunha arrolada pela acusação, Policiais Militares que atenderam à
ocorrência, esclareceram a dinâmica do crime e as circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.

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Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pontuou o i. parecerista oficiante, às fls. 186, que
de proêmio, impende rechaçar as infundadas suspeitas plantadas
pela Defesa nas razões de apelação. Por primeiro, os relatos dos
policiais, ao contrário da versão do acusado, são verossímeis e
factíveis, pois como bem destacou o Juízo sentenciante o réu
estava solto havia mais de um mês antes da data dos fatos aqui
tratados. Por isso, não tem qualquer sentido o espanto do I.
Defensor sobre a existência de prévias denúncias de moradores
contra o acusado.
Em segundo lugar, não apontou a Defesa qualquer motivo pelo
qual teriam as testemunhas interesse em incriminar o réu
falsamente.
É, de outra parte, perfeitamente natural, se for
considerado o tempo decorrido e o número de ocorrências atendidas, que
os Policiais não mais se recordem com exatidão dos fatos concernentes ao
presente caso. Suspeito seria se viessem a Juízo lembrando com exatidão
de ocorrência corriqueira e desprovida de maiores particularidades. Na
delegacia, porém, as declarações foram por eles prestadas em detalhes e
isso não pode simplesmente ser desprezado.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Nossa legislação havia abandonado por completo o
sistema chamado da certeza legal, de modo a inexistir prefixação em
qualquer nível de uma hierarquia de provas.
Analisando com maestria a aplicação do princípio da
livre apreciação das provas pelo Juiz no Processo Penal, Espínola Filho
esclarecia que, se
pela ação dispersiva do tempo decorrido, pelo desaparecimento ou
mudança dos fatos materiais, de que puder dispor, pela invencível má
vontade ou pelas grandes falhas das pessoas, a cuja colaboração tiver de
recorrer, não vir coroado de êxito os seus mais denotados esforços, no
sentido de alcançar, produzida no sumário, a prova de que necessita, para
proclamar a boa razão da defesa ou a procedência da acusação, nada
obsta, ante de tudo aconselha a que, sem menor reserva, se valha da
prova existente apenas no inquérito, com o convencimento de ser ela a
verdadeira, não a havendo anulado fatos ou circunstâncias mais
fidedignas, conseguidos na instrução criminal.3
Com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008 ao
art. 155 do CPP, o legislador passou, todavia, a restringir o princípio da
liberdade das provas, mediante o acréscimo da ressalva de que o Juiz de
Direito não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação”.
A alteração legislativa acrescentou uma exigência, é
certo, para que o conjunto probatório possa ser reputado como válido a
lastrar decreto condenatório, uma vez que passou a ser necessário que um
mínimo dos elementos de convicção do Magistrado tenha sido colhido sob o
crivo do contraditório. Nada obsta, porém, que sua produção ocorra de
modo sucinto, bastando que haja mínima confirmação do quanto foi obtido
na fase de investigação, tal como ocorreu efetivamente nos presentes
autos.
Ressalte-se, ainda, inexistir qualquer nulidade a ser sanada, no
3 ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro anotado, v.1, Rio de
Janeiro: Borsoi, 1960, p. 257.

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que concerne à alegação de cerceamento suscitada pela combativa Defesa,
decorrente da circunstância de os Policiais não terem arrolado como testemunhas
diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos.
Ocorre que, em situações como a ora em tela, os populares
que presenciam os acontecimentos acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer
por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta
de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se, ainda, e isso apenas a título de argumentação, que
se referida hipótese fosse efetivamente procedente, a própria Defesa poderia ter
perfeitamente pugnado pela produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que,
todavia, não se sucedeu.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes

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do agente.4
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, além disso, completamente descabida a hipótese
de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o
local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal,
não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.5
Era de rigor, pois, a condenação.
As penas, conquanto dosadas e fundamentadas
consoante o sistema trifásico, merecem um pequeno reparo, sendo mais
adequada ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente
fixadas 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e
em 583 dias-multa, estando plenamente justificado esse quantum em razão
da potencialidade lesiva do entorpecente apreendido e da má conduta
social e da personalidade do réu (fls. 144/145):
Na primeira fase, observo que além de custodiar o danoso crack,
droga de maior potencial lesivo, embora em pesagem não muito
expressiva, mas em número aproximado de três dezenas, o
acusado demonstra aversão aos propósitos ressocializadores da
pena, afinal, envolveu-se novamente com a traficância logo após
inserido no regime aberto de cumprimento, além do que,
enquanto menor, e em decorrência da mesma espécie de
5 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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envolvimento, foi submetido a nada menos do que três
internações perante a Fundação Casa, conforme hoje admitiu, e
também se infere, ao menos quanto a uma delas, do documento
de fls. 114/8, uma das quais durou mais de um ano,
acompanhada de uma outra, de sete meses, igualmente
inservíveis para demovê-lo do envolvimento com o comércio de
drogas. Por tais razões, elevo a pena em 1/6, [...].
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/3 em
razão da presença da circunstância agravante da reincidência (fls. 110).
Adotou-se tal fração em razão da reincidência ser específica.
Nessa etapa, deixou, contudo, o Magistrado de Primeiro
Grau de reconhecer a atenuante da menoridade relativa (fls. 16), o que
agora se faz.
Devem as penas ser aumentadas, por isso, nessa fase,
de apenas 1⁄4, resultando em 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e de
728 dias-multa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, devem ser
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 07 anos, 03 meses e 15
dias de reclusão e de 728 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, a réu reincidente específico, não se concebe,
outrossim, sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter

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sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o dos autos.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. No presente caso, tratam os autos de réu que
foi preso trazendo consigo quantidade razoável de “crack”, pelo que se
mostra adequada a fixação do regime inicial fechado.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de LUCAS TAUAN DA SILVA, para fixar suas
penas em 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e de 728 dias-multa,
restando, no mais, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
imposta, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica desde já ordenada a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de guia de execução, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator