Tribunal: TJSP
Processo: 1007124-80.2019.8.26.0477
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
Ação de cobrança. Guarda Civil Municipal. Praia Grande. Pretensão de receber adicionais de periculosidade e insalubridade, indenização pelo desrespeito ao horário de almoço e descanso e pagamento da Gratificação de Atividade e Produtividade juntamente com o 13o salário. Ausência de previsão em lei municipal para pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade. Previsão da Lei n.

Ementa:
Ação de cobrança. Guarda Civil Municipal. Praia Grande. Pretensão de receber adicionais de periculosidade e insalubridade, indenização pelo desrespeito ao horário de almoço e descanso e pagamento da Gratificação de Atividade e Produtividade juntamente com o 13o salário. Ausência de previsão em lei municipal para pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade. Previsão da Lei n. 12740/12 que não se aplica ao autor, cujo regime é estatutário. Compensação por meio de gratificação de 50% sobre o valor do salário base. Gratificação por Atividade e Produtividade que deve ser paga juntamente com o 13o salário e adicional de férias, o que não importa incorporação para os fins legais. Ação parcialmente procedente. Recurso voluntario e apelação da requerida parcialmente procedente para reconhecer a sua sucumbência mínima, não provido o recurso do autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1007124-80.2019.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é
apelante/apelado RENATO SANTOS REIS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
voluntario e apelação da requerida parcialmente procedente para reconhecer a
sua sucumbência mínima, não provido o recurso do autor. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS
MARQUES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1007124-80.2019.8.26.0477 -Voto no 6575/20 dm
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RECURSO:
APELAÇÃO N. 1007124-80.2019.8.26.0477
NATUREZA:
COBRANÇA E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
COMARCA:
PRAIA GRANDE OF FAZ PÚB
APTE(S):
JUIZO EX OFFICIO, MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE E RENATO
SANTOS REIS
APDO(S):
OS MESMOS
VOTO N. 6575/20
Ação de cobrança. Guarda Civil Municipal. Praia Grande.
Pretensão de receber adicionais de periculosidade e
insalubridade, indenização pelo desrespeito ao horário de
almoço e descanso e pagamento da Gratificação de
Atividade e Produtividade juntamente com o 13o salário.
Ausência de previsão em lei municipal para pagamento de
adicionais de insalubridade e periculosidade. Previsão da
Lei n. 12740/12 que não se aplica ao autor, cujo regime é
estatutário. Compensação por meio de gratificação de 50%
sobre o valor do salário base. Gratificação por Atividade e
Produtividade que deve ser paga juntamente com o 13o
salário e adicional de férias, o que não importa incorporação
para os fins legais. Ação parcialmente procedente. Recurso
voluntario e apelação da requerida parcialmente procedente
para reconhecer a sua sucumbência mínima, não provido o
recurso do autor.
V I S T O S.
Contra sentença que julgou parcialmente procedente
ação de guarda civil municipal para condenar a Prefeitura à incorporação da
gratificação de atividade ou produtividade ao 13o salário e ao adicional de férias, com o
pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal, desde a LCM
602/2011, com atualização monetária e juros de mora e improcedentes os demais
pedidos (págs. 212/216), ao recurso oficial somou-se apelação das partes; o autor
alegando ter direito ao recebimento do adicional de periculosidade e a integração da
GAP e do RET no adicional por tempo de serviço (quinquênio e sexta parte); disse que
o artigo 7o, XXIII da Constituição Federal prevê o direito do trabalhador ao adicional de
remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas e que a inércia da
administração em regulamentar o adicional não é óbice ao seu recebimento; disse que

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o adicional de periculosidade deriva de disposição constitucional e é aplicável a todos
os trabalhadores, sem distinção; acrescentou que o GAP e o RET devem compor a
base de cálculos dos adicionais por tempo de serviço, diante de sua habitualidade e
em respeito ao disposto na Súmula 207 do STF; requereu a condenação da requerida
aos ônus da sucumbência. De outro lado, o Município de Praia Grande sustentou a
aplicação da Sumula Vinculante 37 do STF, que veda ao Judiciário aumentar os
vencimentos dos servidores; e alegou que inexiste previsão legal para a incorporação
da GAP, conforme se observa do art. 26 da LC 602/2011; trouxe julgados amparando
sua tese e insurgiu-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Foram apresentadas contra-razões (págs. 252/258).
É o relatório.
Consta dos autos que o autor ingressou no quadro de
servidores do Município de Praia Grande em 14/12/2001, como Guarda Civil Municipal,
atualmente de 4a Classe (p. 19/20) e, no exercício de suas funções, alega ter se
submetido a condições de trabalho insalubres e perigosas, porém não recebeu as
devidas compensações. Pretende, ainda, receber o RET e a Gratificação por Atividade
e Produtividade juntamente com o 13o salário e adicionais, além da incorporação na
base de cálculo dos quinquênios e sexta parte.
A despeito da argumentação expendida, não há como
determinar o pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade na falta de
lei que assim preveja. Não socorre o autor a invocação à Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, tampouco ao artigo 7o, XXIII, da Constituição Federal, na medida
em que não existe isonomia entre servidores submetidos a regime estatutário e
trabalhadores regidos pela CLT.
O autor é servidor estatutário, regido pelo Estatuto
dos Funcionários Públicos da Estância Balneária de Praia Grande de (Lei
Complementar n. 15/92) e pela Lei Complementar n. 602/01, que dispõe sobre a
organização e o funcionamento da Guarda Municipal de Praia Grande (p.75/129).
A legislação municipal prevê o pagamento do
adicional de insalubridade apenas a algumas categorias, e as funções exercidas pelo
autor não o expõem aos agentes nocivos previstos no artigo 3o da Lei Complementar
Municipal n. 512/08, in verbis:
“Art. 3o. São considerados agentes e condições
nocivos à saúde os seguintes:

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I- defensivos organofosforados com agentes químicos
corrosivos;
II- alcaliscáusticos (cimento e cal);
III- acima dos limites de tolerância para ruídos
contínuos, intermitentes e de impacto, considerando as tabelas regulamentadoras
anexas;
IV- graxas e outros lubrificantes nocivos de origem
mineral;
V- exposição ao calor com valores de IBUTG
superiores aos limites de tolerância;
VI- varrição de ruas e recolhimento de lixo;
VII- solventes a base de hidrocarbonetos aromáticos;
VIII- contato com carnes, glândulas, vísceras,
sangues, ossos, couros, pelos e dejetos humanos e de animais;
IX- sepultamento e exumação de cadáveres;
X- limpeza e drenagem de valas e canais;
XI- poeira ou material particulado decorrente de
atividade com madeira;
XII- outros regulamentados por legislação municipal”.
Por sua vez, o artigo 4o da mesma lei expressamente
determina que: “Art. 4o. Não receberá adicional de insalubridade o servidor que não se
encontrar laborando nessa condição”.
Em relação ao adicional de periculosidade, também
não há previsão legal que autorize o seu pagamento aos integrantes da Guarda Civil
Municipal, nem mesmo pelo porte de arma de fogo.
Entretanto, em vista da natureza da atividade e da
forma da prestação de serviços, os servidores da Guarda Civil Municipal percebem um
adicional de 50% (cinquenta por cento), previsto no artigo 25 da Lei Complementar
Municipal n. 602/11, conhecido como Regime Especial de Trabalho (RET) ou Jornada
Especial de Trabalho, exatamente para remunerar as exigências específicas do cargo
e gratificação de risco.
Como já decidido pelo ilustre relator Des. Marcos

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Pimentel Tamassia, na apelação 1003550-54.2016.8.26.0477: “Neste cenário,
evidencia-se que o pagamento do Regime Especial de Trabalho RET engloba a
contraprestação financeira dos guardas civis municipais em função dos
denominados “plantões excepcionais”, a compreender as hipóteses de “iminência
ou ocorrência de calamidade pública”; “atividade de ensino e instrução”;
“atendimento de ocorrência após plantão” e “convocações, excetuando-se as
escalas de serviço”, na forma do já mencionado dispositivo do artigo 21, §1o, da Lei
Complementar Municipal no 602/11. A essa linha de inteleção, destaque-se que o
dispositivo previsto pelo artigo 25, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal
no 602/11, expressamente estabelece que a percepção do Regime Especial de
Trabalho RET compreende as hipóteses do artigo 7o, incisos XVI e XXIII da
Constituição Federal. É dizer: presta-se à composição financeira do “serviço
extraordinário” (inciso XVI) e do “adicional de remuneração por atividades penosas,
insalubres ou perigosas” (inciso XXIII)”
Ademais, correto o indeferimento da pretendida
incorporação do RET e GAP na base de cálculo do adicional por tempo de serviço,
quinquênios e sexta parte.
Conforme se depreende dos arts. 25 e 26 da LCM
602/11:
“Art. 25. Em razão da natureza da atividade e da
forma da prestação de serviço, os servidores da Guarda Civil Municipal receberão
um adicional de 50% (cinquenta por cento) calculado sobre o vencimento base, o
qual não será incorporado para qualquer efeito. (negritei)
Art. 26. Fica autorizado o Poder Executivo a instituir
e regulamentar, por decreto, uma Gratificação de Atividade e Produtividade
(G.A.P.) aos servidores da Guarda Civil Municipal no valor de 10% (dez por cento)
a 100% (cem por cento) calculada sobre o vencimento base do servidor, sem que
seja incorporada para qualquer efeito. (negritei)
§1o O percentual da Gratificação de Atividade e
Produtividade poderá ser revisto, a critério do Prefeito, respeitado os limites
previstos no 'caput' deste artigo.
§2o Para receber a Gratificação de Atividade e
Produtividade o servidor deverá:

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I-
estar apto a usar uniformes e equipamentos
exigidos para o exercício integral de suas
funções;
II-
estar em dia com a documentação pessoal,
CNH, RG, e Funcional;
III-
estar apto para o serviço operacional;
IV- ser considerado apto ou aprovado nas
atividades de ensino ou instrução promovida pela
Guarda Civil Municipal”.
Assim, indevida a incidência da GAP e RET na
base de cálculo da sexta parte e dos quinquênios por expressa previsão legal e por
não se tratar de verba de caráter geral, tendo em vista a exigência de requisitos
para o seu recebimento.
Por fim, está correta a sentença ao determinar o
pagamento da GAP junto com o 13o salário e adicional de férias, na medida em que
não se trata de vantagem eventual. O benefício é habitualmente pago aos servidores
durante todo o ano e, a despeito de a legislação prever que não se incorpora aos
vencimentos para qualquer finalidade, não se está a falar em incorporação, mas de
pagamento juntamente com a gratificação natalina e adicional de férias.
Nesse sentido:
APELAÇÕES CÍVEIS. 1. Servidor público do
Município de Praia Grande ocupante do cargo de Guarda Civil Municipal
Pedido de percepção de (i) adicional de periculosidade/insalubridade, (ii)
integração de RET (remuneração por jornada especial de trabalho) aos
plantões extras, (iii) retribuição de feriados e domingos em dobro, (iv) vale
refeição, e (v) incorporação da gratificação de atividade ou produtividade
para fins de pagamento de 13o salário e férias Pretensão parcialmente
acolhida Ausência de previsão legal para recebimento de adicional de
periculosidade/insalubridade - RET (remuneração por jornada especial de
trabalho)
que
abrange
expressamente
o
adicional
de
periculosidade/insalubridade, bem como o trabalho em jornada diferenciada,
com períodos de folga de 36 horas entre os dias trabalhados, além dos
plantões extraordinários, em caso de necessidade Sábados, domingos e

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feriados que são considerados dias normais de trabalho em regime de
revezamento Vale refeição Recebimento Descabimento Ato administrativo
discricionário que depende das disponibilidades econômicas do Município
(artigo 27, inciso II, da Lei Complementar Municipal no. 602/11) Cálculo da
gratificação de atividade ou produtividade, para fins de pagamento de 13o
salário e adicional de férias Possibilidade - Vantagem que é paga de forma
indistinta e habitual para os servidores públicos municipais durante todo o
ano Precedentes - Lei Federal no. 11.960/09 - Encargos legais (juros e
correção) que devem incidir de acordo com as diretrizes traçadas pelo E.
STJ no julgamento do RESP no. 1.270.439/PR - Procedência parcial da
ação Reforma da sentença, em parte. 2. Recurso do autor não provido,
ficando parcialmente provido o recurso do Município. (TJSP; Apelação Cível
1005479-25.2016.8.26.0477; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2017; Data de Registro:
19/12/2017).
SERVIDOR PÚBLICO Município de Praia Grande
Guarda civil Jornada de trabalho em regime 12X36 Pedidos de 1)
pagamento de adicional de periculosidade; 2) incorporação de "Gratificação
(GAP) nas férias e no décimo terceiro"; 3) "integração do GAP e RET" nos
quinquênios e na sexta-parte; 4) horas extras; 5) "feriados e domingos em
dobro", e; 6) vale refeição Impossibilidade Ausência de cerceamento de
defesa (probatório) Desnecessidade de produção de prova pericial para
apuração do adicional de periculosidade Inexistência de legislação municipal
prevendo o pagamento de adicional de periculosidade aos guardas civis
Gratificação de Atividade e Produtividade que não se incorpora aos
vencimentos por expressa disposição legal e não se trata de verba de
caráter geral, paga indistintamente a todos os guardas civis, já que a
quitação depende do preenchimento pelo servidor dos requisitos previstos
no art. 26 da LCM no 602/11 Vantagem pro labore que igualmente não
incorpora nos adicionais temporais (quinquênios e sextaparte), assim como
adicional pelo RET Art. 25 da LCM no 602/11 Precedentes Horas extras e
pagamento diferenciado aos feriados e domingos indevidos tendo em vista
o regime especial de trabalho do requerente Vale refeição Art. 27, II, "b", da

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LCM no 602/11 Benefício não obrigatório que depende de prévia
regulamentação
legislativa
e
dotação
orçamentária
Sentença
de
improcedência mantida Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1017289-26.2018.8.26.0477; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/07/2019; Data de Registro:
17/07/2019)
Ação de rito ordinário movida por Guarda Civil
Municipal de Praia Grande, que cumpre jornada de trabalho em regime de
revezamento (12x36 horas), objetivando: a) o recebimento de adicional de
insalubridade e/ou de periculosidade; b) a incorporação da gratificação de
atividade ou produtividade GAP para fins de pagamento do décimo terceiro
salário e adicionais; c) a integração da gratificação paga a título de "RET",
por regime especial de trabalho, nos plantões extras, com seus reflexos; d)
o pagamento dos domingos e feriados em dobro, com adicional de 100%
(cem por cento) sobre as horas trabalhadas; e) o pagamento de
valerefeição; e f) o enquadramento no plano de carreira vertical, por possuir
ensino superior. Sentença que determinou tão somente a incorporação da
GAP ao décimo terceiro salário e ao adicional de férias, condenando a
Municipalidade ao pagamento das diferenças, observada a data em que a
LC no 602/11 entrou em vigor. Recursos de ambas as partes. Cerceamento
de defesa. Inocorrência. Autor submetido a regime de trabalho especial
estabelecido em lei municipal (LC no 602, de 9.12.2011), já recebendo
gratificação que engloba o exercício de atividade perigosa. Lide bem
dirimida pela r. sentença, que subsiste por seus fundamentos. Recursos
oficial, considerado interposto, e voluntários improvidos. (TJSP; Apelação
Cível 1009315-06.2016.8.26.0477; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/09/2017; Data de Registro:
29/09/2017).
Assim, correta a sentença ao condenar a requerida
ao pagamento da GAP junto com o 13o salário e adicional de férias, com o pagamento
das diferenças atrasadas, calculadas da data em que cada pagamento deveria ser
feito, observada a prescrição quinquenal e com correção monetária pela Tabela Prática
do Tribunal de Justiça e juros de mora nos termos da Lei 11.960/09.

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Saliente-se que no julgamento da ADI 4357/DF o
Supremo Tribunal Federal decidiu que as condenações judiciais de natureza
administrativa
em
geral
sujeitam-se
aos
seguintes
encargos:
(a)
até
dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo
com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque
para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (b) no período posterior à
vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei n. 11.960/09: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei n. 11.960/09: juros de mora segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
E declarou inconstitucional, em parte e por arrastamento, o art. 1o-F da Lei n.
9.494, com a redação dada pelo art. 5o da Lei n. 11.960/09. A declaração de
inconstitucionalidade abrangeu justamente a aplicação da Lei n. 11.960/09 no
tocante à utilização do índice de remuneração oficial da caderneta de poupança
para atualização do montante devido pela Fazenda do Estado. Assim, o índice de
correção monetária utilizado por este Tribunal de Justiça deve ser mantido, isto é,
Tabela Prática de Cálculos de débitos judiciais sem “normas específicas
estabelecidas por lei”, e os juros de mora deverão ser calculados na forma do art.
1o-F da Lei 9494/97 c.c. Lei n. 11960/09.
A inaplicabilidade da lei n. 11.960/09 diz respeito,
portanto, a correção monetária. A declaração de inconstitucionalidade acima
aludida se referiu à aplicação da Lei n. 11.960/09 quanto a utilização do índice de
remuneração oficial da caderneta de poupança para atualização do montante
devido pela Fazenda do Estado.
Para o STF a decisão de inconstitucionalidade
produz efeito vinculante e eficácia erga omnes já a partir da publicação da ata de
julgamento (Ag Reg. na Rcl. 3632-4AM).
O STF, no RE 87.0947, Tema 810 (“Validade da
correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações
impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1o-F da Lei 9.494/1997,
com a redação dada pela Lei 11.960/2009”), afastou a aplicação da Taxa
referencial (TR) como índice de correção monetária e manteve os juros aplicáveis
às cadernetas de poupança para os débitos de natureza não tributária e os índices
de poupança para correção dos valores devidos pela Fazenda e suas autarquias.

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A tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal,
referente aos juros moratórios e sugerida pelo relator do recurso, Ministro Luiz Fux,
diz, quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, que a
fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no
artigo 1o-F da Lei n. 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/09”.
Já a segunda tese, referente à atualização
monetária, diz:
“O artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação
dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta
de
poupança,
revela-se
inconstitucional
ao
impor
restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não
se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.
Em 02.03.2018, o STJ também se manifestou
quanto aos critérios de juros e correção monetária aplicáveis nas condenações da
Fazenda Pública, quando do julgamento do REsp no 1.495.146, Tema n. 905, de
Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ.
DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM
REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À
FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO
TRIBUTÁRIO.
TESES JURÍDICAS FIXADAS.
?
Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela
Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de
sua natureza.
?
(...)
?
Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora
nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração

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da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda
Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária (...)”.
Há que ficar expressa, então, a aplicabilidade da
Lei n. 11960/09, na sua vigência, para cálculo dos juros de mora e a tabela prática
do Tribunal de Justiça para a correção monetária.
Por fim, são do autor os ônus da sucumbência,
inclusive honorários advocatícios, arbitrados pelos percentuais mínimos fixados no
artigo 85, § 3o e incisos do CPC, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho
realizado, considerando-se haver sucumbência parcial, mas não recíproca, posto
que acolhido minimamente o pedido principal, salientando-se que são agora
acrescidos em 1%, nos termos do art. 85, § 11, observado o disposto no art. 98, §
3o, do CPC.
A
fim
de
disponibilizar
as
vias
especial
e
extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos
constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
oficial e apelação voluntária da Municipalidade apenas para reconhecer a sucumbência
mínima da Municipalidade e nega-se provimento ao recurso do autor, mantendo-se a
parcial procedência da ação.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR