Tribunal: TJSP
Processo: 2242593-31.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-28
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000919538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2242593-31.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é paciente
WASHINGTON PINHEIRO DOS SANTOS e Impetrante MATHEUS FERNANDO
DA SILVA DOS SANTOS, é impetrado MMJD DO DEPTO ESTADUAL DE
EXECUÇÃO CRIMINAL - DEECRIM DA 6a RAJ DE RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos Denegaram a ordem ,contrário o 3o juiz Reinaldo Cintra que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 10 de novembro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus no 2242593-31.2020
Impetrante: Matheus Fernando da Silva dos Santos
Paciente: Washington Pinheiro dos Santos
Juízo: Vara das Execuções Criminais de Ribeirão Preto
Voto no 19338
HABEAS CORPUS
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE
PENAS
REINCIDÊNCIA
GENÉRICA
LEI
N.o
13.964/2019
LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA

MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA A
REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS MAIS
RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE REGIME SEJAM
EXIGIDOS ORDEM DENEGADA.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de
liminar, impetrado por Matheus Fernando da Silva dos Santos, advogado,
em favor de Washington Pinheiro dos Santos, alegando estar sofrendo
ilegal constrangimento por parte do Juízo em referência.
Em breve síntese, o impetrante alega que o
Paciente não é reincidente por crime equiparado e sim por um crime
hediondo e o restante por crime comum, devendo a base do cálculo para
progressão ser de 2/5 e não 3/5, com fulcro com a nova Lei no
13.964/2019, norma mais favorável ao réu.
Pede a concessão da liminar para que seja
aplicada a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para
constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de
progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo

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112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
A liminar foi indeferida (fls. 204/205), as
informações foram prestadas (fls. 208/209) e a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo não conhecimento da ordem e, se conhecida, pela
denegação (fls. 221/231).
É o relatório.
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o
7.210/1984, verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da
Lei n.o 13.964/2019, separou os crimes em seis grupos e buscou prever
todas as situações possíveis para a progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum,
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum,
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo
ou equiparado, sem resultado morte, (4) crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, (5) crime de organização criminosa voltada à
prática de crime hediondo ou equiparado, na posição de comando e (6)
crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais
dois subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado

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morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os
crimes
de
comando
de
organização
criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado e de
constituição de milícia privada não foram divididos por conta da
primariedade ou da reincidência, possuindo previsão única de 50% (art.
112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo
como uma aberração legislativa. Explico.
Ao
tratar
das
reincidências,
constou
textualmente: “se o apenado for reincidente em crime cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 1.2), “se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça”
(subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência específica
desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três,
da seguinte forma:
1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave

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ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, V): 40%
2.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte (art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte (art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de
integração, consistente em analogia, por conta de supostas lacunas
normativas, repetindo o grupo 1.
Isso porque, faltariam previsões específicas
justamente sobre a reincidência comum, de modo que todos os

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condenados que se enquadrassem em tais hipóteses deveriam ser
beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça não seria reincidente
específico, logo, seria tratado como primário para ambos os delitos,
devendo cumprir somente 25% da pena referente àquele crime e 16%
daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio
da individualização da pena, além de advir de conclusão de falha
legislativa descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é
reincidente o indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado
de sentença condenatória por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A
reincidência específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA
ART. 46. VERIFICA-SE A REINCIDÊNCIA QUANDO
O AGENTE COMETE NOVO CRIME, DEPOIS DE
TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA QUE, NO
PAÍS
OU
NO
ESTRANGEIRO,
O
TENHA
CONDENADO POR CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA
GENÉRICA
E
REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA

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MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§ 2o CONSIDERAM-SE CRIMES DA MESMA
NATUREZA
OS
PREVISTOS
NO
MESMO
DISPOSITIVO
LEGAL,
BEM
COMO
OS
QUE,
EMBORA
PREVISTOS
EM
DISPOSITIVOS
DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS FATOS QUE OS
CONSTITUEM
OU
POR
SEUS
MOTIVOS
DETERMINANTES, CARACTERES FUNDAMENTAIS
COMUNS.
A
divisão
entre
reincidência
genérica
e
específica foi revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal
trazida pela Lei n.o 7.209/1984, cuja vigência se estende até os dias
atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de
reincidência específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o
8.072/1990, que acresceu ao art. 83, V, do Código Penal, a previsão de
impedimento ao livramento condicional “se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza”, bem como da Lei n.o 9.714/1998,
que também trouxe proibição de substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos “Se o condenado for
reincidente [...] e a reincidência não se tenha operado em virtude da
prática do mesmo crime”.
Sequer
se
pode
cogitar
de
classificar
reincidência específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o
entendimento prevalente dos Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do
Código Penal, trata a reincidência específica como de mesma natureza
quanto à hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado”

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não gera impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto,
é reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou
equiparado após o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela
prática de outro crime hediondo ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3
o, do Código Penal, é reincidente específico
somente o condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e
que se operou o trânsito em julgado, pouco importando se houver
identicidade de natureza jurídica. O reincidente por mais de um crime
hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois, pode ter a pena
privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já o
reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma
benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que
não é o caso da Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta
revogada por aquela e que dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o
8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-
la ao novo art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a
reincidência genérica para a estipulação do requisito objetivo da
progressão de regime.
Sendo assim, denego a ordem.
Alberto Anderson Filho
Relator

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Voto no 15697
Habeas Corpus Criminal no 2242593-31.2020.8.26.0000
Comarca: Ribeirão Preto
Impetrante: Matheus Fernando da Silva dos Santos
Paciente: WASHINGTON PINHEIRO DOS SANTOS
Impetrado: MMJD do Depto Estadual de Execução Criminal - DEECRIM
da 6a RAJ de Ribeirão Preto
DECLARAÇÃO DE VOTO
Habeas Corpus no 2242593-31.2020.8.26.0000
Impetrante: Matheus Fernando da Silva dos Santos
Paciente: Washington Pinheiro dos Santos
Voto no 15697
Com todo respeito ao voto do ilustre Desembargador Relator,
ouso dele divergir, entendendo que é o caso de acolher o pleito, a fim de que se aplique
ao paciente a fração de 40% para progressão de regime.
A meu sentir, a simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação da nova Lei é truncada e
merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que, para a aplicação de
porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou

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3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,

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de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V, da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O

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ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A
APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO
LEI
NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.” (TJ/SP, AE: 0001480-89.2020.8.26.0041, Rel.
Des. Ivana David, 4o C. Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime
do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por
furto
qualificado
-
Reincidência
específica

Não
configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de previsão
legal do quantum exigível no caso - Interpretação mais
benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in mellius" -
Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, por meu voto, CONCEDIA A ORDEM em
favor de Washington Pinheiro dos Santos, a fim de determinar a retificação dos cálculos
acerca da progressão de regime, aplicando-se a fração de 40% de cumprimento da pena
para a progressão de regime.

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Reinaldo Cintra
Relator

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CARVALHO
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2242593-31.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.