Tribunal: TJSP
Processo: 1500150-82.2018.8.26.0160
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500150-82.2018.8.26.0160, da Comarca de Descalvado, em que é apelante
CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto por CLAUDEMIR
CARLOS DOS SANTOS, FIXANDO-SE, de ofício, o regime inicial aberto ao
corréu não apelante JOÃO MARCOS DE OLIVEIRA SILVESTRE, mantendo-
se, no mais, a r. sentença recorrida. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500150-82.2018.8.26.0160 -Voto no 14725
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Aux. o Desembargador Leme Garcia VOTO no 14725d
Apelação: 1500150-82.2018.8.26.0160
Apelante: CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
2a Vara do Foro de Descalvado - RAB
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS

ABSOLVIÇÃO

IMPOSSIBILIDADE

HIGIDEZ
DO
QUADRO
PROBATÓRIO
DIVERSIDADE
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTES, ALÉM DE PETRECHOS
UTILIZADOS PARA A DISTRIBUIUÇÃO DE
DROGAS
INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO
REDUTOR DE PENA DO § 4o, ART. 33, DA LEI
N. 11.343/06, POIS O RÉU É REINCIDENTE
MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO
PELA
REINCIDÊNCIA

NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
POR CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS,
FIXADO, DE OFÍCIO, O REGIME INICIAL
ABERTO AO CORRÉU NÃO APELANTE JOÃO
MARCOS
DE
OLIVEIRA
SILVESTRE,
MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA
RECORRIDA.
Ao relatório da sentença de fls. 326/334,
acrescenta-se que CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS e KESSY JHONI
DE OLIVEIRA SILVESTRE foram condenados às penas de 6 anos de
reclusão, para início de cumprimento em regime fechado e 600 dias-multa
na unidade mínima, e JOÃO MARCOS DE OLIVEIRA SILVESTRE foi
condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 166 dias-multa, como incursos nos artigos 33, caput, da Lei no
11.343/06. Aos sentenciados foi negado o direito ao recurso em liberdade.

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Inconformado, apela CLAUDEMIR e nas razões
recursais, a defesa busca a absolvição ou a desclassificação para os ilícitos
penais descritos nos artigos 33, § 3o, e 28, ambos da Lei Antidrogas,
argumentando, em síntese, que o local era moradia de JOÃO MARCOS,
que admitiu mercadejar drogas, ao passo que o apelante lá estava apenas
para dormir, porque sua mãe reside em um sítio. Alternativamente, pretende
a imposição da pena-base no piso e o abrandamento do regime carcerário
(fls. 447/458).
Os corréus JOÃO MARCOS e KESSY JHONI não
apelaram.
Contrariado o recurso (fls. 462/466), manifestou-
se a Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 478/481).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que, em 25 de julho
de 2018, por volta das 7h00, na Rua José Antônio Lazarini, no. 135, em
Descalvado, o apelante CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS e os corréus
JOÃO MARCOS DE OLIVEIRA SILVESTRE e KESSYJHONI DE OLIVEIRA
SILVESTRE, em concurso de agentes e unidade de desígnios, tinham em
depósito, para fins de fornecimento a terceiros, venda e tráfico, 7 (sete)
porções de maconha, com peso total aproximado de 11,7 gramas e 85 pinos
plásticos contendo cocaína, com peso de 152,3 gramas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta que os policiais se dirigiram à casa dos
réus em cumprimento do mandado de busca e apreensão (fls. 212/214) e
que o corréu JOÃO MARCOS confessou a traficância (fl. 210).

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Tal confissão está em consonância com os
depoimentos dos policiais, os quais prestaram declarações firmes e
seguras, e não possuem nenhum interesse em prejudicar pessoas
inocentes, fatos estes que afastam, por completo, a pretensão recursal,
confirmando, em conjunto com as demais provas coligidas, que a droga
pertencia aos acusados e era destinada ao tráfico.
De fato, a quantidade e a diversidade de
entorpecentes apreendidas evidenciam que a droga se destinava ao tráfico.
Foram 85 pinos plásticos contendo cocaína, com peso de 152,3 gramas
(conforme auto de exibição e apreensão de fls. 24/26), e 7 porções de
maconha, com peso total aproximado de 11,7 gramas, e cujo teor
toxicológico foi provado (fls. 229/234).
Além disso, foram encontrados cinco celulares,
dois rolos de 15 metros de filme de PVC, na caixa e um rolo da mesma
característica parcialmente usado, dois pacotes fechados de sacos
plásticos, contendo 90 unidades cada (que são apetrechos típicos para
embalo de drogas), um caderno com anotações típicas de tráfico, além de
R$ 1.056,50 em notas trocadas (sendo 46 cédulas de R$ 2,00). Estes
objetos comprovam que a droga se destinava ao tráfico.
Ao ser ouvido em juízo, o apelante CLAUDEMIR,
asseverou que não morava na residência onde foi cumprido o mandado de
busca e apreensão. Contudo, na fase inquisitiva, ele próprio afirmou que
residia no local dos fatos há cerca de 1 mês (fl. 13). Inclusive, ele declarou
este endereço como sua residência em sua qualificação nos autos.
Assim, a negativa em Juízo é contraditória e retira
a credibilidade de seu depoimento.
Não
bastasse,
CLAUDEMIR
confirmou

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informalmente para a testemunha de fl. 208 que ele e os demais acusados
estavam fazendo transações relativas ao tráfico com o sujeito de alcunha
“Pão com Ovo”.
Vale
anotar
que
o
fato
de
o
apelante
eventualmente consumir drogas, não impede que ele também exerça a
traficância. Pelo contrário, é bastante comum que usuários de drogas
ingressem no comércio de entorpecentes, bem como que os traficantes
passem a usar o produto que vendem.
No presente caso, ante a apreensão das
numerosas e distintas drogas e de petrechos utilizados para a traficância e,
ainda, diante da existência de informações apontando o comércio de drogas
no local dos fatos, é possível afirmar seguramente que o apelante
CLAUDEMIR se encontrava no local dos fatos realizando o preparo da
droga para futura venda e não meramente para consumi-la juntamente dos
corréus.
Desse modo, ficaram devidamente provadas
materialidade e autoria delitiva do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, não havendo que se falar em desclassificação para os crimes
dos artigos 33, § 3o, ou 28, ambos da Lei Antidrogas.
Quanto à dosimetria da pena, igualmente,
nenhuma retificação deve ser feita quanto ao apelante e ao corréu KESSY
JHONI, não devendo prosperar o pedido de fixação da pena-base no
mínimo legal efetuado pela defesa de CLAUDEMIR.
Aliás, qualquer redução às penas aplicadas, ou
ao
regime
inicial
de
cumprimento,
afrontaria
o
princípio
da
proporcionalidade, na faceta que veda a proteção deficitária dos bens
jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico.

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Na primeira fase da dosimetria da pena, verificou-
se que os réus ostentam maus antecedentes (fls. 111/114, 143/153,
173/176 e 183/185), de modo que por esta razão, absolutamente correta a
fixação da pena-base acima do mínimo legal em 6 anos de reclusão, para
início de cumprimento em regime fechado (art. 2o, § 1o da Lei 8.072/90),
além de 600 dias-multa na unidade mínima.
Na segunda fase, a sentença foi benéfica ao
deixar de aumentar as penas pela reincidência, sob o entendimento de que
a não aplicação da causa de diminuição de pena do parágrafo 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006 já é consequência da reincidência no campo da fixação
de pena, o que deve ser mantido diante do trânsito em julgado para a
acusação, sendo vedada a reformatio in pejus.
Por fim, era mesmo descabida a incidência da
causa de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Isso
porque, além da reincidência e dos maus antecedentes, a prova
testemunhal já reproduzida demonstrou que os acusados, há muito, faziam
do tráfico de drogas seu meio de vida, não preenchendo, assim, os
requisitos objetivos e subjetivos necessários para a concessão da benesse.
Bem a propósito, confira-se:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela
específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em
vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é
que o paciente seja primário. 5. Dessa forma, a reincidência
pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da
dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida

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em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência
elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de
drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em 'bis in idem'.
Precedentes. 6. 'Habeas corpus' não conhecido. (HC
393.862/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe
02/10/2017) . (grifamos)
“(...) 2. A reincidência constitui circunstância
agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada
na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao
passo que a primariedade constitui inafastável requisito de
natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição
de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não
havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas,
sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à
espécie, não há que se falar em 'bis in idem'.” (STF, RHC
121598, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 21.10.2014, DJe 21.11.2014).
Fica mantido o regime inicial fechado ante a
recidiva.
Derradeiramente, pequeno reparo há que ser
feito, de ofício, na decisão hostilizada, quanto ao corréu JOÃO MARCOS,
não apelante.
O
sentenciado
é
primário
e
não
possui
antecedentes criminais, assim, as penas foram fixadas no mínimo legal e

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reduzidas de 2/3, conforme § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, perfazendo
1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.
Todavia, em que pese a corporal fixada, o
magistrado a quo aplicou regime fechado para o início da expiação.
Assim, há que ser alterado o regime prisional
tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis. O regime aberto
mostra-se suficiente e adequado, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do
Código Penal.
Insta consignar que esta 16a Câmara de Direito
Criminal já entendia que para o tráfico privilegiado é cabível regime menos
gravoso que o fechado, posto que não considerado hediondo. Tal
entendimento tomou força ante a recente decisão do STJ no habeas corpus
no 596.603/SP, a qual determinou aos juízes das Varas de Execução Penal
do Tribunal Bandeirante a alteração para o regime aberto dos condenados
por tráfico privilegiado, a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão.
Embora a referida decisão não tenha efeito
vinculante, vem somente para consolidar o entendimento que há muito vem
sendo aplicado de maneira majoritária pela aludida Corte, tanto é que está
pendente de aprovação no STF, uma súmula vinculante editada sobre a
matéria.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo Supremo
Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se admitiu a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
na aplicação da sanção penal, com a fixação de regime prisional mais

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brando, compatível com a benesse concedida justamente para evitar o
encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em
medida restritiva de direitos, não deve existir impedimento para a fixação do
regime inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da
reprimenda reclusiva, em conformidade como previsto no art. 33 do Código
Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em
18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos.” (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta Segunda
Turma concedeu a ordem a pacientes condenados pelo crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, com afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-lhes que iniciem o
cumprimento das suas reprimendas no regime aberto, porque presentes, no
caso concreto, os requisitos previstos no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, V.U., j.
03.4.2012).
No
mais,
despiciendo
tecer
qualquer
consideração a respeito do cumprimento da reprimenda corporal, visto que o
réu ficou encarcerado por tempo superior à segregativa, que já restou

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cumprida, considerando que se encontrava detido por este processo desde
a data do flagrante (25/7/2018, fl. 1).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso interposto por CLAUDEMIR CARLOS DOS SANTOS, FIXANDO-SE,
de ofício, o regime inicial aberto ao corréu não apelante JOÃO MARCOS DE
OLIVEIRA SILVESTRE, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida.
OSNI PEREIRA
RELATOR