Tribunal: TJSP
Processo: 2134965-80.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício contra o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão deferindo a liminar. Manutenção.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício contra o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão deferindo a liminar. Manutenção.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a manutenção da liminar.
Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637674
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2134965-80.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado RANCHO MINEIRO RESTAURANTE
LTDA EPP.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO
AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
LUIS SOARES DE MELLO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, FERREIRA
RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), PÉRICLES PIZA, FERRAZ DE ARRUDA,
ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY, MOREIRA DE VIEGAS E LUIZ
ANTONIO DE GODOY. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR OS
EXMOS. SRS. DES. SOARES LEVADA E JOÃO CARLOS SALETTI.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, MÁRCIO
BARTOLI, vencido, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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ARg no 2.134.965-80.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.224
Agte. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agdo. RANCHO MINEIRO RESTAURANTE LTDA. EPP
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto no 42.202
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício contra
o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua
atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado.
Decisão deferindo a liminar. Manutenção.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o
exercício da atividade econômica da impetrante, a norma
acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou, ao
menos, a suspensão dos efeitos, ou de parte deles, do alvará
de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao
menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há
falar em falta de interesse processual na modalidade
adequação. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para
exame das demais questões preliminares e de mérito, com a
manutenção da liminar.
Agravo não provido.

1. Relatório já nos autos.

2.
Nego provimento ao agravo.

Trata-se de agravo interno contra decisão concedendo liminar em
mandado de segurança (fls. 01/08 do principal) de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado nas margens da Rodovia Anhanguera por ato do Governador
do Estado de São Paulo, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade, a
despeito do isolamento social decretado no Estado.
Deferida a liminar pelo I. Des. CAMPOS MELLO (fls. 30/31 do
principal), agravou a FESP.
O I. Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI apresentou voto dando provimento
ao agravo, sob o fundamento da provável incidência da Súmula no 266 do STF.

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Peço vênia para divergir.
Entendo, em princípio, inaplicável a referida súmula, devendo a
impetração prosseguir, com a manutenção da liminar concedida, por seus próprios
fundamentos, para posterior exame exauriente das demais condições da ação e do
mérito pelo D. Colegiado.
a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: "Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese".
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
"... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...)." (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
"... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la." (grifei -

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RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
"O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto." (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante."
(...)
"Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência."
"Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'".
"Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF." (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
"Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança." (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
"Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante" (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

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Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que "... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade." é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no seu
voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado
de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
"Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como
a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito,
não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato
normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato."
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: "... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ..." (fl. 12 dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, "... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...".
Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF
Rel. Min. ROBERTO
BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
"A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF)."
"Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de

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pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual."
"Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas."
"No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança."
"Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação
da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei "Curso de
Direito Constitucional" 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
"A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo, visando a
obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de mandado de
segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida pela
jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é importante
notar que não há qualquer proibição contra impetração de mandado de
segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação desde logo
afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese." (grifei
"Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:

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"O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante."
(...).
"Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos
concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser
imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei."
"Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco
importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a
argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle
difuso de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é
transformar o MS em sucedâneo de ADIn." (grifei - "Processo Constitucional
Brasileiro" 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
b) Decreto no 64.881/20 norma de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, "... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus" (art. 1o), apresenta, inequivocamente, a
qualidade de ato normativo de efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc." (p. 143)
(...)
"Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do

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qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada."
(...)
"Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF)."
(...)
"Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva." (grifei "Manual de Direito Administrativo" 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:

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"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante."
"Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados."
(...)
"Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante."
"A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
"Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança."
"Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários."
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES "Mandado de Segurança e Ações Constitucionais"
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:

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"COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA."
"I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de
atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51."
"II - Recurso especial improvido."
(...)
"... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade." (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos."
(...)
"Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada."
"Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos."
"Ora, sendo possível o manejo do "mandamus" para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese." (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).

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"Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido." (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, o Decreto no 64.881/20 atinge diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento do restaurante impetrante, causando-lhe, ao menos em
tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, com a devida vênia, não caracterizada falta de interesse
processual na modalidade adequação.
Cumpre dar prosseguimento à impetração, mantendo-se, por ora, a
liminar concedida pelo I. Des. CAMPOS MELLO, pelos fundamentos lá expostos tal
como já decidi em casos análogos envolvendo restaurantes localizados em rodovias
(v.g.
MS
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000

d.m.
de
28.05.20;
MS
no
0.019.710-11.2020.8.26.0000 d.m. de 30.06.20).
Demais questões atinentes às condições da ação como o interesse
processual na modalidade necessidade, à luz da Portaria no 116/20 do Ministério da
Agricultura e do Decreto Federal no 10.329/20 , bem como ao mérito da impetração,
deverão ser examinadas oportunamente quando do julgamento definitivo da ação pelo
Eg. Órgão Especial.
Assim, subsiste a liminar concedida.
Mais não é preciso acrescentar.
3. Nego provimento ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo Interno no
2134965-80.2020.8.26.0000/50000
São Paulo
Agravante: Governador do Estado de São
Paulo
Agravado: Rancho Mineiro Restaurante Ltda
EPP
42.202
1.Trata-se de agravo interno interposto pelo
Governador do Estado de São Paulo, nos autos de Mandado de
Segurança, contra decisão liminar proferida pelo E. Desembargador
Campos Mello, em substituição a este relator. Consta que a decisão

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agravada permitiu ao impetrante fornecer refeições em seu
estabelecimento, para consumo no local e desde que observadas
as regras de segurança sanitária, bem como autorizou a utilização
de sanitários pelos consumidores do seu estabelecimento, durante
a quarentena instituída pelo governo do estado no contexto da
pandemia de Covid-19. O agravante aduz a falta de plausibilidade
do direito invocado e do periculum in mora. Salienta que as
medidas determinadas pelo Decreto Estadual questionado no
mandado de segurança têm como objetivo resguardar a saúde da
população e combater o Covid-19, questão afeta à competência
comum da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios,
por expressa previsão do artigo 23, II, da Constituição Federal.
Assevera que a interpretação sistemática de dispositivos da Lei
Federal no 8.080/1990 reforça a conclusão de que a vigilância
epidemiológica é atribuição dos estados federados. Argumenta que
a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da
ADI no 6.341/DF foi referendada pelo Plenário da Suprema Corte,
que reconheceu que as ações do governo federal para o
enfrentamento do novo coronavírus não afastam a competência

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concorrente nem a tomada de providências normativas e
administrativas pelos estados, Distrito Federal e municípios. Aponta
não caber ao Poder Judiciário a definição de quais medidas devem
ou não ser implementadas pelas autoridades administrativas, por se
tratar de assunto reservado à administração pública. Alega, ainda, a
impossibilidade de controle judicial sobre o mérito administrativo da
política pública de enfrentamento da pandemia de Covid-19.
Acrescenta
que
as
iniciativas
do
governo
estadual
são
determinadas após passarem pelo escrutínio de especialistas e por
debates com representantes qualificados da sociedade e do setor
produtivo e resultaram na diminuição da taxa de crescimento dos
casos de coronavírus no Estado de São Paulo, segundo estudos
realizados. Afirma que a definição se uma determinada atividade
pode ser enquadrada como essencial nos termos do Decreto
Estadual no 64.881/2020 é feita pelo Comitê Administrativo
Extraordinário, formado por equipe multidisciplinar de especialistas
nas diversas áreas do conhecimento envolvidas. Pontua que o
Decreto Estadual no 64.994/2020, por meio de critérios técnicos e
cientificamente embasados, regulou a retomada gradual e

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responsável das atividades econômicas, que se dará em cinco
fases, a depender da capacidade do sistema de saúde e da
evolução da epidemia. O referido Decreto possibilita, ademais, que
os municípios que se encontrem nas fases 2, 3 e 4 flexibilizem
determinados setores, mediante ato fundamentado do Prefeito,
permitindo, assim, a retomada gradual do atendimento de serviços
e atividades não essenciais. Especificamente no que toca ao artigo
2o do Decreto Estadual, impugnado no writ, o recorrente ressalta
que não está proibido o exercício da atividade do agravado,
estando suspenso apenas o consumo local. Nesse cenário, relata
que o Poder Público Estadual elencou uma série de orientações
destinadas aos usuários e proprietários de estabelecimento de
comércio de alimentos e bebidas com acesso pelas rodovias
estaduais. Defende que as normas estaduais viabilizam inclusive o
caráter de suporte que os restaurantes das estradas costumam
ofertar, como a possibilidade de descanso e higienização de seus
frequentadores. Aduz, por fim, a existência do periculum in mora
inverso, já que a liminar concedida em favor do impetrante do writ
fragiliza a política pública de combate ao novo coronavírus,

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devendo a elaboração de normas de polícia administrativa ser
sistêmica e coordenada regionalmente. A propósito, frisa que as
rodovias são uma importante rota de dispersão do Covid-19 para o
interior do estado e que os controles não-farmacológicos são as
únicas ferramentas aptas a impedir a disseminação do vírus para
essas regiões. Requer o provimento do agravo, para que seja
indeferida a tutela de urgência pretendida pelo recorrido (fls. 01/24).
O agravado apresentou contraminuta às fls.
27/35.
2. A decisão recorrida foi prolatada pelo E.
Desembargador Campos Mello, em substituição a este relator no
dia 18 de junho de 2020, nos seguintes termos (fls. 30/31 dos autos
do mandado de segurança):
“1) Trata-se de mandado de segurança
impetrado por Rancho Mineiro Restaurante Ltda. EPP contra o
Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de 2020, expedido
pelo Governador do Estado de São Paulo, o qual determinou a
suspensão de consumo local em restaurantes, nos termos de seu
art. 2o, II. Alega a impetrante que o decreto é ilegal. Afirma que seu

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estabelecimento está às margens da Rodovia Anhanguera, de
modo que sua atividade é imprescindível para atender os
trabalhadores que atuam no transporte de carga. Assevera ainda
que o Decreto Federal no 10.282/2020 classifica como essencial o
serviço de alimentação, tal como a Portaria no 116/20 do Ministério
da Agricultura. Pede a concessão de liminar, argumentando estar
evidenciado o 'periculum in mora', para que lhe seja permitido o
fornecimento de refeições para consumo local, facultada ainda a
utilização de sanitários pelos viajantes. Entendo estar configurada
hipótese que permite a concessão da liminar, visto haver risco
concreto de violação do direito da impetrante. Não se trata de
impetração contra lei em tese. Ao contrário, não há aqui espaço
para que se aguarde a superveniência de ato administrativo, pois
que, caso este se concretize, será para violar o direito de que a
impetrante se afirma titular e que pretende resguardar pela
presente impetração. A lei proibitiva, ainda que dotada de abstração
e generalidade, é capaz de atingir imediatamente o direito de
determinada pessoa. É a precisa lição de André Ramos Tavares
("Manual do Novo Mandado de Segurança Lei 12,016/2009, Ed.

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Forense, 2009, p. 142). E é o caso dos autos. Releva notar a
existência de inúmeros precedentes deste Órgão Especial no
sentido de concessão de liminar em casos análogos (MS
2063823-16.2020, decisão do eminente Desembargador Moacir
Peres, de 6.4.2020, MS 2066887-34.2020, decisão do eminente
Desembargador
João
Carlos
Saletti,
de
14.4.2020,
MS
2070098-78.2020, decisão do eminente Desembargador Xavier de
Aquino, de 15.4.2020, MS 2073396-78.2020, decisão do eminente
Desembargador
Soares
Levada,
de
27.4.2020,
e
MS
2096062-73.2020, decisão do eminente Desembargador Renato
Sartorelli, de 15.5.2020), Assim, concedo a liminar, para permitir à
impetrante o fornecimento de refeições em seu estabelecimento,
para consumo no local, desde que observadas as regras de
segurança sanitária (fornecimento de materiais de higiene,
ocupação máxima de 50% do recinto de refeições e observância de
distanciamento mínimo de dois metros entre os usuários), assim
como para permitir a utilização de sanitários pelos consumidores. 2
Oficie-se com urgência e requisitem-se informações à autoridade
coatora. 3) Após, abra-se vista à Procuradoria Geral de Justiça, nos

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termos do art. 12 da Lei 12.016/09. São Paulo, 18 de junho de
2020. CAMPOS MELLO Em substituição ao Des. Márcio Bartoli”.
3. Com todo respeito ao E. Desembargador que
me substituiu temporariamente na relatoria do feito, julgo ser caso
de reconsideração da decisão agravada e, assim, indeferir a tutela
de urgência pleiteada por Rancho Mineiro Restaurante Ltda.
EPP, uma vez ausente requisito do artigo 7o, III, da Lei no
12.016/2009, condição essa indispensável para o deferimento da
liminar almejada no mandado de segurança.
Com efeito, apontou-se como ato coator na
inicial da ação o artigo 2o, II, do Decreto Estadual no 64.881, de
22 de março de 2020, disposto nos seguintes termos:
“Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o
deste decreto, fica suspenso: (...) II - o consumo local em bares,
restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços
de entrega ('delivery') e 'drive thru'.”
Logo, à primeira vista, não se vislumbra
hipótese de cabimento da ação, na medida em que Rancho
Mineiro Restaurante Ltda. EPP questiona no mandado de

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segurança norma de caráter geral e abstrato, o que indica a
inadequação da via eleita. Tal constatação, em juízo de cognição
sumária, justifica a incidência do Enunciado no 266 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal1 no presente caso, o que afasta a
relevância dos fundamentos expostos na inicial do writ,
impondo-se, por isso, o indeferimento da liminar.
A despeito das decisões monocráticas citadas
na decisão agravada, o colegiado do Órgão Especial já
deliberou sobre o tema em recente sessão de julgamento,
especificamente acerca do Decreto Estadual no 64.881/2020,
mesma norma impugnada no presente caso, e concluiu pela falta
de interesse processual:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no
64.881/20, do Estado de São Paulo (com as prorrogações
determinadas pelos Decretos Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e
64.967/20). Município que alega estar a norma executiva estadual a
cercear seu direito de regulamentar o comércio no âmbito da
Edilidade, a despeito da política sanitária estadual para combater a
1 Súmula 266, STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

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pandemia
de
coronavírus
(COVID-19).
Uso
indevido
do
"mandamus" para questionamento de ato normativo estadual
em tese. Inexistência de direito líquido e certo (concreto),
violado ou passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade "interesse-adequação".
Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA DENEGADA (art.
6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (TJSP;
Mandado de Segurança Cível 2106870-40.2020.8.26.0000; Relator
(a): Beretta da Silveira; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal
de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 24/06/2020;
Data de Registro: 29/06/2020)
A propósito, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal vem igualmente aplicando seu enunciado
sumular no 266 nos diversos mandados de segurança em que se
atacam normas de natureza geral e abstrata previstas em Decretos
do Poder Executivo (MS 32920 AgR, Relator: ROSA WEBER,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
06/11/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2014 PUBLIC 28-11-2014;
e MS 31647 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno,

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julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221
DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017).
4. Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo
revogar a liminar, indeferindo-se a tutela de urgência requerida.
Márcio Bartoli

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Voto no 35.204
Agravo Interno Cível no 2134965-80.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP
Interessado: Governador do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO INTERNO. Medidas de quarentena decorrente da
pandemia do COVID-19. Restaurante situado às margens de
rodovia. Inconformismo do Estado com decisão que deferiu
pedido de liminar para funcionamento do estabelecimento
durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881/2020. Reforma
cabível. Poder Judiciário que não pode interferir nos atos da
Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das
medidas adotadas pelo Governador do Estado no combate à
pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade (SS 5377-
MC/SP, j. 06/05/2020). Ato impugnado, ademais, que com as
alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de
2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-
las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo
3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que
inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de
28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de
comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres,
destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de
todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do estabelecimento, a
ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do Governador
(questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto
impugnado. Agravo provido.
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE
SÃO PAULO contra decisão que, em autos de Mandado de Segurança, deferiu pedido
de liminar para autorizar o funcionamento do denominado “RANCHO MINEIRO
RESTAURANTE LTDA” durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881, de 22 de
março de 2020, por se tratar de estabelecimento situado às margens de Rodovia.

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O meu voto é pelo provimento do agravo.
Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso recente,
envolvendo suspensão de serviços e atividades em razão da pandemia do Covid-19,
“exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas
coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado
segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio
Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes
dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas
eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer
sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se
promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito
para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e
execução dessas medidas. Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério
de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração
Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder
Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa” (SS 5377-MC/SP, Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ademais, o artigo 2o, § 1o, do Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13
de maio de 2020), no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las
essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido
pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e
as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de
proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes
localizados às margens de Rodovia.
Nesse
caso,
se
ocorrer
ameaça
de
autuação
do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do
Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado.

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É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas, no caso, não há referência a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a pretensão da empresa, na
verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por
eventual entendimento contrário da fiscalização).
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a concessão de
segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e
principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso,
em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde.
“A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais,
no art. 5o, LXIX, dispõe que se concederá mandado de segurança, "para
proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou
'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público".
A garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um
lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade
pública, de outro.
A
Lei
12.016/2009

ao
disciplinar
o
instituto,
em
nível
infraconstitucional prevê o cabimento do mandamus "para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça" (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j.
12/02/2019).
Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento ao agravo
para indeferir a liminar.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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Voto no 35.204
Agravo Interno no 2134965-80.2020.8.26.0000/50000
Agravante: Governador do Estado de São Paulo
Agravado: Rancho Mineiro Restaurante Ltda
VOTO VENCIDO
AGRAVO INTERNO. Medidas de quarentena decorrente da
pandemia do COVID-19. Restaurante situado às margens de
rodovia. Inconformismo do Estado com decisão que deferiu
pedido de liminar para funcionamento do estabelecimento
durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881/2020. Reforma
cabível. Poder Judiciário que não pode interferir nos atos da
Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das
medidas adotadas pelo Governador do Estado no combate à
pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade (SS 5377-
MC/SP, j. 06/05/2020). Ato impugnado, ademais, que com as
alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de
2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-
las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo
3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que
inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de
28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de
comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres,
destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de
todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do estabelecimento, a
ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do Governador
(questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto
impugnado. Agravo provido.
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE
SÃO PAULO contra decisão que, em autos de Mandado de Segurança, deferiu pedido
de liminar para autorizar o funcionamento do denominado “RANCHO MINEIRO
RESTAURANTE LTDA” durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881, de 22 de
março de 2020, por se tratar de estabelecimento situado às margens de Rodovia.
O meu voto é pelo provimento do agravo.

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Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso recente,
envolvendo suspensão de serviços e atividades em razão da pandemia do Covid-19,
“exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas
coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado
segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio
Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes
dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas
eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer
sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se
promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito
para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e
execução dessas medidas. Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério
de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração
Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder
Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa” (SS 5377-MC/SP, Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ademais, o artigo 2o, § 1o, do Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13
de maio de 2020), no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las
essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido
pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e
as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de
proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes
localizados às margens de Rodovia.
Nesse
caso,
se
ocorrer
ameaça
de
autuação
do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do
Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do

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Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas, no caso, não há referência a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a pretensão da empresa, na
verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por
eventual entendimento contrário da fiscalização).
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a concessão de
segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e
principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso,
em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde.
“A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais,
no art. 5o, LXIX, dispõe que se concederá mandado de segurança, "para
proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou
'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público".
A garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um
lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade
pública, de outro.
A
Lei
12.016/2009

ao
disciplinar
o
instituto,
em
nível
infraconstitucional prevê o cabimento do mandamus "para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça" (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j.
12/02/2019).
Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento ao agravo
para indeferir a liminar.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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AGRAVO INTERNO no
MANDADO DE SEGURANÇA no 2134965-80.2020.8.26.0000/50000
AGRAVANTE
-
ESTADO DE SÃO PAULO.
AGRAVADO
-
RANCHO MINEIRO RESTAURANTE LTDA. EPP.
Interessado
-
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 31.972
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração por
empresa que tem como “atividade econômica principal” a de
“restaurantes e similares”, e secundárias, as de “comércio
varejista de mercadorias em geral, com predominância de
produtos alimentícios minimercados, mercearias e armazéns”
e “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, impedida
de
fornecer
alimentos
para
consumo
no
próprio
estabelecimento pelo art. 2o, I, Decreto 64.881, de 22/3/2020,
do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações
de vigência) Pretensão de que seja concedida a ordem “para
autorizar que a Impetrante forneça refeições para consumo
local e utilização de sanitários por viajantes” Cabimento e
adequação da ação mandamental, posto não se dirigir à
disposição do decreto, mas contra seus efeitos concretos, de
impedir a venda de alimentos no local CABIMENTO da
ordem Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe mandado de
segurança contra lei em tese” Distinção, necessária, entre “lei
em tese, como norma de conduta, não atacável por mandado de
segurança (STF, Súmula 266)”, e “leis e decretos de efeitos
concretos” “passíveis de mandado de segurança, por serem
equivalentes a atos administrativos nos seus resultados
imediatos” “Aplicação da Súmula 266” que, na atualidade,
“não pode significar senão a firme convicção de que mandado
de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis
nem nela pode se converter” Doutrina e jurisprudência
Cabimento da impetração, portanto
Hipótese em que a
empresa comerciante foi compelida, com a só edição e vigência
do decreto estadual, a deixar de fornecer alimentos para
consumo no local, não pretendendo a declaração de nulidade
da norma
Preliminar de descabimento da impetração,
rejeitada.

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MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e
certo atingido por ato de autoridade
Demonstração

Estabelecimento situado à beira de rodovia (Anhanguera, Km
137, Cidade de Limeira), em que exerce as atividades descritas
Permissão de funcionamento, nesses termos, pelo art. 3o, § 1o,
inciso XLIV, do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de
2020 (inciso XLVI introduzido pelo Decreto no 10.329, de
28.4.2020) Norma de caráter nacional, aplicável, portanto, no
território do Estado, e que excepciona da restrição de
funcionamento as “atividades de comércio de bens e serviços,
incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas,
de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas” Rodovias e estradas que
não se restringem ao território dos Estados, senão constituem
vias de ligação entre as Unidades da Federação Exceção da
norma federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local,
dado seu caráter nacional Portaria no 116, de 26 de março de
2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento,
que contém semelhante permissão (art. 1o, XVII), objetivando
“o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança
alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado
de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19”
Atividades de suporte aos serviços essenciais cujo pleno
funcionamento é assegurado também pelos decretos estaduais, e
que objetivam o abastecimento da população, os serviços de
segurança e os de saúde pública Direito líquido e certo da
impetrante, violado.
Preliminar de inadequação da via eleita, rejeitada,
não provido o agravo.
1. Segundo o relatório procedido pelo eminente Relator sorteado,
Desembargador MÁRCIO BARTOLI,
“1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Governador do
Estado de São Paulo, nos autos de Mandado de Segurança, contra decisão
liminar proferida pelo E. Desembargador Campos Mello, em substituição a
este relator. Consta que a decisão agravada permitiu ao impetrante fornecer
refeições em seu estabelecimento, para consumo no local e desde que
observadas as regras de segurança sanitária, bem como autorizou a utilização

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de sanitários pelos consumidores do seu estabelecimento, durante a quarentena
instituída pelo governo do estado no contexto da pandemia de Covid-19. O
agravante aduz a falta de plausibilidade do direito invocado e do periculum in
mora. Salienta que as medidas determinadas pelo Decreto Estadual
questionado no mandado de segurança têm como objetivo resguardar a saúde
da população e combater o Covid-19, questão afeta à competência comum da
União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, por expressa previsão
do artigo 23, II, da Constituição Federal. Assevera que a interpretação
sistemática de dispositivos da Lei Federal no 8.080/1990 reforça a conclusão de
que a vigilância epidemiológica é atribuição dos estados federados. Argumenta
que a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da ADI
no 6.341/DF foi referendada pelo Plenário da Suprema Corte, que reconheceu
que as ações do governo federal para o enfrentamento do novo coronavírus não
afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas
e administrativas pelos estados, Distrito Federal e municípios. Aponta não
caber ao Poder Judiciário a definição de quais medidas devem ou não ser
implementadas pelas autoridades administrativas, por se tratar de assunto
reservado à administração pública. Alega, ainda, a impossibilidade de controle
judicial sobre o mérito administrativo da política pública de enfrentamento da
pandemia de Covid-19. Acrescenta que as iniciativas do governo estadual são
determinadas após passarem pelo escrutínio de especialistas e por debates com
representantes qualificados da sociedade e do setor produtivo e resultaram na
diminuição da taxa de crescimento dos casos de coronavírus no Estado de São
Paulo, segundo estudos realizados. Afirma que a definição se uma determinada
atividade pode ser enquadrada como essencial nos termos do Decreto Estadual
no 64.881/2020 é feita pelo Comitê Administrativo Extraordinário, formado
por equipe multidisciplinar de especialistas nas diversas áreas do conhecimento
envolvidas. Pontua que o Decreto Estadual no 64.994/2020, por meio de
critérios técnicos e cientificamente embasados, regulou a retomada gradual e
responsável das atividades econômicas, que se dará em cinco fases, a depender
da capacidade do sistema de saúde e da evolução da epidemia. O referido
Decreto possibilita, ademais, que os municípios que se encontrem nas fases 2,
3 e 4 flexibilizem determinados setores, mediante ato fundamentado do
Prefeito, permitindo, assim, a retomada gradual do atendimento de serviços e
atividades não essenciais. Especificamente no que toca ao artigo 2o do Decreto
Estadual, impugnado no writ, o recorrente ressalta que não está proibido o
exercício da atividade do agravado, estando suspenso apenas o consumo local.
Nesse cenário, relata que o Poder Público Estadual elencou uma série de
orientações destinadas aos usuários e proprietários de estabelecimento de
comércio de alimentos e bebidas com acesso pelas rodovias estaduais. Defende
que as normas estaduais viabilizam inclusive o caráter de suporte que os
restaurantes das estradas costumam ofertar, como a possibilidade de descanso e
higienização de seus frequentadores. Aduz, por fim, a existência do periculum
in mora inverso, já que a liminar concedida em favor do impetrante do writ

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fragiliza a política pública de combate ao novo coronavírus, devendo a
elaboração de normas de polícia administrativa ser sistêmica e coordenada
regionalmente. A propósito, frisa que as rodovias são uma importante rota de
dispersão do Covid-19 para o interior do estado e que os controles não-
farmacológicos são as únicas ferramentas aptas a impedir a disseminação do
vírus para essas regiões. Requer o provimento do agravo, para que seja
indeferida a tutela de urgência pretendida pelo recorrido (fls. 01/24).
“O agravado apresentou contraminuta às fls. 27/35.
“2. A decisão recorrida foi prolatada pelo E. Desembargador
Campos Mello, em substituição a este relator no dia 18 de junho de 2020, nos
seguintes termos (fls. 30/31 dos autos do mandado de segurança):

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“1) Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Rancho Mineiro Restaurante Ltda. EPP contra o Decreto Estadual no
64.881, de 22 de março de 2020, expedido pelo Governador do Estado
de São Paulo, o qual determinou a suspensão de consumo local em
restaurantes, nos termos de seu art. 2o, II. Alega a impetrante que o
decreto é ilegal. Afirma que seu estabelecimento está às margens da
Rodovia Anhanguera, de modo que sua atividade é imprescindível para
atender os trabalhadores que atuam no transporte de carga. Assevera
ainda que o Decreto Federal no 10.282/2020 classifica como essencial o
serviço de alimentação, tal como a Portaria no 116/20 do Ministério da
Agricultura. Pede a concessão de liminar, argumentando estar
evidenciado o 'periculum in mora', para que lhe seja permitido o
fornecimento de refeições para consumo local, facultada ainda a
utilização de sanitários pelos viajantes. Entendo estar configurada
hipótese que permite a concessão da liminar, visto haver risco concreto
de violação do direito da impetrante. Não se trata de impetração contra
lei em tese. Ao contrário, não há aqui espaço para que se aguarde a
superveniência de ato administrativo, pois que, caso este se concretize,
será para violar o direito de que a impetrante se afirma titular e que
pretende resguardar pela presente impetração. A lei proibitiva, ainda
que dotada de abstração e generalidade, é capaz de atingir
imediatamente o direito de determinada pessoa. É a precisa lição de
André Ramos Tavares ("Manual do Novo Mandado de Segurança Lei
12,016/2009, Ed. Forense, 2009, p. 142). E é o caso dos autos. Releva
notar a existência de inúmeros precedentes deste Órgão Especial no
sentido
de
concessão
de
liminar
em
casos
análogos
(MS
2063823-16.2020, decisão do eminente Desembargador Moacir Peres,
de 6.4.2020, MS 2066887-34.2020, decisão do eminente Desembargador
João Carlos Saletti, de 14.4.2020, MS 2070098-78.2020, decisão do
eminente Desembargador Xavier de Aquino, de 15.4.2020, MS
2073396-78.2020, decisão do eminente Desembargador Soares Levada,
de
27.4.2020,
e
MS
2096062-73.2020,
decisão
do
eminente
Desembargador Renato Sartorelli, de 15.5.2020), Assim, concedo a
liminar, para permitir à impetrante o fornecimento de refeições em seu
estabelecimento, para consumo no local, desde que observadas as regras
de segurança sanitária (fornecimento de materiais de higiene, ocupação
máxima de 50% do recinto de refeições e observância de distanciamento
mínimo de dois metros entre os usuários), assim como para permitir a
utilização de sanitários pelos consumidores. 2 Oficie-se com urgência
e requisitem-se informações à autoridade coatora. 3) Após, abra-se vista
à Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 12 da Lei
12.016/09. São Paulo, 18 de junho de 2020. CAMPOS MELLO Em
substituição ao Des. Márcio Bartoli”.”

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2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO LEI EM TESE
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, Malheiros
Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de que não
lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da
norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede
que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tornam passíveis
de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais,
as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros
dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos
concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da Súmula no
266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de jurisprudência e doutrina,
ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do Mandado de Segurança

Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019, Editora Forense, páginas
31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese

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“Numa visão positivista, o STF consolidou sua jurisprudência,
sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra lei
em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse enunciado tem sido
utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que se diga acaba por
reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela
jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça
a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança foi
instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional destinado a
“proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar aquele writ diante
de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei ainda não incidiu no
plano fático, “não se pode cogitar de direito subjetivo”2: ex facto ius oritur.
Logo, a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito
subjetivo, e, por si só, não pode se apresentar como objeto de ataque por meio
de mandado de segurança, como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de
que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza
nos diplomas normativos (leis, decretos, regulamentos etc.), mas na aplicação
da norma ilegal ou inconstitucional. Por isso, reitera-se com frequência a
afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou
qualquer outro ato que seja realmente normativo3.
2 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.
3 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que se a
lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de segurança,
não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou impedir os efeitos
ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não como objeto da ação
mandamental.

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“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta
do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde logo, o
mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é cabível o mandado de
segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de
ato normativo”4, efeitos esses que, na prática, equivalem a resultados de
verdadeiros atos administrativos; por isso é que podem ser impugnados
pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e certos5. Sobre a matéria, são
abundantes os precedentes6, e farta a lição doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente no exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito, todavia,
está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não funcione,
não venda alimentos e bebidas no local, senão mediante o sistema delivery, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
4 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
5 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do
mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não
se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como reconheceu no caso o acórdão
recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de
lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI 271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT 859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu,
adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal, também a propósito de inovação legislativa
em matéria de ICMS, que “as leis e decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em
tese, regra abstrata de conduta, não atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp
40.055/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).
6 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p. 306;
STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008; STJ, 1a T.,
REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T., REsp
1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É a
circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação
ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do
mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.7 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são
incapazes de acarretar lesão a direito individual'8. Na verdade, porém, a
lei deixa de ser em tese no momento em que incide”9.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva
incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado
de segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a Lei no
12.016, art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de segurança
preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora. Explica,
ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria, que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano
concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de
7 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese.
Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei
autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da situação de
fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo receio,
autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O writ é
preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min Cesar
Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
8 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.

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segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja con?gurada a
situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança”10.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
fático suficiente para a incidência já existe11.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela que
a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto, lhe
permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de aplicar
a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser
considerada já no plano concreto”12.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de produzir
efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de impor-lhe
proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual, cabível será o
mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do ato normativo lei
ou decreto que se pretende atacar”13.” (op. e lc. cit.). (negritei)
10 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.
11 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é vinculada
e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre justificam o
recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na situação fática sobre
a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado, de
imediato. “Em tais situações, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o
contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça
desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 45).
12NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda
et
al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso, porém,
que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois tal
modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos futuros
de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac.
14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/ GO, Rel. Min.
Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
13 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de não exercício
da venda de alimentos para consumo no local, porque os atos (os decretos sucederam-
se uns aos outros e se repetiram após o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de
2020) produziram o efeito concreto impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar
se houve ofensa a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de
poder, ainda em caráter liminar, porque está-se frente a agravo interposto contra r.
decisão concessiva da medida.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode significar
senão a firma convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de
controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há nenhum outro
sentido admissível para Súmula em apreço. Todas as demais compreensões e
aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe amesquinham o traçado
constitucional de garantia fundamental, devem ser rechaçadas pelo Judiciário
(guardião que é, no Brasil, da própria Constituição)” (Manual do NOVO
MANDADO DE SEGURANÇA, Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo da
venda de alimentos para o consumo no local, assim produzindo efeito imediato e
concreto. Não há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação,
feche forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, no
julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na hipótese, o
ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI
EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim
de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento tem efeito normativo, genérico, por
isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua

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individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra
lei em tese: Súmula 266-STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da
expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança, já
que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese, o que é
repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266-STF). Essa a tese que
sustento de longa data, em votos e trabalhos de doutrina, como se pode ver, por
exemplo, do meu artigo, “Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647 (sessão virtual
de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO,
representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato é, e assim
ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e
abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República
promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação
de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso
condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime
(CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o)”.

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Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o mandado
de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de outras em que se
combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto do Ministro
ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não estaria
direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo referente à
'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De 04/06/2012” (doc. 2, fl.
23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado
de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa
finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de
segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo produz,
em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de
nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de
determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o
reconhecimento da nulidade do próprio ato”.
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os atos
impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado produziram efeitos
concretos e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se de efeitos concretos, imediatos, e não simplesmente (malgrado
relevante e de alcance geral) do caráter de abstração, porque atinge a todos quantos
estão impedidos de exercer o comércio em toda a plenitude, está evidenciado o uso
adequado da via escolhida, a do mandado de segurança.

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Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os que
moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui estabelecidas,
gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro ato administrativo
aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a situação em que se
encontrem.
De resto, não se confunda a admissibilidade da via mandamental com a
existência efetiva, demonstrada, do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário, em qualquer de suas
instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o processo há de servir,
efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da Constituição Federal e da
lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da norma
atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo Tribunal
Federal.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito do
recurso.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também espanco a
ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja essencial do que
não seja, para não autorizar ou não permitir abertura e funcionamento de cada uma das
atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o que
seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas que se
vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante se encaixa
ou não na permissão legal e, assim autorizado a funcionar.
4. O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente nas margens da Rodovia Anhanguera (SP-330), Km 137, Bairro dos
Lopes, da Cidade de Limeira (fls. 2, 16, 17 e 23), tendo como “atividade econômica
principal”: “restaurantes e similares”, e, como “atividades econômicas secundárias”:
“comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos
alimentícios minimercados, mercearias e armazéns” e “lanchonetes, casas de chá, de
sucos e similares”.

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A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem
de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em
geral, não apenas a da localidade em que situados, mas também a de todo o Estado e das
demais unidades da federação.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
indivíduos e profissionais ligados a esses serviços e de doentes, além dos serviços de
segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre
exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender
necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e
profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e,
mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020,
“para definir os serviços públicos e as atividades essenciais.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV (incluído pelo
Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020), serem essenciais as

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“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas
a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de
carga e de pessoas em rodovias e estradas;” sublinhei.

De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “dispõe sobre os serviços, as atividades e os
produtos considerados essenciais” por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos
e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da
população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19”.
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima
para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições
previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto no 10.212,
de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.

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Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato
pode e deve ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno
abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do
transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria
ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a
norma federal menciona expressamente.
Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas aos
viventes no território do Estado de São Paulo, senão como meios de ligação com os
demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
5. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII “previdência
social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”,
sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da saúde,
portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de
abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos
termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência
administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

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“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para
legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios,
nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação
federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de
Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei
8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho,
interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de
interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a
competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas
no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS
MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no
campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática,
DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida
cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:

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“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de
eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde
pública
com
perigo
de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário
desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para
DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII;
30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHENDO
E
ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE
SUPERVENIENCIA
DE
ATO
FEDERAL
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional,
caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato
normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser
analisada individualmente. (sublinhei)
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:

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Art. 23. É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma
não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria.
Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em
seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o
enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob o
ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede com os
serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos
mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes
se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de
cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades,
sobretudo de gêneros alimentícios.
6. Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto nos diplomas referidos, e o periculum in mora, emanado da
suspensão das atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se soma o não
atendimento do interesse da população em que seja assegurado o pleno abastecimento.
Em caso análogo, este C. Órgão Especial, por decisão proferida pelo
eminente
Desembargador
MOACIR
PERES,
no
Mandado
de
Segurança
0013191-20.2020.8.26.0000 (decisão de 31.03.2020), impetrado por empresa que
exerce atividade análoga à da impetrante, em face do Governador do Estado de São
Paulo, foi concedida a medida liminar nos termos seguintes:

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“3. Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março
de 2020, e considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das
atividades da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, com o fornecimento de refeições
para consumo no local, além da utilização de sanitários pelos
caminhoneiros e viajantes.”
7. Em suma, superada a preliminar de descabimento do writ, no mérito,
divirjo do eminente Relator e mantenho a medida liminar concedida (liminar concedida
pelo Desembargador Campos Mello, no impedimento ocasional do Relator, fls. 30/31).
8. Ante o exposto, afasto a preliminar e nego provimento ao agravo.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Desembargador
assinado digitalmente

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Voto no 40876
Agravo Interno Cível no 2134965-80.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP
Interessado: Governador do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR No 40876
Agravo interno. Mandado de Segurança.
Decreto Estadual no 64.811/20. Ato administrativo de aplicação e
incidência concreta da Lei 13.979/20. Afastamento da arguição de
se tratar de lei em tese. Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF.
Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos,
parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes.
Atividade acessória à essencial de transporte de cargas,
enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto
64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto no 10.282/2020.
Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo
violado
(CF,
art.
5o,
LXIX).
Segurança
concedida,
com
determinação quanto às providências necessárias de natureza
higiênica e sanitária. Liminar mantida. Agravo improvido. Voto
Vencedor.
1. Agravo interno interposto pelo Governador do Estado
de São Paulo, em MS, contra decisão liminar proferida pelo ínclito Des.
Campos Mello, em substituição ao nobre Relator, Des. Márcio Bartoli, que
provê o recurso para cassar liminar que permitia ao Impetrante fornecer
refeições em seu estabelecimento, para consumo no local e desde que
observadas as regras de segurança sanitária, anotado tratar-se de
estabelecimento às margens de rodovia estadual. Ao prover o agravo e

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revogar a liminar o d. Relator considerou que se está diante de norma geral e
abstrata, o que afasta a relevância dos fundamentos expostos na inicial. Cita
precedentes deste Colendo Órgão Especial.
Sintetizados, decide-se.
2. Concorda-se com o d. Relator tratar-se de impetração
contra lei em tese quando quem impetre o MS seja o ente público municipal
buscando a prevalência (abstrata) de seu(s) Decreto(s) diante do ou dos
Decretos Governamentais Estaduais (abstratamente). Votei nesse sentido,
inclusive, no v. acórdão unânime relativo ao MS no 2106870-40.2020.8.26.000,
relator o eminente Des. Beretta da Silveira. Mas o caso dos autos envolve
estabelecimento que sofre o efeito concreto da incidência do Decreto Estadual
no 64.881/20, enquanto ato administrativo a causar prejuízos certos e
determinados ao Impetrante.
3. Não se trata de lei que ainda não incidiu e está sendo
discutida sob o aspecto da inconstitucionalidade formal ou material,
exclusivamente, na causa de pedir. Ao contrário, esta ataca efeitos concretos
alegadamente nocivos e que caracterizariam o “periculum in mora” e o “fumus
boni iuris” das alegações da Impetrante.
4. Calha como luva a lição de Alice Saldanha Villar,
baseada em sólida doutrina: “Por fim, importa registrar que se admite mandado
de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos
aqueles que “trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites
territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que
concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais,
os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem
nomeações e outros dessa espécie” (Cf. Meirelles, Hely Lopes, “apud”

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Mendes, Gilmar Ferreira e outros; Curso de Direito Constitucional”, 4a ed., São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedação-do-cabimento-de-
mandado-de-segurança-contra-lei-em-tese).
5. No mesmo sentido a lição objetiva e clara de Eurico
Ferraresi (“Do Mandado de Segurança”, Edit. Forense, Rio, 2010, p. 13)
falando do MS preventivo e lei em tese:
“A Súmula no 266 da jurisprudência dominante do STF
assevera que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Claro
que o mandado de segurança não tem a característica de um processo
objetivo, isto é, de mecanismo de controle abstrato da constitucionalidade
de leis ou atos normativos. Ademais, sabe-se que a norma jurídica é
dotada das características de generalidade e abstração, não ferindo
especificamente ninguém.
Porém, sempre que a lei prejudique a situação perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou determinado grupo, permite-se
o manejo da segurança. De fato, se, por exemplo, determinado ato, ao ser
posto em prática, atingir a esfera jurídica do impetrante, torna-se cabível o
mandado de segurança preventivo” (MS no 9.410/DF, relatora Min. Eliana
Calmon, Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 113).
6. E em artigo específico sobre a impetração do MS e a
lei em tese, ensina Vitório Garcia Marini:
“Conceitualmente, lei em tese é toda lei observada em seu
aspecto puramente material (lei material), portanto genérica e abstrata,
que dá comandos sem definir (individualizar, nominar) em seu suporte
fático quais os destinatários. É a lei em sua acepção mais costumeira, na
qual não se preordenam os destinatários da prescrição normativa ou da
sanção contida na norma, porque o legislador, ao não vislumbrar a
necessidade de explicitar na lei o nome dos destinatários, deixa essa

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etapa para o fenômeno da incidência em concreto da lei (sua aplicação).”
E continua, explicitando:
“A incidência se dá a partir da formalização de um ato
administrativo editado por autoridade administrativa (art. 1o, “caput”, da Lei
no 12.016/2009) que, na função tipicamente executiva, aplica (executa) a
lei em concreto, ocasionando, consequentemente, a lesão ao direito
líquido e certo (note-se, o direito de alguém não é lesado pela lei em si,
mas sim pelo ato administrativo que aplica a lei em concreto (...))” (“A lei
em tese e a lei de efeitos concretos na impetração coletiva: definições a
partir da teoria da norma jurídica de Norberto Bobbio”; Revista da Assejur,
pp. 25 e 38).
7. E a incidência se dá, no caso concreto, quando o
Decreto Estadual 64.881, de 22 de março de 2020, impõe concretamente os
efeitos gerais e abstratos da lei federal no 13.979/20 (e o Decreto Estadual no
64.994, de 28 de maio de 2.020, ao instituir o Plano São Paulo aprofundou e
minudenciou esses efeitos concretos, em cada região do Estado), o que
caracteriza o ato administrativo capaz de ferir o direito líquido e certo do
Impetrante, pois como ensina Maria Silvia Zanella di Pietro, “O decreto só pode
ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito
concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e
quanto aos efeitos, à lei” (“Direito Administrativo”, 10a ed., Atlas, São Paulo,
1999, p. 192). Com o devido respeito, os decretos questionados na impetração
atingem em cheio a esfera jurídica do Impetrante, concreta e não
abstratamente. Não se trata pois de norma abstrata de conduta, em suma.
8. Afastada a matéria preliminar, com o devido respeito
no mérito o voto mantém a decisão original concessiva da liminar ao
estabelecimento, para que possa funcionar plenamente, em face de suas
atividades que, enquanto acessórias e de suporte ao transporte de cargas, são

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essenciais conforme o próprio Decreto 64.881/20.
9. Fica esclarecido, assim, que a violação no caso
concreto ao direito líquido e certo do Impetrante à retomada integral de suas
atividades não se encontra na abusividade ou ilegalidade do Decreto no
64.881/2020 e sim no enquadramento
não reconhecido pela autoridade
coatora
da essencialidade de suas atividades, enquanto suporte
imprescindível e indispensável ao essencial transporte de cargas. Suas
atividades, em suma, enquadram-se não no artigo 2o, II, e sim no artigo 2o, §
1o, item 6, do Decreto 64.881/2020, que remete ao artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o
do Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020, ao estabelecer como
essenciais as atividades de “transporte e entrega de cargas em geral”, bem
como suas atividades acessórias e de suporte a esse transporte e entrega. No
item 5 anterior estão expressos os respectivos textos normativos.
10. Em suma, as atividades do Impetrante, por
serem exercidas às margens de rodovia de grande movimento de transporte
de cargas, o que é fato incontroverso, são de suporte indispensável ao
transporte de cargas e portanto, essenciais e, em consequência, sobre elas
não incidem as restrições do artigo 2o, II, do Decreto 64.881/2020, e sim o
artigo 2o, § 1o, item 6 do mesmo Decreto, c.c. artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o do
Decreto no 10.282/2020. Direito líquido e certo, ao fim e ao cabo, a funcionar
plenamente, determinado que se tomem todas as medidas de prevenção
elencadas na inicial da impetração, como anotado na r. decisão agravada.
11. Meu voto improvê o agravo interno, mantida a liminar,
respeitosamente.
SOARES LEVADA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto Vencedor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
11FAAA74
12
21
Declarações de
Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
120AD29F
22
24
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
1220719A
25
27
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
122071C1
28
45
Declarações de
Votos
JOAO CARLOS SALETTI
120EAAF9
46
52
Declarações de
Votos
CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
121432C2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2134965-80.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.