Tribunal: TJSP
Processo: 1500316-18.2019.8.26.0698
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS – DOSIMETRIA – REDUTOR CONCEDIDO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – REGIME PRISIONAL MITIGADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS CONCEDIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500316-18.2019.8.26.0698, da Comarca de Pirangi, em que é apelante LUIS
EZEQUIEL PHELIPPE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para (i) redimensionar as penas para 01 ano e 08
meses de reclusão, mais pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo; (ii) estabelecer o regime aberto para início da execução, e (iii) converter
a privativa de liberdade em restritivas de direitos, como especificado, mantida,
no mais, a r. sentença. Na origem, oportunamente, serão adotadas as
providências para o cumprimento de eventual parcela remanescente da pena.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de soltura clausulado.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500316-18.2019.8.26.0698
Comarca de Pirangi Vara Única
Apelante: Luis Ezequiel Phelippe
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.331
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA,
MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL
DEMONSTRADAS
DOSIMETRIA
REDUTOR
CONCEDIDO
NA
FRAÇÃO
MÁXIMA
DE
2/3
REGIME
PRISIONAL
MITIGADO

SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
CONCEDIDO
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Luis
Ezequiel Phelippe contra a r. sentença de fls. 113/119, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento de 04 anos e 02 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 120/129), pleiteando
a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação
para posse de drogas para uso próprio. Subsidiariamente, almeja
a aplicação do redutor, previsto no §4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06, em sua fração máxima (2/3) e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
137/140).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 162/169).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 63/65), “no dia
30 de junho de 2019, por volta de 12h30, na Rua Rio De Janeiro, n° 242,
Residencial Center Park II, na cidade de Vista Alegre do Alto e Comarca
de Pirangi, LUIS EZEQUIEL PHELIPPE trazia consigo para fins de
tráfico, 48 (quarenta e oito) pinos de “cocaína”, com peso bruto
aproximado de 13g, 40 (quarenta) porções de “crack”, com peso bruto
aproximado de 6,8g e 09 (nove) porções de “maconha”, com peso bruto
aproximado de 13,8g, drogas causadoras de dependência física e psíquica,
sem autorização e em desconformidade com determinação legal e
regulamentar”.
Segundo o apurado, “nas circunstâncias de tempo
e local acima mencionadas, o denunciado desenvolvia regularmente o
tráfico de drogas, fato que foi reportado de forma anônima para a polícia
militar”.
Nesse contexto, “ao desembarcarem no local
indicado, os policiais se depararam com o denunciado LUIS EZEQUIEL,
que então arremessou uma sacola plástica em direção ao córrego ali
existente e empreendeu fuga a pé, porém foi detido em seguida”.

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Realizada a abordagem e revista pessoal, “com
LUIS EZEQUIEL foi encontrado uma porção de maconha e R$40,00
(quarenta reais) em dinheiro, ambos dentro do sapato dele”.
Na sequência, “os policiais encontram a sacola
plástica dantes arremessada, ocasião em que verificaram que em seu
interior haviam 48 (quarenta e oito) pinos de “cocaína”, 40 (quarenta)
porções de “crack”, 8 (oito) “trouxinhas” de maconha, além da quantia
de R$160,00 (cento e setenta reais) em dinheiro e um telefone celular da
marca Motorola, modelo Moto G3 de cor azul”.
Questionados sobre as referidas substâncias, “o
denunciado confirmou que estava traficando naquele local há quatro dias
e o dinheiro encontrado era produto da venda de drogas”.
Por esse motivo, “o denunciado foi preso em
flagrante. Considerando a quantidade de droga apreendida, a forma de
acondicionamento, o alto numerário em dinheiro, bem como a confissão
do denunciado, infere-se que a droga apreendida era destinada ao
tráfico”.
A
materialidade
delitiva
encontra-se
evidenciada diante dos seguintes elementos probatórios: auto de
prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/09), auto
de exibição e apreensão (fl. 10), auto de constatação preliminar de
substância entorpecente (fls. 10/11), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 13/15), e demais elementos probatórios

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constantes nos autos.
A
autoria,
de
igual
modo,
restou
suficientemente comprovada pelos depoimentos substanciais dos
policiais militares Daniel e Jonas que efetuaram a prisão em
flagrante do réu.
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha de acusação, Daniel Roberto dos
Santos, informou “que no dia dos fatos estava em serviço e um
transeunte informou a equipe que havia um casal na rua Rio de Janeiro
traficando drogas. Foram até o local, o réu ao avistar os policiais
arremessou uma sacola e tentou correr, mas conseguiram alcança-lo, e ao
revistá-lo encontraram dinheiro no sapato. Na sacola havia maconha,
craque, cocaína e dinheiro. O acusado confessou os fatos” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu colega
e farda, Jonas Ramos, relatando “que no dia dos fatos estava em
serviço e um transeunte informou a equipe que havia um casal na rua
Rio de Janeiro traficando drogas. Foram até o local, o réu ao avistar os
policiais arremessou uma sacola e correu. Na sacola havia craque, celular
motorola, cocaína. Réu confessou que veio de Ribeirão Preto há poucos
dias e que estava traficando. A mulher é conhecida nos meios policiais
pela traficância” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique

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parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos

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do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
DJe 01/03/2019).
Tanto na fase inquisitiva (fl. 05), como em juízo,
sob o crivo do contraditório, Luis Ezequiel Phelippe, confessou a
traficância, alegando “que veio para Vista Alegre para traficar, e que
não praticava o crime em Ribeirão Preto. E que resolveu traficar porque
soube que o ponto em Vista Alegre é bom, e que precisava do dinheiro,
pois seu filho vai nascer. E que é usuário de maconha” (sic, mídia).
A certeza quanto à finalidade mercantil
evidencia-se pelas circunstâncias da abordagem, bem como pela
confissão judicial e espontânea do acusado, de que estava
praticando o tráfico de drogas no local, e que é confirmada pelo
encontro de material espúrio, 48 “pinos” de cocaína, pesando 13g,
40 porções de crack, com peso de 6,8g e 09 porções de maconha,
pesando 13,8g, em poder dele, devidamente embaladas em
porções pequenas, prontas para serem comercializadas.

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Sendo assim, mostra-se inviável a pretendida
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei
de Drogas.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, pois, à dosimetria das penas.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/8
acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e
pagamento de 625 dias-multa, no mínimo legal.
A diversidade e a quantidade das drogas
apreendidas (48 “pinos” de cocaína, pesando 13g, 40 porções de
crack, com peso de 6,8g e 09 porções de maconha, pesando 13,8g),
de fato, não representam expressiva vulneração ao objeto de
tutela legal, que é a saúde pública, de modo que se mostra de
rigor a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na
segunda
fase,
embora
presentes
as
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea,
inviável sua aplicação para reduzir a reprimenda para patamar
aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

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pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).
Na terceira fase, o acusado foi agraciado com o
benefício previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06,
na fração mínima, de 1/6, perfazendo 04 anos e 02meses de
reclusão, e pagamento de 416 dias-multa, no mínimo legal.
Observo, entretanto, que o acusado é primário,
não registra antecedentes e tinha sob sua responsabilidade, ainda
que diversidade de drogas (maconha e cocaína), quantidade pouco
expressiva (13g de cocaína, 6,8g de crack e 13,8g de maconha). Além
do mais, não há indícios nos autos de que o recorrente integre
organização criminosa ou que se dedique à atividade ilícita com

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habitualidade, fazendo jus, portanto, ao redutor previsto na Lei
de Drogas, em sua fração máxima de 2/3, de acordo com os
critérios adotados por esta Col. 2a Câmara de Direito Criminal,
resultando em 01 e 08 meses de reclusão, mais pagamento de 166
dias-multa, no piso legal.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Quanto ao regime, considerando-se que as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o
crime de tráfico privilegiado não pode ser considerado como
hediondo, novamente invocando os critérios adotados por esta
Col. 2a Câmara Criminal, tenho que o mais adequado é
estabelecer o mais brando, qual seja, o aberto e, não havendo
qualquer óbice legal, a sua conversão em restritivas de direitos.
Assim converto a pena privativa de liberdade
em restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, a entidade cadastrada na Vara das Execuções
Criminais da origem, pelo tempo remanescente da condenação e à
razão de uma hora por dia, e outros 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para (i) redimensionar as penas para 01 ano e 08 meses
de reclusão, mais pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo; (ii) estabelecer o regime aberto para início da execução, e

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(iii) converter a privativa de liberdade em restritivas de direitos,
como especificado, mantida, no mais, a r. sentença.
Na origem, oportunamente, serão adotadas as
providências
para
o
cumprimento
de
eventual
parcela
remanescente da pena.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
AMARO THOMÉ
Relator