Tribunal: TJSP
Processo: 0002361-44.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002709
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002361-44.2017.8.26.0535, da Comarca de Mairiporã, em que são apelantes
DÉBORA HANNEY OLIVEIRA NISTA e JÉSSICA LUANA DA SILVA
BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso de DÉBORA HANNEY OLIVEIRA NISTA
para, por determinação do E. Superior Tribunal de Justiça, estabelecer o
regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário
mínimo em favor de entidade pública ou privada com destinação social, com
recomendação. Outrossim, estendo essa decisão, por força do disposto no artigo
580 do Código de Processo Penal, à corré não recorrente JÉSSICA LUANA DA
SILVA BARBOSA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002361-44.2017.8.26.0535 -Voto no 39.142
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Apelação Criminal no. 0002361-44.2017.8.26.0535
Apelante:
Débora Hanney Oliveira Nista
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Mairiporã
Voto no. 39.142
1. Insurge-se a ré Débora Hanney Oliveira Nista contra a r. sentença1
prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. CRISTIANO CESAR CEOLIN, cujo relatório
ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006,
às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-
multa, no piso legal.
Postula a Defesa2, em suas razões, a absolvição por insuficiência de provas à
condenação. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para o crime
do artigo 28 da Lei no 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial aberto e a
1 Fls. 359/372.
2 Fls. 413/420.

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Oferecidas as contrarrazões3, sobreveio r. parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, de lavra do Dr. JOSÉ FRANCISCO CAGLIARI, é pelo não
conhecimento do recurso interposto em favor da ré Jéssica Luana, e, no mérito pelo
parcial provimento do apelo da acusada Debora Hanney, para fixar-se o regime
prisional aberto e substituir-se a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, ficando sugeridas a prestação de serviços à comunidade e multa vicariante,
fixada nos patamares mínimos, estendendo-se as medidas à Jéssica Luana,
consoante o permissivo do art. 580, do Código de Processo Penal, e em
cumprimento à ordem de habeas corpus que lhe foi concedida pelo C. STJ.
É o relatório.
2. De início, registre-se que o recurso interposto pela Defesa da corré Jéssica
não foi admitido em primeiro grau.
Ao ser intimado da r. sentença, o Defensor constituído que então assistia a
acusada manifestou-se no sentido de que havia sido contratado para atuar em
primeiro grau. Requereu, então, fosse a acusada intimada pessoalmente para que
manifestasse ou não seu desejo de recorrer4.
Intimada pessoalmente, Jéssica renunciou ao direito de recorrer5,
determinando-se e certificando-se o trânsito em julgado6.
Posteriormente, novo causídico requereu fosse declarada a nulidade “da
intimação de recurso” e posteriores atos, com “interposição de apelo” e deferimento
de prazo para apresentar as razões de recurso.
3 Fls. 444/446.
4 Fls. 378/379.
5 Fl. 386.
6 Fls. 388/389.

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Manifestou-se contrariamente o Ministério Público7.
Em seguida, o pedido foi indeferido8.
Nada obstante, já tinha a Defesa de Jéssica apresentado razões recursais9.
Ato contínuo, face ao trânsito em julgado, negou-se seguimento ao recurso
de Jéssica10.
Não admitida a apelação em primeiro grau, não houve interposição de
recurso em sentido estrito (art. 581, XV).
Ademais, conforme anotou o Ministério Público em primeiro grau, o
Advogado então constituído pela ré foi intimado da sentença a tempo de recorrer, e
não o fez.
Assim, não se conhece do apelo da corré Jéssica.
3. Passo à análise do recurso de Débora.
A acusação é de que no dia 29 de setembro de 2017, na Rua Luís Filipini n.o
13, Parque do Moinho, na cidade de Mairiporã, a apelante Débora Hanney Oliveira
Nista e a corré Jéssica Luana da Silva Barbosa, respectivamente, traziam consigo e
mantinham em depósito, para fins de tráfico, 13 pinos de cocaína.
Nos exatos termos da denúncia, “(...) policiais militares receberam denúncia de
populares de que duas mulheres estariam praticando tráfico de entorpecentes pelo local, já
conhecido ponto de venda de drogas. Outrossim, foram informados que elas mantinham
acondicionadas em terreno baldio contíguo, certa quantidade de drogas para venda. Diante
disso, deslocaram-se até o endereço e após realizarem patrulhamento ostensivo, se depararam
com as denunciadas, cujas características físicas correspondiam às informadas na denúncia
7 Fl. 412.
8 F. 440.
9 Fls. 421/436.
10 Fl. 447.

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anônima, em atitude suspeita. Realizada a abordagem e revista pessoal, os policiais
encontraram com Jessica 02 (dois) “pinos” de cor amarela, contendo cocaína e a quantia de
R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro. Em continuidade, os policiais realizaram varredura no
terreno baldio contíguo e encontram depositados em meio aos entulhos, 11 (onze) pinos de
cocaína, cuja embalagem era idêntica aos pinos localizados com Jéssica.”11
Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos
acolho como razões de decidir, restou induvidoso que a apelante praticou o crime
que lhe é imputado.
A materialidade, não contestada, é demonstrada por exame químico-
toxicológico.
Inequívoca a autoria, assim como a destinação da droga à mercancia.
Nas duas fases da persecução criminal12, a apelante negou a traficância.
Alegou ser apenas usuária de drogas.
Em Juízo, afirmou que ela e a corré Jéssica adquiriram drogas para
consumirem juntas. Compraram entorpecente de um rapaz moreno. Usava droga
havia quatro meses. Disse que era sustentada por sua genitora.
Inócua a tentativa de exculpar-se.
Com efeito, os policiais militares Arlindo Viegas de Oliveira e Carlos
Eduardo de Oliveira, confirmaram os fatos descritos na denúncia. Esclareceram, em
suma, que receberam denúncia anônima de que duas mulheres estariam
comercializando drogas em determinada região. Também foi informado, via disque-
denúncia, que as mulheres iam até um terreno baldio e pegavam a droga para a
venda. Dirigiram-se ao local indicado, onde avistaram as acusadas, cujas
características coincidiam com as informadas, e resolveram efetuar a abordagem.
11 Fls. 131/133.
12 Fls. 11/12 (delegacia) e audiovisual.

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Em revista pessoal, encontraram com uma delas (corré Jéssica) eppendorfs contendo
cocaína e certa quantia em dinheiro. Nada de ilícito foi localizado em poder da
outra mulher (Débora). Em seguida, com o auxílio de cães farejadores, encontraram
no terreno baldio e no meio de entulho, próximo das acusadas, o restante das
drogas, embaladas de forma idêntica àquelas apreendidas em poder de Jéssica.
Indagadas, as acusadas afirmaram que eram usuárias de droga.
Tais relatos merecem crédito.
Como é cediço, nada impede que policiais, como quaisquer outras pessoas,
possam testemunhar sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a
preconceituosa objeção que procura inquinar aprioristicamente os depoimentos
prestados por policiais, como se estes, em princípio, não fossem dignos de
credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse
os depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de
velar pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que os policiais militares tivessem algum
interesse em incriminar falsamente o apelante por tão grave crime, seus
depoimentos, seguros e coesos, merecem crédito.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se

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evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e
jurisprudência.” (HC 73518, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 26/03/1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT
VOL-01846-02 PP-00293).
A par disso, nenhuma das testemunhas foi contraditada na oportunidade
própria. Todas prestaram os depoimentos sob o dever de dizer a verdade.
Impende destacar ainda que as testemunhas policiais, em contraditório
judicial, podem esclarecer e acrescentar detalhes sobre a diligência realizada.
Não há entre os depoimentos qualquer divergência relevante, a ponto de
colocar em dúvida os relatos das testemunhas.
Lado outro, a legislação processual penal em vigor não obriga a participação
de testemunhas civis no momento em que ocorre a prisão em flagrante, mostrando-
se, pois, legítimo o procedimento dos policiais militares.
Aliás, notória é a dificuldade de encontrar pessoas que, tendo presenciado o
estado de flagrância, estejam dispostas a testemunhar contra narcotraficantes.
Como se vê, a prova é segura, ensejando a condenação da ora apelante, por
tráfico de drogas.
Irrelevante a não comercialização da droga no exato momento da prisão. A
prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda da droga,
restando bem delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de
trazer consigo, guardar e manter em depósito entorpecente para fins de tráfico.

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A natureza, a quantidade e o modo de acondicionamento do entorpecente
13 pinos de cocaína -, somadas à denúncia anônima que ensejou a diligência, aos
depoimentos dos milicianos e às demais circunstâncias que ensejaram o flagrante,
não deixam dúvidas quanto à traficância.
Logo, inviável acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória,
ressaltando-se, ainda, que eventual condição de usuária não exclui a de traficante.
A pena foi fixada no mínimo e reduzida em grau máximo, nos termos do
artigo 33 § 4o. da Lei no. 11.343/06 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa -,
não comportando abrandamento.
Finalmente, O E. Superior Tribunal de Justiça, de forma prospectiva, já
concedeu à apelante habeas corpus para vedar a imposição do regime mais gravoso:
“Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado,
em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser
sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se
imponha devendo haver pronta correção aos já sentenciados o regime inicial fechado de
cumprimento da pena”. (HC 596.603-SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz)13.
Consta do mencionado Aresto:
“Ao condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o, da Lei
n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em
regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por
motivação idônea, que não derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou
da opinião pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD); 2.c. O
condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz
jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os
13 Destaque nosso

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critérios do art. 33 do Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da
vedação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado Federal,
decorrente do julgamento do HC 97.256, pelo STF)”
Nestes termos, tenho que o E. Superior Tribunal de Justiça já concedeu à
aqui apelante, ao lado da vedação do regime inicial fechado, a imposição do regime
mais benéfico e a substituição da pena privativa de liberdade.
Não deixo de respeitosamente ressalvar, contudo, que mantenho meu
entendimento de que, por força de imposição constitucional (art. 5o, inciso LXIII),
todo tráfico de entorpecentes é equiparado a hediondo. E ainda que não fosse, seria
sempre crime de enorme gravidade, que não pode ser tratado como se fora infração
de menor potencial ofensivo.
No caso em tela, tenho, ainda, que a natureza da substância comercializada
cocaína justificaria tratamento menos benigno.
Contudo, ante os termos da decisão do E. Superior Tribunal de Justiça, resta
jurisdição a esta Corte, tão somente, para eleger as penas alternativas, o que faço
impondo prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário
mínimo em favor de entidade pública ou privada com destinação social,
reprimendas que reputo as menos inadequadas, em face da prática de tráfico de
cocaína.
Aliás, assim já se posicionou o C. Superior Tribunal de Justiça, na ordem de
habeas corpus concedida à ré Jéssica Luana14.
Recomendo ao Juízo das Execuções que cuide para que a prestação de
serviços comunitários não se verifique em ambiente propício à reincidência no
tráfico.
14 Fls. 463/468.

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Anota-se, por derradeiro, que a presente decisão, em consonância com o que
determina o artigo 580 do Código de Processo Penal, sendo fundada em motivo de
caráter não exclusivamente pessoal, aproveita à corré Jéssica, que se encontra em
idêntica situação.
4. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de
DÉBORA HANNEY OLIVEIRA NISTA para, por determinação do E. Superior
Tribunal de Justiça, estabelecer o regime inicial aberto, bem como substituir a
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária de um salário mínimo em favor de entidade pública ou privada com
destinação social, com recomendação. Outrossim, estendo essa decisão, por força
do disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, à corré não recorrente
JÉSSICA LUANA DA SILVA BARBOSA.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador Relator