Tribunal: TJSP
Processo: 0004076-49.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – depoimento indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – depoimento indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
TENTATIVA – caso em que a rigor houve consumação, mas o recurso ministerial não tratou de tal ponto.
QUALIFICADORA – destreza – comprovação pela prova oral.
QUAIFICADORA – concurso de pessoas – comprovação pela prova oral.
PENAS – penas mantidas nas duas primeiras fases – terceira fase – tentativa – redução menor que se impõe – regime semiaberto mais adequado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711922
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004076-49.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
MARCOS GIOVVANI AVALOS PLAZA e WILMER MARCA NINA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos defensivos e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso ministerial para majorar as penas dos acusados e fixar regime semiaberto,
impondo a Marcos a pena de 01 ano, 04 meses de detenção em regime semiaberto e
06 dias-multa e Wlmer a pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de detenção em regime
semiaberto e 07 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelante(s) / Apelado(a)(s): Marcos Giovani Avalos Plaza, Wilmer
Marca Nina e Ministério Público
Origem: 9a Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda
Data do fato: 08/04/2016
FURTO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração.
FURTO
autoria
depoimento indicando como autor

validade depoimento policial que indica a apreensão da res
furtiva em seu poder validade, só devendo o depoimento
policial ser visto com reservas quando presente indício que a
acusação visa justificar eventual abuso praticado a apreensão
da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à
defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
TENTATIVA caso em que a rigor houve consumação, mas o
recurso ministerial não tratou de tal ponto.
QUALIFICADORA destreza comprovação pela prova oral.
QUAIFICADORA concurso de pessoas comprovação pela
prova oral.
PENAS penas mantidas nas duas primeiras fases terceira
fase tentativa redução menor que se impõe regime
semiaberto mais adequado.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 155, parágrafo 4o, incisos II e IV, c.c artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal. Marcos, à pena de 01 ano de
detenção em regime aberto e 05 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal e Wilmer à pena de 01 ano e 02 meses de detenção
em regime aberto e 05 dias multa, no valor unitário mínimo legal.
Para Marcos fixou-se prestação de serviços à comunidade e para
Wilmer, além desta, fixou-se também multa.
1 Folhas 129.

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Os réus apelaram2 alegando ser cabível
a absolvição por insuficiência probatória. Sustentaram ser incabível
o aumento da pena-base somente com fundamento no número de
qualificadoras e redução máxima em razão da tentativa. Por fim,
pleitearam a aplicação da multa decorrente do privilégio ou a
redução em dois terços.
O Ministério Público apelou3 alegando
ser cabível a redução pela tentativa em somente um terço, fixação
de regime fechado ou semiaberto e cassação das penas restritivas
de direitos impostas.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão6 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a
materialidade do furto.
Quanto à autoria, réu Wilmer Marca
Nina, em interrogatório, negou a imputação, aduzindo que apenas
se dirigia para uma festa familiar na Penha, quando encontrou
Marcos e com ele conversou brevemente na estação.
O réu Marcos Giovvani Avalos Plaza
não foi interrogado em juízo, dada a revelia caracterizada.
Ocorre que a negativa de Wilmer não
merece guarida.
2 Folhas 155.
3 Folhas 179.
4 Folhas 217 e 238.
5 Folhas 258.
6 Folhas 16.

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Adilson Antônio dos Santos afirmou que
foi indagado pelo segurança do metrô e se deu conta de que seu
aparelho de telefone celular não estava consigo. O declarante não
sentiu o aparelho ser retirado de seus bolsos. O segurança correu
atrás dos indivíduos e o declarante viu um passar algo para o outro;
ambos na mesma escada. O agente perguntou se o celular
encontrado na posse do indivíduo pertencia ao declarante. No
metrô sentiu uma pessoa prensando-o, mas não percebeu a
ausência do celular até ser indagado pelo segurança.
A vítima, embora não tenha identificado
a autoria, confirmou ter tido seu celular recuperado pelo guarda do
metrô em posse de um indivíduo. Não há motivos para se duvidar
de suas declarações.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o
praticou, necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão,
ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal possibilidade mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de
vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão
somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise

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das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA7 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho” 8.
Por tais motivos a declaração de vítima
só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto9, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI10 afirma que
“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima se mostra segura
e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes termos, possível o decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
7 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
8 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
9 Livro 22 tít. V l. 10.
10 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

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posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI11 ao afirmar:
“sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu,
desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas
ao longo da instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO12 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO
FILHO13
diz
que
“é
relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui
clam comittit solent' que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra
da vítima é de valor extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando
que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO15
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
11 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
12 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
13 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
15 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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MALATESTA16, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e
por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele
é uma verdadeira e flagrante
contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando,
pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão
de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade
esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer
testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita
particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Antônio José da Silva, guarda do metrô,
afirmou que os agentes embarcaram no República e no trajeto até a
estação Tatuapé tentaram subtrair e abrir bolsas dos usuários. Na
estação Tatuapé o réu Marcos subtraiu do bolso direito da calça da
vítima, sem que a vítima percebesse, o celular. Estava no interior
do trem seguindo os agentes. Não conhece Wilmer, mas conhece
Marcos pela prática de furtos no sistema. Os réus agiam juntos.
Quando o trem chegou na estação Tatuapé, a porta abriu, Marcos
passou o celular para Wilmer. Marcos e Wilmer estavam juntos todo
o tempo. Não sabe informar precisamente, mas Marcos já foi pego
pelo menos umas duas vezes. Das outras vezes foram outros
parceiros que detiveram Marcos pela prática de furto no sistema.
Chegou a ver o celular da vítima nas mãos de Wilmer. Wilmer
pegou o celular e depois devolveu para Marcos na plataforma.
A testemunha confirma que os dois
acusados se uniram para a prática de diversos furtos no metrô.
Ademais, confirmou que Marcos já foi pego ao menos em outras
duas ocasiões. Marcos foi o autor da subtração e logo em seguida
o entregou a Wilmer.
Alexandre
Dantas
afirmou
que
embarcou na estação República junto com o réu Wilmer e um
16Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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companheiro dele, além de um aglomerado de pessoas. Percebeu
a atitude deles dentro da embarcação. Chegando no Tatuapé, o
comparsa de Wilmer se aproximou muito da vítima. O depoente não
viu o que ele teria pegado, mas percebeu que ele tinha feito alguma
coisa. Indagou a vítima se estava faltando alguma coisa e ela
verificou a falta do celular. Mandou a vítima descer do vagão. O réu
Wilmer desembarcou e ficou parado. O outro cidadão passou por
ele, pegou algo e saiu correndo. O réu foi detido na posse do
celular da vítima. O réu Wilmer pegou o celular e depois o devolveu
para o outro agente. O depoente trabalhava à paisana, com o
objetivo de coibir esse tipo de prática.
Referida
testemunha
confirmou
a
subtração perpetrada por Marcos que logo em seguida repassou o
bem para Marcos. Desta forma, corrobora a prova da autoria
delitiva.
Portanto, ante a prova oral colhida de
rigor a comprovação do delito de furto.
A rigor, o delito se consumou, visto que
os acusados apenas foram detidos após passar pela escada, já do
lado de fora do trem. Contudo, por não pleitear o recurso ministerial
a modalidade consumada, mantenho a tentativa.
No mais, de rigor a mantença da
qualificadora da destreza vez que a vítima sequer notou a
subtração empreendida pelos punguistas.
Também de rigor a mantença da
qualificadora atinente ao concurso de pessoas, vez que a prova oral
indica o conluio entre os dois agentes.
Passemos a análise das penas.
No que tange ao acusado Marcos,
observo que a qualificadora excedente serviu para majorar a pena

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em um sexto, fixando-a em 02 anos, 04 meses de reclusão e 11
dias-multa, o que mantenho.
Havendo
várias
qualificadoras
incidentes sobre o tipo penal, uma delas é utilizada para qualificar o
delito e as demais são reconhecidas como circunstância agravante,
se houver previsão legal, ou circunstância judicial do artigo 59 do
Código Penal para aumentar a pena base.
Neste sentido, é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É entendimento pacífico deste Tribunal Superior que, diante do
reconhecimento de mais de uma qualificadora, uma delas deve ser
utilizada para a configuração do tipo qualificado, enquanto que as
outras deverão ser consideradas como circunstâncias agravantes,
quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância
judicial do art. 59 do Código Penal, tanto em virtude da sistemática
do Código Penal quanto em respeito à soberania do Tribunal do Júri,
o que não se observa na hipótese”17.
“Presentes duas ou mais qualificadoras, não importa em erro a
utilização de uma para qualificar o delito e de outra para elevar a
pena base, conforme posicionamento adotado nesta Corte Superior de
Justiça” 18.
Na
segunda
fase,
presente
a
menoridade, a pena voltou ao mínimo legal.
Por fim, na terceira fase, a pena foi
reduzida da metade pela tentativa. A rigor, sequer deveria ter
havido diminuição, vez que o delito se consumou. Diante disto,
altero a sentença e reduzo a pena somente em um terço e a fixo em
01 ano, 04 meses de reclusão e 06 dias-multa. Ao final, aplicado o
privilégio, o magistrado substituiu a pena de reclusão pela de
detenção, o que não merece reparos como quer a defesa,
mormente porque o bem subtraído tem valor razoável, qual seja, R$
17 STJ HC no 125506 / SP rel. Min. Laurita Vaz j. 31/05/2011.
18 STJ HC no 191039 / DF rel. Min. Laurita Vaz j. 18/12/2012.

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700,0019 e foi praticado em 2016 quando o salário-mínimo era de
aproximadamente R$ 880,00. Portanto, fixo a reprimenda em 01
ano, 04 meses de detenção e 06 dias-multa.
Quanto ao acusado Wilmer na primeira
fase pelos motivos já expostos mantenho o aumento da reprimenda
e seu patamar em 02 anos, 04 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na
segunda
fase
inexistem
circunstâncias.
Por fim, na terceira fase dada a redução
de um terço pela tentativa que aplico pelos motivos já mencionados
fixo a pena em 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e 07 dias-
multa. No mais, mantenho o privilégio e a substituição da reclusão
por detenção.
No mais, inviável o regime fechado por
ter sido aplicada a detenção. Contudo, adequado o semiaberto, vez
que pela prova oral os acusados se organizaram de modo habitual
para praticar o delito nos trens, tanto que já estavam sendo
vigiados e um deles, Wilmer, já foi detido em outras ocasiões.
Diante disso, entendo haver especial reprovabilidade motivo pelo
qual fixo o regime semiaberto caso descumpridas as penas
alternativas.
De
todo
modo,
mantenho
as
substituições tais como aplicadas por entender que tais são
necessárias e suficientes.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
aos recursos defensivos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso ministerial para majorar as penas dos acusados e fixar
regime semiaberto, impondo a Marcos a pena de 01 ano, 04 meses
de detenção em regime semiaberto e 06 dias-multa e Wlmer a pena
de 01 ano, 06 meses e 20 dias de detenção em regime semiaberto
19 Folhas 18.

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11
e 07 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica