Tribunal: TJSP
Processo: 2077020-38.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas privilegiado - Sentenciado condenado por tráfico privilegiado a resgatar pena em regime inicial fechado – Pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a estipulação do regime prisional aberto – Impossibilidade – Pedido de progressão antecipada ao regime aberto, na modalidade domiciliar, com vistas a evitar sua

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas privilegiado - Sentenciado condenado por tráfico privilegiado a resgatar pena em regime inicial fechado – Pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a estipulação do regime prisional aberto – Impossibilidade – Pedido de progressão antecipada ao regime aberto, na modalidade domiciliar, com vistas a evitar sua contaminação pelo Covid-19 – Incogitável – A vulnerabilidade do estado de saúde do paciente não restou demonstrada de plano, tampouco que não possa receber tratamento adequado dentro do estabelecimento prisional no qual se encontra recolhido e que necessite de atendimento diferenciado – Lado outro, o writ não constitui via idônea para análise do presente pedido, tendo em conta que a concessão do benefício pressupõe o preenchimento dos requisitos de ordem temporal e subjetiva, cuja análise é indevida nos estreitos limites de cognição sumária do habeas corpus - Além disso, não há nos autos pedido e tampouco a decisão de indeferimento exatado pelo Juízo de piso, de modo que qualquer manifestação desta E. Corte Bandeirante consubstanciaria em indevida e odiosa supressão de instância – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752042
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2077020-38.2020.8.26.0000, da Comarca de Taquarituba, em que é paciente SERGIO
RODRIGUES DOS SANTOS NETO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL
DA COMARCA DE TAQUARITUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no:
2077020-38.2020.8.26.0000
Comarca:
TAQUARITUBA
Impetrante:
DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente:
SERGIO RODRIGUES DOS
SANTOS NETO
Voto no:
29090
Habeas Corpus Tráfico de drogas privilegiado - Sentenciado
condenado por tráfico privilegiado a resgatar pena em regime
inicial fechado Pleiteia a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a estipulação do regime
prisional aberto
Impossibilidade
Pedido de progressão
antecipada ao regime aberto, na modalidade domiciliar, com
vistas a evitar sua contaminação pelo Covid-19 Incogitável
A vulnerabilidade do estado de saúde do paciente não restou
demonstrada de plano, tampouco que não possa receber
tratamento adequado dentro do estabelecimento prisional no
qual se encontra recolhido e que necessite de atendimento
diferenciado Lado outro, o writ não constitui via idônea para
análise do presente pedido, tendo em conta que a concessão do
benefício pressupõe o preenchimento dos requisitos de ordem
temporal e subjetiva, cuja análise é indevida nos estreitos
limites de cognição sumária do habeas corpus - Além disso,
não há nos autos pedido e tampouco a decisão de indeferimento
exatado pelo Juízo de piso, de modo que qualquer manifestação
desta E. Corte Bandeirante consubstanciaria em indevida e
odiosa supressão de instância Ordem denegada.
Vistos.

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Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela
DEFENSORIA PÚBLICA, em favor do paciente SERGIO RODRIGUES
DOS SANTOS NETO, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo
de Direito da Vara Criminal da Comarca deTaquarituba/SP.
O paciente afirma, em síntese, que foi
denunciado e, ao final, condenado ao cumprimento de 01 ano e 08 meses
de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei 11.343/06. Alega que o paciente sofre constrangimento
ilegal por conta da ausência de fundamentação idônea para o
estabelecimento do regime prisional e da não substituição da pena corporal
por restritivas de direitos. Diz, ainda, que, diante das notícias sobre o
crescimento acelerado do Coronavírus (COVID 19), o paciente se encontra
em situação de vulnerabilidade, diante das precárias condições do sistema
penitenciário.
Assim, pretende, liminarmente, a alteração
do regime prisional inicial para o aberto e a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Colhe-se dos autos que, na sessão de
julgamento realizada em 03 de maio de 2020, esta E. 7a Câmara de Direito
Criminal, indeferiu in limine o processamento da presente impetração, com
base no artigo 663 do CPP e no artigo 248, do Regimento Interno deste E.

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Tribunal de Justiça.
O Ministro Jorge Mussi, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Habeas Corpus no 577.993/SP
decidiu: “Ante o exposto, nos termos do art. 258 do RISTJ, reconsidero a
decisão proferida às e-STJ fls. 49-50, mas, por se afigurar manifestamente
incabível, não conheço do writ, concedendo, todavia, habeas corpus de
ofício, nos termos do art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, para
anular
o
acórdão
proferido
no
Habeas
Corpus
n.
2077020-38.2020.8.26.0000, determinando que sejam apreciadas pelo
Tribunal a quo, como entender de direito, as questões deduzidas no writ
originário.” (fls. 53/63).
A ordem foi cumprida, determinando-se o
processamento do feito (fls. 66/68). As informações foram prestadas e a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela concessão da ordem (fls.
81/83).
É o relatório.
O pleito não prospera.
Consta da denúncia que, no dia 12 de julho de
2013, por volta das 15h30min, na Rua Mário Marcolino Neto, na altura do
número 1.341, na cidade e comarca de Taquarituba, Estado de São Paulo,

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o paciente trazia consigo, para fins de entrega, mediante venda, a consumo
de terceiros, uma porção de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida
como Maconha, envolta em plástico verde, pesando 41,700 g (quarenta e
um gramas e setecentos decigramas), substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, o fazendo sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Então, o paciente foi devidamente processado
e, ao final, condenado nos seguintes termos: “ (...) Na terceira fase, observo
a presença da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, eis que o agente é primário. Neste contexto, sobre a pena
anteriormente fixada, promovo a redução máxima prevista no art. 33, qual
seja, 2/3, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão. A pena de multa,
adotados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 166
dias-multa, no mínimo legal, à míngua de elementos. O regime de
cumprimento de pena será o inicial fechado, pois se trata de crime
equiparado a hediondo, sendo aplicável o disposto no art. 2o, § 1o Lei
8.072/90, sendo, também, incabível qualquer espécie de substituição, tanto
em função da hediondez como em função do disposto no art. 33, § 4o da
Lei de Drogas. Legítimas se afiguram as disposições em questão, eis que o
tráfico é crime que atenta seriamente contra a saúde pública e o legislador
possui a prerrogativa de fixar o regime adequado à repressão da conduta, o
que em nada prejudica a individualização da pena já que o condenado fará
jus à progressão de regime de acordo com osseusméritos. Outrossim, penas
alternativas não se mostram compatíveis com a repressão a ilícitos desta

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natureza e a ressocialização de seus agentes, considerado, inclusive, o
caráter pedagógico da reprimenda. Ante o exposto, e considerando o mais
que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
presente ação penal para os fins de, nos termos da fundamentação supra,
CONDENAR o Réu SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS NETO, por
incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade
de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e
à pena pecuniária de 166 dias-multa, fixados no mínino legal. O Réu
encontra-se em liberdade em virtude da r. Decisão de fls. 114/5, que deve
ser respeitada, conferindo-se-lhe o direito de apelar fora do cárcere. Após o
trânsito em julgado, lance-se o nome do Réu no rol dos culpados e
providencie-se o necessário para o cumprimento das sanções impostas.
Atento ao art. 58 da lei de regência, determino a incineração da droga,
resguardando fração para contraprova. Expeça-se o necessário. Custas na
forma da lei. P.R.I.C.(...)” (fls.16/21, grifo nosso).
Mostra-se inviável a aplicação do benefício de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Senão vejamos.
Tal benefício não seria possível no presente
diante das circunstâncias do caso concreto, vez que os efeitos nocivos do
crime de tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade
atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à
saúde pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos.

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O que vai de encontro com o requisito
previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, “os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido praticado
sem violência ou grave ameaça, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos para o réu não é cabível na espécie,
uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal (art.
44, III do Código Penal).
Os requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal são cumulativos, devendo estar integralmente presentes para que seja
concedida a substituição. Dessa forma, ante a não observância de um dos
requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do Código Penal, a
substituição da pena é inadmissível.
Este é o entendimento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado por
tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades,
trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males
para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a
diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem

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próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema
de saúde pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E também o adotado por este Colendo
Tribunal:
“PENA Reclusão Tráfico de drogas
Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos

Impossibilidade Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06) Existência Recurso não provido neste
aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal no 1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara
de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j. 24.4.2008).
“impossível a substituição prevista no artigo
44, do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de
tráfico de entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o
equilíbrio social e desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força
de norma constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena
deve ser cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta
que se mostra incompatível com a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ou com a concessão do sursis.” (TJSP.
Apelação 0023644-33.2010.8.26.0224. Relator: Luís Carlos de Souza
Lourenço. 5a Câmara de Direito Criminal. DJ 26/01/2012).

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“Inviável, por fim, a pretendida substituição
da pena por restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta
daquele que se dedica a prática do tráfico, conduta social de
consequências
nefastas
à
sociedade”
(TJSP,
Apelação
no
0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara
Criminal, j. 30.06.11, v.u.).
Por fim, inviável que o regime prisional
inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não apresenta
circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada periculosidade,
estando em posse de considerável quantidade de narcóticos, os quais
seriam colocados à disposição de incontáveis usuários de pequena cidade
interiorana, as quais por muitas vezes sequer dispõem de estrutura
hospitalar para lidar com casos de overdose, mantendo nefasto vício que
ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso
com a vida alheia na busca pelo lucro.
Assim, a determinação do regime inicial como
diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é faculdade
do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.

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Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios
objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios
previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as
menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime.” (STF.
Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98,
DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto
Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante
o exame conjugado desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José
Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354).
Ademais,
tal
tratamento
mais
severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.

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Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À
ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA
LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o,
§ 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de
Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva. Data do
julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo
em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo
ministerial
provido,
improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da

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abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack.
Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas
de direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime
fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo
improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o regime fechado é
o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de
inibir a prática de novas ações delituosas.
No que se refere ao pedido de progressão
antecipada ao regime aberto, o writ também não prospera.
Conquanto o crime de tráfico, a priori, se
enquadre na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça, uma
vez que não é daqueles praticados mediante violência ou grave ameaça, a

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concessão da prisão domiciliar, neste momento, importa em grande perigo
para a sociedade, pois o paciente foi condenado pela prática de crime
hediondo _ tráfico de drogas _ e, caso seja solto, ele certamente contará
com meios para retornar à senda delitiva, na prática de delito tão grave.
Portanto, sua segregação é necessária ao bem-
estar social.
Inobstante as ponderações tecidas pela nobre
defensora, mister considerar que o Judiciário está imprimindo esforços
para avaliar da maneira mais rápida e eficiente possível a situação de todos
os encarcerados e que as medidas para prevenção do contágio estão sendo
tomadas em conjunto com todos os órgãos oficiais envolvidos, assim, a
situação posta nesta impetração não destoa do cenário geral em que se
encontram milhares de outros reeducandos.
Aliás, não se cogita, neste caso, a concessão
de progressão antecipada ao regime aberto, uma vez que não há evidência
de que o paciente possui estado de saúde mais fragilizado, ou seja, a
impetração não veio instruída com documentos aptos a comprovar que o
paciente está acometido de doença grave que não possa ser tratada dentro
do estabelecimento prisional no qual se encontra recolhido, arredando a
possibilidade da aplicação da Recomendação 62/2020, do CNJ, não sendo
demais lembrar que o writ consiste numa via de cognição sumária, que
demanda prova pré-constituída a qual, ausente, inviabiliza o atendimento

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do pleito.
Logo,
não
demonstrado
claramente
o
constrangimento ilegal, neste ponto, o writ não procede.
Além disso, o pedido de progressão ao regime
aberto ainda não foi apreciado, o que demonstra ser inoportuna qualquer
manifestação deste Tribunal Bandeirante acerca desse tema.
Como se vê, de um lado, os argumentos
apresentados não tornam evidente a existência de quadro de extrema
debilidade hábil a autorizar a segregação no âmbito domiciliar e, de outro
norte, o pedido não foi apresentado perante o Juízo de primeira instância,
de modo que, por não ter sido analisado pelo MM. Juízo de 1o Grau,
impossível sua apreciação por este Tribunal, sob pena de supressão de
instância, nada justificando, portanto, a intervenção desta E. Corte, sob
pena de incorrer na odiosa supressão de grau de jurisdição.
À vista do exposto, forçoso convir que não se
constata nenhum constrangimento ilegal a ser reparado pela via estreita de
cognição sumária do writ.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a
ordem.

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Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator