Tribunal: TJSP
Processo: 0000726-42.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Preliminar. Busca e apreensão domiciliar desprovida de autorização. Procedimento legítimo que desencadeou prévia averiguação policial, constatando a ocorrência de crime doutrinariamente classificado como permanente. Ademais, a "denúncia" anônima serviu tão somente para lastrear o início das investigações, não se

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Preliminar. Busca e apreensão domiciliar desprovida de autorização. Procedimento legítimo que desencadeou prévia averiguação policial, constatando a ocorrência de crime doutrinariamente classificado como permanente. Ademais, a "denúncia" anônima serviu tão somente para lastrear o início das investigações, não se cogitando de sua ilegitimidade para tanto. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição por insuficiência de provas. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório constitucional. Condenação mantida. Dosimetria. Reformada a r. sentença para fazer incidir, na fração de 1/5 (um quinto), o redutor previsto no artigo 33, §4o, do mesmo diploma, fixar o regime aberto, que se mostra mais adequado à pena imposta, e promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Prejudicados os pedidos de aplicação da detração penal e de liberdade provisória. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279910
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000726-42.2018.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante ISRAEL PIRES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A
PRELIMINAR e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de ISRAEL
PIRES, qualificado nos autos, para readequar as penas em 4 (quatro) anos de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas
modalidades prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação
pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 400
(quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, §4o,
da lei no 11.343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000726-42.2018.8.26.0616 -Voto no 28019 ff
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Voto no: 28019
Apelação no: 0000726-42.2018.8.26.0616
Comarca: Suzano
Apelante: Israel Pires
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da
lei no 11.343/06. Preliminar. Busca e apreensão domiciliar
desprovida
de
autorização.
Procedimento
legítimo
que
desencadeou prévia averiguação policial, constatando a ocorrência
de crime doutrinariamente classificado como permanente.
Ademais, a “denúncia” anônima serviu tão somente para lastrear o
início das investigações, não se cogitando de sua ilegitimidade
para tanto. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas.
Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de
absolvição por insuficiência de provas. Depoimentos de servidores
policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório constitucional.
Condenação mantida. Dosimetria. Reformada a r. sentença para
fazer incidir, na fração de 1/5 (um quinto), o redutor previsto no
artigo 33, §4o, do mesmo diploma, fixar o regime aberto, que se
mostra mais adequado à pena imposta, e promover a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Prejudicados os pedidos de aplicação da detração penal e de
liberdade provisória. Sentença reformada em parte. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença (fls.
427/479) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar ISRAEL

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PIRES a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e no
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.
Em suas razões (fls. 494/531), argui preliminarmente a
nulidade dos elementos resultantes da diligência de busca domiciliar,
alegadamente ilícita, notadamente porque embasada em “denúncia” anônima.
No mérito, pleiteia a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28,
da lei no 11.343/06 ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, §4o, do mesmo Diploma, bem como a aplicação da detração penal.
Oferecidas
contrarrazões
(fls.
544/551),
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
562/575).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e admissibilidade para rejeitar a preliminar
e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.
Inicialmente, sobre a delação anônima e investigação
estatal, transcrevo, inicialmente, orientação do Colendo Supremo Tribunal
Federal:
O veto constitucional ao anonimato, como se sabe,
busca impedir a consumação de abusos no exercício da
liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao
exigir-se a identificação de quem se vale dessa
extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial

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à própria configuração do Estado democrático de
direito, visase, em última análise, a possibilitar que
eventuais excessos, derivados da prática do direito à
livre
expressão,
sejam
tornados
passíveis
de
responsabilização, “a posteriori”, tanto na esfera civil,
quanto no âmbito penal (MS. 24.369-DF, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 10.10.2002, DJU de 16.10.2002).
Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado
por delação anônima (“disque-denúncia”, por exemplo),
adote
medidas
informais
destinadas
a
apurar,
previamente, em averiguação sumária, “com prudência
e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação
de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de
conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados,
em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal
instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se,
assim, completa desvinculação desse procedimento
estatal em relação às peças apócrifas (HC 100.042/RO,
Rel. Min. Celso de Mello, DJU 8.10.2009).
De fato, não há vedação de ordem constitucional ou legal
à notícia anônima de crime. Além disso, não passa despercebido o incentivo
do Poder Público para que a população informe às autoridades os fatos
criminosos de que tenham conhecimento, visando, com isso, conferir mais
efetividade ao combate à criminalidade. Nessas situações, a pessoa sequer é
forçada a se identificar, estimulando a sociedade tomar parte num gesto de
cidadania.
Nesse contexto, tornar-se-ia um contrassenso encorajar os
cidadãos a denunciarem uma atividade delituosa para, depois, infirmar esse
elemento de convicção e considerar contaminadas todas as provas
subsequentes, ainda que licitamente produzidas a partir daquela.
Na espécie, a ação policial foi deflagrada por delação

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anônima, procedimento que desencadeou a averiguação prévia que resultou
na constatação do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, crime de
natureza permanente, legitimando sua prisão em estado de flagrância que, em
casos como o dos autos, perdura até que cessada a permanência.
E, quanto à alegação da defesa de que a busca domiciliar
teria ocorrido sem o competente mandado de busca e apreensão ou
consentimento dos moradores, verifico que não merece acolhida.
Isso porque, prescindível o mandado judicial para o
ingresso no domicílio ou consentimento do proprietário ou morador, quando
referida apreensão decorre de uma situação de flagrante delito, hipótese do
caso em tela:
A esse respeito colaciono os seguintes precedentes:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
OPERAÇÃO
POLICIAL.
APREENSÃO
DE
ENTORPECENTE EM RESIDÊNCIA. INVASÃO DE
DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA.
CRIME
PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE
PROTRAI
NO
TEMPO.
INCIDÊNCIA
DE
EXCEPCIONALIDADE
CONSTITUCIONAL.
NULIDADE AFASTADA. INGRESSO CONSENTIDO.
ORDEM DENEGADA. 1. Este Tribunal Superior prega
que, por ser permanente o crime de tráfico de drogas, a
sua consumação se protrai no tempo, de sorte que a
situação de flagrância configura-se enquanto o
entorpecente estiver sob o poder do infrator, sendo
possível, portanto, em tal hipótese, o ingresso da polícia
na residência, ainda que não haja mandado de prisão ou
de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade
inscrita no art. 5o, inciso XI, da CF, a afastar a
inviolabilidade do domicílio. 2. Outrossim, não há falar

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em vício na operação policial, se houver a permissão de
entrada dos policiais na residência do investigado, a
descaracterizar a inviolabilidade de domicílio, que
pressupõe,
justamente,
o
não
consentimento
do
morador.3. Ordem denegada. (STJ, HC 208957/SP, 6a
Turma,
Rel.
Min. Vasco Della Giustina (Des.
Convocado do TJ/RS), DJe 19/12/2011);
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO RESPALDADA NAS PROVAS DOS
AUTOS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
N.
7/STJ.
FLAGRANTE
DELITO.
CONSENTIMENTO
DO
MORADOR.
DESNECESSIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
NÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA E CONSTANTE
DO
ÉDITO
CONDENATÓRIO.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
[...] 2. Estando o agente em situação de flagrante delito,
tornam-se desnecessários para acesso ao seu domicílio,
o mandado de busca e apreensão judicialmente
autorizado, bem como o consentimento do morador. [...]
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ,
AgRg no Ag 1357515 / DF, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe 26/8/2011).
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE
NÃO VISLUMBRADA. FLAGRANTE PREPARADO.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS DA
PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. AUTO DE
PRISÃO ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS,
QUE PRESENCIARAM A APRESENTAÇÃO DO
ACUSADO À AUTORIDADE POLICIAL. BUSCA E
APREENSÃO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL.
CONSENTIMENTO DO MORADOR. ILEGALIDADES
NA DENÚNCIA. FALHAS NÃO VISLUMBRADAS. [...]
O consentimento do morador supre a determinação
judicial para o ingresso em residência, não havendo
qualquer exigência de que tal consentimento deva
ocorrer na presença de testemunhas do povo. [...]
Ordem parcialmente conhecida e denegada.” (STJ, HC
18863/DF, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe

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16/9/2002).
Destarte, o fato de a diligência decorrer, num primeiro
momento, de investigação envolvendo a prática de crime de roubo ou de
porte ilegal de arma de fogo, cuja natureza permanente legitima a alvejada
diligência, não poderiam os agentes públicos ignorar a localização, na
residência do apelante, de vultosa quantidade de entorpecentes, que
descortinou outra infração penal também natureza permanente, ensejando a
prisão em flagrante.
Diante desse contexto, não vislumbro ofensa à garantia
constitucional da inviolabilidade do domicílio, prevista no artigo 5o, inciso XI
da Constituição Federal.
Passo, pois, ao exame do mérito.
O apelante foi condenado porque no 15 de abril de 2018,
no horário e local descritos na denúncia, guardava e mantinha em depósito,
para fins de tráfico, 353,3 gramas de maconha, prensada em formato de
tijolos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além de um simulacro de arma de fogo e dois rádios
comunicadores.
A materialidade e autoria delitivas estão demonstradas
pelo auto de prisão em flagrante delito (fl. 7), pelo boletim de ocorrência (fls.
15/18), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 19), pelo laudo de constatação
(fls. 33/36), pelos laudos periciais (fls. 125/128 e 198/201), pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 150/154) e pela prova oral produzida

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durante a instrução da persecução penal.
Oportuno frisar que, no mérito, o recurso limita-se a
deduzir pleito desclassificatório, que não merece prosperar. Explico.
Em juízo, o acusado admitiu a propriedade das
substâncias apreendidas na denúncia. Redarguiu que normalmente compra a
droga em considerável quantidade a fim de alimentar seu vício por largo
tempo, já que fuma de 8 (oito) a 9 (nove) cigarros de maconha diariamente e
evita dirigir-se presencialmente ao ponto de venda (“biqueira”), em razão de
desavença pretérita com um traficante. Disse ainda que, à época, era
proprietário de um bar e trabalhava no setor de fabricação de revestimentos,
de sorte que não necessitava traficar para sua subsistência ou de sua família.
De outro canto, os policiais militares Fernando Roberto
Toledo e Eduardo Alves do Espírito Santos, inquiridos sob o crivo do
contraditório, explicaram que receberam a comunicação de que dois
indivíduos armados, a bordo do veículo automotor cuja pesquisa relevou
pertencer ao apelante, tentavam praticar roubos nas imediações do local dos
fatos. Ato contínuo, diligenciaram ao endereço declinado e visualizaram o
apelante em frente ao referido veículo, estacionado defronte à sua casa. Ao
notar a presença da guarnição, ele entrou no carro e rapidamente o guardou
na garagem. Diante do comportamento suspeito e das informações pretéritas,
deliberaram pela realização da diligência de busca e apreensão, de sorte que o
ingresso no imóvel foi autorizado pelo sentenciado que, em seu quarto,
guardava as substâncias descritas na denúncia, bem assim dos rádios
comunicadores e um simulacro de arma de fogo.

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Anote-se que inexistem razões para se questionar a
validade do testemunho policial, em razão da função que exercem; esta que,
aliás, lhes confere não só o dever de traduzir a verdade em defesa do cidadão
vitimado, mas a garantia do respeito pelo seu teor como a qualquer outra
testemunha ouvida nos autos, desde que não contrariada por outros elementos
de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o
tema:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA

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TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).
Gislaine Aparecida Pires Gonçalves, irmã do acusado,
também foi inquirida durante a instrução. Narrou que, ao chegar em sua casa,
situada no mesmo terreno da pertencente ao irmão, deparou-se com policiais
militares, que se identificaram, explanaram sobre a necessidade de realização
da busca e apreensão na casa do sentenciado e lhe pediram que
acompanhassem a diligência, no que foram atendidos. Presenciou o momento
em que os agentes públicos encontraram o simulacro de arma de fogo, mas
não estava no cômodo quando foram localizadas as drogas, embora tenha
escutado os policiais dizerem que haviam encontrado um tijolo de maconha.
No mais, declarou ter conhecimento de que o irmão é usuário de drogas, mas
ignora o envolvimento dele com o tráfico.
As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram
os fatos, limitando-se a, em resumo, declarar que o acusado é conhecido
usuário de drogas, mas não traficante, segundo têm ciência.
Exposta sucintamente a prova oral, concluo que o pleito
desclassificatório não comporta acolhida.
Frise-se que para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem

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autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em outras palavras, para a consumação do delito não é
necessária a prática de ato de mercancia, que se cuida de apenas uma das
condutas passíveis de caracterização do tráfico; na oportunidade, o acusado
guardava e tinha em depósito grande quantidade de drogas, permitindo
concluir seriam destinadas ao comércio espúrio, notadamente em razão da
forma de seu acondicionamento (dois “tijolos” prensados).
De mais a mais, a alegada condição de usuário, que na
verdade em muitas vezes se confunde com a de traficante, na medida em que
o tráfico, a comercialização, é meio para o sustento do vício, de sorte que o
vetusto argumento do “uso próprio” para excluir a responsabilização pela
conduta indiscutivelmente mais grave, por si só, não afasta a ocorrência desta.
Em suma: o viciado traficante flagrado com a droga procura se esquivar no
argumento do uso próprio que, antes de afastar o comércio ilícito, o confirma.
Diante desse cenário, o lastro probatório é suficiente para
embasar o juízo condenatório, nos termos do artigo 33, caput, da lei no
11.343/06.
Passo, pois, à análise da dosimetria das penas, do
respectivo regime inicial de cumprimento e da possibilidade de substituição
da privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Atento às circunstâncias judiciais, nos termos dos artigos
59, do Código Penal, e 42, da lei no 11.343/06, correta a fixação da pena-base
no patamar mínimo, inalterado na fase subsequente, ante a ausência

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circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na derradeira etapa, ressalvada a convicção do MM. Juiz,
com a nota da quantidade expressiva de droga, mas se tratando de uma único
tipo, maconha, reconheço a incidência da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, à fração de 1/5 (um quinto),
perfazendo a sanção penal 4 (quatro) anos de reclusão, e no pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa, no piso legal.
Tem-se que, na interpretação do dispositivo legal
supramencionado, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção
do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido
de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja
conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a
pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja
suficiente para a reprovação do comportamento.
Neste sentido, é necessário saber se o agente preenche os
quatro requisitos cumulativos do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, para a
redução da pena: a primariedade, os bons antecedentes, que não se dedique a
atividades criminosas, que não faça delas seu meio de vida e que não integre
organização criminosa.
Constatada a primariedade e os bons antecedentes;
considerando-se, para o mesmo fim, a ausência de provas de que se dedique
às atividades criminosas ou integre organização criminosa, conclui-se que os
requisitos cumulativos - positivos e negativos exigidos para a aplicação do

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redutor foram preenchidos.
E, apesar de importante, a quantidade de drogas
apreendida não é apta a, isoladamente considerada, obstar a aplicação do
redutor, notadamente em se tratando exclusivamente de maconha, das drogas
menos prejudiciais à saúde no que se refere ao tráfico de entorpecentes.
Com efeito, justamente em razão da quantidade de
entorpecentes e modo de seu acondicionamento, a pena foi diminuída em de
1/5 (um quinto), em consonância, novamente, com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
A quantidade de droga apreendida é fundamento idôneo
para justificar o patamar de redução da pena em razão
da incidência da causa de diminuição prevista no art.
33, §4o, da Lei de Tóxicos (STF, HC 110.487/RS, 1a T.,
rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 14-2-2012, DJe n. 053, de
14-3-2012).
Reconhecida a forma privilegiada, passo à análise do
regime para seu resgate inicial, em atenção à nova orientação firmada a partir
do controle de constitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com
redação dada pela lei n. 11.464/07, declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios do cárcere. Não à toa, foram denominadas penas
alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao encarceramento e

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suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas para
esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo
alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo decreto n.
154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do §1o, do artigo 2o, da lei n.
8.072/90, com redação dada pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos
preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado

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pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
Mais recentemente o mesmo Sodalício apreciando o
Agravo no Recurso Extraordinário 105.270-0, da relatoria do eminente
ministro Edson Fachin, com repercussão geral reconhecida e mérito julgado
pelo Plenário Virtual, entendeu pela inconstitucionalidade do §1o, do artigo
2o, da lei n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07.
Mesmo caminho seguiu a dicção da súmula vinculante n.
26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo,
ou
equiparado, o
juízo
da
execução
observará
a
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo
ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-

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se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara

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Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o
entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.

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18
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Por fim, o novo §5o, do artigo 112, LEP, com a redação
dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), sepulta a questão: Não se
considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006.
Demais
disso,
nossa
abalizada
doutrina
vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,

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na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, perfeitamente constitucional a fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.

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20
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, cc. os 45, §1o, e 46
todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição de regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.

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Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”, 718, “a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime inicial aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Finalmente, em vias de ser julgado o apelo e à vista da
fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, resta prejudicado o pedido de aplicação
da detração penal, bem como o de concessão de liberdade provisória,
formulado às fls. 593/598.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de ISRAEL PIRES, qualificado nos
autos, para readequar as penas em 4 (quatro) anos de reclusão, em regime
inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades

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prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação
pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no
artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06.
Expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo não
estiver preso.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR