Tribunal: TJSP
Processo: 0063725-17.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000009289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0063725-17.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUSTAVO
ANDRADE DE MENDONCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria, deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do voto do E. Revisor que fica designado para o
acórdão, vencido o Relator Sorteado que declarará.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO, vencedor, LUIS
AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, vencido E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL no 0063725-17.2017.8.26.0050
APELANTE: GUSTAVO ANDRADE DE MENDONCA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 13815
Tráfico de entorpecentes – Autoria e
materialidade comprovadas pelos elementos
constantes dos autos – Circunstâncias que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio
–
Absolvição
descabida
–
Pena
que
demandam ajustes – Cabimento da aplicação
do redutor do § 4o do art. 33 da lei de
regência em grau máximo – Regime fechado
imposto na origem – Regência aberta que
melhor se ajusta ao início do cumprimento –
Possibilidade, ademais, de substituição da
privativa de liberdade por restritivas de
direitos – Recurso parcialmente provido, por
maioria de votos, vencido parcialmente o
relator
sorteado,
nos
termos
de
sua
declaração.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 153/157), que
julgou procedente a ação penal e condenou o réu Gustavo Andrade de Mendonça,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal.
Inconformado, Gustavo recorre. Pleiteia a absolvição, alegando, em síntese,
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, a aplicação
da causa de diminuição da pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, a
fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos (fls. 161/175).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 179/188), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 197/201).
É o relatório.
Inicialmente, observo que o Juízo a quo não fixou a pena-base acima do
mínimo legal. Dessa forma, ante a ausência de sucumbência, deixo de conhecer o
recurso interposto pela Defesa no tocante ao pedido de redução da pena-base, passando
à análise dos demais pedidos constantes das razões recursais.
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo 19 (dezenove) porções de maconha, pesando cerca de 30g, 29
(vinte e nove) invólucros de cocaína, com peso de cerca de 11g, e 01 (um) ponto de
LSD, com peso de 0,1g, para fins de tráfico.
Dito isto, com todas as vênias ao d. relator sorteado, pelo meu voto, o apelo
defensivo merece parcial acolhimento.
Interpelado em juízo, o réu o réu negou a prática do delito, alegando, em
síntese, que estava em um baile, quando foi abordado pelos policiais. Segundo o
acusado, os policiais encontraram drogas no local e o encaminharam para a Delegacia,
no entanto, os entorpecentes não eram de sua propriedade (mídia inserta nos autos
digitais).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos
de prova trazidos aos autos.
A seu turno, policial militar Bruno reportou sobre a atuação (mídia inserta
nos autos digitais). Em patrulhamento de rotina, avistaram o acusado em atitude
suspeita; demonstrou nervosismo ao visualiza-los, e decidiram abordá-lo. Localizaram,
em seu poder, parte dos entorpecentes e certa quantia em dinheiro; o restante das drogas
apreendidas fora encontrado em um local próximo ao réu, onde ele mesmo indicou.

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Informalmente questionado, Gustavo admitiu que estava comercializando os
entorpecentes. Relatou que o local era conhecido como ponto de bailes funks e,
consequentemente, local de consumo de drogas. Na Delegacia, a testemunha
acrescentou ainda que já havia sido informada da prática do tráfico de entorpecentes por
indivíduo com as características semelhantes às do acusado (fls. 08/09).
Não destoa, outrossim, do referido pela também policial militar Aryane
ainda na fase inquisitorial (fls. 10/11).
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes
na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo
colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há
razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap.
Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta
Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer, aprioristicamente,
do relato de policial, somente porque são policiais. Se, naturalmente, são
policiais que abordam um suspeito e procedem à apreensão de droga, é
intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro
contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim agem para
dar validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a
Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP,
208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser
avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório' (in RT
730/569)” - Apelação Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de
Guarulhos, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:

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“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É
admissível o depoimento de policiais militares na elucidação de crimes de
tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame global do quadro
probatório.
2.
Estabelecimentos
de
ensino
localizados
a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a
comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais
usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação de
adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de aumento de
pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação Criminal
no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em 04.08.11,
v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção, e não foram infirmados pela defesa.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
na posse de narcóticos variados, já parcelados e aptos ao pronto fornecimento (19
(dezenove) porções de maconha, pesando cerca de 30g, 29 (vinte e nove) invólucros de
cocaína, com peso de cerca de 11g, e 01 (um) ponto de LSD, com peso de 0,1g), o que
deixa bem demonstrado o exercício da traficância. Some-se a isso, ainda, o fato de ter o
réu confessado informalmente a falta, segundo relato dos policiais, algo que vem ao
encontro do já apontado.
Cotejados, pois, o encontro dos narcóticos, em quantidade incompatível
com o consumo próprio, com as demais circunstâncias da diligência, fica bem
evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente.
Mais a mais, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o alegado, em
descompasso ao artigo 156, do Código de Processo Penal.
Ressalte-se, ainda, que eventual qualidade de usuário não o torna inapto ao

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exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se conjugam, e
uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas, sobretudo
parcelada e nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o mercador, ainda
que não pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise seria
prescindível ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro.
Bastaria, ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em
comento, porquanto delito de ação múltipla.
E, por aqui, nada de genuíno conduz dúvidas aos informes dos testigos da
acusação, mormente porquanto não havia, até onde se provou, qualquer dissenso entre
os protagonistas da ação delituosa, a tornar descabida eventual imputação deliberada por
parte dos policiais. Não tinham, por isso, razões para falsamente acusá-lo, para
prejudicá-lo gratuitamente. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Mais a mais, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um múnus
público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do contrário,
que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas, mormente sem
qualquer justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito, a tornar correta, pois, a
responsabilização criminal do apelante, nos moldes do reconhecido na r. sentença
recorrida.
Dito isso, ingressa-se na dosimetria.
Na primeira etapa, as penas foram fixadas nos mínimos, de 05 (cinco) anos

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de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, algo que não inspira retoques.
Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, vez que a atenuante da
menoridade relativa do réu não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula 231 do STJ.
Na sequência, todavia, por se tratar de réu primário, com apenas 19
(dezenove) anos de idade à época dos fatos, sem antecedentes desabonadores, e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização
dessa natureza, pelo meu voto aplico o redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em seu grau máximo (dois terços). Assim, a pena torna-se definitiva em 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico não tanta para os padrões de um
traficante de alguma representatividade
como as parcas condições de atuação, a
revelar mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto,
nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o

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redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, pelo meu voto DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a
fim de reduzir a apenação para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, substituir a
corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para fixar a regência aberta
para o eventual desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
Relator Designado

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Apelação Criminal no 0063725-17.2017.8.26.0050
Comarca de São Paulo 10a Vara Criminal Central
Apelante: Gustavo Andrade de Mendonça
Apelado: Ministério Público
Voto no 11320
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Com a devida vênia do entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, não conhecia o recurso no tocante ao pedido de
redução da pena-base e, na parte conhecida-lhe, negava provimento.
Gustavo Andrade de Mendonça interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 19.09.2018, prolatada pelo MMo Juiz
de Direito da 10a Vara Criminal Central da Comarca da Capital, que o
condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 153/157).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição da pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 161/175).

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O Ministério Público, por sua vez, reiterou as
alegações finais e requereu o não provimento do apelo (fls. 179/188).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 197/201).
É o relatório.
Inicialmente, observo que o Juízo a quo não fixou
a pena-base acima do mínimo legal. Dessa forma, ante a ausência de
sucumbência, deixo de conhecer o recurso interposto pela Defesa no
tocante ao pedido de redução da pena-base, passando à análise dos demais
pedidos constantes das razões recursais.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 21.07.2017, às 00h30, na
Rua Peixoto Gomide, no 58, Consolação, na cidade e Comarca da Capital,
trazia consigo, para fins de comercialização, 19 porções de maconha, 29
invólucros de cocaína e 01 ponto de LSD, substâncias que causam
dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 14/17), do auto de exibição e

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apreensão (fls. 18/20), do laudo de constatação (fls. 24/25), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 141/142), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que estava em um baile, quando foi abordado
pelos policiais. Segundo o acusado, os policiais encontraram drogas no
local e o encaminharam para a Delegacia, no entanto, os entorpecentes não
eram de sua propriedade (fls. 157 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Bruno dos Santos Berna, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, quando avistou o acusado em atitudes suspeitas, pois
demonstrou nervosismo ao visualizar os policiais, e decidiu abordá-lo.
Segundo Bruno, em poder do acusado, localizou parte dos entorpecentes e
certa quantia em dinheiro; o restante das drogas apreendidas foi localizado
em um local próximo ao réu, onde ele mesmo indicou. Sustentou que,
informalmente, o acusado confessou que estava comercializando os
entorpecentes. Relatou que o local era conhecido como ponto de bailes
funks e, consequentemente, local de consumo de drogas (fls. 157

gravação audiovisual). Na Delegacia, a testemunha acrescentou ainda que
já havia sido informada da prática do tráfico de entorpecentes por
indivíduo com as características semelhantes às do acusado (fls. 08/09).
No mesmo sentido foi o depoimento, em fase
inquisitória, da testemunha Aryane Alves de Lima, também policial militar,
que narrou os fatos a semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, a apreensão de dinheiro e de drogas em poder do acusado, a

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apreensão do restante dos entorpecentes no local indicado por ele, bem
como a confissão informal do mesmo (fls. 10/11).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.

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Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a impunidade.
Desta forma, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (19 porções de maconha e 29 invólucros de cocaína), já
individualizadas em porções, prontas para comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão de parte dos
entorpecentes e de dinheiro em poder do réu, e do restante das drogas no
local indicado por ele, após os policiais receberem denúncia indicando a
prática do tráfico no local por indivíduo com as mesmas características do
réu, tudo somado à confissão informal do mesmo), evidenciam que,
efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo
de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer os
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza
o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível

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a absolvição.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, ao contrário do que alegou a Defesa,
fixou a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal), porque considerou que
nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu, restando
prejudicado, portanto, o pedido de redução da pena-base.
Na
segunda
fase,
a
pena
permaneceu
corretamente no patamar em que se encontrava, uma vez que, apesar de
presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, tal circunstância
não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que ele esteja envolvido
com organização criminosa, a variedade e a quantidade de entorpecentes
apreendidos, somadas à quantia em dinheiro, produto de venda de diversas
outras porções, evidenciam que ele se dedica à atividade criminosa de
maneira habitual, o que afasta definitivamente a possibilidade de
reconhecimento de tal benefício.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que, como já
exposto, a pena-base não foi majorada em razão da quantidade de drogas.
No entanto, ainda que tivesse sido, não haveria que se falar que a dupla
consideração da quantidade da substância configuraria “bis in idem”, pois

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a valoração dessa circunstância nas duas fases da dosimetria encontra
fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase da
dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é considerada para fim
de majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não
aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena,
cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,
por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar
de ínfimo e eventual traficante, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a variedade e a quantidade dos entorpecentes
aprendidos demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

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Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o inicial fechado, estabelecido na
sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum
a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos
crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder
Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90,
estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes
dos crimes em comento, mas apenas para o início do desconto da pena
privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face
do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum,
também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com
o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda
que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,

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mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo
apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo
52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade
e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitado o
entendimento da Douta maioria vencedora, não conhecia do recurso no
tocante ao pedido de redução da pena-base e, na parte conhecida, negava-
lhe provimento, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Acórdãos
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MARCELO COUTINHO GORDO
140DAC2A
9
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de Votos
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
140E08FB
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