Tribunal: TJSP
Processo: 2027381-51.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Agravo de instrumento – Execução fiscal – ISSQN – Exercício de 2011 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Serviços prestados por Oficial de Registro de Imóveis – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn no 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas

Ementa:
Agravo de instrumento – Execução fiscal – ISSQN – Exercício de 2011 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Serviços prestados por Oficial de Registro de Imóveis – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn no 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Possibilidade de verificação em sede de exceção de pré-executividade – Matéria eminentemente de direito – Incidência do ISSQN sobre o preço do serviço, excluídas as importâncias destinadas ao custeio de outros entes, como o Estado, a Previdência Social, a manutenção do Registro Civil, o Tribunal de Justiça e as Santas Casas, não pertencentes ao delegatário – Verba honorária fixada por equidade no caso vertente – Aplicação analógica do disposto no § 8o, do art. 85, do CPC/2015 em razão do elevado valor atribuído à causa, e da natureza do trabalho desenvolvido nos autos, já sopesados os critérios dos incisos I a IV, do § 2o do mesmo dispositivo legal – Decisão reformada – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18.a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000987948
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2027381-51.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FLAVIANO
GALHARDO, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Acórdão
com o 2o juiz, Des. Roberto Martins de Souza.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA, vencedor, BURZA NETO, vencido E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2027381-51.2020.8.26.0000 - Digital
Agravante: Flaviano Galhardo
Agravado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais Municipais
Voto no 33.937
Agravo de instrumento
Execução fiscal
ISSQN

Exercício de 2011 Exceção de pré-executividade rejeitada
Pretensão à reforma da decisão Admissibilidade Serviços
prestados
por
Oficial
de
Registro
de
Imóveis

Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no
julgamento da ADIn no 3089 Base de cálculo que deve ser o
preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao
delegatário Possibilidade de verificação em sede de exceção
de pré-executividade
Matéria eminentemente de direito

Incidência do ISSQN sobre o preço do serviço, excluídas as
importâncias destinadas ao custeio de outros entes, como o
Estado, a Previdência Social, a manutenção do Registro Civil,
o Tribunal de Justiça e as Santas Casas, não pertencentes ao
delegatário
Verba honorária fixada por equidade no caso
vertente Aplicação analógica do disposto no § 8o, do art. 85,
do CPC/2015 em razão do elevado valor atribuído à causa, e
da natureza do trabalho desenvolvido nos autos, já sopesados
os critérios dos incisos I a IV, do § 2o do mesmo dispositivo
legal Decisão reformada Agravo provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por Flaviano Galhardo (Oficial titular do 10o
Registro de Imóveis da Capital de São Paulo) da r. decisão de págs. 227/228
dos autos originários mantida pela de pág. 249 que, em execução fiscal
proposta pelo Município de São Paulo cobrando crédito tributário relativo
ao ISSQN do exercício de 2011, no valor de R$1.118.606,43, rejeitou
exceção de pré-executividade oposta pelo executado entendendo necessária
dilação probatória.
Insurge-se o agravante sustentando que a base de cálculo do
ISSQN dos registradores é o valor auferido pelo oficial delegatário, dela
estando excluídas as verbas pertencentes a terceiros. Afirma haver prova pré-
constituída acerca de suas alegações, sendo cabível a exceção de pré-

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executividade. Alega que nenhuma das partes invocou matéria atinente à
responsabilidade tributária, mostrando-se desnecessária dilação probatória.
Requer concessão de efeito suspensivo e, a final, seja dado provimento ao
agravo.
É o relatório.
O agravo comporta provimento, respeitados entendimentos em
sentido contrário.
De acordo com a doutrina e a jurisprudência dominante, a
objeção de pré-executividade permite o exame de questões de ordem pública,
ainda que o juízo não esteja seguro, e desde que não haja necessidade de
dilação probatória. Desse modo, é possível suscitar para exame judicial
matéria relativa às condições da ação, entre as quais a legitimidade de parte,
litispendência, higidez do título executivo, prescrição, decadência,
pagamento.
Corolário
lógico consignar que a exceção de pré-
executividade, como se tem entendido, é espécie excepcional de defesa
específica do processo de execução, na qual o executado pode promover a
sua defesa, independentemente de garantia do juízo, pugnando pela extinção
do processo por falta de preenchimento dos requisitos legais.
Aliás, reza a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-
executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No que se refere ao ISSQN, consta dos autos que o executado
é oficial titular do 10o Registro de Imóveis da Capital de São Paulo,
exercendo, em caráter privado, atividade delegada pelo Poder Público, nos
termos do artigo 236, da CF: “Os serviços notariais e de registro são
exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.
Cumpre salientar que a inconstitucionalidade da tributação dos

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serviços de registros públicos, cartorários e notariais, que grassou durante
muito tempo, foi afastada após julgamento da ADIn no 3089, ocorrido em
13.2.2008, pelo C. STF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1 DA LISTA
ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN
SOBRE SERVIÇOS DE REGISTRO PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E
NOTARIAIS.
CONSTITUCIONALIDADE.
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à
Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de
registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III e
236, 'caput', da Constituição, porquanto a matriz constitucional do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do
tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada.
Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais, também
ofenderia o art. 150, VI, 'a' e §§ 2o e 3o da Constituição, na medida em
que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes
federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes
à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os
respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista
no art. 150, § 3o da Constituição. O recebimento de remuneração
pela
prestação
dos
serviços
confirma,
ainda,
capacidade
contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa
imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que
executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos
mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não
há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos
concedidos e a não tributação das atividades delegadas. Ação Direta
de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente” grifei.
De outra banda, insta consignar que a base de cálculo deste
tributo no caso vertente é o preço do serviço, sendo dele excluídos os
emolumentos e demais encargos não pertencentes ao delegatário, pois, se
assim não fosse, estaríamos diante de verdadeira bitributação, posto que o
ISSQN incidiria sobre a renda bruta auferida pelo delegatário que,
obviamente, não lhe é direcionada integralmente.
Insta consignar que a Lei federal no 10.169/2000 que trata das
normas gerais para a fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados

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pelos serviços notariais e de registro, estabelece que os Estados fixarão os
valores dos emolumentos levando em consideração “o efetivo custo e a
adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados”. A Lei estadual,
que fixou os emolumentos por previsão da legislação federal, é a Lei no
11.331/2002 a qual dispõe, no artigo 19 e incisos, os percentuais que são
destinados aos notários e registradores ao Estado”.
Referido artigo 19 assim dispõe:
“Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de
registro na seguinte conformidade:
I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro
de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de
Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos
notários e registradores;
b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento
e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado,
em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva
fiscalização;
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e
noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição
à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do
Estado;
d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e
setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à
compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à
complementação da receita mínima das serventias deficitárias;
e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e
setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao
Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da
fiscalização dos serviços;
II - relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas
Naturais:
a) 83,3333% (oitenta e três inteiros, três mil e trezentos e trinta e três
centésimos de milésimos percentuais) são receitas dos oficiais
registradores;
b) 16,6667% (dezesseis inteiros, seis mil seiscentos e sessenta e sete
centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de
Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
Também deverá ser excluída da base de cálculo a
Contribuição de Solidariedade, instituída pela Lei estadual no 11.021/2001,
destinada às Santas Casas de Misericórdia em todo o território do Estado de

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São Paulo, conforme disposto em seu artigo 2o:
“Em todos os atos extrajudiciais, excetuados os previstos no § 1.o do
Artigo 1.o da Lei federal n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, será
cobrada uma contribuição de solidariedade às Santas Casas de
Misericórdia, estabelecidas no Estado de São Paulo, cujo valor será igual
a 1% (um por cento) dos emolumentos devidos ao Escrivão”.
Ou seja, o tributo deve incidir sobre o preço do serviço,
excluídos os emolumentos e demais encargos não pertencentes ao
delegatário, como explicitado.
Assim, devem ser deduzidos os encargos previstos nas letras
“b” a “e” do inciso, I e na letra “b”, II, do art. 19, da Lei estadual no
11.331/2002 (repasses destinados ao Estado, Carteira de Previdência das
Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, Fundo Especial de
Despesa do TJSP etc.), além da Contribuição de Solidariedade às Santas
Casas de Misericórdia (Lei estadual no 11.021/2001, que estão sendo
equivocadamente cobrados pelo Município de São Paulo.
Nesse sentido é o julgamento proferido pelo Órgão Especial
desta Corte, em incidente de inconstitucionalidade levantado pela E. 15a
Câmara de Direito Público, em que se discutiu a base de cálculo do ISSQN
sobre os serviços aqui discutidos, da comarca de Santa Fé do Sul, cuja lei
instituidora (LCM no 93/03) previa que a base de cálculo do tributo em
questão seria o preço do serviço, com alíquota sobre o valor da receita bruta:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DÉCIMA QUINTA
CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DECLARATÓRIA -
Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e
notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 -
Atividade privada - Receita bruta que não pode servir como a
grandeza do elemento tributário quantitativo - Base de cálculo do
ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial
delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a
ele não pertencentes - Artigo 236, 'caput', da Constituição Federal -
Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal
93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a
Constituição
Federal
-
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PROCEDENTE”.
(Arguição
de

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Inconstitucionalidade n. 185.740-2/8-00, Órgão Especial do TJSP,
Relator Desembargador Xavier de Aquino, Comarca de Santa Fé do Sul,
j. 26.5.2010).
Desse modo, o tributo deve incidir sobre o valor do serviço,
excluídas as importâncias destinadas ao custeio de outros entes, como o
Estado, a Previdência Social, a manutenção do Registro Civil, o Tribunal de
Justiça, as Santas Casas, sendo inadmissível a incidência do tributo sobre o
valor bruto.
Acerca do tema já se posicionou esta 18.a Câmara de Direito
Público:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ISS Decisão de primeiro
grau que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta Descabimento
Hipótese em que o Município admite estar cobrando a diferença
do imposto considerando, para base de cálculo, o preço do serviço,
sem o abatimento dos valores que o Tabelionato repassa para o
Estado e demais órgãos públicos, bem como defende sua exação -
Questão unicamente de direito
Possibilidade de apreciação em
sede de exceção de pré-executividade
Serviços notariais,
cartorários e de registros
Base de cálculo da qual devem ser
excluídos os valores não pertencentes ao delegatário (repasses ao
Estado e outros órgãos públicos) Questão já apreciada pelo Órgão
Especial desta Corte, conquanto referente a Município diverso -
Decisão reformada, com acolhimento da exceção de pré-executividade e
extinção da execução fiscal Recurso provido” (Agravo de Instrumento
no 2013724-42.2020.8.26.0000, rel. Des. Wanderley José Federighi, j.
09/07/2020). destaquei
No mesmo sentido é o entendimento da E. 14a Câmara de
Direiro Público:
“MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN sobre serviços notariais
Pretensão de ser afastada a cobrança de ISSQN sobre valores outros que
não o efetivo preço recebido pelo notário Base de cálculo que deve
ser o preço do serviço, com a dedução dos repasses determinados ao
Estado e outros órgãos públicos, visto que são valores não
pertencentes à delegatária
Tese assentada em incidente de
inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial Precedentes do
STJ e do TJSP Decisão mantida Recurso desprovido” (Apelação no
1030654-27.2019.8.26.0053, rela Desa Mônica Serrano, j. 14/07/2020).
destaquei

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Por conseguinte, respeitado entendimento diverso, tenho que
seria de rigor a reforma da r. decisão agravada para acolher a exceção de pré-
executividade oposta, porquanto cabível no caso vertente em que se discute
questão eminentemente de direito, com reconhecimento da ilegalidade da
cobrança do ISSQN incidente sobre as importâncias destinadas ao custeio de
outros entes, como o Estado, a Previdência Social, a manutenção do Registro
Civil, o Tribunal de Justiça e as Santas Casas, não pertencentes ao
delegatário, com extinção do feito nos termos do art. 485, IV do CPC/2015.
Quanto aos honorários advocatícios, considerando-se os
critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do §2o, do art. 85 do CPC/2015 e as
peculiaridades do caso concreto, no qual não houve dispêndio de tempo com
a elaboração de muitas petições, ocorrência de audiência de instrução e
tampouco a elaboração de perícia, constata-se que a demanda é de baixa
complexidade, tanto em número de petições por parte do patrono do
executado, quanto em relação à matéria de direito suscitada, tendo o patrono
do agravante apresentado exceção de pré-executividade (págs. 6/19),
manifestação sobre a impugnação (págs. 223/226), embargos de declaração
(págs. 229/236) e as petições de págs. 245/248 e 251/252, bem como a
interposição deste agravo de instrumento.
Dessa forma, em razão do elevado valor da causa
(R$1.118.606,43), ao se estabelecer a condenação tendo por base o §3o do
art. 85, expressar-se-ia valor muito além do condizente com o nível de
complexidade do feito.
Portanto, tenho que, 'in casu', tem aplicação o §8o, do art. 85,
pois cabível tanto em causas de pequeno valor, como nas de grande monta,
ainda mais quando a aplicação do art. 85, § 3o, incisos I a V e § 4o, inciso III
do CPC expressa valor incompatível com os critérios previstos no art. 85, §
2o, incisos I a IV do CPC/2015.

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Nesse sentido a jurisprudência desta C. Corte:
“APELAÇÃO
EXECUÇÃO FISCAL
Pedido de desistência da
execução fiscal
Condenação ao pagamento de honorários -
Possibilidade Artigo 26 da LEF que não se aplica aos casos em que
a execução fiscal foi extinta após a citação, desde que o devedor
tenha constituído advogado e ofertado embargos ou exceção de pré-
executividade
Verba honorária fixada de acordo com o mínimo
estabelecido pelo artigo 85, § 3o, incisos I a V e § 4o, inciso III do
CPC, em sentença proferida após a vigência do NCPC, mas que
resulta em valor incompatível com os critérios previstos no art. 85, §
2o, incisos I a IV do CPC, a reclamar a adoção do critério de
equidade, por aplicação analógica do disposto no § 8o do mesmo
dispositivo legal - Quando não atendidos os critérios mensuráveis
relacionados ao grau de zelo profissional, lugar de prestação do
serviço, natureza e importância da causa e, em especial, pela extensão
do trabalho realizado pelo advogado, a adoção dos percentuais
mínimos aplicados de forma escalonada sobre o valor da causa implica
em montante desproporcional, em afronta aos princípios da
moralidade e razoabilidade, notadamente em se tratando de
condenação da Fazenda Pública, a justificar o arbitramento por
equidade
Recurso provido em parte, com redução da verba
honorária,
em
razão
do
arbitramento.”
(Apelação
no
1521613-67.2016.8.26.0090, 15a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Rezende Silveira, j. 18/05/2017). grifei
“PROCESSUAL
CIVIL
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA IMPUGNAÇÃO
REJEIÇÃO
-
SUCUMBÊNCIA
-
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
-
APRECIAÇÃO
EQUITATIVA
-
ADMISSIBILIDADE. 1. Cumprimento de sentença contra a
Fazenda Pública. Impugnação rejeitada. Sucumbência. Condenação
em honorários advocatícios consoante apreciação equitativa (art. 85,
§ 8o, CPC). Admissibilidade. 2. Assim como é cabível o arbitramento
por equidade nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito
baixo (art. 85, § 8o), pela mesma razão há de se adotar o
arbitramento por equidade nas hipóteses em que o elevado valor da
causa resultar em honorários incompatíveis com o trabalho
desenvolvido no processo. Aplicação dos princípios da moralidade
administrativa e razoabilidade. Decisão reformada. Recurso
provido, em parte.” (Agravo no 2251416-33.2016.8.26.0000, 9a Câmara
de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 08/03/2017). grifei
“APELAÇÃO CÍVEL Execução Fiscal - Exceção de pré-
executividade
IPTU do exercício de 2013
Município de São
Paulo - Pedido de desistência formulado pela exequente após a
oposição do incidente Condenação da exequente ao pagamento dos

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honorários advocatícios arbitrados de acordo com a faixa aplicável
ao caso, no percentual mínimo do valor atualizado da causa
(R$544.956,00 em fevereiro de 2017) de acordo com o art. 85, § 3o,
incisos I a V c/c o § 4o, inciso III e §§ 6o e 10°, do CPC/15 Verba
honorária considerada excessiva
Possibilidade de arbitramento
por equidade em consonância com o disposto no § 8o do art. 85 e no
art. 140, parágrafo único, ambos do CPC/2015
Verba honorária
fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), já considerada a majoração
prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015
Precedentes deste
Tribunal de Justiça
Sentença parcialmente reformada apenas
para reduzir a condenação Recurso provido.”
(Apelação no 1524532-92.2017.8.26.0090, 15a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Raul De Felice, j. 27/08/2018). grifei
Cumpre destacar meu entendimento que realmente deve ser
considerado para fins de fixação dos honorários advocatícios é que haja
remuneração econômica compatível com o trabalho desenvolvido pelo
patrono, nem a mais, nem a menos, independentemente se estabelecidos na
forma percentual ou não, desde que sempre pautados pelos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. Esse o espírito do CPC/2015, conforme se
observa do art. 8o do Codex Processual:
“Art. 8o - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins
sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo
a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”
Por conseguinte, tecidas tais considerações, tenho que os
honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, no montante de
R$30.000,00 (trinta mil reais), a fim de remunerar o patrono do executado, já
sopesados os critérios dos incisos I a IV do §2o do art. 85, do CPC/2015, haja
vista o acolhimento da exceção de pré-executividade.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo.
Roberto Martins de Souza
Relator