Tribunal: TJSP
Processo: 1016017-26.2015.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA EM CUMPRIMENTO AO ARTIGO 1.040, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 657.718/MG, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL N. 500.
Adequação do v. acórdão ao entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no 657.718/MG, Tema no 500, STF, DJe

Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA EM CUMPRIMENTO AO ARTIGO 1.040, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 657.718/MG, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL N. 500.
Adequação do v. acórdão ao entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no 657.718/MG, Tema no 500, STF, DJe 25.10.2019, aplicando-se a tese, em relação à fosfoetanolamina sintética, de que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. Decisão reformada.
Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016017-26.2015.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que são apelantes
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e UNIVERSIDADE ESTADUAL DE
SÃO PAULO USP UNIDADE UNIVERSITARIA DO INSTITUTO DE QUIMICA
DE SÃO CARLOS, é apelada EROTIDES DINIZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016017-26.2015.8.26.0566 -Voto no 23276
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APELAÇÃO CÍVEL No. 1016017-26.2015.8.26.0566
Comarca: SÃO CARLOS
Apelantes: UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO
USP
E OUTRO
Apelada: EROTIDES DINIZ
Juiz
(a)
Sentenciante:
GABRIELA
MULLHER
CARIOBA
ATTANASIO
Voto no. 23276/dig

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS
AUTOS À TURMA JULGADORA EM CUMPRIMENTO
AO ARTIGO 1.040, INCISO II DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO DO MÉRITO DO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
No
657.718/MG,
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO
GERAL N. 500.
Adequação do v. acórdão ao entendimento firmado pelo C.
Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no
657.718/MG, Tema no 500, STF, DJe 25.10.2019, aplicando-
se a tese, em relação à fosfoetanolamina sintética, de que o
Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos
experimentais. A ausência de registro na ANVISA impede,
como regra geral, o fornecimento de medicamento por
decisão judicial. Decisão reformada.
Recursos providos.
Vistos.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer
com pedido de liminar, proposta por Erotides Diniz, portadora de
câncer, em face da Universidade Estadual de São Paulo USP
(Instituto de Química de São Carlos) e Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, objetivando o fornecimento da substância
“fosfoetanolamina
sintética”,
produzida
pelo
Instituto
de
Química da USP São Carlos, em quantidade suficiente e por

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prazo indeterminado, para tratamento e controle de suas
doenças.
A r. sentença de fls. 423/433 julgou
extinto o processo, com resolução do mérito e procedente o
pedido para determinar que a USP e o Estado disponibilizem a
substância FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA à parte autora,
em quantidade suficiente para garantir o seu tratamento, que
deverá ser indicada pelo Instituto de Química, responsável pela
pesquisa, que já a forneceu a inúmeros pacientes, devendo as
questões burocráticas ser tratadas entre o Estado e sua
autarquia
diretamente.
Em
consequência,
determinou
a
suspensão da Portaria IQSC 1389/2014, editada pelo Diretor do
Instituto de Química, já que a substância é nele confeccionada.

Em razão da sucumbência, condenou os
requeridos (metade para cada um) ao pagamento de honorários
advocatícios, arbitrados por equidade em R$ 1.000,00, sendo
isentos de custas, na forma da lei.

Ao reexame necessário, somam-se os
recursos de apelação da Universidade de São Paulo e da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pugnando pela
reforma da sentença.

O Estado de São Paulo, às fls. 437/468,
alega: ilegitimidade passiva da FESP, uma vez que a substância
é produzida exclusivamente pela USP, autarquia estadual;
cerceamento de defesa, uma vez que não foi dada à apelante, a
oportunidade
de
produzir
provas,
diante
do
julgamento
prematuro do feito; falta de comprovação da eficácia e
segurança da substância pleiteada, além da ausência de

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prescrição médica; ausência de registro na ANVISA; que a
decisão proferida nos autos contraria o disposto na Lei Federal
no 12.401 de 28/04/2011 que, ao alterar a Lei no 8080/90, dispõe
em seu artigo 19-T ser vedados, em todas as esferas de gestão
do SUS “a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o
reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado,
sem registro na Anvisa.”. Pugna pelo reconhecimento da
carência da ação por sua ilegitimidade ou inépcia da inicial, pela
impossibilidade de cumprimento da obrigação; seja reconhecido
o cerceamento de defesa, anulando a sentença prolatada e
todos os demais atos posteriores, bem como a realização de
instrução processual, ou pela reforma para improcedência da
ação.

A Universidade de São Paulo, às fls.
470/493, sustentando os efeitos da suspensão da tutela
antecipada no 828 do STF e seu efeito expansivo; a suspensão
da tutela antecipada pelo Agravo Regimental na Suspensão no
2194962-67.2015.8.26.0000/5080
e
seu
efeito
expansivo;
ilegitimidade de parte, uma vez que, enquanto instituição, não
detém a fórmula para a produção da substância pretendida e
não integra o Sistema Único de Saúde; pedido incerto;
ineficiência
da
fosfoetanolamina
como
medicamento;
impossibilidade de relacionar a fosfoetanolamina com o direito à
saúde; ausência de atestado médico; que o Diretor do IQSC, ao
expedir a portaria no 1389/2014, agiu dentro dos parâmetros
legais. Pugna pela reforma da sentença para improcedência,
com a inversão dos ônus da sucumbência ou redução dos
honorários advocatícios de sucumbência, para montante inferior
ao fixado na r. sentença, com base no artigo 85, §§ 3o e 8o, do
CPC.

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Sem contrarrazões.
O v. acórdão de fls. 693/705, por maioria
de votos, negou provimento à apelação da Fazenda e ao
remessa necessário.
A Fazenda Estadual interpôs Recurso
Especial (fls. 716/735) e Recurso Extraordinário (fls. 737/756) e
objetivando a reforma do v. acórdão que julgou a apelação para
fins
de
desobrigar
a
FESP
de
fornecer
a
substância
fosfoetanolamina à parte autora.
Considerando o julgamento do mérito do
RE no 657.718/MG, Tema no 500, STF, DJe 25.10.2019,
sobreveio despacho da E. Presidência da Seção de Direito
Público determinando o retorno dos autos à Turma Julgadora,
em cumprimento ao disposto no art. 1.040, inc. II, do CPC.

É o relatório.
Fundamento e voto.

Saliente-se, inicialmente, que em 14 de
abril de 2016, foi sancionada a Lei no 13.269, de 2016, que
permite a produção, a distribuição e o uso da fosfoetanolamina
sintética. Referida medida autoriza pessoas com câncer a
utilizarem
a
substância
“por
livre
escolha”,
desde
que
apresentem laudo médico com a comprovação do diagnóstico e
assinem termo de consentimento e responsabilidade.
A nova lei também autoriza a produção,
importação, distribuição, prescrição e uso da fosfoetanolamina,

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“em caráter excepcional”, ainda que a substância não tenha
registro na Anvisa.
Contudo, em decisão proferida nos autos
da Suspensão de Tutela Antecipada no 828/SP (DJE no 63, de
06/04/2016), de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi
determinada a suspensão dos efeitos de todas as decisões
judiciais que tenham determinado à Universidade de São Paulo
(USP) o fornecimento da substância, “mantido, porém, o seu
fornecimento, enquanto remanescer o estoque do referido
composto, observada a primazia aos pedidos mais antigos”.
Não obstante, em 19 de maio de 2016, o
Ministro Marco Aurélio proferiu decisão na Medida Cautelar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.501/DF, deferindo a
liminar pleiteada pela Associação Médica Brasileira, para
suspender a eficácia da citada Lei no 13.269.
Além do mais, o STF no julgamento do
mérito do RE no 657.718/MG, Tema no 500, STF, DJe
25.10.2019, fixou a seguinte tese: "1. O Estado não pode ser
obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência
de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento
de
medicamento
por
decisão
judicial.
3.
É
possível,
excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem
registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em
apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei no
13.411/2016),
quando
preenchidos
três
requisitos:
(i)
a
existência de pedido de registro do medicamento no Brasil
(salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e
ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em
renomadas
agências
de
regulação
no
exterior;
e
(iii)
a

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inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem
registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em
face da União".
Portanto, em juízo de retratação, acolhe-
se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar
o v. acórdão.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou
provimento aos recursos.
CAMARGO PEREIRA

Relator