Tribunal: TJSP
Processo: 2232071-42.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PLEITEADA A PRISÃO DOMICILIAR OU ANTECIPAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM RAZÃO DA PANDEMIA DO "COVID-19" – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - A Recomendação no 62/2020 do CNJ não determina a colocação em liberdade ou em prisão domiciliar de todos os encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde

Ementa:
HABEAS CORPUS – PLEITEADA A PRISÃO DOMICILIAR OU ANTECIPAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM RAZÃO DA PANDEMIA DO "COVID-19" – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - A Recomendação no 62/2020 do CNJ não determina a colocação em liberdade ou em prisão domiciliar de todos os encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e, por outro lado, a necessidade do cumprimento da pena no regime adequado e a segurança pública, à luz do caso concreto. Portaria interministerial no 07/2020 que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública no âmbito do sistema prisional. Ausência de comprovação do enquadramento do Paciente em grupo de risco e de ausência de assistência adequada à saúde do preso e de espaço para isolamento no estabelecimento em que cumpre a sua pena. Ilegalidade ou abuso de poder não evidenciados. Ordem denegada, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2232071-42.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LEANDRO
RODRIGUES, é impetrado MM JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DAS
EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE BAURU (SP).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem, com determinação para que o Juízo em que tramita o
Processo de Execução do Paciente decida a respeito da solução a ser adotada no
caso concreto, observando o disposto na Súmula Vinculante no 56 e no RE
641.320/RS. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2232071-42.2020.8.26.0000 -Voto no 14904
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Habeas Corpus no 2232071-42.2020.8.26.0000
Comarca de Bauru 1a Vara das Execuções Criminais
Paciente: Leandro Rodrigues
Impetrante: Alandeson Vidal de Jesus
Impetrado: Juízo da 1a Vara das Execuções Criminais da Comarca
de Bauru
Voto no 14904
HABEAS
CORPUS

PLEITEADA
A
PRISÃO
DOMICILIAR OU ANTECIPAÇÃO DE PROGRESSÃO
DE REGIME EM RAZÃO DA PANDEMIA DO
“COVID-19” DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA
-
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
A Recomendação no 62/2020 do CNJ não determina a
colocação em liberdade ou em prisão domiciliar de todos os
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um
lado, a saúde pública, e, por outro lado, a necessidade do
cumprimento da pena no regime adequado e a segurança
pública, à luz do caso concreto. Portaria interministerial no
07/2020 que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da
emergência de saúde pública no âmbito do sistema
prisional. Ausência de comprovação do enquadramento do
Paciente em grupo de risco e de ausência de assistência
adequada à saúde do preso e de espaço para isolamento no
estabelecimento em que cumpre a sua pena. Ilegalidade ou
abuso de poder não evidenciados. Ordem denegada, com
determinação.
Vistos.
Alandeson Vidal de Jesus, Defensor Público do
Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Leandro Rodrigues, apontando como autoridade coatora o
Juízo da 1a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Bauru,
alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal,
em razão da decisão que indeferiu o pedido de prisão domiciliar, com
antecipação de progressão de regime, formulado com fundamento na
pandemia do “COVID-19”. Afirma que o Paciente se encontra em

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unidade de regime semiaberto superlotada, sendo necessária a progressão
antecipada de todos aqueles que estão cumprindo pena nesse regime, com
monitoramento eletrônico, se o caso, por todo o período que durar a
situação de pandemia. Alega, ainda, as precárias condições do cárcere,
sobretudo, diante da pandemia, e menciona a Recomendação no 62, de
17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a prisão domiciliar ao Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/30).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 57/59).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 66/67), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça, preliminarmente, pelo não conhecimento da ordem, e,
no mérito, pela sua denegação (fls. 76/79).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 02.10.2020, que o
Paciente cumpre, em regime fechado, pena de 16 anos, 03 meses e 13
dias de reclusão, com término previsto para 11.08.2028. O pedido de
progressão ao regime aberto, formulado com fundamento na
Recomendação no 62 do CNJ, foi indeferido em 23.09.2020,
encontrando-se o Paciente na Penitenciária II de Pirajuí (fls. 66/67).
Dessa forma, quanto ao pedido de prisão
domiciliar, com antecipação de progressão de regime, se o Paciente não

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se conformou com a decisão proferida pelo Juízo das Execuções, deve
expressar tal inconformismo pela via própria, dada a previsão de recurso
específico, qual seja, Agravo em Execução.
Ora, o artigo 197, da Lei 7210/84, dispõe: "Das
decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo".
Portanto, inadmissível a utilização do Habeas
Corpus como substitutivo de recurso ordinário, pois está evidente o
intuito reformador da decisão atacada.
Sobre o tema, já se decidiu: "Habeas corpus.
Execução penal. Não-conhecimento - Não se conhece do habeas corpus se este for
eleito como via para discutir decisões proclamadas no âmbito da execução da pena,
porquanto prevê, a Lei de Execução Penal, a medida própria para tanto " (RJTJERGS
208/178). Ademais, de acordo com as informações de fls. 21, "As partes foram
intimadas, não havendo impugnação recursal" (g.n.). Voto n° 13598 - HC n° 0085120-
94.2012 - Bauru 2.
No mesmo sentido, ressalte-se julgado deste
Egrégio Tribunal de Justiça: “A impetrante reclama de decisão proferida pelo
Juízo das Execuções Criminais e contra a qual cabe agravo em execução. Com efeito, o
habeas corpus não é meio substitutivo de recurso previsto em lei.
Ora, é sabido que em sede de habeas corpus, descabe o
exame de questões que envolvem análise meritória, salvo quando houver flagrante
constrangimento ilegal, demonstrado desde logo, o que não se verifica na hipótese
vertente” (Habeas Corpus no 2224205-90.2014.8.26.0000, 9a Câmara Criminal, Rel.
Roberto Midolla, j. em 05.02.2015).
De qualquer forma, não vislumbro a ocorrência
de evidente ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão do
Habeas Corpus de ofício quanto ao pedido de prisão domiciliar.
Com efeito, consta da decisão que indeferiu o
pedido de prisão domiciliar, com antecipação de progressão de regime,

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que ora transcrevo: “(...) não se desconhece os elevados propósitos que
redundaram na edição da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de
Justiça. Referida edição, sem sombra de dúvidas, foi extremamente oportuna,
necessária e digna dos mais elevados encômios, por se reconhecer o princípio
da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de
Direito, o que exige do Poder Judiciário, respostas cada vez mais urgentes e
eficazes à complexidade crescente das relações sociais, sobretudo, em um
momento de crise em um País com dimensões continentais e com diferenças
estruturais, problemas e realidades socio-culturais da mesma proporção.
Assim, considerada essa premissa e como toda
Recomendação é um conselho, um aviso, uma advertência, ela deve ser
considerada não de forma automática, sem reflexão e ponderação das
circunstâncias fáticas existentes, sob o risco de desvirtuar a real
intenção/objetivo do Órgão do que a criou.
Não se trata, portanto, como pretende fazer crer o
nobre causídico, de ordem de soltura imediata, indiscriminada para todas as
hipóteses ali mencionadas, sem análise pormenorizada das situações ali
invocadas. Aliás, nesse sentido, o C. Supremo Tribunal Federal, por seu
Plenário, em sessão de 18.03.2020, deixou bem claro como os magistrados
deveriam proceder, ao negar, por maioria, referendo à medida cautelar que
havia sido concedida na ADPF 347/DF, do STF.
Cumpre esclarecer que o Poder Judiciário tem
plena ciência de que o momento de pandemia pelo qual passamos é grave e
excepcional em termos de saúde pública, com seríssimo quadro de emergência
sanitária, tanto que vem adotando diversas posturas urgentes e excepcionais
para cumprir seu papel constitucional em situações, muitas das quais,
inéditas.
E tal como no caso em voga, dadas as
circunstâncias mencionadas, exige-se nesse momento redobrada cautela e
prudência, para que não nos esqueçamos que há um arcabouço legal vigente e

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um quadro de emergência sanitária, cujas decisões podem trazer
consequências impactantes, seja quanto aos riscos de agravamento da
situação pandemia, seja no tocante a saúde do próprio interessado, além dos
riscos para a sociedade em geral que se encontra em isolamento social.
No caso dos autos, o requerimento é genérico e
não se demonstrou qualquer situação concreta na unidade em que o
sentenciado se encontra, a justificar a aplicação de medidas excepcionais de
abrandamento do rigor penitenciário. Lembro a existência de políticas
públicas de âmbito nacional especificas de enfrentamento da crise, inclusive,
no sistema prisional, qual seja, a Portaria Interministerial, n. 7, de 18 de
março de 2020, editada pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública e pelo
Ministério da Saúde, que estabelece medidas de enfrentamento da emergência
de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
(covid-19), nos termos da Lei no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no âmbito
do Sistema Prisional.
Ao que parece, o pedido formulado se apoia
preponderantemente na superlotação da unidade prisional, já que o
sentenciado está recebendo regular assistência pela equipe de saúde da
unidade. Além disso, não preenche os requisitos para fazer jus a qualquer
benefício que lhe permita cumprir pena em meio aberto.
Não se trata, portanto, de caso de aplicação da
excepcional hipótese de antecipação da progressão ao regime aberto,
sugerida nos termos do art. 5o. da Recomendação no. 62, do Conselho
Nacional de Justiça.
E sem essa demonstração excepcional, adotando-
se apenas a questão da lotação, temos um pedido com contornos genéricos,
amplos e coletivos, que não é capaz de autorizar a solução pretendida, haja
vista, a existência de um importante precedente do Tribunal de Justiça, em
decisão da lavra do Eminente Desembargador Vice-Presidente do E. Tribunal,
em
voto
proferido
nos
autos
do
Habeas
Corpus
no

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2051979-69.2020.8.26.0000, impetrado pelo Instituto Anjos da Liberdade em
favor de todos os apenados e presos provisórios com idade igual ou superior a
60 anos, bem assim aqueles portadores de doenças crônicas, mulheres
gestantes e quem se encontre em cumprimento de pena nos regimes aberto e
semiaberto. (...)
Por fim, o requerente também não comprovou a
existência do requisito objetivo previsto no “caput” do art. 112 da LEP e
sequer comprovou por meio do atestado carcerário competente seu bom
comportamento atual, de maneira que, ausente, também, o requisito subjetivo
à luz do disposto no parágrafo 2o. do artigo 112 da LEP.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de progressão
de
regime
requerido
pelo
sentenciado
Leandro
Rodrigues,
CPF:
282.020.838-00, RG: 27401585”. (fls. 52/54).
Em suma, o I. Magistrado, que está mais
próximo à realidade do estabelecimento prisional sob sua jurisdição,
indeferiu o pedido formulado de forma bem fundamentada.
De fato, não se olvida que o Conselho Nacional
de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020, diante da
declaração pública de situação de pandemia em relação ao “COVID-19”,
novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020,
recomendou aos magistrados com competência sobre a execução penal
que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerem as medidas de
concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos
termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo
Tribunal Federal, sobretudo em relação às mulheres gestantes, lactantes,
mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa
com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e

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demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; pessoas
presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo coronavírus; bem como recomendou a
concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em
cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições
a serem definidas pelo Juiz da execução.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da concessão da liberdade, prisão domiciliar ou antecipação
da progressão de regime de todos aqueles que se encontram encarcerados,
devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e, por
outro lado, a necessidade do cumprimento da pena no regime adequado e
a segurança pública, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) A crise do novo coronavírus deve
ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas,
ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste
o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da
ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger
a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio
Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por
maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo,
vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
Ademais, a prisão penal poderá ser substituída
pela prisão albergue domiciliar nas hipóteses do artigo 117 da Lei de

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Execução Penal, que se aplica aos sentenciados beneficiários do regime
aberto, o que não é o caso dos autos em que, ao que consta, o Paciente
progrediu ao regime semiaberto. E os requisitos para a progressão de
regime prisional estão claramente enunciados no artigo 112 da LEP, quais
sejam, cumprimento do lapso temporal no regime anterior e bom
comportamento carcerário, de modo que ambos os requisitos devem ser
apreciados pelo Juízo a quo, para que possa concluir pela absorção da
terapêutica de reabilitação prisional do sentenciado.
In casu, o Paciente foi condenado pelos graves
crimes de tráfico de drogas e roubo qualificado (fls. 34) e não consta que
tenha preenchido lapso para a progressão ao regime aberto, tampouco
comprovação de que ele se enquadre nos grupos de risco da doença e de
que não há assistência adequada à saúde do preso, por meio do
atendimento médico e farmacêutico, e de espaço para isolamento no
estabelecimento em que cumpre a sua pena.
Observo,
neste
ponto,
que
a
Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 dispôs sobre as medidas de
enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei no
13.979/2020 no âmbito do sistema prisional, sendo certo que estão sendo
adotadas medidas com a finalidade de evitar o contágio nos
estabelecimentos prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo
14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por
meio do atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Ademais,
conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os
presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de
tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do

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preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos
do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
No mais, quanto à alegação das precárias
condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar
qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o
mesmo deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela
gestão dos estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais
pedidos ou reclamações quanto às condições do cárcere devem ser
encaminhados, inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele, ser
impetrado Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.
Por outro lado, a despeito da alegação da
Defesa, no sentido de que o Paciente cumpre pena em estabelecimento
prisional em regime semiaberto, em consulta ao Sistema de Inteligência
deste E. Tribunal (INTINFO), verifico que consta que o Paciente
permanece em regime fechado.
Anoto, neste ponto, que, quanto à alegação de
excesso de execução, este Relator entendia que eventual constrangimento
ilegal
deveria
ser
atribuído
ao
Coordenador
Regional
dos
Estabelecimentos
Penitenciários,
responsável
por
providenciar
a
transferência do Paciente a estabelecimento compatível com o regime
prisional para o qual foi progredido. Todavia, em que pese tal
entendimento, foi editada a Súmula Vinculante no 56, que dispõe que “A
falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do

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condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa
hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.
Por sua vez, ficou decidido no RE 641.320/RS,
que fixa os parâmetros a serem seguidos, de acordo com referência
expressa da mencionada Súmula: “Constitucional. Direito Penal. Execução
penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2.
Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em
estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização
da pena (art. 5o, XLVI) e da legalidade (art. 5o, XXXIX). A falta de estabelecimento
penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais
gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos
destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a
tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia
agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento
adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1o, alíneas “b” e “c”). No entanto, não
deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com
presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados:
(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade
eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto
em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de
direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam
estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão
domiciliar ao sentenciado. (...) 8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu,
em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao
cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como
consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que
disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para
determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam
observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii)
a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime
semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao

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sentenciado após progressão ao regime aberto.” (STF RE 641320, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 11.05.2016, DJe 01.08.2016 grifos nossos)
Dessa forma, de acordo com o que dispõe o
julgado acima transcrito, compete ao Juízo das Execuções, no caso de
falta de vaga, analisar a situação concreta e decidir a respeito da solução
a ser adotada, nos termos dos parâmetros determinados pelo C. STF.
No caso em análise, conforme a decisão de fls.
44/45 dos autos originais, foi concedida ao Paciente a progressão ao
regime semiaberto em 14.09.2020. Contudo, como exposto, verifico em
consulta ao Sistema de Inteligência deste E. Tribunal (INTINFO) que
consta que o Paciente permanece em regime fechado. Ressalte-se,
porém, que não pode ser descartada a possibilidade de o Paciente já ter
sido transferido a estabelecimento penal adequado ao cumprimento de
pena no regime intermediário.
Assim, considerando o teor da referida Súmula
e do precedente por ela mencionado, compete ao Juízo em que tramita o
Processo de Execução do Paciente, após verificar se ainda não foi
transferido a estabelecimento penal compatível com o regime
semiaberto, deliberar sobre as medidas a serem tomadas no presente
caso.
Ante o exposto, denego a ordem, com
determinação para que o Juízo em que tramita o Processo de Execução
do Paciente decida a respeito da solução a ser adotada no caso concreto,
observando o disposto na Súmula Vinculante no 56 e no RE 641.320/RS.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator