Tribunal: TJSP
Processo: 1501492-81.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361402
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501492-81.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado SIMONE CASTRO SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento
ao recurso de Simone Castro Santos, e deram provimento ao recurso ministerial, para
aumentar a pena-base, decotar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art.
33 da Lei de Drogas e, fixar à pena em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501492-81.2019.8.26.0617 -Voto no 36519
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Apelação Criminal n.o1501492-81.2019.826.0617 - Comarca de São José
dos Campos - 4a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Simone Castro Santos
TJSP 12a. Câmara Criminal
VOTO no36519
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
RÉ CONDENADO PELO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
(ARTIGO 33, DA LEI No11.343/06). RECURSO MINISTERIAL
BUSCANDO: 1) A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE; 2) A NÃO
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL REFERENTE À MINORANTE
PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. A GRANDE
QUANTIDADE DE DTOGA - 1. Considerando a quantidade dos
entorpecentes apreendidos, circunstâncias de especial relevo na fixação
da pena, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06, a sanção deve ser
estabelecida acima do mínimo. 2. Restando comprovado nos autos, que
o acusado se dedicava reiteradamente à prática do comércio ilícito de
drogas, não merece ser reconhecida a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33 , § 4o , da Lei 11.343 /06 3. Aplicando-se a regra
geral contida no artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.
RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA
ALTERAÇÃO DE
REGIME - Fixação do regime inicial semiaberto que se mostra
adequada, tendo em vista o quantum de pena e a primariedade técnica
do acusado e as circunstâncias do delito.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA - A substituição da sanção privativa de
liberdade por restritiva de direitos é inviável quando não preenchidos
os requisitos do art. 44 do CP.
REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA - Em se tratando de crimes definidos
na Lei no 11.343/06, a pena de multa deve ser fixada de acordo com o
estabelecido nessa lei especial, não incidindo o artigo 49, do Código
Penal, no tocante à quantidade.
Recurso ministerial parcialmente provido e da defesa improvido.

Vistos.
1 - Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e por Simone Castro Santos, contra a r. sentença datada de 04 de
fevereiro de 2020, prolatada pela MMa. Juíza da 4a Vara da Comarca de São
José dos Campos que condenou Simone, como incursa no artigo 33, caput,
da Lei n.o 11.343/2006, a cumprir a pena privativa de liberdade de 04 (quatro
anos e 02 (dois) meses de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, bem
como ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa

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(fls.183/188).
Apelou o Ministério Público, postulando em suas
razões, a fixação da pena acima do mínimo legal, ante a quantidade e
diversidade de entorpecentes apreendidos em poder da ré, nos termos do art.
42 da Lei Antidrogas; afastamento da a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33,§ 4o, da Lei 11.343/06, haja vista a prova de que a apelada se
dedicava à prática de atividades ilícitas ; a alteração do regime para o fechado
para o início do cumprimento da pena e afastamento da substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos (fls.196/204).
Em suas razões a defesa requer a redução da pena
pelo artigo 33, §4o, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a fixação de
regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos e, a fixação da pena de multa nos patamares do artigo 49,
do Código Penal (fls.235/244).
Contrarrazões foram apresentadas (fls. 245/251 e
256/263).
D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo parcial
provimento ao recurso ministerial e desprovimento do recurso da defesa
(fls.269/279).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 04 de setembro
de 2019, por volta das 17h15min, na Rua Oliveira Antunes Alvarenga, no
107, Campo dos Alemães, na cidade e comarca de São José dos Campos,
Simone Castro Santos, guardava, para fins de tráfico, 347 pinos de cocaína,
com peso líquido igual a 159,6 gramas, 598 porções e 03 de tijolos de
“Cannabis sativa L”, droga vulgarmente conhecida como maconha,
respectivamente com peso líquido igual a 735,5 gramas e 1.964,9 gramas,

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conforme laudo de constatação provisória a fl. 20/23, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos, policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade em que um
popular os informou de que uma mulher conhecida por Simone era a
responsável por armazenar, distribuir e recolher os valores decorrentes de
tráfico de drogas na região.
Os milicianos foram até o endereço informado e
tiveram a entrada franqueada pela genitora da denunciada. Em revista à
residência, encontraram Simone que acabou por revelar que guardava os
entorpecentes no telhado de sua casa. A denunciada ainda admitiu que de fato
era a responsável pela distribuição das drogas e também pelo recolhimento do
dinheiro proveniente do tráfico.
No ponto indicado pela denunciada, os agentes
públicos encontraram 347 pinos de cocaína, 598 porções de maconha e 03
tijolos de maconha.
Interrogada pela Autoridade Policial, Simone
confessou a prática do crime e disse que recebia R$ 200,00 por semana para
guardar as drogas, sendo que admitiu que já traficava há cerca de 01 mês, o
fazendo com o intuito de complementar a renda.
As circunstâncias da prisão, em especial a
diversidade e a quantidade das drogas encontradas e apreendidas, bem como
a própria confissão da indiciada, autorizam concluir que as substâncias
apreendidas se destinavam ao vil comércio.

A denúncia foi oferecida (fls.79/80).
A ré foi notificada (fls. 164) e apresentou defesa

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prévia (fls. 134/136). Recebida a denúncia em 06 de novembro de 2019 (fls.
142/144).
A materialidade do delito está comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
09/10), pelas fotografias encartadas a fls. 16/18, pelos laudos de constatação
provisória e de exame químico toxicológico, que resultaram positivos para
cocaína e maconha (fls. 20/23 e 90/92) e, pela prova produzida.
A autoria é inconteste.
Interrogado na fase policial, a acusada confessou o
crime na polícia. Relatou que guardava entorpecentes em sua residência,
recebendo, por isso, R$ 200,00 por semana. O responsável pela droga era um
indivíduo chamado Silas. Praticava o ato havia, aproximadamente 01 mês, e
seu intuito era complementar sua renda. Confirmou também, que fazia o
recolhimento da venda de drogas na região e que, no momento da abordagem
policial, não tinha nenhum dinheiro, visto que já havia sido entregue antes da
chegada da polícia (fls. 08).
Em juízo, disse ter 25 anos de idade, ser casado, ter
uma filha de dois anos, trabalhar num salão com a mãe, receber a importância
de R$ 350,00 por semana, ter estudado até o ensino médio, não ser usuário de
drogas e não ter respondido a outro processo criminal. Disse que realmente
guardava drogas. Recebia R$ 200,00 por semana. Fazia isso há um mês. Está
arrependida. Uma cliente lhe propôs que guardasse a droga para o marido
dela. Ela vinha todo dia para abastecer e ela mesma retirava, quando fosse
preciso. Não sabe dizer quanto de drogas a moça trazia por dia.
Os policiais militares Thiago Alberdan Porto Aquino
Marques de Paula e Luís Paulo Santiago, que prenderam a acusada em
flagrante delito, relataram que, durante patrulhamento, um popular informou

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que uma mulher, conhecida como Simone, era responsável por armazenar,
distribuir e recolher os valores decorrentes do tráfico de drogas na região.
Diligenciaram até o endereço e foram recebidos por uma senhora,
denominada Ana, genitora de Simone. Após questionamento, Simone
informou que no telhado da residência estavam armazenados os
entorpecentes. Simone, após ser questionada, confessou informalmente ser
responsável pela distribuição da droga e também pelo recolhimento do
dinheiro proveniente do tráfico. No local indicado por Simone, localizaram
347 pinos de cocaína, 598 porções de maconha e 03 tijolos de maconha. A
acusada disse que não possuía dinheiro no local. Ela disse que recebia R$
200,00 por semana para guardar. Não a conheciam anteriormente.
A testemunha Anita Joaquina da Silva Santana, na
fase judicial, relatou que conhece a acusada do bairro Campo dos Alemães.
Ela trabalhava num salão de cabeleireiro. Ela fazia unha. Não sabia que ela
armazenava drogas.
A condenação era mesmo de rigor.
Registre-se,
inicialmente,
que
pelas
provas
colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais, dúvidas
não há quanto à autoria e materialidade dos delitos imputados a apelante,
tanto que a absolvição não é pretendida pela defesa.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão somente,
questões atinentes ao recurso do Ministério Público, postulando em suas
razões, a fixação da pena acima do mínimo legal, ante a quantidade e
diversidade de entorpecentes apreendidos em poder da ré, nos termos do art.
42 da Lei Antidrogas; afastamento da a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33,§ 4o, da Lei 11.343/06, haja vista a prova de que a apelada se
dedicava à prática de atividades ilícitas ; a alteração do regime para o fechado

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para o início do cumprimento da pena e afastamento da substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos e, da defesa a redução da
pena pelo artigo 33, §4o, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a
fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos e, a fixação da pena de multa nos patamares do
artigo 49, do Código Penal.
Passo,
então,
a
analisar
os
tópicos
do
inconformismo.
A pena foi assim fundamentada:
“As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59
do Código Penal são favoráveis à acusada, razão pela qual fixo a pena-base
no patamar mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, reconheço a atenuante da
confissão espontânea, que, entretanto, não tem o condão de reduzir a pena-
base aquém do mínimo legal, consoante a Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase de aplicação da pena, nos termos
do parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, tendo em vista tratar-se de
acusada primária e de bons antecedentes, e não havendo provas de que ela
se dedique a atividades criminosas ou integre organizações criminosas, mas
em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas (347 pinos de
cocaína, com peso líquido de 159,6g, bem como 598 porções e 03 de tijolos
de maconha, com peso líquido total de 2.700,4g), diminuo a pena em 1/6 (um
sexto), o que perfaz o montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Nessa senda, a meu ver, ao contrário do pleiteado

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pelo Ministério Público em alegações orais, entendo que, se a acusada é
primária, não há possibilidade de se dedicar à atividade criminosa, fazendo
jus à redução.
Em razão da pena ora aplicada, concluo que a
acusada não faz jus aos substitutivos penais (artigo 44 do Código Penal),
nem à suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).
Pelos mesmos motivos, a condenada iniciará o
cumprimento da pena no regime semiaberto (artigo 33, § 2o, alínea “b”, e §
3o, do Código Penal).(fls.186/187).
Do recurso ministerial
O pleito ministerial deve ser acolhido.
Em
detida
análise
dos
autos,
de
rigor
o
reconhecimento da pena-base acima do mínimo legal.
Ressalte-se que embora este Relator perfilhasse do
entendimento que a quantidade da droga apreendida serviria para caracterizar
o delito de tráfico de drogas, mas não era suficiente à exacerbação da pena-
base, após minuciosa análise sobre o tema, filio-me ao entendimento de que
quantidade e natureza da droga, neste caso, recomendam a fixação acima do
mínimo, o que é permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas.
É cediço que o artigo 42 da Lei no 11343/2006 prevê
critérios específicos para a fixação da pena na primeira etapa da dosimetria,
ao dispor que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente”. Nesse ponto, é de se ver que a quantidade do material 80Kg
encerra aspecto preponderante na fixação da pena base.
Sobre o tema a seguinte jurisprudência:

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“A natureza e a quantidade da droga são fatores
que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base
acima do mínimo legal.” (STJ. HC 155.128/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 14/11/2011).
Porquanto a quantidade de droga apreendidas (347
pinos de cocaína, com peso líquido igual a 159,6 gramas, 598 porções e 03 de
tijolos de Cannabis sativa L., droga vulgarmente conhecida como maconha,
respectivamente com peso líquido igual a 735,5 gramas e 1.964,9 gramas),
frise-se, justifica a exasperação da pena-base.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Não se reconhece o alegado constrangimento ilegal se a
pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e qualidade
da droga apreendida - 2.600g (dois mil e seiscentos gramas) de cocaína -
conforme o que preceitua o artigo 42 da Lei no 11.343/06. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 177.241/RJ, Rel.
Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 15/06/2011).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

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10
ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. BIS
IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. I. O artigo 42 da Lei de Drogas preleciona que na
aplicação da pena-base deverá o Juiz sopesar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a quantidade e natureza da
droga apreendida. II. Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína
em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos
deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física,
por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais
nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes. (...) VI.
Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC 187.330/MG, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
19/05/2011.
A propósito, nunca é demais lembrar que nenhum
acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem mesmo os primários e
possuidores de bons antecedentes.
Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo
Tribunal Federal:
“(...) Pena-base - Fixação acima do mínimo legal
Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à
estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante

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das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os
objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666
Com efeito, a grande quantidade da substância
entorpecente, bem como as circunstâncias do crime, excedem a normalidade
do tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, autorizando o incremento da
pena-base. Assim, em atenção à preponderância da natureza e da quantidade
de droga, o acréscimo de 1/6 (um sexto) se mostra adequado e proporcional
ao caso concreto, de modo que a pena base do acusado recorrido, ora é fixada
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa .
A propósito:
HC - HABEAS CORPUS
176495 Relator (a)
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Sigla do órgão STJ Órgão julgador
SEXTA TURMA Fonte DJE DATA:14/09/2011 PENAL. TRÁFICO. PENA-
BASE.
EXASPERAÇÃO.
LEGALIDADE.
NATUREZA
E
GRANDE
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
Tendo sido apreendida grande quantidade de drogas (300 pontos de LSD),
legitimada está a exasperação da pena-base, conforme, inclusive, os ditames
do art. 42 da Lei no 11.343/2006. 2. Demonstrado pelas instâncias ordinárias
que o paciente se dedica à atividade criminosa, pois, além do montante da
substância entorpecente que estava na sua posse, por ocasião do flagrante, a
oferecia pela internet, sem o menor pudor, realizando a transação nas
proximidades de uma escola e de um hospital, não tem direito à diminuição
do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.

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Na segunda fase, presente a confissão reconhecida
pelo juiz sentenciante, retorno a pena-base no mínimo legal.
No que se refere ao pleito de afastamento da causa
de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, requerida pelo
Parquet e da defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau
máximo.
Merece prosperar o pleito ministerial e sem a razão a
defesa.
Referido dispositivo legal disciplina que:
Art. 33. [...]
§ 4o - Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
Verifica-se, pois, que para aplicação da redução faz-
se necessário que o agente: seja primário; possua bons antecedentes; não se
dedique às atividades criminosas; e não integre organização criminosa.
Estes são os ensinamentos de Guilherme de Souza
Nucci:
Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma
inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o
que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art.
33, caput ou § 1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer,
não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado
anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63
e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta

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condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades
criminosas, nem integrando organização criminosa, pode-se valer de pena
mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às
atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4o, para que se
possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser
reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que
significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é
reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não
há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A
parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode
o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando. (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 330).
Não obstante a primariedade e os bons antecedentes,
a própria declaração da acusada confirmando que guardava os entorpecentes
há cerca de um mês. Narrou que todos os dias uma pessoa ia até sua casa
levar as drogas e abastecer a biqueira sempre que fosse preciso, demonstram
que essas atividades ilícitas não eram esporádicas, tampouco eventuais em
sua vida.
Salienta-se que a quantidade e natureza da droga
apenas confirmam as demais provas acerca da dedicação da acusada ao
comércio espúrio, já algum tempo, assim como o fato de que participava de
uma organização criminosa, não havendo, portanto, que se falar em bis in
idem.
Logo, considerando esses elementos, é evidente que

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o apelante se dedicava a atividades criminosas, escolhendo isso como meio de
vida.
Nesse viés, a jurisprudência deste Tribunal tem
negado o pedido ao traficante habitual, ou seja, àquele que tem o tráfico como
meio de vida, não podendo ser caracterizado como tráfico eventual:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06/06) E PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, PARAGRAFO ÚNICO,
INC.IV, DA LEI 10.826/2003). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO. [...] PEDIDO PARA A APLICAÇÃO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE
DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA,
NÃO OBSTANTE A PRIMARIEDADE E OS BONS ANTECEDENTES DO
APELANTE.
ELEMENTOS
QUE
INDICAM
A
HABITUALIDADE.
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. [...] RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005201-54.2016.8.24.0038,
de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta
Câmara Criminal, j. 26-07-2018).
“Apelação Criminal. Condenação. Tráfico de
drogas. Porte ilegal de arma de fogo. Insurgência do réu. Pleito pela
diminuição da pena-base de ambos os delitos. Possibilidade para o crime de
porte ilegal, sob outro fundamento (culpabilidade). Causa especial de
diminuição. Impossibilidade de minoração da pena, nos termos do artigo 33,
§ 4o, da Lei 11.343/2006. Dedicação às atividades criminosas. Inocorrência

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de tentativa em delitos de tráfico de entorpecentes. Crime permanente e de
ações múltiplas. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito. Não preenchimento da totalidade dos requisitos exigidos em Lei
(art. 44, do Código Penal).Recurso conhecido e parcialmente provido.(...). 3.
que o Poder Judiciário tenha conhecimento de que o sujeito enquadra-se em
algumas das duas alternativas, para que então lhe seja obstada a minorante.
Deste modo, se o agente faz uso de petrechos normalmente utilizados por
quem faz a mercancia do entorpecente com certa frequência (como por
exemplo, balanças de precisão), além de ser encontrado com quantidade
significativa de droga e possuir contra si diversas narcodenúncias, tem- se
que é consequência lógica a obstaculização da aplicação da causa especial
de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, por
conta da dedicação às atividades criminosas. Além do que, a condenação
concomitante por outro crime também já seria motivo suficiente para
obstaculizar a aplicação da minorante. (...)”. (grifei) (TJPR - 5a C.Criminal -
AC -1196641-5 - Foro Regional de Campo Largo da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba - Rel.: Rogério Etzel -Unânime - - J. 25.09.2014).
Por estes fundamentos, a causa especial diminuição
de pena em comento não deve ser aplicada e, portanto deve ser afastada.
Resultando a pena em definitiva em mesma 05
(cinco) de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Da alteração do regime fechado requerido pelo
Parquet e do abrandamento do regime prisional postulado pela defesa
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
deve ser ele o semiaberto. Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o

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condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto. No caso em comento, observa-se que a ré é primária e a pena
restou estruturada em patamar de 05 (cinco) anos, o que permite a fixação do
regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2o, alínea 'b', do CP.
Cabe destacar também que, embora tenha fixado a
pena-base acima do patamar mínimo, a valoração negativa desta ou daquela
circunstância judicial não implica, por si só, na fixação de regime inicial de
cumprimento de pena mais gravoso.
Essa matéria já se encontra pacificada no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Sumula n.o 719, a qual
propugna que: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea."
Sobre a matéria, no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, destaco os seguintes julgados:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME. PENA-BASE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ENUNCIADOS
N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO STF.
ILEGALIDADE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça,
seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a

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importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os
enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. 3. No caso dos autos, ao
paciente primário, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em
razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena
definitiva ter ficado nos patamares definidos no art. 33, § 2o, c, do Código
Penal, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, a
atrair a incidência dos referidos enunciados sumulares. 4. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto. (STJ
- HC: 375701 SP 2016/0277546-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/02/2017, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 17/02/2017).
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PENA
DEFINITIVA FIXADA EM 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. PENA-
BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA FINAL FIXADA ENTRE 4
E 8 ANOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. INCIDÊNCIA DOS
ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA
DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O
Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo

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Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus
substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar
o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder
a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal - Fixada
a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no
mesmo sentido, os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal - No caso dos autos, após a pena-base ter sido fixada no mínimo
legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o
regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, baseada
apenas em elementos inerentes ao próprio tipo penal, a atrair a incidência
dos referidos enunciados sumulares - Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ - HC:
453744 SP 2018/0137969-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 01/08/2018).
Acrescente-se
que
as
circunstâncias
judiciais
valoradas negativamente em face da apelante não se me afiguram suficientes
para recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena.
Assim, não havendo nos autos razões que
justifiquem concretamente a imposição de regime inicial de cumprimento de
pena mais gravoso que o previsto em lei para a quantidade de pena aplicada
ao apelante, forçosa se mostra a reforma da sentença recorrida para que seja
fixado regime adequado às circunstâncias o caso concreto.
Tendo em vista a quantidade de pena aplicada,

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mantenho, o início de cumprimento de pena da apelante, o regime semiaberto,
nos termos do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal, ficando prejudicado o pleito
da defesa em relação a alteração do regime.
Da substituição da pena por restritiva de direito
Com relação ao pleito do recurso do Ministério
Público, não houve substituição da pena corporal por restritivas de direito, de
modo que o pedido relativo ao seu afastamento perde seu objeto.
Quanto a requerido pela defesa, apesar de entender
ser eventualmente possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme
salientado anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do art. 44 do
Código Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04
(quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição legal.
A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO.
POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
QUANTIDADE
DA
DROGA.
INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal
responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime
fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso
- que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A partir do julgamento
do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta Turma vem reconhecendo a

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possibilidade de deferimento da conversão de pena também aos condenados
por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual
ocorre na hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons antecedentes do
paciente, cabível o estabelecimento do regime semiaberto para o
cumprimento da privativa de liberdade. 4. Entretanto, em razão da
quantidade da droga (oitenta e um invólucros de cocaína sob a forma de
crack e mais dois tabletes de maconha), inadequada a substituição da
sanção corporal por medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em
parte a fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da
privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).
Por fim, quanto ao pedido de redução dos dias-multa
aplicados aos réus, também sem razão a defesa.
Na verdade, a pena-base aplicada está em acordo
com a lei específica, pois, em se tratando de crimes definidos na Lei no
11.343/06, a pena de multa deve ser fixada de acordo com o estabelecido
nessa lei especial, não incidindo o artigo 49, do Código Penal no tocante à
quantidade.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
FECHADO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DA DEFESA - APLICAÇÃO
DA MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM SEU
PATAMAR MÁXIMO - REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA - IMPROVIMENTO.
1) A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, em condenações por
tráfico de drogas, deverá observar as regras gerais do art. 33 do CP, que

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condiciona a fixação do regime inicial não apenas ao quantum da pena, mas
também às circunstâncias do art. 59 do CP. 2) Tendo em vista que os
acusados foram flagrados na posse de 195,9 gramas de cocaína, mostra-se
adequada a fração de redução em um 1/6, decorrente da aplicação da
minorante prevista no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Em se
tratando de crimes definidos na Lei no 11.343/06, a pena de multa deve ser
fixada de acordo com o estabelecido nessa lei especial, não incidindo o
artigo 49, do Código Penal, no tocante à quantidade. (Processo:
AP
10183130068947001 MG Relator(a): Paulo Cézar Dias Julgamento:
10/06/2014 - Órgão Julgador: Câmaras Criminais / 3a CÂMARA
CRIMINAL Publicação: 18/06/2014). (grifo nosso)
Por ser a referida lei uma lei especial, com regras
próprias de processo e de direito material, não está submetida aos ditames do
Código Penal.
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
de Simone Castro Santos, e dá-se provimento ao recurso ministerial, para
aumentar a pena-base, decotar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 da Lei de Drogas e, fixar à pena em 05 (cinco) anos de reclusão e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator