Tribunal: TJSP
Processo: 0004948-52.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão, as imagens captadas da empresa vítima, indicando a entrada no estabelecimento de três agentes que usavam capuz e capacete e saída dos agentes carregando malote e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – confissão parcial do réu Kevin admitindo as práticas delitivas na companhia de três comparsas, isentando, contudo,

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão, as imagens captadas da empresa vítima, indicando a entrada no estabelecimento de três agentes que usavam capuz e capacete e saída dos agentes carregando malote e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – confissão parcial do réu Kevin admitindo as práticas delitivas na companhia de três comparsas, isentando, contudo, a participação de Caroline, sua esposa – negativa de Caroline que não convence – declaração de vítima descrevendo a subtração mediante grave ameaça – validade – depoimento policial confirmando as versões da vítima – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – roubo – ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça – posse mansa, pacífica e desvigiada – desnecessidade – precedentes das Cortes Superiores – caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento – existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores. PENAS DO ROUBO – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase reconhecida a atenuante da confissão do réu – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – aumento da pena pelas majorantes de emprego de arma e concurso de agentes – manutenção – reconhecido o concurso formal entre os crimes – aumento da pena em 1/6.
REGIME – fixado o regime fechado – o apelante Kevin agiu com culpabilidade e periculosidade exacerbadas, conforme circunstâncias da causa de aumento de emprego de arma e concurso de agentes – Beccaria – regime fechado – necessidade.
REGIME – semiaberto fixado para a ré – alteração em face da maior reprovabilidade – fechado.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; encontro do dinheiro com a droga indicando a comercialização de outras porções do entorpecente; e, falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal.
PENA – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – pena inalterada – ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes – terceira fase – afastado o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 por estar comprovado que o réu se dedicava a atividade criminosa – aplicado o concurso material entre os crimes.
REGIME – FECHADO – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000153666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004948-52.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes/apelados
KEVIN DE PAULA MENEGHETTI e CAROLINE BRAGA TAVEIRA MENEGHETTI,
é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos recursos
defensivos e DERAM PROVIMENTO ao recurso da acusação para fixar o regime inicial
fechado para Caroline. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0004948-52.2018.8.26.0196 - Franca - VOTO No 21099
2/30
Apelante(s)/Apelado(s): Kevin de Paula Meneghetti e Caroline Braga
Taveira Meneghetti
Apelante(s)/Apelado(s): Ministério Público
Origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Franca
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Rodrigo Miguel Ferrari
Data do fato: 21/03/2018
ROUBO materialidade auto de apreensão, as imagens captadas
da empresa vítima, indicando a entrada no estabelecimento de três
agentes que usavam capuz e capacete e saída dos agentes
carregando malote e prova oral que indica a subtração mediante
grave ameaça.
ROUBO autoria confissão parcial do réu Kevin admitindo as
práticas delitivas na companhia de três comparsas, isentando,
contudo, a participação de Caroline, sua esposa negativa de
Caroline que não convence declaração de vítima descrevendo a
subtração mediante grave ameaça validade depoimento policial
confirmando as versões da vítima
validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a
apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e
impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada
a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada
desnecessidade precedentes das Cortes Superiores caso
concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por
policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica,
ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada
impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO apreensão desnecessidade
validade da prova oral que indica seu uso alegação de que não se
tratava de arma
ônus de prova que incumbe à defesa

inteligência do art. 156 do CPP
Precedentes das Cortes
Superiores. PENAS DO ROUBO primeira fase base fixada no
mínimo legal segunda fase reconhecida a atenuante da confissão
do réu impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça aumento da pena
pelas majorantes de emprego de arma e concurso de agentes
manutenção reconhecido o concurso formal entre os crimes
aumento da pena em 1/6.
REGIME fixado o regime fechado o apelante Kevin agiu com
culpabilidade
e
periculosidade
exacerbadas,
conforme
circunstâncias da causa de aumento de emprego de arma e
concurso de agentes Beccaria regime fechado necessidade.
REGIME semiaberto fixado para a ré alteração em face da
maior reprovabilidade fechado.

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MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; encontro do dinheiro com a
droga indicando a comercialização de outras porções do
entorpecente; e, falta de capacidade econômica para o réu possuir
a droga apreendida para seu uso pessoal.
PENA primeira fase base fixada no mínimo legal segunda
fase pena inalterada ausentes circunstâncias agravantes e
atenuantes terceira fase afastado o redutor do artigo 33, §4°, da
Lei no 11.343/06 por estar comprovado que o réu se dedicava a
atividade criminosa
aplicado o concurso material entre os
crimes.
REGIME FECHADO circunstâncias judiciais desfavoráveis ao
réu
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, parágrafo 2o, incisos I e II, na forma do artigo
70, "caput", ambos do Código Penal e no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, em concurso material. Kevin à pena de 11 anos, 02 meses
e 20 dias de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 515
dias-multa. Na mesma r. sentença a corré Caroline foi condenada
como incursa no artigo 157, parágrafo 2o, incisos I e II, na forma do
artigo 70, "caput", ambos do Código Penal à pena de 06 anos, 02
meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de
15 dias-multa.
O Ministério Público apelou2 pedindo a
fixação do regime prisional fechado para a ré Caroline.
Os
réus
apelaram3.
Caroline
busca
absolvição por ausência de provas em relação ao crime de roubo.
Alternativamente busca o reconhecimento da causa de diminuição
referente ao artigo 29, §1o, do Código Penal e a fixação do regime
prisional aberto. Kevin pretende a desclassificação do delito de tráfico
de drogas para aquele descrito no artigo 28 da Lei no 11.343/06; o
1 Folhas 533.
2 Folhas 612.
3 Folhas 668.

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reconhecimento da atenuante da confissão com a consequente
diminuição ainda que abaixo do mínimo legal; a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu grau máximo e a
fixação do regime prisional semiaberto.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos apelos defensivos e pelo provimento
ao recurso ministerial para fixar o regime prisional fechado a ré.
É o relatório.
Do roubo
O auto de apreensão6, as imagens
captadas da empresa vítima, indicando a entrada no estabelecimento
de três agentes que usavam capuz e capacete e saída dos agentes
carregando malote7 e a prova oral, em especial as vítimas, que
relatam
a
subtração mediante grave ameaça, comprova a
materialidade dos roubos.
Foram retirados bens diretamente da
posse de vítimas diferentes, dando plena ciência de que se afetavam
mais de um patrimônio, praticando grave ameaça contra vítimas
distintas. Assim, demonstrada a materialidade de roubos, em
concurso formal.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE8 atesta que:
“Ocorre concurso formal quando o agente, praticando uma só conduta,
comete dois ou mais crimes”.
Neste sentido a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
“É entendimento desta Corte Superior que o roubo
perpetrado contra diversas vítimas, ainda que ocorra num
4 Folhas 663 e 689.
5 Folhas 727.
6 Folhas 25.
7 Folhas 397/
8 Manual de Direito Penal: Parte Geral 28a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 1 p. 306.

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único evento, configura o concurso formal e não o crime
único, ante a pluralidade de bens jurídicos tutelados
ofendidos. Dessa forma, estando o acórdão recorrido de
acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, incide no caso o enunciado n. 83 da Súmula desta
Corte”9
A mesma posição é sustentada pelo
Pretório Excelso.
“PENAL. ROUBO. ÚNICA CONDUTA DIRIGIDA A
VÍTIMAS DISTINTAS. PREJUÍZO A PATRIMÔNIOS
DIVERSOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. A
prática do crime de roubo com ofensa a vítimas diversas,
com prejuízo psíquico e físico para ambas, configura
hipótese de concurso formal, com espeque no art. 70 do
Código Penal. Precedentes. Recurso ordinário em habeas
corpus a que se nega provimento”10.
No caso dos autos ficou comprovada a
lesão dos patrimônios da empresa vítima foram subtraídos malotes
com pagamento de clientes, contendo cheques e dinheiro, suportando
prejuízo em torno de R$ 15.100,00; do funcionário Roberto foram
subtraídos o celular e a carteira com documentos e dinheiro e dos
demais funcionários carteiras.
Quanto à autoria a ré Caroline negou a
sua participação nos roubos. Confirmou que eram três roubadores e
que levaram o seu celular. Não soube dizer se levaram malotes de
empresa. Jamais passou qualquer informação sobre o funcionamento
da empresa para Kevin, seu marido e não sabia que o dia em que foi
efetuado o roubo ao estabelecimento comercial tinha maior
movimentação. Trabalhava no local fazia 4 meses no telemarketing e
na recepção da empresa. Informou que a funcionária Juliana é
responsável pelo financeiro e apenas ela tem acesso à sala de Eliel.
Não se recorda se Kevin esteve no local em data próxima ao ocorrido,
sabendo que ele esteve lá apenas uma vez. Explicou que ele estava
recebendo seguro.
9 STJ - AgRg no AREsp 389861/MG rel. Min. Marco Aurélio Belizze Quinta Turma j. 18/06/2014
10 STF RHC 112871/DF rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma j. 16/04/2013.

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O corréu Kevin admitiu sua participação
nos roubos ao afirmar que conduzia o veículo Astra, utilizado na fuga.
Justificou sua conduta porque estava precisando de dinheiro para se
submeter a uma cirurgia. Contou que, um dia antes dos fatos,
ingressou na “Atlas” e notou que uma funcionária mexia numa
sacolinha, cor preta, colocando dinheiro no seu interior e resolveu por
praticar o delito no outro dia, pois, caso contrário poderia perder a
perna. As armas utilizadas no roubo eram de brinquedo e de sua
propriedade. Ofereceu R$ 1.000,00 para três pessoas que não
conhecia praticarem o delito com ele. As pessoas eram usuárias de
droga e elas ingressaram no estabelecimento comercial com blusas
de frio e bonés. As roupas encontradas no carro conduzido por ele
não tem ligação com o roubo. Descreveu a dinâmica dos fatos,
dizendo que parou o carro nas proximidades do local e orientou seus
comparsas do local em que estava o dinheiro. Pediu aos seus
comparsas que não fizessem nada com Caroline, eis que ela é muito
apavorada, e que lhes informou que o dinheiro estaria em saquinhos
plásticos, mas que não sabia se guardados em armários ou gavetas.
Confirmou que sua esposa trabalhava no lugar roubado, contudo
negou a participação dela ou mesmo que ela tenha passado qualquer
tipo de informação. Ficou apenas com o celular de sua esposa e
jogou o dinheiro subtraído quando tomou conhecimento que o roubo
tinha dado errado. Não indicou nenhum de seus comparsas. Já
respondeu por roubo. Por fim, disse que toda a maconha apreendida
era destinada ao seu uso e que comprou a droga com o dinheiro de
sua rescisão trabalhista para evitar ir a todo momento nas "biqueiras".
A negativa da ré não convence e nem a
confissão parcial de corréu afastando a participação de Caroline nas
práticas delitivas. As vítimas foram categóricas ao afirmarem que os
roubadores adentraram no estabelecimento comercial exigindo coisas
específicas, como os malotes, sendo sabedores do exato local onde
ficavam acondicionados.
Eliel,
proprietário
do
estabelecimento
comercial vítima, não presenciou os fatos. Soube do roubo por um
funcionário e dirigiu-se ao local. Pelas imagens das câmeras pode ver
que três pessoas entraram no lugar e uma ficou em uma rua lateral
dando cobertura a eles. Estavam fortemente armados e renderam os
funcionários. Do funcionário Roberto foi subtraído dinheiro e de todos

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os funcionários, celulares. Da empresa foram subtraídos os malotes
com pagamento de clientes, contendo cheques e dinheiros,
suportando um prejuízo de R$ 15.100,00. As imagens foram exibidas
aos policiais. Confirmou que a corré era uma de suas funcionárias e
se mostrou bastante tranquila, serena. Após os roubos, com o uso de
outro celular ela foi ao banheiro e fez uma ligação. Caroline sabia
dessas informações, pois fazia quase 90 dias que estava trabalhando
na empresa. Também levaram o celular de Caroline e os policiais
ligaram para o número e o próprio réu atendeu. Do valor subtraído
recuperou-se pouco. Recuperaram carteiras e documentos do
Roberto. Os roubadores pediam os malotes do local e sabiam onde
eles ficavam. O dia em que ocorreu o roubo era um dia especial por
conta do grande movimento, eis que receberam carregamento e
distribuição, quando carregam os malotes. A moça de uma floricultura
da esquina viu que um veículo Astra, cor prata com um elemento
tatuado parou por ali, sendo que o carro foi encontrado no Jardim
Noêmia, próximo à residência dos réus, segundo informes dos
policiais. O acusado tentou fugir com o veículo Astra quando foi preso
pela Polícia. Conhecia o Kevin de vista, pois ele sempre deixava a
esposa no trabalho. Coincidentemente no dia do roubo ele entrou e
comprou um pacote de batatas. A funcionária confirmou que era
Kevin quem conduzia o veículo que seria usado para a fuga dos
roubadores. Confirmou que a funcionária Juliana era do financeiro e
na empresa não há cofre. Após os fatos Caroline foi demitida.
Além da declaração do proprietário da
empresa vítima existem os testemunhos dos funcionários que
indicaram a participação de três agentes nos roubos que munidos de
armas de fogo exigiram a entrega de malotes da empresa, além de
terem subtraídos celulares e carteiras com documentos e dinheiro dos
funcionários.
Fernando estava no local juntamente com
Edney, Roberto, Juliana e a corréu Caroline. Descreveu a dinâmica
dos fatos ao relatar que estava no depósito, quando os indivíduos
ingressaram no local e anunciaram o assalto, determinando que
deitassem ao solo e não olhassem e perguntaram a respeito dos
malotes, sempre com arma em punho. Do declarante, Roberto,
Juliana e Caroline foram subtraídos a carteira e bolsa de couro
contendo agenda e cheque de outra empresa de Franca. Do Roberto

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também levaram o celular que estava sobre a mesa dele. Da empresa
foram subtraídos os malotes. Com a chegada da polícia foi ligado
para o celular de Caroline e quem atendeu foi o corréu Kevin, tendo
ele ainda questionado porque estavam ligando para a mulher dele,
momento em que colocaram Caroline na viatura e foram atrás do réu.
Próximo da empresa vítima há uma floricultura e os funcionários
disseram que havia um veículo Astra estacionado e que os ocupantes
haviam descido e colocado capuz e capacete, sendo que logo após
retornaram e saíram rapidamente do local. Um das funcionárias disse
que permaneceu no veículo um rapaz tatuado. A carteira foi jogada
num telhado de uma casa e o proprietário ligou para a polícia. O
cheque do cliente não foi recuperado. Salientou que durante o assalto
percebeu que Juliana estava bastante desesperada, enquanto
Caroline permaneceu calma. Com relação ao celular de Caroline, foi
ela própria que disse que o subtraíram.
Roberto estava em sua mesa conversando
com Fernando e Edney quando foram surpreendidos pelos agentes
que estavam com capacetes e armas em punho. Do declarante
levaram a carteira e o celular que estava sobre a mesa. Da empresa
levaram malotes e celular e, ainda, o celular de Caroline. Informou
que os malotes estavam na sala de Eliel e, pelo que percebeu, os
roubadores já sabiam da existência dos malotes. Mencionou ter visto
Juliana chorar, enquanto Caroline estava calma. De posse dos bens,
os três assaltantes foram embora, e em seguida acionaram a polícia.
Seus documentos foram recuperados em uma casa vizinha de um
dos envolvidos. Soube que Jhon Lenon foi apontado pelo réu Kevin.
Ligaram para o celular de Caroline e Kevin atendeu o telefone.
Confirmou que o veículo Astra, cor prata apontado pela funcionária de
uma floricultura ia todos os dias levar Caroline para o trabalho. A
funcionária da floricultura reconheceu a fotografia de Kevin indicando-
o como a pessoa que permaneceu no automóvel quando das práticas
delitivas, dando cobertura aos demais roubadores. A sala de Eliel é
fechada e o depoente tem acesso a ela.
Edney estava conversando com Roberto e
Fernando quando foi abordado por um indivíduo que lhe encostou
uma arma de fogo em suas costas, indagando-o a respeito do malote
e ordem que deitassem de bruços. Na sequência chegaram mais dois
indivíduos munidos de armas de fogo. Salientou que Juliana estava

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bem nervosa a ponto de gritar com ela, pedindo que se controlasse.
Não percebeu nervosismo em Caroline. Viu os agentes chutando a
porta da sala de Eliel. Do depoente foi subtraída uma carteira
contendo documentos, cartões e cerca de R$ 180,00. Passados
alguns dias dispensaram as carteiras subtraídas dos funcionários num
telhado de uma casa próxima a casa de um dos envolvidos. A
funcionária de uma floricultura próxima da empresa vítima viu os
agentes ingressarem no veículo Astra, cor prata de propriedade de
Kevin. Soube que quando Kevin foi detido os policiais visualizaram
algumas mensagens entre os réus, inclusive a respeito dos roubos.

Juliana informou que, na data do roubo
indicou aos assaltantes onde estava parte do dinheiro, certo que eles
já tinham conhecimento de onde era guardado o restante. Disse que
tanto ela como Caroline possuía acesso à sala do proprietário, Eliel, e
que naquela data era um dia de grande movimentação, com muita
saída de mercadorias. Contou que acredita que os assaltantes
possuíam informações privilegiadas, eis que eles perguntaram a
respeito dos malotes.
As vítimas descreveram os fatos com
clareza e de maneira uníssona ao afirmarem que três agentes
munidos de armas de fogo ingressaram na empresa e renderam os
funcionários exigindo que indicassem o local em que estariam os
malotes com dinheiro e cheques dos clientes, além de confirmarem a
subtração de seus objetos (celular e carteiras com dinheiro e
documentos). Informaram, ainda, que a funcionária de uma floricultura
próxima ao local indicou a participação do réu ao reconhecê-lo como
a pessoa que conduzia o veículo estacionado nas proximidades do
local dos fatos aguardando a vinda de seus comparsas para juntos
empreenderem fuga na posse dos bens das vítimas e suspeitaram da
atitude da corré e de que ela teria repassado informações
privilegiadas, uma vez que, enquanto a funcionária Juliana chorava e
demonstrou desespero, a ponto de Edney gritar com ela, pedindo que
se controlasse, Caroline permaneceu tranquila e não demonstrou
nervosismo, nem durante e nem após os roubos. Eliel informou ter
observado que, após os roubos, com o uso de outro celular Caroline
foi ao banheiro e fez uma ligação, o que despertou sua suspeita. Logo
não havendo motivos que permitam duvidar da veracidade das
declarações prestadas.

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Os policiais Thiago e Cleber disseram que
foi irradiado via COPOM de um roubo ocorrido em uma empresa de
frios, local em que três agentes encapuzados e munidos de arma de
fogo adentraram na empresa e de lá subtraíram dinheiro, evadindo-se
em um veículo Astra, cor prata. Explicaram que como tinham
informações de que o réu Kevin era proprietário de um carro com as
mesmas características estariam envolvidos em roubos pela cidade,
deslocaram-se até sua residência e conseguiram abordá-lo. Com ele
foram encontrados dois celulares e no veículo uma porção grande de
maconha. Questionado, respondeu que um dos celulares pertencia a
sua esposa e estava sem o chip, acabando por confessar as práticas
delitivas em concurso com três indivíduos, explicando que como devia
dinheiro a um deles, ficou apenas com o celular de Caroline, tendo,
inclusive, informado que Caroline passava informações privilegiadas a
respeito do movimento da empresa.
Logo os policiais que atenderam a
ocorrência confirmaram que o réu conduzia o veículo que deu fuga
aos comparsas que estavam na posse dos pertences da vítima, tendo
sido encontrados celulares, entre eles o da corré Caroline. Indagado a
respeito, acabou por confessar as práticas delitivas e indicar a
participação de Caroline nas empreitadas criminosas ao passar
informações privilegiadas a respeito do movimento da empresa.
Assim não há como desprezar seu depoimento.

Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.

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Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES11.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA12 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA13 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
11 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
12 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
13 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”14.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”15.
Reinaldo, pai de Caroline, não presenciou
14 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
15 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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os fatos e limitou-se a informar que trabalha como representante da
“Atlas Frios” e as entregas de mercadorias ocorrem semanalmente.
A prova oral foi corroborada pelas imagens
do circuito de segurança, pela confissão parcial do corréu, pelos
relatos dos policiais que atenderam a ocorrência em especial Thiago
que confirmou que o réu conduzia o veículo que deu fuga aos
comparsas que estavam na posse dos pertences da vítima, tendo
sido encontrados celulares, entre eles o da corré Caroline e que,
indagado a respeito, acabou por confessar as práticas delitivas e
indicar a participação de Caroline nas empreitadas criminosas ao
passar informações privilegiadas a respeito do movimento da
empresa, pela suspeita das vítimas em relação a participação de
Caroline nos roubos, pois ao contrário de Juliana, que chorava e se
mostrava desesperada, a ponto de a testemunha Edney ter gritado
com ela, pedindo que se controlasse, Caroline permaneceu tranquila
e não demonstrou nervosismo, nem durante e nem após a ação
criminosa, a corroborar sua participação nas práticas delitivas, em
conluio com Kevin e outros três agentes. Sem esquecer que, o celular
subtraído de Caroline, momento após os roubos estava em poder de
Kevin, sem o chip. Eliel, proprietário da distribuidora de alimentos
“Atlas Frios” observou que, após os roubos, com o uso de outro
celular Caroline foi ao banheiro e fez uma ligação, o que despertou
sua suspeita. Disse que, posteriormente, após averiguações e
diligências se apurou que esse indivíduo que dava cobertura aos
roubadores era Kevin marido de Caroline funcionária da empresa,
tendo ela por trabalhar informações privilegiadas, utilizadas na prática
do roubo, indicando sua participação.
Os roubos se deram na forma consumada.
A res furtiva foi subtraída e apenas parte dela foi restituída.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT16, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
16 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo
concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de
anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
habeas corpus não é a via processual adequada para o reexame de
material probatório e não deve funcionar como substitutivo de
revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída
não é necessária para a consumação do delito de roubo. 3. [...]
4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega

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provimento”17.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli18, “pelo chamado 'domínio funcional do fato',
isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de
acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos
um caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 19.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
17 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.
18 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
19 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

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OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”20.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”21.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro
não”23.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
20 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
21 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
23 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

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paciente em conluio com adolescente identificado”24
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações
para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do
crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”25.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
24 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.
25 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte
Estadual”27.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”28.
Portanto,
amplamente
comprovado
o
concurso de agentes, uma vez que a prova oral aponta para cinco
agentes. As vítimas disseram que foram abordadas por três agentes
que adentraram na empresa munidos de armas de fogo exigiram a
entrega de malotes e subtraíram pertences dos funcionários.
27 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.
28 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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Informaram que havia uma quarta pessoa (réu Kevin) nas
proximidades que estaria aguardando no carro para dar fuga aos
agentes. Além da participação da corré Caroline que trabalhava na
empresa vítima e repassou informações privilegiadas a seus
comparsas.
Quanto
à
participação
de
menor
importância, observa-se que não se encontra presente no caso em
tela.
Afirma JUAREZ CIRINO DOS SANTOS29 “a
participação, como contribuição dolosa a fato principal doloso, depende da existência do
fato principal, assim como a parte depende do todo. A dependência da participação em
face do fato principal refere-se ao conteúdo do injusto respectivo: a participação não tem
conteúdo de injusto próprio e, por isso, assume o conteúdo do injusto do fato principal;
por outro lado, a dependência da participação, é limitada à tipicidade e antijuridicidade
do fato principal, ou seja, ao tipo de injusto do fato principal”.
Como visto na definição supra, a conduta
da ré deve ser enquadrada em coautoria e não participação.
Tanto assim que ao tratar da coautoria
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS30 menciona que no caso de divisão de
tarefas todos respondem como coautores desde que “a ação típica
realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico: por exemplo, na
coautoria do roubo, um coautor espera no carro com o motor ligado pra a fuga, outro
coautor desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto coautor
controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o dinheiro e, ainda, um sexto
coautor pode ter planejado, organizado e dirigido à cooperação no fato comum. (...) A
contribuição objetiva do coautor deve ser necessária para promover o fato típico comum,
mas é suficiente contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente da
presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou instrumentos para o fato
seja, por si só, insuficiente para a coautoria” (sic).
Desta forma, Caroline foi responsável por
passar informações privilegiadas do local em que trabalhava para
seus comparsa, sendo determinante para os crimes. Assim, ainda que
se entenda ser partícipe e não coautora, não há que se falar em
menor importância.
Assim já decidiu o C. Superior Tribunal de
29 Direito Penal: parte geral 3a ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris 2008 p. 372-373.
30 Ob. cit. p. 370.

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Justiça:
“Mostra-se inviável o reconhecimento da causa geral de diminuição
prevista no art. 29, § 1o, do Código Penal (participação de menor
importância), quando verificado que a participação do paciente foi
determinante para a obtenção do resultado lesivo, já que agiu ativamente
na empreitada criminosa”31.
A corré teve efetivo envolvimento no roubo
praticado por Kevin, seu marido, cada qual assumindo sua tarefa
visando o êxito da empreitada criminosa, tendo ela passado
informações privilegiadas ao corréu sobre o dia exato do
carregamento e a distribuição das mercadorias, sendo esta a data
eleita para o cometimento do crime. Logo não há que se falar em
participação de menor importância.
Presente a causa de aumento do emprego
de arma, visto que descrito seu emprego para a realização da grave
ameaça, conforme relato das vítimas.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI32: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
31 STJ HC no 199645 SP rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 28.08.2012.
32 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.

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desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria
vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação
da majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e
perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas”33.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário
da Justiça do dia 5 de junho seguinte”34.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de
aumento do emprego de arma.
Do tráfico
O auto de apreensão35 e o laudo
toxicológico36, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que a substância é entorpecente (maconha).
O réu negou a traficância, contudo,
admitiu a propriedade da droga afirmando que era destinada a seu
próprio consumo, explicando que teria adquirido a droga com o
dinheiro de sua rescisão trabalhista para evitar ir a todo momento nas
"biqueiras".
A ré embora soubesse que Kevin fosse
33 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.
34 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.
35 Folhas 25.
36 Folhas 317.

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usuário de maconha, não sabia que ele guardava drogas na
residência do casal.
Os policiais confirmaram o encontro da
droga no veículo de propriedade do réu e, em sua residência, além do
entorpecente a quantia de R$ 200,00.
Assim vista a prova, vê-se que a autoria
do réu está comprovada pela apreensão da droga (maconha) em seu
veículo e em sua residência, do dinheiro proveniente da venda de
drogas na residência do réu e pelos depoimentos dos policiais.
Quanto
à
destinação,
a
quantidade,
incomum com a figura do usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo (132 gramas de maconha37); pelo
encontro do dinheiro com a droga indicando a comercialização de
outras porções do entorpecente; e, o fato de que o réu não teria
condições econômicas38 para possuir a droga para seu uso pessoal,
dão a necessária certeza de que o entorpecente se destina ao tráfico
ilícito.
Ademais,
a
quantidade
de
droga
apreendida é expressiva, grande indicativo do tráfico.
Decidiu-se com base em julgados das
Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 39.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 220 porções individuais de
maconha.
37 Folhas 41.
38 Folhas 41 desempregado.
39 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO40, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO41, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
40 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
41 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH
E JAKOBS, ou congruente
assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de
“ter em deposito, sem autorização”42.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
42 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,
o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”43.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor, não havendo que se falar em desclassificação do delito para
aquele previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Da dosimetria penal
Do roubo
Quanto a pena a base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, para cada um dos
réus, em que pese a presença de circunstâncias desfavoráveis, que
não podem ser reconhecidas em recurso exclusivo da defesa.
Na segunda fase a pena permaneceu no
piso para a corré Caroline, ante a ausência de circunstâncias
agravantes e atenuantes.
Na mesma fase era mesmo caso de
reconhecimento da atenuante de confissão em relação ao réu. Isso
43 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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porque, ainda que parcial, a referida atenuante foi utilizada como
elemento de convicção a embasar decreto condenatório, razão pela
qual de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão, nos
termos do enunciado da Súmula 545 do STJ.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau;
HC 93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”44.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
44 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.

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do STJ” 45.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes” 46.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Na terceira fase presente as causas de
aumento de pena consistentes no concurso de agentes e emprego de
arma de fogo, a pena foi exasperada parcimoniosamente em 1/3,
totalizando a pena em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Reconhecido o concurso formal entre os
roubos, a pena foi exasperada em 1/6, resultando assim a pena em 6
anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa.
Do tráfico de drogas
No tocante a pena, a base foi fixada no
mínimo legal, em que pese à expressiva quantidade de drogas (220
porções individuais de maconha), mas ante a inércia ministerial, a
pena fica mantida no mínimo legal, visto que a r. sentença não aplicou
o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06.
Na segunda fase a pena ficou inalterada,
ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06. Isto porque além de ter sido encontrada
expressiva quantidade de entorpecente no veículo e na residência do
réu; o encontro do dinheiro com as drogas indicando a
comercialização de outras porções do entorpecente, além de não
possuir renda fixa47, tudo isso indica que ele retirava da atividade
ilícita seus ganhos para sobrevivência. Assim, não era o caso de
concessão do redutor porque não preenchido requisito necessário ao
45 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
46 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.
47 Folhas 41 (desempregado).

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reconhecimento da minorante. Logo as penas ficam totalizadas 05
anos de reclusão e 500 dias-multa.
Reconhecido o concurso material, as
penas foram somadas, resultando a pena final de 11 anos, 02 meses
e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 515 dias-multa, visto serem
crimes distintos praticados por condutas autônomas.
O regime fechado para os crimes de
roubo impõe-se. O apelante e seus comparsas demonstraram
culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o
delito com emprego de armas de fogo o que demonstra maior
periculosidade
e
culpabilidade
dos
agentes,
aumentando
a
reprovabilidade da conduta, sendo o regime fechado o único
adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo
59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em
face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a
prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
Este é o atual posicionamento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado,
em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no
mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta
delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a
autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele
permitido pelo quantum da reprimenda”48.
“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior
periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à
incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que não se
requer maiores explanações para se descrever o óbvio”49.
Para a ré o regime fixado para o crime de
roubo foi o semiaberto, inexistindo recurso da acusação, visto que se
tratando de crime de roubo consumado, o correto seria o fechado,
além de o réu ter demonstrou culpabilidade acima do normal e
ousadia ao se valer do fato de trabalhar na empresa vítima e passar
informações privilegiadas a seu marido e os demais roubadores, o
48 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014
49 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.

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que demostra maior reprovabilidade na conduta, além de demonstrar
ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida grande quantidade de entorpecente (220 porções
individuais de maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em
sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. Portanto,
demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma
que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA50,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
50 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.

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há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos defensivos e DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação
para fixar o regime inicial fechado para Caroline.

LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica