Tribunal: TJSP
Processo: 1501938-73.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
Apelação. Furto qualificado mediante o emprego de chave falsa. Condenação. Insurgência defensiva. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pela vítima e pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Qualificadora devidamente comprovada. Condenação mantida. Redução da pena. Maus antecedentes não

Ementa:
Apelação. Furto qualificado mediante o emprego de chave falsa. Condenação. Insurgência defensiva. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pela vítima e pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Qualificadora devidamente comprovada. Condenação mantida. Redução da pena. Maus antecedentes não comprovados. Valoração de condenação penal com trânsito em julgado em data posterior aos fatos ora examinados. Impossibilidade. Básica fixada no piso. Regime inicial aberto. Substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos.
Recurso parcialmente provido para o fim de reduzir a pena do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501938-73.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
HENRIQUE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso de apelação interposto por RAFAEL HENRIQUE DA SILVA,
para o fim de reduzir a sua reprimenda ao patamar de 2 anos de reclusão, no regime
inicial aberto, e 10 dias-multa, calculados no piso legal, com a substituição da
reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação
de serviços à comunidade, a ser arbitrada pelo juízo das execuções criminais, e
prestação pecuniária, ora fixada em um salário mínimo, destinada a entidade social a
ser especificada por ocasião da execução penal. No mais, fica mantida a sentença
hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 22 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501938-73.2018.8.26.0050 -Voto no
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Apelação criminal no 1501938-73.2018.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Rafael Henrique da Silva
Apelado: Ministério Público
VOTO No. 22.016
Apelação. Furto qualificado mediante o emprego de chave falsa.
Condenação. Insurgência defensiva. Autoria e materialidade
comprovadas.
Acervo
probatório
documental
e
pericial
corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pela
vítima e pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante.
Qualificadora devidamente comprovada. Condenação mantida.
Redução da pena. Maus antecedentes não comprovados. Valoração
de condenação penal com trânsito em julgado em data posterior
aos fatos ora examinados. Impossibilidade. Básica fixada no piso.
Regime inicial aberto. Substituição da reprimenda corporal por
duas penas restritivas de direitos.
Recurso parcialmente provido para o fim de reduzir a pena do réu.
Pela sentença de fls. 110/116, proferida em 27
de novembro de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dra. Maria Domitila
Prado Manssur, da 16a Vara Criminal da Comarca de São Paulo,
RAFAEL HENRIQUE DA SILVA foi condenado às penas de 2 anos e
6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 12
dias-multa, calculados no piso legal, como incurso no art. 155, § 4o,
inciso III, do Código Penal.
Irresignado,
o
réu
interpôs
recurso
de
apelação, pleiteando, em suma, a sua absolvição diante da
insuficiência do acervo probatório. Subsidiariamente, requereu a

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redução da pena, a fixação de regime prisional inicial mais brando e a
substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de
direitos (fls. 152/167).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 172/177) e a
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 185/191).
É o relatório.
Devidamente processado, o recurso defensivo
comporta parcial provimento.
Segundo descreve a denúncia, no dia 29 de
outubro de 2017, por volta de 23h30, na Avenida Dr. Ricardo Jafet, no
553, Ipiranga, na cidade de São Paulo, o réu, mediante emprego de
chave falsa, subtraiu para si um veículo Ford Fiesta, ano 2011, cor
azul, placa EVV-3922, de propriedade da vítima Elias.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 1), boletins de ocorrência ((fls. 7/9
e 10/11), autos de exibição e apreensão (fl. 13), autos de avaliação e
entrega (fl. 12), laudo pericial de exame da chave falsa apreendida em
poder do réu (fls. 38/39) e pela prova oral produzida nos autos,
conforme se extrai da mídia audiovisual correspondente.
Em juízo, a vítima Elias disse que estava no
posto de saúde no bairro do Ipiranga, por volta de 23h00, quando foi
informado por policiais em uma ligação telefônica de que o seu
veículo havia sido furtado e encontrado em local próximo ao hospital.
Na sequência, policiais chegaram e o levaram até o seu carro, por
meio de uma viatura policial. O seu veículo automotor estava aberto,
com uma chave falsa na ignição e a fechadura da porta estourada.

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Soube pelos policiais que o réu, ao avistar a aproximação policial,
saiu do veículo e foi caminhando até ser abordado.
As testemunhas Eduardo e Cleber, policiais
militares, prestaram depoimentos em conformidade com a denúncia.
Realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o réu na
condução do veículo automotor em questão, o qual, ao notar a
aproximação da viatura, desceu do carro, pela porta do motorista, e
saiu andando pela via pública, gerando suspeita. Na abordagem, nada
de ilícito foi encontrado em poder do réu, mas, no interior do
automóvel, os policiais encontraram uma chave mixa no contato.
Conseguiram contatar a vítima, por meio de informações obtidas no
sistema de dados, a qual ainda não sabia acerca da ocorrência do
furto, que havia sido cometido minutos antes.
No interrogatório judicial, o réu negou a prática
delitiva, dizendo que havia acabado de sair do hospital quando foi
abordado por policiais e acusado injustamente de ter praticado o
crime de furto do veículo automotor.
Finda a instrução processual, também é
inequívoca a autoria do crime de furto qualificado, tendo em vista o
farto conjunto probatório documental, pericial e oral.
Afinal, o réu foi surpreendido por policiais
militares no interior do veículo de propriedade da vítima, o qual havia
sido furtado momentos antes, com uma chave falsa posicionada na
ignição do carro.
Inequívoca
a
incidência
da
qualificadora
capitulada na denúncia, haja vista o conteúdo dos depoimentos dos
policiais militares ouvidos em juízo e do laudo pericial de exame da

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chave falsa.
O delito também restou consumado, pois
houve a inversão da posse do bem subtraído em favor do réu, ainda
que por curto período de tempo.
Em suma, as provas são fartas e coesas,
restando inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.
De rigor, portanto, a condenação do apelante,
nos termos expostos na denúncia.
O cálculo da respectiva reprimenda, todavia,
comporta reforma.
Isso porque, ao contrário do constante na
sentença, o réu era primário e possuía bons antecedentes à época
dos fatos.
Com efeito, a anotação penal utilizada pelo
magistrado para fins de reconhecimento de maus antecedentes se
refere a condenação penal com trânsito em julgado posterior aos fatos
ora examinados (fls. 92/93).
Neste ponto, é de rigor anotar o disposto no art.
4o do Código Penal, segundo o qual se considera praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Tal dispositivo nos leva à necessária conclusão
de considerar, para fins de responsabilização penal, exclusivamente,
as circunstâncias subjetivas existentes ao tempo da ação ou omissão.
Note-se, a idade do réu é apurada no momento
do crime; a capacidade de entender e determinar-se de acordo com o
caráter ilícito da conduta também é apurada no momento da ação; até

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mesmo o dolo é averiguado no momento da infração, não se
admitindo dolo posterior.
Portanto, as circunstâncias subjetivas a serem
valoradas pelo magistrado são, exclusivamente, aquelas existentes ao
tempo da ação ou omissão.
Os antecedentes, destarte, devem existir,
enquanto instituto jurídico, ao tempo da infração penal.
Ora, conforme exposto acima, os antecedentes
só passam a ter relevância penal e isso é inconteste , com o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Se ao tempo do crime
não se havia operado o trânsito, inexistia, naquele momento, maus
antecedentes.
Não cabe ao magistrado, então, valorar
circunstância juridicamente inexiste ao tempo do crime, sob pena de
ofender o art. 4o do Código Penal.
Assim, em nossa opinião, a melhor exegese do
art. 59 do Código Penal é a de se considerar como “antecedentes”
todos os acontecimentos da vida do acusado, com relevância na
seara penal, anteriores à data do novo crime praticado. Conforme já
tivemos a oportunidade de nos manifestar, somente se podem
considerar como maus antecedentes “as condenações, com trânsito
em julgado, existentes antes da prática do delito”1.
Em outras palavras, no momento da prática do
crime ora em exame, o acusado ainda não havia sido condenado
definitivamente pela prática de qualquer delito, não podendo, assim,
ser
considerado
como
reincidente
ou
possuidor
de
maus
antecedentes no caso concreto.
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 459.

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Assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça em
casos semelhantes:
“No particular, a basal foi exasperada com
lastro na certidão de objeto e pé de fl. 93;
contudo, vez que a decisão condenatória a que
se refere tem trânsito em julgado posterior ao
fato em cotejo, circunstância tal não pode ser
valorada em desfavor do acionado. Destarte, a
pena-base dever ser fixada no assoalho da
cominação” (TJSP, Apelação Criminal no
0035981-86.2013.8.26.0050,
Rel.
Marcelo
Gordo, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
27.02.2019).
“As bases foram elevadas de 1/6, em razão dos
maus antecedentes (fls. 327/8), ficando em 01
ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa,
diária mínima, tornadas definitivas, à míngua
de
circunstâncias
modificadoras.
Todavia,
observa-se que a certidão invocada (fls. 327/8)
aponta condenação com trânsito em julgado
posterior ao fato tratado nestes autos. Assim,
diante do decidido pelo Pretório Excelso em
sede repercussão geral (RE 591.094) e da
Súmula 444 do STJ, afasta-se essa elevação,
porque não há antecedentes na acepção

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técnica do termo, retornando as sanções ao
linde inferior (01 ano de reclusão e 10 dias-
multa)”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0002569-24.2016.8.26.0483, Rel. Ivan Sartori,
4a Câmara de Direito Criminal, j. 11.12.2018).
Logo, na primeira fase do cálculo, a pena-base
do réu deve ser fixada no patamar mínimo legal de 2 anos de reclusão
e 10 dias-multa.
Na segunda fase, não há circunstâncias
passíveis de valoração, devendo-se salientar que a menoridade
relativa do acusado não tem o condão de reduzir a sua reprimenda
para patamar abaixo do mínimo legal, nos termos do enunciado da
Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, também não há elementos
passíveis de valoração na espécie, de modo que a pena do réu deve
ser considerada como definitiva no patamar supracitado.
Diante da primariedade do acusado e da
quantidade de pena ora imposta, o regime prisional inicial deve ser o
aberto, e não o fechado como constou na sentença, a teor do disposto
no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Ademais, uma vez preenchidos os requisitos
previstos no art. 44 do Código Penal, a reprimenda corporal do réu
deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes na prestação de serviços à comunidade, a ser arbitrada
pelo juízo das execuções criminais, e prestação pecuniária, ora fixada
em um salário mínimo, destinada a entidade social a ser especificada

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por ocasião da execução penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso de apelação interposto por RAFAEL
HENRIQUE DA SILVA, para o fim de reduzir a sua reprimenda ao
patamar de 2 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 dias-
multa, calculados no piso legal, com a substituição da reprimenda
corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes na
prestação de serviços à comunidade, a ser arbitrada pelo juízo das
execuções criminais, e prestação pecuniária, ora fixada em um salário
mínimo, destinada a entidade social a ser especificada por ocasião da
execução penal. No mais, fica mantida a sentença hostilizada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME SOUZA NUCCI
Relator