Tribunal: TJSP
Processo: 2081927-56.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela cautelar antecedente - Decisão recorrida que deferiu a tutela provisória de urgência para autorizar a abertura e o funcionamento do estabelecimento da autora - Insurgência - Cabimento – Autora que exerce a atividade de comércio varejista de artigos de perfumaria, cosméticos e de higiene pessoal, o que não a insere nas atividades essenciais previstas no Decreto

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela cautelar antecedente - Decisão recorrida que deferiu a tutela provisória de urgência para autorizar a abertura e o funcionamento do estabelecimento da autora - Insurgência - Cabimento – Autora que exerce a atividade de comércio varejista de artigos de perfumaria, cosméticos e de higiene pessoal, o que não a insere nas atividades essenciais previstas no Decreto Federal no 10.282/2020, nem tampouco no Decreto Municipal no 7.679/20 - O fato de a agravada vender artigos de higiene pessoal não a transforma em farmácia para fins de exceção da suspensão do atendimento presencial ao público - Precedentes da Primeira Câmara de Direito Público e da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça - Ausente a probabilidade do direito alegado pela autora para a concessão da tutela provisória de urgência - Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2081927-56.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é agravante MUNICÍPIO DE
JAÚ, é agravado V M PERFUMARIA E COSMETICOS LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2081927-56.2020.8.26.0000 -Voto no 11737
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VOTO No 11737
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2081927-56.2020.8.26.0000
COMARCA: JAÚ
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE JAHU
AGRAVADO: V M PERFUMARIA E COSMÉTICOS LTDA ME
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de primeiro grau: Daniela Almeida Prado Ninno
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela cautelar antecedente
- Decisão recorrida que deferiu a tutela provisória de urgência
para
autorizar
a
abertura
e
o
funcionamento
do
estabelecimento da autora - Insurgência - Cabimento – Autora
que exerce a atividade de comércio varejista de artigos de
perfumaria, cosméticos e de higiene pessoal, o que não a insere
nas atividades essenciais previstas no Decreto Federal no
10.282/2020, nem tampouco no Decreto Municipal no 7.679/20 -
O fato de a agravada vender artigos de higiene pessoal não a
transforma em farmácia para fins de exceção da suspensão do
atendimento presencial ao público - Precedentes da Primeira
Câmara de Direito Público e da Seção de Direito Público deste
E. Tribunal de Justiça - Ausente a probabilidade do direito
alegado pela autora para a concessão da tutela provisória de
urgência - Decisão reformada – Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo da Tutela Cautelar Antecedente no 1002933-95.2020.8.26.0302, deferiu
a "tutela provisória de urgência para autorizar a abertura e funcionamento do
estabelecimento da requerente, com fundamento no disposto no art. 3o, XII, do Decreto no
10.282/2020, bem como para determinar que as requeridas se abstenham da aplicação de
multas ou interdição do local, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00, ficando
excepcionadas as hipóteses de descumprimento ao art. 3o do Decreto Municipal no
7679/2020.
Narra o agravante, em síntese, que a agravada ingressou com
demanda judicial, com pedido de tutela provisória de urgência para autorizar a reabertura
de seu estabelecimento, que foi deferida pelo Juízo “a quo”, com o que não concorda.
Argumenta que a tutela provisória foi deferida sem a oitiva prévia do Município de Jaú, em
afronta ao artigo 2o, da Lei no 8437/92, o que torna nula a decisão agravada. Aduz que a
manutenção da decisão recorrida implica grave lesão à ordem jurídica e à saúde pública, na
medida em que cria precedente perigoso ao funcionamento do sistema municipal de saúde,
neste momento de Pandemia da COVID-19. Alega que a agravada não acostou contrato
social a fim de permitir a análise da atividade que exerce, não bastando a juntada de ficha
cadastral na JUCESP, indicando no campo objeto social “Comércio Varejista de
Cosméticos, Produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal”, como forma de enquadrá-la
como atividade de higiene, e, assim, atividade essencial.

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Requer a atribuição de efeito suspensivo, suspendendo-se os
efeitos da decisão recorrida, confirmando-se ao final, com o provimento do recurso e a
reforma da decisão agravada.
O efeito suspensivo foi deferido (fls. 137/139).
A agravada ofereceu contraminuta em que combate os
argumentos expostos na peça vestibular (fls. 137/139).
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento
do recurso (fls. 172/177).
É o relatório. Decido.
A análise deste recurso está adstrita ao preenchimento ou não
dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.
A tutela de urgência de caráter antecedente está prevista
no artigo 303 do Código de Processo Civil, encartada no Título referente à Tutela de
Urgência, de tal sorte que sua concessão deve observância aos requisitos estabelecidos no
“caput” do artigo 300 do estatuto processual civil, a saber:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.”
Prevê o Estatuto Processual Civil que, para a concessão da
tutela provisória de urgência, em caráter antecedente, necessária a presença de elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Pois bem.
O Decreto Federal no 10.282/2020 regulamenta a Lei Federal
no 13.979/0, para definir os serviços públicos e as atividades essenciais.
Seu artigo 3o, § 1o, inciso XII, prevê que:
“Art. 3o As medidas previstas na Lei no 13.979, de 2020,
deverão resguardar o exercício e o funcionamento dos
serviços públicos e atividades essenciais a que se refere o §
1o.
§ 1o São serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade, assim considerados aqueles que, se não
atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a

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segurança da população, tais como:
(...)
XII - produção, distribuição, comercialização e entrega,
realizadas presencialmente ou por meio do comércio
eletrônico, de produtos de saúde, higiene, limpeza, alimentos,
bebidas e materiais de construção;”
O Decreto Municipal no 7.679/2020, por sua vez,
suspendeu “o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais em
funcionamento no Município de Jahu”.
O artigo 2o, do aludido decreto municipal, prevê que:
“Art. 2o. A suspensão a que se refere o art. 1o deste decreto
não se aplica aos seguintes estabelecimentos:
I – farmácias;
II – hipermercados, supermercados, mercados, açougues,
peixarias, hortifrutigranjeiros, quitandas e centros de
abastecimento de alimentos;
III – lojas de venda de alimentação para animais;
IV – distribuidores de gás;
V – lojas de venda de água mineral;
VI – padarias; e
VII – postos de combustível;
Com
efeito,
o
contrato
social
da
empresa
agravada, acostado às fls. 150/154, revela que seu objeto social está relacionado
ao “comércio varejista de artigos de perfumaria, cosméticos e de higiene pessoal”, o que, à
primeira vista, não a enquadra nas atividades essenciais previstas no Decreto Federal no
10.282/2020, nem tampouco no Decreto Municipal no 7.679/20. O fato de a agravada
comercializar artigos de higiene pessoal, não a transforma em farmácia para fins de
exceção à suspensão do atendimento presencial ao público.
As notas fiscais acostadas ao feito de origem (fls. 18/20), que
descrevem a venda de luvas e de máscaras, pela agravada, são contemporâneas ao decreto
municipal, e, assim, não há como se precisar se a venda de tais produtos era feita
anteriormente, ou se apenas para este período da Pandemia da COVID-19, caso o
estabelecimento estivesse aberto. A documentação ora trazida pela agravada deveria ter
sido acostada ao feito de origem para análise pelo Juízo “a quo” quando da prolação da
decisão recorrida, de tal sorte que não podem ser consideradas para fins recursais.
Os relatórios de venda de fls. 21/108 foram produzidos
unilateralmente pela autora/agravada e, "prima facie”, não podem ser alçados a elementos
de prova para fins de concessão da tutela provisória de urgência. Ainda que assim não
fosse, a venda de tais produtos não é suficiente para enquadrá-la nas exceções descritas nos
decretos federal e municipal.
Em casos análogos, já se pronunciou esta 1a Câmara de

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Direito Público:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO - ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL - COVID-19. Pretensão da parte autora em
afastar potencial notificação e autuação por parte da
Administração
Pública
em
razão
da abertura
de
estabelecimento empresarial para comercialização varejista
de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal -
Decisão que deferiu em parte tutela antecipada para
assegurar exclusivamente a comercialização de produtos de
higiene e que deve ser reformada - Legislação local que
assegura o funcionamento de farmácias - Essencialidade do
serviço que, em princípio, não deve ser estendida a
estabelecimentos
que
comercializam
alguns
produtos
congêneres àquelas empresas. Recurso provido”. (Agravo de
Instrumento
no 2082345-91.2020.8.26.0000,
Rel.
Des.
Rubens Rihl, j. 29.5.20)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Tutela provisória de
urgência antecipada – Indeferimento - Pretensão de
autorização
para
funcionamento
de
estabelecimento
comercial, com objeto amplo e variado Matéria regida pela
norma estadual (Decreto Estadual 64.881, de 2020) - Norma
estadual que autoriza o funcionamento da atividade de
farmácias - Impossibilidade de extensão de tal exceção às
atividades da agravante - Ausência dos requisitos para
concessão
da
tutela
provisória.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.” (Agravo
de
Instrumento
no
2080665-71.2020.8.26.0000,
Rel.
Des.
Vicente
de
Abreu Amadei, j. 15.5.20)
Ainda, o entendimento da Seção de Direito Público desta
Corte Paulista:
“Agravo de instrumento. Tutela cautelar antecedente. Crise
sanitária. COVID-19. Restrições à atividade econômica.
Equiparação de estabelecimento às farmácias para fins de
enquadramento como atividade essencial. Aquisição recente
de
produtos
de
higiene.
Interesse
processual
duvidoso. Perigo da demora não evidenciado. Necessidade
de apuração da situação de fato. Viabilidade do direito
invocado não demonstrada. Ausência dos requisitos do art.
300 do CPC. Medida de urgência ora indeferida. Recurso
provido.” (Agravo
de
Instrumento
no
3001903-24.2020.8.26.0000,
Rel.
Des. Luis Fernando
Camargo de Barros Vidal, j. 3.6.20)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Comércio atacadista e

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varejista de cosméticos e perfumaria - Pretensão de abertura
para o público - Tutela de urgência deferida em primeiro
grau Pretensão de reforma – Possibilidade - Comércio que
não se enquadra nas hipóteses de exceção dispostas no
Decreto Municipal no. 18.230/2020, que instituiu a
quarentena decorrente da situação de calamidade pública
provocada pela pandemia do coronavírus (Covid-19), o qual
está em consonância com os Decretos Federal no.
13.979/2020 e Estadual no. 64.879/2020 - Presença do fumus
boni iuris e do periculum in mora a favor da agravante
Inteligência do art. 300, do NCPC - Decisão reformada -
Recurso provido.” (Agravo de Instrumento no 3001821-
90.2020.8.26.0000, Rel. Des. Silvia Meirelles, j. 2.6.20)
Por tais fundamentos, ausente a probabilidade do direito
alegado pela autora, ora agravada, na ação originária, o recurso comporta provimento para
a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória de urgência.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considera-se prequestionada toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PROVIMENTO ao
recurso interposto, nos termos acima delineados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator