Tribunal: TJSP
Processo: 0004167-90.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO – Consideração do crime de associação para o tráfico como crime comum – Pleito ministerial de cassação do livramento condicional concedido e retificação do cálculo – Necessidade – Lapso em relação ao sobredito benefício que deve ser o previsto na Lei n.o 11.343/06, especial em relação ao Código Penal e que não afronta a Lei n.o 8.082/90, sendo inócua, para

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO – Consideração do crime de associação para o tráfico como crime comum – Pleito ministerial de cassação do livramento condicional concedido e retificação do cálculo – Necessidade – Lapso em relação ao sobredito benefício que deve ser o previsto na Lei n.o 11.343/06, especial em relação ao Código Penal e que não afronta a Lei n.o 8.082/90, sendo inócua, para o benefício acima mencionado, a discussão sobre hediondez do delito em testilha – Precedente – Art. 44, p. único, da Lei de Drogas, que se reveste de constitucionalidade – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004167-90.2020.8.26.0509, da Comarca de Praia Grande, em que é agravante
BRUNO OLIVEIRA GIMENEZ MONTEIRO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, para cassar a r. decisão recorrida, determinando que
seja refeito o cálculo, considerando-se, para fins de livramento condicional com
relação ao crime de associação para o tráfico, o lapso descrito no parágrafo
único do art. 44 da Lei n° 11.343/06. V.U , de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004167-90.2020.8.26.0509 -Voto no
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Agravo
em
Execução
Penal
no
0004167-
90.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba/DEECRIM UR2
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Bruno Oliveira Gimenez Monteiro
Magistrado: Henrique de Castilho Jacinto
Voto no 35366
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
CÁLCULO

Consideração do crime de associação para o tráfico como
crime comum
Pleito ministerial de cassação do
livramento condicional concedido e retificação do cálculo
Necessidade Lapso em relação ao sobredito benefício que
deve ser o previsto na Lei n.o 11.343/06, especial em
relação ao Código Penal e que não afronta a Lei n.o
8.082/90,
sendo
inócua,
para
o
benefício
acima
mencionado, a discussão sobre hediondez do delito em
testilha Precedente Art. 44, p. único, da Lei de Drogas,
que se reveste de constitucionalidade Recurso provido,
com determinação.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo contra decisão que homologou cálculo de penas de
e concedeu o livramento condicional a Bruno Oliveira
Gimenez Monteiro, considerando a fração de 1/3 para
fins de livramento condicional no que concerne ao delito
de associação para o tráfico (fls. 46/47).
Pretende o agravante a cassação do decisum,
com a retificação do cálculo, ao argumento de que a Lei
no 11.343/06, a despeito de não equiparar o crime de

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associação ao tráfico aos hediondos, estabeleceu lapso
diferenciado para o livramento condicional (fls. 02/06).
Contrariado o recurso (fls. 51/59), a decisão
foi mantida (fls. 61), tendo o ilustre Procuradora de
Justiça Manoel Cirilo Rodrigues opinado pelo provimento
do reclamo (fls. 71/73).
É o relatório.
Com razão o Ministério Público.
O agravado resgata pena pela prática dos
crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Quanto
ao
lapso
para
concessão
de
livramento condicional, importante frisar: apresenta-se
estéril a discussão acerca da hediondez do crime de
associação para o tráfico, uma vez que o coeficiente
necessário para preenchimento do pressuposto objetivo
decorre de expressa previsão da Lei n.o 11.343/06, a
qual dispõe, em seu art. 44, que: “Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único.
Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.
Como
se
vê,
a
exigência
de
fração
diferenciada
para
o
livramento
condicional
não

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excepciona o crime previsto no art. 35 da mesma Lei.
Ao contrário, o inclui, de sorte que, tratando-
se de legislação especial, por força do princípio da
especialidade, sobrepõe-se à norma geral preconizada no
art. 83 do Código Penal.
E nem se argumente com a ocorrência
conflito aparente de normas em relação à Lei no
8.072/90, uma vez que a Lei de Drogas não atribuiu ao
crime de associação ao tráfico a qualidade de hediondo
ou contrariou qualquer previsão da Lei de Crimes
Hediondos.
Acerca do tema:
“HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
CABÍVEL.
UTILIZAÇÃO
INDEVIDA
DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A
via
eleita
revela-se
inadequada
para
a
insurgência contra o ato apontado como coator,
pois
o
ordenamento
jurídico
prevê
recurso
específico para tal fim, circunstância que
impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2. O alegado constrangimento ilegal será
analisado para a verificação da eventual
possibilidade de atuação ex officio, nos termos do
artigo 654, § 2.o, do Código de Processo Penal.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NATUREZA
HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO
2.o DA LEI N.o 8.072/1990. PROGRESSÃO DE

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REGIME. ART. 112 DA LEP. LIVRAMENTO
CONDICIONAL. LAPSO NECESSÁRIO PARA A
CONCESSÃO
(2/3
DA
PENA).
PREVISÃO
EXPRESSA NO ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA
LEI
N.o
11.343/06.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE. 1. O crime de associação para o
tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que
não está expressamente elencado no rol do artigo
2.o da Lei n.o 8.072/1990. 2. Em consequência,
para fins de progressão de regime incide a regra
prevista no art. 112 da LEP, ou seja, o requisito
objetivo a ser observado é o cumprimento de
1/6 (um sexto) da pena privativa de liberdade
imposta. 3. Entretanto, para a obtenção do
livramento condicional, a jurisprudência
desta Corte Superior é assente no sentido
de que, independentemente de o crime de
associação para o tráfico não se enquadrar
no rol de delitos hediondos, certo é que a
Lei n.o 11.343/06, em seu art. 44, parágrafo
único, previu expressamente a necessidade
do cumprimento de 2/3 (dois terços) da
pena,
devendo
essa

previsão

legal
prevalecer em relação ao art. 83 do Código
Penal,
em
atenção
ao
princípio
da
especialidade. 4. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício tão somente para
afastar o caráter hediondo do delito de associação
para o tráfico ilícito de entorpecentes e, em
consequência, determinar que a progressão de
regime, em relação a este, seja analisada à luz do
art. 112 da LEP”. (HC 307.174/SP, Rel. Ministro
Jorge Mussi, 5.a Turma, DJe 18/04/2016 sem
destaque no original)

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Consigne-se, por oportuno, que também não
padece de inconstitucionalidade de tal exigência, pois,
como é cediço, cabe ao legislador balizar os pressupostos
necessários para o sistema progressivo de cumprimento
de pena, inexistindo qualquer impedimento em se
determinar maiores lapsos para benefícios na execução
com relação a determinados delitos, que, por revestidos
de maior gravidade, como é o caso da associação para o
tráfico, reclamam por maior rigidez do Estado-Juiz.
Trata-se, destarte, de estreita observância à
isonomia.
Logo, reveste-se o parágrafo único do art. 44
da Lei de Drogas de inarredável constitucionalidade.
A propósito, confira-se:
“Execução Penal
Associação para o tráfico

Crime sem caráter hediondo
Precedentes

Progressão de regime Prazo de 1/6 da pena
Art. 112, da Lei de Execução Penal; Execução
penal

Associação
para
o
tráfico

Livramento condicional Art. 44, § único, da
Lei de Drogas
Inconstitucionalidade

Inexistência
Necessidade de cumprimento
de 2/3 da pena como requisito objetivo

Recurso parcialmente provido.” (TJSP; Agravo de
Execução
Penal
0002430-96.2017.8.26.0496;
Relator (a): Alexandre Almeida; Órgão Julgador:
11a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Ribeirão
Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de

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Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM
6a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
26/07/2017; Data de Registro: 18/08/2017)
(Sem destaque no original).
“Agravo em Execução
Pretensão de concessão
de livramento condicional, sob o argumento de que
o artigo 83, V, do Código Penal é inconstitucional.
Agravante
reincidente
específico
em
delito
equiparado a hediondo vedada a concessão de
livramento condicional. Inteligência do art. 83, V,
do Código Penal. Precedentes. Vedação que
também se faz presente nos termos do art.
44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06.
Ausência de inconstitucionalidade
atenção
ao fim repressivo da sanção penal, em
sintonia com o princípio constitucional da
individualização da pena. Negado provimento
ao recurso.” (TJSP; Agravo de Execução Penal
9000107-78.2016.8.26.0114;
Relator
(a):
Ely
Amioka; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Campinas - 2a Vara das
Execuções
Criminais;
Data
do
Julgamento:
06/04/2017; Data de Registro: 12/04/2017)
(Grifado)
“Agravo de Execução Penal. Tráfico. Recurso
voltado contra homologação de cálculo de penas.
Crime de associação para o tráfico. Lei no
11.343/06,
art.
35.
Ressalva
quanto
à
equiparação
de
tal
delito
aos
hediondos.
Intelecção do artigo 44, caput, da nova Lei de
Tóxicos.
Incidência
da
Lei
no
8.072/90.
Necessidade.
Prazo
para
livramento

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condicional, ademais, estabelecido no artigo
44, parágrafo único, da Lei de Tóxicos.
Ausência de inconstitucionalidade. Recurso
ministerial a que se dá provimento.” (TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0002841-71.2015.8.26.0509; Relator (a): Souza
Nery; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 2a RAJ; Data do Julgamento:
19/05/2016; Data de Registro: 25/05/2016)
(Destacado).
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso, para cassar a r. decisão
recorrida, determinando que seja refeito o cálculo,
considerando-se, para fins de livramento condicional
com relação ao crime de associação para o tráfico, o
lapso descrito no parágrafo único do art. 44 da Lei n°
11.343/06.
CAMILO LÉLLIS
Relator