Tribunal: TJSP
Processo: 0004493-52.2017.8.26.0510
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004493-52.2017.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que são apelantes
UBIRACI APARECIDO DE OLIVEIRA CLAUDIO e CLAUDIO EDUARDO
CORTICEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM, NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo do réu Cláudio e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo do réu Ubiraci, a fim de ajustar a sua pena, ficando o mesmo condenado
definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeçam-se os mandados de prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004493-52.2017.8.26.0510 -Voto no 22.254
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Apelação Criminal no 0004493-52.2017.8.26.0510
Apelantes: Ubiraci Aparecido de Oliveira Claudio e Claudio Eduardo
Corticeiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Rio Claro
Voto no 22.254
Tráfico de drogas – Recursos defensivos buscando a absolvição
por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o réu Ubiraci,
ainda, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 e a fixação do regime aberto - Provas francamente
incriminadoras – Crime de perigo abstrato, não se exigindo que
o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida – Pena do réu Claudio que não comporta reparo – Pena
do réu Ubiraci alterada – Penas bases fixadas no mínimo legal -
Agravante da reincidência corretamente reconhecida para o réu
Cláudio – Réu Cláudio beneficiado com o aumento de 1/6 da
pena - Reincidência específica – Ausente recurso ministerial –
Réu Ubiraci – Afastamento do aumento operado na segunda
fase – Não comprovação da agravante da reincidência -
Inaplicabilidade do redutor - Incidência que não pode ser regra,
independentemente de ser o agente primário e de bons
antecedentes – Réus que faziam do comércio ilícito de
entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de traficantes
ocasionais – Réu Cláudio reincidente específico - Regime
prisional fixado com critério – Crime equiparado a hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo,
mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito -
Personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública,
de quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade –
Apelo do réu Claudio improvido e dado parcial provimento ao
apelo do réu Ubiraci.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 366/372,
acrescenta-se que os réus CLAUDIO EDUARDO CORTICEIRO e
UBIRACI APARECIDO DE OLIVEIRA CLAUDIO foram
condenados, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, cada
qual, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor unitário mínimo, corrigido desde a época do fato,
não tendo sido concedido o direito de recorrerem em liberdade.
Inconformados, apelam os réus, buscando a absolvição
por insuficiência probatória e subsidiariamente, o réu Ubiraci, ainda, a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e a
fixação do regime aberto (fls. 395/404 e 405/418).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
dos apelos (fls. 462/466).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 222/224 e pelo exame pericial realizado no
local dos fatos de fls. 160/168.
E a autoria também restou inconteste. Os réus foram
presos em flagrante delito, porque guardavam e tinham em depósito 64
porções de cocaína, com peso de 14,7g, 56 invólucros contendo

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cocaína, na forma de “crack”, pesando 22,6g e 01 invólucro contendo
cocaína, com peso de 26,1g, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Lucas relatou que
estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, onde é conhecido como
ponto de comercialização de drogas, através de inúmeras denúncias
anônimas, momento em que avistaram uma moça que gritou a umas
pessoas dentro do bar, “sujou, sujou”. Assim, o réu Claudio saiu do
interior do bar e correu em direção à sua residência, no andar superior
do estabelecimento, junto com a moça; enquanto o outro rapaz, o réu
Ubiraci fechou a porta do bar. Conseguiu abordar o réu Claudio e a
esposa dele, após a tentativa de fuga. Seu colega de farda deteve o réu
Ubiraci, que foi surpreendido no interior do bar, embalando
entorpecentes. Indagados, os réus confessaram informalmente o tráfico
de drogas, pois embalavam crack e cocaína, para conseguir dinheiro.
Foram apreendidos também apetrechos utilizados para o embalo das
drogas. Havia embalagens, peneira, facas, colher, tudo com resquícios
de crack e cocaína dentro de um prato, em cima da pia. Já conhecia os
réus de abordagens anteriores.

Importante frisar que ele exerce função pública
relevante e presumidamente cumpre a lei. Não existe razão para

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desmerecer seu depoimento, até mesmo porque coeso e harmônico, na
mesma linha do que disse na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ao contrário do que alega a ilustre Defesa, inexiste
contradição em pontos essenciais no depoimento do policial, porquanto
ele confirmou a apreensão de drogas, no interior do bar, onde o réu
Ubiraci foi detido, armazenando e embalando as drogas e o réu Claudio
foi visto, antes de fugir.
Pequenas divergências são normais, principalmente
levando-se em conta o tempo decorrido entre a prisão em flagrante
delito e a data da audiência, bem como, as inúmeras operações policiais

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que participam. Importante é que o conteúdo de sua narrativa esteja
coerente, como é o caso dos autos.
Veja-se, aliás, que os réus admitiram a prática delitiva.
Ubiraci afirmou que é viciado em cocaína e, para pagar dívida com
traficante, pediu ajuda a Claudio e com ele, estava embalando as drogas
no local, destinadas ao comércio. Por sua vez, Claudio confirmou que
auxiliou Ubiraci, autorizando que o mesmo embalasse drogas em seu
estabelecimento comercial, ciente da destinação comercial.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, ainda mais no caso em
comento, por se mostrar em consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414).

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Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Não há qualquer notícia de
reclamação efetuada pelos acusados, por via própria, da conduta
daqueles.
Registre-se, por oportuno, que o fato de os recorrentes
serem eventualmente usuários de drogas, como ambos alegaram em
juízo, não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas
vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.

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Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e variedade das drogas apreendidas,
embaladas individualmente, prontas para o consumo; a ausência de
comprovação de ocupação lícita, a não apreensão de apetrecho
indicando o uso das drogas, a apreensão de apetrechos para armazenar e
embalar as drogas, bem como as circunstâncias que levaram à sua
prisão em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado
e comprovado.

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A pena aplicada ao réu Claudio não comporta reparo.
Por sua vez, a pena do réu Ubiraci deve ser ajustada.
A pena base foi fixada no mínimo legal, frisando que
os réus foram beneficiados, já que são portadores de maus
antecedentes, conforme se verifica das certidões de objeto e pé juntadas
às fls. 183/189 e 328/329 (Claudio), e fls. 178/180, 330/332 e 363/364
(Ubiraci), que demonstram condenações definitivas anteriores. Além
disso, a quantidade de drogas apreendidas, a teor do art. 42 da Lei n.
11.343/06, justificaria um maior aumento da pena. Entretanto, nesses
aspectos, ausente recurso ministerial.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição
de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei
n. 11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR,
8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência para o réu Claudio (certidão de fls. 243/244), operando-se
um aumento de 1/6 (um sexto) da pena. Frise-se que o réu novamente
foi beneficiado com este aumento, já que se adota o entendimento de
que, em se tratando de reincidência específica, o aumento deveria ser
de 1/5 (um quinto). Nesse aspecto, quedou-se inerte o Ministério
Público.

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No tocante ao réu Ubiraci, é o caso de afastamento do
aumento operado em razão da agravante da reincidência.
A reincidência se verifica quando o agente comete
novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Como se vê, o pressuposto da reincidência é a
existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o
que não restou demonstrado nos autos, já que nenhuma certidão nos
autos é suficiente para tal comprovação. Ao contrário, as certidões de
fls. 178/180, 330/332 e 363/364 demonstram condenações definitivas
bem antigas, tendo entre a data do cometimento de delito descrito na
peça incoativa transcorrido o período depurador de 05 (cinco) anos, nos
termos do art. 64, inciso I do Código Penal, de modo a afastar o seu
reconhecimento.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 aos réus. Sabe-se
que o redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente
primário e de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao
traficante eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de
sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos
pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. Os réus não
comprovaram ocupação lícita e guardavam e mantinham em depósito

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razoável quantidade de drogas, evidenciando que faziam do tráfico seu
meio de vida. O réu Claudio ainda é reincidente específico, de modo
que não estão preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de
diminuição da pena.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO
À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça
Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a
natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado
constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta.
In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
n. 1.302.590 RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria
Thereza de Assis Moura, j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

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VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33
DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS
DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade
quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao
relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando
manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade
de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui
circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n.
1.295.751-PR (2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora
Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO
DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO.
ART 42 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA

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EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do
habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por
cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de
insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a sentença
condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal
quando devidamente fundamentada a negativa de aplicação da
minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da
natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da
"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como
meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j.
06/10/2009)
Assim, para o réu Ubiraci, fixada a pena base no
mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, e afastado, agora, o aumento
operado em razão da agravante da reincidência, a mesma resulta
definitiva, à míngua de outras causas modificadoras.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi
corretamente
fixado
para
os
réus,
não
comportamento
abrandamento. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse
tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de

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criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas no tocante
à pena do réu Ubiraci.

Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO, NEGO
PROVIMENTO ao apelo do réu Cláudio e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo do réu Ubiraci, a fim de ajustar a sua pena,

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ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo legal, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Os réus permaneceram presos no curso do processo e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator