Tribunal: TJSP
Processo: 1501313-91.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença absolutória – Insurgência do ministério público visando a condenação do acusado Luiz, sob a alegação de que a prova é segura – Fragilidade do conjunto probatório alçado ao bojo dos autos – Negativa dos acusados acerca da participação do sentenciado Luiz no crime de tráfico - Não se descarta a possibilidade de que o réu fosse o destinatário da droga,

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença absolutória – Insurgência do ministério público visando a condenação do acusado Luiz, sob a alegação de que a prova é segura – Fragilidade do conjunto probatório alçado ao bojo dos autos – Negativa dos acusados acerca da participação do sentenciado Luiz no crime de tráfico - Não se descarta a possibilidade de que o réu fosse o destinatário da droga, porém não há indício ou prova de que ele tenha incitado ou obrigado Josiane a introduzir a maconha no presídio - Existência de dúvida razoável – Absolvição mantida – Pleito para a exclusão ou minoração do redutor aplicado a ré Josiane, com a consequente alteração de regime inicial para o cumprimento da pena – Não acolhimento – Acusada que preenche os requisitos contidos no parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006 para a concessão da benesse – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Insurgência da ré Josiane – Pleito para aplicação do redutor em patamar máximo – Acolhimento – Ré primária, que possui bons antecedentes e não se dedica à atividade criminosa como meio de vida – Redução que deve incidir em grau máximo (2/3) – Inexistência de inconstitucionalidade na imposição da pena de multa – Legislador que tratou com severidade o tráfico diante de sua gravidade - Regime semiaberto alterado para o aberto – Substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501313-
91.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante/apelada JOSIANE DA
SILVA OLIVEIRA, é apelado LUIZ EDUARDO DA SILVA MIRANDA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso da ré Josiane da Silva Oliveira nos termos que
constarão do acórdão. Negaram provimento ao recurso do Ministério Público.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501313-91.2019.8.26.0571 -Voto no 2369
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Apelação Criminal no 1501313-91.2019.8.26.0571
Apelante(s): Josiane da Silva Oliveira
Apelante(s): Luiz Eduardo da Silva Miranda
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados(s): Josiane da Silva Oliveira, Luiz Eduardo da Silva Miranda e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tatuí
Juiz: Mariana Teixeira Salviano da Rocha
Voto no 2369
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença absolutória
Insurgência do ministério público visando a condenação do
acusado Luiz, sob a alegação de que a prova é segura
Fragilidade do conjunto probatório alçado ao bojo dos autos
Negativa dos acusados acerca da participação do
sentenciado Luiz no crime de tráfico - Não se descarta a
possibilidade de que o réu fosse o destinatário da droga,
porém não há indício ou prova de que ele tenha incitado ou
obrigado Josiane a introduzir a maconha no presídio -
Existência de dúvida razoável Absolvição mantida Pleito
para a exclusão ou minoração do redutor aplicado a ré
Josiane, com a consequente alteração de regime inicial para
o cumprimento da pena Não acolhimento Acusada que
preenche os requisitos contidos no parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006 para a concessão da benesse Recurso não
provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de maconha Insurgência da ré Josiane Pleito
para aplicação do redutor em patamar máximo

Acolhimento Ré primária, que possui bons antecedentes e
não se dedica à atividade criminosa como meio de vida
Redução que deve incidir em grau máximo (2/3)

Inexistência de inconstitucionalidade na imposição da pena
de multa Legislador que tratou com severidade o tráfico
diante de sua gravidade - Regime semiaberto alterado para
o aberto Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos,
consistentes
na
prestação
de
serviços
à
comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das
execuções Recurso provido em parte.
Vistos,
Ao relatório de fls. 145/1466 acrescento a r. sentença

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ter julgado procedente em parte a ação penal para condenar a ré Josiane da Silva
Oliveira, como incursa no art. 33, “caput”, c.c. o art. 40, III, da Lei no 11.343/2006,
às penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 291 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, absolver Luiz Eduardo da
Silva Miranda, como incurso no art. 33, “caput”, c.c. o art. 40, III, da Lei no
11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, CPP.
O Ministério Público interpôs recurso de apelação (fls.
165/176) buscando a reforma parcial do r. decisório, sob a alegação de que o
conjunto probatório alçado ao bojo dos autos é suficiente para a condenação do
acusado Luiz Eduardo da Silva Mirada. Postula, ainda, que o redutor aplicado à
acusada Josiane da Silva Oliveira seja afastado ou minorado, com a fixação de
regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena.
De seu turno, a ré Josiane da Silva Oliveira interpôs
recurso de apelação (fls. 189/194), pedindo a aplicação do redutor em grau máximo,
a exclusão da multa fixada e, ainda, a conversão da pena corporal por restritivas de
direitos.

Contrarrazões (fls.179/181, 186/188 e 198/201).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do recurso da ré (fls.
208q234).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que no dia 07/09/2019, às 08:20
horas, nas dependências da Penitenciária de Capela do Alto, Localizada na Rodovia
SP 270, km 134, Distrito de Porto, Cidade de Capela do Alto, Comarca de Tatuí, a
acusada Josiane da Silva Oliveira, trazia consigo 01 porção de maconha, com peso
líquido de 47,45 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, Josiane trazia

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consigo, escondido em suas vestes, uma porção de maconha que seria entregue ao
companheiro preso Luiz Eduardo da Silva Miranda.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
05), boletim de ocorrência (fls. 12/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14), auto de
constatação (fls. 15), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de maconha, constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores
(fls.52/55).
A autoria quanto a ré Josiane da Silva Oliveira restou
comprovada nos autos.
A pretensão ministerial visa a condenação do acusado
Luiz na prática delitiva, o que necessita de análise mais detida.
Pois bem.
Na delegacia de polícia, Micheli Botti Poles (agente
penitenciário) relata que no dia dos fatos estava exercendo suas funções no setor de
visitação, junto ao scanner, quando foi constatado um certo volume na região do
tórax de Josiane. Indagada a respeito, a acusado confessou que tinha escondido
maconha em seu “top” e que seria entregue ao seu companheiro Luiz Eduardo da
Silva Miranda.
Na fase inquisitiva, Josiane narra que a maconha seria
entregue ao seu amásio Luiz. Alega que comprou a droga de uma mulher (mas não
disse o nome), na Cidade de Rio das Pedras-SP, no valor de R$ 150,00, a qual já
entregou o top pronto com a maconha ocultada para burlar a vigilância do presídio
(fls. 48).
No termo de declarações de fls. 51, o acusado Luiz
Eduardo da Silva Miranda alega que não tinha conhecimento de que sua amásia iria
visita-lo no dia dos fatos e tampouco que traria maconha em suas vestes. Alega que
não pediu para Josiane levar as substâncias tóxicas para o Centro de Detenção. Não
sabe informar para quem Josiane iria entregar a referida droga. Afirma que sua mãe
Leudiana da Silva Miranda, lhe informou que uma pessoa desconhecida havia
procurado por Josiane, dizendo que ele estava devendo dinheiro dentro da cadeia.

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Disse, ainda, que tal pessoa determinou que Josiane levasse o entorpecente para o
interior do presídio para o pagamento da suposta dívida, pois do contrário ele iria
apanhar ou morrer (fls. 51).
Em juízo, a agente penitenciária corroborou a versão
ofertada em solo policial.
No interrogatório, Josiane altera a versão dos fatos.
Disse que o acusado não sabia de nada e que ela foi obrigada a levar a droga porque
estava sendo ameaçada, porém não quis falar o nome de quem estava lhe ameaçando.
O acusado Luiz disse que Josiane é sua ex-mulher.
Alega que no dia de visita foi levado ao castigo. Soube por intermédio de sua mãe
Leudiana, que uma pessoa disse para Josiane que ele estava com dívida e que ela
deveria levar a droga para o presídio. Que deveria entregar o tóxico para ele. Ainda
descobriu que Josiane estava lhe traindo. Não soube informar se Josiane cometeu o
delito por acreditar que ele estava sendo ameaçado ou porque estava lhe traindo.
Informa, ainda, que a acusada poderia estar com medo de que sua mãe lhe contasse a
respeito da traição. Por fim, alega que sua genitora conseguiu desbloquear o celular
de Josiane, descobrindo, assim, a traição.
Como bem acentuado pelo d. sentenciante, a prova
acusatória não trouxe a tranquilidade necessária e indispensável para embasar o
decreto condenatório.
Na fase inquisitiva, Josiane alegou que a droga seria
entregue ao seu amásio Luiz. Em juízo, a acusada alterou tal versão, afirmando que o
sentenciado não tinha conhecimento de que ela estaria levando as drogas para dentro
do presídio. Disse, ainda, que estaria sendo ameaçada por um terceiro, mas não pôde
dizer o nome de quem estava lhe ameaçando.
De se consignar que ao serem ouvidos em juízo, sob o
crivo do contraditório, os réus negaram que Luiz tivesse ciência acerca dos
entorpecentes que Josiane levava consigo para o estabelecimento prisional.
Vale dizer, o acusado Luiz afirmou que não tinha
conhecimento de que Josiane tentaria ingressar com maconha no interior da
penitenciária. Além do mais, a negativa do sentenciado Luiz não foi contrariada pela
prova oral, tendo em vista que a agente penitenciária Micheli, embora tenha

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confirmado a apreensão da droga que Josiane trazia consigo, nada esclareceu a
respeito da ciência e participação do acusado Luiz na prática delitiva.
Colocado isso, verifica-se que os elementos trazidos
aos autos não são capazes de demonstrar que o acusado concorreu para a prática
delitiva.
Não se descarta a possibilidade de que o réu fosse o
destinatário da droga, porém não há indícios de que ele tenha incitado ou obrigado
Josiane a introduzir a maconha no presídio.
Desse modo, não há provas de que o acusado Luiz
tenha participado do delito elencado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei
no 11.343/2006.
Assim, para a condenação criminal, por todo o gravame
que a mesma impõe, principalmente em crimes dessa natureza e gravidade, exige-se
certeza absoluta da responsabilidade daquele apontado como coautor da pratica
delitiva. Desta forma, não bastam meras suposições, provas contraditórias ou pouco
esclarecedoras, capazes de gerar dúvidas, as quais devem favorecer a defesa.
Nesse sentido:

0051009-12.2004.8.26.0050
Classe/Assunto: Crimes de Tráfico Ilícito e Uso
Indevido de Drogas
Relator(a): Paulo Rossi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 05/05/2010
Outros números: 990080777343
Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO DE DROGAS - PROVA INCONSISTENTE -
ABSOLVIÇÃO - 'IN DÚBIO PRO REO'. Inexistindo
provas judicializadas que apontem, com inegável
segurança, a autoria delitiva dos fatos narrados na
exordial, impõe-se a absolvição do agente com

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fundamento no princípio do 'in dúbio pro reo', já que a
dúvida é sempre interpretada em seu favor. Recurso
improvido.
Agora, passa-se, à dosimetria de Josiane.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, em observância às circunstâncias elencadas no art. 59, CP e no art. 42 da Lei
Antidrogas (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, presente a atenuante de confissão
espontânea, porém sem reflexos na pena, ante o teor da Súmula 231, STJ.
Na terceira fase, incidiu a causa de aumento elencada
no art. 40, III, da Lei Antidrogas, na fração de 1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa.
Ainda na terceira fase, o redutor foi aplicado pela
metade, correspondendo a pena em 02 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa.
O representante do “Parquet” pede a exclusão do
redutor, enquanto a defesa pleiteia sua incidência em grau máximo.
Como se sabe, para a concessão do redutor, é
necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o
agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e
nem integrar organização criminosa.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, constata-
se a presença dos requisitos contidos no parágrafo 4o, do art. 33, da norma em
comento, tendo em vista que a ré é primária e não possui antecedentes
desabonadores. Além disso, não há elementos suficientes de que Josiane exerça
atividade ou integre organização criminosa, de forma que faz jus à pretendida
benesse, no patamar máximo (2/3), resultando a pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias
de reclusão e 194 dias-multa.
Nesse sentido:

1500153-27.2018.8.26.0616

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Classe/Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Relator(a): Salles Abreu
Comarca: Suzano
Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 12/02/2020
Data de publicação: 13/02/2020
Ementa: APELAÇÃO
Tráfico de entorpecentes

Recurso da defesa Absolvição Improcedência
Materialidade e autoria demonstradas Confissão da
ré confirmada pelos firmes e coerentes depoimentos
dos agentes penitenciários
Validade
Conjunto
probatório seguro e coeso
Condenação de rigor.
Dosimetria da pena Pena-base fixada no mínimo
legal Presença da causa de aumento do artigo 40,
inciso III, da Lei de Drogas Redutor do §4o do art. 33
de Lei 11.343/06
Possibilidade
Ausência de
elementos concretos de que a ré se dedicasse a
atividades criminosas ou integrasse organização desta
natureza
Regime inicial fechado
Cabimento

Tráfico de cocaína Droga altamente nociva e de
grande
lesividade
à
Saúde
Pública.
Recurso
parcialmente provido.
Logo, a pena da acusada resulta em 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.
Com relação à multa fixada descabe o pleito de redução
ou exclusão da multa, na medida em que é imposta a todos os que infringem a lei,
não somente à acusada.
Acerca da questão posta, no trecho do v. aresto
proferido pelo ínclito Des. César Augusto Andrade de Castro constou expressamente
que No momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as especificidades do
caso concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo da forma

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determinada no artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a pena
aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita observância aos
princípios constitucionais invocados. Por outro lado, eventual impossibilidade de
seu pagamento por motivo de insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo
juízo da execução (artigos 50 e 51 do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de
Execução Penal) (Apelação no 0000480-77.2017.8.26.0617).
Ademais, não há inconstitucionalidade na imposição da
pena de multa, tendo em vista que sua previsão visa dar maior efeito intimidativo, já
que trata de delito de extrema gravidade.
Acrescente-se que o legislador tratou de forma mais
rígida a fixação dos limites mínimo e máximo da multa prevista na Lei no
11.343/2006, levando-se em conta, também, a inegável rentabilidade do comércio de
entorpecentes.
Nesse sentido: No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo afeto à
sanção pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o legislador por
reprimir de maneira mais severa a prática do tráfico de drogas, delito de extrema
gravidade, equiparado a hediondo e que assola a sociedade, comprometendo o
desenvolvimento sadio, principalmente dos jovens, indivíduos em formação e, por
isso, reconhecidamente mais vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária,
inegavelmente elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime
de tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí porque,
tem-se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada. Por outro lado,
forçoso concluir que a multa em patamar elevado, estabelecida pelo legislador, tem
a finalidade profícua de desestruturar financeiramente o traficante indivíduo que,
notoriamente, movimenta vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação
de capital circulante e inviabilizando a reiteração criminosa (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, 10a Câmara, Rel. Rachid Vaz de Almeida).
Ressalta-se que o regime prisional semiaberto será
modificado para o aberto, tendo em vista que a ré preenche satisfatoriamente os
requisitos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Não obstante a gravidade abstrata do delito praticado,

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de conformidade com o Excelso Tribunal, o tráfico privilegiado não mais se
considera como crime hediondo. Confira-se:
HC 118533
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2016
Publicação: 19/09/2016
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto
na Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

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Consigne-se que a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, e
presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, razão pela qual
substituo a corporal pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do
juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se
dará no regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Assim vem inclusive decidindo esta Col. Câmara
Criminal:
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
-
Autoria
e
materialidade delitiva comprovada pelos elementos
constantes dos autos - Absolvição descabida Pedido
de desclassificação para o artigo 28 da Lei no
11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam
ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do
art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime
semiaberto imposto na origem - Adequação, contudo,
da regência aberta para o início do desconto da
corporal - Possibilidade da substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido para esses fins (TJSP; Apelação
Criminal 1522107-95.2019.8.26.0228; Relator (a):
Marcelo Gordo; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda
- 30a Vara Criminal; Data do Julgamento: 02/06/2020;
Data de Registro: 02/06/2020).

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Em suma, o apelo ministerial não merece acolhimento,
enquanto que o apelo da ré Josiane merece acolhimento parcial para redimensionar o
quantum da reprimenda, fixar o regime aberto e substituir a pena corporal por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do ministério público e dá-se provimento em parte ao recurso da ré Josiane da
Silva Oliveira, nos referidos termos.
XISTO RANGEL
RELATOR