Tribunal: TJSP
Processo: 0002999-36.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-03
Data de publicação: 2020-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000550820
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002999-36.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante THAITA
FERNANDA MARCIANO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação
unânime, afastaram as preliminares e, quanto ao mérito, por maioria de votos,
NEGARAM PROVIMENTO ao agravo, vencido o E. Des. Relator Sorteado, Dr.
Álvaro Castello. Declara voto vencedor o 2o Juiz, Des. Luiz Antonio Cardoso., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
CARDOSO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 15 de julho de 2019.
Álvaro Castello
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 11.595 (Digital)
Agravo em Execução no 0002999-36.2019.8.26.0041
Comarca: São Paulo
Juízo de Origem: 1o DEECRIM
Agravante: THAITA FERNANDA MARCIANO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
THAITA FERNANDA MARCIANO interpõe o
presente Agravo em Execução objetivando a reforma da r. decisão do MM.
Juízo de Direito do DEECRIM da Capital, que reconheceu a falta grave
cometida em 13/07/2017, determinando a retificação dos cálculos de pena
para fins de benefícios, bem como a perda de 1/3 (um terço) dos dias
eventualmente remidos (fls. 61/64).
Insurge-se
o
agravante,
suscitando,
preliminarmente, a nulidade do procedimento: a) por desrespeito ao artigo
72 da LEP; ou, b) por ocorrência da inversão dos depoimentos. No mérito,
postula absolvição seja pela ausência de provas, seja pela atipicidade da
conduta. Subsidiariamente, requer a desclassificação para falta média,
bem como a perda dos dias remidos no mínimo legal (fls. 01/08).
Recebido o agravo e ofertada contraminuta (fls.

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70/71), a r. decisão foi mantida (fls. 73), tendo a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinado, em seu parecer, pelo não provimento do reclamo (fls.
82/87).
É o relatório.
Preliminarmente, aprecio as eivas suscitadas,
rejeitando-as.
Não há que se falar em nulidade do procedimento
administrativo sob alegado desrespeito ao artigo 72 do Regimento Interno
Padrão das Penitenciárias do Estado de São Paulo.
Em que pese a ausência da agravante na
inquirição das testemunhas, seu defensor técnico esteve presente em
todos os atos da sindicância, inclusive quando da oitiva dos agentes de
segurança penitenciária, de modo a garantir os princípios constitucionais
da ampla defesa e do contraditório.
O suscitado desrespeito ao exercício da
autodefesa, por sua vez, também não ocorreu, uma vez que foi aberta à
defesa da sentenciada oportunidade para que se manifestasse sobre os
fatos.

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Igualmente, não há que se cogitar da violação da
ampla defesa e do contraditório, em razão da inversão das oitivas durante
o procedimento administrativo.
Imperioso destacar que os atos da sindicância
ocorreram nos precisos termos do Regimento Interno Padrão das
Penitenciárias, norma destinada a regulamentar o poder disciplinar nos
estabelecimentos prisionais.
Assim, conquanto a inovação da Lei Adjetiva
determine a oitiva do acusado ao final do procedimento, a Lei de
Execução Penal não exige que o sentenciado justifique a sua conduta
após os depoimentos acusatórios. O procedimento disciplinar regulado
pela LEP tem processamento diferenciado em relação ao rito ordinário do
Código de Processo Penal.
Rejeitadas as preliminares, passo, pois, à análise
do mérito.
No mérito, pelo meu voto, razão assiste a d.
Defensoria Pública quando pleiteia a absolvição da sentenciada, eis que a
materialidade do fato não restou demonstrada a contento.
Com efeito, a confirmação da apreensão da

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droga dependeria da realização de perícia técnica destinada a atestar a
natureza da substância encontrada. Não obstante, o procedimento
disciplinar acostado aos autos não foi instruído com o indispensável
Exame Químico-Toxicológico.
Não é possível punir a agravante sem que seja
cabalmente comprovado que as substâncias com ela apreendidas eram,
de fato, entorpecentes (“maconha”).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende
ser obrigatória, ao menos, a apresentação de laudo de constatação para a
configuração do crime que poderia acarretar a anotação da falta grave, o
que inocorreu nos autos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. FALTA
GRAVE
CONSISTENTE
NA
PRÁTICA
DE
CRIME.
DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. 2. POSSE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE
LAUDO
PARA
AFERIR
A
MATERIALIDADE. ART. 50, § 1o, DA LEI DE DROGAS. 3.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. Cuidando-se de
crime de porte de entorpecente para uso próprio, faz-se
necessário, no mínimo, o laudo provisório, pois sem este

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sequer é possível dar início à ação penal. De fato, o art. 50, § 1o,
da Lei de Drogas dispõe que para o estabelecimento da
materialidade do delito é necessário o laudo de constatação da
natureza e quantidade da droga. Portanto, tratando-se de
conduta que apenas se configura se efetivamente verificada a
existência de substância capaz de causar dependência, mostra-
se, a meu ver, temerário reconhecer a prática de falta grave sem
que tenha havido qualquer tipo de perícia no material
apreendido. Ademais, diante do contexto apresentado pelas
instâncias ordinárias, é possível que nem ao menos haja
processo penal, porquanto imprescindível a demonstração de
justa causa para dar início à ação penal, o que não se verifica
ante a ausência de laudo de materialidade. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento (AgRg no AgRg no AREsp 418615/RS,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, j. em
10/6/2014).
E não é o caso de se converter o julgamento em
diligência para se perquirir a eventual realização da perícia, pois,
compulsando os autos, verifica-se que a r. decisão guerreada foi proferida
com o que aqui está, e ela, por essa razão, não pode subsistir.
Diante disso, ausente prova da materialidade dos
fatos, impõe-se absolver a sentenciada pela posse de entorpecentes,
restando prejudicadas as demais teses defensivas.

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No entanto, a douta maioria manteve a r.
sentença agravada.
Ante o exposto, por votação unânime, afastaram
as preliminares e, quanto ao mérito, por maioria de votos, NEGARAM
PROVIMENTO ao agravo, vencido o E. Des. Relator Sorteado, Dr. Álvaro
Castello. Declara voto vencedor o 2o Juiz, Des. Luiz Antonio Cardoso.
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR SORTEADO VENCIDO

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VOTO No 38473
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0002999-36.2019.8.26.0041
AGRAVANTE: THAITA FERNANDA MARCIANO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor ULYSSES DE OLIVEIRA GONÇALVES JUNIOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Acompanhando o v. Voto do digno Desembargador Relator, doutor
ÁLVARO CASTELLO, quanto ao afastamento das preliminares arguidas pela
Agravante, ousei dele divergir em um ponto bem específico, sendo acompanhado
pelo não menos digno Desembargador 3o Juiz, doutor LUIZ TOLOZA NETO, no
que se refere à necessidade de manutenção da r. decisão agravada, com o
reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave, praticada pela Agravante
aos 13.07.2017, independentemente da vinda do Laudo de Constatação ou Exame
Químico Toxicológico da droga apreendida.
No caso, embora tenha a Agravante se insurgido contra a r. decisão
impugnada, sustentando não haver provas da materialidade da infração
disciplinar, haja vista a ausência de Laudo Pericial Toxicológico, não há que se
acolher tal pretensão, eis que a própria Agravante, consoante suas "Declarações",
admitiu a posse das 02 porções de maconha, como descrita no BO (fls. 15/22) e
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 23/28), não havendo duvidas de que a droga
encontrada em poder da Agravante ao tentar ingresso na unidade prisional era
Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, não havendo
qualquer contestação sobre a natureza da substância.
Ante todo o exposto, acompanhando no mais o v. Voto do digno
Desembargador Relator, NEGO PROVIMENTO ao Agravo em Execução interposto
por THAITA FERNANDA MARCIANO, qualificada nos autos, mantendo r. decisão
agravada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
2o Juiz (Assinatura Eletrônica)

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Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO ALVARO CASTELLO
CC8DEC8
8
8
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
F75A4C7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002999-36.2019.8.26.0041 e o código de confirmação da tabela acima.