Tribunal: TJSP
Processo: 1008922-33.2017.8.26.0223
Classe: Apelação Cível / Gratificação Natalina/13o salário
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Guarujá – Vigia – Hora extra – Verba não permanente – Remuneração – Natureza variável – Impossibilidade:

- Embora a hora extra tenha natureza de verba não permanente, o seu recebimento não transforma a remuneração do servidor em variável.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1008922-33.2017.8.26.0223
Voto n°23887
Registro: 2020.0000107128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1008922-33.2017.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante
RILDO DE ARAUJO ROZENDO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°23887
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1008922-33.2017.8.26.0223
APELANTE: RILDO DE ARAUJO ROZENDO
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ
JUIZ PROLATOR: CÂNDIDO ALEXANDRE MUNHÓZ PÉREZ
COMARCA: GUARUJÁ
VOTO No 23887
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Guarujá Vigia Hora extra Verba não permanente

Remuneração

Natureza
variável

Impossibilidade:
- Embora a hora extra tenha natureza de verba não
permanente, o seu recebimento não transforma a
remuneração do servidor em variável.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pelo autor, fixados em
10% do valor atualizado da causa.
Apela o autor (fls. 598/605), alegando que pleiteia a revisão do cálculo
das suas férias e 13o salário, realizados de forma equivocada pelo Município,
pois não integra a média de horas extras realizadas nos doze meses do período
aquisitivo e, para o trezeno, não faz a apuração dessa média com base no ano
civil. As horas extras são a verba paga para o servidor que labora além do
expediente normal. O Município se enriquece ilicitamente (art. 884 do CC). A
sentença se equivoca ao entender que o autor, por ser mensalista, não possui
vencimentos variáveis. Todavia, a remuneração do autor é complexa, por ser
composta de mais de uma verba de natureza salarial. Daí a aplicabilidade do
art. 242, § 1o, da LC 135/12 (Estatuto do Servidor). É desnecessária a
realização prova pericial contábil, pois bastam simples cálculos aritméticos. Se
o juiz entendia necessária tal prova, deveria ter determinado a sua produção

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(art. 462, § 2o, do NCPC). A decisão, portanto, foi surpresa, o que viola o
princípio do devido processo legal.
Houve contrarrazões (fls. 609/617).
FUNDAMENTOS
A sentença deve ser mantida por seus próprios e bem lançados
fundamentos:
“O caso é de improcedência.
A controvérsia reside na forma de apuração das férias e da gratificação
natalina de servidores municiais estatutários.
A parte demandante sustenta o descumprimento da legislação vigente pela
Municipalidade de Guarujá, que, por seu turno, nega tal circunstância.
A parte demandante, mais especificamente, afirma prejuízos decorrentes da
forma de cálculo das vantagens pela requerida, que estaria, sob sua ótica,
equivocada.
Postula, destarte, a modificação da forma de cálculo e o pagamento das
diferenças que estariam em aberto.
No que pertine, em primeiro lugar, à gratificação natalina, vê-se que, à luz da
Lei Complementar Municipal no 135/12, deve corresponder, via de regra, a
11/12 (um doze avos) da remuneração a que fizer jus no mês de dezembro, por
mês de exercício no respectivo ano (art. 242, caput).
Quando o servidor municipal recebe a chamada remuneração variável, deve
ser considerada a média remuneratória do ano, ao passo que, relativamente às
parcelas não permanentes da remuneração mensal, a média anual igualmente
deve incidir.
A remuneração da parte ativa, no caso, como corretamente observado em
contestação, não é de natureza variável.
Esse tipo de remuneração variável , como se sabe, é composto de duas
partes, uma delas fixa e a outra passível de alteração a cada mês, alteração
essa determinada, contudo, por critérios ligados ao desempenho do
trabalhador no período, instituindo-se alguma forma de recompensa pelo
atingimento de metas, por exemplo, o que não ocorre no caso.
A parte demandante realiza, com alguma frequência, horas extraordinárias,
porém estas não têm o condão de tornar sua remuneração variável, daí a
impossibilidade de se invocar o art. 242, § 1o, da LC 135/12.
Aplicável ao caso o § 3o do mesmo artigo, que estipula: 'As parcelas não
permanentes, integrantes da remuneração do mês de dezembro, serão
computadas no décimo terceiro vencimento pela média apurada no respectivo
ano civil'.
A Municipalidade de Guarujá, na espécie, comprovou ter considerado as

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horas extraordinárias cumpridas pelo servidor, como 'parcelas não
permanentes' da remuneração, no cálculo das gratificações natalinas,
conforme relatórios juntados. Tais verbas, enfatize-se, têm caráter eventual,
dai sua qualificação como parcelas não permanentes e enquadramento no
dispositivo indicado.
A parte ativa, por sua vez, discordou dos cálculos da Municipalidade, ainda
que tenha admitido a consideração das horas.
Destarte, porque, para dirimir tal divergência, imprescindível seria a
produção de prova pericial contábil, prova pela qual não se interessou o
demandante, afigura-se inviável, pela não comprovação de equívoco ou
prejuízo, o acolhimento da pretensão nesse ponto.
Note-se que, instada, a parte ativa pediu, expressamente, o julgamento
antecipado da lide.
(...)
De outra banda, situação similar se verifica quanto às férias.
Estas estão disciplinadas, no âmbito do Município do Guarujá, no art. 292 do
mesmo estatuto (LCM 135/12), dispondo, seu § 1o, que, 'quando a
remuneração for paga por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média
do período aquisitivo, aplicando-se o valor da remuneração na data da
concessão das férias'.
No mesmo sentido o § 4o estabelece: 'Os adicionais por trabalho
extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados na
remuneração que servirá de base ao cálculo do valor das férias'.
Nota-se, pela redação dos dispositivos, que a remuneração das férias deve ser
apurada igualmente pela média das remunerações do período aquisitivo, e
deve considerar o trabalho extraordinário de cada mês.
A parte ativa asseverou, quanto às férias, que teria igualmente recebido
montantes inferiores aos que seriam devidos nos últimos anos, consideradas as
médias dos períodos aquisitivos.
E disso discordou a requerida, que insistiu na absoluta correção de seu
procedimento.
A análise dos comprovantes de pagamento apresentados e dos relatórios
juntados pelas partes evidencia a utilização, nos cálculos, das horas
extraordinárias, noturnas e diurnas, ao passo que a comprovação dos supostos
equívocos apontados na exordial demandaria, novamente, perícia contábil,
prova não produzida.
Assim, diante de tal quadro, o que se constata é que, ao cabo da instrução
processual, não logrou demonstrar a parte ativa, satisfatoriamente e de forma
inconteste, os erros apontados, dos quais teria decorrido seu prejuízo.
E, se assim é, o desfecho anunciado, de improcedência, se impõe”.
O autor repete argumentos já afastados na sentença.
Note-se que em nenhum momento se afirmou que sua remuneração
seria composta somente de parcela básica. Pelo contrário, a sentença
expressamente reconheceu que o autor percebe parcelas não permanentes.

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Todavia, tais parcelas não fazem com que a sua remuneração se torne variável.
Daí que inaplicável o art. 242, § 1o, da LC Municipal 135/12 (Estatuto
do Servidor):
“Art. 242 O servidor terá direito ao décimo terceiro vencimento, Gratificação
Natalina, correspondente a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que fizer
jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.
§ 1o Para o servidor que perceber remuneração variável, o seu décimo
terceiro vencimento corresponderá à média remuneratória durante o ano”.
(realce nosso)
E quanto à prova, não pode o autor, agora, alegar violação ao devido
processo legal por decisão surpresa considerando-se que, intimado a produzir
as provas que entendia necessárias, requereu o julgamento antecipado da lide.
É dizer, das duas, uma: ou a prova realmente demanda perícia contábil,
pelo que precluso o direito do autor; ou não demandava e ele poderia ter
demonstrado os fatos constitutivos do seu direito, ônus do qual não se
desincumbiu.
Em qualquer caso, de rigor a manutenção da sentença, conforme
entendimento deste Tribunal de Justiça envolvendo casos idênticos:
“EMENTA: Ementa: Servidora Pública Municipal - Comarca do Guarujá -
Pretendido recálculo das férias e do décimo terceiro da autora, ante a
alegação de que a municipalidade não obedece ao disposto na lei no 135/12
Inadmissibilidade Autora que não se desincumbiu de seu ônus probatório
Precedentes - Sentença de improcedência Recurso desprovido.
(...)
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r. sentença
recorrida, no essencial, bem estabeleceu a improcedência da ação, destacando-
se do decidido:
(...)
A parte demandante realiza, com alguma frequência, horas extraordinárias,
porém estas não têm o condão de tornar sua remuneração variável, daí a
impossibilidade de se invocar o art. 242, § 1o, da LC 135/12 ("para o servidor
que perceber remuneração variável, o seu décimo terceiro vencimento
corresponderá à média remuneratória durante o ano").
Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se
que o caso era mesmo de improcedência da ação. Em reforço, confiram-se os
precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: (...)”.

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Apelação Cível no 1008922-33.2017.8.26.0223
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(Apelação Cível no 1009813-54.2017.8.26.0223, 4a Câmara de Direito
Público, rel. Des. OSVALDO MAGALHÃES, julgada em 8.4.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. GUARUJÁ. Pretensão de compelir a Municipalidade de
Guarujá a recalcular o 13o salário e as férias do autor com base na média
anual dos vencimentos, com o consequente pagamento das diferenças devidas.
Descabimento.
Servidor
que
não
recebe
remuneração
variável.
Inaplicabilidade do art. 242, da Lei Complementar Municipal no 135/2012.
Ausência de comprovação de equívoco na forma de cálculo realizada pela
Municipalidade. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(...)
A apelação não admite provimento.
Em que pesem as alegações do recorrente, reparo algum está a merecer a r.
sentença que julgou improcedente o pedido de recálculo do 13o e das férias
com base na média anual dos vencimentos do servidor.
Isso porque, nos termos do art. 242, § 1o, da Lei Complementar municipal no
135/2012, essa forma de cálculo dos vencimentos é aplicável apenas aos
servidores que recebem remuneração variável, o que [não] é o caso do autor.
A prestação e o recebimento de horas extraordinárias pelo servidor não altera
esse aspecto da remuneração. Essa situação é disciplinada no § 3o do mesmo
artigo, que enquadra as horas extraordinárias como “parcelas não
permanentes” que, inclusive, são consideradas para o cálculo do 13o salário.
É como consignou o D. Prolator:
(...)
O mesmo se dá em relação às férias, cuja apuração levou em conta os
adicionais por trabalho extraordinário, nos termos do art. 292, § 4o, da LCM
135/2012,
conforme
demonstrado
nos
cálculos
apresentados
pela
Municipalidade acionada (fls. 584/585), valendo ainda considerar que
eventual discordância quanto aos cálculos dependeria de apuração em perícia
técnica, o que foi dispensado pela parte autora. Assim, não viceja a pretensão
de reforma da r. sentença”.
(Apelação Cível no 1010609-45.2017.8.26.0223, 5a Câmara de Direito
Público, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHALER, julgada em 22.2.2019)
“EMENTA:
APELAÇÃO
AÇÃO
ORDINÁRIA
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL Pretensão ao recálculo do 13o vencimento e das férias com base
na média das horas extras trabalhadas Sentença de improcedência Pleito de
reforma da sentença Não cabimento Base de cálculo do 13o vencimento
Apelante que percebe remuneração fixa e não variável Inaplicação do art. 242,
§1o, da LC Mun. no 135, de 04/04/2.012 Ausência de interesse do apelante na
produção de prova pericial contábil, a fim de comprovar os erros apontados
no pagamento Base de cálculo das férias Aplicação do art. 292, §4o, da LC
Mun. no 135, de 04/04/2.012 Consideração das horas extras realizadas pelo
apelante na remuneração de suas férias Precedentes deste TJ Sentença
mantida APELAÇÃO não provida. Majoração dos honorários advocatícios, em
segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

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(...)
Trata-se de ação ordinária na qual o apelante, servidor público municipal,
ocupante do cargo de Guarda Civil, objetiva o recálculo das férias e do 13o
vencimento, a fim de incluir a média das horas extras trabalhadas durante os
anos de 2.013 a 2.016.
(...)
A remuneração percebida por este não pode ser considerada variável, uma vez
que recebe um valor fixo por mês, acrescido de eventuais horas extras
realizadas, motivo pelo qual não é aplicável ao caso em apreço a previsão
contida no artigo 242, parágrafo 1o, da Lei Complementar Municipal no 135,
de 04/04/2.012”.
(Apelação Cível no 1010970-62.2017.8.26.0223, 3a Câmara de Direito
Público, rel. Des. KLEBER LEYSER DE AQUINO, julgada em 22.1.2019)
“EMENTA: ADMINISTRATIVO Serviço Público Município de Guarujá Pleito
de recálculo e pagamento de diferenças de férias e 13o salário Alegação de
erro no cálculo por não considerar a remuneração variável do servidor
Inexistência de prova de prejuízo material Ônus da prova incumbe a quem
alega (CPC, art. 373) Município que demonstra cumprimento da lei local
Sentença de improcedência da ação, confirmada Recurso de apelação
desprovido.
(...)
Transcrevo parte da sentença de interesse ao desate da lide:
(...)
'A parte demandante realiza, com alguma frequência, horas extraordinárias,
porém estas não têm o condão de tornar sua remuneração variável, daí a
impossibilidade de se invocar o art. 242, § 1o, da LC 135/12'”.
(Apelação Cível no 1009091-20.2017.8.26.0223, 12a Câmara de Direito
Público, rel. Des. J. M. RIBEIRO DE PAULA, julgada em 3.12.2018)
“EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA Servidor público municipal Recálculo do
valor recebido a título de férias e 13o vencimento Alegação de pagamento em
valor inferior ao devido, pois a Municipalidade não teria computado
corretamente as horas extraordinárias realizadas pelo autor Inexistência de
prova do fato alegado Comprovação, pela Municipalidade, de outra parte,
da inclusão das sobreditas horas extraordinárias na base de cálculo das férias
e do 13o vencimento Recurso não provido”.
(Apelação Cível no 1010356-57.2017.8.26.0223, 7a Câmara de Direito
Público, rel. Des. LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, julgada em
16.8.2018)
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL ATO DE RITO COMUM. GUARDA
MUNICIPAL GUARUJÁ. Alegação de incorreção no pagamento do 13o
salário e férias. Cálculos apresentados pela Municipalidade que afastam as
alegações do autor Lei Complementar Municipal 135/12 que respalda a tese
da defesa de que a média de horas extras é considerada pelo Município no
cálculo das verbas. PRELIMINAR DE NULIDADE DA R. SENTENÇA

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AFASTADA Incabível a alegação de nulidade por não ter sido determinada a
realização de prova pericial. Ao autor incumbia provar o fato constitutivo do
seu direito, o que não logrou êxito em fazer. R. sentença de improcedência
mantida, com observação quanto à majoração da verba honorária,nos termos
do art. 85, do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO”.
(Apelação Cível no 1009817-91.2017.8.26.0223, 13a Câmara de Direito
Público, rel. Des. FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, julgada em 4.7.2018)
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GUARDA MUNICIPAL.
Pretensão visando ao computo das horas extras na base de calculo do décimo
terceiro salário e das férias. Cálculos efetuado pela Municipalidade de acordo
com a previsão legal. Autor que não observou nos seus cálculos o histórico de
horas extras prestadas. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.
(...)
Acrescente-se, o fato de receber horas extras não transmuda a natureza da
remuneração fazendo-a variável”.
(Apelação Cível no 1010346-13.2017.8.26.0223, 2a Câmara de Direito
Público, rel. Des. VERA ANGRISANI, julgada em 29.6.2018)
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do valor atualizado da causa.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição
a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA