Tribunal: TJSP
Processo: 2131926-75.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de ausência de requisição do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva. Decisão que teria sido lastreada em fundamentação genérica sem indicar os elementos concretos de necessidade e de indispensabilidade da custódia cautelar. Presença de condições subjetivas favoráveis. Riscos de contaminação por força da pandemia do coronavirus. 1.

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de ausência de requisição do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva. Decisão que teria sido lastreada em fundamentação genérica sem indicar os elementos concretos de necessidade e de indispensabilidade da custódia cautelar. Presença de condições subjetivas favoráveis. Riscos de contaminação por força da pandemia do coronavirus. 1. Processo penal de estrutura acusatória delimitado pelo legislador constituinte (art. 129, I da CR). 2. Proibições de atuações de ofício do juiz em matéria de cautelares pessoais que se manifestaram em sucessivas alterações legislativas do Código de Processo Penal nas últimas décadas. 3. Adequação das disposições processuais infraconstitucionais ao roteiro acusatório do processo penal. 4. Lei 13.964/19 consolida o movimento. Afirmação da estrutura acusatória do processo penal como norma principiológica; Vedação da decretação da prisão preventiva de ofício em qualquer fase da persecução (art. 311 do CPP); proibição da imposição de medida cautelar de ofício (art. 282, §2o do CPP). 5. A prisão em flagrante não é medida cautelar. A conversão do flagrante em preventiva não é mera substituição de medidas cautelares, mas sim, imposição de medida cautelar pessoal e, como tal está adstrita à clausula do devido processo que, em relação à prisão preventiva, além de circunscrevê-la à prévia decisão judicial. impede possa ser decretada de ofício. Ilegalidade reconhecida. 6. Ausência dos requisitos da prisão preventiva. Paciente primário e sem antecedentes criminais. Pequena quantidade de drogas apreendidas. Perspectiva de resposta punitiva menos severa. Violação ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2131926-75.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é paciente OTHAVIO
HENRIQUE BIFFANI e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2131926-75.2020.8.26.0000 -Voto no 689
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Habeas Corpus 2131926-75.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Othavio Henrique Biffani
Comarca: Santos
Voto no 689
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de ausência de
requisição do Ministério Público para a decretação da prisão
preventiva.
Decisão
que
teria
sido
lastreada
em
fundamentação genérica sem indicar os elementos concretos de
necessidade e de indispensabilidade da custódia cautelar.
Presença de condições subjetivas favoráveis. Riscos de
contaminação por força da pandemia do coronavirus. 1.
Processo penal de estrutura acusatória delimitado pelo
legislador constituinte (art. 129, I da CR). 2. Proibições de
atuações de ofício do juiz em matéria de cautelares pessoais
que se manifestaram em sucessivas alterações legislativas do
Código de Processo Penal nas últimas décadas. 3. Adequação
das disposições processuais infraconstitucionais ao roteiro
acusatório do processo penal. 4. Lei 13.964/19 consolida o
movimento. Afirmação da estrutura acusatória do processo
penal como norma principiológica; Vedação da decretação da
prisão preventiva de ofício em qualquer fase da persecução
(art. 311 do CPP); proibição da imposição de medida cautelar
de ofício (art. 282, §2o do CPP). 5. A prisão em flagrante não é
medida cautelar. A conversão do flagrante em preventiva não
é mera substituição de medidas cautelares, mas sim, imposição
de medida cautelar pessoal e, como tal está adstrita à clausula
do devido processo que, em relação à prisão preventiva, além
de circunscrevê-la à prévia decisão judicial. impede possa ser
decretada de ofício. Ilegalidade reconhecida. 6. Ausência dos
requisitos da prisão preventiva. Paciente primário e sem
antecedentes criminais. Pequena quantidade de drogas
apreendidas. Perspectiva de resposta punitiva menos severa.
Violação ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem
concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de OTHAVIO HENRIQUE
BIFFANI, contra ato da MM. Juiz de Direito da Plantão Criminal - 01a CJ - da
Comarca de Santos, consistente na decisão que manteve a prisão preventiva do paciente

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(01/09).
Segundo a impetrante, o paciente foi preso em flagrante, no último dia 13 de
junho, pela suposta prática de tráfico de drogas, prisão esta convertida em preventiva.
Sustenta que os requisitos para a imposição da custódia cautelar não se fazem presentes, e
que a decisão proferida teria se valido de fundamentos abstratos. Ressalta que o Ministério
Público, em seu parecer, opinou pela liberdade provisória do paciente. Considera a prisão
desproporcional sobretudo quando consideradas as circunstâncias subjetivas favoráveis
dadas pela primariedade, bons antecedentes e residência fixa. Argumenta que a decisão da
autoridade judiciária, baseada na falta de RG para identificar o paciente, não é fundamento
suficiente para decretar a prisão preventiva. Menciona a classificação dada pela
Organização Mundial de Saúde para o novo coronavírus e a adoção de medidas para evitar
a proliferação do vírus. Invoca a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
para que seja revista a manutenção da custódia, em razão do cenário de contaminação do
novo coronavírus. Postula, dessa forma, pela concessão da liberdade provisória, com a
expedição do alvará de soltura.
A liminar foi deferida (fls. 46/48).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 52), a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer manifestando-se pela concessão da
ordem convalidando-se a liminar (fls. 56/60).
Eis, em síntese, o relatório.
I Dos fatos imputados
Segundo consta, o paciente foi detido em flagrante, no último dia 13 de
junho, pela suposta prática de tráfico de drogas. Conforme se infere dos autos, guardas
civis municipais, em patrulhamento, avistaram o paciente segurando uma sacola em uma
praça. Ao notar a aproximação da viatura, o paciente largou a sacola e caminhou na direção
oposta dos guardas. Após a abordagem, os guardas encontraram, com o paciente, um
cigarro de maconha. Ao retornarem ao local em que a sacola fora dispensada, encontraram
a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais), doze porções de cocaína e quarenta porções de

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maconha. Ao ser indagado, o paciente respondeu que desconhecia o conteúdo da sacola.
Detido, foi ele apresentado à autoridade policial que ratificou a voz de prisão, procedendo à
lavratura do respectivo auto. O Ministério Público manifestou-se pela homologação do
auto de prisão em flagrante e requereu a concessão da liberdade provisória do paciente
cumulada com medidas cautelares. Após a manifestação da Defensoria Pública, a
legalidade da prisão foi afirmada pela autoridade apontada como coatora que converteu a
prisão em flagrante em preventiva (fls. 38/39 autos originários).
Com a finalização do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu
denúncia imputando ao paciente a prática do delito tipificado pelo art. 33, caput, da Lei
11.343/2006. Na mesma oportunidade, postulou pela designação de audiência de proposta
de acordo de não-persecução penal, manifestando-se pela concessão da liberdade provisória
do paciente após a confirmação de sua legitimação (fls. 60/63 autos originários). O
paciente foi notificado e aguarda-se o oferecimento de resposta à acusação.
II - Estrutura acusatória do processo penal. Implicações
A dicotomia acusatório/inquisitório é cercada por diversas controvérsias e
muitas imprecisões que dificultam a exata compreensão de seus significados.
Independentemente das tentativas de se conferir novos coloridos aos modelos, subsiste a
razão primária que alimentou a construção da sistematização, qual seja: a concentração ou
a diluição dos poderes de acusar ou de julgar entre os diferentes sujeitos processuais.
Assim, enquanto no processo penal de matriz inquisitória, o juiz concentra os poderes de
acusar e de julgar, no processo acusatório, os poderes são exercidos por sujeitos distintos.
Nesse cenário, a relação processual no processo penal acusatório é marcada por uma
triangularidade de posições, cada qual exercida por sujeitos distintos cujos poderes
processuais não se sobrepõem. Por sua vez, no processo inquisitório, as atividades de
acusar e de decidir são exercidas pelo mesmo sujeito que assim recebe o indesejável rótulo
de juiz inquisidor.1 Este é, sem dúvida, o núcleo rígido da sistematização o qual sobrevive
1 Como aponta Julio Maier: “La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la
división de los poderes que se ejercen en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente y
ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho
de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se
vinculan y condicionan unos a otros”. (MAIER, Julio. Derecho procesal penal argentino. Buenos
Aires: Hammurabi, 1989, vol. B, t. I, p. 207).

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ao longo dos tempos.2
A sistematização assim posta fornece um material útil para a compreensão
do rito de passagem histórico dos modelos processuais penais ocidentais3 e a criação do
que se convencionou denominar de modelo processual misto. Trata-se de um modelo
inserido no ponto de intersecção entre os modelos inquisitório e acusatório. Enquanto a
primeira fase da persecução estaria marcada pela inquisitoriedade, a fase judicial seguiria o
rito acusatório.4
Ainda que o processo inquisitório puro ecoe como reminiscência não é
incomum a sobrevida de algumas de suas características em muitos ordenamentos que são
herdeiros daquela tradição. O exercício dos poderes de acusar e de julgar por diferentes
sujeitos processuais marco do modelo acusatório é movido pelo resguardo do atributo
da imparcialidade do julgador. Quem promove a acusação não pode julgá-la, o que,
2 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, ano 7, n. 27, jul.-set., 1999, p. 71-79; ZILLI, Marcos. A iniciativa
instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 71; AMBOS, Kai.
El principio acusatorio y el proceso acusatório: un intento de comprender su significado actual desde la
perspectiva histórica. In. WINTER, Lorena Bachmaier (Coord.) Proceso penal y sistemas acusatórios.
Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 70 e BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 96.
3 Com efeito, o sistema inquisitório foi o modelo prevalente na Europa continental entre os séculos XII e
XVIII. A guinada histórica, deu-se com a revolução francesa que, inspirada pelo pensamento iluminista,
incorporou aspectos do processo penal britânico de matriz acusatória. Assim é que entre 1789 e 1792, a
França, adotou o modelo dos jurados tanto para a fase preliminar (acusação) quanto para a fase de
julgamento. O modelo teve pequena sobrevida. Em 1808, com o Code d ́instruction criminelle, incorporou-
se a figura do juiz de instrução (juge d'instruction) para a primeira fase da persecução. Uma fase destinada à
obtenção de provas destinadas à estruturação da acusação formal na qual o juiz estaria dotado de poderes de
investigação concretizados com o auxílio de outros órgãos como a polícia judiciária. O modelo tornou-se o
arquétipo dos códigos continentais em virtude da expansão napoleônica. Mais do que isto, foi transplantado,
em maior ou menor grau, para outros territórios em razão da colonização. É partir daquele momento
histórico que surge o que se convencionou denominar de sistema misto. Trata-se de um modelo inserido no
ponto de intersecção entre os modelos inquisitório e acusatório. Nesse sentido: MAIER, Julio. Derecho..., op.
cit., p. 218; ZILLI, Marcos. A iniciativa..., op. cit., p. 37; AMBOS, Kai. El principio acusatório..., op. cit., p.
63-66; ILLUMINATI, Giulio. El sistema acustario en Italia. In. In. WINTER, Lorena Bachmaier (Coord.)
Proceso penal y sistemas acusatórios. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 141-142.
4 A referência a um terceiro modelo intitulado de misto não é livre de controvérsias. Para alguns, não se
tratou de um novo modelo processual, mas sim de uma reforma de ordenamentos processuais que
mantiveram, em sua essência, o caráter inquisitório. Nesse sentido: ALMEIDA JR., João Mendes. O
processo criminal brasileiro. 3. ed., Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920, vol. I, p. 41; MAIER,
Julio. Derecho..., op. cit., p. 218 e ZILLI, Marcos. A iniciativa..., op. cit., p. 37-38

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atualmente, soa mais do que óbvio. Há, contudo, outros poderes processuais que bebem na
fonte da lógica inquisitória e que permanecem estampados na lei processual ou mesmo na
atividade diária dos operadores e que comprometem a aura da imparcialidade pela
perspectiva acusatória. São resquícios ou permanências do modelo inquisitório. É
necessária certa sensibilidade para reconhecer a presença daqueles resquícios e superá-los,
seja pela atividade evolutiva da jurisprudência, seja pela “retrofitagem” da própria lei.
III Rumo à estrutura acusatória no processo penal brasileiro
A ordem constitucional acolheu o sistema acusatório ao proclamar o poder
privativo do Ministério Público no oferecimento da ação penal pública (art. 129, I da CR).
Dispositivos processuais que de forma escancarada afrontavam com aquela dinâmica não
foram por ela recepcionados. É o que se verificou com o denominado procedimento
judicialiforme que previa a possibilidade de instauração do processo pela autoridade
policial ou mesmo pela autoridade judiciária nas contravenções penais.5 Contudo, outros
resquícios do modelo inquisitório permaneceram e ainda permanecem. Não são tão
evidentes. De qualquer modo, ainda estampam iniciativas do juiz que o aproxima das
atividades e dos interesses do sujeito diretamente interessado na construção e na posterior
sustentação da tese acusatória.
A resistência em ver reconhecida a permanência de rastros inquisitórios em
disposições processuais que remontam uma cultura processual da década de quarenta do
século passado vem sendo gradativamente superada por iniciativas do legislador o qual
ainda que lentamente vem repaginando o papel do juiz de modo a melhor formata-lo
segundo o enredo acusatório. Trata-se de um movimento contínuo e perene e que encontra
na Lei 13.964/19 o ponto culminante de um processo de decantação acusatória.
O primeiro exemplo que pode ser relembrado no contexto das medidas
cautelares pessoais foi protagonizado pela Lei 7.960/89. Editada no ano subsequente à
vigência da ordem constitucional, já trazia implícita a impossibilidade de decretação da
5 Conforme redação original do art. 531 do CPP. Permitia-se, por aquele procedimento, a instauração de ação
penal, nas contravenções penais e nos crimes de homicídio ou lesões corporais culposas, por portaria da
autoridade judiciária. A hipótese era claramente inquisitória e, portanto, conflitante com a nova ordem
constitucional. A redação foi alterada pela Lei 11.719/2008.

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prisão temporária de ofício.6 Foram necessários vários anos até que o tema das medidas
cautelares pessoais fosse novamente alterado em atenção aos ditames constitucionais.
Assim é que a Lei 12.403/11, além de ampliar o leque de medidas cautelares restritivas, em
opção preferencial à prisão cautelar, alterou a natureza jurídica da prisão em flagrante,
reconduzindo-a ao espaço que lhe é reservado por essência, qual seja, uma medida
administrativa de resguardo urgente e necessário da ordem e da segurança pública.
De fato, anteriormente à reforma, a prisão em flagrante desempenhava
importante papel. O seu prolongamento, por chancela judicial, poderia dar-se até o trânsito
em julgado da sentença condenatória. Assim, a afirmação da legalidade da prisão em
flagrante, após sua comunicação à autoridade judiciária competente, conferia-lhe uma aura
de cautelaridade pessoal. A toda evidência a Lei 12.403/11, ainda que tardiamente, corrigiu
aquela distorção. Assim é que a eficácia temporal da prisão em flagrante fica limitada à
decisão judicial de seu conhecimento e de afirmação ou não da necessidade de
imposição de alguma medida cautelar pessoal, seja alternativa, seja na forma da medida
extrema, ilustrada pela prisão preventiva.
A prisão em flagrante é, portanto, uma reação legítima do Estado

reconhecida pelo legislador constituinte7 para resguardo da ordem e da segurança
públicas as quais se vem ameaçadas pela prática, escancarada e vísivel, de uma infração
penal. Na imperiosa necessidade de resguardo do tecido social, as forças públicas estão
autorizadas a retirar do convívio aquele que turba a desejável paz. A medida

administrativa que é deve ser levada a conhecimento imediato da autoridade judiciária e
dos demais sujeitos processuais. Isso porque, a restrição da liberdade é matéria afeta à
reserva de jurisdição. Nesse canário, a prisão em flagrante passou a desempenhar o papel
de uma pré-cautela e que não se confunde com a medida cautelar, esta sim
constitucionalmente limitada à decisão judicial. Nesse sentido, esclarece Aury Lopes:8
Precisamente porque o flagrante é uma medida precária, mera
detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo,
é que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade policial.
6 Conforme dispõe o artigo 2o, caput.
7 Conforme artigo 5o, LXI da CR.
8 Direito processual penal. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 823.

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Com esse sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da
prisão em flagrante. (...) o flagrante ou la detención imputativa não é
uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que
não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas
destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não
uma verdadeira medida cautelar.
Coube à Lei 12.403/11, igualmente, ajustar o papel do juiz ao roteiro
acusatório do processo penal. Não foram outras as razões que levaram à alteração da
redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, de modo a proibir a decretação de
ofício da prisão preventiva no curso da investigação.9
A proibição, clara e evidente, não impediu, contudo, que a chamada
"conversão" do flagrante em preventiva, prevista pela nova redação dada ao artigo 310,
inciso II do CPP, fosse interpretada como hipótese à margem da decretação de ofício. Na
sustentação da tese sobressaem dois argumentos. O primeiro sustenta a existência de uma
restrição de liberdade fundada na prisão em flagrante que, por sua vez, se mantém ainda
que sob nova denominação. Por tal linha de raciocínio, a conversão não se equivaleria à
situação de quem, em liberdade, se vê diante da imposição de prisão preventiva de ofício
decretada. O segundo argumento, por sua vez, sustenta que a previsão da conversão pela
mesma Lei que vedou a prisão preventiva de ofício revela a intenção do legislador em
estabelecer uma exceção à proibição geral. A tese acabou recebendo acolhida da
9 Em sua redação original, o art. 311, caput, do CPP dispunha: "Em qualquer fase do inquérito policial ou da
instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da
existência do crime ou indícios suficientes de autoria". Em 1967, por força da Lei 5.349, o dispositivo teve a
sua redação alterada. Não se retirou, contudo, a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão preventiva.
Nesse sentido era a redação: "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou
mediante representação da autoridade policial".

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jurisprudência.10
IV A consagração do processo penal de matriz acusatória pela Lei 13.964/2019
A Lei 13.964/19 consolida o movimento de readequação das leis processuais
à estrutura acusatória do processo, há muito afirmada pelo legislador constituinte. A
redação dada ao artigo 3-A, por exemplo, proclama, em alto e bom som, a estrutura
acusatória do processo penal. Como corolário, veda-se a iniciativa do juiz na fase
preliminar da persecução. O artigo assim posto reproduz a redação dada ao artigo 4o do
Projeto de Lei 8.045/2010 e que trata do novo Código de Processo Penal. A norma ali
proposta está inserida nos chamados princípios fundamentais da persecução penal, ao lado
de outras importantes proclamações como a imperatividade do contraditório e da ampla
10 Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ROUBO MAJORADO. (I)
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA (ALEGAÇÃO DE DECRETO DE
OFÍCIO). VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO DE PROCESSO E AO PRINCÍPIO DA
INÉRCIA (NÃO OCORRÊNCIA). (II) SEGREGAÇÃO CAUTELAR (FUNDAMENTADA).
NECESSIDADE DA PRISÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (MODUS OPERANDI).
CONSTRANGIMENTO ILEGAL (NÃO EVIDENCIADO). RECURSO IMPROVIDO. 1. Comunicado
acerca da prisão em flagrante (artigo 306 do Código de Processo Penal), deve o Magistrado decretar a
prisão preventiva, caso verifique a legalidade do cárcere e a inviabilidade de substituição por medida
diversa, se reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos artigos 312 e 313 da mesma norma,
inexistindo, nesse ato, qualquer ilegalidade (Precedentes). 2. Não se trata de decretação da prisão de
ofício, em desconformidade com o Sistema Acusatório de Processo ou com o Princípio da Inércia,
adotados pela Constituição da República de 1988. Em primeiro lugar, porque o julgador só autuará
após ter sido previamente provocado pela autoridade policial (artigo 306 do Código de Processo
Penal), não se tratando de postura que coloque em xeque a sua imparcialidade. Em segundo lugar,
porque a mesma Lei no 12.403/2011, que extirpou a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão
provisória ainda durante o inquérito policial, acrescentou o inciso II ao artigo 310 do Código de
Processo Penal, que expressamente permite a conversão (STJ, RHC 66/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 29.02.2016).

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defesa no processo. O que se tem, portanto, com o artigo 3-A é uma linha mestra a reger a
interpretação de todas as normas processuais penais. Daí o equívoco de se determinar a
suspensão da eficácia do dispositivo no contexto do exame da constitucionalidade do juiz
das garantias.11 A proclamação acusatória vai muito além dos estritos limites da criação do
juiz de garantias. Aliás, apenas consolida o que o legislador constituinte já dispõe desde
1988.
De qualquer modo, uma série de dispositivos não atingidos pela decisão
liminar concedida permanecem em vigor, revelando o movimento de contínua adequação
da legislação ao enredo acusatório. O artigo 311, por exemplo, foi mais uma vez alterado,
desta feita para se proibir a decretação de ofício da prisão preventiva também na fase
processual. O artigo 282, §2o, cuja redação dada pela Lei 12.403/11 previa a possibilidade
de imposição de medida cautelar de ofício, foi também alterado de modo a afastar aquela
possibilidade. As medidas cautelares pessoais dependem, sempre, de provocação.
O cenário, como se disse, revela a impossibilidade de atuação de ofício do
julgador, especialmente no contexto das medidas cautelares pessoais. Há um
reconhecimento de que aquela atuação não se harmoniza com um modelo processual
acusatório. Quando assim procede, o juiz se antecipa aos sujeitos diretamente envolvidos
na investigação autoridade policial e órgão acusador público comprometendo, dessa
forma, a imparcialidade que emerge de sua inatividade. Não lhe cabe mais este papel.
Nesse campo, não prospera o argumento segundo o qual a conversão do
flagrante constitui uma situação excepcional não atingida por aquela proibição. Afinal, a
prisão flagrante não constitui uma medida cautelar. Quando a prisão preventiva é fixada no
contexto da audiência de custódia não se realiza a substituição de uma medida cautelar por
outra. Na verdade, impõe-se, pela primeira vez, uma medida cautelar pessoal. De um lado,
porque a prisão em flagrante é medida administrativa; uma reação legítima do Estado no
império do resguardo da ordem e da segurança pública. Não é, destarte, medida cautelar.
Não está marcada pela judicialidade. É uma espécie de pré-cautela de natureza
administrativa. De outro, porque a prisão preventiva contém requisitos que são próprios das
medidas cautelares judiciais os quais não são exigidos na prisão em flagrante. Devem ser
observados pela autoridade judiciária. A decisão que a decreta, ainda que mantenha a
11 Conforme ADI 6298.

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situação material de restrição de liberdade, fixa um título jurídico diverso para a restrição.
É, portanto, uma decisão que inaugura o campo das cautelares pessoais para aquela
persecução. E como restrição da liberdade que é, deve observar os ditames do devido
processo. Um devido processo jungido ao enredo acusatório e sobre o qual não se admite
atuação de ofício do juiz.
V Da hipótese dos autos
Conforme se infere dos autos, a decisão ora atacada, proferida no último dia
14 de junho e, portanto, em plena vigência da Lei 13.964/19, impôs ao paciente a prisão
preventiva, a despeito da manifestação do representante do Ministério Público favorável à
concessão da liberdade provisória e independentemente de representação da autoridade
policial. A iniciativa, assim configurada, violou os parâmetros do processo penal de
estrutura acusatória consubstanciados pelo impedimento de decretação de medidas
cautelares de ofício como é o caso da prisão preventiva, medida cautelar pessoal por
excelência.
Nesse contexto, evidencia-se o constrangimento impositivo da concessão da
ordem para resgate do status libertatis. A atuação judicial violou a cláusula do devido
processo legal na perspectiva do procedimento que rege a decretação da medida extrema.
Ainda que assim não fosse, a manutenção da custódia é, de fato, medida
desnecessária. O paciente é primário e não registra antecedentes criminais (fls. 21 autos
originários). Por outro lado, a quantidade de drogas apreendida não é excessiva12. Nesse
cenário, não se mostra totalmente descabida a concessão de benefícios punitivos ao final e
ao cabo de regular instrução.
A eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda implica,
por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade hedionda. Trata-
se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais superiores.
Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal Federal, o
12 Há o registro da apreensão de 12 pinos de cocaína (14 gramas), 1 cigarro de maconha (0,9 grama) e 40
trouxinhas de maconha (77,7 gramas) (fls. 11 autos originários).

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entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal13. Oportuna é a
reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006.
CRIME
NÃO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE
DO
PLENO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA
No
1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
13 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno,
não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior
de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício
sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da
Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese
segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 29/11/2016).

De mais a mais, verifica-se da consulta aos autos de origem que o Ministério
Público pleiteou a designação de audiência para apresentação de proposta de acordo de não-
persecução penal. A possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda,
inclusive com a possibilidade de formulação de acordo de não persecução penal, fragiliza o
argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do princípio da
proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, concedo a presente ordem de
habeas corpus, revogando a prisão preventiva imposta ao paciente.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator