Tribunal: TJSP
Processo: 1025210-40.2017.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TELEFONIA MÓVEL – CANCELAMENTO DO CONTRATO ANTES DO PERÍODO DE CARÊNCIA – INCIDÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL. As cláusulas contratuais que impõem prazo de permanência mínima e multa pela rescisão contratual dentro deste prazo não são abusivas, em razão de tal forma de contratação viabilizar a concessão de diversos benefícios aos consumidores no ato da contratação. Hipótese

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TELEFONIA MÓVEL – CANCELAMENTO DO CONTRATO ANTES DO PERÍODO DE CARÊNCIA – INCIDÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL. As cláusulas contratuais que impõem prazo de permanência mínima e multa pela rescisão contratual dentro deste prazo não são abusivas, em razão de tal forma de contratação viabilizar a concessão de diversos benefícios aos consumidores no ato da contratação. Hipótese dos autos, entretanto, em que foi celebrado termos de contratação com pessoa jurídica, não tendo havido comprovação de que a multa foi livremente pactuada entre as partes. Ônus da Ré de comprovar o fato impeditivo do direito da Autora. Cobrança indevida. Sentença reformada. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Serviço de Processamento do 14o Grupo de Câmaras
Direito Privado 27a e 28a Câmaras
Registro: 2020.0000444654
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025210-40.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BOTELHO
CUNHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, é apelada CLARO S/A.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Direito Privado 27a e 28a Câmaras
Apelação Cível no1025210-40.2017.8.26.0002 - Voto no 31148 ldDnf 2
Apelação Cível - no 1025210-40.2017.8.26.0002
Apelante/Autora:
BOTELHO CUNHA SOCIEDADE DE
Apelada/Ré:
CLARO S/A
MM. Juiz de Direito: Regina de Oliveira Marques
Comarca de São Paulo 5a Vara Cível do Foro Regional de
Santo Amaro
Voto no 31148
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
TELEFONIA MÓVEL

CANCELAMENTO DO CONTRATO ANTES DO PERÍODO
DE
CARÊNCIA

INCIDÊNCIA
DE
MULTA
CONTRATUAL. As cláusulas contratuais que impõem prazo
de permanência mínima e multa pela rescisão contratual dentro
deste prazo não são abusivas, em razão de tal forma de
contratação viabilizar a concessão de diversos benefícios aos
consumidores no ato da contratação. Hipótese dos autos,
entretanto, em que foi celebrado termos de contratação com
pessoa jurídica, não tendo havido comprovação de que a multa
foi livremente pactuada entre as partes. Ônus da Ré de
comprovar o fato impeditivo do direito da Autora. Cobrança
indevida. Sentença reformada. RECURSO DA AUTORA
PROVIDO.
Trata-se de “ação de declaração de
inexistência de débito c.c. nulidade de cobrança de multa”, ajuizada por
BOTELHO DA CUNHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS contra CLARO S/A,
julgada parcialmente procedente pela r. sentença de primeiro grau (fls.
146/150), cujo relatório. Em razão da sucumbência recíproca, condenou as
partes ao pagamento das custas, despesas processuais, além de
honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da
causa, na proporção de 50% para cada qual das partes.
Inconformada, a Autora interpôs o

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presente recurso de apelação (fls. 165/176), desafiando contrarrazões da
Ré (fls. 182/185).
O recurso foi regularmente processado
e preparado.
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação
interposto contra r. sentença que julgou improcedente a ação declaratória
ajuizada por pessoa jurídica contra prestadora de serviço de telefonia
móvel, pretendendo a anulação de cláusula de permanência mínima
(carência) prevista no contrato celebrado entre as partes, bem como o
reconhecimento da inexigibilidade da multa por seu descumprimento.
A r. sentença, reconhecendo que a
Autora concordou com o prazo de fidelização de 24 meses, julgou
parcialmente procedente o pedido inicial, reconhecendo a possibilidade de
cobrança da multa pela rescisão antecipada da avença, porém fixando a
cobrança de maneira proporcional ao adimplemento do contrato.
Diante do resultado de improcedência
do pedido inicial, a Autora interpôs o presente recurso de apelação,
devolvendo ao reexame do Tribunal a questão da abusividade da cláusula
que estipulou o prazo de fidelidade superior a 12 meses, bem como a
inexistência de prova da pactuação de cláusula de permanência por 24
meses, pretendendo a declaração da inexigibilidade da multa cobrada.
O recurso merece provimento.
Inicialmente, cumpre ressaltar que as
cláusulas contratuais que impõem prazo de permanência mínima e multa
pela rescisão contratual ou pela migração para plano inferior dentro deste
prazo não são abusivas, e isso porque tal forma de contratação é realizada
para viabilizar a concessão de diversos benefícios aos consumidores por
parte da prestadora de serviços no ato da contratação, o que afasta

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eventual alegação de abusividade da cláusula negocial.
Nesse sentido, a jurisprudência deste
Tribunal:
”PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
TELEFONIA MÓVEL - EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL SOBRE
FIDELIDADE - CIÊNCIA DA CONSUMIDORA - COBRANÇA DE MULTA PELA
RESCISÃO ANTECIPADA - ADMISSIBILIDADE
SENTENÇA MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO” (Apelação Cível no 9107229-51.2009.8.26.0000,
Des. Rel. Renato Sartorelli, 26a Câmara de Direito Privado do TJSP, j. em
27.04.2011).
”Diante de vantagens recíprocas tanto
para a concessionária como para a assinante de telefonia móvel, não se cogita de
ilegalidade ou de abusividade na chamada cláusula de fidelidade ou de fidelização,
o prazo de permanência mínima no plano contratado“ (Apelação Cível no
0515044-56.2010.8.26.0000, Des. Rel. Celso Pimentel, 28a Câmara de
Direito Privado, j. em 26.04.2011).
Ademais, sequer tem aplicação o
Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre as partes, uma
vez que o destinatário final é o comprador dos serviços prestados pela
Autora, com isso não existe relação de consumo, como observou a r.
sentença.
Também não merece acolhimento a
pretensão da Autora de ver aplicada à sua situação a possibilidade de
imposição unicamente de prazo máximo de fidelidade de 12 meses, uma
vez que nos termos da Resolução 632/2014 da ANATEL, tal prazo refere-se
ao consumidor em geral.
Para o cliente corporativo, o prazo é
objeto de livre estipulação entre as partes, ainda que lhe seja garantida a
possibilidade de contratação na forma do estipulado para o consumidor em
geral.

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Observe-se:
“Art. 57. A Prestadora pode oferecer
benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao
Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.
§ 1o O tempo máximo para o prazo de
permanência é de 12 (doze) meses.
(...)
A rt. 59. O prazo de permanência para
Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a
possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1o do art. 57.”
Insubsiste, pois, a alegada abusividade
da cláusula contratual que estipula “período de fidelidade”, pactuada em
observação aos princípios da autonomia privada e da liberdade de
contratar. E, uma vez aceita, livre de qualquer vício (consentimento ou
forma) a proposta de plano oferecida pela Ré, com período de carência de
24 meses, descaberia à Autora, ver-se desvencilhada da obrigação de arcar
com o pagamento da multa pela rescisão antecipada do contrato.
Esse, ademais, é o entendimento
consagrado neste E. Tribunal de Justiça:

“CONTRATO.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO. TELEFONIA MÓVEL CORPORATIVA. PORTABILIDADE. MULTA
CONTRATUAL. CANCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. O contrato
celebrado entre as partes, na vigência a Resolução no 632/14 da ANATEL,
estabelece a cláusula de fidelização em 24 meses. Ausência de caráter abusivo. O
prazo de permanência mínima (12 meses) pra a empresa é de livre negociação
entre as partes contratantes, de acordo com os artigos 57 e 59 da referida
Resolução. Entendimento Jurisprudencial do E. STJ e deste C. TJSP. Os
elementos de convicção produzidos nos autos demonstram a portabilidade da
linha, aos 15 meses de vigência de contrato, ensejando a cobrança da multa por
rescisão unilateral, nos termos da cláusula 20. Ação de procedimento comum
julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso de apelação, apresentado pela

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parte
autora,
desprovido.”
(TJSP;

Apelação
Cível
1040002-62.2018.8.26.0002; Relator (a): Régis Rodrigues Bonvicino; Órgão
Julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro -
9a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/03/2020; Data de Registro:
06/03/2020)
“Prestação
de
serviços
de
telefonia
corporativa. Ação declaratória de anulação de protestos com pedido de
indenização por danos morais. Sentença que julgou parcialmente procedentes a
lide principal e o pedido reconvencional. Apelo da autora. Plano corporativo, com
fixação de prazo de fidelização de 36 meses. Rescisão antecipada do contrato pela
autora. Abusividade do termo de permanência não caracterizada. Prazo de livre
negociação, nos termos do art. 59 da Resolução no 632/2014. Cobrança de multa
proporcional ao tempo faltante do término do prazo de permanência. Quantum
indenizatório mantido. Apelação não provida.” (TJSP; Apelação Cível
1092464-27.2017.8.26.0100; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 38a Vara Cível; Data do
Julgamento: 02/03/2020; Data de Registro: 02/03/2020)
Ocorre que, no caso em exame, não
restou demonstrada a aceitação da proposta com o período de carência de
24 meses.
Com efeito, a Autora questionou a
cobrança da multa com relação ao contrato firmado entre as partes em
14/OUT/2015 (fl.26), afirmando não ter havido estipulação expressa de
cláusula de permanência na avença, razão pela qual limitou-se a cumprir o
prazo de 12 meses de fidelidade que no seu entendimento lhe estaria
imposto à luz das diretrizes da ANATEL.
A Ré, em contestação, afirmou ter
havido pactuação da cláusula de permanência pelo prazo de 24 meses
entre as partes, mas trouxe aos autos contratos firmados entre as partes em

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Apelação Cível no1025210-40.2017.8.26.0002 - Voto no 31148 ldDnf 7
26/AGO/2015 (fls. 63/64 e 94/95), diversos portanto daquele trazido pela
Autora junto à petição inicial.
Assim, não tendo a Ré demonstrado
que houve livre pactuação entre as partes com relação à possibilidade de
cobrança da multa por violação da cláusula de permanência por 24 meses,
a Ré não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos impeditivos do
direito da Autora (art. 373, II, CPC), e a r. sentença comporta reforma.
Ante o exposto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Autora, PARA
REFORMAR a r. sentença e JULGAR PROCEDENTE o pedido inicial,
PARA AFASTAR a cobrança da multa pela rescisão antecipada do contrato.
A sucumbência passa a ser da Ré, que fica condenada ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$
1.500,00, nos termos do art. 85, § 8o do CPC.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora