Tribunal: TJSP
Processo: 2176848-07.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2176848-07.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é impetrante ANDRE
BERGAMIN DE MOURA e Paciente MONYKE ADRIANA FRANCISCO
MUNHOZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2176848-07.2020.8.26.0000 -Voto no 14214
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Habeas Corpus no 2176848-07.2020.8.26.0000
Comarca de Jaú 1a Vara Criminal
Paciente: Monyke Adriana Francisco Munhoz
Impetrante: André Bergamin de Moura
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de Jaú
Voto no 14214
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
André Bergamin de Moura, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 348.790, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Monyke Adriana Francisco Munhoz, apontando como
autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de Jaú, alegando, em síntese, que a Paciente está sofrendo constrangimento
ilegal, em razão da decisão que decretou a prisão preventiva, carente de
fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar,
em termos concretos, a necessidade da medida. Aduz que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que a Paciente é primária e
tem residência fixa. Acrescenta que, em caso de condenação, poderá ser
eventualmente aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o do

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artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixado regime inicial diverso do fechado e
substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória à Paciente, expedindo-se alvará de
soltura, ou aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/08).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 86/87).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 90/91), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 99/106).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 29.07.2020, que a Paciente foi
presa em flagrante em 09.07.2020, sendo a referida prisão convertida em
preventiva e indeferidos os pedidos de revogação da medida e de
concessão de prisão domiciliar, aguardando-se a conclusão do inquérito
policial correspondente. Consta que a prisão cautelar está devidamente
fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, havendo indício
suficiente de autoria e periculum libertatis, este consubstanciado não
apenas na periculosidade e nos riscos sociais inerentes à conduta, mas
também nas circunstâncias da hipótese e nos indicativos de traficância
habitual e permanente, que denotam potencial reiteração delitiva (fls.

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90/91).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
liberdade provisória, que ora transcrevo, que “(...) subsistem a situação (fática
e jurídica) contemplada na decisão de págs. 72/4 e a decorrente necessidade da
prisão preventiva1 como garantia da ordem pública. Notadamente, porque nada
foi trazido de novo que infirmasse os argumentos invocados, mas tão somente
circunstâncias que operariam em favor da autuada, mas, friso, em detrimento de
toda uma ordem pública.
De fato, conforme se asseverou por ocasião da
decretação da medida (objetivamente cabível CPP, art. 313, inciso I), há nos
autos prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi
delicti) e do natural perigo gerado pelo estado de liberdade da requerente (CPP,
art. 312, "caput", com a redação atribuída pela Lei no 13.964/2019),
consubstanciado nos fatores2 (de evidente contemporaneidade) ali expostos, os
quais denotam sua periculosidade e, então, a concreta probabilidade (não
meramente hipotética) de reincidência, motivação suficiente para suplantar os
argumentos do pedido.
Ademais, não há notícia de eventual diagnóstico da
doença Covid-19 nos estabelecimentos prisionais desta região. E, ao contrário, o
que tem sido amplamente divulgado é que a disseminação do novo coronavírus
(Sars-CoV-2) ocorre no meio social, razão pela qual a requerente estaria
igualmente vulnerável à contaminação estando solta e, pior ainda, com sua
provável reiteração por consequente inclinação ao ilícito, expondo-o e a inocentes
também ao severo risco dessa pandemia. Sua clausura forçada, por essa razão
também, é o que mais convém não só à sociedade, como a ela própria. Outrossim,
a todas as pessoas é assegurado o direito à saúde, sendo certo que numa eventual
disseminação do vírus em estabelecimentos prisionais, deverão ser adotadas

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providências imediatas pelo Poder Público. A propósito, consta que a Secretaria
de Estado da Administração Penitenciária (SAP) tem reforçado a distribuição de
itens de higiene aos presos (como álcool em gel e sabonete), bem como adotado
rotina eficiente de "quarentena" em relação aos novos detentos e realizado busca
ativa por sintomas da Covid-19. Logo, não se mostra em nada razoável nem
proporcional abrir as portas dos estabelecimentos prisionais sob o cômodo
pretexto de evitar-se suposta contaminação da população carcerária, expondo-se,
daí sim, a sociedade, já convulsionada por referida pandemia, também aos riscos
diante do natural, previsível e significativo aumento da criminalidade.
Nesse contexto, patente o não cabimento da
substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar.
Posto isso, indefiro o pedido da Defesa e mantenho a
prisão preventiva decretada contra MONYKE ADRIANA FRANCISCO
MUNHOZ.” (fls. 83/84).
Ademais, consta da decisão que converteu a
prisão em flagrante em preventiva, que, “Em sede de análise cognitiva
superficial, considerando os elementos informativos informativos colhidos pela
Autoridade Policial até o momento, mostram-se presentes os requisitos

genéricos e específicos , pressupostos e fundamentos legais para a conversão
da prisão em flagrante-delito em prisão preventiva. Há nos autos prova da
materialidade delitiva e indício de autoria (fumus comissi delicti) suficiente para
o enquadramento provisório nos delitos de tráfico e associação para o tráfico de
drogas8 . Consta a apreensão em posse dos autuados contra os quais havia
informação de que se associavam para o tráfico de drogas
, durante
cumprimento de mandado de busca domiciliar, de 33 eppendorfs (22,78g) e uma
pedra bruta (26,24g) de cocaína, além de 84 eppendorfs vazios, aparelho de
telefone celular e importância em dinheiro (em notas diversas), tendo havido

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anterior apuração e autorização judicial para ingresso na residência. Da
negativa do autuado Rafael em interrogatório extrajudicial (tendo Monyke feito
uso de seu direito de permanecer em silêncio), isolada, não se dessume um
desdobramento lógico e racional dos fatos, estando justificada, pois, a linha de
intelecção ora adotada. Nem é possível afirmar, neste exame estreito afeto ao
momento procedimental, que os indícios apontem (acima de qualquer dúvida
razoável) para a tese de meros usuários e, assim, que as drogas (cuja quantidade
é superior à que eles poderiam consumir imediatamente) se destinariam a
consumo próprio, sendo possível e pertinente a capitulação dada ao fato pela
Autoridade Policial, até porque a lei não estabelece limiar quantitativo para
distinguir o consumidor do traficante. Anote-se, outrossim, que tem sido cada vez
mais recorrente pessoas sustentarem esse odioso vício com a revenda do que
consomem. Além da fundada suspeita da prática dos crimes, vê-se presente,
igualmente,
o
periculum
libertatis,
consubstanciado
não
apenas
na
periculosidade e nos riscos sociais inerentes à [perniciosa e deletéria] conduta
(ressaltando-se que a difusão de drogas no seio da comunidade constitui
potencial reflexo para outros e sucessivos crimes), mas também nas
circunstâncias da hipótese e nos indicativos de traficância habitual e
permanente, tudo, assim, a entremostrar não ter se tratado, neste caso, de um
tráfico isolado, episódico ou meramente incipiente, que, portanto, reclama o
devido e proporcional trato para o resguardo, dentre o mais, da ordem pública,
ressaltando-se o alto poder persuasivo e econômico que a traficância exerce,
inclusive, em relação aos microtraficantes. Denotada, então, a concreta
probabilidade de reincidência, a primariedade técnica, por si só, não afasta a
possibilidade da prisão preventiva (STF, HC no 98.113/RJ, rel. Min. Ellen
Gracie, 2a Turma, DJe 12.3.2010; HC no 96.235/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
2a Turma, DJe 5.3.2010; HC no 98.331/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2a Turma, DJe

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11.12.2009), consignando-se, contudo, que a autuada Monyke possui
condenação em primeira instância pelo crime previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo deixado a prisão há poucos meses. Nesse contexto, patente o
não cabimento da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar,
indefiro o pedido de liberdade provisória e converto em preventiva a prisão em
flagrante-delito de MONYKE ADRIANA FRANCISCO MUNHOZ e RAFAEL
FERNANDO DOS SANTOS RIBEIRO, nos termos dos arts. 282, § 6o, 310, II,
e 312, “caput”, todos do Código de Processo Penal.” (fls. 80/82).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu
a prisão em flagrante em preventiva e que indeferiu o pedido de liberdade
provisória os fez de forma fundamentada, considerando não somente a
gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de
prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as
condições pessoais da Paciente, reveladoras da necessidade da conversão da
manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do
CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade de
drogas apreendidas na residência da Paciente, somada à quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, além de eppendorfs vazios,
conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 14 e 15), o boletim de
ocorrência (fls. 18/21), o auto de exibição e apreensão (fls. 22/23) e o laudo
de constatação preliminar (fls. 24), a manutenção da prisão preventiva era
mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.

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TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.

CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.

IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
a
Paciente
já
foi
condenada
anteriormente pelo crime de tráfico de drogas (fls. 71), tendo sido
novamente presa pela prática, em tese, de delito de mesma espécie.

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A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1.
Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada
ilegalidade da custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob
pena de se incidir em indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão
não foi analisada no aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento
ilegal quando a preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na
garantia da ordem pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das
circunstâncias do flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em
que o paciente é reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos
crimes de roubo e tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a
atividades ilícitas, demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de
que, solto, volte a cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no
cárcere antecipadamente. 4. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta
extensão, improvido.” (STJ-RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da insuficiência

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das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva e também aquela que indeferiu o pedido de
liberdade provisória foram devidamente fundamentadas no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo

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nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
necessidade da manutenção da prisão preventiva.

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Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
fixação de regime inicial diverso do fechado ou substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante à Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
Ressalte-se que a prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.

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LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator