Tribunal: TJSP
Processo: 1012421-32.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Cancelamento de Hipoteca
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Obrigação de fazer – Compromisso de compra e venda quitado – Legitimidade passiva da instituição financeira – Cancelamento da hipoteca – Hipoteca assumida que é ineficaz em relação ao adquirente – Súmula 308 do STJ – Ação julgada procedente – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
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Apelação Cível 1012421-32.2015.8.26.0114 Campinas Voto n.o 39.807
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Registro: 2020.0000597862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012421-32.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelada CLAUDIA BOAMORTE DE AZEVEDO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) e NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020
FÁBIO QUADROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível 1012421-32.2015.8.26.0114 Campinas Voto n.o 39.807
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Voto n.o 39.807
Apelação: 1012421-32.2015.8.26.0114
Comarca: Campinas
Apelante: Banco Santander Brasil S.A
Apelada: Cláudia Boamorte de Azevedo
Juiz prolator: Guilherme Fernandes Cruz Humberto
Obrigação de fazer Compromisso de compra e venda quitado
Legitimidade passiva da instituição financeira Cancelamento da
hipoteca
Hipoteca assumida que é ineficaz em relação ao
adquirente Súmula 308 do STJ Ação julgada procedente
Sentença mantida Recurso desprovido.
A r. sentença de fls. 159/160, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação de obrigação de fazer movida por Cláudia
Boamorte de Azevedo em face de Banco Santander Brasil S.A, para o fim
de determinar ao banco réu que proceda ao cancelamento da hipoteca que
pesa sobre a unidade condominial e sobre as vagas de garagem adquiridos
pela autora, referentes às matrículas n.o 134023, n.o 134055 e n.o 134056,
todas do 2o Cartório de Registro de Imóveis de Campinas, no prazo de trinta
dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).
Inconformado
apela
o
réu
suscitando
preliminarmente, ilegitimidade passiva “ad causam”. No mérito, sustenta a
impossibilidade de cumprimento da obrigação, ao argumento que figura
apenas como credor hipotecária e não tem legitimidade perante o Cartório de
Registro de Imóveis para realizar a baixa do gravame, podendo apenas emitir
o termo de quitação para que a parte interessada baixe a especialização com o

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pagamento de tributos para a transmissão da propriedade, alegando ainda que
não compete ao banco arcar com as custas e emolumentos da baixa da
hipoteca.
Recurso recebido e respondido (fls. 178/180).
É o relatório.
Em juízo de admissibilidade, reconhecida a
tempestividade do apelo e tendo sido efetivado o preparo, recebo o recurso
nos seus regulares efeitos.
É questão incontroversa que o banco apelante é
credor hipotecário tendo como garantia o imóvel objeto da ação e, assim,
além de ser parte legítima tem-se por essencial e indispensável a sua
participação da lide para a baixa do gravame, sob pena de tornar a decisão
judicial inócua.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: “Deve o banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no pólo
passivo da lide, na condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-
se inexequível o julgado, que determinou a liberação do gravame”(REsp
625.091/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA,
julgado
em
09/02/2010,
DJe
08/03/2010)
e
que
“LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEFICÁCIA DA SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
EXTENSÃO
SUBJETIVA
DA
COISA
JULGADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hipótese em exame,
considerando que o cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da
devedora, pois depende da quitação da dívida ou de manifestação de vontade
do credor hipotecário, deveria este ter integrado a lide, na condição de
litisconsorte necessário, a fim de que contra ele pudesse ser imposto o

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comando condenatório inserto na sentença transitada em julgado.” (REsp
440.783/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado
em 18/10/2012, DJe 05/03/2013).
Ademais, a matéria já foi amplamente debatida
sendo, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
A hipoteca constituída sobre o imóvel garante
débito da construtora e incorporadora para com o agente financeiro e não
pode atingir o terceiro, comprador de boa-fé, que quitou totalmente o preço
junto à construtora.
É de se notar que a hipoteca firmada entre a
construtora e o credor hipotecário, ora apelante, não interfere com o direito
da autora, compromissária compradora, para o recebimento de escritura
definitiva de venda e compra do imóvel, desde que quitado o preço,
consolidando o direito real de propriedade mediante registro, “ex vi” do art.
1.245, “caput” e §1o do Código Civil de 2.002.
Com
esse
entendimento
e
mostrando-se
amplamente favorável ao pleito da autora está o julgado do Superior Tribunal
de Justiça citada Corte, referindo que: “Na incorporação de imóvel, é
ineficaz a cláusula que institui hipoteca em favor do financiador da
construtora da unidade alienada e paga por terceiro adquirente” (Resp.
401.252-SP, DJU de 05.08.2002, Min. Ruy Rosado de Aguiar “in” RSTJ
163/404).
A propósito do tema e ressaltando as
consequências da hipoteca na incorporação imobiliária, ficou assim assentado
na jurisprudência, destacado o art. 46 do CDC: “O consumidor comum não
sabe o que é hipoteca, e muito menos tem condições de compreender as

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conseqüências do princípio da indivisibilidade dela. Ele, consumidor, sabe
que o incorporador terá que pagar ao banco, mas nunca imagina que o
apartamento adquirido possa ir parar nas mãos do credor” (RSTJ 163/404).
Nesse sentido, a Súmula n.o 308 do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes
do imóvel.”
Assim, a r. sentença deve ser mantida por não
comportar reparos nem acréscimos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
majorando os honorários advocatícios, para 12% sobre o valor da causa, em
cumprimento ao § 11 do art. 85, do Código de Processo Civil.
FÁBIO QUADROS
Relator