Tribunal: TJSP
Processo: 1030770-33.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Equilíbrio Financeiro
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARATÓRIA - CONTRATO ADMINISTRATIVO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – METODOLOGIA DE CÁLCULO.
1. Contrato administrativo. Pretensão à declaração de violação de disposição contratual relativa à metodologia de cálculo de desequilíbrio econômico-financeiro. Adoção de metodologia baseada em projeções financeiras. Inadmissibilidade.

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARATÓRIA - CONTRATO ADMINISTRATIVO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – METODOLOGIA DE CÁLCULO.
1. Contrato administrativo. Pretensão à declaração de violação de disposição contratual relativa à metodologia de cálculo de desequilíbrio econômico-financeiro. Adoção de metodologia baseada em projeções financeiras. Inadmissibilidade. Reequilíbrio econômico-financeiro que tem por finalidade neutralizar eventuais variações que podem ocorrer entre projeções prévias e a realidade que se efetivou durante a execução do contrato. Real condição econômica do contrato que deve prevalecer sobre estimativas prévias. Indisponibilidade e superioridade do interesse público. Sujeição do contrato ao regime jurídico administrativo.
2. Honorários advocatícios. Aplicabilidade do art. 85, § 4o, III, CPC, que prevê a condenação ao pagamento de verba sucumbencial com base no valor atualizado da causa. Pedido improcedente. Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000808792
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1030770-33.2019.8.26.0053,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
é
apelante
CONCESSIONARIA DE RODOVIAS DO INTERIOR PAULISTA S/A INTERVIAS, são
apelados ESTADO DE SÃO PAULO e AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Sustentaram
oralmente o Dr. Lucas de Moura Rodrigues e a Dra. Luísa Baran de Mello Alvarenga", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 1030770-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 30.172
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VOTO No 30.172
APELAÇÃO No 1030770-33.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTE: CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO INTERIOR PAULISTA S/A
INTERVIAS
APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Juiz de 1a Instância: Josué Vilela Pimentel
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PROCEDIMENTO
COMUM DECLARATÓRIA - CONTRATO ADMINISTRATIVO
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO METODOLOGIA DE
CÁLCULO.
1. Contrato administrativo. Pretensão à declaração de violação de
disposição contratual relativa à metodologia de cálculo de
desequilíbrio econômico-financeiro. Adoção de metodologia baseada
em projeções financeiras. Inadmissibilidade. Reequilíbrio econômico-
financeiro que tem por finalidade neutralizar eventuais variações que
podem ocorrer entre projeções prévias e a realidade que se efetivou
durante a execução do contrato. Real condição econômica do contrato
que deve prevalecer sobre estimativas prévias. Indisponibilidade e
superioridade do interesse público. Sujeição do contrato ao regime
jurídico administrativo.
2. Honorários advocatícios. Aplicabilidade do art. 85, § 4o, III, CPC,
que prevê a condenação ao pagamento de verba sucumbencial com
base no valor atualizado da causa. Pedido improcedente. Recurso
provido, em parte.
A r. sentença de fls. 2.060/2.067, cujo relatório se
adota, julgou improcedente pedido de declaração de descumprimento de cláusula
contratual relativa à metodologia de cálculo de desequilíbrio econômico-financeiro e
de condenação dos réus ao cumprimento da metodologia prevista em edital de
licitação e contrato administrativo, baseada em projeções financeiras.
Inconformada apela a vencida suscitando preliminar
de nulidade da sentença por cerceamento de provas. No mérito, objetiva a reforma

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do julgado insistindo, para tanto, que a metodologia de cálculo do desequilíbrio
econômico-financeiro prevista no contrato de concessão é baseada em projeções
financeiras e que a alteração das cláusulas econômico-financeiras depende de prévia
anuência do contratado. Aduz, ainda, que o acórdão adotado na r. sentença contradiz
o entendimento anteriormente adotado por este E. Tribunal. Subsidiariamente,
pleiteia que os honorários sucumbenciais sejam fixados sobre o valor atualizado da
causa (art. 85, § 4o, III, CPC).
Recurso processado, com contrarrazões e oposição
ao julgamento virtual (fls. 2.192).
É o relatório.
Inicialmente afasta-se a arguição de nulidade da
sentença, pois não há falar em cerceamento de provas.
Com efeito, não há controvérsia em relação à
existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas quanto à
metodologia aplicável para sua correção. Para tanto, desnecessária a produção de
prova pericial bastando para o desate da controvérsia apenas o exame da prova
documental.
Como cediço, a prova é destinada ao juiz para
formação de sua livre convicção, e sendo suficiente a prova documental produzida,
não há falar em nulidade por cerceamento de defesa. Cerceamento se dá quando há
indeferimento ilegal ou abusivo de prova considerada necessária para demonstração
de fatos controvertidos e relevantes para o desfecho da causa, o que não ocorre na
espécie.

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Na verdade, a questão de mérito é unicamente de
direito e o desate da controvérsia dependente apenas da interpretação de
disposições legais e cláusulas contratuais, de modo que, tendo o magistrado
constatado a completa desnecessidade da prova anteriormente deferida o que foi
feito após manifestação da parte (fls. 2.044/2.048) e ausente qualquer prejuízo à
defesa, inexistem razões para insistir na produção da prova pretendida, em
detrimento da própria celeridade e economia processual.
No mérito, como já dito, cinge-se a controvérsia à
metodologia de cálculo aplicável para o reequilíbrio do contrato administrativo firmado
pelas partes. E nesse particular, sem razão a apelante.
Com efeito, a Lei no 8.666/93, que institui normas
para licitações e contratos da Administração Pública, dispõe que o “contrato deverá
ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução
total ou parcial” (art. 66).
Do mesmo modo, tem-se que os “contratos devem
estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em
cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em
conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam” (art. 54, §
1o), sendo obrigatórias em todos os contratos cláusulas que estabeleçam, dentre
outras obrigações, “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre
a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento” (art. 55, III).
Por outro lado, por se sujeitarem ao regime
administrativo, os contratos administrativos preservam a existência de cláusulas

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exorbitantes em favor da Administração. É o que dispõe o artigo 58, I, da Lei no
8.666/93, segundo o qual “o regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I -
modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado”.
No caso vertente, o contrato de concessão firmado
entre as partes prevê riscos inerentes à exploração do sistema rodoviário, segundo
dispõe a seguinte a cláusula:
23.1. A CONCESSIONÁRIA assume integral responsabilidade pelos
riscos inerentes à exploração do SISTEMA RODOVIÁRIO, excetuados
unicamente aqueles em que o contrário resulte expressamente
deste CONTRATO.
23.2. Variações de receita, decorrente de alterações da demanda
de tráfego em relação ao previsto no Plano de Negócios
apresentado na PROPOSTA, não serão consideradas para efeito do
equilíbrio econômico-financeiro, sendo considerado risco exclusivo
da CONCESSIONÁRIA a correta avaliação do possível impacto
sobre a exploração do SISTEMA RODOVIÁRIO decorrente da
evolução futura dessa demanda.
23.2.1. A CONCESSIONÁRIA assume, especialmente, os riscos de
redução do tráfego em relação às projeções consideradas na
proposta, ressalvados os casos em que essa redução resulte de ato
unilateral do contratante ou poder concedente, impactando o
equilíbrio-financeiro do contrato.
23.2.2. A CONCESSIONÁRIA assumirá, integralmente, o risco das
projeções das receitas acessórias.
23.3. Variações de custo decorrentes das obrigações assumidas
pela CONCESSIONÁRIA em relação ao previsto no PLANO DE
NEGÓCIOS não serão considerados para efeito do equilíbrio
econômico-financeiro,
sendo
considerado
risco
exclusivo da
concessionária sua correta avaliação (grifei).
Por sua vez, também prevê a possibilidade de
reequilíbrio econômico financeiro da seguinte forma:

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24.1. As PARTES terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos seguintes casos:
I. Modificação unilateral imposta pela CONTRATANTE ou pelo PODER
CONCEDENTE nas condições do CONTRATO desde que, em resultado
direto dessa modificação, verifique-se para a CONCESSIONÁRIA uma
significativa alteração dos custos ou da receita, para mais ou para menos;
II. Ocorrência de casos fortuitos e de força maior, nos termos previstos na
Cláusula 50.
III. Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de significativas
modificações nos mercados financeiro e cambial, que impliquem
alterações substanciais nos pressupostos adotados na elaboração das
projeções financeiras para mais ou menos.
IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto
significativo e direto sobre as receitas de pedágio ou sobre os custos dos
serviços, pertinentes às atividades abrangidas pela concessão, para mais
ou para menos.
24.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do CONTRATO, esta será implementada tomando como base
os efeitos dos fatos que lhe deram causa, nos itens respectivos das
PROJEÇÕES FINANCEIRAS.
24.3 Sempre que se deva fazer a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, pela ocorrência dos fatos definidos no item 24.1
essa recomposição poderá ter lugar, caso não haja acordo entre as
partes, pela forma que foi escolhida pelo contratante e aprovada pelo
poder concedente, através de uma das seguintes modalidades:
I. Prorrogação ou redução do prazo de concessão;
II. Revisão extraordinária da tarifa de pedágio;
III. Uma combinação das modalidades anteriores.
24.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO,
efetuada nos termos desta cláusula, será, relativamente ao fato que lhe
deu causa, única, completa e final para todo o prazo da concessão.
24.5. A CONCESSIONÁRIA, para pleitear a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, deverá apresentar à CONTRATANTE
requerimento fundamentado, justificando a ocorrência de qualquer fato
que possa caracterizar o desequilíbrio.
24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão
ajustadas para refletir a situação resultante da recomposição (grifei).
Segundo se infere da exegese das cláusulas acima
transcritas, não há, de fato, vinculação ou dever de observância à metodologia de
correção de desequilíbrio baseada, exclusivamente, na projeção financeira dos

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impactos a que o contrato está sujeito, como defendido pela apelante.
Na verdade, a finalidade do reequilíbrio econômico-
financeiro é, precisamente, neutralizar eventuais variações que podem ocorrer entre
projeções prévias caracterizadas pela mutabilidade e a realidade que se efetivou
durante a execução do contrato. Destarte, pretender que prevaleçam estimativas
anteriormente previstas, em detrimento da real condição econômica do contrato, seria
tentar inverter a própria lógica do reequilíbrio.
Nesse cenário, para o reequilíbrio da equação
econômico-financeira do contrato há de ser considerada como base para o cálculo o
valor das receitas reais apuradas no período e não a mera estimativa das receitas
projetadas pela apelante.
É que, na espécie, além dos riscos da concessão
previstos no instrumento contratual, não se pode ignorar a indisponibilidade e a
superioridade do interesse público, de modo que o acolhimento da metodologia
pretendida pela apelante contrariaria o regime jurídico a que estão submetidos os
contratos administrativos em benefício de projeções fictícias baseadas em interesse
privado.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça
em casos análogos, conforme se infere das ementas dos seguintes julgados:
REEXAME NECESSÁRIO, APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO ADMINISTRATIVO. Pretensão da autora
de ver reconhecido seu direito de calcular o desequilíbrio econômico-
financeiro, na forma pactuada no contrato de concessão, que prevê a
utilização de metodologia baseada nas projeções financeiras da

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proposta,
além
da
indenização
correspondente.
Sentença
de
procedência do pedido, na origem. Reforma que se impõe. Matéria
preliminar.
Afastada
a
alegação
de
violação
ao
princípio
da
dialeticidade recursal, por falta de impugnação específica dos
fundamentos da sentença (art. 1.010, inc. III, do CPC/15). Recurso que se
contrapõe aos termos da sentença. Ilegitimidade passiva. Inocorrência.
Fazenda do Estado que deve integrar o polo passivo da ação. Contrato
de concessão de serviço público. Reajuste de tarifas de pedágios.
Questões relativas ao reequilíbrio econômico-financeiro contratual que
estão sob alçada do Poder Concedente. Preliminares rejeitadas. Mérito.
Partes que não divergem a respeito da existência de desequilíbrio
econômico-financeiro,
cingindo-se
a
controvérsia
à
metodologia
adequada para o reequilíbrio contratual no período reclamado, se a
defendida pelas rés (receita real tráfego real do período) ou pela autora
(receita projetada tráfego estimado). Na hipótese, era totalmente
desnecessária a produção da prova pericial, porquanto a discussão é
apenas de direito e sua análise jurídica é anterior às demonstrações
econômicas. As conclusões a que chegou o perito, por partir de premissa
equivocada, devem ser desconsideradas. Além disso, a prova pericial não
vincula a decisão do magistrado. Controvérsia dirimida com a
interpretação do contrato administrativo, à luz da legislação aplicável e
da especialidade da matéria. Equilíbrio econômico-financeiro que deve
se fundamentar nos impactos reais sobre as condições de cada uma das
partes. Possibilidade de alteração dos critérios de recomposição
econômico-financeira de forma unilateral pela Administração Pública. Se
as projeções financeiras não foram capazes de sustentar o equilíbrio do
contrato, acarretando prejuízo ao erário, nada obsta que o Poder
Concedente altere os critérios de reequilíbrio, para que traduzam o
impacto real. Tendo sido adequadamente recomposta pelas rés a
equação econômico-financeira, com base na metodologia de receita
real, a autora não tem direito a ser ressarcida. Inteligência do art. 58, inc. I,
e art. 65, ambos da Lei n.o 8.666/93, art. 9o da lei n.o 8.987/95, e Cláusulas
n.o 22 e 23 do Contrato de Concessão. Precedentes desta E. Corte de
Justiça. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial,
com inversão dos ônus da sucumbência. Recurso voluntário e oficial
providos e recurso adesivo prejudicado (Apelação / Remessa Necessária
no 1017316-54.2017.8.26.0053, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, 13a Câmara de
Direito Público, j. 27/03/2019).
APELAÇÃO CÍVEL. 1. Contrato administrativo consubstanciado na
exploração, mediante respectiva concessão, da malha rodoviária de
ligação entre os Municípios de São Carlos, Itapira, Mogi-Mirim, Limeira,
Piracicaba, Conchal, Araras, Rio Claro e Porto Ferreira - Ação de nulidade
de ato administrativo, tendo por objeto o Termo Aditivo Modificativo (TAM)

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no. 14/06, que prorrogou o prazo da concessão original, por noventa e
cinco (95) meses, como instrumento de recomposição de seu equilíbrio
econômico financeiro em favor da concessionária do serviço público
Viabilidade - Utilização de base para cálculo do reequilíbrio econômico
financeiro do contrato o valor da receita fictícia e não o valor da receita
real - Medida que excedeu as perdas sofridas pela concessionária,
considerando os fatores de natureza tributária (alteração das alíquotas do
ISS e também da alíquota e da base de cálculo do PIS e do COFINS) -
Reequilíbrio contratual que deveria levar em conta a receita operacional
recebida pela concessionária (real), já que esta é a base de cálculo para
incidência tributária, e não as receitas operacionais e totais estimadas na
proposta comercial (fictícias) - Recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato administrativo que partiu de uma premissa
inadequada, uma vez que a concessão de serviço público deve guardar
relação
com
a
realidade
econômica
da
atividade
concedida
Precedentes - Procedência da demanda Reforma da sentença. 2.
Recurso provido (Apelação Cível no 1027267-77.2014.8.26.0053, Rel. Des.
Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de Direito Público, j. 13/11/2019).
APELAÇÃO
CÍVEL.
REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO
FINANCEIRO.
AÇÃO
OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO ADITIVO
MODIFICATIVO (TAM) No. 11/2006, DO CONTRATO DE CONCESSÃO No.
CR/001/1998. Hipótese em que, para o cálculo da recomposição do
equilíbrio econômico financeiro de 2006 foi considerada a demanda da
proposta e não a demanda real, o que implicou num aumento maior do
que a perda da receita sofrida pela concessionária. Receita ficta não
pode prevalecer sobre a real condição econômica do contrato.
Metodologia adotada pela Administração Pública atende ao interesse
público na medida em que a equação do contrato de concessão de
serviço público deve guardar relação com a realidade da estrutura
econômica
da
atividade.
Recurso
provido.
AGRAVOS
RETIDOS
CONHECIDOS PORQUANTO REITERADOS EM RAZÕES E CONTRARRAZÕES DE
APELAÇÃO. Preliminares afastadas. Em razão da aplicação do princípio
da isonomia, impõe-se a incidência do prazo prescricional previsto no
Decreto no. 20.910/32, nas pretensões deduzidas pela Fazenda Pública em
juízo. Agravos retidos opostos por Concessionária de Rodovias Tebe S/A e
pelo Estado de São Paulo e Agência Reguladora de Serviços Públicos
Delegados de Transporte do Estado de São Paulo ARTESP não providos.
(Apelação Cível no 1040986-29.2014.8.26.0053, Rel. Des. Camargo Pereira,
3a Câmara de Direito Público, j. 17/04/18).
Todavia, tem razão a apelante em relação à
condenação em honorários advocatícios, pois aplicável à espécie o art. 85, § 4o, III,

Apelação Cível no 1030770-33.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 30.172
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do CPC, segundo o qual “não havendo condenação principal ou não sendo possível
mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o
valor atualizado da causa”. Assim, fixa-se os honorários advocatícios, incluindo os
recursais, em 15% do valor atualizado da causa.
Por essas razões, dá-se provimento, em parte, ao
recurso, apenas para condenação da autora no pagamento de honorários, incluindo
os recursais, fixados em 15% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§
4o, III, e 11, do CPC, mantida, no mais, a r. sentença apelada.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator