Tribunal: TJSP
Processo: 2170887-85.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622919
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2170887-85.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente VENICIO
ALVES DIAS AMORIM, é impetrado MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA
PLANTÃO - SANTO ANDRÉ - FORO PLANTÃO - 03a CJ - SANTO ANDRÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2170887-85.2020.8.26.0000 -Voto no 11.398
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Voto no 11.398
Habeas Corpus no 2170887-85.2020.8.26.0000
Comarca: Santo André Plantão Judiciário
Impetrante: Rafael Galati Sábio (Defensor Pública)

Paciente: Venicio Alves Dias Amorim
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação
da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou a prisão preventiva se encontra devidamente
fundamentada
Predicados pessoais que não socorrem o
Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a
hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade
provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas declaração
de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF
que se deu incidenter tantum decisão que não vincula esta E.
Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da
ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária.
Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas,
por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos
fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de
que o Paciente, preso em flagrante em 20/07/2020 pela suposta prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal,
decorrente da r. decisão da MM. Juiz a quo que converteu a prisão em flagrante em
preventiva, carente de fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do
delito, portanto, ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal. Menciona-se que o Paciente possui predicados pessoais favoráveis, pois é

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primário, de bons antecedentes e tem residência fixa no distrito da culpa, de modo que é
suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319
do Código de Processo Penal.
Salienta-se
que
a
prisão
cautelar
é
medida
desproporcional, eis que em caso de eventual condenação o Paciente fará jus ao redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, com pena estabelecida no mínimo legal,
fixação do regime inicial aberto e possível substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Requer, assim, a concessão da liminar para que o Paciente
seja colocado em liberdade provisória (fls. 01/17).
A liminar foi indeferida às fls. 71/72, e deixou-se de
solicitar as informações.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 78/80).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória, que denunciou o Paciente
como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial
que, no dia 20 de julho de 2020, por volta das 16h49min, na Rua Corina
Magini, n ° 506, Jardim Rina, nesta Cidade e Comarca, VENICIO ALVES
DIAS AMORIM, qualificado à fls.09, trazia consigo, para consumo de

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terceiros, 36 porções de cocaína, 81 porções de cocaína na forma de
“crack” e 39 porções de maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Apurou-se que o denunciado trazia consigo, dentro
de uma bolsa, as substâncias entorpecentes acima descritas, visando o
consumo de terceiros.
Contudo, os policiais ingressaram na via pública e
avistaram o denunciado, o qual empreendeu fuga correndo com a
aproximação da viatura.
Entretanto, o denunciado não logrou êxito e foi
abordado. Em busca pessoal no denunciado, os policiais localizaram a
bolsa contendo as substâncias entorpecentes, além da quantia de R$106,00
e anotações referentes à contabilidade do tráfico.
Pela quantidade e diversificação das drogas
apreendidas, além de outras circunstâncias, restou demonstrado que o
denunciado visava o consumo de terceiros.” (denúncia fls. 64/66 autos
de origem).
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites
desse writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação
legal dos fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos

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em caso de eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a
devida apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de
eventual recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T.,
RHC n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva:
“(...) Quanto à possibilidade de conversão da prisão
em flagrante em preventiva pelo magistrado sem pedido expresso do
Ministério Público ou representação da autoridade policial, plenamente
possível, porque tal hipótese não se equipara à mera decretação de ofício
da prisão cautelar durante investigação policial. Entender de outro
representaria delegar ao Ministério Público a própria decisão em si da
análise do flagrante.
(...)
Por fim, não há como fundamentar a concessão de
liberdade provisória neste caso, mesmo diante da crise que o mundo
atravessa em virtude da pandemia do COVID-19. A princípio, desde que
não haja informação oficial e com base em elementos concretos dos
estabelecimentos prisionais acerca de eventuais dificuldades no controle da
disseminação do vírus encimado, não se pode simplesmente presumir que a
prisão preventiva será um meio inexorável de facilitação da contaminação
nos estabelecimentos sob a responsabilidade da SAP. E a defesa não

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apontou em que local se deu a única morte pela COVID-19 no sistema
prisional até o momento, não havendo tal informação do link indicado em
sua manifestação. Por enquanto, o controle do sistema carcerário continua
sem notícias de saturação do sistema de atendimento à saúde dos presos.
Eventualmente, poder-se-á adotar medidas diversas
em caso de problemas concretos com relação ao controle da pandemia,
mas, por ora, libertar todo preso em flagrante sob a desculpa do controle
do vírus seria o mesmo que incentivar o cometimento de crimes diversos, o
que não é razoável.
Nestes termos, converto a prisão em flagrante em
prisão preventiva. Expeça-se mandado de prisão preventiva.” (fls. 62/65).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em comento
e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou a prisão preventiva do
Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se
caracterizar pelo perigo que o agente representa para a
sociedade. “A garantia da ordem pública é representada
pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas
criminosas (...) A garantia da ordem pública se revela,
ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das
instituições públicas quanto à visibilidade e transparência
de políticas públicas de persecução criminal” (STF, HC
89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j. 10-6-2008,
DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006.
Págs. 782 e 785.

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garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do
art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim,
inexiste
qualquer
desproporcionalidade
na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou
grave ameaça contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram
suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão
preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios
processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional

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(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico,
sendo
considerada
uma
conquista
da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não constitui
um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou
mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em
cognição sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel.
Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP,
5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de
1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, a
paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no 11.343/06,
que veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os
Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL.
"HABEAS
CORPUS".
TRÁFICO
DE
DROGAS. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA
DE
NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE
PRISÃO EM

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FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS
LEGAIS
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS
PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO LEGAL E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em
elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas
na
Constituição
Federal
e
nos
Pactos
Internacionais que versam sobre a referida matéria. A
ausência de realização de audiência de custódia em feitos
anteriores à sua gradativa implantação pelo E. Tribunal
não caracteriza nulidade, mormente quando verificada a
observância dos preceitos legais e constitucionais
inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal

Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer
maneira, de requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade da ocorrência de delito) e do "periculum
libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Paciente surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador:

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8a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art. 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará
como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao
legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade
provisória.
No mais, predicados favoráveis do Paciente (tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa), por si só, não são suficientes para
impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais adequada.
Nesse sentido é o entendimento desta Colenda Câmara:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECEPTAÇÃO
E
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA
EXCESSO
DE
PRAZO
NÃO
VERIFICADO

APARENTE
LEGITIMIDADE
DA
MEDIDA
EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com vários
réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige
expedição de cartas precatórias. Dificuldades específicas
que justificam o atraso na conclusão da instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada
quando da prolação da sentença, já que necessita da
verificação de provas, o que é impossível de ocorrer por
esta via sumaríssima. Delito grave, que fomenta a
ocorrência de outros crimes (roubo, furto, etc.). Situação
de primariedade (não comprovada), emprego lícito e
residência fixa que não autorizam, por si só, o
afastamento da medida extrema. Inexistência de
flagrante ilegalidade ou abuso, presentes, em princípio,
requisitos de admissibilidade (artigo 313 do CPP) e de
necessidade (artigo 312 do CPP) da cautelar de prisão

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11
preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data
de registro: 07/06/2016)
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo
legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora