Tribunal: TJSP
Processo: 0017088-63.2014.8.26.0001
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-25
Data de publicação: 2020-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000873160
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017088-63.2014.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HUGO
FAVRE BACELLAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 25 de outubro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0017088-63.2014.8.26.0001 -Voto no 1152
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Apelação 0017088.63.2014.8.26.0001
Apelante: Hugo Frave Bacellar
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo - SP
Magistrada: Cristina Alves Biagi Fabri
Voto 1152
APELAÇÃO CRIMINAL. Fraude à licitação. Apelação
do acusado que visa, preliminarmente, a reforma da r.
sentença proferida por inépcia da denúncia, acarretando
cerceamento de defesa pois não teria individualizado
satisfatoriamente as condutas do recorrente; e também
porque teria ocorrido cerceamento de defesa, já que o
juízo indeferiu a produção de provas consideradas
imprescindíveis pela defesa - Não cabimento. Denúncia
que atende aos requisitos do artigo 41 do Código de
Processo Penal e vem amparada em farto acervo
documental que demonstra efetiva existência de crime
de
fraude
à
licitação,
inclusive
as
extensas
manifestações em sede de razões de apelação,
demonstram que o acusado não teve qualquer
dificuldade em exercer a ampla defesa. Preliminares
rejeitadas. No mérito, não ocorreu o cerceamento de
defesa, já que as provas foram suficientes. O delito
previsto no art. 90 da Lei 8666/1993 é formal, cuja
consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação
ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de
fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação,
com o intuito de obter vantagem, para si ou para
outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de
modo que a consumação do delito independe da
homologação do procedimento licitatório Pena-base foi
fixada no patamar mínimo de 02 (dois) anos de
detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa,
no piso, em regime inicial aberto, sendo substituída a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos. Ausência de dolo - Atipicidade da conduta -
Inocorrência Penas e regime prisional adequados à
espécie. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO
NÃO PROVIDO.

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Trata-se de recurso de apelação, interposto por Hugo
Frave Bacellar, contra a sentença (fls. 466/470), que o condenou ao cumprimento de
uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial
aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, por
incurso no artigo 90, da Lei Federal 8666/93, substituída por duas penas restritivas de
direitos, devendo o apelante, pelo período da condenação, prestar serviços à
comunidade ou à entidade pública, a ser definida pelo Juízo da execução, bem como
a depositar, em Conta Judicial 0300134488107, a título de prestação pecuniária, o
valor de um salário mínimo nacional, vigente no momento do pagamento, destinado
às entidades privadas com finalidade social.
Consta da denúncia que, no ano de 2014, na Avenida
Água Fria, 1923, na Comarca da Capital, o réu fraudou, mediante uso de documento
falso, o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obter, para
si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Nas razões de recurso apresentadas, a defesa, pleiteou,
preliminarmente, o pronunciamento de nulidades, já que a denúncia seria inepta, pois
não teria individualizado satisfatoriamente as condutas do recorrente, e também
porque teria ocorrido cerceamento de defesa, já que o Juízo indeferiu a produção de
provas consideras imprescindíveis pela defesa. No mérito, pretende a absolvição sob
o argumento de que os fatos apurados são atípicos e que não há provas suficientes
para a condenação (fls. 478/489).
Regularmente processado o recurso, com apresentação
de contrarrazões (fls. 496/498).
Por fim, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer (fls.
508/514), opinou pelo desprovimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Inicialmente aprecio as teses preliminares.

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A tese de inépcia da denúncia não encontra respaldo
nos autos, foi arguida na fase inaugural do processo e devidamente repelida pelo
culto magistrado, que fez um juízo de admissibilidade da referida peça vestibular e
ratificou o seu recebimento.
A inicial acusatória não é inepta, uma vez que os
requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, foram todos observados, tendo
sido descritas as condutas imputadas ao denunciado, permitindo com segurança o
exercício da ampla defesa.
A propósito, a leitura daquela peça tem o condão de
clarificar a essência da conduta, deixando entrever, de forma satisfatória e apta ao
exercício do contraditório penal, com a exposição do fato criminoso, com todas as
suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol das
testemunhas.
Eventual inépcia da denúncia somente poderia ser
declarada se demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da
acusação, em flagrante prejuízo à defesa, o que não se vislumbra no caso presente.
Além disso, segundo reiterado entendimento dos
Tribunais Superiores: “a alegação de inépcia da denúncia perde força diante da
superveniência de sentença condenatória” (Habeas Corpus 122.296-MG, Rel. Min.
Og Fernandes, julgado em 16/10/2012).
A propósito, cabe destacar outros julgados do Superior
Tribunal de Justiça sobre a questão:
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO
PASSIVA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 386,
VII, DO CPP. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP.
INEXISTÊNCIA.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DOS
ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange à
questão amparada no art. 41 do Código Penal, de acordo com a jurisprudência desta

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Corte, "após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de
cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da
denúncia" (REsp 1.166.299/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta
Turma, DJe 3/9/2013). 2. A absolvição do acusado baseada na insuficiência de
provas, demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório, o que é
inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 007 do STJ (AgRg
no AREsp 1609564/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
28/04/2020, DJe 04/05/2020).
RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA SIMULADA.
JULGADO
PROFERIDO
EM HABEAS
CORPUS. INAPTIDÃO
PARA
COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA INICIAL
NÃO
CONFIGURADA.
AÇÃO
PENAL
JULGADA
PROCEDENTE.
ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (...) A
acusação formalizada pelo Ministério Público preenche os requisitos do art. 41 do
Código de Processo Penal, pois, além de apontar a existência da prova do crime e de
indícios suficientes de sua autoria, discriminou os fatos, em tese, praticados pelo
recorrente, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de sorte a permitir o
contraditório e a ampla defesa. 4. A prolação de sentença condenatória esvai a análise
do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a
análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução
criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal
(denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em
se analisar eventual ausência de aptidão da exordião acusatória. (...). (REsp
1347610/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
03/04/2018, DJe 09/04/2018).
Da mesma forma, não há que se falar em cerceamento
de defesa em razão do indeferimento dos pedidos defensivos protelatórios e
desnecessários.
Com efeito, a própria defesa poderia ter trazido cópias
do procedimento administrativo no qual era parte interessada, não sendo razoável

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exigir a intervenção judicial para obtenção de documento disponível.
Outrossim, a perícia grafotécnica requerida pela defesa
era totalmente desnecessária para a verificação da materialidade e autoria do delito,
já que o tipo penal imputado ao recorrente não traz como elementar a falsificação de
documentos.
Em outras palavras, é prescindível que o autor da
fraude em procedimentos licitatórios seja também o autor da contrafação dos
documentos utilizados, bastando, pois, que os utilize como “crime-meio” com o
objetivo de frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório.
Assim, não se fazia necessária a verificação da autoria da citada falsificação,
impertinente à apuração do crime capitulado no artigo 90 da Lei 8666/93, não
ocorrendo o alegado cerceamento de defesa, como alegado pelo apelante.
Diante do exposto, é de rigor a rejeição das
preliminares arguidas, já que não se vislumbra a inépcia da denúncia, que descreveu
os fatos de forma clara e objetiva, possibilitando o efetivo exercício da ampla defesa
dos acusados. A inicial acusatória veio acompanhada de farta documentação que
indicou a presença de indícios da autoria e materialidade mais do que suficientes para
início da ação penal, como também não ocorreu o cerceamento de defesa, porque não
se fazia necessária a verificação da autoria da citada falsificação, impertinente à
apuração do crime capitulado no artigo 90 da Lei Federal 8666/93.
Superadas as preliminares, passo a análise do mérito.
A materialidade do delito está consubstanciada nos
documentos carreados aos autos, bem como no laudo pericial (fls. 135/139), que
atestou a falsidade da assinatura de Edson Siqueira.
A autoria resultou clara.
A prática do delito resultou bem demonstrada nos
autos.
O apelante, no seu interrogatório (áudio - fl. 447),
negou a acusação, dizendo não ter ciência de que a assinatura constante no
documento era falsa, afirmando orientar os seus funcionários a aterem-se somente ao
conteúdo dos documentos, ignorando assinaturas. Afirmou que as informações do
documento estavam corretas e, de fato, atestavam a capacidade técnica operacional.

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Contudo a assinatura não era a correta. Acrescentou que esta categoria de documento
é solicitada para todas as empresas para as quais presta serviços, ficando arquivado
para futuras apresentações em procedimentos licitatórios.
A testemunha Vladimir Goulart de Carvalho, pregoeiro
no certame, relatou as circunstâncias do fato de forma firme e harmônica,
confirmando que, na fase de análise dos documentos, uma das empresas licitantes
informou que os documentos apresentados pelo recorrente seriam supostamente
falsos. Houve recurso administrativo, oportunidade em que se apurou que o atestado
de capacidade técnica era realmente falso (gravado fl. 293).
No mesmo sentido, a testemunha Mário Alberto
Sanajotti, representante da empresa concorrente, declarou que, após o encerramento
do pregão e envio dos documentos, constatou que um dos atestados apresentados
pelo recorrente possuía o mesmo número do apresentado em outro procedimento
licitatório. Verificou-se que a assinatura do responsável pela confecção do laudo era
falsa (gravado - fl. 339).
A testemunha, arrolada pela defesa, Priscila Martins,
por sua vez, disse que trabalhava na empresa do recorrente e que é a responsável
pela organização dos documentos. Ressaltou que o atestado de qualificação não
possuia prazo de validade, mas que não sabe informar os motivos pelos quais a
assinatura do documento é falsa (gravado fl. 446).
O informante Fábio Luis de Sousa Baccelar, filho do
recorrente, não soube informar nada acerca da falsidade da assinatura (gravado fl.
445).
A testemunha Edson Paulo Siqueira da Silva declarou
que já prestou seus serviços técnicos para a empresa do recorrente, mas no ano de
2012. O laudo utilizado em licitações posteriores não foi de sua lavra (gravado – fl.
393).
Dessa forma, não existe dúvida quanto à falsidade do
documento (fl. 69), apontada tanto pelo laudo pericial (fls.135/139), como pela prova
testemunhal na palavra de Edson Paulo Siqueira da Silva.
O bem jurídico protegido pela norma penal é o caráter
competitivo do procedimento licitatório, de modo que independe verificar se do fato

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houve prejuízo ao erário ou não, tratando-se, portanto, de crime formal.
Consuma-se o delito com o mero ajuste, combinação ou
adoção do expediente fraudulento no procedimento da licitação, independentemente
da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica.
Nesse sentido, merece destaque os precedentes tanto do
Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU
SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. PREFEITO DENUNCIADO POR
SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES
(FRUSTRAR
OU
FRAUDAR,
MEDIANTE
AJUSTE,
COMBINAÇÃO
OU
QUALQUER
OUTRO
EXPEDIENTE,
O
CARÁTER
COMPETITIVO
DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU
PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO
DA LICITAÇÃO). ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO. INÉPCIA
DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
DO ART. 41 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexistindo
qualquer fundamento no recurso de agravo regimental para afastar as razões
consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios
fundamentos. 2. Não há violação do art. 619 do CPP quando, da simples leitura das
razões dos embargos de declaração opostos, verifica-se que o embargante, sob o
pretexto de que o acórdão embargado teria incorrido em omissão, tem o nítido
propósito de obter o reexame da matéria versada nos autos, na busca de decisão que
lhe seja favorável. 3. A exordial acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato
delituoso, com a narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais,
inclusive explicitando o favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com
a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha
de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do
certame, permitindo, assim, ao agravante, o exercício da mais ampla defesa
assegurada no ordenamento constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41
do CPP. 4. Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93
que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste,

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combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem
decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si
ou para outrem. 5. As demais questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado,
por demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso
Especial (Súmula 07/STJ). Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 983.730/RS,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/03/2009,
DJe 04/05/2009).
“O delito previsto no artigo 90 da Lei 8666/1993 é
formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de
qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da
licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da
adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da
homologação do procedimento licitatório” (Habeas Corpus 116.680/DF, Segunda
Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 18.12.2013).
“O crime previsto no artigo 90, da Lei de Licitações,
"não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista
que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre
os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude
no procedimento licitatório" (REsp 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, DJe 18/04/2016)”. (RHC 74.812/MA, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
julgado em 21/11/2017, DJe 04/12/2017).
Como muito bem destacado pelo magistrado: “De outra
parte, a responsabilidade do réu é evidente, eis que sendo detentor do documento,
apresentou-o como válido para adjudicação em pregão eletrônico. E ainda, mesmo
sendo convidado - oportunidade cedida além do contraditório - a juntar documento
correto, quedou-se inerte.
Não é crível imaginar que o apelante, na condição de
sócio administrador da empresa Bakmar Eletrônica Limitada, não tivesse percebido
que se tratava de um atestado de qualificação técnica/operacional falsificado, muito
pelo contrário, o que se conclui é a real intenção do apelante em estar fraudando o
caráter competitivo da licitação, porque, em que sendo detentor do documento,
apresentou-o como válido para adjudicação em pregão eletrônico, não sendo a

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alegação da defesa de ignorância quanto ao detentor da assinatura no documento,
ante os testemunhos do policial militar Vladimir Goulart de Carvalho e de Edson
Paulo Siqueira da Silva, fica evidente que o documento já havia sido usado em outra
licitação com dados e assinatura diversos, como se depreende dos documentos
juntados (fls. 66/69).
Correta, pois, a condenação do apelante como incurso
no artigo 90 da Lei Federal 8666/93.
No tocante à dosimetria, não há o que reparar, até
porque a pena-base foi fixada no patamar mínimo de 02 (dois) anos de detenção,
além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso, em regime inicial aberto, sendo
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, devendo o
apelante, pelo período da condenação, prestar serviços à comunidade ou à entidade
pública, a ser definida pelo juízo da execução, bem como a depositar, em conta
judicial, a título de prestação pecuniária, o valor de um salário mínimo nacional,
vigente no momento do pagamento, destinado às entidades privadas com finalidade
social, conforme estabelecido na sentença do Juízo de Primeiro Grau, o que também
fica mantido, e ainda importante anotar que a substituição da pena privativa de
liberdade não prejudica o regular pagamento da pena de multa imposta,
originalmente, de forma cumulativa, permanecendo exigível.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).
Ressalto que prequestionamento é direito da parte e,
portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se
pretende interpor recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO as
preliminares e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR