Tribunal: TJSP
Processo: 0001732-64.2017.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelações. Sentença que condenou a ré como incursa no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal da ré. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Incidência da especial causa de aumento disposta no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06. 3. As circunstâncias do caso

Ementa:
Apelações. Sentença que condenou a ré como incursa no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal da ré. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Incidência da especial causa de aumento disposta no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06. 3. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par, 4o, da Lei no 11.343/06. Possível a utilização de inquéritos e ações penais em curso como dados indicativos de pessoa dedicada às atividades criminosas, de sorte a afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06. 4. Penas que comportam reparos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001732-64.2017.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
MARLI LOPES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo para reduzir as penas da acusada ao patamar de 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal. Mantida, no mais, a sentença. Determinaram que se
oficie, comunicando. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001732-64.2017.8.26.0537 -Voto no 13.717
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Voto no 13.717
Apelante: Marli Lopes da Silva
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Bernardo do Campo
Apelações. Sentença que condenou a ré como incursa no artigo 33,
“caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.
Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para
evidenciar a responsabilidade penal da ré. Materialidade e autoria
comprovadas. 2. Incidência da especial causa de aumento disposta
no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06. 3. As circunstâncias
do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par, 4o, da Lei
no 11.343/06. Possível a utilização de inquéritos e ações penais em
curso como dados indicativos de pessoa dedicada às atividades
criminosas, de sorte a afastar a incidência da causa de diminuição
de pena prevista no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06. 4.
Penas que comportam reparos. Recurso parcialmente provido.
1. A sentença de fls. 266/271, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar MARLI LOPES DA SILVA
às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso
no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa, buscando a absolvição da acusada
com fulcro no artigo 386, inciso V ou VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, requer: a) desclassificação para o crime previsto no artigo
33, parágrafo 3o da Lei de Drogas; b) redução das penas; c) aplicação do
redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; d)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e e)

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fixação de regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade .
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 289/293).
É o relatório.
2. Vinga parcialmente o reclamo.
3. Evidenciada a responsabilidade penal da apelante.
O conjunto probatório descortina que a acusada
praticou o delito de tráfico de drogas, tal como salientado na r. sentença,
cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos, com as considerações que
ora se seguem.
Segundo a denúncia (fls. 1/3), a acusada tentou
ingressar em estabelecimento prisional trazendo consigo, para fins de tráfico,
substância entorpecente, consistente em um supositório contendo 236,7g de
maconha e um supositório contendo 19,25g de cocaína, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 19) e laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 164/166), bem como pela prova oral.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados durante a
persecução penal, os agentes penitenciários Vania Onichi e Julio Cesar de
Oliveira Costa confirmaram, na sua essência, a imputação.
Ouvida na fase policial (fls. 07), Vania informou
que a apelante compareceu ao centro de detenção provisória para realizar uma
visita. Momentos antes, o diretor recebera uma denúncia de que a acusada
traria drogas ao estabelecimento, de modo que, ao chegar, foi submetida ao
procedimento de revista, não sendo encontrado nada em seu poder. A

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apelante concordou, então, com a realização de um exame radiográfico; no
entanto, enquanto se dirigiam ao PSM, a acusada se recusou e saiu correndo,
jogando um objeto de dentro de suas pernas para o alto.
Em juízo (fls. 198/199), Vania informou que:
“quando a denúncia chegou ela mencionava o nome da visitante e a pessoa
que ela iria visitar. Nós a abordamos e naquela época não havia scanner. As
visitas tinham que despir-se. Nós informamos a ré a respeito da denúncia e
ela aceitou nos acompanhar até o pronto-socorro. Quando chegou ali,
contudo, ela se recusou a fazer qualquer procedimento e saiu correndo. Eu vi
quando na tentativa de fuga ela se agachou e tirou algo do meio das pernas.
Era um invólucro amarelado e a perícia constatou tratar-se de maconha e
cocaína. Meus parceiros conseguiram contê-la e eu chamei a polícia que
passava por ali.”
Julio declarou, na fase pré-processual (fls. 09), ter
sido acionado para levar ao pronto socorro para realização de exame de
radiografia uma visitante suspeita de tentar ingressar com entorpecente no
estabelecimento prisional. Ao chegarem na recepção, a acusada se recusou;
disse para que voltasse ao veículo, para que a conduzissem à delegacia,
porém a apelante saiu correndo pela rua. Visualizou o momento em que ela
se abaixou e retirou um objeto que estava dentro de sua calça e o arremessou
para o alto. Conseguiu detê-la no mesmo local e localizaram o objeto
arremessado.
Em seu depoimento judicial, Julio afirmou ter sido
informado pelo diretor do estabelecimento de que o raio-x havia indicado
algo suspeito com a apelante, pedindo que acompanhasse a acusada ao UPS.
Ao chegar no UPS, ela disse que não faria mais exame e saiu correndo.
Durante sua fuga, abaixou-se próximo a um carro e atirou um objeto para o

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alto, o qual acabou por cair perto do apelante. Entregou o invólucro aos
policiais. A acusada não lhe disse nada no momento dos fatos. A apelante
estava ciente de que se dirigia ao UPS para realizar exame, com o que havia
concordado; ao chegar próximo ao local, ela mudou de ideia. Não sabe se
ofereceram à acusada oportunidade de contatar seu advogado. A apelante foi
informada de que poderia recusar o exame.
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
agentes teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente a ré.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas apreendidas. De notar que os relatos são coincidentes nos pontos
essenciais (a acusada estava na posse das drogas, tendo-as dispensado). As
assimetrias, neste contexto, podem ser explicadas pelo fator tempo somando
ao elevado número de ocorrências.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a inculpar a ré.
Certo que a apelante Marli Lopes da Silva, silente na
fase policial (fls. 10), negou, em seu interrogatório judicial (mídia digital), a
acusação. Foi levada à delegacia em duas oportunidades por suspeita de levar
entorpecentes, sem que nada fosse encontrado. Na terceira vez, novamente
relataram uma denúncia, despiu-se para a revista, e não encontraram nada.
Começaram a pressioná-la e ela disse que a levassem à delegacia, com sua
advogada. No entanto, a levaram direto ao hospital e não deixaram com que
contatasse sua família. A caminho do hospital o motorista chegou inclusive a
sacar sua arma, razão pela qual saiu correndo. Não tentou fugir e não estava
com nada. Não havia aparelho de raio-x no CDP; havia detector de metal e
uma revista pessoal. Pediu aos agentes que fosse levada primeiro à delegacia.

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Mas a versão de que a acusada seria perseguida
pelos agentes penitenciários é pouco convincente. Escoteira nos autos, mostra-
se inverossímil mercê das regras de experiência comum, carecendo de
pujança para dobrar a prova acusatória.
Sobrelevam, na espécie, enquanto dados a avalizar a
acusação, os relatos dos agentes públicos.
Aliás, ressalte-se que o fato de Julio ter narrado em
seu depoimento judicial a existência de um aparelho de raio-x, quando na
realidade, a unidade dispunha tão somente de um detector de metais tal
como afirmado pela acusada em seu interrogatório judicial não constitui
contradição, a infirmar o valor probatório de seu depoimento. Isto porque ele
não participou da revista inicial à apelante, mas foi informado pelo diretor do
estabelecimento sobre a necessidade de levá-la ao UPS para a realização de
exames; e não seria absurdo que a testemunha tenha dito aparelho de raio-x
ao invés de detector de metais em seu depoimento em juízo.
Descabido, por sua vez, cogitar da ilicitude da
prova. Diante do quadro suspeito de porte de droga, não se divisa
antijuridicidade no fato de a acusada ter sido instada a se dirigir à unidade
médica, visando a realização de um procedimento mais preciso, a fim de
averiguar a denúncia. De toda sorte, a apreensão das drogas não derivou de
qualquer exame, mas sim da conduta voluntária da apelante de dispensar as
substâncias entorpecentes.
Assim postas as coisas, o conjunto probatório
formado durante a persecução penal descortina que a apelante trazia consigo
maconha e cocaína, tal como explicitado na denúncia e no auto de exibição e
apreensão.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de

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drogas. Com efeito, (a) a quantidade de droga (aproximadamente 236 gramas
de maconha e 19 gramas de cocaína); (b) o teor dos depoimentos dos agentes
públicos, que informaram a existência de denúncias de que a apelante tentaria
ingressar no estabelecimento com entorpecentes e (c) o local em que se deram
os fatos constituem fatores a caracterizar o delito previsto no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
De rigor, pois, a condenação.
3.1. Não quadra o pedido de desclassificação para a
figura prevista no parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal.
Isto porque, considerando-se o estado de privação de
liberdade de seu companheiro o suposto destinatário final dos entorpecentes
, impossível cogitar-se que as drogas se destinavam ao consumo conjunto de
ambos. Aliás, a quantidade é até incompatível com a situação.
3.2. E tendo em conta que o delito foi praticado no
interior de estabelecimento prisional, incide, na espécie, a causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06.
3.3. As circunstâncias do caso não comungam com a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06.
Consta da denúncia (fls. 01/03) corroborada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 19) que a acusada foi surpreendida na
posse de aproximadamente 236 gramas de maconha e 19 gramas de
cocaína.
Assim, demonstrado que a ré trazia consigo elevada
quantidade de entorpecentes, de espécies variadas, o que, considerado com o
fato de que ostenta condenação em primeiro grau pela prática do mesmo
crime (fls. 177/179), indica um acentuado envolvimento no comércio de

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drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta.
Com efeito, é possível valer-se de inquéritos e ações
penais em andamento para assentar que o acusado dedica-se às atividades
criminosas, de sorte que não faz jus ao benefício previsto no par. 4o, do artigo
33, da Lei no 11.343/06 (STJ, Embargos de Divergência em RESp no
1.431.091, rel. Min. Felix Fischer).
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/11
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL,

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Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de
beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela
primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação da ré.
4. As penas merecem redução.
Na primeira fase, fixou-se a pena-base em 1/6 acima
do mínimo legal, por força da sua personalidade voltada para a prática de
crimes, utilizando-se, para tanto, de uma sentença absolutória imprópria e da
condenação não transitada em julgado e já referida pela prática do crime de
tráfico de drogas.
No entanto, a sentença absolutória imprópria,
porque firma a falta de culpabilidade do agente, não constitui circunstância
apta a caracterizar maus antecedentes (STJ, AgRg no HC no 182.376, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior).
E inquéritos e ações penais em andamento não
podem ser consideradas na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da presunção de inocência, na linha do que estabelece a Súmula no
444, do Superior Tribunal de Justiça. Isso, seja a título de maus
antecedentes, conduta social ou personalidade desfavorável (STJ, HC no
500.446, rel. Min. Felix Fischer; HC no 224.037, rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz; HC no 374.928, rel. Min. Joel Ilan Paciornik).
Fixa-se, assim, a pena-base no piso, patamar em que

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mantida na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, aumenta-se a pena em 1/6 pela
causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, a perfazer o
montante de 5 anos e 10 meses de reclusão, e o pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal patamar em que tornada definitiva, à míngua
de causas modificativas.
4.1. As circunstâncias concretas da causa, os
indícios de que se dedica a atividades criminosas e a quantidade de pena
imposta determinam o regime inicial fechado para o cumprimento da
reprimenda (artigo 33 do Código Penal) e impedem a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, benefício, de resto,
incompatível com a quantidade da pena (artigo 44, I e III, do Código Penal).
5. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo para reduzir as penas da acusada ao patamar de 5 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal. Mantida, no mais, a sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator