Tribunal: TJSP
Processo: 1032611-11.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Sebastião Flávio
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Instrumento particular de confissão, prorrogação, novação de dívida e constituição de fiança. Parcial procedência em primeiro grau.

Cerceamento de defesa. Prova oral e pericial. Impertinência desses meios no caso.

Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Relação jurídica entre fornecedores, partícipes do ciclo produtivo ao mercado de

Ementa:

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Instrumento particular de confissão, prorrogação, novação de dívida e constituição de fiança. Parcial procedência em primeiro grau.

Cerceamento de defesa. Prova oral e pericial. Impertinência desses meios no caso.

Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Relação jurídica entre fornecedores, partícipes do ciclo produtivo ao mercado de consumo. Finalidade de fomento da atividade empresarial da parte queixosa.

Excesso de execução. Configuração. Quitação de duplicatas e devolução de parte das mercadorias referentes às notas fiscais que constituem o título executivo.

Sentença modificada para adequar o montante reconhecido como excesso de execução.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000767008
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032611-11.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes
JORGE ROBERTO MARTINI MASSOCO, MASSOCO INSUMOS LTDA - ME
e CATIUCIA BOSZKO SCHIRMER, é apelado FMC QUÍMICA DO BRASIL
LTDA.
ACORDAM, em 23a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SEBASTIÃO FLÁVIO (Presidente), HÉLIO NOGUEIRA E J. B. FRANCO DE
GODOI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
SEBASTIÃO FLÁVIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 43.983
Apelação n° 1032611-11.2018.8.26.0114
Comarca: Foro de Campinas
Apelantes: Jorge Roberto Martini Massoco e outros
Apelada: FMC Química do Brasil Ltda.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL. Instrumento particular de confissão,
prorrogação, novação de dívida e constituição de fiança.
Parcial procedência em primeiro grau.
Cerceamento
de
defesa.
Prova
oral
e
pericial.
Impertinência desses meios no caso.
Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade.
Relação jurídica entre fornecedores, partícipes do ciclo
produtivo ao mercado de consumo. Finalidade de
fomento da atividade empresarial da parte queixosa.
Excesso de execução. Configuração. Quitação de
duplicatas e devolução de parte das mercadorias
referentes às notas fiscais que constituem o título
executivo.
Sentença
modificada
para
adequar
o
montante
reconhecido como excesso de execução.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de embargos à execução de título extrajudicial
lastreada em instrumento particular de confissão, prorrogação,
novação de dívida e constituição de fiança.
A r. sentença assentou a parcial procedência dos

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embargos para reconhecer o excesso de execução no valor de
R$77.143,00.
Em razão da sucumbência tida como recíproca, as partes
foram condenadas ao pagamento proporcional das despesas
processuais e dos honorários advocatícios, cabendo 12,5% à
embargada e 87,5% aos embargantes, sobre o valor de 20% do
excesso reconhecido.
Apelaram os embargantes com alegação em preliminar de
nulidade do processo por cerceamento de defesa, diante do
julgamento antecipado da ação, pois entendem ser indispensável a
produção de prova oral e pericial para comprovar o pagamento das
duplicatas no valor de R$617.518,35.
No mérito, os embargantes batem-se pela reforma da
conclusão de primeiro grau e o fazem sob o fundamento de que é
aplicável o Código de Defesa do Consumidor para que seja aplicada a
regra de competência ali prevista, considerando-se nula a cláusula
contratual que previa foro de eleição para solução dos conflitos.
Têm os embargantes que está comprovado que os

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produtos adquiridos em data anterior à novação do crédito são os
mesmo devolvidos relacionados em notas de devolução com data
posterior àquele negócio jurídico e devem ser abatidos do montante
executado, portanto, há excesso de execução em R$496.372,99 pelos
produtos devolvidos.
Sustentam os embargantes ainda que foi realizado o
pagamento dos produtos referentes às duplicatas nos 81006198,
81006152, 81006148 e 81006142, configurando excesso de execução
em R$121.145,35 pelas duplicatas já pagas.
As partes demonstraram intenção de firmar acordo e para
tanto pretendiam a realização de audiência de conciliação por vídeo
conferência. Concedido prazo para composição extrajudicial, as partes
insistiram na realização daquela forma de audiência.
Recurso recebido, processado e respondido.
É o relatório, adotado o da r. sentença quanto ao mais.
Não há que se falar em realização de audiência de

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conciliação por videoconferência, porquanto não se vislumbra a
disponibilidade deste meio de tecnologia para o intento. Ademais, as
partes interessadas não empenharam esforço em comparecer
pessoalmente ao Juízo, levantando diversas dificuldades particulares
para tanto, e não foram capazes de firmar composição extrajudicial no
prazo concedido. Passa-se, portanto, ao julgamento da demanda.
Também não há que se falar em cerceamento do direito
de defesa pela não produção de provas, notadamente as provas oral e
pericial.
Isto, porque os embargantes pretendem a produção de tais
meios de prova para confirmar o pagamento de algumas das
duplicatas relacionadas no montante objeto da ação de execução.
Anota-se que a prova documental se dá na fase
postulatória, salvo obstáculo alegado e comprovado, a prova oral à
evidência não é pertinente à demonstração de pagamento de títulos e a
prova pericial é desnecessária ao caso, conforme ficará demonstrado.
No mais, de acordo com os artigos 2o e 3o do Código de
Defesa do Consumidor, para caracterização da relação de consumo o

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consumidor deve figurar como destinatário final na cadeia produtiva.
Assim, infere-se a inexistência de relação de consumo na
hipótese, pois o contrato objeto da demanda foi firmado por pessoas
jurídicas com a finalidade de fomento da atividade empresarial, o que
afasta a identificação das partes como consumidores, requisito
essencial para a caracterização da relação de consumo.
Nesse sentido, é válido transcrever os seguintes julgados:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535, II, DO
CPC.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CONTRATO
DE
ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE
FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA. CAPITAL DE
GIRO.
APLICAÇÃO
DO
CDC
AFASTADA.
PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O
acórdão ora embargado tratou expressamente acerca da
questão suscitada, malgrado não tenha acolhido os
argumentos suscitados pela recorrente, o que não inquina
a decisão recorrida do vício de omissão.
2. 'Tratando-se de financiamento obtido por empresário,
destinado precipuamente a incrementar a sua atividade
negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como

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destinatário final, inexistente é a pretendida relação de
consumo.' (REsp 218.505/MG, Relator Min. BARROS
MONTEIRO, DJ de 14/2/2000)
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, 4a
Turma, AgRg no Agravo em REsp no 492.130-MG, Min.
RAUL ARAÚJO, d.j. 19.03.2015)
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONTRATO
DE
MÚTUO
BANCÁRIO. CRÉDITO DESTINADO AO CAPITAL
DE
GIRO
DA
EMPRESA.
CONCEITO
DE
DESTINATÁRIO FINAL AFASTADO. RELAÇÃO DE
CONSUMO
INEXISTENTE.
INAPLICABILIDADE
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.” (STJ, 4a Turma, AgRg no AI no 900.563-
PR, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, d.j. 20.04.2010)
De resto, verifica-se que as partes celebraram instrumento
particular de confissão, prorrogação, novação de dívida e constituição
de fiança, este objeto da ação de execução, no valor total de
R$3.566.372,90, com pagamento convencionado em três parcelas,
sendo a primeira no valor de R$500.000,00, com vencimento em
20/12/2016, a segunda no valor de R$2.281.777,00, com vencimento

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em 25/05/2017 e a terceira no valor de R$1.043.234,80, com
vencimento
em
25/11/2017,
totalizando
o
montante
de
R$3.825.012,57.
A embargada confirmou que os embargantes efetuaram o
pagamento pontual da primeira parcela e, portanto, apenas a quantia
correspondente a ela foi abatida para compor o total pretendido com a
ação de execução.
No decorrer dos embargos à execução, a embargada
confessou o pagamento pelos embargantes das duplicatas relacionadas
no recibo de pagamento de fl.53, quais sejam:
-
Nota
fiscal
7903,
duplicata
81006142,
valor
R$26.260,00
-
Nota
fiscal
8037,
duplicata
81006148,
valor
R$26.953,92
-
Nota
fiscal
8279,
duplicata
81006152,
valor
R$43.432,00
-
Nota
fiscal
8995,
duplicata
81006198,
valor
R$24.499,44
Importa destacar que tais documentos geraram os

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seguintes lançamentos no título objeto da ação de execução:
- Nota fiscal 7903, duplicata 81006142, valor R$6.500,00
- Nota fiscal 8037, duplicata 81006148, valor R$9.211,56
-
Nota
fiscal
8279,
duplicata
81006152,
valor
R$55.400,00
-
Nota
fiscal
8995,
duplicata
81006198,
valor
R$24.499,44
Em que pese a não apresentação das notas fiscais para
verificação do valor total daqueles documentos e considerando que no
comprovante de pagamento de fl.53, não impugnado pela embargada,
há anotação de pagamento parcial com relação às notas fiscais nos
7903, 8025 e 8279, permite-se concluir que no que se refere às notas
fiscais de nos 8037 e 8995 os pagamentos foram integrais.
Tal conclusão é corroborada pela embargada que admitiu
o excesso de execução do montante de R$77.143,00, composto por
R$9.211,56 (NF8037), R$43.432,00 (NF8279) e R$24.499,44
(NF8995), o qual foi considerado como excesso de execução pela r.
sentença e assim merece ser mantido com relação a tais títulos supra
analisados.

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Ato contínuo, os embargantes sustentaram que houve a
devolução de mercadorias correspondentes a parte das notas fiscais
que foram relacionadas no instrumento contratual que lastreia a
execução.
Impõe-se reconhecer o equívoco do d. Juízo “a quo” que
considerou que as notas de devolução foram emitidas em data
posterior ao contrato de confissão de dívida firmado entre as partes e,
portanto, não haveria como concluir que se refeririam às mercadorias
comercializadas mediante as notas fiscais constantes daquele título de
novação.
Isto, porque em cada nota de devolução há anotação das
notas fiscais de compra correspondentes, as quais estão relacionadas
no instrumento contratual executado, quais sejam:
- NF14278 R$155.064,19 / ND8250 R$7.840,00
- NF14196 R$130.389,40 / ND8251 R$13.547,40
- NF9087 R$222.308,00 / ND8248 R$111.300,00
- NF19664 R$139.104,00 / ND8249 R$7.590,00
- NF14252 R$58.950,00 / ND8261 R$58.950,00
- NF14321 R$59.040,00 / ND8391 R$59.040,00
- NF14322 R$180.000,00 / ND8260 R$180.000,00
- NF14370 R$84.211,00 / ND8354 R$58.105,59

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Ademais, a embargada não impugna as devoluções,
porém indica que os valores correspondentes foram utilizados para o
pagamento da primeira parcela devida no montante de R$500.000,00
estipulada no instrumento particular de confissão, prorrogação,
novação de dívida e constituição de fiança.
Tal alegação da embargada, entretanto, não pode
prevalecer, uma vez que ela própria admite que os embargantes
efetuaram pontualmente o pagamento da primeira parcela, no valor de
R$500.000,00, a qual tinha vencimento previsto para 20/12/2016,
enquanto as notas de devolução datam a partir de 05/2017.
Também não há qualquer indício de que as devoluções
teriam relação com o pagamento da primeira parcela do contrato de
novação firmado pelas partes, de modo que não se pode presumir tal
fato.
Assim, considera-se que, além do excesso de execução
confessado pela embargada, no valor de R$77.143,00, houve a
indevida inclusão no montante executado relacionado no título
executivo da quantia de R$496.372,99, constituído pelas notas de

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devolução acima relacionadas.
Dessa forma, é de rigor a alteração da r. sentença para dar
parcial acolhimento aos embargos à execução a fim de considerar que
houve excesso de execução no valor de R$573.515,99.
Em razão da sucumbência mínima dos embargantes, fica
a embargada condenada ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 12% sobre o valor do excesso de
execução aqui reconhecido.
Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso.
Sebastião Flávio
Relator