Tribunal: TJSP
Processo: 1003865-61.2014.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por danos materiais e morais. Demora injustificada na autorização de cirurgia. Sentença de procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que

Ementa:

Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por danos materiais e morais. Demora injustificada na autorização de cirurgia. Sentença de procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.

Demora injustificada que equivale à recusa injusta de cobertura. Pedido médico datado de 13/09/2013, sendo a cirurgia autorizada apenas em 26/02/2014, a pretexto de necessidade de análise por junta médica. Resolução Normativa no 259/2011 da ANS que estabelece prazo máximo de atendimento de 21 dias para atendimento em regime de internação eletiva. Ato ilícito configurado.

Danos materiais (lucros cessantes) O conjunto probatório existente nos autos corrobora as informações trazidas pela autora referente aos lucros cessantes, tendo em vista que precisou ficar afastada de suas atividades profissionais, quando passou a receber o benefício previdenciário (auxílio-doença), cujo valor é inferior ao rendimento que vinha percebendo. Cálculo e valor fixado pela sentença que não foi objeto de impugnação específica por nenhuma das partes. Indenização devida.

Dano moral. Caracterização. Parte autora acometida de dores intensas, lombalgia irretratável e incapacitação funcional grave, necessitar de cirurgia e ser submetida à demora injustificada para a realização do procedimento.

Sofrimento intenso e profundo no caso concreto, com alterações no bem-estar psicofísico que ultrapassaram os aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano da vida moderna.

Quantum indenizatório. Manutenção em R$10.000,00. Quantia suficiente para compensar o sofrimento experimentado, sem gerar enriquecimento sem causa, e alertar o fornecedor sobre a necessidade de buscar alternativas para evitar a repetição de eventos danosos como o tratado nos autos.

Sucumbência recíproca em razão de fixação de indenização por dano moral em montante inferior àquele postulado. Descabimento. Inteligência da Súmula no 326 do E. STJ. Sentença reformada neste aspecto.

Recurso da ré desprovido, parcialmente provido o recurso da autora para afastar a sucumbência recíproca, ficando as custas e despesas processuais a cargo exclusivo da ré, fixada a verba honorária em 15% do valor da condenação, já considerado o trabalho realizado na fase recursal.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000763834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003865-61.2014.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante/apelado
UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, é apelada/apelante SAMARA SOUZA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do artigo
942 do Código de Processo Civil, negaram provimento ao recurso da ré e deram
parcial provimento ao apelo da autora, para afastar a sucumbência recíproca,
ficando as custas e despesas processuais a cargo exclusivo da ré, fixada a verba
honorária em 15% do valor da condenação, já considerado o trabalho realizado na
fase recursal, por maioria de votos. O 3o Juiz votou contrário e o 4o parcialmente
favorável ao Relator. O Dese,bargador Vito Guglielmi declara sua divergência.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente), ANA MARIA BALDY, VITO GUGLIELMI E MARCUS VINICIUS
RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 21 de setembro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível - Digital
Processo no 1003865-61.2014.8.26.0248
Comarca: 1a Vara Cível Foro de Indaiatuba
Magistrado(a): Dr. João de Oliveira Rodrigues Filho
Apelantes: Unimed do Estado de São Paulo Federação Estadual das
Cooperativas Médicas e Samara Souza Silva
Apelado(a): Os mesmos
Voto no 01019C

Apelação cível. Plano de saúde. Ação de indenização por danos
materiais e morais. Demora injustificada na autorização de
cirurgia. Sentença de procedência. Inconformismo de ambas as
partes.
Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e
3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal
de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo. Caveat venditor.
Demora injustificada que equivale à recusa injusta de
cobertura. Pedido médico datado de 13/09/2013, sendo a
cirurgia autorizada apenas em 26/02/2014, a pretexto de
necessidade de análise por junta médica. Resolução Normativa
no 259/2011 da ANS que estabelece prazo máximo de
atendimento de 21 dias para atendimento em regime de
internação eletiva. Ato ilícito configurado.
Danos materiais (lucros cessantes) O conjunto probatório
existente nos autos corrobora as informações trazidas pela
autora referente aos lucros cessantes, tendo em vista que
precisou ficar afastada de suas atividades profissionais, quando
passou a receber o benefício previdenciário (auxílio-doença),
cujo valor é inferior ao rendimento que vinha percebendo.
Cálculo e valor fixado pela sentença que não foi objeto de
impugnação específica por nenhuma das partes. Indenização

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devida.
Dano moral. Caracterização. Parte autora acometida de dores
intensas, lombalgia irretratável e incapacitação funcional grave,
necessitar de cirurgia e ser submetida à demora injustificada
para a realização do procedimento.
Sofrimento intenso e profundo no caso concreto, com
alterações no bem-estar psicofísico que ultrapassaram os
aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano da
vida moderna.
Quantum indenizatório. Manutenção em R$10.000,00. Quantia
suficiente para compensar o sofrimento experimentado, sem
gerar enriquecimento sem causa, e alertar o fornecedor sobre a
necessidade de buscar alternativas para evitar a repetição de
eventos danosos como o tratado nos autos.
Sucumbência recíproca em razão de fixação de indenização por
dano
moral
em
montante
inferior
àquele
postulado.
Descabimento. Inteligência da Súmula no 326 do E. STJ.
Sentença reformada neste aspecto.
Recurso da ré desprovido, parcialmente provido o recurso da
autora para afastar a sucumbência recíproca, ficando as custas e
despesas processuais a cargo exclusivo da ré, fixada a verba
honorária em 15% do valor da condenação, já considerado o
trabalho realizado na fase recursal.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 240/243, proferida nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO EXTINTO O FEITO, sem
resolução do mérito, em relação à Unimed Seguros S/A,
diante do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva,
nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Ademais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos, extinguindo o processo com resolução do
mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, com o fim de
condenar a Unimed Fesp ao pagamento da importância

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de R$ 10.000,00 a título de danos morais, com correção
monetária pela Tabela Prática do TJ/SP e juros de mora
de 1% ao mês, ambos a contar desta sentença e, a título
de dano material, a quantia de R$ 5.394,66 em razão dos
lucros cessantes. Arcará esta ré com o pagamento
integral das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios que fixo em 15% sobre o valor atualizado da
condenação.
Por ter sucumbido na parte atinente ao valor dos danos
morais, condeno a parte autora ao pagamento de verba
sucumbencial ao advogado da parte ré no valor de 10%
referente à diferença entre o valor pretendido e o valor
concedido (R$ 36.200,00 - R$ 10.000,00 = R$
26.200,00).”
Apelaram a UNIMED FESP e a autora (na forma adesiva).
A UNIMED FESP alega que não houve negativa, inexistindo
qualquer comprovação documental neste sentido. Diz que agiu de
acordo com a lei e com o contrato. Insiste que não praticou ato
ilícito, aduzindo que a autora não se desincumbiu do ônus do art.
333, inciso I do CPC. Defende a inexistência de dano moral. Pede a
improcedência da ação.
A autora pleiteia inicialmente a gratuidade da justiça,
argumentando que não possui condições de arcar com as
despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento. No mais,
pede a majoração da indenização pelos danos morais, posto que o
valor fixado não é condizente com “a magnitude dos prejuízos
suportados”. Fala que foi incorreta a condenação ao pagamento de
honorários em razão de sucumbência parcial quanto ao pedido de
indenização por danos morais.
Recursos tempestivos e respondidos.

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É o relatório.
Inicialmente, deixo de apreciar o pedido de gratuidade da
justiça, vez que a benesse já foi concedida à autora às fls. 47 e não
foi revogada em tempo algum.
No mais, a autora ajuizou a ação de indenização material e
moral proposta em desfavor de Unimed Seguros Saúde S/A e
Unimed do Estado de São Paulo - Federação Estadual das
Cooperativas Médicas, alegando que, após passar por consulta
médica em 12/09/2013 foi encaminhada para procedimento
cirúrgico para descompressão medular e artrodese 360 graus.
Contou que pelo quadro apresentado sofria com dor intensa em
membro inferior direito, lombalgia intratável e incapacitação
funcional grave.
Assim, no dia 13/09/2013 protocolou o pedido de liberação do
procedimento cirúrgico, e ficou aguardando parecer da junta
médica. Relatou que o procedimento apenas foi liberado e realizado
em 26/02/2014. Narrou que estava afastada de suas funções
habituais desde 25/08/2013 e que, em caso de auxílio doença, o
INSS paga apenas 91% do valor do benefício. Ponderou que
ganhava R$ 4.500,00 mensais e, em razão do afastamento, passou
a receber apenas R$ 2.791,54.
Aduziu que a demora na realização do procedimento atrasou
a sua recuperação e consequente retorno ao trabalho, lhe
causando prejuízo de ordem financeira. Calculou os danos
materiais (lucros cessantes) em 9.351,14 e os danos morais em R$

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36.200,00, pedindo a procedência da ação para a condenação da
parte ré ao pagamento dos valores estimados.
Pois bem.
Inicialmente não há que se cogitar em ausência de recusa,
pois houve inequívoco atraso na autorização da cirurgia, sendo o
pedido médico realizado em 13/03/2014 (fls. 25) e a cirurgia apenas
em 26/02/2014, a pretexto de necessidade de análise por junta
médica.
De tal sorte, a demora para responder à solicitação médica se
equipara à recusa, mormente porque o consumidor não pode ser
obrigado a aguardar por longo período a resposta de tratamento
indicado pelo médico assistente, situação claramente contrária aos
princípios da boa-fé e função social do contrato.
Quanto ao mérito propriamente dito, em sede preambular
consigno que a relação existente entre as partes se insere no
âmbito do direito do consumidor, uma vez que estão presentes as
figuras de consumidor e fornecedor e a prestação de um serviço,
nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade já
pacificada pelas Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça
e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença
tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas
legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.

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De tal sorte, o fornecedor, ao colocar os seus serviços à
disposição do mercado de consumo, deve assumir o risco do
negócio que está fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina
como caveat venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do
consumidor, que, em casos de contratos de saúde, poderia vir a
responder com sua própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica
em observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as
cláusulas tidas como abusivas por imposição de
exagerada desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de
contratos cativos de execução continuada, o que significa
dizer que, no confronto entre questão meramente
econômica e o direito à vida, sem sombra de dúvidas
deve este último prevalecer como corolário lógico da
dignidade da pessoa humana”. (BUTTI, Alexandre.
'Caveat venditor': o risco é de quem vende nas relações
de consumo. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello
(Coord.);
MALFATTI,
Alexandre
David
(Coord.).
Reflexões de magistrados paulistas nos 25 anos do
Código de Defesa do Consumidor. São Paulo : Escola
Paulista da Magistratura, 2015, pág. 106).
Quanto ao cerne do litígio, anoto que as alegações da ré são
genéricas, não sendo apresentado qualquer motivo plausível para o
longo tempo de resposta para autorização do procedimento.
Decerto que não é razoável a demora a pretexto de análise por
junta médica.
A cirurgia realizada apenas em 26/02/2014 superou em muito

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o prazo estabelecido na Resolução Normativa no 259/2011 da ANS,
a qual firma prazo máximo de 21 dias para atendimento em regime
de internação eletiva1.
E, no caso, como já dito, não foi apresentada qualquer
justificativa plausível para a conduta da ré. De tal sorte,
caracterizado o ato ilícito, compete à parte ré indenizar a autora
pelos prejuízos dele decorrentes.
No que diz respeito aos danos materiais, o conjunto
probatório existente nos autos corrobora as informações trazidas
pela autora referente aos lucros cessantes, tendo em vista que
precisou ficar afastada de suas atividades profissionais, quando
passou a receber o benefício previdenciário (auxílio-doença) (fls.
26), cujo valor é inferior ao rendimento que vinha percebendo (fls.
27/29).
O julgado tratou do tema da seguinte forma:
“No que concerne aos danos materiais, verificou-se que a
ré ficou em mora a partir do dia 05/10/2013 (21 dias após
a formulação do pedido, conforme Resolução Normativa
259/2011 da ANS) até a data da cirurgia, que ocorreu em
26/02/2014.
Dessa
forma,
cabe
a
requerente
a
importância de R$ 5.394,66 de danos materiais, sendo a
média dos vencimentos dos últimos 03 meses antes do
afastamento de R$ 3.939,34 e a quantia recebida de
auxílio doença através do INSS é de R$ 2.791,54, assim,
tem-se uma diferença de R$ 1.147,80 por mês. Dessa
forma, cabe a autora indenização por danos materiais a
importância de R$ 5.394,66 correspondente ao dia
05/10/2013
até
o
dia
26/02/2014
(realização
do
procedimento cirúrgico).”
1 http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/coronavirus-covid-19/coronavirus-todas-as-noticias/5576-ans-
restabelece-prazos-maximos-de-atendimento-da-rn-n-259

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Nenhuma das partes questionou o cálculo e o valor fixado
pela sentença a este título (R$ 5.394,66) as alegações da ré são
genéricas, e as razões da autora são voltadas contra a indenização
por dano moral e verba honorária de sucumbência, devendo, pois,
ser mantida a quantia fixada.
No que diz respeito ao dano moral, anota-se a seguinte
doutrina sobre o assunto:
“(...) o que configura o dano moral é aquela alteração no
bem-estar psicofísico do indivíduo; se ato de outra
pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor
profunda que causa modificações no estado anímico, aí
está o início da busca do dano moral; o que define o dano
moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria
física ou moral, em geral uma dolorosa sensação
experimentada pela pessoa, atribuída à palavra o mais
largo
significado.
Na
advertência
da
doutrina
e
jurisprudência, salvo situações excepcionais e bem
demarcadas, não seria uma simples frustração que se
indeniza, mas sim a ofensa a direitos da personalidade,
ou sofrimento intenso e profundo, a ser demonstrado em
cada caso”. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral - 4. ed.
rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 52-53).
A circunstância, pois, de estar acometida de dores intensas,
lombalgia irretratável e incapacitação funcional grave (fls. 23),
necessitar de cirurgia e ser submetida à demora injustificada para a
realização do procedimento sem dúvida alguma causou à parte
autora sofrimento intenso e profundo no caso concreto, com
alterações no seu bem-estar psicofísico que ultrapassaram os
aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano da vida
moderna.

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Veja-se, sobre o tema, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO
DE
SAÚDE.
RECUSA
DE
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO
INTEGRANTE
DE
TRATAMENTO
QUIMIOTERÁPICO. USUÁRIO IDOSO PORTADOR DE
CÂNCER. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. A recusa
indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à
cobertura
financeira
de
procedimento
médico
ou
medicamento, a que esteja legal ou contratualmente
obrigado, enseja reparação a título de dano moral, por
agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito do usuário, já combalido pela própria doença.
Precedentes. 2. Agravo interno não provido”. (AgInt no
REsp 1610337 / PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017,
DJe 28/03/2017).
“(...)
2.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
possui
entendimento de que, havendo cobertura para a doença,
consequentemente
deverá
haver
cobertura
para
procedimento ou medicamento necessário para assegurar
o tratamento de doenças previstas no referido plano.
Precedentes. 3. Nas hipóteses em que há recusa
injustificada de cobertura por parte da operadora do plano
de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no
presente caso, em que a autora, portadora de câncer de
mama, teve negado atendimento em situação de urgência
e emergência, é assente a caracterização de dano moral,
não se tratando apenas de mero aborrecimento. 4. Não
se mostra exorbitante a condenação da recorrente no
valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de
reparação moral em virtude dos danos sofridos pela
agravada em decorrência de recusa à realização de
procedimento médico necessário. 5. Agravo interno a que
se nega provimento”. (AgInt no AREsp 1001663 / RJ, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
16/02/2017, DJe 07/03/2017).
Caracterizado, pois, o dano moral, sua reparação, conforme
relatoria de Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
“(...) acaba por se perfazer mediante recomposição, ou

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seja, através da fixação de valor em pecúnia, forma de
tentar minorar a contrariedade vivenciada, cujo montante
há de ser compatível à extensão do dano causado, ao
abalo
psíquico
suportado,
sem
dar
ensejo
ao
enriquecimento sem causa, bem como ostentar feitio de
reprimenda ao responsável pela ocorrência fática, para
que em tal conduta não venha a reincidir, devendo ser de
igual modo ponderada a situação econômica de ambas
as partes” (AgInt no AREsp 925.161/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/10/2016, DJe 08/11/2016).
Desta forma, ponderando-se as particularidades do caso
concreto, o grau de reprobabilidade da conduta discutida, a
extensão
dos
danos
causados
à
autora,
e
a
condição
socioeconômica das partes fica mantido o quantum indenizatório
em R$ 10.000,00, quantia suficiente para compensar o sofrimento
experimentado, sem gerar enriquecimento sem causa, e alertar o
fornecedor sobre a necessidade de buscar alternativas para evitar a
repetição de eventos danosos como o tratado nos autos.
Por fim tem razão a parte autora em reclamar da
sucumbência recíproca. Incide, no caso, a Súmula no 326 do STJ
que preconiza que “Na ação de indenização por dano moral, a
condenação em montante inferior ao postulado na inicial não
implica sucumbência recíproca”.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso da
ré e dou parcial provimento ao recurso da autora para afastar a
sucumbência recíproca, ficando as custas e despesas processuais
a cargo exclusivo da ré, fixada a verba honorária em 15% do valor
da condenação, já considerado o trabalho realizado na fase
recursal.

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Rodolfo Pellizari
Relator

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VOTO No 48.575
APELAÇÃO CÍVEL No 1003865-61.2014.8.26.0248
3o JUIZ

: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTES
: UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A e SAMARA SOUZA
SILVA
APELADAS
: AS MESMAS
COMARCA

: INDAIATUBA 1a VARA CÍVEL
DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCIDO

Meu voto, permissa vênia da douta maioria, negava
provimento ao recurso da autora e dava provimento ao recurso da ré.
Na hipótese, trata-se de ação de indenização por danos
materiais e morais ajuizada por beneficiária de plano de saúde em virtude de demora
da requerida em autorizar a realização e o custeio de cirurgia de que necessitou, sob
a alegação da necessidade de apuração prévia do procedimento por junta médica
própria.
No caso, tenho que não configurados nem o dano
material e tampouco o dano moral.

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Como é cediço, a caracterização da responsabilidade
civil como há muito tempo já se firmou na doutrina e na jurisprudência incluídos
nessa noção tanto o dano material quanto o moral, exige, para que se reconheça a
existência de um dano indenizável, a conjugação de três fatores: dano, ilicitude e nexo
causal.
Ora, a operadora de plano de saúde requerida prestou
os serviços médico-hospitalares de que carecia a requerente, embora com alegada
demora, vez que
ao exercer regularmente prerrogativa sua
houve por bem
submeter previamente a necessidade do procedimento para apuração por junta
médica própria.
Se,
ao
final,
efetivamente
prestou
os
serviços
contratados, ainda que posteriormente à data esperada pela autora, a eventual
caracterização de sua responsabilidade pelo prejuízo material aventado pela paciente
reclamava, necessariamente, a comprovação do prejuízo patrimonial que sofreu a
demandante em face de alegada demora.
E ainda que não houvesse a ré tardado mais que o
esperado para autorizar a realização da cirurgia, não se pode afirmar,
peremptoriamente, que ainda assim a autora não teria remanescido afastada de suas
atividades habituais, com prejuízo de seus vencimentos justamente os quais busca
reaver, a título de prejuízo material.
Daí que não tinha por caracterizado o dano material à
falta quando menos de um de seus pressupostos constitutivos, qual seja, o nexo de
causalidade entre a alegada mora da requerida e o prejuízo supostamente sofrido
pela autora.
Quanto
ao
dano
moral,
tinha-o
igualmente
por
inexistente.
Como tive oportunidade de frisar em voto proferido na
Apelação Cível 374.877-4/0-00, da Comarca de São Paulo, para que se possibilite a
indenização por dano moral, é necessário que ocorram os mesmo pressupostos da
responsabilidade civil ou seja, o dano moral indenizável exige a conjugação de três
fatores: dano, ilicitude e nexo causal.
Mera suscetibilidade do eventual prejudicado isso não

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autoriza.
Advertia o Prof. ANTONIO CHAVES (“Tratado de Direito
Civil”, 3a. Ed. SP, RT, 1985, vol. III, pág. 637) que
“propugnar pela ampla ressarcibilidade do dano
moral não implica no reconhecimento de todo e
qualquer melindre, toda suscetibilidade acerbada,
toda exaltação do amor próprio, pretensamente
ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de
asas
de
uma
borboleta,
mimos,
escrúpulos,
delicadezas
excessivas,
ilusões
insignificantes
desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de
Pandora do Direito, centenas de milhares de
cruzeiros”.
Fosse bastante o quanto indicado para afastar a
pretensão, cumpre assentar que o comportamento ilícito da ré, alegada autora do
dano, é essencial para que se possa reconhecê-lo.
No dizer de Humberto Theodoro Júnior (“Dano Moral”, 4a
edição, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2001, p. 31):
“Mais do que qualquer outro tipo de indenização, a
reparação do dano moral há de ser imposta a partir
do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que
não visa a criar fonte injustificada de lucros e
vantagens sem causa”.
A indenização, nessas hipóteses, como assente doutrina
e jurisprudência, se justifica, de um lado, pela ideia de punição ao infrator, e, de outro,
uma compensação pelo dano suportado pelo comportamento daquele.
Aquele mesmo autor salienta que
“ ... ao condenar o ofensor a indenizá-lo a ordem
jurídica teria em mente não só o ressarcimento do
prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, mas
também estaria atuando uma sanção contra o

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culpado tendente a inibir ou desestimular a repetição
de situações semelhantes” (op. cit., p. 33).
E dois deles, quando menos, não se fazem presente,
quais sejam, o dano e a ilicitude do comportamento já que, repita-se, a submissão
do exame do cabimento da cirurgia a junta médica era direito da ré, regularmente
exercido.
Preconiza-se, outrossim, que
“O fundamento primário da reparação está, como
visto, no erro da conduta do agente, no seu
procedimento contrário à predeterminação da norma,
que condiz com a própria noção de culpa ou dolo. Se
o agente procede em termos contrários ao direito,
desfere
o
primeiro
impulso,
no
rumo
do
estabelecimento do dever de reparar...” (Caio Mario da
Silva Pereira, “Instituições de Direito Civil”, 8a. Ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1984, vol II, pág. 228).
Nem se perca, no mais das vezes, vinculado mesmo à
responsabilidade aquiliana, para os ilícitos penais, para as ofensas à imagem e honra,
dano estético, erro médico, etc.. Não, repita-se, mero inadimplemento contratual.
Com isso é bastante a conclusão de afastamento
também do dano moral.
Desse modo
respeitado, mais uma vez, o judicioso
posicionamento adotado pela douta maioria meu voto acolhia o recurso da requerida
e negava guarida àquele adesivo, aviado pela autora.
Assim se orienta meu voto, permissa vênia da douta
maioria.
Vito Guglielmi
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
12
Acórdãos
Eletrônicos
RODOLFO PELLIZARI
12904E5F
13
16
Declarações de
Votos
VITO JOSE GUGLIELMI
12A24B1F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003865-61.2014.8.26.0248 e o código de confirmação da tabela acima.