Tribunal: TJSP
Processo: 2170753-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Anulatória de crédito tributário lançado em Auto de Infração e Imposição de Multa, não deferiu medida "initio litis" para suspensão da exigibilidade de crédito tributário (ICMS). Alegações da autora-agravante que não se lastreiam por ora em prova inequívoca e que não ensejavam realmente a medida de forma incondicionada. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2170753-58.2020.8.26.0000, da Comarca de Porto Ferreira, em que é agravante
TRANSPORTES FERREIRENSE EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2170753-58.2020.8.26.0000 -Voto no 43.062.
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VOTO No 43.062
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2170753-58.2020.8.26.0000, de Porto Ferreira
AGRAVANTE: TRANSPORTES FERREIRENSE EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ 1a INSTÂNCIA: RAYAN VASCONCELOS BEZERRA
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Anulatória de
crédito tributário lançado em Auto de Infração e Imposição de
Multa, não deferiu medida “initio litis” para suspensão da
exigibilidade de crédito tributário (ICMS). Alegações da autora-
agravante que não se lastreiam por ora em prova inequívoca e
que
não
ensejavam
realmente
a
medida
de
forma
incondicionada. Recurso improvido.
I.
Agravo
de
Instrumento
interposto
por
TRANSPORTES FERREIRENSE EIRELI contra R. decisão do D. Juízo de Direito da 1a
Vara da Comarca de Porto Ferreira, que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal movida
contra o ESTADO DE SÃO PAULO (processo no 1000991-03.2020.8.26.0472), deferiu
apenas em parte o pedido de tutela provisória de urgência “para determinar à FESP o
recálculo da dívida relativa ao AIIM n. 4.133.257-0, aplicando-se a taxa SELIC para
cômputo dos juros de mora e limitando-se a multa ao percentual de 100% do imposto
devido.” (fls. 27/29 destes autos fls. 58/60 dos autos principais). Denegou-a na parte em
que se postulou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no AIIM no
4.133.257-0, datado de 22 de abril de 2.020.
Nas razões, assinala ter adquirido combustíveis de outra empresa, com
emissão de notas fiscais devidamente escrituradas no livro de entrada. No entanto, o
Fisco considerou ter havido simulação nas operações e lavrou o AIIM no 4.133.257-0, em
razão do creditamento indevido de ICMS. Pede o acolhimento do recurso, com a
antecipação da tutela recursal, para ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário, uma
vez que “a probabilidade do direito encontra-se evidenciada justamente em razão da
inequívoca iliquidez e inexigibilidade que se reveste o crédito tributário em questão,
porquanto reconhecida, pelo d. Juízo a quo, a inclusão de valores referentes à multa
punitiva em patamares que violam princípios constitucionais e jurisprudência pacificada,

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tendo sido inclusive determinado seu recálculo.” (literal - fls. 10), enquanto o perigo de
dano encontra-se evidenciado “diante da possibilidade da agravante ser compelida ao
pagamento do crédito fiscal indevido, situação que causará prejuízos imensuráveis à
atividade da mesma, além do risco de ter seu nome inscrito no CADIN e, ainda, sofrer
execução fiscal, com bloqueios de ativos financeiros, caso deixe de cumprir a exigência
da requerida e, o pior, suportar processo criminal.” (textual - fls. 11). Este, em síntese, o
relatório.
II.
O
agravo
comporta
julgamento
imediato,
independentemente de ulteriores providências, diante da solução adotada.
Trata-se de Ação Anulatória na qual a agravante, contribuinte de ICMS,
busca o reconhecimento da ilegalidade da multa fixada no AIIM no 4.133.257-0, lavrado
em 22 de abril de 2.020 em virtude de suposto creditamento indevido de ICMS (fls. 60/62
destes autos - fls. 30/32 dos autos principais). Pede a antecipação de tutela para
suspensão integral da exigibilidade do título, com determinação para que a requerida se
abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o crédito fiscal.
Sobreveio a decisão impugnada, a seguir parcialmente reproduzida (fls.
27/29 destes autos fls. 58/60 dos autos principais):
“Vistos.
(...)
Como é cediço a tutela de urgência prevista pelo art. 300 do Código de
Processo Civil tem como escopo antecipar os efeitos da tutela em favor da parte que
demonstre a probabilidade do direito, assim como o perigo da ineficácia do provimento final
pelo decurso do tempo.
Por oportuno, afigura-se pertinente a citação da seguinte doutrina de Luiz
Guilherme Marinoni acerca da inovação legislativa promovida pelo NCPC quanto ao primeiro
requisito acima exposto:
“No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência
de 'prova inequívoca' capaz de convencer o juiz a respeito da 'verossimilhança da alegação',
expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu,

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contudo, abandoná-las, dando preferência o conceito de probabilidade do direito. Com isso, o
legislador. procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição
sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios
incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o
esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica
antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela que surge da
confrontação das alegações e das provas com os. elementos disponíveis nos autos, sendo
provável a hipótese. que encontra maior grau de confirmação e. menor grau de. refutação
nesses elementos. O juiz tem. que se convencer de que o direito é provável para conceder a
tutela provisória.”.(Novo. Código de Processo Civil Comentado. 2a ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 2016 P.382).
Refletindo essa lição sobre o caso vertente, tem-se que a exposição realizada
na peça inicial não encontra substrato probatório nos documentos de fls. 33/44. Isso porque
inexistem claros indícios de que as operações foram concretizadas, restando incólume a
presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo atacado.
Nesse sentido, ausente a plausibilidade do direito invocado, afigura-se
indevida a concessão da tutela de urgência requerida quanto ao. pedido de suspensão do
débito tributário.
Contudo, afigura-se possível o deferimento da medida no que tange à
determinação do recálculo pela Fazenda dos juros de mora e da multa aplicada à autora em
razão da autuação em debate, por terem sido cobradas em desacordo com o entendimento do
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. e com os precedentes do STF.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO em face de decisão que, em anulatória de débito.
fiscal, indeferiu medida liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito. tributário.
Descabimento. É indispensável que haja a verificação do alegado ao longo da instrução da
ação anulatória, com a vinda de mais elementos de convicção. Insurgência contra ato
administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade. Presunção não
infirmada. Necessidade de amadurecimento da causa Ausência de depósito integral da
dívida, descabendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151,
II, do CTN Por outro lado, há provável cobrança de juros além do montante efetivamente
devido. Incidência da decisão proferida pelo Órgão Especial desteTribunal, no sentido da
ilegalidade de juros que superem a taxa SELIC. Quanto à multa, verifica-se exigência acima
de 100% do valor do tributo. O caráter confiscatório da sanção é vedado pela Constituição
Federal, nos termos do art.150, IV. Precedente do STF e desta C. Câmara Decisão reformada
apenas para o recálculo da dívida, com limitação da multa ao percentual de 100% do imposto.
devido e contagem dos juros com base na taxa SELIC. AGRAVO PARCIALMENTE

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PROVIDO.(AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2253004-70.2019.8.26.0000 da 13a Câmara de
Direito Público- AGRAVANTE: TRANSPORTES FERREIRENSE EIRELI - AGRAVADO: ESTADO
DE SÃO PAULO Relatora: ISABEL COGAN)
Isso posto, DEFIRO parcialmente a tutela de urgência para determinar à FESP o
recálculo da dívida relativa ao AIIM n. 4.133.257-0, aplicando-se a taxa SELIC para cômputo
dos juros de mora e limitando-se a multa ao percentual de 100% do imposto devido.
(...)
Intimem-se e diligencie-se."
Foram postos embargos de declaração pela Fazenda do Estado sobrevindo
a r. decisão de fls. 98/99 dos autos principais (fls. 116/117 destes autos), do seguinte teor:
“Vistos.
Fls.63/64: Embargos de declaração opostos por Fazenda Pública do Estado de
São Paulo, em face da decisão de fls.58/60 que deferiu parcialmente a tutela de urgência.
A embargante afirma haver obscuridade na decisão, à medida que a aplicação
da Taxa Selic para apuração dos juros moratórios não foi pedida pela autora.
A embargada se manifestou, argumentando que a decisão não padece de
qualquer vício, tendo se valido de instrumento recursal inadequado (fls.76/78). É a síntese do
necessário.
Fundamento e decido.
Conheço dos embargos de declaração, posto que tempestivos.
No mérito, reconheço a obscuridade da decisão embargada no tópico que
deferiu a tutela para que a Fazenda procedesse ao recálculo dos juros de mora, aplicando-se
a taxa Selic, uma vez que, no caso específico destes autos, não houve pedido
correspondente na inicial.
Ante ao exposto, acolho os embargos de declaração, para revogar a tutela
deferida no tópico embargado, ficando mantida a decisão quanto à determinação da limitação
da multa ao percentual de 100% do imposto devido.
Comunique -se a presente decisão ao Exmo. Desembargador Relator do agravo
de instrumento interposto pela autora (AI2170753-58.2020.8.26.0000), servindo a presente
como ofício.
(...)
Intimem-se.”

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Não há, no presente recurso, indício de que se mostre desacertada a r.
decisão, observando-se que se está em sede de cognição inaugural e provisória, voltada
unicamente ao pretendido deferimento de liminar antecipatória, com apoio no artigo 300
do CPC. Induvidoso que não há elementos suficientes para a pretendida suspensão da
exigibilidade do crédito tributário nesta fase processual.
Sem embargo da inviabilidade de se antecipar nesta sede discussão própria
do mérito da lide, não se perde de vista que a espécie dos autos não se amolda à mais
frequente hipótese de creditamento de ICMS destacado em notas fiscais de aquisição de
empresas fornecedoras posteriormente declaradas inidôneas pelo Fisco. No caso dos
autos, a imputação fiscal é mais abrangente, e aponta para o fato de que as operações de
aquisição de combustível (óleo diesel) que lastrearam a autuação não existiram. E,
segundo se lê do auto de infração, a empresa fornecedora (P H D Auto Posto Ltda.)
cujas inscrições estaduais foram cassadas não possuía capacidade, tampouco estrutura
para a venda da quantidade de combustível constante das notas fiscais de venda à
autora.
Mesmo limitada a multa ao montante do imposto, remanesce a cobrança em
relação ao principal. Não há motivo para que a suspensão integral do crédito tributário não
fique condicionada ao depósito integral e em dinheiro a que alude o artigo 151, inciso II,
do Código Tributário Nacional (Súmula 112 do STJ).
Mantém-se, dessa maneira, a r. decisão agravada.
III.
Por todo o exposto, negam provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.

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