Tribunal: TJSP
Processo: 1002186-58.2015.8.26.0323
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SÍNDROME DA APNEIA OBSTRUTIVA DO SONO – FORNECIMENTO DE APARELHO CPAP – CABIMENTO.
Em atendimento a preceito constitucional (artigos 5o e 196 da CF) é direito do paciente com doença crônica obter o fornecimento de medicamento/aparelho prescrito pelo médico, mesmo que não esteja padronizado na rede pública de saúde – Hipótese que não se enquadra no decidido

Ementa:
APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SÍNDROME DA APNEIA OBSTRUTIVA DO SONO – FORNECIMENTO DE APARELHO CPAP – CABIMENTO.
Em atendimento a preceito constitucional (artigos 5o e 196 da CF) é direito do paciente com doença crônica obter o fornecimento de medicamento/aparelho prescrito pelo médico, mesmo que não esteja padronizado na rede pública de saúde – Hipótese que não se enquadra no decidido pelo STJ nos autos do REsp. no 1.657.156-RJ, submetido ao rito dos repetitivos (Tema 106). Obrigação dos órgãos públicos de garantir atendimento salutar a quem deles necessitar.
Decisão mantida.
Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614486
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002186-58.2015.8.26.0323, da Comarca de Lorena, em que são apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE LORENA e ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado JOAO FRANCISCO DO NASCIMENTO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
DANILO PANIZZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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MK Apelação / Remessa Necessária no 1002186-58.2015.8.26.0323 -Voto no 36.157 JV 2
Apelação no 1002186-58.2015.8.26.0323
Apelante: Prefeitura Municipal de Lorena e Outro
Apelado: João Francisco do Nascimento
Juíza sentenciante: Vanessa Pereira da Silva
Voto no 36.157
APELAÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER

SÍNDROME DA APNEIA OBSTRUTIVA DO SONO
FORNECIMENTO
DE
APARELHO
CPAP

CABIMENTO.
Em atendimento a preceito constitucional (artigos 5o
e 196 da CF) é direito do paciente com doença crônica
obter o fornecimento de medicamento/aparelho prescrito
pelo médico, mesmo que não esteja padronizado na rede
pública de saúde Hipótese que não se enquadra no
decidido pelo STJ nos autos do REsp. no 1.657.156-RJ,
submetido ao rito dos repetitivos (Tema 106). Obrigação
dos órgãos públicos de garantir atendimento salutar a
quem deles necessitar.
Decisão mantida.
Recursos desprovidos.
Vistos.
João Francisco do Nascimento propôs ação de obrigação de
fazer cumulada com pedido de tutela antecipada contra a Fazenda do Estado
de São Paulo e Município de Lorena, perante o Juízo da 2a Vara Cível
daquela Comarca, sustentando sofrer de Síndrome da Apnéia e Hipopnéia
Obstrutiva do Sono, de grave intensidade (CID G47.3), objetivando o

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fornecimento gratuito do equipamento denominado "CPAP", indicado pelo
médico, posto que não tem condições econômicas de adquiri-los. Pede a
tutela antecipada e o provimento da ação.
O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fls. 42).
A r. sentença de fls. 175/178, na forma do art. 487, I, CPC,
julgou procedente o pedido deduzido na inicial para condenar os requeridos
ao fornecimento do aparelho CPAP com pressão titulada em 8 cm H2O e
máscara nasal tamanho G, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais -
multa não diária) em caso de descumprimento, mediante apresentação de
receituário médico semestral pelo autor, consignando-se que a entrega se dá
de forma precária, permanecendo em poder da parte interessada enquanto
perdurar sua necessidade, atestada por profissional competente. Ressaltou que
é responsabilidade do paciente ou do familiar (conforme a hipótese)
comunicar à unidade dispensadora do equipamento eventual suspensão do
uso, mudança de endereço ou óbito da parte. O réu é isento de custas e taxa
judiciária, mas deve pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da
causa, deixando de recorrer de ofício.
A Prefeitura de Lorena apelou a partir de fls. 182, pugnando
pela realização de nova perícia; necessidade de observância dos limites dos
recursos públicos, ao Programa de Governo, decisão do julgamento do
Recurso Especial no 1.657.156 e comprovação da imprescindibilidade do
aparelho requerido. Pede reforma e provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 196/207.
Após a distribuição dos autos a esta Relatoria, a Fazenda do
Estado apresentou recurso de apelação (fls. 211/222), por não ter sido
intimada da r. sentença, via Portal Eletrônico, pelo Juízo a quo, sustentando
que o Estado não nega atendimento ao mal acometido pelo autor, em caráter

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excepcional, pois está fora da lista do SUS; o fornecimento do aparelho
representa
risco
ao
orçamento
público,
devendo
ser
afastada
a
obrigatoriedade imposta; subsidiariamente, requer a exclusão da multa fixada
ou sua redução, com limitação em 30 dias para aplicação e exigência, bem
como prazo suplementar para cumprimento da obrigação. Pede provimento.
Houve devolução de prazo, dada a tempestividade do recurso,
com intimação do apelado, nos termos do art. 1.010, § 1o, do CPC.
Contrarrazões às fls. 236/246.
É o relatório.
Pelo depreendido dos autos, a questão é exclusivamente de
direito, sendo certo que o contexto de ordem fática está adstrito aos
documentos e provas já existentes nos autos, propiciando o conhecimento de
plano da matéria.
Inicialmente, convém salientar que a tese firmada no
julgamento dos embargos de declaração no REsp n. 1.657.156/RJ, rel. Min.
Benedito Gonçalves Tema 106, publicada no DJe de 21/9/2018, concluiu,
para os fins do disposto no art. 1.041, do CPC que “A concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamente na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência”.

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Observando, quanto aos processos que não atendem aos
critérios fixados, “Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que
os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente
quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018”, conforme trecho do acórdão dos embargos
de declaração publicado no DJe de 21/9/2018.
Nesse contexto, tendo em vista que a presente ação está
direcionada a realização de tratamento, não a medicamentos, a situação não se
enquadra na hipótese por não incorporação na tabela do SUS, determinado
pelo julgado no REsp no 1.657.156/RJ, observando, ainda, a data da
distribuição da ação (30.11.2015).
No que tange à preliminar suscitada pela Municipalidade
acerca da necessidade de realização de nova perícia deve ser afastada.
A conclusão do sr. perito é clara e objetiva, conforme se
observa do laudo pericial às fls. 127/138 e complementado após impugnação
manifestada pela Municipalidade (fls. 144/145), acerca do aparelho CPAP ser
o mais indicado para o caso do autor. Ademais, o laudo pericial respondeu ao
ponto controvertido fixado em despacho saneador (fls. 104), que deferiu às
partes, além da apresentação de quesitos, a indicação de assistentes técnicos,
o que não foi observado pela apelante, deixando de apresentar embasamento
de profissional da área da saúde para refutar o laudo judicial.
Superada a questão preliminar, passa-se a análise do mérito.
Com efeito, restou confirmado nos autos que o autor é
portador da Síndrome da Apnéia e Hipopnéia Obstrutiva do Sono de grave
intensidade (CID G47.3), necessitando do equipamento denominado "CPAP".
Assim, objetiva o fornecimento gratuito de tal aparelho, ora elencado em peça
inaugural, indicado pelo médico que o assiste, pertencente à rede municipal

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de saúde de Lorena (fls. 19 e 21), posto que não tem condições econômicas
de adquiri-lo.
Com efeito, é responsabilidade do Poder Público dar
atendimento ao autor em face do cumprimento do que lhe incumbe o encargo
decorrente do disposto no artigo 196, da CF que determina:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Portanto, houve suficiente demonstração por parte do apelado,
exigindo pronto atendimento, o que justifica o acolhimento de seu pedido,
cabendo ao Poder Público dar o tratamento adequado e durante o período em
que se fizer necessário, sob pena de ofensa ao maior princípio consagrado
pela Carta Magna, qual seja, o direito à vida, art. 5o, caput, haja vista que a
ausência da cirurgia pode colocar em risco a vida da paciente ou agravar o
seu quadro de saúde.
Outrora, irrelevante a discussão a respeito de quem é a
responsabilidade direta para o fornecimento do tratamento e/ou fornecimento
de aparelho se deste ou daquele órgão público ou da Administração Direta,
pois, esta é uma matéria adstrita ao contexto orçamentário e neste campo é
que se farão, se devidas, as possíveis compensações.
Ademais, há plena consonância com a previsão contida na Lei
Complementar Estadual no 791/95 (Código de Saúde Estadual). Portanto, é
indiferente ao cidadão necessitado a qual ente público coube o encargo do
fornecimento, até porque a Constituição Federal dispõe no art. 23, II, sobre a
competência comum dos entes federados em prestar atendimento à saúde da

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população.
Desta forma, não há que se falar em violação ao princípio da
supremacia do interesse público ou ao princípio da legalidade da despesa
pública, posto que o direito à saúde sobrepõe-se a qualquer princípio de
ordem econômica ou administrativa.
Como bem salientou o ilustre Desembargador Franco
Cocuzza, no julgamento da Apelação Cível no 380.742.5/7, ocorrido em
11.8.2005:
“Negar o medicamento necessário ao tratamento do apelado é
o mesmo que condená-lo a uma pena de morte que nem mesmo é aplicada
aos criminosos em nosso país. Podendo, ainda, acarretar-lhe senão sua
morte, o agravamento da doença.
Altamente elogiável e bem fundamentada a atitude do juiz de
primeira instância que deferiu a liminar e posteriormente em sentença tornou-
a definitiva, mencionando inclusive que 'que não é possível admitir-se num
Estado Democrático de Direito, como o nosso, o condicionamento do
fornecimento de medicamentos e equipamentos ou a realização de exames
às pessoas com doenças graves, ao cumprimento de etapa burocrática de
inclusão na lista do Ministério da Saúde, e sua disponibilidade para
distribuição somente após estarem padronizados.”
A questão dos autos já foi objeto de apreciação pelo eminente
Ministro CELSO DE MELLO que assim se manifestou:
'O direito à saúde
além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer
que seja a esfera constitucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde

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da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável
comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz
bem jurídico constitucionalmente tutelado, cuja integridade deve velar, de
maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal)
políticas sociais e econômicas que visem garantir a plena consecução dos
objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República.' (RE
271.286/RS).”
Por fim, eventual arguição sobre a necessidade de previsão
orçamentária não elide o direito da apelada em obter medicação necessária,
vez que a relevância do direito ora discutido, vida, sobrepõe-se às questões
orçamentárias.
Como bem consignou o douto Desembargador Moreira de
Carvalho:
“A previsão orçamentária é feita para as despesas ordinárias.
A Administração Pública deve suportar determinados gastos não previstos
especificamente, mas que constituem sua responsabilidade. É assim, por
exemplo, com relação às calamidades públicas derivadas de força maior.
Neste caso, a vida e a saúde humana devem ter especial proteção do ente
público, até mesmo porque este é o interesse público primário, o bem
social'.” (Relator da Apelação Cível no 379.995-5/8-00, da Comarca de
Andradina, j. 8.8.2005)
Assim, em atendimento a preceito constitucional (artigos 5o e
196 CF) é direito do paciente com doença crônica obter o fornecimento de
tratamento/medicamento prescrito pelo médico, porquanto perfaz obrigação
dos órgãos públicos de garantir atendimento salutar a quem deles necessitar.
Por derradeiro, quanto ao reclamo da Fazenda do Estado no
que tange ao pleito subsidiário, pela redução/exclusão quanto à fixação da

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multa diária, também, não comporta acolhimento, considerando que
estabelecido em “R$ 1.000,00 (mil reais multa não diária).
Contudo, plausível a concessão do prazo de trinta dias para
cumprimento
Destarte, diante da mantença do resultado do julgamento, ora
em sede recursal, observado apenas o prazo para cumprimento, as vencidas
serão responsáveis pelo resgate dos honorários advocatícios recursais
arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da causa, aí incluída a majoração
legal prevista no art. 85, §§ 2o e 11, do NCPC.
Ante ao exposto, de acordo com o contexto acima esposado,
conclui-se lídima a r. decisão proferida pela nobre Magistrada de primeiro
grau que deve prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos,
admitidos os prequestionamentos dos dispositivos legais e constitucionais
passíveis de argumentação.
Com isto, nega-se provimento aos recursos.
DANILO PANIZZA
Relator