Tribunal: TJSP
Processo: 1000603-92.2015.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Tributário – embargos à execução – auto de infração e imposição de multa - creditamento de valores a título de ressarcimento do imposto retido a maior – inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido de ICMS – cômputo do prazo conforme art. 173, I, do CTN – precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça – ausência de afronta ao julgamento do REsp no

Ementa:
Tributário – embargos à execução – auto de infração e imposição de multa - creditamento de valores a título de ressarcimento do imposto retido a maior – inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido de ICMS – cômputo do prazo conforme art. 173, I, do CTN – precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça – ausência de afronta ao julgamento do REsp no 973.733/SC, Tema no 163 do A. STJ - base da autuação do lançamento do crédito que está na ausência de pagamento e na falta de lastro para o creditamento, não em pagamento a menor de ICMS, com parte antecipada – Descumprimento de obrigação acessória – laudo pericial inconclusivo – prevalência da presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação fiscal – comprovação da legitimidade do creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15 – constatada a desconformidade dos documentos com relação à Portaria CAT 17/99 – mantença da multa pelo descumprimento da obrigação acessória - impossibilidade de fixação do termo inicial dos juros de mora na data do fato gerador - vencimento da obrigação tributária, determinada de forma expressa no 21° dia do mês subsequente ao período de apuração - multa confiscatória caracterizada - redução da multa punitiva superior a 100% do valor do tributo – inconstitucionalidade da taxa de juros aplicada consoante Lei 13.918/09 - recursos e remessa necessária providos em parte

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000716613
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000603-92.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram parcial provimento aos recursos e ao reexame
necessário. V.U. Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1000603-92.2015.8.26.0014
Apelantes/Apelados:
Companhia
Brasileira
de
Distribuição e Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: Vara das Execuções Fiscais Estaduais
Juíza prolatora: Dra. Roberta de Moraes Prado
TJSP (voto no 17088)
Tributário embargos à execução auto de infração
e imposição de multa - creditamento de valores a
título de ressarcimento do imposto retido a maior
inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao
creditamento indevido de ICMS cômputo do prazo
conforme art. 173, I, do CTN precedentes do A. STJ
e deste E. Tribunal de Justiça ausência de afronta
ao julgamento do REsp no 973.733/SC, Tema no 163
do A. STJ - base da autuação do lançamento do
crédito que está na ausência de pagamento e na
falta de lastro para o creditamento, não em
pagamento a menor de ICMS, com parte antecipada
Descumprimento de obrigação acessória laudo
pericial inconclusivo – prevalência da presunção de
veracidade e legalidade que recai sobre a autuação
fiscal

comprovação
da
legitimidade
do
creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos
termos do art. 373, I, do CPC/15 constatada a
desconformidade dos documentos com relação à
Portaria CAT 17/99
mantença da multa pelo
descumprimento
da
obrigação
acessória
-
impossibilidade de fixação do termo inicial dos juros
de mora na data do fato gerador - vencimento da
obrigação
tributária,
determinada
de
forma
expressa no 21° dia do mês subsequente ao período
de apuração - multa confiscatória caracterizada -
redução da multa punitiva superior a 100% do valor

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do tributo inconstitucionalidade da taxa de juros
aplicada consoante Lei 13.918/09 - recursos e
remessa necessária providos em parte
Apelações cíveis manejadas por Companhia
Brasileira de Distribuição e pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo nos autos de embargos à execução fiscal, os quais tramitaram na
Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca de São Paulo, cujos
pedidos foram julgados parcialmente procedentes para reconhecer a
decadência dos créditos cujos fatos geradores são anteriores a
08/06/2006 e determinar a retificação do termo inicial de cômputo dos
juros de mora do AIIM no 3.152.887-9 para o dia 21 do mês subsequente
ao da apuração de cada fato gerador. As partes foram condenadas ao
pagamento de honorários advocatícios arbitrados por equidade, em R$
3.000,00 (três mil reais) em favor da embargante e R$ 10.000,00 (dez mil
reais) em favor da embargada.
Vindica
a
Companhia
Brasileira
de
Distribuição
a
desconstituição
da
r.
sentença,
suscitando
preliminarmente nulidade ante a omissão dos fundamentos que
motivaram o afastamento das provas apresentadas pela parte autora,
além da desconsideração da conclusão do laudo pericial. Aponta a
existência de precedentes desta E. Corte reconhecendo a regularidade
de aproveitamento dos créditos extemporâneos avaliados por perícia
judicial análoga aos autos. No mérito, pretende o reconhecimento da
nulidade da CDA, com a extinção do executivo fiscal, vez que o crédito

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tributário teria sido constituído com base em presunção. Ademais,
tratando-se a Portaria CAT no 17/99 de norma de natureza
procedimental, a correspondente inobservância não poderia servir como
justificativa para a glosa integral do crédito do imposto. Pontua que a
autuação decorre exclusivamente da inobservância de requisito formal
previsto no art. 4o do referido normativo, qual seja, a suposta falta de
entrega dos arquivos magnéticos em determinado formato.
Subsidiariamente, requer o afastamento da
multa, em razão da ilegalidade da capitulação, ou ao menos redução do
respectivo montante, porquanto revestida de caráter confiscatório.
Postula ainda seja afastada a incidência de multa sobre os juros
calculados até a data da lavratura do auto de infração, dado que não
verificada a mora; bem como sejam excluídos os juros inconstitucionais
previstos pela Lei 13.918/2009, aplicando-se em substituição da taxa
SELIC.
Doutro turno, apela a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo pugnando pela reforma do julgado, ao sustentar
que não houve o transcurso do prazo decadencial na forma do artigo
173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Alega que a referência base
do auto de infração mais antiga é de janeiro de 2006 e a lavratura do
auto se deu em 08/06/2011, a evidenciar que o prazo decadencial
ocorreria apenas em janeiro de 2012.

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Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 488/490 e 492/495).
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se admitida a remessa necessária em
virtude do valor da causa ser superior a 500 salários mínimos, nos
termos do art. 496, § 3o, II, do CPC/2015.
Embargos à execução manejados com vistas ao
cancelamento do AIIM no 3.152.887-9 (CDA no 1.152.704.011), lavrado em
virtude de creditamento indevido de ICMS, com imposição de multa sob o
valor total histórico de R$ 611.140,24.
Após regular processamento, houve realização
de perícia contábil (fls. 354/439) e a juntada do correspondente laudo,
manifestaram-se as partes (fls. 450/461 e 513/514).
Sobreveio a sentença que julgou parcialmente
procedentes os pedidos, notadamente diante da constatação de que “(...)
Sequer perícia seria necessário realizar: a não apresentação dos documentos

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nos termos da legislação tributária equivale à sua não apresentação,
legitimando a autuação procedida. Sim, pois a inafastabilidade da jurisdição,
garantida pela Carta Magna (art. 5o, inciso XXXV), não se presta a, por via
oblíqua, eximir o contribuinte de atender às normas de regência (no caso, a
Portaria CAT 99/05), com a juntada de documentos que não apresentou
tempestivamente
à
autoridade
fiscal,
para
buscar
comprovar
extemporaneamente, por perícia, o que não comprovou administrativamente.
Ainda que assim não fosse, a falta de razão da
embargante evidenciou-se ainda mais durante a instrução. Opôs os embargos
e requereu a produção de prova pericial, que foi deferida. Todavia,
espantosamente, instada pelo expert a apresentar os documentos que afirmou
ter à comprovação de seu direito, quedou-se inerte, prejudicando qualquer
análise da tese que sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu,
por sua própria desídia.
E, embora seja certo que, quando do início da
atividade fiscalizatória, não havia questionamento quanto à idoneidade da
escrituração da embargante, não menos certo é que, uma vez autuada
exatamente pela desconformidade desta escrituração, e tendo o ato
administrativo presunção de legitimidade e veracidade, em juízo, tinha e tem a
parte o ônus de provar o contrário (art. 373, inciso I, do Código de Processo
Civil)...”
Desafiando a sentença, apelam as partes nos
termos supra relatados.

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Em que pese aos fundamentos recursais, a r.
sentença comporta alteração apenas quanto à decadência de parte do
débito, à caracterização de multa confiscatória e à incidência de juros
inconstitucionais nos termos da Lei Estadual no 13.918/09.
Quanto ao reconhecimento da decadência
parcial dos débitos originários de fatos geradores ocorridos anteriormente
a 08/06/2006, constata-se que o AIIM impugnado engloba o creditamento
indevido de ICMS cujos fatos geradores ocorreram no período de janeiro
de 2006 a dezembro de 2008. O AIIM foi lavrado em 08/06/2011.
Com razão o Fisco ao sustentar que o prazo
decadencial para cobrança dos créditos tributários em tela tem como
termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Malgrado a autora defenda a ocorrência da
decadência dos débitos originários de fatos geradores ocorridos
anteriormente a 08/06/2006, aduzindo que a decadência atinente ao
creditamento respeita os critérios do art. 150, IV, do Estatuto Tributário,
fato é que, nestas hipóteses, o dispositivo aplicável ao caso é o art. 173,
I, do CTN.

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Ora, sabe-se que a lavratura do AIIM, com a
notificação do contribuinte, corresponde ao lançamento do crédito
tributário. Isso porque, nos termos do art. 142 do CTN, o lançamento é
classificado como sendo “o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível”, certo que tudo isto foi aperfeiçoado justamente com o Auto de
Infração e Imposição de Multa, a partir de quando constituído o crédito
tributário, referente ao ao creditamento realizado indevidamente.
A errônea apropriação de crédito fiscal não
poderia ser homologada, sendo enquadrada na mesma modalidade de
tributo não-declarado e não-pago, restando evidente a não-
caracterização da decadência no caso concreto, porquanto, para,
também, nesta conjectura, aplicar-se-á a disciplina do art. 173, I, do
CTN, que evidencia que o prazo de cinco anos é contado do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
Assim, tendo em vista que a apropriação
indevida foi verificada somente após investigação da Administração
Tributária, não pode se falar em decurso do lustro legal.

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A
ratificar
tal
entendimento,
iterativa
a
jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, acompanhando o
entendimento do A. STJ:
AGRAVO DE INSTRUMENTO em face de decisão que,
em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-
executividade para reconhecimento da decadência.
ICMS - Creditamento indevido. Lançamento de ofício
do tributo pelo Fisco em razão da inobservância dos
deveres legais pelo contribuinte. Jurisprudência do
C. STJ que reconhece a aplicabilidade do art. 173, I,
do CTN ao caso. Inocorrência da decadência do
crédito
tributário.
Decisão
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2020294-49.2017.8.26.0000; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Sertãozinho - Setor
das Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 08/05/2017; Data de
Registro: 08/05/2017)
EXECUÇÃO FISCAL. Exceção de pré-executividade.
AIIM no 3.163.545-3 de 16-12-2011. Crédito indevido
de ICMS. Decadência.
1. Decadência. O Estado
cobra o imposto não declarado e não pago ante a
errônea apropriação de crédito fiscal; se não foi
declarado nem pago, nada há a homologar, a afastar
a aplicação do art. 150, § 4o do CPC (AgRg no REsp
no 1.145.116-PR, STJ, 1a Turma, 22-4-2014, Rel. Og
Fernandes). A hipótese cuida do lançamento previsto
no art. 142 ou 149 do CTN, decorrente de
levantamento
fiscal
procedido
pela
autoridade
tributária, cujo prazo se conta do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do
CTN. Tributo relativo aos meses de janeiro, fevereiro,
março e abril 2006; prazo decadencial contado de
1-1-2007 a 31-12-2011; auto de infração lavrado em
16-12-2011. Decadência não consumada.
Agravo
desprovido. (AI no 2198312-29.2016.8.26.0000, Relator(a): Torres
de Carvalho; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Data do julgamento: 17/10/2016; Data de registro:
17/10/2016)

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS

Creditamento
indevido
-
Auto
de
Infração
e
Imposição de Multa
Mercadorias adquiridas de
empresas de pequeno porte e microempresas

Regime
tributário
diferenciado
-
Ausência
de
previsão na Lei no 10.086/98 - Decadência
Não
ocorrência Prazo decadencial de 5 anos contado
do primeiro dia do exercício seguinte do lançamento
Inteligência do artigo 173, I, do Código Tributário
Nacional - Multa punitiva cobrada em razão do
inadimplemento do débito fiscal não possui caráter
confiscatório Juros moratórios determinados pela
Lei Estadual no 13.918/2009 Inconstitucionalidade
Decisão do órgão Especial deste Egrégio Tribunal
de Justiça no sentido de atribuir interpretação
conforme a Constituição Federal, de modo que os
juros moratórios tenham como limite a taxa SELIC
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000
Recurso não provido.
(Apelação no 0150867-79.2012.8.26.0100, Relator(a): Magalhães
Coelho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 03/10/2016; Data de registro:
13/10/2016)
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Creditamento indevido. Decadência não ocorrida.
Aplicabilidade do art. 173, I, do CTN, de acordo com a
jurisprudência
consolidada
do
STJ.
Multa
corretamente aplicada. Abusividade não configurada.
Inexistência
de
confisco.
Incidência
de
juros
moratórios sobre multa. Admissibilidade. Penalidade
que integra o crédito tributário. Juros de mora. Lei
Estadual 13.918/09. Cálculo que deve observar o
decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000.
Sentença
de
procedência.
Recursos
oficial
e
voluntário parcialmente providos, para julgar os
embargos procedentes em parte, limitados os juros
moratórios ao teto representado pela taxa SELIC e
alterada a distribuição dos ônus da sucumbência.
(Apelação no 8001039-97.2013.8.26.0014, Relator(a): Antonio Carlos
Villen; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 03/10/2016; Data de registro:
04/10/2016)

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TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA
PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no
sentido de que, havendo creditamento indevido de
ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o
lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN,
contando-se o prazo de cinco anos, a partir do
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do
fato imponível, donde se dessume a não ocorrência,
in casu, da decadência do direito de o Fisco lançar
os referidos créditos tributários.
2.
"Nos
tributos
sujeitos
a
lançamento
por
homologação, quando ocorre o recolhimento em
desconformidade com a legislação aplicável, deve a
autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício
(CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de
cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido feito
(art. 173, I, do CTN)." (REsp 973189/MG, Rel. Min.
Castro
Meira,
Segunda
Turma,
julgado
em
04/09/2007, DJ 19/09/2007, p. 262). Agravo regimental
improvido.
(AgRg
no
AREsp
76.977/RS,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012,
DJe 19/04/2012)
Não se ignora o julgamento do REsp no
973.733/SC (tema no 163), com a fixação da seguinte tese:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA
DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO
DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO
CTN.
APLICAÇÃO
CUMULATIVA
DOS
PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco

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constituir o crédito tributário (lançamento de ofício)
conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a
despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ
25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel.
Ministro
Teori
Albino
Zavascki,
julgado
em
22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005).
(...)
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido
ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008. (STJ, REsp no 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a
Seção, j. 12.8.2009 o grifo o foi por nós)
Nessa medida, verifica-se que os termos deste
aresto não estão em contradição com o quanto decidido pelo A. STJ no
precitado recurso especial representativo da controvérsia, pois a base da
autuação do lançamento do crédito está na ausência de pagamento e na
falta de lastro para o creditamento, não em pagamento a menor do ICMS,
com parte antecipada.
Não havendo, portanto, que se falar em
pagamento parcial do crédito tributário, devendo ser aplicado,
consequentemente, o disposto no art. 173, inciso I do CTN.

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Com efeito, o próprio E. STJ, no julgamento do
AgRG nos Embargos de Divergência em REsp 1.199.262-MG pontuou
que:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A
CONSTITUIÇÃO
DE
DÉBITO
PELA
FAZENDA
ESTADUAL.
PAGAMENTO
A
MENOR
EM
DECORRÊNCIA
DE
SUPOSTO
CREDITAMENTO
INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(RESP 973.733/SC).
1. Agravo regimental contra decisão que deu
provimento aos embargos de divergência pelos quais
a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da
contagem do lapso decadencial para o lançamento
de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito
de tributo sujeito a lançamento por homologação
pago a menor em decorrência de creditamento
indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob
a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o
entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica
aos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou, quando, a despeito da
previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos
de dolo, fraude ou simulação.
3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte
do
contribuinte,
o
prazo
decadencial
para
o
lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos
a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4o
do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta
Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir
da existência, ou não, de pagamento antecipado por
parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os
casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se
mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não
realizou o pagamento integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento

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indevido) nada mais é do que um crédito utilizado
pelo contribuinte decorrente da escrituração do
tributo apurado em determinado período (princípio
da não cumulatividade), que veio a ser recusada
(glosada) pela Administração. Se esse crédito
abarcasse todo o débito tributário a ponto de
dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia,
como visto, diante de uma situação excludente da
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso
especial foi claro ao consignar que houve pagamento
a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento
indevido.
Dessa
forma,
deve-se
observar o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg
nos
EREsp
1199262/MG,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe
07/11/2011 o grifo o foi por nós)
Nesse sentido, aduz o Des. Vicente de Abreu
Amadei, “como o AIIM teve por objeto o creditamento indevido do ICMS, nem
sequer há fato gerador, mas simplesmente apuração do regime de
compensação do imposto. Logo, inaplicável a regra do art. 150, §4o, do CTN”
(TJSP; Ag no 3002359-42.2018.8.26.0000; 1a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 27/09/2018).
Dessa forma, tendo o fato gerador mais antigo
ocorrido em janeiro de 2006, o termo a quo do prazo decadencial, na
forma do artigo 173, inciso I, do CTN, se iniciou em janeiro de 2007,
encerrando-se em 2012. Sendo assim, é cogente o afastamento da
decadência porquanto o AIIM fora lavrado em 2011, dentro do lustro
decadencial, reconhecendo-se a higidez da totalidade do crédito
objeto da exação.

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Afastada a ocorrência da decadência de parte
do crédito tributário, passa-se a analisar os pleitos recursais aventados
pela executada.
Preliminarmente, não se vislumbra quaisquer
das nulidades suscitadas pela embargante. De fato, foi assegurado o
exercício da ampla defesa e do contraditório, com produção de prova
técnica e enfrentamento de questão de mérito, perfazendo-se regular
prestação jurisdicional. Os demais argumentos suscitados, quais sejam,
a suposta desconsideração do laudo pericial e das provas apresentadas
pela parte autora, envolvem matéria que se confunde com o próprio
mérito recursal, de modo que serão analisadas em conjunto, a seguir.
Dessume-se dos autos que a produção de prova
pericial destinou-se a apurar a legitimidade do creditamento de ICMS
efetuado pela embargante no período discriminado no AIIM no 3.152.887-
9. Contudo, nos termos do referido laudo técnico, não restou comprovada
a legitimidade da origem do crédito.
Com efeito, o expert mencionou expressamente
que “(...) A CBD, por ocasião dos trabalhos de fiscalização, foi regularmente
notificada para apresentar o arquivo magnético de controle de estoques e seus
documentos correlatos nos moldes estabelecidos pela Portaria CAT no 17/99,

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referente ao período objeto do AIIM.
Conforme exposto no processo administrativo
(juntado em partes aos embargos), a CBD apresentou arquivo magnético “CD”
para atendimento da notificação.
Observa que este arquivo é submetido a análise
(leitura e tratamento) informações relativas à substituição tributária), que
analisa o arquivo gerado nos termos da Portaria em comento.
d) Ocorre que, para o período objeto do AIIM, o
valor apurado a título de ressarcimento do imposto nos arquivos magnéticos
da Portaria CAT no 17/99 é divergente do valor lançado como crédito do
imposto na GIA do respectivo período.
Assim, não há respaldo de documentos fiscais e
contábeis para demonstrar o VALOR EXATO do lançamento do crédito do
ICMS nas GIA's, tido como indevido pelo fisco, pois o valor lançado não é
aquele apurado pelos Demonstrativos Modelo 1 e 3 da CAT apresentados para
o respectivo período.
(...)
f) Desta forma, e considerando que apenas o
programa (software) fazendário próprio pode analisar os arquivos
magnéticos gerados nos termos da Portaria em comento, a perícia não pode
validar a integralidade dos valores apurados pelo demonstrativo Modelo 1

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transpassados para todos os períodos do “HISTÓRICO”.
(...)
Não obstante as notificações, a CBD apresentou
os arquivos magnéticos de controle de estoques previsto no artigo 4o da
Portaria CAT 17/99, com diversas inconsistências e dados incompletos, o
que impossibilitou a leitura e tratamento das informações neles
contidas, a fim de comprovar a origem e legitimidade dos créditos.” (fls.
354/439 o grifo o foi por nós)
O detalhado laudo pericial analisou todas as
informações apresentadas em arquivos eletrônicos pela embargante,
bem como a forma adotada para proceder ao creditamento de ICMS nas
operações respectivas. Nesse contexto, o laudo do expert não foi
conclusivo acerca da correção do aproveitamento dos créditos realizado
sem o preenchimento das condições exigidas pela lei para tanto, quais
sejam, “idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos
prazos e condições estabelecidos na legislação”, por força do art. 23 da
LCF 87/1996.
Os documentos acostados pela parte autora
viabilizaram um mero juízo de probabilidade acerca da correção do
creditamento alegado pela embargante, o que, por óbvio, não é suficiente

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para elidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato
administrativo.
A despeito das alegações da rede varejista, o
fornecimento de documentos fiscais e contábeis, notas e cupons fiscais
revelava-se imprescindível para a conferência dos lançamentos nos
registros fiscais e controle de estoque de mercadorias enquadradas na
substituição tributária. Tudo com o fito de comprovar a legitimidade do
creditamento de ICMS, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I,
do CPC/15.
O que se vê é que a embargante, sob o pretexto
de ser uma das maiores redes varejistas do Brasil, pretende utilizar a
complexidade de suas operações como mecanismo para dificultar não
somente a apuração fiscal em sede administrativa, como, também, a
própria elucidação dos fatos em sede judicial.
Não se ignora que o perito apontou que “possível
apresentação de outros documentos como Notas e Cupons Fiscais (*) que
originaram todo o processo relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (**) que
aqui se discute (necessários a compor o formato exigido nos arquivos
magnéticos previstos na Portaria CAT 17/99), resultaria em conferências e
confrontações a centenas de milhares de documentos fiscais de entradas,

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saídas e seus respectivos lançamentos nos livros pertinentes, registros e
remontagem do controle de estoques.”
Entretanto, se a executada pretende não cumprir
com a forma determinada pela legislação tributária para escrituração
contábil de suas operações, também não pode posteriormente, em sede
judicial, alegar em proveito próprio a inviabilidade de apresentação de
todos os documentos necessários para a efetiva comprovação da
regularidade dos creditamentos realizados.
Assim, o ônus pela não apresentação dos
documentos deve ser suportado pela própria embargante.
Cumpre registrar que a alteração superveniente
das regras da Portaria CAT n° 17/99 não detém o condão, por si só, de
determinar a irregularidade da autuação fiscal.
Não se vislumbra violação ao princípio da
irretroatividade pela exigência de arquivos magnéticos conforme a
Portaria CAT no 99/2005, na medida em que o cumprimento de
obrigação tributária acessória é regido, no termos do art. 105, CTN, pelo
princípio “tempus regit actum”. Muito embora tenha a fiscalização recaído

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sobre operações ocorridas antes da entrada em vigor da referida
Portaria, o novo layout já estava definido quando do início da fiscalização
e quando requerida, pelo Fisco, a entrega dos arquivos magnéticos,
expressamente mencionados pela autuação.
Reitera-se: a autuação fiscal encerra a falta de
comprovação do creditamento de ICMS por substituição tributária, não se
limitando a mera divergência no arquivo eletrônico, em razão do layout.
Aliás, a ausência dos documentos fiscais aptos a comprovar a
regularidade do creditamento do ICMS à época da infração e da
produção de prova pericial, é, de fato, o que embasa a lavratura do auto,
consagrando-se a presunção de legitimidade e veracidade do
lançamento.
O fato de haver precedentes em sentido diverso
prolatados por outras Câmaras desta C. Seção de Direito Público, que
não se revestem de efeito vinculante, não possui o condão de embasar a
pretensão da embargante de reversão do julgado singular. Ademais, o
caso dos autos demanda aprofundada incursão em âmbito de matéria
factual, o que, naturalmente, justifica a existência de precedentes em
sentido diverso.
Assim, forçoso reconhecer a regularidade do

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Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.152.887-9 lavrado em virtude
do creditamento indevido de ICMS.
Doutro vértice, no que tange à sanção aplicada,
nota-se da CDA que a multa foi aplicada com fundamento adotado na
alínea “j” do inciso II do art. 527 c.c §§1o e 10 do mesmo RICMS
(Decreto 45.490/00) (fls. 368), justamente em razão de o formato dos
arquivos magnéticos apresentados ao Fisco estarem em desacordo com
a Portaria CAT 17/99.
Nesse contexto, incontroverso que a empresa
embargante não cumpriu integralmente as obrigações acessórias,
conforme detalhadamente explicitado no laudo técnico.
Logo, a sentença merece ser mantida quanto à
subsistência da execução da penalidade, sendo possível a aplicação de
multa ainda que não haja diferença de tributo a recolher (principal), de
modo que o simples descumprimento de obrigação acessória autoriza o
arbitramento de penalidade conforme expressa previsão do art. 527,
caput, do RICMS.
Nesse sentido, precedente do A. STJ:

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TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA.
INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
PRECEDENTES.
1. O STJ possui o entendimento de que a obrigação
acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115 do CTN,
é independente da obrigação principal, e subsiste,
ainda que o tributo seja declarado inconstitucional,
principalmente para os fins de fiscalização realizada
pela Administração Tributária. Precedentes: AgRg no
Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 6/10/2009;
REsp 1.583.022/RS, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 13/4/2016.
2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp
1644177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)
No tocante ao valor da multa arbitrada no auto
infracional, não se justifica no patamar em que aplicada. Isto porque,
embora
a
questão
suscite
polêmica
no
âmbito
doutrinário
e
jurisprudencial, tem-se que o princípio do não-confisco, insculpido no art.
150, IV da CRFB, aplica-se não só a tributos, mas também às multas
fiscais, porque, sendo regra de índole constitucional concretizadora do
respeito à capacidade contributiva, há de se estender a todas as
manifestações fiscais que afetem o patrimônio do contribuinte.
Com efeito, se os tributos não podem ser
onerosos a ponto de inviabilizar a atividade econômica ou o direito de
propriedade, o mesmo deve valer às multas, pois o bem jurídico a ser

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protegido (patrimônio, propriedade, livre iniciativa, etc.) em ambos os casos é
idêntico.
Outrossim, não se pode olvidar que a fonte da
arrecadação tributária é a atividade produtiva, sendo desinteressante ao
próprio Fisco comprometê-la, sob pena de, ao cabo, ver as receitas
diminuírem, em prejuízo de toda a coletividade.
Por tudo isto, o E. STF sedimentou o
entendimento de que é aplicável às multas o princípio do não-confisco.
Veja-se, a título exemplificativo (no mesmo sentido: RE no 632.315 AgR/PR, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 14.8.2012; AI no 805.745 ED/PR, Rel.
Min. ROSA WEBER, 1a Turma, j. 29.5.2012):
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO
DO
EFEITO
DE
CONFISCO.
APLICABILIDADE.
RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA
MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE
PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A
GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal
Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco
aplica-se às multas.
(...)
Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF,
RE no 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2a Turma, j.
6.4.2010 o grifo o foi por nós)

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Assentada tal premissa acerca da aplicabilidade
da vedação de efeito confiscatório às multas, cumpre perquirir, in
concretu, os casos em que tal ocorre.
Por evidente, tal mister se mostra de difícil
consecução, pois envolve juízo subjetivo sobre um conceito deveras
indeterminado, atingível apenas por meio de detida análise casuística.
Nesse sentido, adverte a doutrina de LUÍS EDUARDO SCHOUERI: in
litteris
“A identificação de uma situação de confisco
dificilmente pode ser descrita com limites precisos.
Afinal, se é notório que uma tributação da quase
totalidade da renda, ou do patrimônio, constitui
confisco, uma parcela ínfima não terá tal efeito, ainda
que tome por base o mesmo patrimônio ou a mesma
renda. A questão é saber o que é “parcela ínfima” ou
a “quase totalidade”. Onde encontrar o equilíbrio.
Podem ser encontradas algumas indicações, quando
se vê que tem efeito confiscatório o tributo que
aniquila a propriedade, ou torna inútil sua finalidade.
Assim, por exemplo, se a tributação atinge nível tão
elevado a ponto de afetar o Princípio da Livre
Iniciativa, i.e., quando a liberdade de empreender já
não passa a produzir qualquer efeito prático, já que o
empresário já não tem expectativa de lucrar em sua
atividade, independentemente de seu esforço ou
talento, poder-se-á afirmar estar presente um efeito
confiscatório da tributação” (in Direito Tributário, 3a ed., São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 338)

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Consabido, o efeito confiscatório há de ser
aferido segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo
seu valor se coadunar com a gravidade e efeitos da conduta lesiva,
nunca se deslembrando, por evidente, do caráter repressivo e
educativo da punição, o qual serve ao nobre propósito de
desestimular comportamentos lesivos ao Fisco.
À vista de tais ponderações, debruçando-se
sobre a tormentosa questão envolvendo a adequabilidade do valor da
multa fiscal, o E. STF adotou o posicionamento de que a penalidade
adquire efeito confiscatório quando sobrepujar 100% do valor do
imposto devido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
MULTA
FISCAL.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que
são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou
mais do valor do tributo devido. Precedentes.
II
Agravo regimental improvido. (STF, RE no 657.372
AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 28.5.2013
o grifo o foi por nós)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ICMS.
MULTA
MORATÓRIA
APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER

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CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES
DO TRIBUNAL PLENO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em diversas ocasiões, serem abusivas multas
tributárias que ultrapassem o percentual de 100%
(ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a):
Min.
ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de
14-02-2003).
2. Assim, não possui caráter confiscatório multa
moratória aplicada com base na legislação pertinente
no percentual de 40% da obrigação tributária.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF,
RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2a Turma, j.
4.6.2013 o grifo o foi por nós)
Absolutamente
coerente
o
posicionamento,
afinal, parece exacerbado aplicar multa em valor superior ao próprio
benefício econômico auferido pela conduta infratora, a toldar a
penalidade, em casos tais, de inadmissível efeito confiscatório.
Partindo destas relevantes diretrizes, cumpre,
então, perquirir sobre o quantum da multa no caso vertente.
O valor original do tributo devido era de R$ R$
165.196,10, e o valor da multa arbitrado foi de R$ 254.352,24 (fls. 73), de
modo que ultrapassa, em muito, o valor do tributo não-pago, o que,
mercê de dúvidas, torna-a confiscatória, impondo excessivo encargo ao

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contribuinte.
Portanto, à luz do exposto, sopesadas as
circunstâncias concretas, inarredável a conclusão de que a multa há de
ser reduzida, ficando estabelecida no limite prescrito pela jurisprudência,
isto é, 100% do valor do imposto não-recolhido pela embargante, a fim de
garantir a devida repreensão pela conduta ilegal.
Quanto ao termo inicial dos juros de mora,
descabida a fixação na data do fato gerador, mormente porque anterior
ao próprio vencimento da obrigação tributária. No caso de regime
periódico de apuração, o prazo para recolhimento do imposto é o dia 20
do mês subsequente ao período de apuração, nos termos do art. 2o,
inciso VI, do Anexo IV do Regulamento do ICMS.
Portanto, caracterizada a mora somente a partir
do vencimento, não há se falar em aplicação de juros de mora a encerrar
período anterior.
Destarte, o valor da multa deve observar tais
diretrizes, de modo que diante de eventuais excessos, como na espécie,
deve a sanção pecuniária ser recalculada de acordo com os parâmetros
supra delineados.

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Em paralelo, há de ser afastada a aplicação da
Lei Estadual no 13.918/09 ao valor da multa, a fim de que os índices
de juros tenham como limite a taxa SELIC, não podendo superá-la.
Nesse
sentido,
o
entendimento desta C.
Câmara:
EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. ICMS. Empresa
atacadista
autuada
por
ter
aplicado
alíquota
interestadual na venda de produtos destinados a
outra
unidade
da Federação, o que não se
comprovou.
Sentença
com
fundamentação
suficiente. Responsável tributária é a vendedora, que
deve recolher a diferença entre a alíquota interna e a
interestadual se não tem como demonstrar que as
mercadorias vendidas efetivamente deram entrada
no
destino
declarado,
em
outra
unidade
da
Federação, ainda que não tenha procedido com dolo,
culpa ou má-fé. Precedentes desta Corte envolvendo
a empresa embargante. Multa de cinquenta por cento
que não deve ser sobre o valor da operação, mas do
imposto devido, para não ter caráter confiscatório.
Precedente do Supremo Tribunal Federal. Incidência
de juros de mora sobre a multa porque constitui
dívida
de
valor.
Lei
Estadual
no
13918/2009.
Autorização constitucional para a instituição de
tributos que não consente com o seu uso para ganho
financeiro desarrazoado, como se dá com os juros de
mora de 0,13% ao dia, a implicar em 3,9% ao mês e
46,8% ao ano, muito além da taxa SELIC, atualmente
em torno de 13% ao ano, não podendo ir além dos
frutos civis do capital pelo período da mora.
Acompanhamos, portanto, a decisão do Órgão
Especial desta Corte, em interpretação conforme o
disposto pelo artigo 24, I, da Constituição da
República, no sentido de que os juros de mora não
podem ser superiores aos que são aplicados aos
créditos tributários da União, que são corrigidos pela
taxa SELIC, englobando juros e correção monetária.
Parcialmente provido o recurso da embargante,
apenas para limitar o valor da multa, não provido o
reexame
necessário.
(TJSP;
Apelação

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0012400-52.2013.8.26.0564; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do
Campo - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12.04.2017 o grifo o foi por nós)
Ante o exposto, de rigor a mantença do julgado
quanto à higidez do AIIM impugnado e à retificação do termo inicial de
cômputo dos juros de mora do AIIM no 3.152.887-9, para o dia 21 do mês
subsequente ao da apuração de cada fato gerador, reformando-se
contudo a r. sentença para (i) afastar a decadência dos débitos
decorrentes de fatos geradores anteriores a 08/06/2006; (ii) afastar a
incidência da Lei Estadual no 13.918/09 no tocante aos juros, aplicando-
se a taxa SELIC a partir de 1.1.1999; (iii) determinar a redução da multa
ao limite de 100% do valor do tributo, nos termos da fundamentação
supra.
Considerando o parcial provimento dos recursos
de ambas as partes, fica mantida a distribuição da verba honorária
arbitrada, por equidade, na origem. Cumpre majorar a verba honorária
devida pelas partes em dez por cento (10%), a título de honorários
recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia

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processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas

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falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento

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serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento aos recursos e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.130
Apelação / Remessa Necessária no 1000603-92.2015.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso

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XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
31
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
F247CCD
32
33
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
12704A5B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000603-92.2015.8.26.0014 e o código de confirmação da tabela acima.