Tribunal: TJSP
Processo: 1501362-47.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recurso defensivo: Alegação de nulidade da sentença – Não acolhida – A r. sentença está devidamente fundamentada e, assim, preenche os requisitos legais e apresenta todos os elementos que formaram a convicção da M.M. Magistrada a quo, o qual expôs e justificou corretamente os motivos que levaram ao seu convencimento pela procedência da ação penal, bem

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recurso defensivo: Alegação de nulidade da sentença – Não acolhida – A r. sentença está devidamente fundamentada e, assim, preenche os requisitos legais e apresenta todos os elementos que formaram a convicção da M.M. Magistrada a quo, o qual expôs e justificou corretamente os motivos que levaram ao seu convencimento pela procedência da ação penal, bem como a dosimetria da pena e fixação do regime. No mérito – Pedido de absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Testemunhas de defesa que conhecem o réu e que apresentaram contradições de modo que tais divergências demonstram a fragilidade de suas narrativas e apontam a real intenção de ocultar o verdadeiro desenrolar dos fatos. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Igualmente incabível a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade e diversidade de drogas. Sendo certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena-base reduzida. Substituição da sanção imposta por penas restritivas de direitos – Inviável, requisitos do benefício não foram satisfeitos. Recurso Ministerial: Afastamento da diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas – Cabível – Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública. Por fim, também acolho o pedido ministerial para fixar o regime inicial fechado - Único regime que se mostra compatível com a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor. Recurso defensivo parcialmente provido. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000164195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501362-47.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
LEONARDO MACHADO DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM PROVIMENTO ao
recurso ministerial para fixar ao réu LEONARDO MACHADO DOS SANTOS a
pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, além da
pena de multa equivalente a quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, pela
prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no
mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos. Comunique-se ao Juízo das
Execuções. Após o trânsito em julgado expeça-se mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501362-47.2019.8.26.0567 -Voto no
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Apelação Criminal no 1501362-47.2019.8.26.0567
Apelante/Apelado: LEONARDO MACHADO DOS SANTOS
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 27376
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recurso
defensivo: Alegação de nulidade da sentença
Não
acolhida A r. sentença está devidamente fundamentada e,
assim, preenche os requisitos legais e apresenta todos os
elementos que formaram a convicção da M.M. Magistrada
a quo, o qual expôs e justificou corretamente os motivos
que levaram ao seu convencimento pela procedência da
ação penal, bem como a dosimetria da pena e fixação do
regime. No mérito Pedido de absolvição por insuficiência
de provas
Impossibilidade - Conjunto probatório
suficiente
para
lastrear
o decreto condenatório

Materialidade
e
autoria
devidamente
comprovadas.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Testemunhas
de defesa que conhecem o réu e que apresentaram
contradições de modo que tais divergências demonstram a
fragilidade de suas narrativas e apontam a real intenção de
ocultar o verdadeiro desenrolar dos fatos. Negativa do réu
restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Igualmente incabível a desclassificação para o delito
previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Prova da
finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade e diversidade de drogas. Sendo
certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta,
mas pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena-
base reduzida. Substituição da sanção imposta por penas
restritivas de direitos Inviável, requisitos do benefício não
foram satisfeitos. Recurso Ministerial: Afastamento da
diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas
Cabível
Considerável quantidade e diversidade de
narcóticos
apreendidos,
implicando
em
maior
periculosidade e nocividade à saúde pública. Por fim,
também acolho o pedido ministerial para fixar o regime
inicial fechado - Único regime que se mostra compatível

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com a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor.
Recurso
defensivo
parcialmente
provido.
Recurso
ministerial provido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 22 de dezembro de 2019 (fls. 260/265) pela 3a Vara
Criminal da comarca de Sorocaba/SP, acrescenta-se que o apelante
LEONARDO MACHADO DOS SANTOS restou condenado à pena de
um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
semiaberto e à pena de multa equivalente a cento e sessenta e seis dias-
multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no
artigo 33, caput, c.c. §4o, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 297/322), no qual
argumenta, em síntese, que as provas constantes dos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito que lhe é
imputado, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.
Demanda, assim, a absolvição e, subsidiariamente, pleiteia a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06, a redução da pena imposta, além da concessão do benefício
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
ou a suspensão condicional da penal, além da fixação de regime inicial
mais brando. Indica, ainda, que a r. sentença revela-se nula, vez que não
teria apresentado de forma correta a fundamentação aplicada no
momento do cálculo da pena e fixação de regime.

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Igualmente insatisfeito, o douto
representante do Ministério Público também se insurgiu contra a r.
decisão, ofertando recurso de apelação, por meio do qual busca, em
resumo, a revogação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4o, da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime fechado para
o início do cumprimento da pena (fls. 274/284).
Devidamente
contra-arrazoados
os recursos (fls. 323/349 e 353/359), subiram os autos a este Egrégio
Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo improvimento de ambos os recursos de apelação
(fls. 371/374).
É o relatório.
Consta da denúncia que, em 03 de
agosto de 2019, por volta das 22h10min, policiais militares efetuavam
patrulhamento de rotina na cidade de Sorocaba/SP, eis que, na Rua
Major Artur da Cunha Soares, altura do no 301, Vila Melges, avistaram
o réu, o qual, ao notar a presença policial, passou a portar-se de maneira
suspeita, até que, repentinamente, buscou empreender fuga.

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Diante de tal conduta os milicianos
procederam com a devida abordagem do réu e, em revista pessoal, foi
encontrada em seu poder a quantia de quarenta reais em espécie, bem
como uma sacola contendo quarenta porções de “Erythroxilon coca
(“cocaína”) e quarenta porções de Cannabis sativa L (“maconha”).
Ressalta-se, inicialmente, que, ao
reverso do aventado pela defesa, a r. sentença não se mostra maculada
de qualquer forma, mas está devidamente fundamentada e, assim,
preenche os requisitos legais e apresenta todos os elementos que
formaram a convicção da M.M. Magistrada a quo, a qual expôs e
justificou corretamente os motivos que levaram ao seu convencimento
pela procedência da ação penal, bem como a dosimetria da pena e a
fixação de regime inicial. Não havendo, assim, qualquer vício a ser
reconhecido, nem ofensa aos princípios do contraditório e da ampla
defesa.
A decisão atende a todos os
requisitos legais e não contém qualquer falha ou erro capaz de acarretar
em sua nulidade. Pelo contrário, a decisão atacada revela-se advinda de
um trabalho completo e bem desenvolvido, onde a sentenciante
justificou plenamente, a decisão tomada.
Depreende-se
da
leitura
do
decreto condenatório, que a Douta Magistrada sentenciante fez análise
minudente de toda a prova amealhada aos autos, concluindo pela
condenação do réu na forma acima indicada.

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Dessa forma, não socorre a ilação
de que o decisum assentou a razão de decidir em provas apartadas dos
autos.
É certo, ainda, que o eventual
inconformismo com o resultado de mérito, em especial o montante de
pena aplicado e o regime inicial fixado, não significa ausência de
fundamento, ou não observância dos ditames legais.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram os fatos expostos
na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 01), do Boletim de Ocorrência (fls. 05/07), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 08/09), do Laudo de Constatação (fls. 11/14), do Laudo
de Exame Químico-Toxicológico (fls. 55/58) e pela prova oral colhida
nos autos.
Também é certa a autoria do delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Aparecido Herculano
e Carlos Alves de Oliveira ratificaram a versão acusatória, narrando

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que, na data dos fatos, efetuavam patrulhamento de rotina em local
conhecido por ser ponto de venda de narcóticos, onde avistaram o réu, o
qual, ao notar a aproximação dos milicianos, buscou empreender fuga,
diante de tal suspeita conduta, iniciou-se perseguição e, alguns
quarteirões adiante o réu foi devidamente detido pelos policiais. E, em
revista pessoal, foi localizada em seu poder a quantia de quarenta reais
em espécie, além de diversas porções de variadas drogas em uma sacola
plástica. Acrescentaram que, ao ser questionado, o réu admitiu que
estava vendendo drogas no local. Ainda, esclareceram os milicianos que
tiveram que se retirar rapidamente dali, pois populares revoltados se
aproximaram da viatura e passaram a gritar e proferir xingamentos
contra os agentes da lei.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao réu. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente

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não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).

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Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o réu
gratuitamente.
Conclui-se que não recaem dúvidas
sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos
que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.

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Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
A testemunha de defesa, Debora
Aparecida Alves, em seu depoimento em juízo, atestou ter presenciado
a ação policial a qual teria ocorrido em frente à sua residência, disse que
avistou o réu descer a rua correndo, seguido de uma viatura, sendo que
o mesmo trazia apenas um boné em mãos, então ouviu um disparo ao
que o réu parou e foi algemado pelos policiais, bem como colocado na
viatura, sem efetuar qualquer revista. Negou que os policiais tenham
sido hostilizados.
Maria Jose Quirino, ao ser ouvida
em juízo, apresentou versão similar, afirmando que, na data dos fatos,
estava na rua e viu o réu, pessoa que conhece desde pequeno, correndo
na rua, sendo que não trazia nada nas mãos, muito menos uma mochila,
em seguida ouviu um tiro, o réu parou mais adiante e foi abordado pelos
policiais, sendo revistado e algemado. Disse não ter visto a apreensão de
nada em poder do réu.
A testemunha Ana Luiza Souza
Valencio Monteiro, em seu depoimento judicial, também confirmou ter
presenciado o momento da prisão do réu, relatando que estava sentada
em frente à sua casa quando avistou o mesmo descendo a rua correndo,
sem nada nas mãos, momento em que houve um tiro, ao que os policiais
o detiveram e colocaram-no na viatura. Não viu nada ser apreendido em

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poder do réu, bem como não houve qualquer manifestação de repúdio
da população com relação aos policiais.
Porém, estes últimos depoimentos
devem ser recebidos com ressalvas, não só pelos laços afetivos
existentes entre as testemunhas e o réu, mas também, ante ao fato que
divergem entre si, especialmente no que tange ao local onde se deu a
abordagem (dentro, fora da quadra), se o réu trazia algo em mãos (nada,
boné), bem como se o mesmo foi revistado ou não.
Não obstante, parece pouco crível
que ao ouvir suposto disparo de arma de fogo, as testemunhas que
estavam na via pública, sendo que Débora e Ana Luiza ainda estariam
acompanhadas de seus filhos, ao invés de buscarem se protegerem e
suas crianças, resguardando-se no interior de suas próprias residências,
uma vez que, infelizmente, o óbito em razão das chamadas “balas
perdidas” não é incomum em nosso país, escolham correr em direção
aos tiros por mera curiosidade.
Assim, nos parece claro que as
referidas testemunhas distorceram os fatos em juízo a fim de proteger o
réu, o que lança dúvidas sobre a credibilidade de seus depoimentos.
Ademais, apesar das testemunhas
serem enfáticas ao afirmarem que o réu não estava em posse de
qualquer sacola ou mochila, inclusive antes mesmo de serem

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questionadas acerca deste ponto, é certo que as drogas foram
localizadas em uma sacola plástica, a qual poderia ter sido facilmente
escondida sob as vestes do réu. Não obstante, os policiais narraram que
houve grande tumulto de populares no momento da abordagem, o que
importou em um procedimento mais rápido por parte dos milicianos,
que pode ter dado a impressão a algumas testemunhas de que o réu não
foi revistado.
Por fim, a testemunha de defesa
Sheila Pires de Camargo, nada acrescentou, vez que não presenciou os
fatos, limitando-se a atestar pela boa índole do réu, afirmando que o
mesmo trabalha com ela de maneira eventual, sendo que nunca soube
de qualquer envolvimento do mesmo com atividades criminosas.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que
estava na rua acompanhado de dois amigos quando avistou a viatura
policial e saiu correndo por que ficou com medo. Foi em direção à uma
multidão, momento em que ouviu um disparo de arma de fogo e parou,
ao que foi abordado pelos policiais, que não o revistaram, mas
simplesmente colocaram-no na viatura e o conduziram à Delegacia.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.

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Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.
Tal
entendimento
encontra
respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício
que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Causa ainda estranheza que o réu,
pessoa que alega que não detinha nada de ilícito e apenas conversava
com amigos na via pública, tenha empreendido em fuga desenfreada
logo após avistar os policiais.

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Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida do réu, de maneira gratuita, colocando em risco
suas ilibadas carreiras.
Portanto, em face da natureza, da
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem individualmente embalados, prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Mostra-se, igualmente inviável a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como admitido pelo mesmo aos policiais.

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A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende

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do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas, pelo contrário, o mesmo, prontamente, admitiu aos milicianos
seu intento de venda e, em momento algum, alegou ser usuário de
narcóticos.
Importante ressaltar que a prova
da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez

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configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Entretanto, com relação à fixação
da pena, atende parcial razão à defesa, bem como ao douto
representante do Ministério Público, posto que a mesma necessita de
ajustes para melhor se adequar as circunstâncias do delito e, assim,
atingir sua finalidade. Senão vejamos.
As circunstâncias em que o delito
de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para
aqueles que praticam o ilícito penal em análise, não podendo a
quantidade dos entorpecentes apreendidos, apesar de considerável, e sua
natureza serem consideradas nesta fase, sob pena de bis in idem, uma
vez que tais particularidades serão analisadas para o afastamento do
benefício previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.
Confira-se:
“A natureza e a quantidade dos
entorpecentes foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da
pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois
terços a ser observado” (RHC 122.684/MG, C. 2a Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia,
j. 16/09/2014).

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Afasta-se, portanto, a majoração
da pena básica, devendo a mesma ser fixada em seu patamar mínimo
legal.
Diante do retorno da pena ao seu
patamar mínimo, é certo que a mesma não pode ser reduzida ante a
presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, pois, como
é de conhecimento notório, as circunstâncias atenuantes não têm o
condão de reduzir as reprimendas aquém do mínimo legal.
Neste sentido, a Súmula 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A
incidência
da
circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E no mesmo sentido encontra-se a
jurisprudência:
“EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
PORTE DE ARMA DE FOGO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
ATENUANTE DA MENORIDADE DA MANORIDADE ABAIXO DO MÍNINO
LEGAL APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Não há
falar em redução da pena ante a atenuante da confissão e menoridade, visto que é
cediço, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a vedação de
diminuição da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência das
circunstâncias
atenuantes.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2008.023413-1/0000-00 - Campo Grande. Relatora - Exma. Sra. Desa Marilza Lúcia

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Fortes).
“PENA - Fixação no mínimo legal
previsto para o delito - Impugnação em face da desconsideração das circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade Inadmissibilidade” (STF)
RT 752/521.
Ainda,
resta
claro
que
o
Magistrado, na fixação das penas, não pode, em razão de atenuantes,
fixar a pena aquém do mínimo legal, pois isto implicaria em verdadeira
nova legislação formulada pelo juiz, o qual não está autorizado a tanto,
sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.
Ato contínuo, a M.M. Magistrada
a quo aplicou a redução prevista no artigo 33, §4o, do Código Penal, na
fração de 2/3, sendo certo que, com o devido respeito ao entendimento
adotado pela douta Juíza sentenciante, esta redução mostra-se incabível.

Atende razão ao parquet no que
diz respeito à aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo
quarto, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois não parece correto que o
presente réu seja beneficiado com esta redução, tendo em vista que no
caso em tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal
benesse.
Como elencado acima, o réu foi
detido em poder de considerável quantidade e diversidade de drogas,

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nada menos que quarenta porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”),
bem como quarenta porções de Cannabis sativa L (“maconha”),
entorpecentes que seriam colocados à disposição dos consumidores da
cidade. Ora tamanha quantidade, diversidade e nocividade representa
um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários,
conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, sendo certo que a
conduta do réu implica em um alto risco à sociedade com a colocação
de tamanha quantidade de nocivos narcóticos na rua de cidade
interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõe da estrutura
ambulatorial para tratar de casos de overdose.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
“Tráfico de entorpecentes. Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,

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coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Ademais, tamanha quantidade e
diversidade de narcóticos indica também que o réu possui fortes e
duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe
seria confiada tão valiosa mercadoria.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.

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Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa forma, resta afastada a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
Assim, a sanção totaliza cinco
anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que
se torna concreta, ante a ausência de outras circunstâncias
modificadoras.
Já, no que tange ao pedido de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de
tal benefício não se mostra possível no presente caso, vez que o
quantum da pena privativa de fixado através deste acórdão, como
relatado acima, impede a concessão do mesmo. Posto que, o próprio
artigo 44 do Código Penal em seu inciso I, estabelece como condição
para a concessão de tal benefício que ao réu não seja aplicada pena
privativa de liberdade superior a quatro anos, requisito este que não se
faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a concessão deste
benefício.
Restando igualmente inviável a
aplicação da suspensão condicional da pena.

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Por fim, igualmente cabe razão ao
parquet no que diz respeito ao regime inicial fixado, vez que o regime
semiaberto não se mostra condizente com o caso em tela. Senão
vejamos.
Inviável que o regime prisional
inicial seja outro diverso do fechado, vez que o próprio artigo 33, em
seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, sendo detido em poder de diversas porções
individuais de variados narcóticos, parte de especial nocividade à saúde,
colocando, assim, os mesmos à disposição de inúmeros usuários,
mantendo nefasto vício, que cada vez ceifa mais vidas jovens,
demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo
lucro pessoal.
Nota-se, também, que parte do
entorpecente encontrado era “cocaína”, substância que se revela ainda
mais nociva do que as demais, sendo certo que, para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada
vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência
pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da

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droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca.
Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso
central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e
paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de
medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se
a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)

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Sendo que tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto
índice de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que então abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.

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Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos

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termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para fixar ao
réu LEONARDO MACHADO DOS SANTOS a pena de cinco anos de
reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, além da pena de
multa equivalente a quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal,
pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR