Tribunal: TJSP
Processo: 1037757-85.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Licença-Prêmio
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
PRESCRIÇÃO – Descabimento - Aplicação do art. 1o do Decreto n. 20.910/32, e não do art. 206, do CC – Inexistência de comprovação de que a autora gozou dos blocos de licença-prêmio pretendidos – Contagem do lapso prescricional que se inicia a partir da data de sua aposentadoria, visto que somente a partir daí não mais poderá gozar do benefício.

APELAÇÃO CÍVEL – Servidora pública inativa –

Ementa:
PRESCRIÇÃO – Descabimento - Aplicação do art. 1o do Decreto n. 20.910/32, e não do art. 206, do CC – Inexistência de comprovação de que a autora gozou dos blocos de licença-prêmio pretendidos – Contagem do lapso prescricional que se inicia a partir da data de sua aposentadoria, visto que somente a partir daí não mais poderá gozar do benefício.

APELAÇÃO CÍVEL – Servidora pública inativa – Pretensão de indenização dos blocos de licença-prêmio não usufruídos quando ainda se encontrava em atividade – Sentença de procedência - Admissibilidade - Direito adquirido e incorporado ao patrimônio da servidora - Inteligência do art. 5o, XXXVI, da CF - Direito à indenização, visto que não houve oportunidade para o gozo do benefício, sob pena de enriquecimento ilícito – Precedentes.

VERBA HONORÁRIA – Fixação na forma prevista no art. 85, § 11 do CPC - Prejudicial de mérito afastada – Recurso da autora provido – Recursos voluntário da ré e oficial desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1037757-85.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante AIDA MANOELA SANT' ANNA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos oficial e voluntário da Fazenda e deram provimento ao recurso da autora.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1037757-85.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível n. 1037757-85.2019.8.26.0053 JV*
Apelantes e reciprocamente apelados: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, JUÍZO EX OFFICIO e AINDA MANOELA SANT ́ANNA
Comarca: CAPITAL
Voto no: 15.478 Jr*
Juiz: Dr. JOSÉ EDUARDO CORDEIRO ROCHA
PRESCRIÇÃO Descabimento - Aplicação do art. 1o do
Decreto n. 20.910/32, e não do art. 206, do CC

Inexistência de comprovação de que a autora gozou dos
blocos de licença-prêmio pretendidos
Contagem do
lapso prescricional que se inicia a partir da data de sua
aposentadoria, visto que somente a partir daí não mais
poderá gozar do benefício.

APELAÇÃO CÍVEL
Servidora pública inativa

Pretensão de indenização dos blocos de licença-prêmio
não usufruídos quando ainda se encontrava em atividade
Sentença de procedência - Admissibilidade - Direito
adquirido e incorporado ao patrimônio da servidora -
Inteligência do art. 5o, XXXVI, da CF - Direito à
indenização, visto que não houve oportunidade para o
gozo do benefício, sob pena de enriquecimento ilícito
Precedentes.

VERBA HONORÁRIA Fixação na forma prevista no
art. 85, § 11 do CPC - Prejudicial de mérito afastada
Recurso da autora provido Recursos voluntário da ré e
oficial desprovidos.
Cuidam-se de recursos oficial e voluntários de ambas as
partes, interpostos contra a r. sentença de fls. 76/81 (com embargos
declaratórios rejeitados a fls. 116), que julgou procedente a ação indenizatória
promovida em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, para fins
de pagamento, a título de indenização, dos blocos de licença-prêmio não

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usufruídos quando a autora, ora apelada, ainda se encontrava em atividade,
com correção monetária e juros de mora, nos termos legais. Houve a
condenação em custas processuais e honorários advocatícios a serem fixados
na fase de liquidação.

Ao recurso oficial somou-se o apelo da vencida (fls.
84/95), arguindo, como prejudicial de mérito, a prescrição parcelar, bem
como que a legislação proíbe o pagamento dos blocos de licença-prêmio, os
quais deveriam ter sido gozados quando a apelada ainda se encontrava em
atividade.

A estes recursos, somou-se o apelo da autora (fls.
122/126), pugnando pela fixação, desde logo, da verba honorária, evitando-se
eventual tumulto na fase de execução.

Contrarrazões a fls. 107/114 e 132/135.
É o relatório.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que
julgou procedente a ação indenizatória, para fins de pagamento, a título de
indenização, dos blocos de licença-prêmio não usufruídos quando a autora,
ora apelada, ainda se encontrava em atividade, com correção monetária e
juros de mora, nos termos legais.

Quanto à questão de fundo, primeiramente, não há que se
falar em prescrição sequer quinquenal, visto que enquanto a servidora ainda

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estava na ativa, poderia, a qualquer tempo, gozar do benefício.

Por isso mesmo, a contagem do lapso prescricional para
fins de indenização de licença-prêmio não usufruída quando em atividade
somente começa a fluir a partir da data de seu desligamento e passagem para
a inatividade, já que, apenas a partir de então, estará impossibilitada de gozar
do benefício.
Isto porque, pelo princípio da actio nata, somente a partir
deste momento é que a servidora passou a ter ciência de que a Administração
não iria garantir a fruição de seu direito, restando-lhe, somente, a indenização.

Neste sentido, aliás, esta C. Sexta Câmara de Direito
Público julgou caso análogo, como segue:
“Por primeiro, não há que se falar em prescrição, uma vez que o
direito à licença-prêmio se adquire a cada período de cinco anos
de efetivo exercício, desde que preenchidos os demais requisitos
legais, podendo ser gozada a qualquer momento enquanto a
servidora estiver em atividade.
Isto porque se trata de benefício usufruível, em tese, a qualquer
momento enquanto em atividade o servidor público e, portanto,
não passível de prescrição no curso da relação de emprego
público, mas sim, tão somente, após o ingresso na inatividade. O
que não ocorre no presente caso, cuja autora é servidora ativa.”
(g.m. - AC no 0.000.022-90.2012.26.0114 v.u. j. de 14.04.15
Rel. Des. Sidney Romano dos Reis).

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Assim, fica afastada a prejudicial de mérito.
Quanto ao mérito, sem razão a Fazenda.
Muito
embora
fosse
aplicável
ao
caso
a
Lei
Complementar n. 1.048, de 10 de junho de 2008, enquanto estava a apelada
em atividade, observo que a mesma regra é válida perante a Administração,
mas não pode ser invocada na via judicial, sob pena de violação ao princípio
da ubiquidade da jurisdição.

A Lei Complementar n. 1.048/08 estabeleceu, em seu art.
3o, in verbis que:

“Artigo 3o - Na hipótese de se tornar inviável o gozo de licença-
prêmio, na forma prevista nesta lei complementar, em virtude de
exoneração ex-officio, aposentadoria por invalidez permanente ou
falecimento, será paga ao ex-servidor ou aos seus beneficiários,
conforme o caso, indenização calculada com base no valor dos
vencimentos do cargo ocupado, referente ao mês de competência.”

Como se verifica da própria redação legal, a lei visou a
assegurar o direito já adquirido e incorporado ao patrimônio do servidor à
indenização, na via administrativa, da licença-prêmio, antes da aposentação.

Contudo, este diploma legal não retirou nenhum direito
do servidor se acaso o pedido não fosse feito expressamente. E nem poderia,

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já que se assim o fizesse estaria incidindo em manifesta inconstitucionalidade,
posto que violaria o art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que
garante o direito adquirido.

Logo, não é possível admitir-se a tese da apelante para o
fim de negar o direito indenizatório, posto que totalmente ilegal, já que se
negaria o direito adquirido do servidor, além de infringir o princípio geral de
direito que veda o enriquecimento sem causa.

Quanto à licença-prêmio, dispõe o art. 209, da Lei no
10.261/68 expressamente que:
"Artigo 209 - O funcionário terá direito, como prêmio de
assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5
(cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido
qualquer penalidade administrativa."
Como se pode verificar do texto legal, a licença-prêmio é,
antes de tudo, "um direito" do funcionário público quando satisfeitos os
requisitos legais para a sua concessão.

Satisfeitos os seus requisitos legais, pode, eventualmente,
a Administração Pública negar-lhe o gozo, tendo em vista a sua conveniência.
No entanto, assim decidindo, esta continua a usufruir dos serviços prestados
pelo funcionário que deixou de exercitar o seu direito.

Neste caso, incumbe ao Poder Público indenizar o

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servidor, sob pena de ferir direito adquirido daquele, com frontal violação do
art. 5o, inciso XXXIV, da Constituição Federal, além de violar o princípio que
veda o enriquecimento sem causa.
Isto porque, não tendo o servidor gozado da licença a que
fazia jus por disposição legal, a única forma de recomposição do prejuízo é
mediante o pagamento de indenização pecuniária dos dias trabalhados.

A aposentadoria ou reforma do servidor não exonera o
Estado desta obrigação, já que se cuida de vantagens ex facto temporis, que
são sempre devidas desde logo e para sempre, desde que consumado o tempo
estabelecido em lei, sendo vantagens pessoais subjetivas e permanentes.

Isto se deve ao fato de tratar-se de vantagens concedidas
ao servidor pelo trabalho já realizado (pro labore facto) (Cf. HELY LOPES
MEIRELLES, in "Direito Administrativo Brasileiro", Ed. RT, 15a. Edição,
1990, p. 393), sendo, por isso, irretiráveis deste, posto que já foram
adquiridas ou pelo trabalho já realizado, ou pelo transcurso do tempo de
serviço (ex facto temporis).
Logo, se o funcionário, como aposentado ou exonerado,
já não pode gozar da licença a que tem direito, a questão somente pode ser
resolvida por meio de indenização em pecúnia de seu valor correspondente.

A omissão da ré, por sua vez, ficou clara, já que, apesar
de ter conhecimento do direito da servidora ao gozo da licença-prêmio,
concedeu-lhe a aposentadoria sem antes observar a fruição daquela.

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Verifica-se, portanto, que quando o funcionário pede a
sua aposentadoria, incumbe ao Poder Público primeiro deferir-lhe o gozo da
licença para, depois, conceder-lhe a aposentadoria pretendida.

Não o fazendo, à evidência que há culpa por omissão por
parte da Administração, o que a obriga a indenizar o valor correspondente,
posto que não resta outra forma de fruição desse direito já adquirido pelo
funcionário o que, conforme já explanado, redundaria em enriquecimento
ilícito por parte da Administração, que usufruiria dos serviços prestados, sem
o correspondente pagamento.

Portanto, devida é a indenização em pecúnia dos dias
trabalhados.
Assim sendo, conclui-se que a Administração agiu
ilicitamente ao não conceder o direito de gozo dos dias de licença prêmio à
autora, que o possuía antes de sua aposentação e, por não haver mais como se
corrigir o equívoco, incumbe tão-somente recompor os prejuízos sofridos,
mediante o pagamento em pecúnia daquele.

Isto porque, neste caso, a condenação tem caráter
indenizatório, portanto, não regulável pela lei invocada que se aplica apenas à
Administração Pública, na esfera administrativa, mas não expande seus
efeitos na esfera judicial quando se cuide de verba devida a título de
indenização, como é o caso.

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Nesse sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Sexta
Câmara de Direito Público, consoante se observa abaixo:
“Apelação Cível - Servidora Pública aposentada - Férias e
Licença-prêmio em pecúnia - Sentença de procedência Recurso
Oficial - Desprovimento de rigor. 1. O benefício de licença-prêmio
se incorpora ao patrimônio funcional do servidor - Verificado o
preenchimento dos requisitos, de rigor o seu pagamento em
pecúnia, sob pena de locupletamento ilícito da Administração -
Precedentes da Corte. 2. Correção monetária e juros de mora na
forma
da
LF
no
11.960/09.
3.
Ônus
de
sucumbência
adequadamente arbitrados. 4. Sentença mantida nos termos do art.
252 do RITJSP. Recurso Oficial desprovido.” (Apelação Cível n.
1006670-24.2013, Rel. Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j.
28.04.2014)
Assim, a procedência da ação era medida de rigor.
Quanto à verba honorária, assiste razão à autora, visto que
a sua fixação apenas na fase de liquidação causará evidente tumulto
processual, mesmo porque a situação não permitirá a majoração da verba
honorária recursal, a qual possui previsão no art. 85, § 11 do CPC.

Desse modo, fixa-se a verba honorária no percentual de
11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, neste já
incluídos os honorários recurvais, nos termos do dispositivo legal supra.

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Daí porque a r. sentença merece subsistir, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ressalta-se, finalmente, que o presente acórdão enfocou
as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
do decisum, considerando prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, pelo meu voto, afasta-se a prejudicial de
mérito relativa à prescrição, nega-se provimento aos recursos oficial e
voluntário da Fazenda e dá-se provimento ao recurso da autora, nos termos supra
decididos.
SILVIA MEIRELLES
Relatora