Tribunal: TJSP
Processo: 1054846-58.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – Alegação de que o v. acórdão padece de contradição – Inocorrência – Julgado que analisou de forma clara a questão da suposta exportação de serviços, que não restou minimamente comprovada nos autos – Reconhecer que a não-incidência do ISS é a regra não é incompatível com a ponderação, feita expressamente no acórdão, de que tal regra não exime a parte de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – Alegação de que o v. acórdão padece de contradição – Inocorrência – Julgado que analisou de forma clara a questão da suposta exportação de serviços, que não restou minimamente comprovada nos autos – Reconhecer que a não-incidência do ISS é a regra não é incompatível com a ponderação, feita expressamente no acórdão, de que tal regra não exime a parte de trazer elementos mínimos para embasar sua pretensão – Princípio in dubio pro contribuinte que incide na interpretação da norma jurídica, não se tratando de regra a respeito da atribuição do ônus da prova, noção que subverteria as presunções legais inerentes ao ato administrativo – No mais, não cabe rediscussão de matéria já apreciada – Ausência dos requisitos do art. 1.022, do CPC/2015 – Prequestionamento – Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação ao caso do art. 1.025, do CPC/2015 – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270792
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1054846-58.2018.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante SÃO
PAULO MARKETING CENTER EIRELI, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1054846-58.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 32433
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Embargos de Declaração no 1054846-58.2018.8.26.0053/50000 - Digital
Embargante: São Paulo Marketing Center Eireli
Embargado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo 4a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.433
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO Alegação de
que o v. acórdão padece de contradição Inocorrência Julgado
que analisou de forma clara a questão da suposta exportação de
serviços, que não restou minimamente comprovada nos autos
Reconhecer que a não-incidência do ISS é a regra não é
incompatível com a ponderação, feita expressamente no acórdão,
de que tal regra não exime a parte de trazer elementos mínimos
para embasar sua pretensão Princípio in dubio pro contribuinte
que incide na interpretação da norma jurídica, não se tratando de
regra a respeito da atribuição do ônus da prova, noção que
subverteria as presunções legais inerentes ao ato administrativo
No mais, não cabe rediscussão de matéria já apreciada Ausência
dos requisitos do art. 1.022, do CPC/2015 Prequestionamento
Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais

Aplicação ao caso do art. 1.025, do CPC/2015
Embargos
rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por São Paulo
Marketing Center Eireli do v. acórdão de págs. 3.582/3.594 que deu
provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo,
reconhecendo a incidência do ISS sobre a suposta exportação de serviços em
razão de a autora não ter se desincumbido de seu ônus probatório, deixando
de juntar aos autos elementos mínimos quanto à forma que se dava a
prestação dos serviços.
Alega a embargante que o v. acórdão é contraditório, pois
embora considere que o resultado se verifica no local da fruição,
desconsiderou que não houve qualquer comprovação pela municipalidade de
que não tenha ocorrido a exportação de serviços. Afirma que deveria ter sido
aplicado o princípio do in dubio pro contribuinte, previsto no art. 112 do
CTN.

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É o relatório.
Conheço dos embargos, pois tempestivos, mas sendo caso de
rejeitá-los.
O art. 1.022 do CPC/15 assim dispõe:
“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para:
I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II- suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...)”.
Ressalte-se, no mais, que os embargos de declaração não se
prestam à rediscussão do mérito, mas apenas a aclarar pontos do próprio
julgado.
Observa-se que o embargante cinge-se a rebater os fundamentos
do v. acórdão, buscando rediscutir a questão, já que o aresto decidiu a matéria
fundamentadamente:
Nota-se que não foi juntado nenhum dos contratos de
prestação de serviço, nem dos relatórios produzidos para
clientes no exterior. Ademais, os dados dos tomadores são
incompletos, inviabilizando exata identificação.
A testemunha mencionou que clientes internacionais, ainda
numa fase de pré-contrato, requerem a assinatura de termos
de confidencialidade. Ainda assim, cabia à parte juntar tais
documentos e requerer que o feito tramitasse em sigilo. [...]
Não há nos autos qualquer informação sobre a natureza dos
dados e relatórios produzidos pela autora, nem de quais são
as atividades dos tomadores. Sobre eles, aliás, há apenas
nomes, muitas vezes abreviados, e endereços declarados pela
própria autora.
Também inexiste qualquer “contrato-padrão” ou modelo
que pudesse ser utilizado para aferir como se dá a prestação
do serviço.
Tais informações são indispensáveis à pretensão da autora.
Ainda que a não incidência seja a regra, nada impede que as
empresas tomadoras no exterior apenas repassem os dados

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obtidos para outras empresas no Brasil, evadindo-se da
obrigação tributária.
[...]
Ressalte-se que não se trata de presumir a má-fé, ou de
determinar a produção de prova negativa. Cabia à autora
trazer elementos mínimos que permitissem ao julgador
decidir sobre o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I do
NCPC), o que se agrava pela presunção de veracidade e
legitimidade do lançamento, que é ato (ou processo)
administrativo. (págs. 3.590/3.593) grifei-
Nota-se que não há qualquer contradição em se reconhecer
que, apesar de a não incidência do ISS ser a regra, cabia à autora trazer
elementos mínimos para amparar sua pretensão.
Além disso, a aventada regra in dubio pro contribuinte contida
no art. 112 do CTN, além de se referir apenas à aplicação de penalidades,
refere-se a uma técnica de interpretação a ser utilizada para extrair significado
de uma norma jurídica.
Não se trata, portanto, de uma regra a respeito do panorama
fático de um dado caso, ou seja, essa regra não é uma definição de ônus da
prova. Na dúvida relativa a como se deu a prestação de serviço - questão
fática e não jurídica permanece intacto o ato administrativo, que goza de
presunções legais, como restou expressamente consignado no v. acórdão.
Portanto, o caso é de rejeição do recurso, que é nitidamente
infringente.
Nesse sentido já decidiu o colendo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO
CONFIGURADAS.
PROPÓSITO
NITIDAMENTE
INFRINGENTE. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO
ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. MULTA. ART. 538,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. Rejeitam-se embargos de

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declaração que buscam a mera rediscussão da matéria já
examinada
pela
Turma.
II.
Embargos
com
intuito
procrastinatório. Elevação da multa aplicada para 5% sobre o
valor atualizado da causa, ao teor do art. 538, parágrafo único,
do CPC, ficando a interposição de novos recursos sujeita ao
prévio recolhimento da penalidade” (Edcl nos Edcl no AgRg
no Ag 1236345/MT, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, 4a
Turma, j. 14.12.2010).
Desnecessárias, com isso, outras considerações sobre o caso, já
que o embargante pretende apenas rediscutir o mérito, devendo, para tanto,
buscar as vias processuais adequadas.
Para efeito de prequestionamento da matéria impugnada,
cumpre trazer o disposto no art. 1.025, do CPC/2015:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de prequestionamento,
ainda que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados,
caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade”.
Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e
Mitidiero, em seu “Novo Código de Processo Civil Comentado” 2a Ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, pág. 1086), asseveram:
“(...)
Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade de os
embargos de declaração viabilizarem o reconhecimento
direto das omissões apontadas pelo órgão responsável por
julgar o recurso extraordinário ou o recurso especial que
os embargos declaratórios visam a preparar, quando
opostos das decisões dos Tribunais Regionais Federais e
dos Tribunais de Justiça. Nesse caso, para melhor
organização do debate perante as Cortes Supremas, a
demonstração das omissões indevidamente omitidas deve
ser destacada preliminarmente no recurso extraordinário
ou no recurso especial”.
O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já

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vinha sendo aplicada pelo STF, segundo a Súmula no 356, no sentido de ser
suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender
realizado o prequestionamento necessário à viabilidade do recurso
extraordinário (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito
Processual Civil, vol. III, 47a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 1.073).
O C. STF também já decidiu nesse sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não
reclama que o preceito constitucional invocado pelo
recorrente tenha sido explicitamente referido no acórdão,
mas sim que este tenha versado inequivocamente a matéria
objeto da norma que nele se contenha” (STF Pleno, RE
141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Por conseguinte, fica mantido o acórdão, ante a ausência de
justificativas direcionadas ao acolhimento dos embargos declaratórios.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
Roberto Martins de Souza
Relator