Tribunal: TJSP
Processo: 1035815-11.2018.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Jayme Queiroz Lopes
Órgão colegiado: 36a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TELEFONIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PROCEDÊNCIA – COBRANÇA RELATIVA A NOVE MIL "TORPEDOS" SMS QUE TERIAM SIDO ENVIADOS EM UM MÊS – PRÁTICA INUSUAL NO CONSUMO DA AUTORA – PLANO CONTRATADO QUE NÃO PREVIA PACOTE DE MENSAGENS POR SMS – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE SE FARÁ DA FORMA SIMPLES – SENTENÇA

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TELEFONIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PROCEDÊNCIA – COBRANÇA RELATIVA A NOVE MIL "TORPEDOS" SMS QUE TERIAM SIDO ENVIADOS EM UM MÊS – PRÁTICA INUSUAL NO CONSUMO DA AUTORA – PLANO CONTRATADO QUE NÃO PREVIA PACOTE DE MENSAGENS POR SMS – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE SE FARÁ DA FORMA SIMPLES – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1035815-11.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CLARO
S/A, é apelado CLUBE DE BENEFICIOS INFINITY LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 36a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WALTER EXNER
(Presidente sem voto), ARANTES THEODORO E PEDRO BACCARAT.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
JAYME QUEIROZ LOPES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1035815-11.2018.8.26.0002 -Voto no
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36a. CÂMARA
APELAÇÃO N.o 1035815-11.2018.8.26.0002
APELANTE(S): Claro S/A
APELADO(A)(S): Clube de Benefícios Infinity Ltda.
COMARCA: São Paulo Foro Regional de Santo Amaro 7a Vara Cível
Voto n.o 35003
EMENTA:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TELEFONIA AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA
C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROCEDÊNCIA
COBRANÇA RELATIVA A NOVE MIL “TORPEDOS”
SMS QUE TERIAM SIDO ENVIADOS EM UM MÊS
PRÁTICA INUSUAL NO CONSUMO DA AUTORA
PLANO CONTRATADO QUE NÃO PREVIA PACOTE
DE MENSAGENS POR SMS COBRANÇA INDEVIDA
REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE SE FARÁ DA
FORMA SIMPLES
SENTENÇA PARCIALMENTE
REFORMADA.
Apelação parcialmente provida.
Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 584/586, que
julgou procedente a ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. restituição de
quantia.
Alega a apelante que a cobrança efetuada é legal, pois o plano
contratado pela autora não incluía pacotes de torpedos SMS, de modo que foi
cobrado o valor excedente de R$ 6.091,60 na fatura impugnada; que a repetição de
indébito em dobro não se aplica no caso, pois não houve dolo ou má-fé na conduta da
apelante. Requer a reforma da sentença.
Recurso preparado, tempestivo e não respondido (fls. 604).
É o relatório.

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Constou da sentença:
“A ação é procedente. De início, anoto que a autora se enquadra no
conceito do artigo 2°, do CDC, enquanto a atividade da requerida tem
perfeito enquadramento no artigo 3° daquele mesmo Codex. Diante disso,
tratando-se de relação de consumo, e estando presentes os requisitos do
artigo 6°, VIII, do CDC, caracterizados pela verossimilhança das
alegações, extraídas pela prova documental que acompanha o pedido e a
hipossuficiência técnica da parte autora, a inversão do ônus da prova é de
rigor. As partes estão vinculadas por um contrato de prestação de
serviços, tendo por objeto o uso de linha telefônica móvel. De acordo com
o alegado na inicial, a autora, mesmo nunca tendo feito uso do serviço de
"torpedo", recebeu a cobrança no valor de R$ 5.053,40, referente a mais
de 9.000 mensagens enviadas (fls. 30/36). Essa mudança - abrupta de
perfil da empresa consumidora, no que se refere ao serviço de torpedo,
indica a clara existência de alguma irregularidade quanto ao uso desse
serviço. No caso dos autos, examinando os documentos trazidos com a
inicial e a contestação apresentada pela ré, cumpre observar que esta
última não trouxe nenhum elemento a demonstrar que o fato deva ser
imputado exclusivamente à consumidora ou a terceiro. Portanto, a ré não
trouxe aos autos a comprovação devida de que não tenha ocorrido defeito
na prestação dos serviços com relação aos 'torpedos' atribuídos à autora
para a cobrança que lhe foi dirigida. Diante da impugnação
fundamentada da consumidora, incumbia à prestadora de serviços trazer
os devidos elementos para justificar a regularidade daquela cobrança, o
que não foi feito. Daí por que o pedido para declaração de inexistência do
débito em face da autora, no montante de R$ 5.053,40, deve ser acolhido,
devendo a ré proceder à devida baixa em seu sistema. Acerca da repetição
de indébito pleiteada, o artigo 42, § único, do Código de Defesa do
Consumidor, dispõe que o consumidor tem direito à repetição de indébito
quando o pedido refere-se à restituição de valor pago indevidamente.
Referido dispositivo tem natureza sancionatória, cujo objetivo é evitar a
continuidade da cobrança indevida, pois a persistência na cobrança
consubstancia abusividade na relação contratual com o consumidor.

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Esclareça-se que para a repetição do indébito, nas relações de consumo,
não há necessidade de demonstrar a má-fé, bastando somente a falha na
prestação do serviço, consubstanciada na cobrança indevida do
fornecedor, para ensejar a reparação. Referida sanção surge como regra,
como punição pela conduta indevida da empresa. O fornecedor é quem
deve, para afastar citada sanção, provar a existência de engano
justificável, o que não se verificou no caso. Assim, demonstrada a
abusividade da cobrança, devem ser devolvidos em dobro os valores
indevidamente pagos a titulo de juros e multa (R$ 115,59 e R$ 64,23 fls.
467 e 477). Destaco, por fim, que a ré, em sua defesa não impugnou
especificamente as alegações contidas na inicial, o que também justifica a
procedência integral dos pedidos, nos termos do artigo 341 do Código de
Processo Civil. DISPOSITIVO. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a
ação proposta por CLUBE DE BENEFÍCIOS INFINITY LTDA em face
da CLARO S/A, nos seguintes termos: a) declarar inexigível o débito no
valor de 5.053,40 (cinco mil, cinquenta e três reais e quarenta centavos)
decorrente das mensagens de texto (torpedos) especificadas na conta com
vencimento 20.02.2018 (fls. 30/36); b) condenar a ré a pagar o dobro dos
valores cobrados indevidamente a titulo de juros e multa, correspondente
a R$ 115,59 e R$ 64,23 (fls. 467 e 477), acrescidos de correção monetária
desde o desembolso (20.05.2018 e 20.06.2018). Em razão da sucumbência,
a parte ré deverá suportar o pagamento das custas judiciais (atualizadas) e
dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais)
acrescidos de correção monetária, a partir da presente data.”
A sentença merece reparo somente com relação à condenação da ré na
restituição em dobro da quantia paga pela autora.
De fato, verifica-se que houve uma abrupta cobrança relativa a nove
mil torpedos SMS enviados no período de um mês, inclusive por ligações
internacionais, destoando completamente das cobranças usuais pagas pela autora.
Ademais, a ré alegou que a autora não contratou pacote para envio de mensagens por
SMS/MMS, muito embora conste da fatura que o plano contratado pela autora (plano
“sob medida empresa”) previa “consumo compartilhado de dados e SMS/MMS”.

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Não obstante, independentemente de haver ou não sido incluído o
serviço de mensagens por SMS/MMS no pacote contratado pela autora, surpreende a
quantidade exorbitante de “torpedos” enviados em período tão curto, inclusive por
ligações internacionais. Como esclareceu a autora, ela atua no mercado de seguros
com especialidade em benefícios e, via de regra, não utiliza dessa modalidade de
comunicação, tanto que não a contratou.
Cumpria, pois, à ré comprovar que a autora utilizava essa modalidade
de comunicação, além dos dados móveis contratados. Entretanto, verificando-se as
telas sistêmicas juntadas com a contestação, não há essa prova, tanto que constou tal
“cobrança excedente” somente na fatura impugnada.
Em suma, correta se afigura a sentença quanto à inexigibilidade da
cobrança.
Com relação à repetição de indébito, não se vislumbra o dolo ou a má-
fé na conduta da ré, tendo em vista que faturou o que constou em seu sistema, não
obstante tivesse recebido a reclamação realizada pela autora junto à ANATEL. Sabe-
se que há fraudes causadas por terceiros nos sistemas de telefonia. Assim, a
restituição será de forma simples, correspondente ao valor pago.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.
Jayme Queiroz Lopes
Relator