Tribunal: TJSP
Processo: 0003864-74.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966991
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003864-74.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado RODRIGO
JOSUE OGAWA DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso ministerial, vencido o relator
sorteado, nos termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0003864-74.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM UR8
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Rodrigo Josué Ogawa da Costa
Voto no 21187
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, negar provimento ao recurso ministerial.
Rodrigo foi condenado pela prática do
crime de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez
que registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
Todavia, entende o parquet que deve ser
aplicado ao sentenciado o art. 112, inciso VII, da LEP, conforme o qual a
fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime será de
60% “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado”.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, sem razão o Ministério Púbico. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravado reincidente em crime
hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que seja
possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei de
Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.
Por
maioria
de
votos,
NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial, vencido o relator sorteado, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.
Amable Lopez Soto
relator designado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução no 0003864-74.2020.8.26.0154 – Comarca de São
José do Rio Preto – Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal – DEECRIM 8a RAJ
Agravante: Ministério Público
Agravado: Rodrigo Josué Ogawa da Costa
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 38.201
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pelo
Ministério Público contra a decisão de fls. 23/24 que, nos autos da
Execução digital no 0005315-45.2016.8.26.0520, determinou a retificação
do cálculo de pena referente ao crime de natureza hedionda, aplicando-se o
lapso 40%, previsto na atual redação do artigo 112, inciso V, da LEP.
O Ministério Público sustenta, em síntese, que o Juízo a
quo determinou a realização do cálculo de pena considerando o percentual

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de 40% para a progressão de regime prisional, a despeito de o agravado
tratar-se de reincidente, vez que, condenado pela prática de crime comum,
posteriormente foi sentenciado por tráfico ilícito de drogas, crime
equiparado a hediondo. Aduz que, nesse contexto, de rigor a elaboração do
cálculo da progressão de regime com aplicação do lapso de 60% (3/5), nos
termos do artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, afastando-se a incidência do
percentual de 40% (2/5) previsto no artigo 112, inciso V, da LEP, com a
redação dada pela Lei no 13.6964/2019. Sobre o tema, atenta que a nova
redação do artigo 112 da LEP nada fala sobre a reincidência específica
quando se refere à hipótese estabelecida no inciso VII (60%) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Nesse
ponto, conclui que as frações previstas nos incisos IV e VII do artigo 112
se aplica a qualquer recidiva, independentemente da especificidade do
crime anterior. Ressalta que, diante do disposto no artigo 63, do Código
Penal, para a configuração da reincidência, basta que o agente, na data da
perpetração de novo delito, possua sentença penal condenatória com
trânsito em julgado, independente da natureza do crime anterior. Enfatiza
que, quanto aos condenados primários e reincidentes por crimes hediondos,
a nova redação do artigo 112, inciso V (40% da pena) e VII (60% da pena)
da LEP manteve a mesma proporção de pena a ser cumprida do que era
disciplinado pelo artigo 2o, §2o da Lei 8072/90, com redação conferida pela
Lei 11.464/07 (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes), sem qualquer
diferenciação quanto à natureza da reincidência em si. Destaca que o
objetivo primordial da Lei no 13.964/19, intitulada como Pacote Anticrime,
surgiu para enrijecer a penalidade de delitos graves como o praticado pelo
sentenciado. Ao interpretar o novo Diploma Legal deve-se buscar a
intenção do legislador, demonstrando seu alcance social e sua efetividade,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e não o esvaziar como o faz o d. magistrado. Por fim, em caso de eventual
interposição de recursos extraordinários (RE e REsp) perante os E.
Tribunais Superiores, requer que os dispositivos constitucionais e legais do
presente recurso sejam debatidos de forma específica, a fim de reconhecer
como prequestionada toda a matéria. Requer seja dado provimento ao
recurso, com a consequente reforma da decisão, para que seja aplicado o
quantum de 60% para fins de progressão de regime, elaborando-se novo
cálculo (fls. 02/22).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 35/44) e,
mantida a decisão recorrida (fls. 45), manifestou-se a Douta Procuradoria
Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Sebastião Lopes Jr., pelo
provimento ao recurso ministerial (fls. 56/69).
É o relatório.
Consta do cálculo que o agravado cumpre pena privativa
de liberdade, vez que condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, por fato ocorrido em 28/06/2016, na ação penal no 0017639-
90.2016.8.26.0577 (PEC 0005315-45.2016.8.26.0520), por sentença de
16/11/2016, reformada por V. Acórdão de 18/10/2017, à pena corporal de
05 anos de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 25/27).
Mediante acesso ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de
Justiça, verifica-se que em tal sentença foi reconhecida a reincidência, eis
que sofreu condenação anterior como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, sendo aplicada a redução de pena prevista no § 4o do citado
diploma legal, no processo 2014/000997 (ação penal no 0025914-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
96.2014.8.26.0577 PEC 0001011-37.2015.8.26.0520), por sentença de
05/12/2014, reformada por Acórdão de 19/10/2015, à pena corporal de 01
ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto.
Cálculo
de
liquidação
de
penas
elaborado
em
30/09/2020, constando a fixação do prazo de 40% (quarenta por cento)
para a progressão de regime em relação ao crime hediondo (fls. 27).
Por decisão proferida em 28 de setembro de 2020,
considerando o MMo Juízo monocrático tratar-se de execução de
sentenciado contra quem pesa condenação anterior que não foi por crime
hediondo, vez que a condenação anterior se deu por tráfico privilegiado
(PEC 0001011-37.2015), que não é considerado crime hediondo,
cumprindo agora condenação por crime hediondo, foi determinada a
elaboração de novo cálculo de penas, passando a exigir, para satisfação do
requisito objeto referente às progressão de regime prisional, o
cumprimento de 40% da reprimenda adstrita ao delito de natureza
hedionda (fls. 23/24).
Respeitado entendimento em sentido contrário, o
recurso comporta provimento.
Com efeito, exigível na hipótese o cumprimento do lapso
de 60% ou 3/5 da pena privativa de liberdade para fins de progressão de
regime prisional.
É cediço que a Lei no 13.964/2019 (denominada Pacote
Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 que previa o
lapso de progressão de regime em 3/5 aos condenados por crime hediondo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ou equiparado, quando reincidentes
no entanto, o lapso temporal
permanece o mesmo, no caso do agravado.
Observe-se o que dispõe a nova redação do artigo 112 da
Lei de Execução Penal, in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) -
grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante se trata de
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
O artigo 112 da LEP decorrente da nova redação dada
pela Lei no 13.964/19
não utiliza o termo "reincidente específico"; a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aplicação das frações previstas nos incisos IV, VII e VIII se baseia na
recidiva, independente da natureza do crime anterior.
Quando a Lei de Execução Penal, no artigo 112, inciso
VII, ao mencionar o termo reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado, não tratou dos reincidentes específicos. Na realidade, a lei
afirmou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da condenação anterior
ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio se extrai porque todas as vezes que a lei
trata do reincidente específico, usa essa expressão - tal como previsto no
artigo 83, inciso V, do Código Penal, que prevê a possibilidade de
livramento condicional em crimes hediondos ou equiparados, "se o
apenado não for reincidente específico em crimes desta natureza" - e no
caso em tela, apenas mencionou reincidente na prática de crime hediondo.
Ademais, não haveria lógica a lei deixar de prever o
lapso para o reincidente comum, justamente quando o legislador cuidou de
tratar de forma diferente o condenado primário do reincidente na
progressão de regime.
Não obstante, observo ser incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V da LEP, haja vista que o legislador deixou
claro que a tal fração é para os apenados condenados pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se"

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pelo legislador estabelece de forma clara uma relação de condição, na qual
a fração de cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para
os sentenciados primários, que praticaram crimes hediondos ou
equiparados, restando excluídos desse enquadramento todos os outros
apenados, eis que a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao percentual de 40% (equivalente a 2/5) de resgate mínimo da
reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime.
Portanto, de rigor o provimento ao recurso ministerial,
para cassar a decisão impugnada e determinar a elaboração do cálculo de
progressão de regime com o lapso de 60% ou 3/5.
Pelo exposto, com a devida vênia à douta maioria, pelo
meu voto, dá-se provimento ao Agravo de Execução, determinando-se a
retificação do cálculo, para fazer constar a exigência do cumprimento do
lapso de 60% (sessenta por cento) ou 3/5 (três quintos) da pena referente
ao crime equiparado a hediondo, para fins de progressão de regime
prisional.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
3
Acórdãos
Eletrônicos
AMABLE LOPEZ SOTO
135B61D1
4
12
Declarações
de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
13601E3A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003864-74.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.