Tribunal: TJSP
Processo: 0000907-05.2014.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
APELAÇÃO – Posse de drogas para consumo próprio – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do feito em razão da ausência de intimação do réu para interrogatório – Afastamento – Apelante não localizado - Autoria e materialidade comprovadas – Posse do entorpecente para consumo próprio – Inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas – Rejeição - Sanção de advertência adequada e

Ementa:

APELAÇÃO – Posse de drogas para consumo próprio – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do feito em razão da ausência de intimação do réu para interrogatório – Afastamento – Apelante não localizado - Autoria e materialidade comprovadas – Posse do entorpecente para consumo próprio – Inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas – Rejeição - Sanção de advertência adequada e compatível ao caso concreto – PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895066
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000907-05.2014.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
MARCOS DE ALMEIDA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000907-05.2014.8.26.0189 -Voto no 780
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VOTO no 780
APELAÇÃO no 0000907-05.2014.8.26.0189
COMARCA: Fernandópolis (2a Vara Criminal)
APELANTE: Marcos de Almeida Souza
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Vinicius Castrequini Bufullin
APELAÇÃO – Posse de drogas para consumo próprio
Sentença condenatória Preliminar de nulidade do feito em
razão da ausência de intimação do réu para interrogatório
Afastamento
Apelante não localizado - Autoria e
materialidade comprovadas Posse do entorpecente para
consumo próprio Inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei
de Drogas Rejeição - Sanção de advertência adequada e
compatível ao caso concreto PRELIMINAR AFASTADA.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa do réu Marcos de Almeida Souza contra a r. sentença de fls.
198/199 verso, que o declarou incurso no artigo 28, caput, da Lei
11.343/2006, condenando-o ao cumprimento da pena de advertência.
Em suas razões recursais (fls. 202/210), a
Defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da
ausência de intimação para comparecer à audiência de instrução, debates
e julgamento, sendo nula a decretação da revelia. No mérito, sustentou a

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inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 215/216).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da Defesa (fls.266/268).
É o relatório.
Ab Initio, não cabe, aqui, cogitar de nulidade
do feito por ausência de intimação pessoal do apelante para a audiência
de instrução, debates e julgamento.
Com efeito, no caso concreto, o apelante não
foi localizado pessoalmente pelo oficial de justiça no endereço fornecido
aos autos, endereço esse que foi encontrado e citado pessoalmente
(fls.222).
Frise-se, ainda, que o apelante foi citado
pessoalmente, não sendo localizado para sua intimação no endereço
fornecido.
Outrossim, vale lembrar o que dita o artigo 565

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do Código de Processo Penal: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá
argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido,
ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse.”
Portanto, a intimação restou infrutífera tão
somente por culpa do próprio réu, estando patente sua intenção de
esquivar-se da intimação, bem como seu descaso com a Justiça, razão
pela qual o juízo sentenciante acertadamente decretou sua revelia (fl.
198).
Assim, não há que se cogitar em nulidade do
feito.
No mérito, o recurso defensivo não comporta
provimento.
Consta da denúncia que, aos 23 de fevereiro de
2014, na Rodoviária na Rua João Savazzi, Centro, Cidade e Comarca de
Fernandópolis, o ora apelante Marcos de Almeida Souza, trazia
consigo e guardava, para fins de consumo próprio, um pequeno saco
plástico transparente contendo 0,55 gramas de cocaína, sem autorização
legal e em desacordo de determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo termo circunstanciado (fls. 02/03), pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 08), pelo laudo de constatação (fls. 14/15), pelo laudo de
exame químico toxicológico (fls. 28), bem como pela prova produzida
nos autos.

O
réu,
em
seu
interrogatório
policial,
confessou a posse da droga encontrada consigo, asseverando que a havia
adquirido para uso próprio (fls. 04).
Em Juízo, deixou de comparecer, sendo
decretada sua revelia.
Ora, como se sabe, a confissão é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastado por
circunstâncias excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Se, ao
contrário, é segura, coerente e sem desmentidos, o que cumpre é dar
total valor a essa prova, pois ninguém iria assumir a autoria de um crime
tão grave se realmente não o tivesse cometido.
Nessa linha, os depoimentos dos policiais
militares, os quais afirmaram em Juízo que estavam em patrulhamento
de rotina, quando receberam uma denúncia anônima de venda de drogas
no local dos fatos. Ato continuo, ao chegarem ao local indicado,
encontraram o acusado em companhia de outro rapaz, sendo localizado

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em poder do acusado a droga apreendida, tendo ele confessado a posse
do entorpecente para uso próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de
agente policial não se desclassifica tão-só pela sua
condição profissional, na suposição de que tende a
demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas,
que
suas
declarações
não
se
harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e
receptação Condenação Depoimento de delegados
de polícia que atestam a apreensão da substância

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entorpecente com o acusado e as circunstâncias das
investigações O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas
em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua
condição
profissional”
(Apelação
Criminal
n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles
Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado
em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC
236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Oportuno ressaltar que o próprio acusado
confirmou a posse da droga para seu uso, na fase inquisitorial.
Inviável, enfim, a absolvição do acusado já que

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sua atitude se coaduna com a figura delitiva prevista no artigo 28 da Lei
no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
“I advertência sobre os efeitos das drogas;
“II prestação de serviços à comunidade;
“III
medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo”.
E, não há que se falar em inconstitucionalidade
da disposição contida no art. 28 da Lei no 11.343/06, já que se trata de
norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, que atende à
política criminal adotada. Cuida-se de determinação legal concebida
com o objetivo de desestimular a prática delitiva e foi uma das opções
legislativas para o combate ao consumo de drogas.
Aliás, sobre o artigo 28, a 13a Câmara de
Direito Criminal, nos autos da Apelação no 0001626-69.2007.8.26.0144,
julgada em 12 de fevereiro de 2015, sob a relatoria do E. Des. Renê
Ricupero, já deixou consignado:
“É entendimento consolidado no Superior Tribunal de
Justiça, fundamentado no posicionamento perfilhado pelo
Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no Recurso
Extraordinário n.o 430.105-9/RJ), que, com o advento da Lei
11.343/2006, não ocorreu a descriminalização (abolitio criminis)
da conduta de porte de substância entorpecente para consumo
pessoal, mas, tão somente, a mera despenalização, pelo fato de o
art. 28 da Lei 11.343/2006 não impor pena privativa de liberdade
ao usuário de drogas”.

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O fato de não ser prevista pena privativa de
liberdade, mas tão somente outras medidas, que visam a conscientização
e recuperação do usuário de drogas, não retira o caráter criminal da
conduta.
Destarte, o delito do art. 28 da Lei no
11.346/06, embora punido com brandura, é crime por definição legal.
Esse, deveras, o entendimento que, por ora,
deve prevalecer.
No mesmo sentido, outros julgados desta
Corte, afastando, especificamente a alegação da inconstitucionalidade,
ora apresentada:
“APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE DE ENTORPECENTES -
RECURSO
DA
DEFESA
-
PRETENDIDO
O
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - NÃO ACOLHIMENTO.
Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que se
sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade com
privação de liberdade e previsão de aplicação de medidas
educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga, bem
como auxiliar na prevenção e recuperação do usuário ou
dependente de entorpecentes. Recurso parcialmente provido,
somente para reduzir o prazo de aplicação das penas” (AP no
0903895-13.2012.8.26.0037, Des. Rel. Luis Augusto de Sampaio
Arruda, j. em 09/02/2015).

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“APELAÇÃO CRIMINAL [...] Inconstitucionalidade do artigo 28
da Lei 11.343/06 Descabimento - Precedentes - Condenação
mantida - Pena - Dosimetria - Reprimenda aplicada de forma
adequada
-
APELO
NÃO
PROVIDO”
(AP
no
0001374-04.2014.8.26.0344, Des. Rel. Silmar Fernandes, j. em
11/12/2015).
“[...] Inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/06.
Improcedência. Política legislativa. Ordem pública e social.
Valores assegurados na Constituição Federal. Ponderação de
princípios. Interpretação sistemática. Alteridade aos bens
jurídicos constitucionalmente protegidos. Detração anômala. Pena
cumprida. Recurso da acusação desprovido e provido em parte o
da defesa” (AP 0069821-29.2009.8.26.0050, Rel. Marco Nahum,
j. em 01/08/2011).
Não
se
desconhece,
outrossim,
o
reconhecimento, no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, de
Repercussão Geral quanto ao tema, nem se ignora, também, que o
julgamento do mérito da matéria já se iniciou (RE 635.659/SP), mas,
atualmente, encontra-se suspenso, com pedido de vista por um dos
eminentes Ministros.
Assim, como tal julgamento não foi concluído,
nem existe, ipso facto, decisão superior que acolha a tese de
inconstitucionalidade ora sustentada pela Defesa, é certo que, no
momento, a regra contida no art. 28 da Lei no 11.343/06 mantém-se
incólume e vigente no ordenamento jurídico, tal como tem sido, até o

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presente, reiteradamente reconhecido.
Portanto, no contexto atual, a condenação do
réu deve prevalecer, pois baseada em dispositivo legal válido e eficaz.
E, não há que se falar na pretendida aplicação
do chamado princípio da insignificância. Referido princípio foi cunhado
como decorrência do princípio da intervenção mínima que, em síntese,
sustenta que o Direito Penal é a ultima ratio do sistema punitivo e, por
isto, não deve se ocupar com bagatelas.
Embora não haja um consenso absoluto em
doutrina e jurisprudência sobre quais seriam os pressupostos necessários
para a aplicação do referido princípio, o E. Supremo Tribunal Federal já
exigiu a presença cumulativa de quatro requisitos para a sua incidência
(HC 90.977-MG, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08/05/2007): “a) a mínima
ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social
da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
Com efeito, ater-se somente à quantidade de
drogas apreendidas não é suficiente, in casu, para se reconhecer, de
plano, a atipicidade da conduta do recorrido com base no princípio da
insignificância.
No
presente
caso,
um
dos
requisitos

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consagrados pela jurisprudência deve ser, desde logo, reputado ausente:
“a nenhuma periculosidade social da ação”. Na hipótese concreta,
existe, sim, periculosidade social, pois se tutela a saúde pública.
Além disso, também não se vislumbra de
plano, a rigor, “a mínima ofensividade da conduta do agente”, pois,
como lembrado pela Promotora de Justiça recorrente, o usuário, sob o
efeito de drogas, coloca em risco não apenas a sua saúde, mas traz
fundado risco a terceiros.
Tem prevalecido, com efeito, o entendimento
de que se cuida de delito de perigo abstrato.
Vale ressaltar, outrossim, que a quantidade de
droga apreendida já serviu como um dos subsídios para se concluir que o
caso não é de tráfico, mas de porte para uso próprio. Deveras, a
circunstância do montante de entorpecente ser pequeno é, precisamente,
um dos fatores indicativos de que o caso se amolda ao art. 28 da Lei no
11.343/06 e não a figura penal mais grave. E, tanto existe a relevância da
conduta em tela, que esta é considerada típica e antijurídica por lei
especial.
Deveras, inexiste insignificância na conduta do

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apelante, porquanto a pequena quantidade de droga apreendida é
inerente à própria natureza do crime, não afastando a tipicidade do delito
pelo qual o apelante foi condenado.
Não é demais trazer à baila a jurisprudência do
C. Supremo Tribunal Federal:
“Habeas corpus”. Crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76. Princípio da
insignificância. Precedentes do S.T.F. Ainda recentemente, esta Primeira
Turma, julgando o HC 81.734, de que foi relator o eminente Ministro Sydney
Sanches, com relação a militar que fumava cigarro de maconha em área
sujeita a administração militar, não admitiu o princípio da insignificância ou
crime de bagatela quanto a crime de posse e de uso de substância
entorpecente, citando uma série de precedentes desta Corte, antigos e
recentes, no sentido de que a pequena quantidade de tóxico encontrada em
poder do réu não descaracteriza quer o crime do artigo 16 da Lei 6.368/76
(como ocorre no caso presente em que se trata de porte de “crack”), quer o
do artigo 12 da mesma Lei. Nesse sentido, os RHCs 51.235 e 45.973, HCs
68.516, 69.806, 71.638 e 74.661, e o RC 108.697 HC 82324/SP São Paulo.
HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES. Julgamento:
15/10/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação DJ 22-11-2002
PP-00068.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PENA: 4 MESES, POR 8 HORAS
SEMANAIS, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PROVA
DA MATERIALIDADE E AUTROIA DA CONDUTA DELITUOSA.
PEQUENA
QUANTIDADE
DE
DROGA
PAREENDIDA.

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Apelação Criminal no 0000907-05.2014.8.26.0189 -Voto no 780
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INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA
ORDEM. WRIT DENEGADO. 1. A pequena quantidade de substância
entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para
uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da conduta.
Precedentes. 2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial.
HC 158938
RS
2010/0003001-9. Relator(a):
Ministro
NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO. Julgamento: 22/02/2011. Órgão Julgador T5

QUINTA TURMA. Publicação: DJe 21/03/2011” (fls. 146/147 grifado no
original).

Sob qualquer ângulo de enfoque, percebe-se,
enfim,
o
total
descabimento
de
se
pretender
invocar
a
inconstitucionalidade da disposição contida no art. 28 da Lei no
11.343/06.
Valem,
ainda,
os
demais
argumentos
detalhadamente expostos na sentença, ficando certo que a condenação
era realmente cabível, como concluído pelo Juízo a quo, pelas práticas
do delito configurado no artigo 28 da Lei 11.343/06, passando-se a
análise da dosimetria da pena, sendo determinada a sanção de
advertência, portanto, no mínimo legal permitido, sendo adequado ao
caso concreto.

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Diante do exposto, pelo meu voto, REJEITO
A PRELIMINAR ARGUIDA E NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo.
FÁTIMA GOMES
Relator