Tribunal: TJSP
Processo: 2009324-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS. Decisão que indeferiu a tutela provisória para suspender o crédito constituído no Auto de Infração – Não restou indicada a entrega da documentação completa exigida pelo Fisco Estadual, à época das diligências fiscais – Operações de exportação cuja ocorrência não foi demonstrada, consideradas, então, como saídas internas

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS. Decisão que indeferiu a tutela provisória para suspender o crédito constituído no Auto de Infração – Não restou indicada a entrega da documentação completa exigida pelo Fisco Estadual, à época das diligências fiscais – Operações de exportação cuja ocorrência não foi demonstrada, consideradas, então, como saídas internas (Artigo 36, § 4o, do RICMS/2000) – Não comprovação do risco à continuidade das atividades empresariais da agravante – Ausência de probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC) – Decisão mantida.
– Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000181952
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2009324-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GROW
DIETARY SUPPLEMENTS DO BRASIL LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 11 de março de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2009324-82.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 11842
Voto no 11842
Agravo de Instrumento no 2009324-82.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Grow Dietary Suplements do Brasil Ltda.
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Enio Jose Hauffe
AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA
AÇÃO ANULATÓRIA ICMS. Decisão que indeferiu a tutela
provisória para suspender o crédito constituído no Auto de
Infração
Não restou indicada a entrega da documentação
completa exigida pelo Fisco Estadual, à época das diligências
fiscais
Operações de exportação cuja ocorrência não foi
demonstrada, consideradas, então, como saídas internas (Artigo
36, § 4o, do RICMS/2000)
Não comprovação do risco à
continuidade das atividades empresariais da agravante Ausência
de probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo (art. 300, CPC) Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
ativo, interposto por Grow Dietary Supplements do Brasil Ltda. contra a r. decisão de fls.
1773/1774 dos autos originários, proferida nos autos de ação declaratória de nulidade do
AIIM no 4.121.346-4 em face da Fazenda do Estado de São Paulo, que indeferiu a tutela de
urgência, com vistas à suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário.
Inconformada, alega a parte agravante, em síntese, que “[o]
Auto de Infração em referência é nulo por conter diversos vícios formais e materiais, tais
como: ausência de notificação adequada da agravante para defesa no Processo
Administrativo; cerceamento dos direitos de contraditório e ampla defesa por parte das
autoridades que autuaram a agravante; vícios formais e materiais do Auto de Infração,
com destaque para a ausência de fato gerador que justifique a cobrança de ICMS, já que
as operações autuadas foram operações comerciais de exportação [...] grande parte do
valor autuado se refere a fatos geradores que sequer ocorreram (notas canceladas); e que
outra grande parte do valor autuado se refere a operações de exportação comprovadas
por documentos oficiais, sobre as quais não incide ICMS por força da Constituição” (fls.

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3/4 sic destaques nossos). Aduz, ainda, que “a descontinuidade da GDS traria graves
consequências sociais, tanto no recolhimento de tributos quanto na vida de empresas, dos
trabalhadores e dos atletas afetados direta e indiretamente pelo fim de suas atividades
comerciais” (fl. 8 sic).
Pretende, com tais argumentos, a concessão do efeito ativo,
para que se “revise a decisão do Juízo a quo e adote as medidas cabíveis para a concessão
de tutela de urgência no presente Processo, visando a suspender os efeitos jurídicos do
Auto de Infração e Multa - AIIM n. 6.121.346-4” (fl. 33 sic d. n.), ou, “não sendo
concedida a antecipação de tutela requerida independentemente de garantia, seja aceita
como garantia a nomeação de bens à penhora, a ser oferecida em montante igual ou
superior ao valor da causa” (fl. 34 sic). Depois, pretende o provimento do recurso,
ratificando-se a tutela recursal anteriormente concedida (fl. 35).
Negado o pretendido efeito ativo (fls. 39/41); com
contraminuta (fls. 49/61), os autos tornaram conclusos (fl. 62).
Eis o breve relato.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se, o processo originário, de ação anulatória, na qual a
autora, ora agravante, requer, em tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário objeto do AIIM no 4.121.346-4 (fl. 27 dos autos originários).
Insurge-se, pois, a parte agravante (autora), contra a seguinte
decisão interlocutória:
“Vistos.
Trata-se de ação de Procedimento Comum ajuizado por
Grow Dietary Suplements do Brasil Ltda contra a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, na qual pretende a autora, em sede de tutela antecipada, a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.121.346-4, impedindo que a ré inscreva na Dívida Ativa referido valor.
Ante os fatos narrados e a documentação juntada com a
inicial, não vislumbro presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação, vez que a questão envolve direito patrimonial da autora, que é passível de
reparação adequada no momento oportuno.

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Desta forma, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada.
No entanto, sendo direito da parte e garantia do juízo, fica
autorizado o depósito cautelar do montante integral para fins de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do Código
Tributário Nacional. Para tanto, concedo o prazo de 10 (dez) dias.” (fls. 1773/1774 dos
autos originários destaques nossos).
Pois bem.
Inicialmente, como já mencionado na decisão liminar do
presente recurso, o objeto de impugnação do autor, nos autos originários, é o AIIM no
4.121.346-4 (fls. 35/37 e 46/51 dos autos originários), e não o “AIIM no 6.121.346-4”,
como repetidamente citado nas razões do presente agravo.
Prosseguindo, importa observar que a análise aqui realizada
se cingirá, tão somente, a verificar a presença dos requisitos ensejadores da concessão da
tutela provisória, cujo caráter pode ser de urgência (art. 300, CPC) ou de evidência (art.
311, CPC). As demais questões devem aguardar o momento oportuno, evitando-se, com
isso, o exaurimento da cognição.
Nesse sentido, dispõe o artigo 300, do CPC:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
(d. n.)
No caso dos autos, não se verifica a presença dos requisitos
necessários à concessão da tutela pleiteada, quais sejam, a probabilidade do direito e o
risco ao resultado útil do processo.
Isso porque, com relação à probabilidade do direito, observa-
se que a autuação fiscal decorreu de falta de pagamento de imposto (ICMS), nos seguintes
termos:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO

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IMPOSTO: 1. Deixou de pagar o imposto de R$
2.021.826,92 (dois milhões, vinte e um mil, oitocentos e vinte
e seis reais e noventa e dois centavos), no períodos de
setembro de 2015 a dezembro de 2017 conforme indicado no
demonstrativo I. O contribuinte, apesar de devidamente
notificado
e
renotificado,
não
apresentou
toda
a
documentação que comprovasse que em suas saidas
declaradas como exportação, as mercadorias foram
devidamente
exportadas.
O
contribuinte
atendeu
parcialmente
a
notificação
pois
não
apresentou
documentos referentes a algumas operações e para outras
apresentou documentação incompleta, ou inconsistente.
Dianta disto as operações foram consideradas como saidas
internas para São Paulo e foi constituido o crédito
tributário de ICMS próprio e ICMS-ST (ICMS substituição
tributária) decorrentes destas operações, com devidas
penalidades. INFRINGÊNCIA: Arts. 445, inc. I, art. 445,
§2°, item 2, art. 36, §4°, do RICMS (Dec. 45.490/00),
Portaria CAT 83, de 21-07-2015 e Portaria CAT-37, de
31-5-2017. CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I,
alínea 'h' c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89” (fls. 46 dos
autos originários sic)
Alega a agravante que não existe “fato gerador que justifique
a cobrança de ICMS, já que as operações autuadas foram operações comerciais de
exportação” (fl. 3 sic).
Entretanto, conforme se vê do auto de infração (fls. 46/52 dos
autos originários) e do relatório circunstanciado (fls. 53/54 dos autos originários), verifica-
se que a autora, ora agravante, até a fase processual em que proferida a r. decisão agravada,
não trouxe qualquer documento apto a comprovar, ou ao menos indicar, a efetiva entrega,
ao Fisco Estadual, da documentação comprobatória das exportações das mercadorias
indicadas nas notas fiscais elencadas às fls. 59/61 dos autos originários, de forma a

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infirmar, de plano, a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração
impugnado.
Isso por que, conforme restou consignado naquele relatório,
ao ser notificada do início das diligências fiscais, para apresentação documentação relativa
às notas fiscais indicadas, tanto através de ordem de serviço fiscal, entregue pessoalmente
(fl. 56 dos autos originários), quanto através de notificação pelo DEC (Domicílio
Eletrônico do Contribuinte fls. 57/61), a autora, à primeira vista, deixou de apresentar a
comprovação de que a totalidade das operações comerciais indicadas se referiam a
exportações.
O aludido relatório pontuou:
“[...] A título de resumo:
Documentação entregue: das 190 operações o contribuinte
apresentou documentos referentes a 99 operações. Das 99 operações que o contribuinte
entregou a documentação em 21 delas a documentação entregue continha erros, vícios,
ou estava incompleta.
Diante do relato, frente a inércia do contribuinte, e ao
descumprimento contumaz de prazos concedidos e prorrogados por esta SEFAZ, não
houve outra alternativa a equipe fiscal do que constituir o crédito fiscal decorrente das
supostas exportações, ou seja, exportações para as quais o contribuinte não conseguiu
comprovar a sua efetivação.
Todas as operações de exportação não comprovadas foram
consideradas como saídas internas por força do Artigo 36 § 4o RICMS 2000 (Atualizado
até o Decreto 63.888, de 04-12-2018):
Presume-se interna a operação caso o contribuinte não
comprove a saída da mercadoria do território paulista com
destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação.
Além do ICMS próprio foi exigido na lavratura do presente
AIIM o ICMS referente a substituição tributária (ICMS-ST).” (fl. 54 dos autos originários)
Ainda, à primeira vista, conquanto a agravante alegue que
“[a] autuação incorreta e nula se deu somente devido ao fato de que a empresa não teve

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oportunidade de se defender adequadamente no Processo Administrativo” (fl. 33 deste
instrumento sic), não há qualquer indicação de que tenha havido falta de oportunidade
para a autora se manifestar no decorrer no procedimento administrativo, tanto que,
notificada pessoalmente e por DEC (fls. 56/61 dos autos originários), apresentou
documentação parcial (fls. 72/73 e 79/84), pedindo, por duas vezes, prorrogação de prazo
para apresentação do restante dos documentos (fl. 74 e 76 dos autos originários), com o
primeiro pedido sendo deferido (fl. 62 dos autos originários), efetuando-se, após o segundo
pedido, renotificação (fls. 63/65 dos autos originários). Apenas depois de todo este
procedimento é que foi lavrada a autuação da autora (fls. 107/112 dos autos originários).
No mais, compulsando os autos, à primeira vista, restou
indicado que a documentação entregue foi devidamente apreciada, conforme consignado
nas planilhas de fls. 84/88 e 114/118 dos autos originários. Aliás, a própria agravante
indica que houve apreciação da documentação que foi efetivamente entregue, pois afirmou
que “quando a empresa teve oportunidade para apresentar seus documentos, os mesmos
foram deferidos e excluídos da autuação” (fl. 33 deste instrumento sic).
Com efeito, apesar de a agravante ter juntado extensa
documentação, relativa às operações que se alega terem sido de exportação (fls. 130/1767
dos autos originários), não há qualquer indicação de que tal documentação tenha sido
efetivamente entregue ao Fisco Estadual, por ocasião das diligências fiscais, de modo que
não se mostra possível ilidir, ao menos em tutela de urgência, a legalidade e legitimidade
da autuação, mostrando-se necessário verificar se aquelas operações de exportação de fato
ocorreram ou foram canceladas.
Nesse rumo, “mutatis mutandis”, há precedente deste E.
Tribunal:
“ANULATÓRIA. ICMS. Pretensão visando à anulação de
autuação por falta de recolhimento de ICMS em operações
de venda para empresa exportadora. Impossibilidade.
Ausência de documentação acerca da realização de
operações da efetiva saída/exportação de mercadorias do
território nacional. Invalidade do contrato firmado de
transferência ao comprador da obrigação e dos riscos da

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saída dos bens do país. Inexistindo prova da efetiva saída de
bens do território nacional, acertada a lavratura do auto de
infração. Exegese do art. 445, I, do RICMS. Sentença
mantida.
Recurso
improvido.”
(Apelação
no
0028012-16.2010.8.26.0053; Rel. Des. VERA ANGRISANI,
2a Câmara de Direito Público, j. 18.03.2014 d. n.)
Conclui-se, assim, que a agravante não comprovou, com a
segurança que o momento processual exige, a probabilidade do direito alegado, devendo
prevalecer a autuação fiscal impugnada.
No mais, com relação ao perigo especial na demora alegado
“graves consequências sociais, tanto no recolhimento de tributos quanto na vida de
empresas, dos trabalhadores e dos atletas afetados direta e indiretamente pelo fim de suas
atividades comerciais” (fl. 8 sic) verifica-se que a alegação é precipuamente genérica,
tendo em vista que a autora, ora agravante, não juntou qualquer documentação relativa à
quantificação de seus ativos, de forma a comprovar eventual risco à continuidade de suas
atividades empresariais.
Destarte, impõe-se a manutenção da r. decisão agravada, sem
prejuízo de ulterior análise, por ocasião da prolação da r. sentença.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou as questões postas no presente recurso sem violar a
Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, como
acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator