Tribunal: TJSP
Processo: 0071516-71.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Furto Qualificado – 155, § 1o e §4o, incisos I e IV, do Código Penal – Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância – Inviável – Valor do bem jurídico lesado não é ínfimo – Alta reprovabilidade ante a ação do réu – Fixação da pena-base no mínimo legal – Incabível – Havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser

Ementa:
Furto Qualificado – 155, § 1o e §4o, incisos I e IV, do Código Penal – Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância – Inviável – Valor do bem jurídico lesado não é ínfimo – Alta reprovabilidade ante a ação do réu – Fixação da pena-base no mínimo legal – Incabível – Havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas para majorar a pena – A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Cabe ao Juízo a exasperação da pena-base, desde que justificada, o que se mostra correto no caso em tela - Aplicação do privilégio em sua forma mais benéfica – Impossibilidade – Privilégio já foi aplicado, não cabendo ao réu escolher qual dos privilégios lhe é mais conveniente – O crime foi realizado com pluralidade de qualificadoras não sendo a pena de multa suficiente para atingir a finalidade penal – Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000783476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0071516-71.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
REGINALDO DA SILVA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0071516-71.2016.8.26.0050
Apelante: Reginaldo da Silva Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Robert Willian Cazuza
Comarca: São Paulo
Voto no 27689
Furto
Qualificado 155, § 1o e §4o, incisos I e IV, do
Código Penal
Absolvição ante o reconhecimento de
atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da
insignificância Inviável Valor do bem jurídico lesado
não é ínfimo Alta reprovabilidade ante a ação do réu
Fixação da pena-base no mínimo legal
Incabível

Havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser
utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da
pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas para
majorar a pena A jurisprudência reconhece que compete
ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo
com as peculiaridades do caso, escolher a fração de
aumento ou redução de pena, em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Cabe
ao Juízo a exasperação da pena-base, desde que justificada,
o que se mostra correto no caso em tela - Aplicação do
privilégio em sua forma mais benéfica Impossibilidade
Privilégio já foi aplicado, não cabendo ao réu escolher qual
dos privilégios lhe é mais conveniente O crime foi
realizado com pluralidade de qualificadoras não sendo a
pena de multa suficiente para atingir a finalidade penal
Pena e regime mantidos Recurso desprovido.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da 20a
Vara Criminal da Comarca de São Paulo (fls. 229/235), REGINALDO
DA SILVA LIMA, foi condenado à pena de 01 ano e 02 meses de
reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 05 dias-multa, no piso,
por infração ao art. 155, § 1o e §4o, incisos I e IV, do Código Penal.

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Inconformado, apela a Defesa pleiteando
pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio
da insignificância. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base em
seu mínimo legal, e objetiva o redimensionamento da pena imposta para
a aplicação do privilégio previsto no art. 155, § 2o do Código Penal, em
sua extensão mais benéfica, qual seja que, a reprimenda seja
exclusivamente pecuniária (fls. 241/245).
Devidamente contra-arrazoado o recurso
(fls. 247/251), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu
parecer pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 257/260).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 29 de janeiro
de 2013, por volta das 03h00min, na Avenida da Liberdade, no 486, nas
proximidades do Largo da Pólvora, Bairro Liberdade, nesta cidade e
comarca da Capital/SP, REGINALDO DA SILVA LIMA e ROBERT
WILLIAM CAZUZA, ambos agindo em concurso, caracterizado pelo
vínculo subjetivo e unidade de desígnios, subtraíram, para si, mediante
rompimento de obstáculo, 03 garrafas pequenas de suco, da marca
Bioleve; 02 maços de cigarros, da marca Free; 01 maço de cigarros, da
marca Marlboro; 01 maço de cigarros, da marca Lucky Strike; 51 barras

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de cereal, da marca Nutry; 16 barras de chocolate, da marca Suflair; 05
caixas de chiclete, da marca Trident; 35 tubos de bala, da marca Halls e
02 barras de chocolate, da marca Kit Kat, bens avaliados em R$ 225,00
e pertencentes à vítima José Nunes Gandara, proprietário da Banca de
Jornais e Revistas Largo da Pólvora.
Segundo restou apurado, na data dos fatos,
previamente ajustados, os réus, aproveitando-se da ausência de
vigilância no local, decidiram subtrair produtos da banca de jornal.
Assim, arrombaram a porta frontal do
estabelecimento vítima, constituída por folhas metálicas, do tipo cortina,
bem como os cadeados que a fechava, e reviraram todo o local,
subtraindo os produtos supra.
Ato contínuo, empreenderam fuga, em
caminhos distintos.
Ocorre
que,
Policiais
Militares
que
realizavam patrulhamento pela região, foram acionados e rumaram até o
local, quando constataram o arrombamento da banca. Assim, realizaram
diligências pelas imediações, quando localizaram o corréu, que estava
na posse de parte da res. Em continuação, localizaram o apelante, que
possuía a outra metade dos bens subtraídos.

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A materialidade restou comprovada pelo
Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02), pelo Boletim de Ocorrência (fls.
10/13), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 14), pelo Auto de
Entrega (fl. 15/16) e pelas provas orais colhidas durante a instrução
criminal.
Quanto à autoria do referido delito, restou
igualmente comprovada, tanto que sequer foi questionada pela Defesa.
Assim, com relação ao mérito, não é
necessário esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi feito,
com todos os detalhes e ponderações na sentença condenatória. Dito
isto, dúvida alguma paira acerca da ocorrência do crime e da
responsabilidade do acusado, as quais não foram contestadas.
Sendo assim, devidamente comprovadas a
autoria e materialidade, conclui-se que o conjunto de provas reunido
pela Acusação é mais do que suficiente para embasar a condenação do
infrator pelo delito de furto. Destarte, o édito condenatório era de rigor,
não sendo sequer objeto do presente recurso.
Superado esse ponto, conforme será
analisado, o pedido defensivo não merece ser atendido.
Insurge-se a Defesa quanto à atipicidade
material da conduta, pleiteando a absolvição do réu ante a aplicação do

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princípio da bagatela. No entanto, seu inconformismo não deve ser
acatado.
Frisa-se, de início, a impossibilidade de se
reconhecer o princípio da insignificância uma vez que tal princípio não
é uma unanimidade, nem foi agasalhado pela legislação. Pelo contrário,
há corrente jurisprudencial no sentido de que o pequeno valor da res
não autoriza o reconhecimento do crime de bagatela, o qual, a rigor,
representa verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos,
desestabilizando a ordem social.
"Habeas corpus. Furto de barras de chocolate.
Res furtiva de pequeno valor. Mínimo grau de
lesividade. Alegada incidência do postulado da
insignificância penal. Inaplicabilidade. Paciente
reincidente específico em delitos contra o
patrimônio, conforme certidão de antecedentes
criminais. Ordem denegada. 1. Embora seja
reduzida a expressividade financeira dos produtos
subtraídos pelo paciente, não há como acatar a
tese de irrelevância material da conduta por ele
praticada, tendo em vista ser ele reincidente
específico em delitos contra o patrimônio. Esses
aspectos dão claras demonstrações de ser um
infrator contumaz e com personalidade voltada à
prática delitiva. 2. Conforme a jurisprudência
desta
Corte,
“o
reconhecimento
da
insignificância material da conduta increpada ao
paciente serviria muito mais como um deletério
incentivo ao cometimento de novos delitos do que
propriamente uma injustificada mobilização do
Poder Judiciário” (HC no 96.202/RS, DJe de
28/5/10). 3. Ordem denegada. " (STF, HC
101.998/MG, 1.a Turma, Rel. Min. DIAS

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TOFFOLI, DJe de 22/03/2011 grifo nosso)

Mesmo
para
aqueles
que
adotam
posicionamento diverso, a fim de reconhecer e aplicar o princípio da
insignificância é preciso atentar-se a mais elementos que tão somente o
valor material do bem subtraído.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que
para o reconhecimento do princípio da insignificância devem estar
presentes no caso, cumulativamente, os requisitos: ofensividade mínima
da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação,
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e,
inexpressividade da lesão jurídica provocada (Recurso Ordinário em
Habeas Corpus 103.552 DF).
Analisando sob esse ponto de vista, no
caso em tela, a conduta do infrator não pode ser considerada como
expressiva de mínima ofensividade, nem a reprovabilidade do
comportamento tomada como de reduzido grau.
Em primeiro, nota-se que o ataque
patrimonial (R$ 225,00) não foi irrisório. Aliás, não pode ser
considerado desprezível de forma que, considerar que a ação do réu se
revestiu de “inexpressividade da lesão jurídica provocada” seria um
verdadeiro incentivo à prática de delitos patrimoniais de baixos valores.
Além desses pontos, salienta-se que o

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comportamento do agente é reprovável, pois cometeu o delito em sua
forma qualificada.
Portanto, diante da ausência de requisitos,
não há que se falar em insignificância.
Passa-se à análise da pena.
Na primeira fase, atendendo aos critérios
do art. 59, do Código Penal, a M.M Juíza a quo fixou as penas-base em
1/6 acima do mínimo legal, em razão das qualificadoras, perfazendo 02
anos e 04 meses de reclusão, e 11 dias-multa, no piso.
Ao contrário do que aduz a Defesa,
havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada
para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as
demais poderão ser valoradas para majorar a pena. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.

VIA
INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 121, § 2.o,
INCISOS II E IV, E 121, § 2.o, INCISO IV, NA FORMA DO
ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
IMPUTAÇÃO
PARA
A
CONDUTA DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE
MORTE.
SUBSIDIARIAMENTE,
PLEITO
DE
RECONHECIMENTO
DA
FORMA
TENTADA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO INVIÁVEL NO WRIT. DOSIMETRIA.

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SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE
APLICAÇÃO
DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE
SEMPRE QUE A CONFISSÃO DO ACUSADO FOR
UTILIZADA
PARA
A
FORMAÇÃO
DO
CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA 545/STJ.
NO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI, AO
PROFERIR SENTENÇA, O JUIZ PRESIDENTE SOMENTE
CONSIDERARÁ AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E
AGRAVANTES
ALEGADAS
NOS
DEBATES
EM
PLENÁRIO. ART. 492, INCISO I, ALÍNEA 'B', DO CPP.
CONSIDERA-SE
DEVIDAMENTE
DEBATIDA
EM
PLENÁRIO NÃO APENAS A ATENUANTE AVENTADA
PELA DEFESA TÉCNICA, MAS TAMBÉM A QUE
EMERGE DA AUTODEFESA DO ACUSADO. IN CASU, A
CONFISSÃO NÃO EMERGIU DOS DEBATES EM
PLENÁRIO DO JÚRI. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO
DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, INCISO II,
ALÍNEA
'A',
DO
CP.
DESLOCAMENTO
DA
QUALIFICADORA SOBEJANTE DO ART. 121, § 2.o,
INCISO
II,
DO
CP.
POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento
firmado Pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus
em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema
recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade
do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A Corte de origem não se manifestou sobre as teses
defensivas de desclassificação da imputação para o delito
de lesão corporal seguida de morte ou para a forma tentada
do homicídio, que não lhe foram nem mesmo oportunamente
devolvidas no apelo criminal, de modo que não poderia este

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Superior Tribunal se pronunciar originariamente acerca
dos temas sob pena de indevida supressão de instância.
- De toda forma, não há que falar em desclassificação da
condenação para o tipo de lesão corporal seguida de morte
ou para a forma tentada do homicídio, pois a medida
demandaria inviável reexame fático-probatório, a que o
writ não se presta.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade
do
julgador,
atrelado
às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do
agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso
de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante
desproporcionalidade.
- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada
para a formação do convencimento do julgador, deve ser
reconhecida na dosagem da pena, como circunstância
atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alínea 'd', do
CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas,
descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n.
545/STJ.
- As circunstâncias agravantes ou atenuantes, entre elas a
confissão, entretanto, somente poderão ser consideradas na
formulação da dosimetria penal no julgamento perante o
Tribunal do Júri, pelo Juiz presidente, quando debatidas em
Plenário.
- Para que se considere debatida em Plenário, não é
necessário que a confissão seja arguida pela defesa técnica,
podendo emergir do depoimento do próprio acusado, no
exercício de sua autodefesa, bastando que conste, da ata de
julgamento do Tribunal do Júri, a sua efetiva ocorrência.
- No caso, a confissão dos delitos não foi aventada no
Plenário do Júri, nem por ocasião da autodefesa do

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paciente, nem pela defesa técnica, de modo que é
irretocável a sentença condenatória no ponto em que não
aplicou essa atenuante.
-
Reconhecida
a
incidência
de
duas
ou
mais
qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para
tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a
alteração do quantum de pena abstratamente previsto,
sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda
fase da dosimetria, caso correspondam a uma das
agravantes, ou como circunstância judicial, na
primeira das etapas do critério trifásico, se não forem
previstas como agravante.
- Não há que falar em bis in idem na aplicação da
agravante genérica
do art. 61, inciso II, alínea 'a', do Código Penal, uma vez
que, na hipótese, ocorreu simples deslocamento da
qualificadora sobejante do art. 121, § 2.o, inciso II, do
Código Penal, para a segunda etapa dosimétrica,
procedimento autorizado pela jurisprudência desta Corte
Superior.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 553427 / PE. QUINTA TURMA - Ministro
RIBEIRO DANTAS DJe 12/02/2020)
Na segunda e terceira fases da dosimetria,
estão ausentes quaisquer causas modificadoras a serem consideradas.
Por derradeiro, foi reconhecida a figura do
furto privilegiado, reduzindo o montante de pena em 1⁄2, restando
definitivo em 01 ano e 02 meses de reclusão e 05 dias-multa, no piso.

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Inatendível o pleito defensivo de aplicação
do privilégio na sua forma mais benéfica ao réu, qual seja, a de
substituição da pena de reclusão por multa, posto que o apelante já foi
beneficiado com a aplicação de um dos privilégios: a diminuição da
pena.
O artigo 155, § 2o, do Código Penal prevê
a aplicação de um único privilégio quando preenchidos os requisitos ali
descritos:
“Se o criminoso é primário, e é de
pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a
pena de multa”.
O
acusado
foi
beneficiado
com
o
reconhecimento de um privilégio, ademais, não cabe ao réu definir a
pena que a ele será imposta, de acordo com sua mera conveniência e
livre escolha, mas tão-somente ao magistrado competente. Caso
contrário, estariam comprometidos o rigor técnico e a imparcialidade
dos julgamentos.
Adiciona-se, que o delito foi praticado em
sua modalidade qualificada, sendo, portanto, não cabível a mera
aplicação de pena de multa, por ser inócua e insuficiente para punição

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do delito.
É certo que a pena traz um ônus ao
condenado, em decorrência da prática delitiva, cabendo ao apelante
suportá-lo, não podendo se esquivar da aplicação da lei penal por razões
de sua própria conveniência. Não cabe aos condenados escolher a
quantidade ou forma de pena que mais lhes seja conveniente cumprir.
Infere-se, pois, que, no momento de
fixação da pena, o Juiz deve optar dentre as diversas opções
disponibilizadas pelo legislador levando em consideração dados de
ordem subjetiva e objetiva indicados na lei vigente, e não simplesmente
critérios de “preferência pessoal” do sentenciado.
Com
relação
ao
regime
inicial
de
cumprimento da pena, de acordo com o disposto no art. 33, § 2o e 3o, do
Código Penal, foi fixado o regime aberto.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão por seus
próprios fundamentos.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator