Tribunal: TJSP
Processo: 1508387-27.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Reincidência. A reincidência é refratária a qualquer assistência do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002182
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508387-27.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUIZ
DIEGO CRUZ DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação de Luiz Diego Cruz
de Oliveira por infração à norma do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e
artigo 329, caput, na forma do artigo 69, caput, ambos do Código Penal, reduzir
a pena imposta para cinco (5) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente sob
o regime prisional fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, acrescida ainda da pena de dois (2) meses de
detenção, esta a ser cumprida em regime inicial não mais gravoso que o
semiaberto, mantendo-se incólume, quanto ao mais, a sentença de primeira
instância, comunicando-se com urgência ao Juízo da execução, nos termos da
Portaria 05/2016 da Presidência da Seção de Direito Criminal deste Tribunal de
Justiça. VU, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1508387-27.2020.8.26.0228 -Voto no 14360
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Apelação Criminal no 1508387-27.2020.8.26.0228
Comarca e Vara: Foro Criminal Central da Capital – 1a Vara Criminal
Apelante: Luiz Diego Cruz de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.360
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal
específico. Reincidência. A reincidência é refratária a
qualquer assistência do redutor legal específico do parágrafo
4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Luiz Diego
Cruz de Oliveira em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei
11.343/2006, e artigo 329, caput, na forma do artigo 69, caput,
ambos do Código Penal, aplicou-lhe a pena total e definitiva de
seis (6) anos de reclusão, acrescida do pagamento de seiscentos
(600) dias-multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo, e de
dois (2) meses e dez (10) dias de detenção, penas estas a serem
inicialmente cumpridas no regime prisional fechado, vedado o
apelo em liberdade.
Sustenta o apelante, em suma, a fragilidade das provas dos
autos, diante do que colima a desclassificação do crime de tráfico
para a figura do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Colima, ainda, a
absolvição do crime de resistência, visto a patente insuficiência
de provas. Sucessivamente colima o afastamento da agravante
referente a pandemia. Alega bis in idem entre a reincidência e a
negativa do redutor, almejando a aplicação da referida causa de

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diminuição de pena em dois terços. Colima, ainda, a correção da
pena, eis que o aumento de um sexto não corresponde a pena de
seis anos de reclusão e pagamento de seiscentos dias-multa.
Pretende, no mais, a fixação do regime diverso do fechado
quanto a pena do crime de resistência.
Devidamente recebido e processado o recurso, manifestou-
se o Ministério Público por seu provimento parcial apenas para a
correção da pena referente ao crime de tráfico.
Já a Procuradoria de Justiça opina pelo provimento parcial
do recurso para absolver o acusado em relação ao crime de
resistência e a retificação quanto a pena do crime de tráfico.
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso defensivo de Luiz
Diego tão somente para readequar as penas.
A existência material dos ilícitos em questão está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 76-79 que
positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então
apreendida pela Autoridade Policial - 48,4 gramas de cocaína,
12,7 gramas de crack e 71,1 gramas de maconha - vindo
também confirmada em diversos momentos da prova oral aqui
reunida.
Procede, em desfavor do apelante, a imputação de autoria
dos crimes de tráfico de drogas e de resistência.

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Perante a autoridade policial, Luiz Diego permaneceu
silente. Em juízo confessou a traficância aduzindo que passava
por dificuldades financeiras. Contudo negou a imputação do
crime de resistência.
Sua confissão vem corroborada pela fala dos policiais
militares Ricardo e Rhuan. Tais milicianos testemunharam nos
autos que avistaram o acusado com uma mochila nas costas. Ao
visualizá-los, Luiz Diego empreendeu fuga. Destacaram que o
policial Rhuan foi ao seu encalço e deu voz de parada, mas ele
desobedeceu. Conseguiu alcançá-lo e entraram em luta corporal.
Disseram que o acusado carregava uma bolsa com certa
quantidade de maconha, cocaína e crack, bem como uma quantia
em dinheiro. Indagado, o réu confessou que estava no local para
abastecer a biqueira. Levaram Luiz Diego ao Pronto Socorro e
descobriram que ele é soropositivo. O policial Rhuan fez exame
de corpo de delito e tomou medicamentos em razão da luta
corporal travada com o apelante.
Com efeito, não se há de desconsiderar o testemunho dos
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo
e
qualquer depoimento, independentemente da atividade
profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista
precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais
provas dos autos. Nesse sentido, assentou-se que são válidos os
depoimentos
dos
policiais
em
juízo,
mormente
quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag 1.158.921/SP – Rel. Maria

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Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011 – v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi
– j. 02.10.2014; 6a T – AgRg no AREsp 234.674/ES – Rel.
Rogério Schietti Cruz – j. 22.05.2014; 6a T – AgRg no REsp
1.216.354/SP – Rel. Marilza Maynard – j. 27.03.14; 5a T – AgRg
no AREsp 366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014; 6a T –
AgRg no AREsp 338.041/DF – Rel. Og Fernandes – j.
03.09.2013). Da mesma forma, assim também vem sendo
unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel. Gilmar Mendes –
j. 03.12.2013; 2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar Mendes – j.
04.06.2013; 1a T – HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello – j.
26.03.1996.
Assim, realmente não há como negar a prática do tráfico de
drogas cometida por Luiz Diego, réu confesso. E, igualmente não
se mostra minimamente cabível a alegação de desclassificação
desses fatos para a figura do artigo 28 da Lei Antidrogas. Não
raras vezes, o próprio usuário de drogas acabar por traficar para
sustentar o próprio vício, o que não elide seu crime, ou seja,
responde o agente pelo crime de tráfico de drogas.
Tem-se, ainda, patente a autoria do crime de resistência,
tanto que o policial que perseguia o acusado tristemente sofreu
lesões corporais. E, mesmo que assim não fosse, não há que se
falar em absolvição como pontuam a Defesa e a Procuradoria de
Justiça. A ausência do laudo - apesar de diversos ofícios

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reiterando o pedido de remessa - não macula a prova da
existência de embate físico importante entre o réu e o policial.
Afinal aqui não está sendo julgado um crime de lesão corporal e
sim um crime de resistência. E, os policiais militares foram, a
respeito dessa conduta ativa do réu de opor-se a sua prisão que
era medida legal então executada pelos policiais, bem enfáticos a
respeito.
Assim, só resta manter sua condenação por ambos os
delitos, destacando que as penas comportam, todavia, pequeno
reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do
artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, foi a pena-
base fixada para ambos os delitos no mínimo legal, ou seja, cinco
(5) anos de reclusão de pagamento de quinhentos (500) dias-
multa para o tráfico e, já para a resistência, dois (2) meses de
detenção.
Na segunda fase, devidamente reconhecida a agravante
genérica da reincidência específica e a atenuante da confissão
espontânea, ambas se compensaram em relação ao crime de
tráfico e, também, ao crime de resistência, apesar da negativa de
Luiz Diego a esse respeito. Contudo, como se cuida de recurso
exclusivo da defesa, assim permanece.
Lado outro, a agravante referente ao estado de calamidade
pública deve ser afastada.
Embora tenha o Estado Brasileiro decretado estado de

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calamidade pública em data anterior aos fatos narrados na inicial,
em razão da pandemia da doença COVID-19, deve-se apontar
que a natureza de tal calamidade em nada facilita a execução de
qualquer dos crimes em tela. Ao contrário, tratando-se de doença
altamente contagiosa transmitida por via aérea, é de se esperar
que uma quantidade menor de pessoas esteja disposta a sair às
ruas para adquirir drogas. Por outro lado, a natureza do crime
praticado pelo réu em nada agrava as consequências de tal
calamidade.
Evidente que as circunstâncias previstas na alínea “j” do
inciso II do artigo 61 do Código Penal devem ter relação direta
com o crime praticado para que possam ser reconhecidas. É o
caso, por exemplo, de crime de furto cometido após enchente,
quando
as
casas
se
encontram
desvigiadas
por
seus
proprietários, ou de crime de tráfico de pessoas durante migração
forçada por desastres naturais, onde claramente se aproveita o
autor dos delitos da situação de calamidade para cometer o
crime. Não é o caso dos autos. O acusado não obteve qualquer
vantagem ou facilidade na execução do crime em razão da
pandemia que ora assola o país, não sendo assim possível
reconhecer-se, aqui, a agravante aventada.
Na terceira fase, advirta-se que a reincidência inviabiliza
sim a aplicação do redutor legal específico disposto para o tráfico
de drogas, eis que a lei brasileira estabelece, para deferimento do
instituto em foco, o pressuposto técnico da primariedade que, no
caso, não está satisfeito por Luiz Diego.
Não é a hipótese de se falar em bis in idem entre o

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reconhecimento da reincidência e a negativa do redutor, pois o
citado instituto somente atinge os agentes que sejam primários,
de bons antecedentes e não se dediquem às atividades
criminosas nem integrem organização criminosa. E, aliás, não o
faz de modo inédito no direito brasileiro, já que diversas outras
ferramentas assim procediam há muito, dispondo figuras
privilegiadas ou reduções de penas a agentes dos quais
reclamam a primariedade, sem que se cogite, desde a edição do
Código Penal, de sua inconstitucionalidade (v. g., o parágrafo 2o
do artigo 155 que se reproduz, inclusive, em diversas outras
figuras de crimes patrimoniais).
No caso, trata-se de expressa vedação legal e, em sendo o
apelante reincidente, não pode ser socorrido com a redução da
pena especificamente reservada para os autores do crime de
tráfico de drogas que, ainda operando em caráter apenas
ocasional e avulso, são ingressantes na cultura do crime. Esse,
por certo, não é infelizmente o caso do apelante.
Novamente a reincidência, aliada agora também à maior
extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que
superior a quatro anos, inviabiliza desde logo sua substituição por
penas restritivas de direitos ou sua suspensão condicional
(Código Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput).
Enfim,
não
se
visualiza,
a
propósito,
qualquer
inconstitucionalidade na negativa desses institutos todos ao réu
reincidente, mesmo porque tal se opera exatamente como
mecanismo de realização do postulado constitucional de exata
individualização da pena. Cuida-se, isso sim, de estágios

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sucessivos de avaliação subjetiva do infrator que um sistema
multifásico de calibragem da pena impõe ao julgador.
Por outro lado, independentemente da quantificação dessa
pena, ao menos em princípio outro não há de ser o regime
prisional senão o fechado quando, como aqui ocorre, cuida-se de
tráfico de natureza mercantil, de cunho mais exponencial e nítido
perfil econômico, praticado por agente reincidente, em favor de
consumidores indistintos (Código Penal, artigo 59, inciso III).
Atente-se que esse regime, aqui imposto em razão da
reincidência, não teria como ser abrandado ainda que se
ponderasse, em favor de Luiz Diego, eventual detração do tempo
de prisão processual por ele porventura cumprido, sem falar que
se cuida de acusado que se encontrava em pleno livramento
condicional quando desses fatos.
Contudo, há de ser fixado o regime semiaberto quanto ao
crime de resistência, o que se faz porque nosso direito não
conhece pena de detenção a ser inicialmente cumprida em
regime prisional mais gravoso que o semiaberto.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para, mantida a condenação de Luiz Diego Cruz de Oliveira por
infração à norma do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e
artigo 329, caput, na forma do artigo 69, caput, ambos do
Código Penal, reduzir a pena imposta para cinco (5) anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente sob o regime prisional
fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, acrescida ainda da pena de dois (2)

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meses de detenção, esta a ser cumprida em regime inicial não
mais gravoso que o semiaberto, mantendo-se incólume, quanto
ao mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se com
urgência ao Juízo da execução, nos termos da Portaria 05/2016
da Presidência da Seção de Direito Criminal deste Tribunal de
Justiça.
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