Tribunal: TJSP
Processo: 1039620-53.2016.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Medicamentos. Pessoa hipossuficiente que padece de diabetes mellitus insulino-dependente (CID E10). Necessidade de tratamento com Insulina Degludeca (Tresiba) – caneta, Insulina Asparte – caneta e Insumos para dextro: lancetas, tiras reagentes e agulhas para caneta 6 ou 8 mm. Legitimidade passiva do Município. Pedido fundado no artigo 196, da Constituição,

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Medicamentos. Pessoa hipossuficiente que padece de diabetes mellitus insulino-dependente (CID E10). Necessidade de tratamento com Insulina Degludeca (Tresiba) – caneta, Insulina Asparte – caneta e Insumos para dextro: lancetas, tiras reagentes e agulhas para caneta 6 ou 8 mm. Legitimidade passiva do Município. Pedido fundado no artigo 196, da Constituição, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Precedentes do STF e deste Tribunal. Entendimento sumulado n.o 37, do Órgão Especial do TJSP. Direito fundamental previsto no artigo 196, da CR. Inexistência de infração às normas e princípios que informam a Administração e, em especial, o SUS. Ausência de violação à separação de Poderes ou à lei de responsabilidade fiscal. Recursos não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112849
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1039620-53.2016.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, MUNICÍPIO DE GUARULHOS e
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada CAMILA LEAL LACERDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039620-53.2016.8.26.0224 -Voto no 14268
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Apelação Cível no 1039620-53.2016.8.26.0224
Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo, Município de Guarulhos e Estado
de São Paulo
Apelado: Camila Leal Lacerda
Comarca: Guarulhos
Voto no 14268
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Medicamentos.
Pessoa hipossuficiente que padece de diabetes mellitus
insulino-dependente (CID E10). Necessidade de tratamento
com Insulina Degludeca (Tresiba)
caneta, Insulina
Asparte caneta e Insumos para dextro: lancetas, tiras
reagentes e agulhas para caneta 6 ou 8 mm. Legitimidade
passiva do Município. Pedido fundado no artigo 196, da
Constituição, cujos destinatários são os entes dos três
níveis da Federação. Precedentes do STF e deste Tribunal.
Entendimento sumulado n.o 37, do Órgão Especial do
TJSP. Direito fundamental previsto no artigo 196, da CR.
Inexistência de infração às normas e princípios que
informam a Administração e, em especial, o SUS. Ausência
de violação à separação de Poderes ou à lei de
responsabilidade fiscal. Recursos não providos.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra
a r. sentença de fls. 124/127, cujo relatório se adota, que em ação de
obrigação de fazer, julgou o pleito procedente, compelindo as rés ao
fornecimento dos medicamentos Insulina Degludeca (Tresiba) caneta
aplicar 40 ui/dia, Insulina Asparte caneta aplicar de 2 a 8 ui
(3x/dia) e insumos para dextro: lancetas 90 unidades por mês, tiras
reagentes 90 unidades por mês e agulhas para caneta 6 ou 8 mm 120
ao mês, enquanto perdurar o tratamento, devendo ser apresentada
receita médica válida a cada solicitação. Ficou autorizado o
fornecimento de medicamentos equivalentes, desde que observados os
princípios ativos e as substâncias pleiteadas.

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As rés também foram condenadas a arcar com
custas, despesas processuais e honorários sucumbenciais, fixados em
10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §4o, III, do
Código de Processo Civil.
Irresignada, a FESP apela (fls. 131/140). Em
síntese, aduz que: (i) não há interesse de agir, uma vez que o tratamento
disponível no SUS atende totalmente às necessidades da autora; (ii) não
há evidência de que o tratamento pleiteado prolonga a vida do paciente
ou evite as complicações do diabetes; (iii) não existe um direito
subjetivo da autora em relação à saúde; (iv) o fornecimento de
medicamentos específicos pelo Estado a um indivíduo pode
desestabilizar o sistema; (v) compelir a apelante ao fornecimento de
determinada marca comercial viola os princípios da legalidade e da
impessoalidade.
Requer que seja dado provimento ao recurso,
reformando inteiramente a r. sentença.
Apela também o Município (fls. 190/202), alegando
que: (i) não possui legitimidade passiva, visto que o fornecimento de
medicamentos extraordinários compete aos Estados e à União; (ii) não
há interesse processual, uma vez que não houve negativa do Poder
Público quanto ao fornecimento da Insulina Asparte, das tiras reagentes,
lancetas e agulhas; (iii) o laudo médico juntado aos autos foi emitido
por profissional não vinculado à rede pública, não ficando o apelante
obrigado a fornecer os medicamentos por ele receitados.

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Requer que seja dado provimento ao recurso,
reformando a r. sentença, julgando o pleito improcedente e invertendo o
ônus da sucumbência.
Contrarrazões às fls. 143/149.
Conforme consta em despacho de fls. 221/222,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.
O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.
É O RELATÓRIO.
Recursos tempestivos e isentos de preparo. Recebo-
os na forma do artigo 1.012, §1o, V, do Código de Processo Civil.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso Especial no 1.657.156,
afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC, pertinente ao Tema
no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali fixada a seguinte tese:

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TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:

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i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim, à análise das questões preliminares.
Inicialmente, cumpre consignar a legitimidade do
Município de Guarulhos para figurar no polo passivo da ação.

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Isso porque os destinatários da norma contida na
primeira parte do artigo 196, da Constituição da República (“A saúde é
direito de todos e dever do Estado”), são as pessoas jurídicas dos três
níveis da Federação.
Em consequência, as prestações decorrentes do
dispositivo podem ser exigidas de qualquer delas.
Nesse sentido, o RE 195.192/RS, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, j. 22.02.2000, e os seguintes julgados das
Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. 852.278.5/4, 3a C., Rel.
MARREY UINT, j. 21.01.2009; Ap. 799.860.5/5, 7a C., Rel.
NOGUEIRA DIEFENTHALER, j. 8.09.2008; Ap. 848.532.5/0, 8a C.,
Rel. RUBENS RIHL, j. 14.01.2009; Ap. 815.324.5/4, 9a C., Rel.
SERGIO GOMES, j. 28.01.2009; Ap. 836.191.5/0, 11a C., Rel. PIRES
DE ARAÚJO; Ap. 852.002.5/6, 13a C., Rel. IVAN SARTORI; e, desta
10a Câmara, as Apelações no 603.084.5/7, Rel. URBANO RUIZ, j.
19.01.2009, e no 856.744.5/0, Rel. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
9.02.2009.
Essa orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.

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Demais disso, dispõe a Súmula no 29, deste E.
Tribunal: “Inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao
processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou
insumos”.
De outro lado, o alegado reconhecimento pelo
Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral no que
tange à responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de
prestar assistência à saúde (Tema 793), quando da análise do Recurso
Extraordinário no 855.178, de relatoria do Ministro Luiz Fux, só vem a
corroborar com este entendimento, como se denota da ementa a seguir
transcrita:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
DIREITO
À
SAÚDE.
TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento médico adequado aos necessitados se insere
no
rol
dos
deveres
do
Estado,
porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo
passivo pode ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente.”
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado
em
05/03/2015,
PROCESSO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO
GERAL
-
MÉRITO
DJe-050
DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 ) (g.n.)
A propósito, sobre o tema, já decidiu essa C.
Câmara:

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“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Medicamentos.
Saneamento. Pretensão à denunciação à lide da
Fazenda do Estado. Descabimento. Inaplicabilidade do
art. 70, III do CPC. Responsabilidade solidária dos
entes federativos. Súmula no29 deste Tribunal de
Justiça. Repercussão geral no STF que reconheceu a
solidariedade dos entes federativos nas obrigações de
fornecimento de medicamentos. Decisão mantida.
Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento no
2160919-07.2015.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Galizia, j.
17/08/15).
“Ação
de
obrigação
de
fazer.
Pretensão
ao
fornecimento de medicamento para paciente acometida
de má-circulação, infecção vicosa e flebite de repetição
(CID I 81 e I 83.9). Pedido de denunciação da lide ao
Estado de São Paulo. Descabimento. Aplicação da
Súmula n. 29 deste TJSP. Agravo de instrumento não
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2120125-41.2015.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez, j. 29/06/15).
Assim também já foi decidido em acórdão de minha
relatoria,
por
ocasião
do
julgamento
da
apelação
no
0025679-05.2010.8.26.0114.
No mérito, a autora padece de diabetes mellitus
insulino-dependente (CID E10), conforme documentos juntados à
inicial, necessitando fazer uso dos medicamentos Insulina Degludeca
(Tresiba), Insulina Asparte Caneta e insumos para dextro: lancetas,
tiras reagentes e agulhas para caneta 6 ou 8 mm, consoante prescrição
juntada à inicial (fls. 17/19). Declarou não possuir condições
econômicas de custear os medicamentos necessários ao tratamento da
referida enfermidade.

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Ajuizou, então, a presente ação e foi concedida a
antecipação de tutela para o fornecimento imediato da medicação
requerida (fls. 56/57).
Foram juntados laudo e receituário médicos (fls.
17/19), explanando que os medicamentos pleiteados garantem um
controle glicêmico mais efetivo, reduzindo, assim, o risco de
hipoglicemia.
A apresentação do receituário médico é suficiente à
comprovação da necessidade e urgência dos medicamentos, vez que a
prescrição médica goza de presunção de idoneidade técnica e
veracidade sobre a necessidade deles.
Havendo prescrição médica, não há fundamento
legal para afastar a obrigação do seu fornecimento.
Ademais, a Constituição Federal, em seus artigos 6o
e 196, elenca a saúde como um direito social de todos e um dever do
Estado. Logo, não se faz distinção alguma no que tange à renda, não
sendo cabível que haja uma negativa ao fornecimento de medicamentos
tendo como base o ganho da família da apelante.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas

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previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não se trata de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, e sim de garantir direito que a Constituição assinala e
que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio Administrador.
Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Colenda 10a.
Câmara, inclusive no que tange ao fornecimento das insulinas do tipo
Degludeca e Asparte:
"ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Itapira. Diabetes mellitus
tipo I. Insulinas Degludeca e Asparte. Fornecimento.
Necessidade dos medicamentos comprovada através de
prescrição médica. Ausência de padronização que não
constitui óbice ao fornecimento do que foi receitado.
Jurisprudência assente deste Tribunal e dos Tribunais
Superiores que privilegia o direito à saúde garantido no
art. 196 da Constituição Federal. Relevância dos
fundamentos do pedido que tem assento no art. 6o da LF
no 8.080/90, que assegura a assistência farmacêutica.
Ofensa ao art. 2o da Constituição Federal que não se
entrevê. Procedência. Reexame necessário e recurso
voluntário desprovido.” (TJSP; Apelação / Reexame
Necessário
0001629-47.2015.8.26.0272;
Relator
(a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de
Direito Público; Foro de Itapira - 1a Vara; Data do
Julgamento: 30/10/2017; Data de Registro: 31/10/2017)

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Não se trata, evidentemente, de ignorar o princípio
da separação dos Poderes (art. 2o, da CR) ou a as normas e princípios
que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC n.o 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição da República, e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do agravado.
Esses objetivos não podem ser preteridos em razão
de não existir dotação orçamentária para a sua aquisição, visto que a
garantia do direito à saúde pressupõe análise individualizada da
necessidade imposta. Não há, portanto, infração ao princípio da
isonomia ou da reserva do possível.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a
prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.

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Assim, temos que o artigo 196, da Constituição, não
é norma meramente programática, mas direito consagrado na
Constituição
da
República,
não
podendo
ficar
sujeito
à
discricionariedade ou ao alvedrio do Administrador que, com sua
omissão, pode simplesmente torna-lo inócuo. Não há que se falar,
portanto, em judicialização das políticas públicas, mas de determinação
de cumprimento da Constituição.
O direito não se limita, assim, ao insumo
padronizado ou constante da relação do SUS, o que seria forma
alternativa para submeter, novamente, à Administração, a obrigação ou
não de respeitar o disposto constitucionalmente.
Desta feita, a concessão dos fármacos prescritos
cuida apenas de garantir o cumprimento do disposto no artigo 196, da
Constituição da República e evitar, desse modo, o risco de dano
irreparável à saúde do autor da ação, ora questionado.
Diante disso, correta a r. sentença que confirmou a
liminar e determinou o fornecimento dos medicamentos pleiteados.
No que se refere à possibilidade do fornecimento de
medicamento genérico ou similar, a r. sentença já se manifestou sobre a
sua possibilidade, entendimento o qual também mantenho.

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Por fim, arbitro honorários advocatícios recursais
em 2% do valor atualizado do causa, nos termos do artigo 85, §11, do
Código de Processo Civil.
Ante o exposto e pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator