Tribunal: TJSP
Processo: 1006471-76.2014.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: César Peixoto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Ação cominatória visando ao fornecimento de home care – Necessidade do tratamento à manutenção da saúde do paciente comprovada por relatório médico – Cláusula de exclusão de cobertura – Abusividade – Súmula n. 90 do Tribunal de Justiça de São Paulo – Reparação pelos danos morais indevida – Sentença mantida – Recursos não providos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001021892
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006471-76.2014.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelada AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é apelado/apelante VICENTE
GONÇALVES FILHO (JUSTIÇA GRATUITA) e Apelado JUMARA APARECIDA
BATISTA GONÇALVES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial provimento
ao recurso, vencido o relator sorteado, que negava provimento, tendo em vista o
julgamento não unânime e considerando o disposto no art. 942, "caput" e § 1o do CPC/
2015, prossegue-se o julgamento nesta sessão, ficando convocados a integrarem a
Turma julgadora o 4o juiz, Desembargador Piva Rodrigues, que acompanhou a
divergência e o 5o juiz, Desembargador Galdino Toledo Júnior, que acompanhou a
divergência. Portanto, por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso,
vencido o relator sorteado. Acórdão com o relator sorteado. Declara voto vencedor a 2a
juíza. A Procuradora de Justiça do Ministério Público Dra. Isabella Ripoli Martins fez
uso da palavra para se manifesar. Sustentou oralmente a Dra. Fernanda Pasqualini
Moric - OAB/SP 257.886.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente), ANGELA LOPES, ROGÉRIO MURILLO
PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
CÉSAR PEIXOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1006471-76.2014.8.26.0405
APELANTE/APELADO: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.
APELADO: JUMARA APARECIDA BATISTA GONÇALVES
APELADO/APELANTE: VICENTE GONÇALVES FILHO
COMARCA: OSASCO
VOTO No 17722
Ação cominatória visando ao fornecimento de home care –
Necessidade do tratamento à manutenção da saúde do
paciente comprovada por relatório médico – Cláusula de
exclusão de cobertura – Abusividade – Súmula n. 90 do
Tribunal de Justiça de São Paulo – Reparação pelos danos
morais indevida – Sentença mantida – Recursos não
providos, com observação.
Apelações
dirigidas
contra
sentença
que
julgou
procedente a ação cominatória visando ao fornecimento de home care, tendo em vista
que o autor sofreu choque anafilático durante procedimento de vasectomia, com
estado físico irreversível, tornando definitiva a tutela concedida em agravo de
instrumento para o fornecimento do tratamento domiciliar nos termos prescritos,
condenando a ré ao pagamento dos danos materiais comprovados em liquidação,
consistente nos gastos com medicamentos, insumos e alimentação especial, mas
rejeitando o pedido de indenização pelos danos morais, rateando as despesas com o
processo e condenando o réu ao pagamento dos honorários advocatícios do autor
fixados em 10% do valor da condenação e condenando o autor ao pagamento dos
honorários fixados em 10% sobre a diferença entre o valor pretendido e o valor devido
objetivando, em resumo, o reexame e a modificação do julgado com fundamento, em
síntese, na licitude da limitação de cobertura quanto ao tratamento domiciliar, na mera
liberalidade da operadora na liberação temporária dos serviços (réu), no cabimento da
reparação pelos prejuízos extrapatrimoniais e na modificação da disciplina da
sucumbência (autor).
Tempestivas,
preparada
e
isenta,
com
resposta
sustentando a manutenção do resultado e com parecer da Procuradoria de Justiça
pelo não provimento do recurso do réu, provido o do autor.
A hipótese trata-se de negativa de cobertura de

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tratamento domiciliar home care prescrito por médico habilitado, págs. 49/115, tendo
em vista que o autor sofreu choque anafilático durante procedimento de vasectomia,
com estado físico irreversível, resultando em sequelas permanentes tais como
hipertensão arterial sistêmica, síndrome convulsiva, hipotireoidismo e coma vigil,
tendo em vista a exclusão contratual, mormente considerando a existência de
afirmação da própria prestadora dos serviços a respeito da inexistência de previsão no
contrato, tendo fornecido o tratamento como mera liberalidade, conforme págs.
466/483, da mesma forma que efetivou a sua suspensão contrariando as indicações
médicas.
Ademais, a existência de cláusulas limitativas e/ou
restritivas constantes dos contratos de planos de saúde com a finalidade de exclusão
do custeio de tratamentos indicados por médicos habilitados, referentes a doenças
devidamente cobertas configuram prática abusiva por parte das operadoras de saúde,
uma vez que as previsões e a negativa de cobertura para a realização de
procedimentos comprovadamente necessários à manutenção da saúde dos pacientes
são absolutamente incompatíveis com a finalidade precípua do negócio jurídico
subjacente
preservação e recuperação da saúde e da vida dos beneficiários,
Súmula n. 96 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo1.
Sobretudo porque foi indiscutível a imprescindibilidade do
tratamento prescrito por profissional médico especializado, tendo o relatório médico
apontado de forma expressa a necessidade de home care como condição para
obtenção de alta hospitalar e a necessidade de manutenção do serviço para o
tratamento da doença, conforme comprova a ampla documentação juntada com a
inicial, págs. 31/399.
De forma que a medida solicitada pela apelada foi ínsita
a evitar a progressão da doença a acomete, arts. 472 e 51, IV3, do Código do
1 Súmula n. 96 do TJSP Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo
contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.
2 Art. 47 do Código do Consumidor
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor.
3 Art. 51 do Código do Consumidor São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que: IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

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Consumidor, Súmula n. 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo4, donde a
necessidade e o dever jurídico do plano de saúde de custear o tratamento pleiteado.
A propósito:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA
A RESOLUÇÕES. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO
DOMICILIAR
(HOME
CARE).
RECUSA
INDEVIDA À COBERTURA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. [...]. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode
estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o
tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na
busca da cura, motivo pelo qual deve arcar com as
despesas relativas ao tratamento médico domiciliar
(home care). Precedentes. 3. Agravo interno a que se
nega provimento. (STJ AgInt no AREsp 1431717/SP,
Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 4.a T., j. em
17/09/19, DJe 24/09/19).
De resto, não foi identificado com precisão no quê residiu
o suposto dano extrapatrimonial, porque a situação historiada não desencadeou abalo
algum ou lesão concreta a direito de personalidade do apelado, sobretudo porque as
normas de regência do ressarcimento moral não contemplaram estados remotos ou
hipotéticos, assentados em sensibilidade exacerbada ou susceptibilidade acentuada
perante as adversidades, contingências relacionais e percalços do cotidiano, mas tão
somente as violações aos justos melindres do brio, do decoro e ofensas à
personalidade, pena de inversão dos conceitos estabelecidos no ordenamento jurídico
e a banalização do instituto pela malversação.
Por consequência, nos termos do art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil, fica majorada a verba honorária dos patronos,
4 Súmula n. 90 do TJSP Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela-
se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

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respectivamente, para 13% do valor da condenação (devidos pelo réu ao autor) e em
13% sobre a diferença entre o valor pretendido e o valor devido (arcados pelo autor
ao réu), respeitada a gratuidade. Foi o bastante.
Do exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos.
CÉSAR PEIXOTO
Relator
Parcialmente vencido

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VOTO no 10.640
Apelação n. 1006471-76.2014.8.26.0405
Origem: Comarca de Osasco (8a Vara Cível)
Juíza: Dra. Mariana Horta Greenhalgh
Apelantes: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A. e VICENTE
GONÇALVES FILHO
Apelados: OS MESMOS
DECLARAÇÃO DE VOTO
Em vista do teor do voto proferido pelo Ilustre
Desembargador Relator Sorteado Dr. Cesar Peixoto, peço vênia à Turma Julgadora
para divergir parcialmente da referida decisão, no tocante à parte que indeferiu o
pedido de indenização por danos morais pleiteado na inicial.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de
tutela de urgência proposta por VICENTE GONÇALVES FILHO (representado por sua
esposa) em face de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A objetivando
a cobertura integral de internação “home care”, nos termos dos relatórios médicos de
49/115, por ser o autor portador de sequelas permanentes decorrentes de choque
anafilático durante o procedimento de vasectomia, com quadro clínico irreversível.
Sustenta que após alta médica, a ré disponibilizou serviço de home care, mas deixou
de fornecer alimentação enteral específica, medicação via oral, fraldas geriátricas,
materiais de higiene e torpedo de oxigênio. Objetiva, ainda, o autor, a condenação da
ré no reembolso dos valores desembolsados com os insumos não fornecidos pela ré,
além de indenização por danos morais.

A ré sustenta que não cometeu nenhum ato ilícito,
alegando que a negativa de cobertura foi respaldada na lei e no contrato, que prevê
que o serviço de “home care” está expressamente excluído da cobertura contratual.

No caso, entretanto, em se tratando de doença

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contratualmente coberta, não cabe à seguradora ré negar o custeio ao tratamento
indicado pelo profissional médico. Do contrário, tal limitação importaria na violação
às normas de proteção e defesa do consumidor, por atingir obrigação fundamental
da operadora, inerente à natureza do contrato, que é garantir a assistência à saúde
do beneficiário (artigo 51, IV, parágrafo 1o, II e III do CDC).
Desse modo, não é razoável acolher a restrição
defendida pela operadora de saúde, uma vez que não atende à finalidade básica do
tipo de serviço contratado.

Se
o
home
care
nada
mais
é
do
que
um
acompanhamento feito por profissionais de enfermagem, associado a visitas
médicas e por outros profissionais (fisioterapeuta, nutricionista, fonoaudiólogo) para
continuidade do mesmo tratamento recebido em hospital necessário à recuperação
do paciente, e havendo indicação médica de que a internação domiciliar é a mais
adequada, esta deve ser deferida, nos termos em que foi prescrito.

Nesse sentido, devem ser resguardadas todas as
medidas imprescindíveis para se garantir as condições mínimas de tratamentos
médicos, de maneira especial nos casos considerados graves, como se trata na
hipótese em discussão, paciente com sequelas irreversíveis decorrentes de parada
cardiorrespiratória decorrente de choque anafilático, acamado, em coma vigil, em
uso de traqueostomia, com necessidade de alimentação via enteral, em fragilizado
estado de saúde, verdadeira afronta à sua dignidade, sensação de descaso, e de
desrespeito.

E, considerando a gravidade da conduta abusiva da ré
ao negar cobertura ao tratamento da autora indispensável à manutenção da saúde
da autora e ao seu bem estar, nos termos prescritos, tais como medicação via oral,
alimentação enteral específica, fraldas geriátricas, materiais de higiene.

E não se pode considerar o evento descrito nos autos
como mero inadimplemento contratual ou mero aborrecimento do dia-a-dia, sem

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maiores repercussões na esfera dos atributos da personalidade da autora, pois
inegável que o consumidor que contrata um plano de saúde espera que, ao necessitar
do atendimento, receba a justa contraprestação, com diligência e presteza
necessárias, para que não seja necessário buscar auxílio no Poder Judiciário para
fazer valer seu direito.
Neste sentido:

“Apelação. Plano de saúde individual. Obrigação de
fazer. Recusa à cobertura de tratamento “home care”. Sentença de
procedência parcial. Inconformismo da ré Sul América. Não provimento.
Sentença mantida por seus próprios fundamentos (artigo 252, RITJSP).
1. Cláusula contratual de exclusão de tratamento domiciliar.
Abusividade
reconhecida.
Adaptação
de
local
de
tratamento
assistencial para a residência do paciente embasada por relatório
médico. Extensão de atendimento hospitalar. Precedentes. Aplicação
da Súmula no 90 do E. Tribunal de Justiça: “Havendo expressa
indicação médica para a utilização dos serviços de 'home care', revela-
se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer." (DJE 13.02.2012). 2. Indenização por danos morais.
Pedido de afastamento ou minoração. Rejeição. Agravamento da
situação de debilidade e sofrimento da parte autora pela recusa
indevida de tratamento primordial à sua convalescença. Recusa
indevida de cobertura, visto que decorre de prática amparada em
cláusula contratual já reiteradamente considerada abusiva por pacífico
entendimento pretoriano. Conservada indenização de R$ 10.000,00
(dez mil reais), posta dentro dos padrões de proporcionalidade e de
acordo com as peculiaridades do caso. 3. Recurso da ré Sul América
desprovido (Apelação Cível no 1005518-77.2018.8.26.0048, 9a Câmara
de Direito Privado, Des. Rel. Piva Rodrigues, j. 5 de julho de 2019)
(g/n);
“PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura de
tratamento domiciliar na modalidade home care - Procedência parcial

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decretada,
com
afastamento
do
pleito
reparatório
moral
-
Reconhecimento do dever da ré de patrocinar os serviços de home care
indicados ao autor, incluindo medicamentos e materiais necessários,
bem como a pagar indenização por danos morais no importe de R$
15.000,00 - Recurso especial interposto pela ré - Acolhimento pela
Instância Superior com ordem de rejulgamento, sem a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor - Cabimento - Definição nos termos
do recurso especial 1.285.483/PB - Entendimento, no entanto, de que a
proteção ao adquirente de plano de saúde deve ser ampla a ponto de
garantir o efetivo amparo de sua integridade física e psíquica, sob pena
de se negar validade ao próprio objetivo do contrato (Princípio da boa-
fé
contratual)
-
Decisão
mantida
(Apelação
Cível
no
1000062-82.2016.8.26.0189, 9a Câmara de Direito Privado, Des.
Rel.Galdino Toledo Júnior, j. 12 de novembro de 2019).
Portanto, incontestável o dever de indenizar da ré.
Para essa indenização, o montante equivalente a R$
10.000,00 é bastante razoável para recompor os danos morais sofridos e a reprimir o
ato, sem implicar enriquecimento ao consumidor.
No mais, acompanho o voto do Digníssimo Relator
sorteado, apenas acrescentando, que a ré deverá indenizar a autora com relação
aos danos morais.

Em razão do ora decidido, pela procedência total do
pedido da autora, fica a ré condenada ao pagamento integral das custas e despesas
processuais, além dos honorários advocatícios que ora são fixados em 11% do valor
atualizado da condenação.
Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso da ré e DOU PROVIMENTO ao recurso da autora.

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ANGELA LOPES
Relatora

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ANGELA MORENO PACHECO DE REZENDE
LOPES
139285A5
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1006471-76.2014.8.26.0405 e o código de confirmação da tabela acima.