Tribunal: TJSP
Processo: 2231767-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput; c.c. 40, III da Lei no 11.343/06; c.c. 61, II, "j", do Código Penal). Apreensão de razoável quantidade de entorpecentes (06 porções de cocaína com peso líquido de 2,71 gramas; 23 porções de cocaína sob a forma de crack pesando 3,13 gramas; e 12 porções de maconha com peso líquido de 28,72 gramas), além de dinheiro – Ilegalidade da

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput; c.c. 40, III da Lei no 11.343/06; c.c. 61, II, "j", do Código Penal). Apreensão de razoável quantidade de entorpecentes (06 porções de cocaína com peso líquido de 2,71 gramas; 23 porções de cocaína sob a forma de crack pesando 3,13 gramas; e 12 porções de maconha com peso líquido de 28,72 gramas), além de dinheiro – Ilegalidade da prisão realizada por guardas civis municipais. Inocorrência. Busca pessoal. Abordagem que não foi aleatória, mas sim fundada em elementos concretos. Inteligência do artigo 244 do CPP. Precedente do STJ – Pressupostos da segregação cautelar presentes – Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP – Constrangimento ilegal não caracterizado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2231767-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Bragança Paulista, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GABRIEL
LEITE DE SOUZA, é impetrado MMJD DO FORO PLANTÃO - 06a CJ -
BRAGANÇA PAULISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
denegaram a ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2231767-43.2020.8.26.0000 -Voto no 13225
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Habeas corpus no 2231767-43.2020.8.26.0000
Vara
Única
da
Comarca
de
Jarinu
(Processo
no
1501059-65.2020.8.26.0545)
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Gabriel Leite de Souza
Voto no 13225
HABEAS CORPUS Tráfico de entorpecentes (artigo 33,
caput; c.c. 40, III da Lei no 11.343/06; c.c. 61, II, “j”, do
Código Penal). Apreensão de razoável quantidade de
entorpecentes (06 porções de cocaína com peso líquido
de 2,71 gramas; 23 porções de cocaína sob a forma de
crack pesando 3,13 gramas; e 12 porções de maconha
com peso líquido de 28,72 gramas), além de dinheiro
Ilegalidade da prisão realizada por guardas civis
municipais. Inocorrência. Busca pessoal. Abordagem
que não foi aleatória, mas sim fundada em elementos
concretos.
Inteligência
do
artigo
244
do
CPP.
Precedente do STJ
Pressupostos da segregação
cautelar presentes
Inócuas outras medidas do artigo
319 do CPP Constrangimento ilegal não caracterizado
Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, com pedido de liminar, em favor de
Gabriel Leite de Souza, sob a alegação de que este sofre
constrangimento ilegal por ato do MM. Juízo de Direito da Vara Única da
Comarca de Jarinu, nos autos no 1501059-65.2020.8.26.0545.
Aduz, em síntese, que o paciente
primário
foi
preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas e,
inobstante a ausência dos requisitos do artigo 312 do CPP, teve a prisão
convertida em preventiva em decisão carente de fundamentação
inidônea, porquanto baseada na gravidade abstrata do delito, sem a
análise do caso concreto. Além disso, a prisão é ilegal e deve ser
relaxada, vez que realizada por guardas civis municipais que não
possuem legitimidade constitucional para tal finalidade, além de ausente

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fundada suspeita no caso concreto. Destaca a desproporcionalidade da
medida extrema de caráter excepcional no ordenamento jurídico pátrio,
em homenagem ao princípio da presunção de inocência
mormente
porque a quantidade apreendida é pequena. Assim, acaso condenado,
Gabriel fará jus a regime diverso do fechado e substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Conclui pela suficiência e
adequação das medidas cautelares do artigo 319 do CPP.
Requer a concessão da ordem para garantir ao
paciente o direito de responder ao processo em liberdade (fls. 01/09).
Indeferida a liminar pelo Exmo. Dr. César Augusto
Andrade de Castro (fls. 40/42) foram prestadas informações (fl. 47).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação (fls. 52/56).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente foi preso em flagrante, teve a prisão
convertida em preventiva por provocação do Ministério Público e foi
denunciado (fls. 01/15, 35/38, 45/48 e 117/118
processo no
1501059-65.2020.8.26.0545) como incurso no artigo 33, caput; c.c. 40, III
da Lei no 11.343/06; c.c. 61, II, “j”, do Código Penal, porque no dia 26 de
setembro de 2020, por volta das 11h, na rua Milton Viana, no 01, próximo
à escola municipal Pedro Ferrara, Vila Primavera, na cidade e comarca
de Jarinu, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros,
06 (seis) porções de cocaína com peso líquido de 2,71 gramas; 23 (vinte
e três) porções de cocaína sob a forma de crack pesando 3,13 gramas; e
12 (doze) porções de maconha com peso líquido de 28,72 gramas,
substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de R$ 50,00 (cinquenta

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reais).
Segundo a acusação, o paciente trazia consigo os
entorpecentes no bolso de sua blusa e aguardava eventuais compradores
em local conhecido como ponto de tráfico. Todavia, ao notar a
aproximação de uma viatura da guarda civil municipal, ele demonstrou
nervosismo, o que motivou a abordagem. Consigo os agentes públicos
apreenderam o entorpecente e o dinheiro e, na sequência, o conduziram
à delegacia de polícia. Perante a autoridade policial Gabriel confessou a
traficância, aduzindo que comercializava entorpecentes no local da
abordagem há dois dias.
Pois bem.
Embora o artigo 144, § 8o, da Constituição Federal
especifique a possibilidade de formação da guarda municipal com o
objetivo de proteger os bens, serviços e instalações do Município, não
significa que seus integrantes não ostentem a condição de agentes da
autoridade, pois o dispositivo constitucional está inserido no capítulo da
segurança pública e, portanto, deve prevalecer a interpretação
sistemática que se sobrepõe à puramente gramatical. Aliás, o próprio
Código de Processo Penal, no artigo 301, dispõe que: “qualquer do povo
deverá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito”.
A dinâmica dos fatos não deixou dúvidas de que o
paciente foi abordado e preso em situação de flagrante, motivo pelo qual
os guardas civis municipais estavam, sim, legitimados, dentro do
princípio da autodefesa da sociedade.
Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

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HABEAS
CORPUS.
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
(...)
ALEGADA
INCOMPETÊNCIA
DOS
GUARDAS
MUNICIPAIS
PARA
EFETUAR
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP.
INOCORRÊNCIA. (...) Nos termos do artigo 301 do
Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode
prender quem esteja em flagrante delito, de modo que
inexiste óbice à realização do referido procedimento
por guardas municipais, não havendo, portanto, que
se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes.
(...) (STJ, HC no 426.969/SP, Quinta Turma, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, J. 27.02.2018,
DJe
08.03.2018.
No
mesmo
sentido:
HC
no
394.112/SP, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, J. 03.08.2017, DJe
14.08.2017).
Além disso, o artigo 244 do Código de Processo
Penal prevê expressamente que a busca pessoal independerá de
mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na
posse de objetos ilícitos ou de arma proibida. E, in casu, a dinâmica dos
fatos não deixa dúvida de que o paciente foi abordado dentro dos
parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, não de maneira
aleatória, mas sim em razão de, encontrando-se em local conhecido
como ponto de tráfico, apresentar nervosismo.
A título de exemplo:
(...) 2. Inexistem direitos absolutos e ilimitados e, para
que aparentes contradições entre princípios de igual
matiz sejam solvidas - aplicando-se a norma

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constitucional de forma segura e coerente -, utiliza-se
o
princípio
também
constitucional
da
proporcionalidade. (...) 4. Em razão do alto grau de
afetação de direitos e por ser vexatória e invasiva, a
medida de busca pessoal é excepcional, devendo
a autoridade policial agir com extrema cautela,
evitando-se atos abusivos, somente levando-a a cabo
quando houver fundada suspeita de que o
indivíduo esteja na posse de arma proibida, com
objetos que constituam corpo de delito, com
instrumento de crimes, entre outros. Não se pode
dizer que os réus foram aleatoriamente escolhidos
para a revista, sendo o procedimento adequado.
(...) 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC no
257.002/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta
Turma, J. 17.12.2013, DJe 19.12.2013 g.n.)
Como se não bastasse, no caso são significativos e
relevantes os indícios do envolvimento do paciente na ocorrência
criminosa, porquanto preso em flagrante nas circunstâncias narradas
acima.
Faz-se, portanto, necessária a cautelar em função de
determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem pública, à
conveniência da instrução criminal e à efetiva aplicação da lei penal
(CPP, artigo 312). Aliás, qualquer outra medida prevista no artigo 319 do
Código de Processo Penal, eventualmente concedida, não atenderia às
finalidades daqueles objetivos.
E, nesse passo, observados os postulados trazidos
pelas Leis nos 12.403/2011 e 13.964/2019, vê-se que o caso também se
mostra enquadrado nos artigos 282, § 6o, 283, caput, e 313, I, do Código
de Processo Penal, não estando incluído na descrição do artigo 321 do

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mesmo diploma.
É certo que a prisão antes da sentença definitiva é
medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos
que levaram à custódia do agente. Na hipótese em análise, a prisão
decretada não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da
ordem. A menção das favoráveis condições pessoais do paciente
contrapõe-se à conduta imputada na denúncia, em trâmite no Juízo a
quo: trazer consigo razoável quantidade de entorpecente, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e,
diante disso, colaborar com a disseminação do vício e da dependência
em drogas de recuperação quase impossível e que causa desajustes
familiares, degeneração da sociedade e do ser humano, capaz de
provocar o recrudescimento da violência e da intranquilidade social.
Com pena de mestre, o escólio de Júlio Fabbrini
Mirabete pontua:
(...)
a
captura
do
indiciado
não
importa
necessariamente seu recolhimento ou custódia. Com
efeito, ouvidos o condutor, as testemunhas, o
capturado, o ofendido, e lavrado o auto, havendo
fundadas suspeitas contra o conduzido, a autoridade
atuante mandará recolhê-lo à prisão (...). (Curso de
Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 24a edição,
atualizada, 1996, pág. 168).
Não se olvide que a decretação da prisão cautelar
também não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da
ordem porque suficientemente fundamentada, conforme se observa na
decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva (fls. 45/48

processo no 1501059-65.2020.8.26.0545), litteris:
[...] 1. Uma vez presente a hipótese de flagrante

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delito, estando o auto de prisão em flagrante
formalmente em ordem, e não vislumbrando qualquer
ilegalidade evidente na constrição ordenada, não há,
por ora, razões para se determinar o relaxamento da
prisão em flagrante.
2. No mérito, a prisão em flagrante deve ser
convertida em prisão preventiva no presente caso,
nos termos do artigo 310, II, do Código de Processo
Penal, já que as medidas cautelares diversas da
prisão são inadequadas e insuficientes.
Reputo existentes os requisitos da prisão preventiva,
já que presente o periculum libertatis para a
manutenção da prisão. [...]
No caso concreto, a gravidade da conduta imputada
ao indiciado é particularmente aguda, considerando-
se a quantidade e variedade das drogas apreendidas.
O próprio tráfico de drogas denota habitualidade na
conduta, ou seja, a utilização do tráfico ilícito como
meio de vida, a demonstrar que, solto, voltará a
delinquir. Verifica-se, assim, que as circunstâncias do
delito são eloquentes indicativos de periculosidade;
esta, por sua vez, impõe a custódia cautelar, para
garantia da ordem pública.
Imprescindível a segregação, não se apresenta a
possibilidade de sua substituição por medidas
cautelares diversas, as quais, no presente caso,
revelam-se inadequadas, dada a gravidade concreta
dos fatos imputados ao indiciado. [...]
Soma-se
a
circunstância
de o indiciado não
apresentar documento nem ter residência fixa,

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tornando
necessária
a
prisão
preventiva
para
assegurar a aplicação da lei penal.
Assim, está presente o requisito do artigo 310, inciso
II, cumulado com 312, initio, do Código de Processo
Penal.
Ademais, está presente nos autos elementos que
indicam a prática do delito. [...] No caso, a
materialidade e autoria estão bem delineadas pelos
depoimentos das testemunhas de fls. 02/03 que
afirmaram a prática do crime de tráfico de drogas pelo
preso, bem como o laudo de constatação provisória
de fls. 24/26, estando, portanto, por esta análise
perfunctória dos fatos, suficiente nesta fase para não
adentrar no mérito, presente o fumus comissi delicti,
nos termos do artigo 312,fine, do Código de Processo
Penal.
O indiciado não apresentou documento nem tem
residência fixa. Assim, necessária a prisão preventiva
diante da dúvida sobre a identidade civil do preso,
posto que não forneceu elementos suficientes para
esclarecê-la, ex vi do artigo 313, §1o, do Código de
Processo Penal.
Nesse passo, não há que se falar em afronta ao
princípio da presunção de inocência, pois a decisão está em perfeita
harmonia com o disposto nos artigos 5o, LXI; e 93, IX, da Constituição
Federal.
A título de exemplo:
(...) 4. A prisão provisória é legítima e compatível
com a presunção de inocência quando advém de

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decisão suficientemente motivada. Precedentes. (...)
(STJ
RHC 61163/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Lázaro Guimarães, J. 17.03.2016, DJe 28.03.2016).
Ad argumentandum, a concessão de liberdade
processual era insuscetível ao acusado da prática do crime de tráfico de
entorpecentes. Nesse ponto, havia proibição legal à benesse (Lei no
8.072/90). Todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a liberdade
provisória passou a ser permitida, em alteração introduzida por esta nova
lei a dos “Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são
insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação do
inciso II do artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas, tal norma legal não pode
ser aplicada neste caso, consideradas suas peculiaridades.
Questões
outras,
tais
como
o
eventual
estabelecimento de regime prisional e substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, envolvem a final análise do mérito a
ser feita na sentença, na ação de conhecimento.
Nessa esteira:
(...) 6. Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação,
tendo em vista ser inadmissível, em habeas corpus a
antecipação
da
quantidade
de
pena
que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se
iniciará o cumprimento da reprimenda em regime
diverso do fechado. Habeas corpus não conhecido
(STJ HC no 440.812/MS, Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik,
Quinta
Turma,
J.
15.05.2018,
DJe
25.05.2018).
Logo, nos limites da discussão autorizada no habeas
corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de
justificar a soltura pretendida.

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Ex positis, denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator