Tribunal: TJSP
Processo: 0000378-97.2019.8.26.0257
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Pleito objetivando o reconhecimento do tráfico privilegiado. Primariedade e bons antecedentes. Inexistência de elementos categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. 2. Regime

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Pleito objetivando o reconhecimento do tráfico privilegiado. Primariedade e bons antecedentes. Inexistência de elementos categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. 2. Regime semiaberto. Pena inferior a 4 anos e primariedade. Fixação do regime aberto. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que se mostra cabível. Presença dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Afastamento da equiparação aos crimes hediondos. Precedentes. 4. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000378-
97.2019.8.26.0257, da Comarca de Ipuã, em que é apelante VITOR HENRIQUE DA
SILVA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram do recurso
e, no mérito, deram-lhe provimento para: a) aplicar a causa de diminuição prevista
no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, impondo ao acusado a pena de à pena de 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário-
mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos, como incurso no art. 33, §4o, da Lei
11.343/2006; b) substituir a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à
comunidade e pela limitação de fim de semana, cujos requisitos serão estabelecidos
pelo juízo de execução. Mantenho, no mais, a r. Sentença. Por V.U.
Considerando-se o redimensionamento da sanção penal, ficam afastados os
requisitos da prisão preventiva. Revoga-se a custódia, determinando a expedição de
alvará de soltura clausulado.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em prol do
recorrente., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000378-97.2019.8.26.0257 -Voto no 417
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Apelação Criminal 0000378-97.2019.8.26.0257
Apelante: Vítor Henrique da Silva Santos
Apelado: Ministério Público
Comarca: Ipuã
Voto no 417
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Pleito
objetivando
o
reconhecimento
do
tráfico
privilegiado.
Primariedade e bons antecedentes. Inexistência de elementos
categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria
alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às
atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de
diminuição em seu patamar máximo. 2. Regime semiaberto.
Pena inferior a 4 anos e primariedade. Fixação do regime
aberto. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos que se mostra cabível. Presença dos
requisitos do art. 44 do Código Penal. Afastamento da
equiparação aos crimes hediondos. Precedentes. 4. Recurso
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu VÍTOR HENRIQUE
DA SILVA SANTOS contra a r. sentença proferida pela MM. Juiz de Direito Marcos de
Jesus Gomes da Vara Única da comarca de Ipuã que, julgando procedente a ação penal,
condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 500 dias-multa como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
(fls.173/178).
A defesa pugna pela modificação da pena imposta, conformando-se com a
condenação. Insurge-se contra a dosimetria, pugnando pelo reconhecimento do tráfico em
sua forma privilegiada, alegando presentes os requisitos legais. Destacou a confissão do
réu, a sua primariedade e bons antecedentes, bem como a ausência de indicativos de que se
dedicasse a atividades ilícitas ou que integrasse organização criminosa. Requer a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação da
detração penal (fls. 191/198).
Contrarrazoado (fls. 207/208), em parecer, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 228/240).

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Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa adequada. Foi
interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas. Também estão
presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e interesse recursal, na
medida em que a Defesa almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em
sentença.
2. Da apelação interposta pela defesa do réu Victor
2.1 Dos fatos provados. Da qualificação jurídica dos fatos.
O réu foi denunciado pela prática do delito tipificado pelo art. 33, caput, da
Lei 11.343/2006, em razão da posse, para fins de tráfico, de 4 porções de maconha, com
peso líquido de 5,4 gramas, e 15 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 22,8
gramas, bem como pela manutenção em depósito, para fins de tráfico, 25 porções de
maconha, com peso líquido de 35,3 gramas, e 25 porções de cocaína, com peso líquido de
41,2 gramas, fatos estes ocorridos em 03 de maio de 2019, por volta das 15h15min, na Rua
Visconde de Ouro Preto, no 180, na Praça Santa Cruz, na cidade de Ipuã (fls. 55/58).
Conforme narrado pela denúncia, a Polícia Militar possuía informações de
que o acusado estava envolvido com o tráfico de drogas, sendo que, na data dos fatos,
polícias militares receberam a notícia de que o réu comercializava drogas em uma praça.
Dirigiram-se até o endereço, onde o réu foi avistado. Ao notar a presença dos policiais
passou a correr. Durante a fuga, o acusado arremessou uma sacola com pinos de cocaína
sobre o telhado de uma igreja. Foi alcançado e detido. A busca pessoal resultou no
encontro de 4 porções de maconha e 5 pinos de cocaína, além de numerário. Os policiais se
dirigiram até a residência do réu onde apreenderam as demais porções de droga, além da
quantia de R$100,00 e diversos saquinhos plásticos utilizados para embalo da droga.
Finda a instrução, o réu foi condenado pelo tráfico de drogas.

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A despeito do objeto restrito do presente recurso, cumpre destacar que a
materialidade delitiva e a autoria foram devidamente comprovadas. A materialidade é
demonstrada pelo resultado do exame químico-toxicológico, o qual apurou a presença de:
a) 4 porções de maconha, com peso líquido de 5,18 g ; b) 15 porções de cocaína, com peso
líquido de 5,27 g ; c) 25 porções de maconha, com peso líquido de 28,28 g; e d) 25 porções
de cocaína com peso líquido de 9,98g (fls. 12/17 e 77/79).
Não há dúvidas, igualmente, quanto ao vínculo do réu com os entorpecentes
e que estes se destinavam ao tráfico. Nesse sentido, converge o depoimento do policial
militar Ronaldo o qual esclareceu que a Polícia Militar já possuía informações sobre a
traficância exercida pelo acusado em uma praça da cidade. Na data dos fatos, recebeu
denúncia anônima e se dirigiu até aquela praça, onde avistou o réu que logo começou a
correr ao notar a aproximação dos policiais. Durante a fuga, arremessou um saco plástico
sobre o alpendre de uma igreja. Foi detido e com ele foram apreendidos 4 pinos de cocaína,
4 porções de maconha, além de dinheiro em espécie, bem como 10 pinos de cocaína os
quais estavam no saco plástico arremessado. O réu admitiu a traficância e indicou que
possuía outras porções de droga em sua residência. Ali, os policiais localizaram outras 25
porções de maconha e 25 pinos de cocaína escondidos em um tênis sob a cama do réu,
além de cem reais em espécie e embalagens plásticas para acondicionamento da droga. A
testemunha arrolada pela defesa não presenciou os fatos, restringindo-se a indicar os bons
antecedentes do réu e sua ocupação lícita. Por fim, há a confissão do acusado. Admitiu a
condição de usuário de drogas, afirmando que logo começou a adquiri-las para também
comercializá-las, em razão de dificuldades financeiras.
A tipificação dada em sentença foi correta, uma vez demonstrada a
convergência de todos os elementos objetivos e subjetivos que caracterizam o delito
tipificado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A condenação do réu era medida de rigor.
2.2 Da individualização da pena
Na primeira fase da dosimetria, o i. Magistrado fixou a pena-base no
patamar mínimo, indicando a primariedade técnica do acusado. Sobre a quantidade de
drogas, considerou que não seria suficiente para justificar a exasperação da pena. Assim,
estabeleceu a pena em 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa. A medida foi

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correta. Em que pese a apreensão de cocaína, a quantidade de drogas não era excessiva e,
portanto, não justificaria, de fato, a exasperação.
Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea
e a menoridade relativa, as quais não tiveram efeito na redução da pena em observância à
Súmula 231 do STJ. A medida foi correta e observou o entendimento jurisprudência já
consolidado.
Na terceira fase da dosimetria o i. Magistrado houve por bem afastar a figura
do tráfico privilegiado em razão da presença de elementos indicativos de que o réu se
dedicava a atividades criminosas. Para além da quantidade de drogas, destacou as notícias de
envolvimento do réu no comércio ilícito de entorpecentes.1
A quantidade de drogas, de fato, pode configurar fundamento válido para o
afastamento da figura do tráfico privilegiado. No entanto, há de se revelar uma quantidade
excessiva a ponto de indicar a presença de estruturas minimamente organizadas. 2 No caso
posto a julgamento, contudo, qualquer afirmação de quantidade excessiva soa exagerada.
Afinal, a droga era formada por 29 porções de maconha (peso total de 33,46 gramas) e por 40
porções de cocaína (peso total 15,25 gramas). Não há contexto justificador de maior
reprovabilidade.
O afastamento da causa de diminuição também assentou-se em relatos do
policial militar que fez alusão às denúncias anônimas que apontavam o réu como traficante
contumaz. Contudo, a testemunha não forneceu elementos seguros que permitissem a
confirmação das denúncias apócrifas. Ainda que tenham subsidiado a ação que levou à
prisão em flagrante não podem sustentar a ocorrência de fatos pretéritos e os efeitos
jurídicos gravosos decorrentes. Aliás, sequer há registros de que o réu tivesse sido
investigado antes do evento.
Assim, os elementos fornecidos não revelam um quadro indiciário de
1 Nesse sentido: “quantidade de droga é expressiva e demonstra a potencialidade do tráfico exercido pelo
acusado. Como se não bastasse, o policial militar ouvido em Juízo disse que vinha recebendo várias denúncias
no sentido de que o acusado estaria exercendo a traficância juntamente com outros indivíduos na Praça Santa
Cruz, local muito conhecido como ponto de venda de entorpecentes neste Município” (fls. 177 – sentença).
2 “A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (in casu, 18,5 g de maconha e 14,8 g de cocaína,
sendo parte na forma de crack), por indicar dedicação a atividades criminosas, pode embasar o não
reconhecimento do tráfico privilegiado” (STJ - HC no 326.519-SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, DJe de 03.08.2016, VU).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na
negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica
a atividade criminosa” (STJ - HC no 353.182-MS, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de
01.08.2016, VU).

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envolvimento em atividades criminosas. O envolvimento supõe um alinhamento mais
duradouro com as práticas ilícitas. A par de tais considerações, o réu reúne condições
subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e ausência de antecedentes criminais (fls.
112/114).
Preenchidos os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, aplico o redutor
no patamar de 2/3, obtendo-se a pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e o pagamento
de 166 dias-multa.
Com relação ao regime prisional, o i. Magistrado fixou o regime semiaberto.
O acusado, contudo, é primário e não registra antecedentes criminais. Era menor de vinte e
um anos ao tempo dos fatos e confessou a prática do crime. Ademais, uma vez afirmada a
figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação aos crimes hediondos, conforme
já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 118.533/MS.
Dessa forma, a fixação do regime aberto mostra-se proporcional à luz do princípio
retributivo que orienta a individualização da pena.
Ademais, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade da pena imposta,
o acusado ostenta condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma vez reconhecida a figura
do tráfico privilegiado afasta-se a vedação prevista na parte final do §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o
no patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se
cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por
restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com a
jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ
sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida
pelos seus próprios fundamentos.
2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN

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PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM
ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E
CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF,
declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do §
4o do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício
da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados
pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a
substituição da pena foi negada com base em referências genéricas
acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha).
5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a
primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais
permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas
restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o, e
44, ambos do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente
deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
14/06/2019)
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
(...) 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento

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firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos
requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros
Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374,
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011).
8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa
pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na
hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente
em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n
487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe
11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)
Assim, reconhecidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de
serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da execução, e à
limitação de final de semana, que também deverá ser detalhada pelo juízo da execução.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para condições
financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é estabelecido em seu
menor padrão monetário.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe
provimento para:
a) aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei
11.343/2006, impondo ao acusado a pena de à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo dos

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fatos, como incurso no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006;
b) substituir a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à
comunidade e pela limitação de fim de semana, cujos requisitos serão estabelecidos pelo
juízo de execução.
Mantenho, no mais, a r. Sentença.
Considerando-se o redimensionamento da sanção penal, ficam afastados
os requisitos da prisão preventiva. Revogo a custódia, determinando a expedição de
alvará de soltura clausulado.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em prol do
recorrente.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica