Tribunal: TJSP
Processo: 1053601-12.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO. Ação anulatória. Pleito do autor de anulação de decisão administrativa que o excluiu do regime do SIMPLES e levantamento dos gravames decorrentes. Sentença que julgou improcedente a ação. Reforma. Auto de infração que não foi lavrado por "reiteração de omissão", mas por deixar de emitir documentos fiscais, sendo nulo por esse motivo. Autor que emitiu as notas em meio físico, de acordo

Ementa:
APELAÇÃO. Ação anulatória. Pleito do autor de anulação de decisão administrativa que o excluiu do regime do SIMPLES e levantamento dos gravames decorrentes. Sentença que julgou improcedente a ação. Reforma. Auto de infração que não foi lavrado por "reiteração de omissão", mas por deixar de emitir documentos fiscais, sendo nulo por esse motivo. Autor que emitiu as notas em meio físico, de acordo com o que permite o art. 133, do RICMS. Exclusão do regime do Simples Nacional que é desproporcional ante a falta de emissão de nota fiscal eletrônica por apenas dois meses (tendo o autor emitido as notas pelo meio físico). Bloqueio de emissão de notas e inaptidão de CNPJ que violam o direito do autor ao livre exercício da atividade econômica, de acordo com o STJ. Nulidade do auto de infração e da decisão administrativa que excluiu o autor do regime do SIMPLES. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262767
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1053601-12.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NATAN
ESTACIONAMENTO LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1053601-12.2018.8.26.0053 -Voto no 14757
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APELAÇÃO No 1053601-12.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO 1a. VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: NATAN ESTACIONAMENTO LTDA.
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
VOTO No 14757
APELAÇÃO. Ação anulatória. Pleito do autor de anulação de
decisão administrativa que o excluiu do regime do SIMPLES e
levantamento dos gravames decorrentes. Sentença que julgou
improcedente a ação. Reforma. Auto de infração que não foi
lavrado por “reiteração de omissão”, mas por deixar de emitir
documentos fiscais, sendo nulo por esse motivo. Autor que emitiu
as notas em meio físico, de acordo com o que permite o art. 133,
do RICMS. Exclusão do regime do Simples Nacional que é
desproporcional ante a falta de emissão de nota fiscal eletrônica
por apenas dois meses (tendo o autor emitido as notas pelo meio
físico). Bloqueio de emissão de notas e inaptidão de CNPJ que
violam o direito do autor ao livre exercício da atividade
econômica, de acordo com o STJ. Nulidade do auto de infração e
da decisão administrativa que excluiu o autor do regime do
SIMPLES. Sentença reformada. Recurso provido.
Trata-se de apelação do autor Natan Estacionamento
contra a r. sentença que julgou improcedente a ação anulatória, por meio da
qual pretendia fosse anulada a decisão administrativa que o excluiu do regime
do SIMPLES nacional, e, em consequência, a retirada de todos os gravames
decorrentes, sobretudo da declaração de inaptidão de seu CNPJ.
Houve r. decisão liminar (fls. 4.471/4.472), negando
provimento ao pedido do autor, em tutela de urgência, de que fosse mantido
no regime do SIMPLES. Em sede de agravo, houve o deferimento do pedido
do autor (fls. 4.475/4.476 e 4.490/4.495).
Entendeu a r. sentença (fls. 4.519/4.521), em suma, que:
(i) a exclusão do autor ocorreu por descumprimento de obrigação acessória
(emissão de nota fiscal eletrônica), não tendo sido constatada nenhuma

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ilegalidade na atuação, que observou o devido processo legal administrativo;
(ii) não há que se falar em desproporcionalidade ou irrazoabilidade da
exclusão, tendo em vista ser essa a sanção prevista em lei, sendo vedado,
ainda, ao Judiciário, adentrar na análise do mérito administrativo.
Entendeu a r. sentença, ainda, pela condenação do autor
no pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa.
Recorre o autor (fls. 4.523/4.549), alegando, em resumo,
que: (i) deixou de emitir notas fiscais eletrônicas por apenas dois meses,
diante de equívoco de seu contador, tendo emitido os documentos fiscais na
forma física; (ii) houve a emissão da documentação fiscal e o pagamento dos
tributos devidos, portanto, sendo desproporcional sua exclusão do regime do
Simples Nacional; (iii) a exclusão do agravante do regime do Simples não
observou os procedimentos previstos pela Resolução CSGN n.o 94/2011; (iv)
a declaração de inaptidão de seu CNPJ impede que pratique atos essenciais à
sua atividade; (v) não houve reiteração omissiva a ensejar a exclusão do autor
do regime do Simples.
O recurso é tempestivo e foi regularmente preparado,
tendo sido contrariado (fl. 4.560/4.570).
É O RELATÓRIO.
À apelação já havia sido atribuído efeito suspensivo, por
meio do processo n.o 2221401-76.2019.8.26.0000, motivo pelo qual ora

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recebo o recurso apenas no efeito devolutivo, na forma dos arts. 1.012, §1o,
V, §§ 3o e 4o e 1.013, do CPC.
Trata-se de demanda em que se discute se o autor deveria
ou não ter sido excluído do regime do Simples Nacional.
E, sendo a resposta negativa, deve ser dado provimento ao
recurso, reformando-se a r. sentença.
É que restou demonstrada a nulidade do auto de infração,
à medida em que foi lavrado sob o fundamento de que o autor, “Estando
obrigado ao pagamento de ISS, deixou de emitir os documentos fiscais
previstos em regulamento”, o que é diverso, portanto, do tipo da “reiteração
da omissão”, que constou no referido documento.
Ademais disso, embora tenha o autor deixado de emitir as
notas fiscais eletrônicas por dois meses (incidindo, em tese, na infração de
omissão reiterada), emitiu as notas no meio físico, podendo-se fazer analogia
com o art. 133, do RICMS, que permite a emissão da nota fiscal “na
impossibilidade de seu uso...por qualquer outro meio, inclusive o manual”.
Há que se considerar, ainda, que, tendo o autor deixado de
emitir a nota fiscal eletrônica por apenas dois meses, no início da vigência da
norma que a exigia, soa desarrazoado, a princípio, a medida radical de
exclusão da empresa do regime do Simples Nacional.

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Por último, o bloqueio de emissão de notas fiscais e a
inaptidão de CNPJ viola o seu direito ao livre exercício da atividade
econômica, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(REsp n.o 783.766/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.05.2007).
Desse modo, deve ser anulado o auto de infração (e a
decisão administrativa subsequente) que excluiu o autor do regime do
SIMPLES, uma vez que se trata de sanção desproporcional e desarrazoada
tendo em conta o contexto em que foi cominada, devendo ser reformada a r.
sentença, para julgar-se procedente a ação anulatória, com a manutenção do
autor no SIMPLES e com o levantamento de todos os gravames decorrentes,
de forma definitiva.
Invertida a sucumbência, condeno o réu Município no
pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários
advocatícios que fixo, por equidade, em R$ 3.000,00 (três mil reais), na
forma do art. 85, §8o, do CPC.
Ante o exposto, e pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator