Tribunal: TJSP
Processo: 2212290-68.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Prestadora de serviço móvel pessoal (SMP) – Pedido de retorno ao regime jurídico de substituição tributária previsto no Convênio ICMS no. 17/13 – Edição superveniente do Convênio ICMS no. 72/19 que ofenderia os princípios da isonomia e da livre iniciativa, uma vez que ofereceria tratamento diferenciado aos prestadores de serviço de telefonia (operadores de origem e

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Prestadora de serviço móvel pessoal (SMP) – Pedido de retorno ao regime jurídico de substituição tributária previsto no Convênio ICMS no. 17/13 – Edição superveniente do Convênio ICMS no. 72/19 que ofenderia os princípios da isonomia e da livre iniciativa, uma vez que ofereceria tratamento diferenciado aos prestadores de serviço de telefonia (operadores de origem e virtuais) – Impetração de anterior writ, visando o mesmo resultado prático – Indeferimento da medida liminar – Inexistência dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência – Decisão mantida.
2. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085839
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2212290-68.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SURF
TELECOM S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2212290-68.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 29.414-2/6
VOTO No. 29414
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 2212290-68.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: SURF TELECOM LIMITADA
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: ANTONIO AUGUSTO GALVÃO DE FRANCA
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Prestadora de serviço móvel pessoal (SMP) Pedido de retorno
ao regime jurídico de substituição tributária previsto no Convênio
ICMS no. 17/13 Edição superveniente do Convênio ICMS no.
72/19 que ofenderia os princípios da isonomia e da livre iniciativa,
uma vez que ofereceria tratamento diferenciado aos prestadores de
serviço de telefonia (operadores de origem e virtuais)

Impetração de anterior writ, visando o mesmo resultado prático
Indeferimento da medida liminar Inexistência dos requisitos
legais para a concessão da tutela de urgência Decisão mantida.
2. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra o ato
decisório de fls. 81 (autos principais), que indeferiu a medida liminar.
A agravante alega (fls. 01/14), em síntese, que estão presentes os
requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, pois demonstrou a
plausibilidade de seu direito, calcado no tratamento igualitário dispensado
pela regulação do setor de telecomunicações para empresas prestadoras de
Serviço Móvel Pessoal, atestado pela própria ANATEL. O Sistema de
Telecomunicações Brasileiro não faz qualquer distinção jurídica entre as
operadoras de Serviço Móvel Pessoal. O Convênio no. 72/19 não encontra
respaldo jurídico, pois viola os princípios da igualdade e da livre
concorrência. O Convênio no. 72/19, ao promover uma desigualdade
tributária injustificada entre as prestadoras do mesmo serviço, cria óbices ao

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desempenho da atividade apenas em relação às operadoras virtuais, as quais
foram obrigadas a adquirirem insumos (serviço de operação móvel celular)
com a incidência de ICMS. A diferenciação que prejudica a livre
concorrência respectiva pode acarretar graves prejuízos para o seu fluxo de
caixa.
A liminar foi indeferida (fls. 19/20).
Houve resposta (fls. 30/38).
É o relatório.
O recurso desmerece provimento.
Sem razão a impetrante.
Não obstante o esforço da agravante (fls. 57/63), é induvidoso
que ambas as ações, isto é, o mandado de segurança pretérito (autos sob o
no. 1040579-47.2019.8.26.0053) e a presente demanda declaratória, na qual
se proferiu a decisão que ora é objeto de impugnação nesta sede recursal, têm
idêntico escopo, qual seja, o reconhecimento da inconstitucionalidade do
Convênio no. 72/19 e a sua preservação no regime jurídico do Convênio no.
17/13. A propósito, veja-se a identidade dos pedidos das duas (2) ações
propostas:
(1) 'writ' (fls. 39/48):
Posto como está, é o presente Mandado de Segurança para que seja
garantido à Impetrante:
a) Em sede liminar, seja determinado ao Secretário de Fazenda do Estado
de São Paulo MANTER a impetrante no regime de substituição tributária

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previsto pelo Convênio ICMS no. 17, de 05 de abril de 2013, suspendendo a
aplicação, no caso concreto, do Convênio ICMS no. 72/2019, de 05 de julho
de 2019;
b) Que esta Autoridade Coatora seja notificada do conteúdo desta petição
inicial, para que preste as informações pertinentes no prazo legal;
c) Ao final, que seja concedida a segurança, com o reconhecimento da
inconstitucionalidade do Convênio ICMS no. 72/2019, por ofensa os artigo
150, inciso II, da CF, para determinar que a autoridade coatora mantenha a
impetrante no regime do Convênio ICMS no. 17/2013.
(2) ação declaratória (fls. 101/118 dos autos principais):
Ante todo o exposto, a autora requer:
(i) A reapreciação do pedido para concessão da TUTELA DE URGÊNCIA,
para que ocorra o retorno ao regime de substituição tributária previsto pelo
Convênio ICMS 17, de 05 de abril de 2013, suspendendo a aplicação, no
caso concreto, do Convênio ICMS 72, de 05 de julho de 2019, até
julgamento final da presente ação;
(ii) a citação da ré para apresentar defesa dentro do prazo legal;
(iii) o julgamento de procedência da presente ação, com o reconhecimento e
declaração da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 72/2019, por ofensa
aos princípios da igualdade (artigo 150, II, CF) e da livre concorrência
(artigo 170, IV, CF);

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(iv) sucessivamente, que seja julgada procedente esta ação para reconhecer
e declarar a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 72/2019, em razão do
desrespeito ao princípio da anterioridade e da segurança jurídica (artigo
150, III, CF);
(v) Em qualquer hipótese, requer-se a condenação da ré no pagamento de
honorários advocatícios, além de custas e despesas processuais.
Como sabido: “(...) A litispendência guarda relação com a
idéia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de
julgamento um litígio com as mesmas partes, sobre os mesmos fatos
e com a mesma pretensão. Em tal contexto, conclui-se pela ofensa ao
princípio da vedação ao 'bis in idem', não havendo justa causa para
o prosseguimento das ações subsequentes (...)” (RHC 90.950/MG, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018,
DJe 09/05/2018).
Vale lembrar que o que caracteriza a similitude das ações é a
identidade jurídica, ou seja: “(...) quando as ações intentadas objetivam,
ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja
constituído de pessoas distintas; em um pedido mandamental, a
autoridade administrativa, e, no outro, a própria entidade de
Direito Público (...)” (EDcl no MS 21.208/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, recurso julgado em
12/12/2018, DJe 18/12/2018).
Assim, conduzindo as ações ao mesmo resultado prático,
configurado está o fenômeno da litispendência (AgRg nos EmbExeMS

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3.901/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018).
Em outras palavras: “(...) No ponto, a questão é adequada à
teoria dos 'tres eadem' (mesmas partes, causa de pedir e pedido),
pois a litispendência ocorre à vista do mesmo resultado prático
pretendido, ainda que por meios processuais diversos. Neste
sentido: AgRg no MS 15.865/DF, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe
04/04/2011;
AgRg
no
MS
20.548/DF,
Rel.
Ministro
OG
FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe
18/06/2015; MS 19.095/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015 (...)”
(AgInt nos EDcl no MS 23.523/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA SEÇÃO, j. 23/05/2018, DJe 28/05/2018).
Sendo esta a hipótese dos autos, não se avista a presença dos
requisitos legais, em intensidade suficiente, para a concessão da tutela de
urgência, haja vista a aparente discussão do tema de fundo em anterior writ
impetrado pela empresa agravante para a mesma finalidade.
É o que se decide.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
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