Tribunal: TJSP
Processo: 0001297-96.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Tráfico – condenação mantida – suficiência de provas – inviável desclassificação da conduta para o crime do art. 37 da Lei de Drogas – ré que coordenava a atividade mercantil ilícita – parcial provimento ao recurso para exclusão dos maus antecedentes e reconhecimento do privilégio – fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos e multa

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001297-
96.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ROSIMEIRE
DOMINGOS DE SALES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso para, afastada a nota de má antecedência e admitido o
privilégio, estipular as penas de Rosimeire Domingos Sales em 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 194 (cento e noventa e quatro) diárias,
fixado o regime aberto e substituída a sanção privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade e mais 10 (dez) dias-multa.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 0001297-96.2017.8.26.0050
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 40.741
Tráfico – condenação mantida – suficiência de provas – inviável
desclassificação da conduta para o crime do art. 37 da Lei de
Drogas – ré que coordenava a atividade mercantil ilícita – parcial
provimento ao recurso para exclusão dos maus antecedentes e
reconhecimento do privilégio – fixação de regime aberto e
substituição da pena corporal por restritiva de direitos e multa
Rosimeire Domingos Sales foi condenada pela MMa Juíza de
Direito da 19 a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 07 (sete) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incursa no art. 33, “caput”, c.c. art. 40, VI,
ambos da Lei 11.343/06.
Inconformada, postula a absolvição, sustentando falta de
provas. Subsidiariamente, pretende a desclassificação da conduta para a figura
do art. 37 da Lei de Drogas ou o afastamento da nota de maus antecedentes, o
reconhecimento da forma privilegiada do tráfico, a exclusão da majorante
identificada, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da sanção
corporal por restritivas de direitos.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 204/208), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo parcial provimento do recurso para que se afaste a má
antecedência.
É o relatório.
Consta da denúncia que policiais civis receberam informação
de que mulher e adolescente vendiam drogas em comunidade. Seguiram para o
local indicado e avistaram os delatados. Passando-se por usuários, solicitaram

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entorpecentes à apelante. Ela indagou se não estavam armados e, ante a
negativa, autorizou que o menor Rafael Romão de Jesus a eles repassasse
porção de maconha, guardada em pochete em sua cintura. Nesse momento, os
investigadores se identificaram e detiveram a ré e o adolescente. Este trazia 05
invólucros de maconha, 21 pedras de crack e 30 pinos de cocaína. A acusada
admitiu a mercancia ilícita com auxílio do menor.
Silente na delegacia, sob o contraditório a recorrente optou
pela revelia (fls. 08 e 171).
Em juízo, a policial Priscilla Moreira reportou que o lugar dos
fatos é conhecido ponto de traficância. Simulando ser viciada, entrou com colega
em fila para adquirir drogas. Rosimeire coordenava as vendas. Ela pediu que
levantassem as camisas para averiguar se não portavam armas e permitiu que se
dirigissem ao adolescente. Quando este entregou a maconha, revelaram que
eram investigadores e os prenderam. Rafael carregava maconha, cocaína e crack
em pochete. Havia também anotações de contabilidade. Flagraram a acusada
dois meses depois negociando tóxicos no mesmo local.
Na mesma linha o depoimento do investigador Marcelo
Nunes.
As drogas recolhidas passaram por perícia. Havia 24,5g de
cocaína, 16g de crack e 12g de maconha (fls. 22/24 e 129/131).
A prova colhida levava à condenação pela figura do art. 33 da
Lei 11.343/06. Em coerentes relatos, os responsáveis pela prisão descrevem que
a acusada gerenciava a atividade do adolescente e que, juntos, traficavam.
Com efeito, fingindo-se usuários, os policiais entraram em fila
para adquirir entorpecentes em biqueira. Primeiro falaram com Rosimeire, que
ouviu o que desejavam e os revistou. Só então franqueou acesso ao menor,

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portador das substâncias. Logo, nada indica que somente colaborava como
informante de grupo, organização ou associação destinada ao comércio ilegal,
nos termos do art. 37 da Lei de Tóxicos. Na verdade, era uma das operadoras do
tráfico na área.
De falta de provas ou de desclassificação para a figura
mencionada, pois, não há que cogitar.
Quanto às penas, correções são necessárias.
Não caracteriza “antecedente”, no exato sentido da palavra, a
outra condenação por tráfico da apelante (Autos no 0016426-44.2017, da 11o
Vara Criminal de São Paulo). Afinal, trata-se de fato posterior ao aqui analisado.
Além disso, não há registro de trânsito em julgado para a defesa.
Por conseguinte, as básicas retornam aos mínimos de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Demonstrada a majorante atribuída. Não há dúvida do
envolvimento de Rafael, tampouco de sua idade à época. Qualificado como
menor no boletim de ocorrência, onde, a propósito, consta o número de seu RG e
data de nascimento (fl. 41). Tinha 14 anos. O acréscimo foi o menor previsto.
As reprimendas, assim, alcançam 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Ainda na terceira etapa, a Magistrada obstou o privilégio do
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em razão da má antecedência, agora elidida. Nada
mais há, portanto, a obstar a benesse, devendo ser necessariamente aplicada.
Em recurso exclusivo da defesa, descabe alteração da fundamentação da
negativa, como aventado pela Procuradoria, não obstante tudo sugira que,
efetivamente, Rosimeire se dedicasse a atividades criminosas, uma vez que
detida negociando drogas no mesmo lugar, decorridos dois meses dos eventos

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aqui noticiados.
Poucas as drogas, a diminuição deve ser de 2/3, definindo-se
as penas em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa
de 194 (cento e noventa e quatro) diárias.
E há mais.
Igualmente fixado o regime fechado por conta dos excluídos
maus antecedentes. Reconhecido o privilégio, compatível a sanção corporal e
tecnicamente primária a apelante, cabível o aberto.
Frise-se que não incide no caso o disposto no art. 2o, § 1o, da
Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece como regra o
equipamento inicial fechado.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no 118.533/MS,
de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de entorpecentes. Na ocasião,
o Ministro Edson Fachin salientou que, para se qualificar delito como hediondo e
equiparado, é indispensável que haja previsão legal e estrita. “Como
desdobramento do princípio da legalidade, de intensa aplicação na seara penal,
considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito,
ou seja, não admite ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou, de
forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime
menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código
Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).

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Como se não bastasse, com a redução das básicas aos
mínimos legais, haveria manifesta incoerência na manutenção do equipamento
fechado. Ilógico que os mesmos critérios do art. 59 do Código Penal permitam,
por um lado, a estipulação das penas-base nos pisos e, por outro, a opção pelo
regime mais severo.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicadas penas
reclusivas não superiores a quatro anos, a acusada faz jus à substituição da
reprimenda por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias,
no piso, nos termos do art. 44 do Código Penal.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei
de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Saliente-se que incabível, no caso, o acordo de não
persecução penal introduzido pelo novo art. 28-A, do Código de Processo Penal.
Tal dispositivo, em seu § 2°, II, dispõe que inaplicável o instituto “se o investigado
for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal
habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais
pretéritas”. Os citados fatos posteriores apontam justamente conduta criminal
habitual, como visto, inviabilizando o acerto. E aqui, ao revés do que pretendia o
“Parquet” em relação ao privilégio, não há inovação em detrimento da recorrente,
uma vez que inexistente o benefício à época da sentença.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para,
afastada a nota de má antecedência e admitido o privilégio, estipular as penas de
Rosimeire Domingos Sales em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão e multa de 194 (cento e noventa e quatro) diárias, fixado o regime aberto
e substituída a sanção privativa de liberdade por prestação de serviços à

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comunidade e mais 10 (dez) dias-multa.
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Relator