Tribunal: TJSP
Processo: 2250003-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
ADPF 347 - As recomendações efetuadas em sede liminar não foram referendadas pelo Plenário do C. STF.
Recomendação 62/2020 (alterada pela Recomendação 78/2020, ambas do CNJ) – Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
No caso dos autos, a prisão cautelar do Paciente foi devidamente fundamentada.
Paciente investigado pela prática de crime equiparado a hediondo – gravidade em concreto de sua conduta, geradora de risco à saúde pública.
Não demonstrada a insuficiência das medidas adotadas pelo estabelecimento prisional onde o Paciente se encontra recolhido, ou a impossibilidade de receber tratamento médico adequado, caso necessário.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2250003-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é paciente
CRISTIAN FERNANDO MORAIS DOS SANTOS, Impetrantes GUSTAVO DE
ARAUJO GUARDA, WESLEY NIÉRI DE CASTRO e GUSTAVO ANTONIO
TAVARES DO AMARAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2250003-43.2020.8.26.0000 -Voto no 11.999
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Voto no 11.999
Habeas Corpus no 2250003-43.2020.8.26.0000
Comarca: Mogi Mirim 3a Vara Judicial
Impetrante: Gustavo Antonio Tavares do Amaral (OAB/SP n° 238.654)
Gustavo de Araújo Guarda (OAB/SP n° 376.660)
Wesley Nieri de Castro (OAB/SP n° 427.842)

Paciente: Cristian Fernando Morais dos Santos
Corréus: Jefferson Ricardo Francisco
Eliane Aparecida de Moraes Lima
Habeas Corpus
Tráfico de drogas
Pretensão de
revogação da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão
que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente
fundamentada Paciente, incurso, em tese, na prática de
crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente
vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de
Drogas
declaração de inconstitucionalidade do referido
dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum

decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da
ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária.
Inviabilidade
da
aplicação
de
medidas
cautelares
alternativas,
por
insuficiência,
inadequação
e
desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
ADPF 347 - As recomendações efetuadas em sede liminar
não foram referendadas pelo Plenário do C. STF.
Recomendação 62/2020 (alterada pela Recomendação
78/2020, ambas do CNJ) Trata-se de recomendação que
não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada,
sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de
adoção de medidas especiais.
No caso dos autos, a prisão cautelar do Paciente foi
devidamente fundamentada.
Paciente investigado pela prática de crime equiparado a
hediondo gravidade em concreto de sua conduta, geradora
de risco à saúde pública.
Não demonstrada a insuficiência das medidas adotadas pelo
estabelecimento prisional onde o Paciente se encontra
recolhido, ou a impossibilidade de receber tratamento
médico adequado, caso necessário.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.

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Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação
de que a Paciente, preso em flagrante em 07/08/2020 e denunciado pela suposta
prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06, c.c. as disposições da Lei no 8.072/90 e na forma do artigo 29 do
Código Penal, sofre constrangimento ilegal, decorrente da r. decisão do MM. Juiz a
quo que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de fundamentação
idônea, pois baseada na gravidade abstrata do delito, portanto, ausentes os requisitos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Menciona-se que a prisão
cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade, de modo que é suficiente a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal. Salienta-se que o nosso ordenamento jurídico garante o
direito individual de locomoção, bem como o princípio constitucional da inocência,
logo ninguém será considerado culpado antes de sentença penal condenatória
transitada em julgado. Aduz-se que o Paciente possui predicados pessoais favoráveis,
pois
é
tecnicamente
primário,
tem
residência
fixa
e
ocupação
lícita,
consequentemente não coloca em risco a aplicação da lei penal. Defende-se que o
Paciente se encaixa no grupo de risco, pois é portador de epilepsia e se encontra em
estabelecimento prisional superlotado e insalubre, cabível, portanto, a aplicação da
Recomendação 62/2020 do CNJ, bem como do que decidiu o Ministro do C. STF
Marco Aurélio Mello, no ADPF no 347, conclamando aos Juízes a seguirem medidas
visando diminuir possíveis danos à população carcerária.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja o
Paciente colocado em liberdade, com aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão, com a consequente expedição de alvará de soltura em seu favor.
Subsidiariamente, pugna pela substituição da prisão preventiva por domiciliar (fls.
01/11).
A liminar foi indeferida às fls. 248/250, e as

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informações foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls. 254/258).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 300/308).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito
policial que no dia 07 de agosto de 2020, sexta-feira, por volta das
13 horas e 15 minutos, na Rua Padre José Joaquim de Oliveira
Brazeiros, no 380, Condomínio Guarujá, bloco F, apartamento 33,
nas proximidades da CEMPI Professora Maria de Lourdes Ferraz
Guimarães, da EMEB Professor Geraldo Alves Pinheiro e da UPA
Unidade de Pronto Atendimento, no Bairro Linda Chaib, nesta
cidade e comarca de Mogi Mirim, CRISTIAN FERNANDO
MORAES DOS SANTOS, qualificado e indiciado a fls. 11/13 e 209,
e JEFFERSON RICARDO FRANCISCO, qualificado e indiciado a
fls. 08/10 e 215, previamente ajustados, agindo em concurso, com
identidade de desígnios e divisão de atos executórios, guardavam e
mantinham em depósito, para fins de tráfico e consumo de
terceiras pessoas, 120 porções de cocaína já embaladas pesando
aproximadamente 163 gramas e mais 150 gramas de cocaína,
conforme
auto
de constatação preliminar
de substância
entorpecente a fls. 21/22, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas condições de
tempo e de lugar mencionadas no parágrafo anterior, ELIANE
APARECIDA DE MORAES FONTES, qualificada e indiciada a fls.
05/07, 44 e 212, consentiu que CRISTIAN e JEFFERSON
utilizassem, ainda que gratuitamente, o apartamento no 33, do
bloco F, do Condomínio Guarujá, imóvel que era sua residência e
do qual tinha a posse e possivelmente a propriedade, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Segundo se apurou, CRISTIAN e JEFFERSON
resolveram praticar o crime de tráfico de drogas e para tanto
conseguiram certa quantidade de cocaína, mais de seiscentas
embalagens tipo eppendorf e creatina, produto usado para

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misturar a cocaína e aumentar seu volume.
Na posse da cocaína, das embalagens e da
creatina, CRISTIAN e JEFFERSON contataram ELIANE e
conseguiram com ela autorização para uso do apartamento dela,
onde ela residia, localizado na Rua Padre José Joaquim de
Oliveira Brazeiros, no 380, Condomínio Guarujá, bloco F,
apartamento 33, para realizar o tráfico de drogas, mais
precisamente para misturar a creatina a cocaína, dividir a droga
em porções, embalar a cocaína e deixá-la pronta para
comercialização.
Com o consentimento de ELIANE, na sexta-
feira, 07 de agosto de 2020, por volta das 13 horas e 15 minutos,
CRISTIAN e JEFFERSON seguiram para o apartamento de
ELIANE na posse da cocaína, da creatina e das embalagens.
Estando no imóvel, eles passaram a misturar e embalar a droga.
Policial civil e guarda municipal conseguiram
informações no sentido de que CRISTIAN e JEFFERSON estavam
no apartamento de ELIANE praticando o tráfico de drogas, mais
precisamente embalando drogas destinadas à venda, motivo pelo
qual seguiram para o local.
Chegando
ao
Condomínio
Guarujá,
os
agentes da segurança pública encontraram ELIANE na parte
externa do imóvel, defronte do bloco F, onde ela foi abordada.
Na
sequência,
eles
seguiram
para
o
apartamento 33, pertencente a ELIANE, onde viram CRISTIAN e
JEFFERSON na posse de cocaína e embalando a droga. Os dois
indiciados, ao notarem a ação policial, tentaram se desfazer das
drogas, mas os agentes da segurança pública ingressaram no
apartamento, abordaram CRISTIAN e JEFFERSON.
No interior do apartamento os agentes da
segurança pública encontraram 120 porções de cocaína já
embaladas (fotografia a fls. 19) e mais 150 gramas da mesma
droga (fotografia a fls. 20). No local, eles ainda encontraram um
pote plástico contendo creatina, produto usado para misturar e dar
volume a cocaína, e 500 embalagens plásticas tipo eppendorf
(auto de exibição e apreensão a fls. 18).
Ato contínuo, os agentes da segurança pública
vistoriaram o automóvel VW/Jeta pertencente a CRISTIAN e que
estava estacionado na garagem do condomínio, onde encontraram
R$ 700,00 em dinheiro (fls. 17 e 216).
Na
Delegacia
de
Polícia,
quando

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interrogados, na presença de advogado, JEFFERSON e CRISTIAN
admitiram a prática do tráfico de drogas (fls. 08 e 11).
O local onde os crimes foram praticados, o
apartamento 33 do bloco F do Condomínio Guarujá, localizado na
Rua Padre José Joaquim de Oliveira Brazeiros, no 380, fica nas
proximidades da CEMPI Professora Maria de Lourdes Ferraz
Guimarães, da EMEB Professor Geraldo Alves Pinheiro e da UPA
Unidade de Pronto Atendimento. (...)”. (fls. 232/234 autos de
origem)
O Paciente e os corréus foram presos em flagrante
delito na data dos fatos e, em 08/08/2020, tiveram a prisão em flagrante convertida
em preventiva (fls. 153/155 autos principais).
Em 20/08/2020, foi concedida liberdade provisória à
corré Eliane, mediante imposição de medidas cautelares (fls. 193/195
autos
principais).
A denúncia foi oferecida em 01/09/2020 e recebida na
data de 23/10/2020 (fls. 235/236 autos principais).
Foi designada audiência de instrução, debates e
julgamento para o dia 11/02/2021, a qual será realizada por videoconferência (fls.
274/275 autos principais).
É o que consta dos autos.
Diferentemente do que foi narrado na inicial, verifico
que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à
sua liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva:

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“(...). Os indiciados foram presos em situação
flagrancial, conforme depoimentos trazidos durante lavratura do
auto de prisão em flagrante, nos moldes do artigo 302, do Código
de Processo Penal.
Há também prova de materialidade delitiva,
consubstanciados no auto de exibição e apreensão e no auto de
constatação preliminar (fls. 17/18 e 21/22).
Também não é o caso de liberdade provisória.
O delito em tese cometido é extremamente
grave, equiparado a hediondo, daqueles que assolam a
comunidade, raiz de diversos males que alcançam até mesmo
crianças e adolescentes, além de fomentador da prática de outros
crimes.
Não obstante, a prática do tráfico de drogas
no atual contexto sanitário com recomendação de distanciamento
social em razão da pandemia do Covid-19, torna o crime ainda
mais grave, de modo que a custódia cautelar é medida que se
impõe.
Ressalto, ainda que os agentes públicos
responsáveis pela ocorrência narraram que em razão de
investigações voltadas à repressão ao tráfico de entorpecentes
reuniram informações de que os indiciados Cristian e Jeferson se
valiam do apartamento 33, bloco F, do Condomínio Guarujá, no
bairro Linda Chaib. Lá se depararam com a indiciada Elaine,
proprietária da unidade habitacional, próxima a escada do bloco
F, que leva ao seu apartamento. Já na unidade surpreenderam os
indiciados Jeferson e Cristian embalando drogas, sendo que ao
perceberem a presença policial, tentaram se desvencilhar, sem
sucesso dos entorpecentes apreendidos. Foram, então, recolhidos
cento e vinte tubetes contendo cocaína com peso reunido de
aproximadamente 163 gramas, quintos invólucros vazios, 150
gramas de substância aparentando ser creatina e outras 150
gramas de cocaína ainda não diluída e fracionada.
Portanto, diante da dinâmica do flagrante, da
apreensão embalos e insumos para dissolução, fracionamento e
acondicionamento de drogas, apreendidas em quantidade
indicativa da ilícita mercancia (destinação reforçada pela soma de
dinheiro recolhida), reputo presentes os requisitos e pressupostos
do artigo 312, do Código de Processo Penal, de modo que a
custódia cautelar, ao menos por ora, é necessária para a garantia
da ordem pública.
Registre-se que os indiciados Cristian e

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Jefferson (que possui condenação por tráfico de drogas)
confessaram a prática do ilícito comércio de drogas e que as
alegações da indiciada, por ora, se revelam frágeis. Com efeito, os
relatos policiais indicam pretérita investigação em andamento, que
resultou na coleta de informação com expressa indicação da
prática do delito no interior do apartamento de propriedade da
indiciada, detalhadamente identificado, contexto que sugere que a
atividade se protraiu por lapso temporal relevante a ponto de
despertar a atenção de terceiros, o que descontrói a alegação da
indiciada de que havia emprestado o apartamento aos demais de
forma episódica.
Outrossim, a presença da indicada no acesso
e a poucos metros de sua propriedade não se coaduna com a
alegação de que havia cedido o apartamento para que os demais
indiciados o utilizassem por algumas horas para se encontram com
algumas garotas, mormente porque o contexto flagrancial
identificado pelos policiais indica que os indiciados já se
encontram na unidade habitacional há algum tempo.
De mais a mais, não há qualquer elemento nos
autos que a filha da indiciada está sob sua guarda ou que dependa
exclusivamente dos seus cuidados, tanto assim que sequer se
encontrava no local dos fatos.
Em arremate, sob a ótica do dever de
preservação da higidez física dos indiciados e dos integrantes dos
sistemas prisionais que os acolham, registro que não há notícia de
que os indiciados ostentam condições de saúde fragilizadas que
justifique a concessão excepcional de medida diversa da prisão em
razão do contexto sanitário vivenciado.
Ante o exposto, nos termos do artigo 310,
inciso II, do Código de Processo Penal, CONVERTO AS PRISÕES
EM FLAGRANTE DE CRISTIAN FERNANDO MORAIS DOS
SANTOS, ELAINE APARECIDA DE MORAIS LIMA, e JEFERSON
RICARDO FRANCISCO EM PRISÕES PREVENTIVA, uma vez
que estão presentes os requisitos do artigo 312 do mencionado
Código, e se revelam inadequadas e insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão (...) (fls. 153/155 autos principais).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime de tráfico
de drogas e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou a prisão
preventiva do Paciente, fundamentadamente.

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Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de
se caracterizar pelo perigo que o agente representa
para a sociedade. “A garantia da ordem pública é
representada pelo imperativo de se impedir a
reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas
quanto à visibilidade e transparência de políticas
públicas
de
persecução
criminal”
(STF,
HC
89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j.
10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia da ordem pública deve lastrear-se na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a
terceira circunstância autorizadora, na ordem de
disposição do art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias
a prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo.
(...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência
ou grave ameaça contra a pessoa.
Destaca-se que foram apreendidos: 1 invólucro plástico
contendo cocaína (150 gramas); 120 invólucros plásticos contendo cocaína (163
gramas); 1 pote plástico com creatina; 500 eppendorfs vazios; e a quantia de
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006.
Págs. 782 e 785.

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R$700,00 em espécie (fls. 17/20 dos autos originários).
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se
mostram suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o
fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da
prisão preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os
meios processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da
liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional
(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Não se confunde com a prisão
cautelar, que antecede àquela. Assim, se explica por sua
natureza processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não
constitui um véu inibidor da apreensão da realidade
pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento
dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda

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que em cognição sumária e provisória (STF, HC
101.979/SP, rel. Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)”
(STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j.
25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11,
o paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no
11.343/06, que veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de
drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC
97.256, pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula
os Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE
DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE
PRISÃO EM
FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E
PRAZOS LEGAIS PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO
LEGAL E CONCRETA PARA CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em
elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e
prazos legais, com conversão para preventiva pelo Juiz
Natural, verificando-se, de fato, efetivo respeito às
disposições contidas na Constituição Federal e nos
Pactos Internacionais que versam sobre a referida
matéria. A ausência de realização de audiência de
custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos
preceitos legais e constitucionais inerentes à matéria
("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja

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vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe,
ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade
Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06

Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo
pelo C. STF, em controle incidental, que não tem
força vinculante
Ausência de Resolução do
Senado Federal
Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais
exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus
comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita
a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento
ilegal não configurado. Ordem denegada. (Relator(a):
Alcides Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto;
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data
do
julgamento:
07/07/2016;
Data
de
registro:
12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art.
5o, incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, a qual institui que a lei
considerará como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de
garantir ao legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá
a liberdade provisória.
No mais, eventuais predicados do Paciente, por si só,
não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
Nesse sentido é o entendimento desta Colenda Câmara:

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PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA.
PRISÃO
PREVENTIVA
EXCESSO DE PRAZO NÃO
VERIFICADO APARENTE LEGITIMIDADE DA
MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com
vários réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige
expedição
de
cartas
precatórias.
Dificuldades
específicas que justificam o atraso na conclusão da
instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada
quando da prolação da sentença, já que necessita da
verificação de provas, o que é impossível de ocorrer por
esta via sumaríssima. Delito grave, que fomenta a
ocorrência de outros crimes (roubo, furto, etc.).
Situação de primariedade (não comprovada),
emprego lícito e residência fixa que não autorizam,
por si só, o afastamento da medida extrema.
Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso,
presentes,
em
princípio,
requisitos
de
admissibilidade
(artigo
313
do
CPP)
e
de
necessidade (artigo 312 do CPP) da cautelar de
prisão preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016;
Data de registro: 07/06/2016)
Por fim, a alegação de que o Paciente deve ter sua
prisão preventiva revogada, em razão da pandemia do Coronavírus, não procede.
Inicialmente, ressalte-se que os fatos foram praticados
durante a pandemia do Coronavírus, o que não impediu o Paciente de ter sido
flagrado na suposta prática do crime imputado.
Ademais, cumpre ressaltar que, em relação à ADPF
347, as recomendações efetuadas em sede liminar não foram referendadas pelo
Plenário do C. STF.
No mais, ressalto que a Recomendação no 62, alterada

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pela Recomendação no 78, ambas do CNJ, assim dispõe:
“Art.
4o
Recomendar
aos
magistrados
com
competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos
riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus,
considerem as seguintes medidas:
I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do
art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim
como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de
risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais que
estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas
cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de
90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou
grave ameaça à pessoa;
II - a suspensão do dever de apresentação periódica ao
juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo,
pelo prazo de 90 (noventa) dias;
III - a máxima excepcionalidade de novas ordens de
prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias;
Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência
sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes
medidas:
I concessão de saída antecipada dos regimes fechado
e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do

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Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como
idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se
enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no
estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo coronavírus;
II alinhamento do cronograma de saídas temporárias
ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação,
avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento
do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária
após o término do período de restrição sanitária;
III
concessão de prisão domiciliar em relação a
todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto,
mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
IV colocação em prisão domiciliar de pessoa presa
com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe
de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal
V suspensão temporária do dever de apresentação
regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão
domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e
livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;
Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão
do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima
antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a
data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades
sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local
de disseminação do novo coronavírus;

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Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4o e 5o não
se
aplicam
às
pessoas
condenadas
por
crimes
previstos
na Lei
no
12.850/2013 (organização criminosa), na Lei no 9.613/1998 (lavagem ou ocultação
de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão,
prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica
contra a mulher.
No caso dos autos, foi imputada ao Paciente a prática
do crime de tráfico de drogas
equiparado a hediondo
, reforçando o não
cabimento da aplicação da citada recomendação ao caso dos autos.
E ainda que assim não fosse, importante ressaltar que se
trata de recomendação exarada pelo CNJ, que não deve ser adotada de forma
coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de
adoção de medidas especiais.
Tampouco se demonstrou que as medidas adotadas pelo
estabelecimento prisional sejam insuficientes ou que inexiste possibilidade de
tratamento médico adequado no local, caso necessário.
Assim, não vislumbro constrangimento ilegal a ser
sanado.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora