Tribunal: TJSP
Processo: 0009355-20.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009355-20.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante JOSÉ ADRIANO
NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime aberto, e 166 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a sentença. v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009355-20.2018.8.26.0320 -Voto no 26.792
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Apelação Criminal no 0009355-20.2018.8.26.0320
Comarca: Limeira
Apelante: José Adriano Nunes
Apelado: Ministério Público
Voto no 26.792 dig
Vistos.
Por sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito
da 3a Vara Criminal da Comarca de Limeira, José Adriano Nunes foi
condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, a
05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no
piso, concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 268/276).
Inconformado,
o
réu
apelou
em
busca,
preliminarmente, da nulidade do processo, por lhe ter sido negada a
instauração de incidente de dependência toxicológica. No mérito, pede a
absolvição com base no artigo 386, incisos VI e VII, do CPP ou a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Pede, ainda, a redução das penas e a substituição por restritivas de
direito (fls. 284/295).
O ilustre representante da Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso.
É, em síntese, o relatório.
De acordo com a denúncia, no dia 24 de maio de
2018, às 16h00, na Rua Honduras, no 01, Jardim Morro Azul, Comarca
de Limeira, José Adriano Nunes guardava e tinha em depósito, para
fins de tráfico, 11 porções de cocaína, pesando 4,3g, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e dez reais em
dinheiro.

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Inicialmente, inviável cogitar-se de nulidade do
processo por não ter sido o apelante submetido à exame de
dependência química-toxicológica.
Com efeito, a defesa não trouxe qualquer prova
de sua suposta dependência química a justificar o acolhimento do
pedido de instauração do incidente respectivo.
Além disso, o indeferimento do pedido de
realização de exame de dependência toxicológica foi bem fundamentado
pelo Magistrado, ao justificar que “o réu, em juízo, durante o
interrogatório, respondeu com firmeza, clareza e coerência as
perguntas que lhe foram feitas, demonstrando que estava bem
orientado, sem qualquer perturbação da mente ou da vontade”.
Esclareceu, ainda, o Douto Magistrado que “só
se justificariam os exames pleiteados se o juiz suspeitasse ser o réu
dependente de drogas ou incapaz de entender o caráter ilícito do crime,
que revelasse características próprias de quem está com saúde mental
perturbada, o que não e o caso dos autos” (fl. 269).
Portanto,
o
indeferimento
do
pedido
de
submissão do réu à exame de dependência toxicológica foi muito bem
justificado, em primeira instância.
Assim, rejeito a preliminar arguida, passando ao
exame do mérito.
A materialidade delitiva restou comprovada no
auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 21, 23 e 216/217).
A autoria também é certa.
Na delegacia, José permaneceu em silêncio. Em
audiência, negou a traficância. Sustentou ter ido cortar o cabelo e, em
seguida, comprado uma porção de cocaína, para uso pessoal, quando
foi abordado pelos policiais. Disse que o traficante fugiu e soube apenas
na delegacia que as drogas foram encontradas “na areia” (fls. 07 e

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mídia).
Entretanto, a versão apresentada pelo réu não
se revelou digna de credibilidade.
Na delegacia, os policiais civis Alcir Biazon Júnior
e Alberto Rahal Neto relataram ter recebido denúncia de tráfico de
drogas na esquina das Ruas Honduras e Venezuela. Afirmaram ter visto
o réu conversar com uma pessoa e, em seguida, pegar algo em um
monte de areia, oportunidade em que o abordaram. Revistado,
verificaram que o réu dispensou uma porção de cocaína e localizaram
com ele uma nota de dez reais. Foram ao monte de areia e localizaram
mais dez porções da mesma droga. Afirmaram que a pessoa que
conversou com José conseguiu sair do local sem ser identificada.
Esclareceram que o réu alegou ser apenas usuário de drogas (fls.
05/06).
Em audiência, o policial civil Alcir Biazon Júnior
confirmou os fatos. Disse que as drogas comercializadas pelo réu
estavam escondidas em um monte de areia. Acrescentou que as
características físicas de José constavam da denúncia anônima e disse
que uma pessoa que se aproximou dele conseguiu fugir (mídia).
A testemunha Adriele Fernanda Pereira, amiga
do réu, disse que ele saiu de uma loja e foi abordado por
desconhecidos, em um carro, os quais “levaram ele embora”. Disse que
o réu era usuário de drogas (mídia).
A testemunha Emerson Aparecido de Almeida
disse não ter presenciado a prisão do réu. Afirmou que ele era seu
funcionário e estava “de folga” no dia da prisão. Sabia que ele era
usuário de drogas (mídia).
Marcial José Gomes de Oliveira, amigo do réu,
disse que estava no salão de cabeleireiro, quando ouviu um grito e o viu
entrando na viatura policial. Nada soube dizer sobre o envolvimento do
réu com drogas. Respondeu que José cortou o cabelo no salão, mas não

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soube quanto tempo depois ele foi preso (mídia).
As
declarações
coerentes
e
harmônicas
prestadas pelos agentes públicos merecem crédito, porquanto não se
evidenciou, no caso, possuíssem qualquer interesse em imputar um
crime de tal gravidade a um inocente.
Além disso, o réu foi flagrado pelos policiais ao
pegar uma porção de cocaína em um monte de areia, para vender a um
usuário por dez reais, dinheiro que ele trazia consigo ao ser abordado.
Ainda que se considere José usuário de drogas,
como ele afirmou em juízo, isso não o impedia de realizar o comércio
ilícito, o que não é incomum nesse meio.
Por fim, as testemunhas de defesa declararam
ser amigas do réu e nada útil acrescentaram à investigação.
Assim,
as
circunstâncias
da
prisão
e
o
depoimento coerente e harmônico dos agentes públicos não deixaram
qualquer dúvida quanto à prática do delito previsto no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, sendo inviável a pretendida absolvição ou
a desclassificação para o artigo 28 da Lei especial.
As penas, contudo, merecem reparo.
Na primeira fase, as bases foram corretamente
aplicadas no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias do
artigo 59 do CP.
Na
segunda
fase,
ausentes
causas
modificadoras, as penas não sofreram alteração.
Na etapa seguinte, a aplicação do redutor das
penas previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, foi negada pela
prática de atos infracionais (fls. 243).
Entretanto, a prática de atos infracionais não
pode ser considerada para negar ao apelado a redução das penas, como
decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“In casu, a instância de origem afastou o tráfico

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privilegiado em razão da prática de atos infracionais
pelo acusado como forma de indicar a habitualidade
criminosa. Entretanto, esse fundamento, por si só,
se revela inidôneo, nos termos da jurisprudência
desta Corte Superior, impondo a aplicação do §
4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06." (AgRg no
AREsp 1172443/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
Quinta
Turma,
julgado
em
24/4/2018,
DJe
4/5/2018).
Ademais, o réu é primário e não se veem
indícios que apontem seu envolvimento em organizações criminosas ou
atividades criminosas.
Assim,
reconheço
o
tráfico
privilegiado,
reduzindo as penas de dois terços, com base no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, totalizando 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-
multa, no piso, observada a apreensão de apenas 4,3g de cocaína.
Reduzidas as penas, estabeleço o regime aberto
para o cumprimento da sanção carcerária, afastando-se o regime
fechado, aplicado na sentença, sem, contudo, substituição por
restritivas de direito, pois tal medida não se mostra recomendável a
condenados por tráfico de drogas.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, no piso,
mantida, no mais, a sentença.
IVO DE ALMEIDA
Relator