Tribunal: TJSP
Processo: 0001048-63.2017.8.26.0627
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade comprovadas – Relatos dos policiais em consonância com os demais elementos de convicção colhidos – Absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito de tráfico para o de posse de entorpecentes para uso próprio – Impossibilidade – Hipótese de redução da pena, porquanto exacerbado o aumento incidente na fase inicial – Multa

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade comprovadas – Relatos dos policiais em consonância com os demais elementos de convicção colhidos – Absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito de tráfico para o de posse de entorpecentes para uso próprio – Impossibilidade – Hipótese de redução da pena, porquanto exacerbado o aumento incidente na fase inicial – Multa aplicada de acordo com o preceito secundário do tipo – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506318
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001048-63.2017.8.26.0627, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que é apelante
JEFFERSON ALVES FEITOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para reduzirem a pena do réu JEFFERSON ALVES
FEITOSA para 05 anos de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, ficando
mantida, no mais, a r. sentença recorrida.(VU)
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001048-63.2017.8.26.0627 -Voto no 12.355
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Apelação no 0001048-63.2017.8.26.0627
Apelante: Jefferson Alves Feitosa
Apelado: Ministério Público
Comarca: Teodoro Sampaio
Voto no 12.355
TRÁFICO
DE
DROGAS

Autoria
e
materialidade
comprovadas Relatos dos policiais em consonância com os
demais elementos de convicção colhidos
Absolvição por
insuficiência de provas ou desclassificação do delito de tráfico
para o de posse de entorpecentes para uso próprio

Impossibilidade Hipótese de redução da pena, porquanto
exacerbado o aumento incidente na fase inicial
Multa
aplicada de acordo com o preceito secundário do tipo Regime
inicial
fechado
fundamentadamente
imposto.
APELO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 272/276, acrescenta-se
que o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Teodoro Sampaio
julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou JEFFERSON
ALVES FEITOSA à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
mais pagamento de 700 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, absolvendo-o da imputação da prática do
crime previsto no artigo 35, caput, da referida lei, com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o réu pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico para o de
posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede a fixação da
pena-base no mínimo legal, a imposição do regime inicial semiaberto e o
afastamento da pena de multa (fls. 283/293).
Contrariado o recurso (fls. 297/299), manifestou-se a

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douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls.
304/314).
Consta, ainda, que os autos foram desmembrados, em
razão da não localização do ora apelante, gerando em relação ao corréu Edson
Silva Araújo o processo no 0004811-82.2011.8.26.0627.
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 20 de janeiro 2011, às 19h30,
na cidade de Teodoro Barreto, os réus Jefferson Alves Feitosa (ora apelante)
e Edson Silva Araújo traziam consigo, para fins de tráfico, 09 pedras de
crack, com peso total de 2,69g, e uma porção contendo 3,89g de maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 05), pelo laudo de exame químico toxicológico (fls.
20/23 e 25/28) e, ainda, pela prova oral.
A autoria, de igual modo, é inconteste.
No caso, o réu Jefferson negou a prática do delito, na fase
administrativa, alegando que havia recebido o seu pagamento e decidiu
adquirir drogas para consumo pessoal. No dia dos fatos, enquanto caminhava
com o corréu Edson foi abordado pelos policiais e, com medo de apanhar,
acabou dizendo que as substâncias tóxicas apreendidas em seu poder eram
destinadas ao tráfico (fls. 18). Sob o contraditório, tornou a negar a prática do
tráfico, sustentando que pretendia consumir as drogas juntamente com o

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coacusado. Disse, ainda, que o dinheiro era proveniente de seu trabalho como
pedreiro (mídia de fls. 231).
Por sua vez, o corréu Edson afirmou que estava
caminhando com o apelante Jefferson quando policiais se aproximaram e
realizaram a abordagem de ambos. Alegou que portava apenas três pedras de
crack para uso próprio, que havia comprado de um desconhecido, enquanto
Jefferson transportava seis porções da mesma substância e uma trouxinha de
maconha (fls. 19). Em Juízo, declarou que era usuário de drogas e foi
abordado pelos policiais justamente no momento em que negociava a
aquisição de entorpecentes do apelante. Disse, ainda, que o dinheiro
encontrado em seu poder (R$ 100,00) era destinado ao respectivo pagamento
(mídia de fls. 145).
Por outra parte, relataram os policiais militares Ricardo
Monteiro e Ricardo Jock que, durante patrulhamento de rotina, deliberaram
abordar os réus, pois eles agiam de forma suspeita, demonstrando
nervosismo. Ao perceber que seria abordado, o réu Edson dispensou duas
porções de crack. Em revista pessoal, constataram que Edson também trazia
consigo quantia em dinheiro (R$ 100,00). Já o apelante Jefferson portava 9
porções de crack e uma de maconha, bem como a importância de R$ 100,00
em dinheiro, em notas trocadas. Na oportunidade, Edson permaneceu em
silêncio, enquanto o recorrente Jefferson confessou informalmente a prática
do tráfico, afirmando que havia adquirido os entorpecentes na cidade de
Paranavaí com o objetivo de revendê-los em Teodoro Sampaio. Contou-lhes,
ainda, que havia fracionado a porção de crack, pela qual pagou a quantia de
R$ 80,00, em pedras menores para a obtenção de lucro. Em Juízo, o policial

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Ricardo acrescentou que os acusados não portavam objetos comumente
utilizados para o uso de drogas (fls. 37, 38 e mídia de fls. 145).
É importante destacar que os depoimentos dos policiais
foram harmônicos e firmes no que é essencial, não havendo razão para
desprezá-los só porque emanam de agentes públicos. Ademais, não existe
nenhuma notícia ou indício de que eles teriam razão para incriminarem
falsamente o réu.
Os policiais são testemunhas como outra qualquer, de
modo que, se as declarações prestadas são coerentes com as demais provas
dos autos, devem ser recebidas sem qualquer restrição, notadamente nos
casos de tráfico de drogas, onde as testemunhas civis dificilmente se
predispõem a prestar depoimento, com receio de represálias posteriores.
Assim já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os
depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório,
merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em
harmonia com os elementos constantes dos autos" (HC 211.203/DF, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe
03/11/2015).
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob

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a garantia do contraditório. Precedentes” (HC 115.516/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe
09/03/2009).
Sem dúvida, harmônicos no que é essencial, esses
depoimentos só fizeram confirmar os termos da denúncia, não se
vislumbrando contradições capazes de levar à absolvição fundada na dúvida.
Não se pode colocar em discussão o valor probante de
depoimentos dos policiais. Se não devem valer mais só pelo fato de serem
policiais, não é razoável valham menos só por isso. Afinal, são agentes
públicos, com presunção de que agem de conformidade com a lei, inclusive
porque, é pouco crível que saiam às ruas com a intenção de imputar o delito
de tráfico a pessoa inocente que sequer conhecem.
Sabe-se que para se concluir para a prática do crime de
tráfico, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser
considerado, além da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o
local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a
qualificação e antecedentes do acusado (art. 28, §2o da Lei de Drogas).
No caso, constata-se que a tese acusatória foi plenamente
confirmada pelo acervo probatório, notadamente porque os policiais
afirmaram, nas duas fases da persecução penal, que, após ser surpreendido na
posse de porções de crack e maconha, o apelante confessou informalmente a
prática do delito, de forma detalhada, informando que havia adquirido os
entorpecentes na cidade de Paranavaí para revendê-los em Teodoro Sampaio,
sendo certo, ainda, que o coacusado Edson (não apelante) afirmou ter sido

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preso quando comprava drogas de Jefferson.
Além do mais, o policial Ricardo asseverou que os réus
não portavam utensílios para o uso de entorpecentes, ficando isolada, assim, a
tese aventada pelo recorrente, no sentido de que ambos pretendiam consumir
os tóxicos.
Cumpre salientar que para alicerçar a pretendida
condenação por tráfico não é necessária a prova do comércio de substância
entorpecente. O denominado tráfico ilícito de entorpecente é infração que se
integra de várias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a
produção até sua entrega ao consumo, com atos de comércio propriamente
ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios ou complementares
e alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente,
para não se dizer praticamente impossível apurar em conjunto e em sua
integralidade, todas as fases em que se desenvolve essa atividade criminosa,
contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em admitir que
qualquer delas configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n.
172.880-3/7-00 Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).
Importante ressaltar, outrossim, que o fato de o agente ser
usuário de drogas não afasta o crime de tráfico, pois é usual a prática do
comércio ilícito para o sustento do próprio vício.
Assim, não há se cogitar de absolvição por insuficiência de
provas ou de desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas
para uso próprio.
Contudo, as penas devem ser reduzidas, porquanto

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exacerbado o acréscimo de 2/5 incidente na fase inicial.
Assim, a pena-base é ora fixada em 1/6 acima do mínimo
legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no
valor mínimo, pelos motivos invocados na sentença recorrida.
Consoante bem anotou o MM. Juiz, “a natureza da droga
crack deve ser valorizada negativada. Isso porque, como é sabido, esta
substância tem efeito devastador em seus usuários, sendo altamente viciante.
Soma-se a isso o fato de o Município de Teodoro Sampaio ser de diminuta
dimensão, possuindo pouco mais de vinte mil habitantes. Desse modo, a
venda de droga tão destrutiva no seio de uma sociedade de pequena monta
tem um efeito perverso incalculável” (fls. 275).
Como é sabido, é perfeitamente possível a consideração da
quantidade e natureza da droga para justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal. Aliás, o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, determina que o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Na segunda fase, a reprimenda permanece inalterada,
porquanto ausentes agravantes e atenuantes.
À míngua de causas modificadoras, a sanção deve ser
tornada definitiva no referido patamar.
Ressalte-se que, no presente caso, é incabível a aplicação

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do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da referida lei, porquanto evidenciada a
dedicação do réu a atividade criminosa, notadamente diante da apreensão de
drogas de espécies diversas.
Deve ser ressaltado, ainda, que o acusado fomentava o
tráfico local, buscando entorpecentes em outro Estado (na cidade de
Paranavaí/PR), consoante confissão informal externada aos policiais. Além
do mais, conforme observado na sentença, não há comprovação de que ele
exerça trabalho lícito.
A referida minorante deve ser analisada do cotejo do artigo
59, caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se
tratando de direito subjetivo do réu.
É o entendimento desta Colenda Câmara Criminal, em
decisão de relatoria do Des. Machado de Andrade, no julgamento da
Apelação no 0102800-39.2012.8.26.0050, em data de 03 de julho de 2014:
“De outra banda, importante ressaltar que o benefício
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não é direito subjetivo do
acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar,
com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que,
na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no
artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. Em
outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada
era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo
“dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. Assim, como o texto do
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser

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reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a
concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já
dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código
Penal, e também o artigo 42, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
Ademais, é cediço que o referido redutor é elemento do
processo de individualização de pena relativa aos crimes previstos nos art. 33,
“caput” e 33, § 1o, da Lei no 11.434/06, exatamente para evitar que traficantes
eventuais, a exemplo daqueles que somente realizam a comercialização para a
paga de substâncias entorpecentes por eles adquiridas para o próprio
consumo, respondam penas idênticas às dos grandes comerciantes de drogas.
No primeiro perfil não se enquadra o recorrente, que, como se viu, concorria
para o tráfico de consideráveis proporções.
A respeito do tema, assim já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A razão de ser da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor
rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico
de drogas o seu meio de vida” (STJ, AgRg no REsp 1429866-MT, 6a T., Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2015, DJe 1o/06/2015).
No tocante ao regime, é entendimento sedimentado nesta
Câmara que o regime prisional fechado, imposto por texto expresso de lei, é o
único compatível com a gravidade do delito praticado.
Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória,

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fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena
alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.
A respeito, tem-se que: “O regime prisional inicial
fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas
cometido após a publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação
ao § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, julgado 04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES)
tenha declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a.
r. decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Acrescenta-se que, na hipótese dos autos, a nocividade da
droga apreendida imprime maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido
que a cocaína notadamente na forma de crack é substância entorpecente
altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito
devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam,
realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado.
Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da
modalidade mais severa de regime por conta do delito cometido, a detração,
que consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que
com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando,
não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma
modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não
é único fator aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de

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formulação da resposta penal.
A pena de multa, por sua vez, foi corretamente aplicada.
Com efeito, a aplicação da sanção pecuniária não é uma
faculdade do Juiz, sendo obrigatória a sua aplicação na sentença condenatória
quando estiver prevista no tipo penal, não podendo o julgador decidir de
outra maneira, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita que rege
o direito penal brasileiro.
Eventual dificuldade financeira do acusado não exclui a
condenação na pena de multa, nem possibilita a sua redução, não havendo
previsão legal nesse sentido, até porque hipossuficiência não é causa
excludente de punibilidade. A condição financeira do réu deve ser levada em
conta apenas no momento de se fixar o valor do dia-multa, sendo certo que,
no caso em apreço, já foi fixado no mínimo legal.
Além disso, a fixação da pena pecuniária guardou
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não sendo
possível a sua redução. Se for o caso, o pedido de isenção ou redução da pena
de multa deve ser apreciado pelo juízo competente para a execução da pena.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para
reduzir a pena do réu JEFFERSON ALVES FEITOSA para 05 anos de
reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa, ficando mantida, no mais, a r.
sentença recorrida.
MARCOS CORREA
RELATOR