Tribunal: TJSP
Processo: 2111477-96.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Compra e Venda
Órgão julgador: Melo Bueno
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUTELA ANTECEDENTE - Presença dos requisitos autorizadores – Verossimilhança – Perigo de dano – Pandemia – Caso fortuito e força maior – Redução da demanda contratada – Pagamento pela energia efetivamente consumida – Admissibilidade – Cláusula contratual que estabelece como causa de suspensão da obrigação contratual o caso

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUTELA ANTECEDENTE - Presença dos requisitos autorizadores – Verossimilhança – Perigo de dano – Pandemia – Caso fortuito e força maior – Redução da demanda contratada – Pagamento pela energia efetivamente consumida – Admissibilidade – Cláusula contratual que estabelece como causa de suspensão da obrigação contratual o caso fortuito e a força maior - Decisão reformada – Necessidade de instauração do procedimento arbitral para estabilização da tutela - Recurso parcialmente provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000509254
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2111477-
96.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é agravante PLASÚTIL
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA, é agravado ENGIE BRASIL
ENERGIA COMERCIALIZADORA LTDA.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, com
observação. Vencido o 3o juiz, que negava e declara.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente sem voto), MORAIS PUCCI E FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
MELO BUENO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: BAURU - 4a VARA CÍVEL
AGRAVANTE: PLASUTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA
AGRAVADO: ENGIE BRASIL ENERGIA COMERCIALIZADORA LTDA
JUIZ(A): ARTHUR DE PAULA GONÇALVES
VOTO No 47222
AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPRA E VENDA
DE ENERGIA ELÉTRICA TUTELA ANTECEDENTE -
Presença dos requisitos autorizadores Verossimilhança
Perigo de dano Pandemia Caso fortuito e força maior
Redução da demanda contratada Pagamento pela energia
efetivamente consumida
Admissibilidade
Cláusula
contratual que estabelece como causa de suspensão da
obrigação contratual o caso fortuito e a força maior -
Decisão reformada
Necessidade de instauração do
procedimento arbitral para estabilização da tutela -
Recurso parcialmente provido, com observação.
Agravo de instrumento contra r. decisão de fls.
53/55, que indeferiu a tutela pleiteada em caráter antecedente, fundada em
contrato de compra e venda de energia elétrica. A agravante sustenta, em
síntese, presença dos requisitos autorizadores da medida, eis que os impactos
sofridos, em razão da pandemia, estão demonstrados nos autos, notadamente
a queda de seu faturamento, sendo imprescindível que as obrigações dos
contratos e propostas firmadas sejam suspensas, para que seja restabelecido
o equilíbrio econômico-financeiro afetado pela pandemia, acontecimento de
natureza aleatória e imprevisível, conforme disposto nos artigos 478 a 480 do
CC, sendo que, além de previsão legal (artigo 393, do CC), há cláusula
contratual expressa estabelecendo o caso fortuito e a força maior como causas

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de suspensão das obrigações contratuais, evidente, portanto, o cabimento e a
necessidade de suspender a eficácia da obrigação de aquisição do volume
contratado, que se tornou demasiadamente oneroso pela desnecessidade da
quantidade de energia contratada, para que seja autorizado o pagamento
apenas do montante de energia efetivamente consumida.
A agravante pleiteia a antecipação dos efeitos da
tutela recursal, para que, “liminarmente, sejam suspensas as obrigações contratuais de
aquisição do volume de energia contratada nos contratos (CONTRATO EBC 18.586-CVE-
CL e EBC-18.1585-CVEI-CL) durante o período afetado pelos eventos citados na presente
ação, com revisão contratual para este período, permitindo à agravante o direito de pagar
apenas pela energia consumida. Seja também reconhecida a desistência da Proposta
PV-00034838-V002, determinando a Agravada que se abstenha em disponibilizar e cobrar
a energia contratada por meio da Proposta PV 00034838-V002.”
Já ofertada a resposta pela agravada, o recurso foi
processado com deferimento parcial da tutela antecipada recursal (fls.850/2).

É o relatório.
Conforme relatório do d. magistrado, “A pretensão
antecipatória formulada versa sobre a suspensão provisória do contrato firmado entre as
partes, pelo período que durar a alegada força maior, estimada pela autora, por ora, de
março a maio de 2020, e da eficácia da obrigação da acionante de aquisição e pagamento
de um volume mínimo de energia elétrica contratada, determinando que o ajuste do
registro perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica-CCEE e o respectivo
pagamento sejam realizados mediante a apuração e faturamento do que efetivamente
medido na correspondente unidade de consumo, sem que isso configure inadimplemento
contratual para qualquer fim, impedindo a ré de executar a Proposta PV-00034838-V002,
pois não tem a autora interesse, necessidade e condições de concluir a contratação desse
excedente de energia elétrica, bem como abstenção de adotar direta ou indiretamente
qualquer medida repressiva ou pelo pagamento nos termos da tutela antecipada
pleiteada, inclusive e especialmente qualquer medida relacionada com a suposta

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configuração de inadimplemento contratual e, por fim, a possibilidade de ampliação da
tutela antecipada caso os efeitos da pandemia do Covid-19 e das medidas a ela
relacionadas sobre as disposições contratuais se estendam além do período de consumo de
energia de março a maio de 2020.”
Com efeito, conforme disposto no artigo 300 do
CPC, a tutela de urgência, seja de natureza antecipatória, seja de natureza
cautelar, pressupõe a presença de "elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
No presente caso, verifica-se que, as partes
firmaram contrato de compra e venda de energia elétrica (fls.152/224), onde há
a obrigação de aquisição e pagamento de volume mínimo de energia pela
agravante, que notificou a agravada pleiteando pela flexibilização momentânea
da cobrança, em razão dos efeitos sofridos pela pandemia da COVID-19, que
resultaram em expressiva queda de seu faturamento (fls.290/291), diante das
medidas tomadas pelo Poder Público de fechamento dos estabelecimentos
comerciais, entretanto, a agravada não atendeu ao pedido, afastando a
alegada caracterização de caso fortuito e força maior.
Todavia, nos contratos firmados entre as partes há
cláusula expressa (4.1) estabelecendo o caso fortuito e a força maior como
causas de suspensão das obrigações contratuais (4.1. Na ocorrência de um evento de
Caso Fortuito ou Força Maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil, este CONTRATO
permanecerá em vigor, mas a Parte atingida pelo evento não responderá pelas consequências do
inadimplemento de suas obrigações durante o período de ocorrência do evento que
comprovadamente afetou/impediu o cumprimento das obrigações, proporcionalmente aos seus
efeitos.).
Sendo certo que, a crise causada pela pandemia da
COVID-19 se caracteriza como caso fortuito e força maior, cuja situação se
mostra imprevisível, atingindo o correto cumprimento da obrigação pela
agravante de forma abrupta, fato notório que justifica o provisório pagamento

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de energia efetivamente consumida, sobretudo diante da determinação do
Poder Público que obrigou o fechamento de estabelecimentos comerciais, em
razão da pandemia, afetando as atividades e provocando a queda do
faturamento da agravante (fls.261/337), onerando a relação obrigacional, de
modo a gerar desequilíbrio entre as partes.
Ademais, havendo no contrato cláusula expressa
estabelecendo a arbitragem como forma de resolução de conflitos entre as
partes, a tutela de urgência, no presente caso, visa assegurar o resultado útil
da arbitragem, até que seja instaurado o juízo arbitral, competente para
processar e julgar a demanda principal, inclusive, reapreciar a tutela conferida,
mantendo, alterando ou revogando-a.
Assim, a despeito de a agravante ter aditado a
petição inicial, na forma do artigo 303, §1o, I, do CPC, requerendo a
estabilização da tutela pleiteada e a revisão contratual, esta não pode ser
analisada perante o Juízo Estatal, devendo ser formalizada perante o Juízo
Arbitral, competente para julgar a demanda principal e resolver a pretendida
revisão
contratual,
inclusive,
a
pretendida
desistência
da
Proposta
PV-00034838-V002.

A propósito confira-se entendimento do C. STJ:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
COM
PEDIDO
SUCESSIVO DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS.
CONVENÇÃO
DE

ARBITRAGEM.

CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA.
INCOMPETÊNCIA
DO JUÍZO
ESTATAL.
1. (...)
2. O propósito recursal é definir se a presente ação de obrigação
de fazer pode ser processada e julgada perante a justiça estatal,
a despeito de cláusula compromissória arbitral firmada
contratualmente entre as partes.
3. A pactuação válida de cláusula compromissória possui
força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a
respeitar, para a resolução dos conflitos daí decorrentes, a
competência atribuída ao árbitro.

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4. Como regra, diz-se, então, que a celebração de cláusula
compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal,
impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões
decorrentes do contrato e, inclusive, decidir acerca da própria
existência, validade e eficácia da cláusula compromissória
(princípio da Kompetenz-Kompetenz).
5. O juízo arbitral prevalece até mesmo para análise de
medidas cautelares ou urgentes, sendo instado o Judiciário
apenas em situações excepcionais que possam representar o
próprio esvaimento do direito ou mesmo prejuízo às partes, a
exemplo da ausência de instauração do juízo arbitral, que se
sabe não ser procedimento imediato.
6. Ainda que se admita o ajuizamento - frisa-se, excepcional de
medida cautelar de sustação de protesto na Justiça Comum,
os recorrentes não poderiam ter promovido o ajuizamento da
presente ação de obrigação de fazer nesta sede, em desobediência
à cláusula compromissória firmada contratualmente entre as
partes.
7. Pela cláusula compromissória entabulada, as partes
expressamente elegeram Juízo Arbitral para dirimir qualquer
pendência decorrente do instrumento contratual, motivo pela
qual inviável que o presente processo prossiga sob a jurisdição
estatal.
8. Recurso especial conhecido e não provido.”1
“PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE
CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE,
DESDE
QUE
DEMONSTRADOS
O
PERICULUM
IN
MORA
E
O
FUMUS BONI IURIS.
ARBITRAGEM. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.
MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. LIMITES.
1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses
excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de
se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém,
é necessária a demonstração do periculum in mora e a
caracterização do fumus boni iuris.
2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se
que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de
medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da
arbitragem.
3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a
intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que
a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a
derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente
encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o
processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela
conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva
decisão.
4.
Em
situações
nas
quais
o
juízo
arbitral
esteja
momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se
provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o
pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é
precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do
pedido liminar.
1 REsp 1694826 / GO Rel.(a) Ministra NANCY ANDRIGHI, T3, j. em 07/11/2017.

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5. Liminar deferida.”2
Portanto, conferida a possibilidade de apreciação
das medidas urgentes perante a Justiça Comum e verificada a presença dos
requisitos autorizadores, de rigor o deferimento parcial da liminar pleiteada
para o fim de suspender, provisoriamente, a obrigação da agravante de
aquisição e pagamento do volume mínimo de energia elétrica contratada e
autorizar o pagamento somente da energia efetivamente consumida. Neste
sentido, confira-se precedente desta C. Câmara:
“TUTELA PROVISÓRIA. Urgência. Satisfativa. Antecedente.
Deferimento de medida para que a agravante, durante o período
em que permanecerem suspensas as atividades da agravada em
razão da pandemia da Covid-19, abstenha-se de cobrar a energia
elétrica fornecida pelo critério originalmente ajustado (take or
pay), com emissão de faturas apenas pelo valor da energia
consumida. Probabilidade do direito identificada diante da
impossibilidade superveniente do cumprimento integral da
prestação decorrente de causa não imputável à compradora da
energia. Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
constatado. Requisitos do art. 300 do CPC preenchidos. Decisão
mantida. Recurso não provido.”3

Assim, acolhe-se, parcialmente, os requerimentos
da agravante, determinando-se que o ajuste do registro perante a Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e o respectivo pagamento sejam
realizados mediante a apuração e faturamento do que efetivamente medido na
respectiva unidade de consumo, durante o período reclamado (março a
maio/2020), extensivo ao mês de junho/2020, caso persista os efeitos
causados pela pandemia e as medidas a ela relacionadas, determinando-se,
ainda, que a agravada se abstenha de adotar qualquer medida repressiva pelo
pagamento nos termos da tutela concedida.
Observando-se, no entanto, a necessidade de
instauração do processo arbitral pela agravante, para prosseguimento da
2 AgRg na MC 19226 / MS, Rel.(a) Ministra NANCY ANDRIGHI, T3, j. em 21/06/2012.
3 AI 2075783-66.2020.8.26.0000, Rel. Des. GILSON DELGADO MIRANDA, j. em 19/06/2020.

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demanda, nos termos do parágrafo único do artigo 22-A, da Lei 9.307/96, sob
pena de extinção deste procedimento e cassação de seus efeitos, o que
possibilitará à agravada, em consequência, cobrar da agravante a diferença de
pagamentos na forma contratada.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, com observação.

FERNANDO MELO BUENO FILHO
Desembargador Relator

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Agravante: Plasútil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.
Apelada: Engie Brasil Energia Comercializadora Ltda.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 25958
Respeitado o entendimento da douta maioria, dela ouso divergir,
nos seguintes termos:
Ausente a prova inequívoca que possibilite o convencimento da
verossimilhança das alegações e não evidenciado o dano irreparável ou de difícil
reparação, notando-se que inconteste a capacidade financeira da Requerida para
ressarcimento de eventual prejuízo da Autora.
Ressalto, por oportuno, que, antes da atual pandemia, o
consumidor de energia sempre foi obrigado ao pagamento de valor mínimo de consumo
(ainda que não utilizado o serviço), e que persistem os custos operacionais da
Requerida, daí a obrigação da Autora ao pagamento de valor mínimo de consumo, ainda
que ausente o consumo.
Destarte, negou provimento ao recurso
em meu voto
,
respeitado o entendimento da douta maioria, evidentemente.
FLAVIO ABRAMOVICI

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
FERNANDO MELO BUENO FILHO
1149C228
9
9
Declarações de
Votos
FLAVIO ABRAMOVICI
1171B7A0
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2111477-96.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.