Tribunal: TJSP
Processo: 1090458-13.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Limitada
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
Ação cominatória, cumulada com pedidos de índole indenizatória, movida por sócio oculto contra sócia aparente, buscando receber escritura definitiva dos imóveis em construção que são objeto de empreendimento que é o objeto da sociedade em conta de participação que contrataram. Ação julgada procedente em primeiro grau. Apelo da ré.

Critério de distribuição do produto social, ao final do

Ementa:
Ação cominatória, cumulada com pedidos de índole indenizatória, movida por sócio oculto contra sócia aparente, buscando receber escritura definitiva dos imóveis em construção que são objeto de empreendimento que é o objeto da sociedade em conta de participação que contrataram. Ação julgada procedente em primeiro grau. Apelo da ré.

Critério de distribuição do produto social, ao final do empreendimento imobiliário, proposto pela sócia aparente, que veio a ser acordado em reunião de sócios, devidamente documentada por ata, em que presente o autor da ação, votando a favor da propositura, assim como os demais sócios presentes. Equalização dos preços das unidades cabentes a cada um dos sócios ocultos, possibilitando que isto se fizesse quer mediante recebimento das unidades, elas mesmas, quer do produto da respectiva venda a terceiros, quer parte em unidades, parte em numerário. Adoção, para a equalização de valores de tabela de venda aprovada na reunião.

Contraditório comportamento do autor, que, depois de concordar com o critério, optando por receber parte das unidades elas mesmas, parte no equivalente, recebendo o produto de venda em "pool", quer que as unidades que escolheu sejam-lhe transmitidas por escritura com valor contábil, a pretexto de vantagens tributárias. Inadmissibilidade da pretensão, que, se admitida, geraria ganho indevido ao autor da ação, que, recebendo as unidades por menos do que o valor de tabela, teria direito de receber, no produto da venda em "pool", dinheiro que não lhe cabe. Inaceitável, enfim, haja dois critérios diferentes de tratar os sócios investidores no acerto de contas final do negócio. Boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) que, nas relações entre sócios, há de ser observada, em que pese em Direito Comercial se deva ter muita cautela com a invocação da regra.

Sentença reformada. Ação julgada improcedente. Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000758096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1090458-13.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SPE
PREMIUM 7 - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., é apelado
SAMIR JOSÉ KALIL.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos
deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, que declara. Acórdão com o 3o
juiz, Des. Cesar Ciampolini. Declara voto vencedor o 5o juiz.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
CIAMPOLINI, vencedor, FORTES BARBOSA, vencido, PEREIRA CALÇAS
(Presidente), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Apelação no 1090458-13.2018.8.26.0100
Comarca:
São Paulo 1a Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados
à Arbitragem
MM. Juiz de Direito Dr. Rogério Murillo Pereira Cimino
Apelante:
SPE Premium 7 - Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.
Apelado:
Samir José Kalil
VOTO No 21.600
Ação cominatória, cumulada com pedidos de
índole indenizatória, movida por sócio oculto
contra
sócia
aparente,
buscando
receber
escritura definitiva dos imóveis em construção
que são objeto de empreendimento que é o
objeto da sociedade em conta de participação
que contrataram. Ação julgada procedente em
primeiro grau. Apelo da ré.
Critério de distribuição do produto social,
ao final
do
empreendimento
imobiliário,
proposto pela sócia aparente, que veio a ser
acordado em reunião de sócios, devidamente
documentada por ata, em que presente o autor
da ação, votando a favor da propositura, assim
como os demais sócios presentes. Equalização
dos preços das unidades cabentes a cada um dos
sócios ocultos, possibilitando que isto se fizesse
quer mediante recebimento das unidades, elas
mesmas, quer do produto da respectiva venda a
terceiros, quer parte em unidades, parte em
numerário. Adoção, para a equalização de
valores de tabela de venda aprovada na reunião.

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Contraditório comportamento do autor, que,
depois de concordar com o critério, optando por
receber parte das unidades elas mesmas, parte
no equivalente, recebendo o produto de venda
em “pool”, quer que as unidades que escolheu
sejam-lhe transmitidas por escritura com valor
contábil, a pretexto de vantagens tributárias.
Inadmissibilidade
da
pretensão,
que,
se
admitida, geraria ganho indevido ao autor da
ação, que, recebendo as unidades por menos do
que o valor de tabela, teria direito de receber, no
produto da venda em “pool”, dinheiro que não
lhe cabe. Inaceitável, enfim, haja dois critérios
diferentes de tratar os sócios investidores no
acerto de contas final do negócio. Boa-fé
objetiva (art. 422 do Código Civil) que, nas
relações entre sócios, há de ser observada, em
que pese em Direito Comercial se deva ter muita
cautela com a invocação da regra.
Sentença
reformada.
Ação
julgada
improcedente. Apelação provida.
Tendo, com a sempre devida vênia, divergido do
douto relator sorteado, Desembargador FORTES BARBOSA, que,
essencialmente, mantinha a sentença de primeiro grau, da lavra do
MM. Juiz de Direito Dr. ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
(fls. 885/890), provendo a apelação da ré, sócia ostensiva, apenas em
pontos menos importantes e localizados, vim a ser acompanhado pela
maioria em julgamento estendido.
Escrevendo pela maioria, adota-se primeiramente
o relatório constante do voto do relator sorteado.

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Enfatizam-se, ainda mais, alguns fatos.
O apelado, sócio oculto, investidor, ajuizou ação
cominatória (obrigação de fazer outorga de escrituras de unidades)
cumulada com pedidos de índole indenizatória.
Em suma, pelo contrato de fls. 42/58, foi
celebrada uma sociedade em conta de participação entre a apelante, sócia
ostensiva, e 20 sócios ocultos (investidores). Construir-se-ia
como
efetivamente foi construído um edifício de apartamentos residenciais,
buscando-se auferir resultados do empreendimento. Como consta do
contrato, a participação do apelado, o maior dos sócios ocultos, era de
23,5% (fl. 46: cláusula II.3).
No contexto da distribuição dos resultados do
empreendimento, houve (a) sócios que optaram por receber em dinheiro,
com o produto das vendas de unidades em pool; (b) outros em unidades; e
(c) outros ainda parte em unidades, parte no pool de unidades postas à
venda.
Este último é o caso do apelado, que escolheu
receber 7 unidades e o restante de seu direito contratual em dinheiro
advindo das vendas.
Foi aí que, para manter-se a igualdade entre os
sócios, cada qual recebendo exatamente o que lhe cabia, na proporção de

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sua participação social (ao apelado competindo, como visto, 23,5%), fez-se
necessário adotar um critério de equalização entre os sócios que optaram
por uma ou outra forma de distribuição. Caso contrário, o básico princípio
de direito societário de que cada um recebe os produtos da empresa de
acordo com a força de seu capital, deixaria de ser observado.
Para essa impositiva equalização, na reunião de
sócios de 1o/2/2017, com a adesão de 100% dos presentes, inclusive do
apelado, que assinou a respectiva ata (documento de fls. 269/271),
convencionou-se o seguinte critério: todas as unidades, as entregues, elas
mesmas, aos sócios, e as vendidas no pool, seriam consideradas por seu
valor de mercado constante de tabela de vendas então vigente.
Posto que nem todos os sócios compareceram à
reunião, a apelante, para formalizar perante estes o decidido, redigiu
aditamento ao instrumento à constituição de sociedade e pediu que todos o
assinassem (fls. 184/199). Foi esse instrumento que o apelado,
contraditoriamente ao que manifestara de modo expresso na reunião,
negou-se a assinar.
E aí, passou a criar problemas.
O apelado, a respeito, relata que, não obstante ter
na reunião manifestado sua concordância com a fixação do preço à valor
de mercado (tabela de vendas), enviou minuta do aditamento a advogados
que o alertaram sobre possível vantagem tributária (aceite-se, claro, lícita)
na outorga dos imóveis pelo valor contábil (fls. 390/394), conforme trecho

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do e-mail que se transcreve:
"Passamos o aditamento do contrato da SCP para os nossos advogados
especialistas analisarem. Entendemos que haverá necessidade de fazer
ajustes no texto para que possamos assinar o aditamento. Em conversa
preliminar, eles já nos alertaram de que, para fins tributários, os imóveis
deveriam ser, idealmente, distribuídos para os sócios da SCP pelo valor de
custo, para evitarmos a tributação de ganho de capital desses ativos
na empresa ou nos sócios que receberam as unidades; e depois, se
houver discrepâncias, ajustar as participações remanescentes por outros
critérios. Só essa alteração já beneficiaria significativamente todos os sócios.
Há ainda outros pontos e sugestões que vamos precisar debater, depois de
ele concluírem a análise." (fl. 394; grifos e destaques em negrito não são
dos originais).
Como se vê, o próprio apelado, ao querer a
conivência da apelante com o expediente tributário referido, concordou
que poderia haver “discrepâncias”, em razão das quais se fariam ajustes
de equalização (“depois, se houver discrepâncias, ajustar as participações
remanescentes por outros critérios.”).
A solução para evitar esse desbalanceamento,
essa quebra da isonomia entre os sócios (essas “discrepâncias” na dicção
do apelado), todavia, já havia sido contratada pelos sócios presentes à
reunião documentada pela ata de fls. 269/271, dentre eles o apelado!
Daí seguiu-se que, convocado para receber as
7 unidades que lhe cabiam pelo valor da tabela, querendo-as pelo valor
contábil, o que, claro, como antecipadamente ele mesmo reconhecera,

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quebraria a igualdade entre os sócios, o apelado, com sua recusa, criou o
impasse ora judicializado.
Evidente para a maioria que, contabilizadas as
unidades por menos do que postas à venda, o apelado, além da almejada
economia tributária, ficaria com crédito maior para receber em dinheiro;
com isso enriqueceria indevidamente à custa da apelante e dos demais
sócios.
Pelo valor contábil, de fato, seriam imputados a
crédito do apelado R$ 1.954.690,67; pelo da tabela de vendas,
R$ 2.785.387,32 (é o que se tem à fl. 99). O desvirtuamento do cálculo das
participações remanescentes salta aos olhos. A questão é aritmética. Pelo
critério que passou a querer, sob pretexto tributário, o apelado seria credor
da elevada diferença entre um e outro valores.
Não pode haver dois critérios, diferentes modos
de tratar determinados sócios investidores, como quer o apelado.
Foi em razão disso, ao que a prova indica, que se
originou a presente demanda, em que, maliciosamente, deixando de lado a
questão do pagamento de impostos, o apelado veio a Juízo com outra tese,
a de que as contas da apelante não estariam corretas etc. Não “passou
recibo” da tentativa de não pagar imposto...
Nessas circunstâncias, em notificações que
acabaram por documentar as tentativas do apelado de locupletar-se às

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custas dos demais e de pagar menos tributo, a apelante, mais de uma vez,
convocou-o para receber escritura das referidas 7 unidades (conforme troca
de e-mails de fls. 68/70, 71/74, 78/88 e 279/281).
Seguiu-se troca de correspondência entre as
partes.
De contranotificação feita pela apelante ao
apelado em 27/10/2017, copio-se:
"9. Quanto às unidades a serem atribuídas aos sócios, informa a Notificada
que, até a data de recebimento da notificação extrajudicial ora respondida,
não haviam sido escrituradas quaisquer unidades imobiliárias, sendo certo
ainda que os sócios já foram devidamente convocados para a outorga das
respectivas escrituras, o que se estende a V. Sa., não obstante já tenha sido
informado por diversas oportunidades acerca da disponibilidade da SPE
para a entrega das chaves, escrituração e consequente pagamento, por V.
Sa., das despesas condominiais das respectivas unidades." (fls. 234/244;
grifamos).
Daí a improcedência desta ação, que tem como
pano de fundo tentativa do apelado de fugir a compromisso
expressamente assumido em reunião de sócios, cuja ata assinou, na
busca de ganhos fiscais e em prejuízo da apelante e dos demais sócios da
sociedade em conta de participação.
Nem se argumente que a solução proposta por
este
voto
iria
contra
o
que
restou
decidido
no
AI

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2244707-11.2018.8.26.0000 (relator designado, Desembargador HAMID
BDINE).
Naquela ocasião, esta Câmara, por maioria, não se
deteve sobre o mérito da causa, até mesmo porque não era o momento para
tanto. O que se decidia em agravo acerca de tutela provisória, era se o
apelado tinha, ou não, direito a escrituras definitivas das 7 unidades que
optou por receber, elas mesmas.
O acórdão ficou assim ementado:
“Agravos de instrumento. Direito Empresarial. Sociedade em conta de
participação. Ação cominatória com pedido de indenização por danos
materiais. Outorga de escrituras das unidades do empreendimento
escolhidas pelo sócio oculto. Preenchimento dos requisitos da tutela de
evidência. Art. 311, IV, do CPC. Hipótese que autoriza a outorga imediata
das escrituras, com ressalva de que a quitação outorgada pelo sócio oculto é
restrita ao recebimento das unidades mencionadas. Recurso provido.”
Destaca-se do corpo do acórdão:
"Frise-se que as demais discussões trazidas pela agravada em sede de
contraminuta no sentido de que as contas já foram prestadas e aprovadas
em assembleia de sócio; que não houve qualquer irregularidade com a
atuação de terceiros no empreendimento (Zogbi, GPR e BZTP); e que não
há nenhuma irregularidade na utilização do critério contábil para a apuração
da atual participação societária do agravante na SCP não interferem na
outorga das escrituras das unidades escolhidas pelo agravante." (fls.
451/456).

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A
escritura,
registre-se,
foi
imediatamente
lavrada, em atendimento ao acórdão (fls. 451/456).
Em suma, quem deu causa ao não recebimento
das unidades anteriormente foi o próprio autor, ora apelado.
Recusou-se a recebê-las e a dar quitação do preço
calculado da forma com a qual havia, de modo expresso, concordado
previamente, na reunião de sócios de 1o/2/2017, pelo por todos reputado
justo, igual para todos, i. é, o da tabela de vendas.
Por todo o exposto, não há que se falar em
indenização por lucros cessantes, nem mesmo em responsabilidade da
apelante pelas despesas condominiais e impostos relativos às unidades
imobiliárias. O apelado não as recebeu antes por agir contraditoriamente,
em sentido contrário à boa fé objetiva do art. 422 do Código Civil (no caso,
sob a ótica do tu quoque).
O Superior Tribunal de Justiça, acrescenta-se
alfim, teve oportunidade de examinar, em maio p. passado, sob relatoria do
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, questão análoga,
em acórdão que assim restou ementado:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
CPC/2015.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
ATRASO
NA
ENTREGA DA OBRA E NA LAVRATURA DA ESCRITURA. AÇÃO

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INDENIZATÓRIA
E
COMINATÓRIA.
SALDO
DEVEDOR
PREVISTO NOMINALMENTE NO CONTRATO. PAGAMENTO
AQUÉM DO VALOR NOMINAL. INADIMPLEMENTO DO
PROMITENTE COMPRADOR. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS
CHAVES. INOCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE
INADIMPLENTES. CABIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO DA
MORA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DO
INCC. ENCARGO ACESSÓRIO. TEMA 972/STJ. DANOS MORAIS.
INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES DISSOCIADAS DA RESPECTIVA
QUESTÃO FEDERAL. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.
1. Controvérsia acerca dos danos morais e materiais decorrentes de
inscrição em cadastro de inadimplentes e de atraso na entrega do imóvel e
na lavratura da escritura.
2. Caso concreto em que a parte autora admitiu que o contrato previa o
valor nominal do saldo devedor, montante que não foi adimplido, mesmo
após a obtenção do 'Habite-se'.
3. Nos termos de tese firmada no Tema 28/STJ, o reconhecimento da
abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual
(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora.
4. Por sua vez, no Tema 972/STJ, consolidou-se entendimento no sentido
de que 'a abusividade de encargos acessórios do contrato não
descaracteriza a mora'.
5. Aplicação das razões de decidir dos referidos temas ao caso dos autos
para se concluir que a abusividade da cobrança do INCC não é suficiente
para descaracterizar a mora do promitente comprador que pagou menos
do que o valor nominal do saldo devedor.
6. Inexistência de ilicitude na conduta da incorporadora de recusar a
entrega das chaves, tendo em vista a cláusula contratual que condicionava
essa entrega ao pagamento do saldo devedor.
7. Inexistência de ilicitude na inscrição dos promitentes compradores em
cadastro de inadimplentes, tendo em vista a não descaracterização da

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mora.
8. Afastamento da indenização por danos morais, face à licitude da
negativação.
9. Ocorrência de ato ilícito por parte da incorporadora no que tange ao
atraso de dois meses na obtenção do 'Habite-se'.
10. Nos termos do Tema 996/STJ, o atraso na entrega do imóvel gera
para o adquirente indenização correspondente ao valor locativo.
11. Necessidade de se fazer distinção para o caso concreto, tendo em vista
o comportamento contraditório dos promitentes compradores, que
buscaram reprovação para o atraso da incorporadora, pleiteando lucros
cessantes, mas também praticaram conduta reprovável contratualmente,
ao deixarem de quitar o saldo devedor após a obtenção do 'Habite-se'.
12. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao caso, na concreção da
fórmula jurídica 'tu quoque'.
13. Afastamento da condenação da incorporadora ao pagamento de
indenização por lucros cessantes.
14. Inviabilidade de se conhecer de questões suscitadas nas razões do
apelo nobre sem a correspondente devolução a esta Corte da questão
federal controvertida. Óbice da Súmula 284/STF. 15. RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(REsp
1.823.341,
grifamos).
No corpo do acórdão, o douto relator, Ministro
SANSEVERINO, fundamenta a aplicação do art. 422 do Código Civil,
para coibir que alguém se locuplete em decorrência de seu comportamento
contraditório, superando, diante da caracterização do tu quoque, até
mesmo enunciado repetitivo da Casa que, aqui, neste recurso, o apelado
traz à colação para justificar seu pedido de lucros cessantes:

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“Passando agora a apreciar a insurgência contra a condenação
ao pagamento de indenização por lucros cessantes, também me afigura
assiste razão à incorporadora.
Com efeito, os lucros cessantes, nas instâncias de cognição plena,
foram delimitados apenas ao período de dois meses de atraso do 'Habite-
se' (fl. 341).
Esse capítulo do acórdão recorrido, de certo modo, está em sintonia
com o precedente qualificado desta Corte Superior que deu origem ao
Tema 996/STJ, abaixo transcrito, na tese 1.2:
Tema 996/STJ - 1.2: o atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de
compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o
adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode
ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato ou de mercado,
correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de
imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta da
unidade autônoma já regularizada.
Apesar desse precedente, o caso dos autos traz uma particularidade que, a
meu juízo, justifica uma distinção.
Refiro-me ao fato de os promitentes compradores, mesmo após
a expedição do 'Habite-se', terem se recusado a efetuar o pagamento
integral do saldo devedor, pagando apenas uma parte, que sequer cobriria
o valor nominal.
Ora,
como
já
afirmado
neste
voto,
a
entrega
das
chaves
estava condicionada contratualmente ao pagamento do saldo devedor
(nominalmente previsto em R$ 129.585,00), de modo que não era exigível
da incorporadora entregar as chaves do imóvel enquanto não cumprida
essa condição.

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Observe-se que aqui não há sequer necessidade de se invocar a
exceção do contrato não cumprido (art. 422 do Código Civil), pois as
próprias partes contratantes já haviam pactuado uma sequência de
prestações e contraprestações a serem cumpridas numa ordem
previamente estabelecida, como é comum nos contratos bilaterais (no
caso: conclusão da obra, 'habite-se', quitação do saldo devedor, entrega
das chaves, lavratura da escritura), de modo que, uma vez não cumprida a
prestação
referente
ao
saldo devedor,
tornou-se
inexigível
a
contraprestação seguinte, referente à entrega das chaves.
É certo que a incorporadora atrasou em dois meses a obtenção do 'Habite-
se'.
Porém, o comportamento posterior dos promitentes compradores,
de efetuar um pagamento parcial, aquém até mesmo do valor nominal do
saldo devedor, entra em contradição com a pretensão de lucros cessantes,
pois, se a intenção dos promitentes compradores era fazer pagamento
parcial, quem acabou dando causa aos lucros cessantes foram os próprios
compradores, uma vez que, tivesse a obra sido concluída no prazo, ou
não, o pagamento parcial, por si só, seria fato suficiente para justificar a
recusa da incorporadora em entregar as chaves.
Pode-se até vislumbrar nesse cenário a aplicação do princípio da boa-
fé objetiva, na concretização da fórmula jurídica tu quoque , segundo a
qual "aquele que infringiu uma regra de conduta não pode postular que se recrimine
em outrem o mesmo comportamento) e a 'venire contra factum proprium' (exercício de
uma
posição
jurídica
em
contradição
com
o comportamento anterior
do
Exercente). ( Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a
defesa do fornecedor. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17, obra de
minha autoria).

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No caso dos autos, o pedido de lucros cessantes deduzido
pelo promitente comprador entra em contradição com a sua conduta
anterior de efetuar um pagamento aquém do valor nominal do saldo
devedor, pois quem não se dispõe a pagar ao menos o valor nominal do
saldo
devedor
não
faz
jus ao
recebimento
das
chaves,
não
experimentando, portanto, lucros cessantes.
Destaque-se que o pagamento aquém do valor nominal não
encontra justificativa na cobrança (abusiva) do INCC durante período de
atraso da obra, pois, ainda que expurgado o INCC, o valor do saldo
devedor persistiria em seu valor nominal, que, ainda assim, não foi
inadimplido.
Com base nesses fundamentos, é de se excluir, também, a condenação da
incorporadora ao pagamento de indenização por lucros cessantes.”
(grifamos).
Como se vê, a Corte encarregada, no País, de
dizer a última palavra em temas infraconstitucionais, em situação bastante
assemelhada, aplicou o art. 422 cit., dele tirando a consequência da
coibição de dar-se ganho ainda que com fulcro em enunciado repetitivo
da Casa à parte que incide no tu quoque, tal como sucede nos autos desta
apelação.
Importa ressaltar que, embora em Direito
Comercial não se possa aplicar de forma indiscriminada institutos
derivados da boa-fé objetiva, tais como a supressio, a surrectio, o venire
contra factum proprium e o tu quoque, (PAULA FORGIONI,
Contratos Empresariais, 4a ed., pág. 98), no caso concreto, o contexto

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fático exige que se coíba a conduta contraditória do apelado na relação
intrasocietária.
Ainda é a mesma comercialista a dizer:
"O raciocínio, aqui, é o mesmo exposto quando tratamos da boa-fé
objetiva. No direito comercial, aqueles institutos somente fazem sentido se,
no caso concreto, sua introdução contribuir para o bom fluxo de relações
econômicas e não para alcançar a tutela do contraente que se afasta do
instrumento assinado. Tampouco há de se ter por efeito o desestímulo à
flexibilização temporária dos termos ajustados, obstruindo adaptação
conjuntural a eventuais circunstâncias adversas. Viola a lógica própria do
direito comercial a aplicação de pautas de modo a sinalizar para o mercado
que o risco da colaboração com o parceiro comercial revela-se alto para
aquele que, por certo tempo, concordar em abrir mão de seu direito.
O agente econômico diligente acaba incentivado a não apoiar a outra
empresa, pois se vê premido a reduzir a escrito qualquer liberalidade
concedida. Ou seja, a parte que pretende ser maleável diante da adversidade
enfrentada pelo parceiro é forçada a adotar a prática [custosa e não usual] de
documentar a alteração.
Esse destempero pode ser evitado ao se reconhecer que o texto contratual é o
mais forte dos indícios da intenção comum das partes do momento da celebração. Para
desprezar aquele ajuste, é preciso comprovar que o comportamento gerou
indubitável alteração nos termos negociados. É importante a observação
dos padrões de mercado em que atuam os contratantes apara apreender se,
efetivamente, o comportamento da parte que abriu mão de seu direito
gerou, na outra, expectativa de adoção perene do novo padrão. Ao
contrário do que concluem alguns julgados, dois ou três meses de
complacência não costumam ser suficientes para superar a avença

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anteriormente negociada e aceita por ambas as partes.” (...)
Nem sempre a boa-fé é observada pelos agentes econômicos e a 'confiança'
pode ser traída. A partir do instante em que a quebra da confiança trabalha
contra o próprio direito, é esperado que normas jurídicas coajam os agentes
econômicos a respeitá-las. Por isso, o sistema de direito comercial como um
todo está voltando à tutela de princípios como a boa-fé objetiva e a
confiança. (...)” -- op. cit., págs. 98/99 e 128).
Em tema societário, nas relações internas entre os
sócios, de resto, é o que fazem as Câmaras de Direito Empresarial deste
Tribunal:
“Sociedade empresária limitada Ação de dissolução parcial de sociedade
c.c. ação de exigir contas
Improcedência
Inconformismo

Não acolhimento. Inovação recursal Inadmissibilidade Descabimento
de anulação da sentença para produção de prova sobre alegações feitas
somente na apelação. Inexistência de cerceamento de defesa Prova
adicional pretendida que se mostra desnecessária à solução da lide. Réu
que integralizou 100% das cotas sociais, sem que o autor lhe ressarcisse
no prazo pactuado Inadmissibilidade, na sociedade empresária limitada,
de sócio que contribua apenas com trabalho (art. 1.055, § 2o, do CC)
Situação do autor que é, em tudo, equivalente à de sócio remisso
Aplicação do art. 1.058, do CC Autor que não faz jus a haveres
Solução que, ademais, se extrai de instrumento de confissão de dívida
celebrado entre as partes, e que foi reconhecida pelo autor, por sua
conduta anterior ao ajuizamento da demanda
Vedação ao
comportamento contraditório (art. 422, do CC). Resultado: sentença de
improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração dos
honorários advocatícios devidos aos patronos do réu, observada a
gratuidade.” (Ap. 1000322-92.2018.8.26.0318, GRAVA BRAZIL;
grifamos).

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“APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
DISSOLUÇÃO
DE
SOCIEDADE
EMPRESÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE APURAÇÃO DE
HAVERES. Sociedade limitada constituída por apenas dois sócios que
eram casados. Sócios que, por consentimento unânime em reuniões
extraordinárias, deliberaram que a ré se retirou da sociedade, aceitando
proposta do autor. Controvérsia relacionada apenas ao valor devido à ré a
título de haveres. Ré que demorou quase sete meses, entre a última
reunião extraordinária e a contestação, para manifestar que não pretendia
mais deixar a sociedade. Comportamento contraditório que não deve ser
aceito à luz dos princípios da boa-fé e da função social do contrato (art.
421 e 422 do CC). Dissolução da sociedade. Termo fixado em 2 de
dezembro de 2015. Prosseguimento da ação para a apuração de haveres.
VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. Redistribuição a partir do resultado do
julgamento do recurso. Sentença reformada. Recurso provido em parte.”
(Ap. 1001720-12.2016.8.26.0038, HAMID BDINE).
“AÇÃO DE COBRANÇA. Sociedade Limitada. Ex-sócio que, ao se
retirar da sociedade, recebeu restituição somente do valor integralizado ao
ingressar na sociedade (R$ 40.000,00), deixando de receber o valor
referente a um depósito realizado a título de empréstimo (R$ 60.000,00).
Alegação da ré de que o contrato de mútuo não foi formalizado, motivo
pelo qual o autor não faria jus à restituição de tal valor. Contrato não
solene, cuja forma é apenas 'ad probationem'. Comportamento
concludente e início de prova documental. Irrelevância da ausência de
título de crédito. Comprovação da transferência bancária. Vedação do
comportamento contraditório da ré. Ação procedente. Recurso
improvido.”
(Ap.
4003201-66.2013.8.26.0004,
FRANCISCO
LOUREIRO).
Foi, de resto, como decidiu, sob relatoria deste

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3o Juiz, ora relator para o acórdão, esta Câmara especializada, no
AI 2019119-15.2020.8.26.0000:
“Ação de dissolução parcial de sociedade cumulada com pedido de
apuração de haveres. Decisão de indeferimento de tutela antecipada para
afastar o réu da administração da sociedade. Agravo de instrumento.
Pedido de arresto de bens indicados pelo agravante. Não conhecimento.
Sua análise ainda não foi realizada pelo Juízo 'a quo', de modo que a
apreciação nesta sede recursal resultaria em supressão de instância.
O deferimento de tutela provisória 'inaudita altera parte' é medida
excepcional, justificada pelo risco de ineficácia do provimento
jurisdicional. Ausência, no caso, de 'periculum in mora' na postulação do
autor, diante de sua conduta contraditória, na medida em que os alegados
atos temerários por parte do administrador da sociedade são realizados há
mais de doze anos. Hipótese dos autos em que a vedação ao 'venire
contra factum proprium', mesmo em Direito Comercial, deve ser
afirmada. Ademais, a interferência judicial em sociedades empresárias,
como se sabe, deve ocorrer apenas em situações excepcionais. Princípio
da intervenção mínima. Doutrina de LUIS FELIPE SPINELLI, JOÃO
PEDRO SCALZILLI e RODRIGO TELLECHEA, bem como de
MARCELO LAUAR LEITE. Paradigmático julgado do STJ: MC 14.561,
NANCY ANDRIGHI. Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito
Empresarial deste Tribunal. Decisão recorrida mantida. Agravo de
instrumento desprovido, na parte conhecida.” (grifamos).
Portanto, data maxima vênia da sentença e da
ilustrada minoria, de rigor o provimento do recurso.
Tendo em vista que os pedidos formulados pelo
autor em sua petição inicial são julgados improcedentes, impõem-se-lhe os

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ônus da sucumbência, com honorários advocatícios, cabentes aos patronos
da apelante, de 20% do valor da causa atualizado (§ 2o do art. 85 do CPC).
Consideram-se
prequestionados
todos
os
dispositivos
constitucionais
e
legais expressa ou implicitamente
relacionados com o caso julgado.
De
todo
modo,
em
que
pese
isto,
se
eventualmente opostos ao acórdão embargos de declaração, estes serão
impositivamente julgados em meio virtual, dados os notórios embaraços
que as medidas sanitárias de combate à pandemia do coronavírus causam
aos trabalhos do Tribunal, em que pesem os esforços empreendidos, pelos
Desembargadores e pelos Serventuários, para que a Justiça continue a ser
ministrada aos jurisdicionados.
CESAR CIAMPOLINI
3o Juiz, relator designado

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Apelação Cível no 1090458-13.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: SPE Premium 7 - Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.
Apelado: Samir José Kalil
Apelante:
SPE
Premium
7

Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda
Apelado:
Samir José Kalil
Voto no 16.055
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
I. Discordei da Douta Maioria, respeitado
o entendimento em sentido diverso, tal qual o
abaixo exposto.
II.
Cuida-se
de
recurso
interposto
contra sentença proferida pelo r. Juízo de
Direito da 1a Vara Empresarial e de Conflitos de
Arbitragem do Foro Central (Comarca da Capital),
que julgou procedente ação de obrigação de fazer
e indenizatória, condenando a ré a outorgar as
escrituras atinentes às unidades imobiliárias
designadas ao autor, bem como ao pagamento de
eventuais parcelas vencidas e vincendas relativas
ao Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e
às quotas de despesas condominiais dos enfocados
imóveis. A ré foi condenada, ainda, ao pagamento
de indenização por danos materiais, esta fixada
no
preço
médio
do
aluguel
praticado
no

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empreendimento ou, ausente tal parâmetro, pelo
preço médio do aluguel do metro quadrado na
região onde se situa o imóvel, com atualização a
partir da opção de adjudicação das unidades pelo
autor e acréscimo de juros de mora legais desde a
citação. Por fim, a ré foi condenada ao pagamento
de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do
valor da condenação (fls. 885/890).
A ré recorre, almejando a inversão do
julgado. Arguiu, preliminarmente, a nulidade da
sentença por cerceamento de defesa. Por fim,
pretende,
subsidiariamente,
o
afastamento
da
indenização
por
danos
materiais
ou,
acaso
mantida, a modificação do termo inicial, com o
reconhecimento de que a indenização deverá ser
estabelecida a partir de imóveis com as mesmas
características daqueles objeto da ação (fls.
901/930).
Foram apresentadas contrarrazões, nas
quais o autor requer o desprovimento do recurso e
a fixação de honorários recursais (fls. 936/956).
Houve oposição ao julgamento virtual
(fls. 959 e 961).
III. Na presente ação, o autor noticia
ter adquirido, como sócio oculto, 25% (vinte e
cinco por cento) das quotas da ré (SPE Premium 7
Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda), aportando
R$ 4.472.625,49 (quatro milhões, quatrocentos e
setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco

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reais e quarenta e nove centavos) para operação
projetada, viabilizando, assim, a obtenção de
financiamento bancário. Relata que, em 10 de
março de 2016, as obras foram concluídas e a ré,
juntamente com a construtora contratada para
administrar o empreendimento (Zogbi Engenharia e
Construções Ltda), concedeu aos sócios ocultos
três opções para reaverem seus investimentos e
participarem dos resultados. Afirma ter, em 1o de
fevereiro
de
2017,
por
meio
de
instrumento
particular
firmado
entre
sócios,
optado
por
receber algumas unidades imobiliárias, mantendo
as demais no “pool” de vendas “de forma a
diversificar o resultado de seu investimento”.
Frisa que lhe foram atribuídas onze unidades do
empreendimento, optando, ao final, por receber
apenas sete destas unidades (de números 103, 111,
209, 711, 902, 1.110 e 1.011), mantendo as demais
no “pool” de vendas do empreendimento. Sustenta
que
cabia
à
ré,
desde
então,
outorgar
as
escrituras
públicas
definitivas
das
unidades
escolhidas; porém, isso não foi feito. Destaca
que a demandada nega-se a outorgar as respectivas
escrituras públicas porque lhe foi exigida uma
prestação de contas, sustentando ser necessária a
conclusão
de
auditoria
contábil
instaurada.
Esclarece que a ré pretende, na verdade, provocar
constrangimento e forçá-lo a assinar documentos
de
quitação,
com
intuito
de
se
livrar
de
responsabilidades. Noticia, por outro lado, que
apesar de ainda não ter sido imitido na posse,

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passou a receber a cobrança de parcelas de
Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e de
despesas condominiais referentes a tais unidades
autônomas. Afirma inexistir óbice para a outorga
das escrituras públicas e requer o deferimento de
tutela provisória no sentido de que seja a ré
obrigada a pagar as taxas condominiais e Imposto
Predial e Territorial Urbano (IPTU) vencidos e
vincendos
relativos
às
unidades
autônomas
atribuídas a si, bem como seja imitido na posse.
Finaliza, requerendo a procedência da ação, com a
confirmação
da
tutela
provisória
requerida,
declarando-se
que
as
despesas
referentes
às
unidades imobiliárias são de responsabilidade da
ré, que deve ser condenada, ainda, a outorgar a
respectiva escritura, bem como a indenizar o
autor em relação aos danos materiais sofridos
(fls. 01/11).
A
tutela
provisória
foi
indeferida
(fls. 112/113), tendo sido interposto agravo de
instrumento
(de
no
2244707-11.2018.8.26.0000)
pelo autor, que foi provido, para o fim de ser
concedida tutela de evidência, no sentido de
condenar a ré na obrigação de outorgar as
escrituras das unidades atribuídas ao demandante,
no prazo de 30 (trinta) dias e sob pena de multa
diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
bem como ao pagamento dos débitos anteriores à
efetiva
transferência
da
propriedade,
estes
relacionados
às
despesas
condominiais
e
ao

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Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) (fls.
416/420).
Citada, a ré apresentou contestação, na
qual,
argui,
preliminarmente,
a
inépcia
da
petição inicial e a ausência de interesse de agir
do autor. No mérito, sustenta que o autor é o
único dentre 20 (vinte) sócios a não concordar
com
a
forma
proposta
para
a
outorga
das
escrituras, colocando em dúvida a contratação da
construtora e a atuação da sociedade em conta de
participação, mas na verdade, o único óbice à
outorga das escrituras é a intenção do autor de
receber
as
unidades
imobiliárias
de
forma
vantajosa, em detrimento dos demais sócios, sendo
injustificada a recusa, porquanto ao receber as
unidades autônomas como pagamento, parte dos
recebíveis
teria
sido
quitada,
devendo
ser
considerado o valor de mercado das unidades e
não, o contábil, conforme aditivo contratual
firmado. Requer o acolhimento das preliminares e,
subsidiariamente, a improcedência da ação (fls.
144/176).
Após a apresentação de réplica (fls.
350/366) e concedida vista sucessiva às partes em
virtude de juntada de documentos aos autos (fls.
397 e 876), foi proferida a sentença atacada, que
julgou a ação procedente.
A ré, irresignada, pretende reforma e,
ao
meu
ver,
o
recurso
merece
prosperar
parcialmente.

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De início, ressalta-se que inocorreu o
alegado cerceamento de defesa, decorrente do
julgamento antecipado da lide.
Consigne-se
que
o
juiz,
como
destinatário da prova, não só pode como deve
“determinar as provas necessárias ao julgamento
do mérito” (artigo 370 do CPC de 2015) quando
imprescindíveis
para
a
formação
de
seu
convencimento acerca dos fatos narrados pelas
partes, ou, quando satisfeito acerca do tema
controvertido, dispensar outras requeridas pelos
litigantes. É oportuno lembrar que: “A prova tem
como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem
como finalidade a formação da convicção em torno
desses fatos e como destinatário o juiz, visto
que ele é que deve ser convencido da verdade dos
fatos já que ele é que vai dar solução ao
litígio” (Jurid XP, 21a Ed, Comentário ao art.
332 do Código de Processo Civil). É por esta
razão que o E. Superior Tribunal de Justiça
reiteradamente tem assentado que: “O Juiz é o
destinatário da prova e a ele cabe selecionar
aquelas
necessárias
à
formação
de
seu
convencimento” (REsp no 431058/MA, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 23.10.06).
A dilação probatória, no caso, era
desnecessária, pois a demanda trata de questão
fundamentalmente de direito, sendo suficientes os
documentos apresentados pelas partes, aplicando-

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se o inciso I do art. 355 do CPC de 2015
(correspondente ao inciso I do artigo 330 do CPC
de 1973). O relacionamento negocial mantido pelas
partes
foi
totalmente
formalizado
com
a
elaboração de documentação pormenorizada, cuja
lisura não é questionada, não havendo como
identificar
a
utilidade
da
colheita
de
depoimentos
e
não
sendo
identificada
a
necessidade
de
qualquer
exame
pericial.
O
questionamento formulado pela parte recorrente
foi feito de maneira genérica e sem qualquer
respaldo efetivo.
Rejeita-se,
assim,
a
preliminar
de
nulidade processual.
Feitas tais considerações, passa-se ao
exame do mérito recursal.
Por meio de contrato firmado em 30 de
junho de 2014, o autor investiu a quantia de R$
4.472.625,49
(quatro
milhões,
quatrocentos
e
setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco
reais e quarenta e nove centavos), na formação de
capital
amealhado
para
a
realização
de
empreendimento
imobiliário
denominado
“Studio
Avanhandava”, tornando-se sócio da ré, sendo
celebrada uma conta de participação, a qual tinha
por objetivo a construção de um edifício e a
implantação de um condomínio especial, com a
comercialização das unidades respectivas, detendo

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o demandante 23,5% (vinte e três e meio por
cento) de participação no capital vinculado à
sociedade celebrada.
Finalizado o empreendimento, em 1o de
fevereiro
de
2017,
foram
destinadas
ao
demandante, em razão de sua participação, onze
unidades autônomas, das quais sete seriam de sua
propriedade, permanecendo as remanescentes num
“pool” de vendas do empreendimento; contudo, como
restou incontroverso, diante da recusa do autor
em
assinar
o
documento
denominado
“Primeiro
Aditamento
ao
Instrumento
Particular
de
Constituição
de
Sociedade
em
Conta
de
Participação” (fls. 184/198), a demandada se
recusa em lhe outorgar as escrituras públicas
atinentes aos imóveis em questão.
A recusa da ré em outorgar as competentes
escrituras
ao
autor,
todavia,
não
encontra
justificativa
minimamente
plausível,
conforme
reconhecido na sentença recorrida e, ainda, no
acórdão proferido no agravo de instrumento (de no
2244707-11.2018.8.26.0000),
a
partir
de
cujo
provimento foi concedida tutela de evidência ao
autor.
Ora, conforme se infere do documento
proveniente da ré e da construtora responsável
pelo empreendimento imobiliário, encaminhado aos
investidores em 17 de março de 2016 (fls. 59/63),
foi facultada aos sócios a livre escolha das

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unidades mantidas em estoque, no total de 99
(noventa e nove) apartamentos e 33 (trinta e
três) vagas de garagem, mais uma loja, conforme
uma de três opções, a saber:
“(...)
a)
Distribuir
todas
as
unidades
remanescentes
entre
os
sócios
como
estabelecido em contrato de nossa SCP,
aportando
os
sócios
para
quitação
do
financiamento na sua proporção de imediato
ou de acordo com o estabelecido no item 9.
b)
Distribuir
parte
das
unidades
remanescentes entre os sócios e parte das
unidades remanescentes permanecerem no pool
para venda. Quando da retirada de parte das
unidades deverá o sócio quitar o percentual
de financiamento relativo a essas unidades
de imediato. A quitação do financiamento na
proporção restante detida pelo sócio poderá
ocorrer de acordo com o item 9.
c)
Manter
todas
as
unidades
remanescentes no pool para venda até o seu
final, devendo os sócios aportarem na sua
proporção, o saldo devedor até setembro de
2016, conforme item 9.
Obs: Vale lembrar que por se tratar de
empresa de SPE (Sociedade de Propósito
Específico) e SCP (Sociedade em Conta de
Participação), as alternativas citadas são

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de livre escolha dos sócios.”
Após
tal
comunicado,
realizou-se
uma
assembleia em 1o de fevereiro de 2017, na qual,
apresentados os critérios acima de distribuição
das unidades em estoque, os sócios deliberaram
que:
“(...) Foi decidido por todos os
presentes, que todos os sócios quotistas,
como forma de atribuição de unidades do
estoque do empreendimento escolhessem por
rotatividade, as unidades proporcionais a
cada participação, para que em decisão
futura se mantenha no “pool” de vendas ou
sejam
retiradas
da
sociedade
com
consequente redução da participação.
Ficou acordado que mesmo as unidades
que estão sendo atribuídas aos sócios da
SPE Premium 7 nesta assembleia conforme
abaixo, as mesmas permanecerão no pool até
que seja feita a atribuição das unidades
aos sócios que assim desejarem e que fazem
parte da Sociedade em Conta de Participação
denominada
SCP
Avanhandava,
datada
de
21/11/2012,
exceção
esta
às
unidades
atribuídas ao quotista Samir José Kalil,
cujas unidades não poderão ser escolhidas
pelos participantes da SCP. (sic)”
Na mesma ocasião, foram designadas as
unidades aos respectivos sócios, na proporção de
cada
participação,
conforme
escolha
pessoal,

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atribuindo-se
ao
autor
onze
destas,
com
a
ressalva no sentido de que ficariam reservadas
para decisão futura de serem mantidas no “pool”
de
vendas
do
empreendimento
ou
retiradas,
reduzindo-se, conforme o caso, sua participação
(fls. 269/271).
Foi proposto, então, em 19 de abril de
2017, o já mencionado “Primeiro Aditamento ao
Instrumento
Particular
de
Constituição
de
Sociedade em Conta de Participação”, que previu a
devolução parcial de aportes mediante a entrega
de unidades do estoque (Cláusula 2.5 fls. 193),
assim dispondo:
“2.5
As partes resolvem realizar a
apuração de haveres detidos na Sociedade em
Conta de Participação SCP Avanhandava,
correspondente
ao
estoque,
assim
como
realizar a devolução parcial de aportes
mediante
a
entrega
aos
sócios
abaixo
descritos
de
unidades
imobiliárias
no
“Condomínio Studio Avanhandava”, atribuindo
valor contábil às unidades para efeito
contábil/fiscal
e
escrituração
das
unidades,
cujos
valores
de
mercado
definidos em comum acordo entre os ora
signatários e ora ratificados encontram-se
devidamente descritos no Anexo I (Valor de
mercado das unidades):”
No texto do referido aditamento, ficaram
definidos, ainda, os percentuais atribuídos para

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cada sócio na conta de participação após a
devolução parcial de aportes mediante entrega de
unidades imobiliárias, dispondo a Cláusula 2.6, a
respeito, que:
“2.6
As partes resolvem consolidar
suas posições societárias após a realização
de
devolução
parcial
de
aportes,
considerando os valores constantes no Anexo
I para fins de equalização de participações
societárias em decorrência de variações de
valor de mercado das unidades, ao que
restaram as seguintes participações de cada
sócio na Sociedade em Conta de Participação
SCP Avanhandava, correspondente única e
exclusivamente ao estoque:
(...)
22.
SAMIR
JOSÉ
KALIL,
com
o
equivalente a 10,61107% das cotas sociais
da SPE PREMIUM 7.(...).”
O autor, então, segundo alega a ré,
recusou-se a assinar o aditamento, que foi
firmado pelos demais sócios (fls. 184/198), sob o
fundamento de que, para fins de quitação, as
unidades que optou por receber, deveriam ser
consideradas
pelo
valor
contábil
de
R$
1.954.690,67 (um milhão, novecentos e cinquenta e
quatro mil, seiscentos e noventa reais e sessenta
e sete centavos), mas não pelo valor de tabela de
vendas
equivalente
a
R$
2.785.387,32
(dois
milhões, setecentos e oitenta e cinco mil,

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trezentos e oitenta e sete reais e trinta e dois
centavos), o que, segundo sustenta, desvirtuaria
o cálculo das participações remanescentes de
todos os sócios sobre o estoque destinado ao
'pool' de vendas, a acarretar “indevida vantagem
em detrimento de todos aqueles sócios que não
quiseram receber unidades(...)”.
A recusa do autor a firmar o aditivo
contratual, entretanto, não era óbice à outorga
pela ré das escrituras das unidades imobiliárias
atribuídas ao sócio (demandante), tanto é, que o
valor dos imóveis a ser considerado, para fins de
escrituração, era o valor contábil atribuído,
consoante o disposto na própria Cláusula 2.5 do
aditamento
contratual
e
o
reconhecido
pela
própria apelante nas suas razões recursais, in
verbis:
“4.2 Para fins contábeis e fiscal e,
inclusive, para a outorga das escrituras,
as unidades que foram entregues aos sócios
que optaram pelo seu recebimento observaram
seu
valor
contábil
(Cls.2.5
do
1o
Aditamento, fls. 193).
4.3. Todavia, esse critério do valor
contábil não podia ser, como não foi,
adotado
para
a
equalização
das
participações societárias, pois, para esse
fim, se fazia necessário observar o valor
comercial
de
mercado
das
unidades
entregues, de modo a assegurar o equilíbrio

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das participações entre os sócios que não
receberam e os que receberam unidades,
inclusive com características diferentes e
valores de mercado diversos, valendo notar
que
as
7
unidades
escolhidas
com
preferência pelo Apelado estão entre as
melhores do prédio em termos de altura de
andar, vista, face e liquidez.”
Tal circunstância pode ser constatada,
inclusive, pela leitura da “Escritura de Dação em
Pagamento” outorgada pela ré ao autor, por meio
da qual transferiu a propriedade das unidades
imobiliárias a ele atribuídas, em atendimento ao
decidido em já mencionado agravo de instrumento
(de
no
2244707-11.2018.8.26.0000),
que
foi
provido, para o fim de ser concedida tutela de
evidência (fls. 451/456), em que constou ressalva
apenas
no
tocante
à
responsabilidade
pelo
pagamento
dos
impostos,
taxas
e
despesas
condominiais relacionados aos imóveis, por força
da presente demanda.
Assim, chega-se à conclusão de que a ré
(recorrente) se recusava a outorgar as escrituras
públicas,
tal
qual
o
previsto
quando
da
contratação
da
conta
de
participação
e
na
posterior deliberação dos sócios, com o fim
específico de compelir o autor (recorrido) a
assinar
o
acima
referenciado
instrumento
particular de aditamento contratual. Ela, no
entanto,
atuando
desta
maneira,
pretendendo

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estabelecer a supremacia de seus interesses pelas
“próprias mãos”, violou a legalidade, pois o
litígio estabelecido entre os sócios só poderia
ser adequadamente solvido, diante da ausência de
composição amigável, mediante o acionamento da
tutela
jurisdicional.
A
escolha
do
critério
contábil de definição final das participações de
cada sócio não era apta a interferir, em nada, na
transferência
do
domínio
das
unidades
imobiliárias.
O
litígio
correspondente
à
questão
societária
levantada
poderia
e
deveria
ser
solvido após a prevista outorga de escrituras
públicas, não constituindo óbice ao cumprimento
do que já estava anteriormente assentado. Não
havia racionalidade jurídica e econômica em atuar
de forma diversa, privando o autor (recorrido) de
usar, fruir e dispor das coisas que estavam
previstas, sem a mínima dúvida, para adentrarem
seu patrimônio.
A ré (recorrente), porém, optou por um
exercício espúrio de autotutela, pretendendo a
imposição de sua vontade em prejuízo do interesse
alheio (do autor recorrido), mediante a negativa
do
cumprimento
de
deveres
contratuais
já
assentados e a imposição de indevido prejuízo
patrimonial. A conduta adotada não é legítima,
constituindo uma forma de “castigo privado”, a
partir da qual, à margem da tutela jurisdicional,
era
negada
eficácia
a
direitos
subjetivos

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assentados
e
indiscutíveis,
emergentes
do
contrato celebrado, feita, com fins coativos, a
ameaça
de
imposição
de
prejuízo
patrimonial
indevido (Nerio González Linares, Lecciones de
Derecho
Procesal
Civil

El
Proceso
Civil
Peruano,
Jurista
Ed.,
Lima,
2014,
pp.79-80;
Niceto
Alcalá-Zamora
y
Castillo,
Proceso,
Autocomposición y Autodefensa
Contribución al
Estudio
de
los
Fines
del
Proceso,
3a
ed,
Univesidad
Nacional
Autonoma,
México,
2000,
pp.59-60).
Desta violação da ordem legal, devem ser
extraídas as consequências próprias, ordenado o
cumprimento dos deveres contratuais inadimplidos
e
estabelecido
o
ressarcimento
dos
danos
injustamente suportados pelo autor (recorrido).
A obrigação de fazer consistente na
outorga da escritura pela ré reconhecida na
sentença, então, deveria ser mantida, tornando-se
definitiva a tutela provisória já concedida.
No tocante às indenizações, a manutenção
da condenação também é de rigor, na medida em
que, ao contrário do alegado pela ré, a simples
escolha das unidades imobiliárias não enseja o
ônus ao autor de arcar com o pagamento das
despesas condominiais e impostos em relação às
unidades imobiliárias enfocadas.
Ora,
a
ré
(recorrente)
reteve,
indevidamente, a posse dos imóveis prometidos ao
autor (recorrido), inviabilizando que ele pudesse

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extrair qualquer benefício destas coisas, o que
traz,
como
consequência
natural,
a
responsabilidade
pelos
ônus
condominiais
e
tributários, como resposta ao ato ilícito.
Neste
particular,
consideradas
as
alegações contidas nas razões recursais, acentua-
se que não há prova de entrega das chaves dos
imóveis ao autor, que deveria ter sido produzida
pela ré, por ser fato extintivo do direito
alegado (artigo 373, inciso II do CPC de 2015),
estando impossibilitado o autor de produzir prova
negativa a respeito.
Ora, se a ré não tivesse outorgado a
competente
escritura
das
unidades
com
a
transferência da propriedade, mas, ao menos,
imitisse o autor na posse, seria possível a
locação dos imóveis, ainda que inviabilizada
eventual alienação, de forma que isso poderia
abalar o reconhecimento dos lucros cessantes
previstos na sentença, o que não se verifica,
tendo sido tolhido completamente o direito do
demandante.
O critério a ser utilizado em fase de
apuração em liquidação de sentença também não
comporta a ressalva pretendida pela ré, no
sentido de que sejam considerados imóveis com as
mesmas características daqueles que são objeto da
ação, tendo sido adotados na origem, os critérios
envolvendo o preço médio do aluguel praticado no
próprio empreendimento em apreço ou, ausente tal

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parâmetro, deverá ser observado o preço médio do
aluguel na região onde se situam os imóveis.
Desta maneira, observados tais critérios,
por certo que o valor a ser apurado deveria
equivaler ao que o autor deixou de auferir em
decorrência do injusto impedimento do exercício
da
posse
e
propriedade
dos
bens,
tudo
em
consonância com o artigo 944, “caput” do Código
Civil vigente.
No tocante ao termo inicial do período de
incidência
dos
lucros
cessantes,
a
sentença
merece
um
pequeno
reparo,
não
podendo
ser
considerada a data de escolha das unidades
imobiliárias pelo autor (1o de fevereiro de
2017), sendo natural o decurso de um prazo
razoável para fins de que fosse providenciada a
documentação por ambas as partes.
Desta feita, deve ser observado o prazo
de quinze dias concedido pelo autor à ré para a
outorga das escrituras públicas, a ser computado
a
partir
do
recebimento
da
notificação
extrajudicial encaminhada (fls. 230/233).
Por fim, as despesas condominiais e
impostos relativos às unidades imobiliárias que
são objeto da presente demanda deverão ser
arcadas integralmente pela ré até a outorga de
escritura pública, fato ocorrido em 19 de março
de 2019, a título de cumprimento da tutela
provisória deferida.
No
tocante
às
verbas
sucumbenciais,

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adotada a solução acima especificada para o
litígio,
fica
mantida
a
responsabilidade
exclusiva da ré (recorrente), porquanto o autor
(recorrido) decaiu de parte mínima do pedido, nos
termos do parágrafo único do artigo 86 do CPC de
2015 (correspondente ao parágrafo único do artigo
21 do CPC de 1973).
IV. Assim, pelo meu voto, é dado parcial
provimento ao apelo.
Fortes Barbosa
Relator sorteado

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APELAÇÃO CÍVEL No 1090458-13.2018.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: SPE PREMIUM 7 - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
APELADO: SAMIR JOSÉ KALIL
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no 10642
1.
Trata-se de ação de obrigação de
fazer ajuizada pelo apelado, para transferir as 7 unidades imobiliárias do
empreendimento Studio Avanhandava, do qual o apelado detinha
23,5%, como sócio participante da SCP Avanhadava, e indiretamente
da sócia ostensiva de tal SCP, a SPE Premium, ora apelante, da qual
possuía 25% das cotas.
2.
Cumpria ao apelado, investidor
imobiliário, enquanto sócio participante da apelante aportar recursos
da ordem de R$ 4.472.625,49, conforme instrumento firmado em
30/06/2014, o que o fez, não remanescendo qualquer obrigação
pecuniária pendente, pela apelante, perante os demais sócios.
Concluído o empreendimento, cujo habite-se foi expedido em
10/03/2016, aos sócios, por meio de comunicado enviado em
17/03/2016 (fls. 59/63), foi facultada a eles, sócios, a livre escolha das
unidades remanescentes mantidas em estoque, no total de 99
apartamentos e 33 vagas de garagem, mais uma loja, conforme uma
das seguintes 3 opções: distribuir todas as unidades remanescentes
entre os sócios tal como previsto no contrato de SCP; distribuir parte das
unidades remanescentes entre os sócios, e parte remanesceriam no
pool de vendas; e , manter todas as unidades remanescentes no pool
de vendas até o final.
Assim, os sócios, em 1o. de fevereiro de
2017, em assembleia, consensaram quanto às unidades que seriam
atribuídas a cada sócio, na proporção de cada participação,
conforme escolha pessoal de cada sócio, tendo sido atribuído ao autor
onze unidades, com a ressalva de que ficariam, para decisão futura

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aquelas que seria mantidas no pool de vendas e aquelas que seriam
retiradas do empreendimento, com a consequente redução de
participação do autor no empreendimento (fls. 269/271).
Assim, foram atribuídas à cada sócio
unidades do empreendimento como forma de materializar e realizar o
retorno sobre o investimento feito, cabendo ao apelado 11 unidades,
por ele escolhidas em regime de preferência, por ser o maior dentre os
investidores, vez que as unidades possuíam diferentes valores de
mercado (variando em função de andar, vista e posicionamento de
cada unidade), sendo utilizado como parâmetro da equalização das
diferentes participações de cada sócio a tabela de comercialização
das unidades, que refletiriam as diferentes nuances de preços das
unidades diante dos fatores que representavam o seu valor de
mercado,
Posteriormente, o autor manifestou-se pela
2a. opção, de forma a receber 7 unidades e as demais 4
remanesceriam no pool de vendas, sendo que receberia participação
societária na SCP correspondente a essas 4 unidades e de sua quota
parte na loja que remanesceu como sendo de todos os sócios.
3.
O D. Magistrado de primeiro grau
entendeu que não havia motivo para a requerida se recusar a transferir
as unidades, uma vez concluído o empreendimento, condenando a
transferência das 7 unidades, reconhecendo, em consequência a não
responsabilização dos apelados pelas despesas condominiais e IPTU até
a efetiva transferência ao apelado, além de condenar a requerida a
lucros cessantes a serem apurados na fase de liquidação. Entendeu S.
Exa. que não havia disposição contratual que obrigasse o autor a anuir
com os futuros aditivos ao instrumento de SCP e, tendo o autor
cumprido a sua obrigação pecuniária, conforme contratado, após a
conclusão do empreendimento e manifestada a opção pela forma de
materializar o retorno de seu investimento, a outorga das escrituras era
medida que se impunha.

4.
A questão de mérito reside em

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saber se a recusa, pela requerida, da outorga das escrituras relativas às
7 unidades, sem que o autor assinasse o “Primeiro Aditamento ao
Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de
Participação” (fls. 184/198), afigura-se como conduta ilícita, como
entendeu o Magistrado de primeiro grau e o eminente relator,
Desembargador Fortes Barbosa, ou se a requerida agiu licita ou
justificadamente, como se posicionaram os votos dos eminentes
Desembargadores César Ciampolini, Pereira Calças e Alexandre
Lazzarini.
5.
Ao analisar os autos entendi que a
pretensão do apelado não se resumia à outorga da escritura pelos
valores contábeis, que era ao meu ver justificável, vez que precipitaria
a incidência tributária sobre ganho não efetivamente realizado
financeiramente, o que ocorreria se a escritura se baseasse no valor de
mercado das unidades, o que de fato não acabou ocorrendo, pois as
escrituras foram passadas pelos seus respectivos valores contábeis,
procedimento absolutamente lícito.
A pretensão do autor, ora apelado, era
rediscutir a forma da materialização do retorno de seu investimento,
querendo alterar o critério de conversão, baseado no valor da tabela
de comercialização das unidades, utilizando o valor contábil, o que lhe
renderia maior participação na SCP remanescente, vez que as
diferenças de valor de cada uma das unidades, em função de andar,
vista, face e liquidez, não seriam considerados para fins de participação
de cada um dos investidores na SCP, após o retorno do investimento
aos
sócios
representado
pela
transferência
de
unidades
do
empreendimento imobiliário.
Importante lembrar que a assinatura do
aditivo a que o apelante condicionou a outorga das escrituras nada
mais objetivava que assegurar o que já havia formalmente acordado
não só pelo apelado, mas por todos os demais sócios (assembleia de 1o.
De fevereiro de 2017 fls 269 e 270), sendo que a assinatura do aditivo
pelo apelado era medida assecuratória dos direitos de cada um dos
sócios entre si e perante o sócio ostensivo. O justo receio do apelante
era de que, se não houvesse a formalização da avença, por todos os

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sócios, poderia o apelado, ou qualquer outro socio, reivindicar ajustes
nas suas participações sob a (indevida) alegação de que não havia
anteriormente concordado com os critérios de alocação de unidades.
Agiu, portanto, licitamente o apelante,
não havendo exercício espúrio de autotutela de interesses. Agiu com
zelo no interesse de todos os demais sócios. Não se pode dizer que a
escritura das 7 unidades estava desvinculada da definição da
participação que remanesceria ao autor na SCP. O que pretendia o
autor, ora apelado, era garantir o recebimento das melhores unidades,
pelo valor contábil, não apenas para fins fiscais de transferência dessas
unidades, mas manter a sua participação remanescente na SCP,
também pelo valor contábil, o que alteraria para mais a sua
participação na SCP, que é uma pretensão indevida, vez que essa
“vantagem” conferida ao autor na escolha das melhores unidades não
estaria sendo deduzida da participação remanescente do autor na
SCP, em contrariedade ao que previa o quanto convencionado na
assembleia datada de 1o. De fevereiro de 2017 (fls. 269-270).
6.
Assim,
com
razão a apelante
quando defende a utilização de critério baseado no valor comercial de
mercado das unidades entregues, diferente do valor contábil, que de
fato fora utilizado para fins de outorga das escrituras das unidades
entregues aos sócios que optaram pelo recebimento de suas unidades,
para fins de equalização das participações societárias na SCP. Não
sendo utilizado como critério para o dimensionamento da participação
dos sócios remanescentes da SCP o valor de mercado das unidades
entregues não se asseguraria o equilíbrio das participações entre os
sócios que não receberam unidades e aqueles que receberam
unidades, pois é a forma de se equacionar e equilibrar aqueles que
receberam unidades mais valorizadas, como foi o autor, daqueles que
não converteram em unidades ou converteram por unidades menos
valorizadas, em função do altura do andar, vista, face e liquidez,
atributos que cuja precificação está materializada na tabela de
comercialização.
O critério defendido pelo autor a ser
utilizado no dimensionamento das participações societárias dos sócios

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que remanesceriam na SCP, baseado nos valores contábeis (conforme
email de 19/03/2018 do autor para a requerida fls. 276 e email trocado
entre advogados das partes em 10/04/2018
fls 75), é que sua
participação na SCP não leve em consideração a vantagem que
obteve na preferência que teve na escolha das unidades a ele
atribuídas. O que geraroa distorções, na medida em que as escolhas
das unidades levaram em conta a tabela de comercialização e não os
valores contábeis das unidades. Pouco importa o critério utilizado nas
transferências das unidades nas escrituras públicas lavradas. Se não
houver uma coerência entre o critério entre os valores sob os quais
definiu-se
as
unidades
para
cada
sócio
com
aquelas
que
remanesceriam no pool, baseado nas quais a participação na SCP seria
definida, é evidente que geraria distorções que prejudicariam aqueles
que mantiveram unidades que remanesceram no pool.
Os
sócios
quando
definiram
as
suas
unidades expressamente declaram que o fizeram pelo valor de tabela
de vendas, conforme ata da assembleia de 1o. de fevereiro de 2017 (fls.
271):
“Os valores de retirada das unidades são os constantes na
tabela de vendas do estoque, descontadas as comissões, e
apresentada nesta assembleia. (...) A lista das unidades
atribuídas aos sócios foi assinada por todos os quotistas
nesta data.”
Anote-se que, dentre os 21 sócios, apenas
o apelado se recursou a assinar os aditivos.
Ademais,
a
cláusula
de
quitação
constante do aditivo, Cláusula 2.11 (fls. 196), dizia respeito à quitação
quanto aos valores e às unidades recebidas, cláusula necessária diante
do negócio que estava sendo feito, para preservar a segurança jurídica
do negócio que envolvia também os demais 20 sócios.
Não se tratava de quitação que liberariam
a apelante de responsabilidades e prestação de contas, restringindo

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aos valores e às unidades recebidas, de maneira que a exigência da
assinatura do aditivo, como condição para a outorga das escrituras se
mostrou absolutamente procedente, necessária e previdente.
Aliás, no email do advogado do autor (fls
75) admitia-se a assinatura do instrumento desde que não houvesse a
cláusula 11 de quitação, considerando os termos do aditivo como
sendo valores incontroversos entre as partes.
Não poderia a apelante abrir mão desta
clausula de quitação, pois assim estaria colocando em risco os
interesses dos demais sócios, diante de eventual intento posterior do
apelado de discussão do percentual das participações na SCP.
7.
Entendo, portanto, que a recusa
na outorga das escrituras pela apelante se mostrou legítima, previdente,
perfeitamente justificável, e tomada em benefício dos demais 20 sócios
que assinaram o aditamento que está em linha com o previamente
acordado, de maneira que a posição da apelante foi no sentido de
preservar o equilíbrio societário no âmbito da SCP. Se remanesce o
inconformismo do autor quanto ao critério utilizado na definição das
participações dos sócios que optaram (ou não tiveram a opção de
optar) de deixar unidades no pool de vendas, deverá ajuizar ação
própria em que defenderá a propriedade de seu entendimento.
8.
Assim, deve a ação ser julgada
totalmente improcedente, devendo a sentença de primeiro grau ser
reformada, invertidos os ônus sucumbenciais, arbitrando os honorários
sucumbenciais em 20% do valor da causa atualizado, a serem arcados
pelo autor.
DES. AZUMA NISHI
5o. JUIZ

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EDUARDO AZUMA NISHI
129DE6A7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1090458-13.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.