Tribunal: TJSP
Processo: 3003780-96.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela, objetivando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.199.981-9 – Tutela de urgência deferida – Existência de documentos nos autos que comprovam, a princípio, que os autores efetuaram a venda da mercadoria e receberam os pagamentos

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela, objetivando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.199.981-9 – Tutela de urgência deferida – Existência de documentos nos autos que comprovam, a princípio, que os autores efetuaram a venda da mercadoria e receberam os pagamentos relacionados nas notas fiscais questionadas pelo Fisco – Presença dos requisitos ensejadores da tutela antecipada de urgência previstos no caput do artigo 300 do CPC de 2015 – Decisão mantida, independentemente do depósito em dinheiro do valor exigido pelo Fisco Estadual, com fundamento no inciso V, do art. 151, do CTN - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 3003780-
96.2020.8.26.0000, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravado PAULO ZAN E OUTROS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3003780-96.2020.8.26.0000 -Voto no 28450
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VOTO No 28.450
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003780-96.2020.8.26.0000
COMARCA: VARGEM GRANDE DO SUL
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADOS: PAULO ZAN E OUTROS
Juíza de 1a Instância: Marina Silos de Araújo
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Anulatória de Débito
Fiscal com pedido de antecipação de tutela, objetivando suspender
a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de
Infração e Imposição de Multa no 4.199.981-9 Tutela de urgência
deferida Existência de documentos nos autos que comprovam, a
princípio, que os autores efetuaram a venda da mercadoria e
receberam os pagamentos relacionados nas notas fiscais
questionadas pelo Fisco Presença dos requisitos ensejadores da
tutela antecipada de urgência previstos no caput do artigo 300 do
CPC de 2015 Decisão mantida, independentemente do depósito
em dinheiro do valor exigido pelo Fisco Estadual, com
fundamento no inciso V, do art. 151, do CTN - Recurso
desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
efeito suspensivo, interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO contra a decisão de fls. 319/321 dos autos principais que, em ação
Anulatória de Débito Fiscal movida por PAULO ZAN E OUTROS, deferiu a
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para suspender a exigibilidade
do crédito tributário decorrente do auto de infração e imposição de multa
AIIM ICMS no 4.119.981-9, bem como para determinar que a ré se abstenha
de lançar o nome do autor nos cadastros de inadimplentes em razão do
referido AIIM, ao argumento de que a declaração de inidoneidade é posterior
aos negócios jurídicos havidos entre a parte autora e a empresa Multigrãos
Distribuidora de Alimentos Ltda, havendo indícios de boa-fé do autor, pois à
época dos negócios a empresa Multigrãos estava devidamente habilitada nos
cadastros da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com a inscrição
estadual ativa e válida; que a declaração de inidoneidade da empresa
Multigrãos somente pode produzir efeitos a partir de sua publicação, não

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podendo atingir os negócios pretéritos celebrados com a parte autora,
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 030095),
estando demonstrada a probabilidade do direito alegado pelo autor; e que o
periculum in mora é evidente, pois a exigibilidade do crédito tributário e
eventual inscrição do nome do autor nos cadastros de inadimplentes poderão
inviabilizar os auxílios financeiros necessários ao desenvolvimento das
atividades econômicas do autor.
Alega a agravante, em síntese, que cabia ao autor o
ônus de demonstrar que houve circulação de mercadoria e que isto ocorreu
entre as pessoas apontadas nas notas fiscais; que deve ser comprovada a
existência da operação regular e não o ânimo do sujeito passivo (boa-fé
objetiva e não subjetiva); que os documentos juntados não comprovam que o
pagamento foi recebido, que era oriundo da destinatária apontada nos
documentos fiscais e sequer a sua plena vinculação aos documentos fiscais,
pois há divergência de valores; que não constou das notas fiscais que as
mercadorias seriam retiradas em outro local (estabelecimento de terceiro
Cooperbatata), conforme alegado pelo autuado na esfera administrativa e na
petição inicial; que o e-mail informado pelo autuado indica que transacionou
com pessoa jurídica diversa da destinatária constante das notas fiscais,
estando ausente a boa-fé objetiva; e que a empresa apontada como
destinatária não existia de forma regular no endereço declarado ao tempo das
operações, não se tratando de retroatividade, mas da declaração de
inidoneidade já existente à época, por simulação do estabelecimento.
Sustenta que as notas fiscais e registro de entrada
ou saída das mercadorias em livro são pressupostos de eventual fraude; que
sem as notas fiscais a operação em termos formais não seria possível e sem o
registro das mercadorias a fraude restaria cristalina; que na maioria das vezes
existe a circulação de mercadorias, mas não entre as pessoas apontadas no
documento fiscal; que não comprovada a efetividade e regularidade da
operação, não há que se falar em boa-fé objetiva; que há obrigação legal de
verificar a regularidade fiscal da empresa com a qual o contribuinte se

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relaciona comercialmente (art. 22-A da Lei Estadual 6.374/89); e que não se
trata de transferir ao contribuinte o poder de polícia próprio do Fisco, mas de
aplicação das regras legais e a exigência de conduta pautada em boa-fé
objetiva, sendo aplicável o art. 136 do CTN.
Com tais argumentos, pede a atribuição de efeito
suspensivo e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão
agravada, ou ao menos exigida garantia idônea para suspensão da
exigibilidade de crédito tributário, para que a Fazenda Pública não seja
prejudicada caso vencedora da demanda.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls.
11/14) e o agravado apresentou contraminuta (fls. 18/28).
É o relatório.
Consta dos autos que os agravados foram autuados
pelo Fisco Estadual, sob a acusação de infração ao art. 140, inciso II, do
RICMS, relativas aos documentos fiscais e impressos fiscais, por terem
emitido, no período de 01/2004 a 04/20015, Notas Fiscais de Produtor-Modelo
4 no valor total de R$ 610.080,00 na saída de mercadoria, consignando
declaração falsa quanto ao estabelecimento de destino, pois o suposto
destinatário
(Multigrãos
Distribuidora
de
Alimentos
Ltda.,
CNPJ
18.894.300/0002-08, IE 152.029.376.117) teve sua inscrição estadual
declarada nula desde a abertura (13/11/2013), em razão da simulação de
existência do estabelecimento, sendo-lhes aplicadas as penalidades previstas
no artigo 85, inciso IV, alínea “b”, c/c §§ 1o, 9o e 10o, da Lei 6.374/89 (AIIM
no 4.119.981-9 fls. 167/170 dos autos principais).
Não tendo obtido êxito na esfera administrativa, os
agravados promoveram ação Anulatória de Débito Fiscal com a finalidade de
anular o débito tributário e respectiva multa, objetos do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.119.981-9. Em sede de tutela antecipada,

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requereram a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e impedir a
inscrição de seus nomes nos cadastros de inadimplentes (fls. 1/29 dos autos
principais).
O Juízo “a quo” deferiu a antecipação dos efeitos da
tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao auto de
infração no 4.119.981-9, bem como obstar a inscrição do nome dos autores
nos cadastros de inadimplentes em razão do referido AIIM (fls. 319/321 dos
autos principais), decisão da qual se recorre.
Nos termos do disposto no “caput” do artigo 300 do
Código de Processo Civil de 2015, para a antecipação da tutela de urgência
necessário que, além da urgência, estejam presentes a demonstração de
probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
E no caso, presentes se acham os requisitos
ensejadores da antecipação da tutela pleiteada.
A probabilidade do direito invocado decorre das
alegações e dos documentos que instruem o processo, pois os fatos alegados
pelos autores se mostram relevantes.
Pode-se prever a possibilidade de ocorrência de
dano, pois a não concessão da tutela de urgência resultaria na exigibilidade do
pagamento da quantia relativa ao débito constante no Auto de Infração e
Imposição de Multa.
Por outro lado, por uma análise perfunctória e sem
adentrar no mérito da questão, verifica-se dos documentos juntados aos autos
principais (fls. 36/164) que, a princípio, os agravados comprovaram que
efetuaram a venda da mercadoria à empresa Multigrãos Distribuidora de
Alimentos Ltda., bem como o recebimento dos valores indicados nas notas

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fiscais questionadas pelo Fisco, demonstrando, em tese, a existência das
operações objeto da autuação.
A presunção de boa-fé, quanto às operações
mercantis realizadas com pessoas jurídicas posteriormente declaradas
inidôneas, milita em favor do contribuinte.
Nesse sentido é o disposto na Súmula 509 do STJ: “É
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de
nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda”.
No caso, o AIIM está relacionado à interrupção do
diferimento para o lançamento do imposto (art. 350, inciso II, do RICMS)
relativo às operações mercantis realizadas nos exercícios de 2014 e 2015,
mas a inscrição estadual da empresa adquirente, Multigrãos Distribuidora de
Alimentos Ltda., foi declarada nula somente em 25/04/2018, embora com
efeitos retroativos a 13/11/2013 (fls. 166 dos autos principais).
O ato declaratório de inidoneidade produz efeitos,
com relação a terceiros de boa-fé, apenas a partir de sua publicação no Diário
Oficial, cabendo à Fazenda Estadual demonstrar, por meio de documentos
ficais idôneos, a irregularidade das operações.
Nesse sentido já decidiu esta C. 5a Câmara de
Direito Público:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
PROCEDIMENTO COMUM (ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO) - DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS -
DIFERIMENTO
-
INTERRUPÇÃO

OPERAÇÕES
MERCANTIS
-
PESSOA
JURÍDICA
ADQUIRENTE
POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO -
PRETENSÃO RECURSAL À REVOGAÇÃO DA REFERIDA
MEDIDA
EXCEPCIONAL
-
IMPOSSIBILIDADE.
1.

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Requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15,
preenchidos. 2. A declaração de inidoneidade de
sociedades empresariais produz efeitos, com relação
a
terceiros
de
boa-fé,
somente,
a
partir
da
publicação
no
Diário
Oficial.
3.
Os elementos
constantes
dos
autos
demonstram
a
aparente
regularidade
das
operações
mercantis,
que
autorizaram o diferimento para o recolhimento do
ICMS, impugnado pela Fazenda Pública. 4. Ônus da
Administração
Pública
de
comprovação
da
irregularidade
das
operações,
reconhecido.
5.
Precedentes da jurisprudência do C. STJ e, inclusive,
deste E. Tribunal de Justiça. 6. Antecipação dos
efeitos da tutela provisória de urgência, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 7. Decisão recorrida, ratificada.
8. Recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte ré, desprovido. (Agravo de Instrumento
no 3000917-70.2020.8.26.0000
5a Câmara de
Direito Público
Rel. Des. FRANCISCO BIANCO
j.
14/04/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA
DECLARADA
INIDÔNEA.
EMISSÃO
DE
NOTAS
FISCAIS.
BOA-FÉ
PRESUNÇÃO.
1.
Sociedade
empresária que entabulou operações de compra e
venda de combustíveis com empresa sediada no
Maranhão, sendo autuada em razão da suposta
aquisição irregular de créditos de ICMS pelo regime
de
substituição
tributária.
2.
Demonstração
documental da efetiva realização das transações
comerciais. Declaração de inidoneidade da empresa
adquirente que, posterior às operações de compra e
venda, não poderia prejudicar a empresa alienante.
Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça. 3.
Honorários advocatícios majoração. Recurso da
embargante provido. Reexame necessário e recurso
em
favor
da
Fazenda
do Estado desprovidos.
(Apelação
no
0004951-09.2011
-
Rel.
Des.
NOGUEIRA DIEFENTHALER - j. 23/11/2015)
No mesmo sentido:
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL

DECLARAÇÃO
DE
INIDONEIDADE
-
Autuação
decorrente de negócios efetuados com sociedade
declarada inidônea - O que importa considerar é se a
transação foi realizada com empresa inscrita na
repartição pública e se existe amparo documental,
de conformidade com os princípios norteadores da
'teoria
da
aparência'
-
Fatos
que
ocorreram
anteriormente à declaração de inidoneidade pelo
Fisco - Precedentes do E. TJSP e do STJ - Súmula
509 do STJ - Sentença de procedência mantida.

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Recurso
desprovido.
(Apelação
no
1040246-78.2019.8.26.0576

11a
Câmara
de
Direito Público Rel. Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR -
j. 14/07/2020)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO FISCAL - Declaração de inidoneidade de
empresa fornecedora, posteriormente à operação
mercantil, que não pode retroagir para alcançar
fatos anteriores - Presunção de boa-fé do adquirente
- Precedentes - Decisão mantida. Recurso não
provido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2214173-55.2016.8.26.0000 3a Câmara de Direito
Público
-
Rel.
Des.
CAMARGO
PEREIRA
-
j.
6/12/2016)
APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
- ICMS - Auto de infração e imposição de multa -
DECADÊNCIA - Prazo quinquenal previsto no artigo
173,
I,
do
Código
Tributário
Nacional.
Não
ocorrência - Constituição tempestiva do crédito
tributário
-
EMPRESA
FORNECEDORA
DE
MERCADORIAS OU INSUMOS QUE POSTERIORMENTE
TEVE DECLARADA A INIDONEIDADE DE SUAS NOTAS
FISCAIS - Entradas de mercadorias registradas -
Pagamentos realizados - Mercadorias compradas de
empresa que se apresentava em situação regular
perante
o
fisco
à
época
das
operações
que
originaram os créditos do imposto - Demonstrada a
boa-fé na compra das mercadorias - Declaração de
inidoneidade que só produz efeitos a partir da
publicação - A boa-fé do comerciante em relação às
operações comerciais legitima o creditamento do
ICMS - Entendimento firmado pelo STJ (recurso
repetitivo e Súmula 509) - AIIM anulado - Sentença
reformada
-
Recurso
provido.
(Apelação
no
1019046-71.2015 - 8a Câmara de Direito Público -
Rel. Des. PONTE NETO - j. 26/10/2016)
Apelação. Tributário. Auto de infração. Cobrança de
ICMS diferido na venda de café cru. Inidoneidade da
empresa compradora que foi declarada após as
operações, mas cujos efeitos retroagiram para o
início da fiscalização. Possibilidade. Manutenção do
diferimento que preza pela boa-fé do contribuinte
que comprova a efetiva operação. Nota Fiscal
destacada, com comprovante de pagamento. Súmula
509
do
STJ.
Preservação
do
diferimento
ao
contribuinte de boa-fé. Recurso provido. (Apelação
no 1001030-35.2016.8.26.0538
7a Câmara de
Direito Público Rel. Des. FERNÃO BORBA FRANCO
j. 07/04/2012)
No mais, se deve prevalecer a penalidade imputada

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aos agravados no AIIM indicado nos autos e se devem ser consideradas
irregulares as transações comerciais entabuladas com a empresa investigada
pelo Fisco Estadual e, por consequência, a futura compensação do crédito de
ICMS relativo a essas operações, são questões que constituem o mérito da
ação e que serão apreciadas “oportuno tempore”, observando-se o devido
processo legal.
E, caso não sejam os recorridos vencedores na ação,
poderá então a agravante obter o montante exigido no Auto de Infração para
a satisfação do seu crédito, de modo que nenhum prejuízo sofrerá o Erário
Estadual em razão da concessão da tutela pretendida.
Assim, fica mantida a decisão agravada, observando-
se que a tutela de urgência foi deferida independentemente do depósito em
dinheiro do valor exigido pelo Fisco Estadual, conforme autorizado pelo inciso
V, do art. 151, do Código Tributário Nacional, não havendo motivo para exigir
a apresentação de garantia idônea para essa finalidade.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição de referido recurso.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora