Tribunal: TJSP
Processo: 1500359-90.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas,
DOSIMETRIA. Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime fechado mantido. Detração penal prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução,

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas,
DOSIMETRIA. Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime fechado mantido. Detração penal prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução, eventual a análise por este Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500359-90.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em
que é apelante JULIO CESAR ROCHA GRACIA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500359-90.2018.8.26.0535 -Voto no 13599
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500359-90.2018.8.26.0535
Comarca: GUARULHOS
Juízo de Origem: 2a VARA CRIMINAL
Apelante: JULIO CESAR ROCHA GRACIA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Caio Ferraz de Camargo Lopasso
VOTO no 13599
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso
defensivo.
MÉRITO.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas,
DOSIMETRIA. Inaplicabilidade das benesses da Lei
Especial, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime fechado
mantido. Detração penal prejudicada. Requisito objetivo
não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se
tratar de matéria de competência do Juízo da Execução,
eventual a análise por este Tribunal suprimiria a
instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por JULIO CESAR ROCHA GRACIA contra a sentença proferida
pelo Juízo da 2a Vara Criminal de Guarulhos, que o condenou às
penas de 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso, em
regime fechado, como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c.
o art. 40, VI, postulando absolvição, por ausência de provas e,

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subsidiariamente, incidência do redutor do art. 33, § 4o, substituição da
privativa por restritivas de direitos e abrandamento da modalidade
prisional, com aplicação da detração penal do CPP, art. 387, §2o.
Devidamente
processada,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que o Apelante, aos 11/11/18,
agindo em conluio com a adolescente J.R. dos S., trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, 39 porções de crack (7,54g) e seis de
maconha
(10,69g),
substâncias
entorpecentes
causadoras
de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, com materialidade comprovada
pelo laudo definitivo de fls. 104/109.
Interrogado, negou a imputação. Disse que
caminhava, acompanhado da menor J., rumo à casa de seu irmão,
quando foi abordado. Não portava drogas ou dinheiro. Os policiais
acharam entorpecentes dentro da favela, próximo ao beco em que
estava, cuja propriedade falsamente lhe atribuíram.
Consoante revelou a instrução, os PMs Claudinei e
Ricardo receberam delação apócrifa dando conta da prática do tráfico
de drogas por um indivíduo, cujas vestimentas foram descritas: jaqueta
preta e boné preto, com aba cinza. Dirigiram-se ao local e abordaram
Carlos, com quem foi apreendida uma porção de crack. Indagado,
disse ter adquirido a droga de pessoa cujas características coincidiam
com as que possuíam. Continuaram a diligência, vindo a localizar o
Apelante na companhia de uma adolescente, que, ao notar a

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aproximação policial, gritou para JULIO fugir, que “dispensou” uma
pochete em cima do telhado de uma residência e esboçou fugir, sem
sucesso. Em seu poder nada de ilícito foi encontrado, mas, no interior
da pequena bolsa, havia porções de crack, maconha e R$ 5.
Carlos, ouvido apenas na fase policial, confirmou
ter adquirido uma porção de crack de JULIO por R$ 5.
Prova mais que suficiente.
Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos
são harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer
animosidade anterior a justificar infundada acusação, inclusive diante
do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha,
até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a
função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas
diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
natureza, quantidade, variedade e forma de acondicionamento das
drogas - fracionadas em porções individuais -, pelos dizeres da
testemunha Carlos e dos agentes públicos, elementos suficientes à
procedência da pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer
dúvidas quanto ao destino a terceiros.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ
- AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria
As bases foram fixadas no piso, 5 anos de reclusão

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e 500 dias-multa.
Ausentes agravantes ou atenuantes.
Na derradeira etapa, foram incrementadas em 1/6
pelo art. 40, VI, pois o delito envolveu adolescente, pessoa ainda em
formação, perfazendo-se, de forma definitiva, 5 anos, 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, à míngua de variáveis, pois não era
mesmo o caso de aplicação da minorante da Lei no 11.343/06, art. 33,
§ 4o.
Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do
aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o
seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo
na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/9/14).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/11).
Por isso, para a aplicação da benesse em comento
são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que o
agente não integre organização criminosa ou se dedique a atividades
delituosas.
No caso, o Apelante foi surpreendido, trazendo
consigo 45 porções de crack e maconha, individualmente embaladas,
prontas ao consumo, em conhecido ponto de tráfico, sem se olvidar
ainda que praticava o crime com uma adolescente de apenas 15 anos,
tudo a revelar, obviamente, não se tratar de “traficante de primeira

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viagem”, mas, sim, de habitual criminoso, fazendo, do comércio ilícito
de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito
subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP -
Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j.
11/8/11 - grifei).
O montante da pena impede qualquer substituição.
Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. no 5/2012, do
Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o,
declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no
97.256/RS, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e
as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente
porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do
delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva,
assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza
devastadora de parte da droga apreendida (crack), cujo poder viciante
assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das
vezes, praticam crimes patrimoniais.
No que tange ao regime, não se ignora que o STF
reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei
no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu obrigatoriedade do início da
pena no fechado, no julgamento do HC no 111.840/ES. Entretanto,
aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da

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gravidade concreta da conduta - Apelante surpreendido em companhia
de adolescente, mantendo homiziada expressiva quantidade de drogas,
individualmente embaladas, prontas ao vil comércio -, inexistindo
qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da
individualização ou violação às Súmulas/STF, nos 718 e 719 e STJ, no
440.
Prejudicada, de outro lado, qualquer apreciação
sobre eventual detração (CPP, art. 387, § 2o), pois se encontra preso
desde 11/10/18 e sequer cumpriu 2/5 (não reincidente), mínimo
necessário e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de
competência do Juízo da Execução, eventual a análise por este
Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição,
sem contar que inexistem elementos concretos à apreciação do
requisito subjetivo, também necessário para qualquer deliberação
sobre modalidade prisional menos rigorosa - LEP, art. 112.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica