Tribunal: TJSP
Processo: 2280703-36.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:
r no 2.712, de 19 de julho de 2019, do Município de Boituva, que estendeu a 13a parcela de auxílio alimentação a servidores que no gozo de licença nojo ou maternidade tenham superado as 11 ausências anuais prevista na lei alterada (LC 2.282/2012) - Alegação do Prefeito de usurpação da competência privativa do Poder Executivo para disciplinar matéria sobre servidor público e seus vencimentos, violando a separação os poderes - VÍCIO DE INICIATIVA – Projeto apresentado por parlamentar direcionado à extensão de benefício in natura atrelado ao seu vínculo estatutário – Matéria claramente de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, conforme interpretação dos artigos 5o, 47, incisos II e XIV da Constituição Bandeirante, aplicável aos Municípios por força do seu artigo 144 – Não violação do princípio orçamentário previsto no artigo 25 da CE/89, porque o orçamento anual deve prever o pagamento integral a todos os servidores, de modo que provisionado o valor para aqueles que, eventualmente, tenham saído em licença nojo ou maternidade - MODULAÇÃO – Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para aplicar efeito 'ex tunc' para a decisão colegiada, porém com vedação da repetição dos valores recebidos com base na assiduidade no ano de 2019, posto que de boa-fé - Ação julgada procedente, com modulação.*
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2280703-36.2019.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Jacob Valente

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

17/06/2020

Data de publicação:

24/06/2020

Ementa:

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019, do Município de Boituva, que estendeu a 13a parcela de auxílio alimentação a servidores que no gozo de licença nojo ou maternidade tenham superado as 11 ausências anuais prevista na lei alterada (LC 2.282/2012) - Alegação do Prefeito de usurpação da competência privativa do Poder Executivo para

Ementa:

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019, do Município de Boituva, que estendeu a 13a parcela de auxílio alimentação a servidores que no gozo de licença nojo ou maternidade tenham superado as 11 ausências anuais prevista na lei alterada (LC 2.282/2012) - Alegação do Prefeito de usurpação da competência privativa do Poder Executivo para disciplinar matéria sobre servidor público e seus vencimentos, violando a separação os poderes - VÍCIO DE INICIATIVA – Projeto apresentado por parlamentar direcionado à extensão de benefício in natura atrelado ao seu vínculo estatutário – Matéria claramente de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, conforme interpretação dos artigos 5o, 47, incisos II e XIV da Constituição Bandeirante, aplicável aos Municípios por força do seu artigo 144 – Não violação do princípio orçamentário previsto no artigo 25 da CE/89, porque o orçamento anual deve prever o pagamento integral a todos os servidores, de modo que provisionado o valor para aqueles que, eventualmente, tenham saído em licença nojo ou maternidade - MODULAÇÃO – Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para aplicar efeito 'ex tunc' para a decisão colegiada, porém com vedação da repetição dos valores recebidos com base na assiduidade no ano de 2019, posto que de boa-fé - Ação julgada procedente, com modulação.*

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000466727
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2280703-36.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PREFEITO MUNICIPAL DE BOITUVA, é réu PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE BOITUVA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES,
CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES,
EVARISTO
DOS
SANTOS,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA
DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
ELCIO TRUJILLO E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2280703-36.2019.8.26.0000 - voto no 31580
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE no
2280703-36.2019.8.26.0000
Autor: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BOITUVA
Réu: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE BOITUVA
VOTO No 31.580
*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei
Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019, do
Município de Boituva, que estendeu a 13a parcela de auxílio
alimentação a servidores que no gozo de licença nojo ou
maternidade tenham superado as 11 ausências anuais
prevista na lei alterada (LC 2.282/2012) - Alegação do
Prefeito de usurpação da competência privativa do Poder
Executivo para disciplinar matéria sobre servidor público e
seus vencimentos, violando a separação os poderes - VÍCIO
DE INICIATIVA Projeto apresentado por parlamentar
direcionado à extensão de benefício in natura atrelado ao seu
vínculo estatutário Matéria claramente de competência
privativa do Chefe do Poder Executivo, conforme
interpretação dos artigos 5o, 47, incisos II e XIV da
Constituição Bandeirante, aplicável aos Municípios por
força do seu artigo 144
Não violação do princípio
orçamentário previsto no artigo 25 da CE/89, porque o
orçamento anual deve prever o pagamento integral a todos
os servidores, de modo que provisionado o valor para
aqueles que, eventualmente, tenham saído em licença nojo
ou maternidade - MODULAÇÃO
Aplicação da
diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para aplicar
efeito 'ex tunc' para a decisão colegiada, porém
com vedação da repetição dos valores recebidos
com base na assiduidade no ano de 2019, posto
que de boa-fé - Ação julgada procedente, com
modulação.*

1

Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade,
ajuizada
pelo
Excelentíssimo Senhor Prefeito do Município de
Boituva,
objetivando
declaração
de
inconstitucionalidade in abstracto e integral da

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Lei Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019,
de autoria parlamentar, que alterou o inciso I do
artigo 8o da Lei no 2.282, de 18 de dezembro de
2012, para estender a 'décima terceira parcela de
auxílio-alimentação', em caráter de 'gratificação
natalina'
aos
servidores
que tenham usufruído
licenças nojo e maternidade, sem ultrapassar com
outras faltas o limite de 11 (onze) ausências no
período de 1 (um) ano.
Aduz o alcaide que a LC 2.196/2011
(Estatuto dos Servidores Públicos do Município de
Boituva) estabeleceu nos seus artigos 93, 107 e
108 o benefício do auxílio-alimentação, bem como
uma gratificação natalina calculada com base no
mesmo, em função da assiduidade durante o ano
corrente, correspondente a um 'décimo terceiro' do
respectivo
auxílio.
Diz
que
a
matéria
é
de
iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo,
de modo que a Casa Legislativa não podia ampliar
esse
'décimo
terceiro
por
assiduidade'
para
servidores em licença nojo e maternidade, violando-
se os artigos 5o; 24, § 2o, incisos I e IV da
Constituição
Estadual,
além
dos
artigos 88-B,
inciso II e 88-C, inciso II, da Lei Orgânica
daquele ente federativo.
Foi deferida parcial antecipação de
tutela
para
inibir
o
pagamento
da
parcela
adicional
do
auxílio-alimentação
somente
na
hipótese de inexistência de receita orçamentária
em janeiro/2020 (fls. 317/322).
Após regular citação (fls. 333/334),
a Procuradoria Geral do Estado não se manifestou
(fls. 348).
O Presidente da Câmara Municipal,
devidamente notificado, ofertou as informações de
fls. 338/343, sustentando, em síntese, que a lei
objurgada apenas clarificou a extensão da benesse
aos servidores do Município, não adentrando no seu
regime jurídico. Disse, ainda, que a criação de
despesas pontuais pelo legislativo é admitida pelo
Supremo Tribunal Federal.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça, no seu parecer de fls. 351/356, opina
pela procedência
da ação, sob a premissa da
competência privativa do Chefe do Poder Executivo

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para disciplinar sobre a remuneração de servidor
público.
É o sucinto relatório.
2.1
DA EXTENSÃO DO AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO
Leitura da inicial revela a intenção
de
declaração
de
inconstitucionalidade da
Lei
Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019, que
estendeu o chamado 'auxílio-alimentação' em uma
13a parcela (natalina) a todos os servidores que
obtivessem assiduidade superior a 11 ausências no
ano, e que eventualmente gozaram licença nojo ou
maternidade, conforme alteração do inciso I da LC
2.282/2012 do Município de Boituva. Eis seu teor:
Artigo 1o - Fica alterado o inciso I do
artigo
08
da
Lei
Complementar
2.282/2012 de 18 de dezembro de 2012,
que regulamenta o artigo 93 e 107 da
lei
2.196/2011,
concedendo
auxílio-
alimentação aos Servidores Públicos do
Município
de
Boituva,
bem
como
aos
Servidores contratados temporariamente,
através do regime CLT, sob a forma do
vale
-alimentação
e
da
outras
providencias.
" Art. 08. (...)
I
não ultrapassarem o limite de 11
(onze) ausências, incluindo abonadas,
no período de 01 (um) ano, exceto nojo
e licença maternidade”.
Artigo 2o - Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação.
Pois bem. Não se olvida que os Municípios
ostentam competência para legislar sobre assuntos de
interesse local, conforme artigo 30, inciso I, da CF.
Entretanto se faz necessária observância de certos
requisitos na obra legislativa, cuja falta acarreta a
inconstitucionalidade formal do ato.
A
propósito,
Hely
Lopes
Meirelles
adverte:

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“No sistema brasileiro o governo municipal é
de funções divididas, cabendo as executivas à
Prefeitura e as legislativas à Câmara de
Vereadores. Esses dois Poderes, entrosando
suas atividades específicas, realizam com
independência e harmonia o governo local, nas
condições
expressas
na
lei
orgânica
do
Município. O sistema de separação de funções
- executivas e legislativas - impede que o
órgão de um Poder exerça atribuições do
outro. Assim sendo, a Prefeitura não pode
legislar, como a Câmara não pode administrar.
Cada um dos órgãos tem missão própria e
privativa: a Câmara estabelece regras para a
Administração;
a
Prefeitura
as
executa,
convertendo o mandamento legal, genérico e
abstrato,
em
atos
administrativos,
individuais e concretos. O legislativo edita
normas; o Executivo pratica atos segundo as
normas. Nesta sinergia de funções é que
residem
a
harmonia
e
independência
dos
Poderes, princípio constitucional (art. 2o)
extensivo
ao
governo
local.
Qualquer
atividade,
da
Prefeitura
ou
da
Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e
inoperante”
(in,
Direito
Municipal
Brasileiro, 17a ed., Editora: Malheiros,
2014, p. 735).
Notadamente, leitura dos artigos 93 e 107
da Lei Complementar 2.196/2011 (fls. 272 e 275) demonstra
que houve a criação do referido benefício para os
servidores públicos, o qual poderia ter uma 'décima
terceira parcela' àqueles que tivessem assiduidade com no
máximo 11 ausências no ano, a ser regulamentada por lei
específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, a
qual foi ultimada na promulgação da Lei 2.282/2012, sendo
esta alterada em 2019 por projeto de lei de iniciativa
parlamentar (PLC 3/2019), e, pelo que se lê do artigo 88-
E da Lei Orgânica daquele Município (fls. 125/126),
utilizado como fundamento pelo Presidente da Câmara
Municipal para promulgar a LC 2.712/2019 (fls. 310), não
houve veto do Poder Executivo, mas a sanção 'tácita'
(fls. 342, item 'a').
Assim, a lei objurgada acabou por alagar
os beneficiários da benesse, com a inclusão daqueles que
gozaram licença nojo e maternidade, ou seja, a partir
dessas licenças acabaram por superar os 11 dias de
afastamento anual.

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Dito
isso,
a
concessão
de
qualquer
vantagem
remuneratória
(ou
in
natura)
para
o
funcionalismo público municipal, exceto os servidores
lotados na própria Câmara Municipal, deve partir de
projeto de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder
Executivo, sob pena de violação ao princípio da separação
dos Poderes e da reserva da Administração Pública, estes
de reprodução obrigatória nos Municípios (artigos 5o, 47,
incisos II, XI e XIV, e 144 da C.E.)
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
Artigo
5o
-
São
Poderes
do
Estado,
independentes
e
harmônicos
entre
si,
o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Artigo
47
-
Compete
privativamente
ao
Governador,
além
de
outras
atribuições
previstas nesta Constituição:
[...]
II - exercer, com o auxílio dos Secretários
de
Estado,
a
direção
superior
da
administração estadual;
[...]
XI - iniciar o processo legislativo, na forma
e nos casos previstos nesta Constituição;
XIV
-
praticar
os
demais
atos
de
administração, nos limites da competência do
Executivo;
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política,
legislativa,
administrativa
e
financeira
se
auto-organizarão
por
Lei
Orgânica,
atendidos
os
princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
Nesse sentido, alguns precedentes deste
Órgão Especial, como por exemplo:

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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
No 5.947, DE 16 DE AGOSTO DE 2.018, DO
MUNICÍPIO
DE
CATANDUVA
QUE
'INSTITUI
O
PROGRAMA 'NA MESMA MESA' PARA AS ESCOLAS
MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO INFANTIL E ENSINO
FUNDAMENTAL, NA FORMA QUE ESPECIFICA E DÁ
OUTRAS PROVIDÊNCIAS' - ATO NORMATIVO DE
ORIGEM
PARLAMENTAR
QUE
ESTENDEU
AOS
PROFISSIONAIS
DA
EDUCAÇÃO
A
ALIMENTAÇÃO
FORNECIDA AOS ALUNOS DA REDE MUNICIPAL DE
ENSINO, DISPÔS SOBRE REGIME JURÍDICO DE
SERVIDORES
E
IMPÔS
NOVAS
ATRIBUIÇÕES
E
COMPETÊNCIAS
ÀS
UNIDADES
EDUCACIONAIS,
RESPECTIVAS EQUIPES GESTORAS E DE APOIO, À
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
EDUCAÇÃO,
AOS
FUNCIONÁRIOS ENVOLVIDOS NO PROJETO E AO
SUPERVISOR ESCOLAR - INADMISSIBILIDADE - TEMA
917 DA REPERCUSSÃO GERAL (ARE No 878.911/RJ)
- VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
PODERES - OFENSA AOS ARTIGOS 5o, 24, § 2o,
ITENS 2 E 4, 47, INCISOS II, XIV E XIX, LETRA
'A', E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
INEXISTÊNCIA, CONTUDO, DE AFRONTA AO ARTIGO
25
DA
CARTA
BANDEIRANTE
-
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
-
AÇÃO
PROCEDENTE'. 'O Executivo goza de autonomia e
independência em relação à Câmara Municipal,
que
não
podem
ser
violadas
mediante
elaboração legislativa que tenha por escopo
impingir ao Prefeito o que deve ser feito em
termos
de
administração
pública'.
'A
ingerência da Câmara Municipal na esfera de
competência exclusiva do Prefeito implica
transgressão ao princípio da separação dos
poderes previsto no artigo 5o, caput, da
Constituição Estadual'. 'Fere a iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo ato
normativo de origem parlamentar que cria
órgãos da administração pública e estabelece
novas atribuições'. 'A ausência de dotação
orçamentária apenas conduz à inexequibilidade
da norma no ano em que foi aprovada, não
traduzindo infringência ao disposto no artigo
25
da
Constituição
Estadual.”
(ADIn
no
2189186-81.2018.8.26.0000, rel. Des. Renato
Sartorelli, j.28/11/2018).
Por outro lado, se é princípio basilar
que toda despesa pública deve ter uma fonte de custeio
identificada, ainda que esta não se concretize por
fatores alheios ao Poder Público (artigos 167, inciso I,

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da CF e 6o da Lei 4.320/64), todo projeto de lei que a
crie deve estar absolutamente compatível com o Plano
Plurianual, a LDO e a respectiva Lei Orçamentária, de
modo que haveria, em princípio, interesse de agir do
Chefe do Poder Executivo para a adequação orçamentária do
Município
que
está
sob
sua
administração.
Esses
princípios norteadores estão reproduzidos, em relação à
matéria em discussão, nos artigos 88-B, incisos II e III,
e 134 da respectiva Lei Orgânica (fls. 125 e 141).
Nesse caso, a leitura da 'justificativa'
dada pelo Vereador Nelson Maciel de Góes, autor do PL
3/2019 que ensejou a promulgação da LC em debate,
conforme fls. 305, traz o relevante argumento que
licenças nojo e maternidade são eventos que não se
confundem, em princípio, com 'ausências injustificadas',
ou seja, são consideradas de efetivo exercício para
efeito remuneratório (artigo 81, incisos III e IV, da LC
2.196/2011).
Desse modo, se na remuneração anual do
servidor, para efeito de orçamento, já estão previstos o
auxílio-alimentação e esse 'prêmio' de assiduidade, ou
deveriam, desde a edição da Lei 2.282/2012 (artigo 8o;
fls. 314), a eventual perda do benefício pelo afastamento
por 'nojo' ou 'licença-maternidade', rompendo o teto de
11 faltas anuais, do ponto de vista de execução
orçamentária implica em despesa não realizada.
Não
há,
nesse
sentido,
violação
ao
princípio do orçamento público estabelecido no artigo 25
da Constituição Estadual, bem como ao decidido no Tema
917, em repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal:
“Não usurpa competência privativa do Chefe do
Poder Executivo lei que, embora crie despesa
para a Administração, não trata da sua
estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem
do regime jurídico de servidores públicos
(art. 61, § 1o, II, "a", "c" e "e", da
Constituição Federal). Obs: Redação da tese
aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12a
Sessão Administrativa do STF, realizada em
09/12/2015.”
2.3 - DA MODULAÇÃO
Estabelece o artigo 27 da Lei 9.868/99 a
possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de

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inconstitucionalidade em razão da segurança jurídica e do
interesse público.
Desse modo, não é razoável a repetição
dos valores eventualmente recebidos pelos servidores a
título de 'prêmio de assiduidade' na forma da 13a parcela
de
'auxílio-alimentação'
do
ano
de
2019,
conforme
autorizado pela antecipação de tutela parcial de fls.
317/322, razão pela qual, a despeito da atribuição de
efeito 'ex tunc' para a presente decisão colegiada, fica
assegurada a irrepetibilidade dos pagamentos feitos, pois
recebidos de boa-fé.
3. ANÁLISE FINAL
Estabelecida a fundamentação analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo
meu voto: a-) declaro a inconstitucionalidade da Lei
Complementar no 2.712, de 19 de julho de 2019, por
incompatibilidade vertical com os preceitos dos artigos
5o, 47, incisos II, XI e XIV, e 144 da Constituição
Bandeirante; b-) modulo a presente decisão na forma do
tópico 2.3.
4.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, julga-se procedente a ação, com modulação.

JACOB VALENTE
Relator