Tribunal: TJSP
Processo: 1500202-19.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Recurso de Defesa: Pedido de absolvição – Inadmissível – Autoria e materialidade comprovadas – Robusto conjunto probatório – Firmes e seguros depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência – Réu que confessou extrajudicialmente a prática da venda ilícita e a propriedade dos entorpecentes encontrados – Defesa

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Recurso de Defesa: Pedido de absolvição – Inadmissível – Autoria e materialidade comprovadas – Robusto conjunto probatório – Firmes e seguros depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência – Réu que confessou extrajudicialmente a prática da venda ilícita e a propriedade dos entorpecentes encontrados – Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para inocentar o acusado. Pena corporal mantida. Recurso da acusação buscando a fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena, bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Cabimento - O entendimento é que a concessão de regime inicial diverso do fechado desvitaliza a eficácia intimidante da pena, incentivando a prática do tráfico – Ademais, os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. Tal delito vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, "os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente" - Recurso ministerial provido e recurso da defesa improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500202-19.2019.8.26.0621,
da
Comarca
de
Guaratinguetá,
em
que
é
apelante/apelado SALOMÃO LUCAS DE OLIVEIRA SOUZA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
apelo da defesa de e DERAM PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público, para
fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena, afastando-se a
substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantida, no
mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.Comunique-se ao Juízo das Execuções.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500202-19.2019.8.26.0621
Apelante/Apelado: Salomão Lucas de Oliveira Souza
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guaratinguetá
Voto no 27096
Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06. Recurso de Defesa: Pedido de absolvição
Inadmissível
Autoria e materialidade comprovadas

Robusto conjunto probatório
Firmes e seguros
depoimentos dos policiais militares responsáveis pela
diligência Réu que confessou extrajudicialmente a prática
da venda ilícita e a propriedade dos entorpecentes
encontrados Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para inocentar o acusado. Pena
corporal mantida. Recurso da acusação buscando a fixação
de regime fechado para o início do cumprimento da pena,
bem como o afastamento da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos Cabimento - O
entendimento é que a concessão de regime inicial diverso
do fechado desvitaliza a eficácia intimidante da pena,
incentivando a prática do tráfico Ademais, os efeitos
nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde
pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de
seus atos. Tal delito vai de encontro com o requisito
previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual
seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que
essa substituição seja suficiente” - Recurso ministerial
provido e recurso da defesa improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que adoto,
acrescento que SALOMÃO LUCAS DE OLIVEIRA ROSA restou
condenado, como incurso no artigo 33, c/c o seu §4o, da Lei 11/343/06,
à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e ao

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pagamento de 166 dias-multa, no piso, sendo a pena corporal
substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e multa, no valor de
10 dias-multa, no piso (fls. 112/116).
Inconformado, apela o Promotor de
Justiça pleiteando, em síntese, a fixação de regime fechado para o início
do cumprimento da pena do réu, bem como o afastamento da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 120/128).
Também
recorreu
o
ora
acusado
buscando, em suma, a absolvição por insuficiência de provas, aplicando-
se o princípio do “in dubio pro reo” (fls. 153/156).
Bem processados os recursos, com
apresentação de contrarrazões (fls. 136/137 e 163/167), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso defensivo
e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 175/185).
É o relatório.
O apelo ministerial procede e o apelo da
defesa é inatendível.
Narra a denúncia que, no dia 25 de
fevereiro de 2019, por volta das 22h30min, na Rua Eufrásio Fernandes,

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nas proximidades do n. 794, Jardim Esperança, cidade e comarca de
Guaratinguetá, o acusado guardava e mantinha em depósito, para fins
de entrega a consumo de terceiros, droga, consistente em 38 invólucros
plásticos contendo cocaína, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares
receberam denúncia anônima acerca da prática de tráfico ilícito de
entorpecentes na Rua Eufrásio Fernandes, sendo que, em diligências no
local, abordaram o acusado, Vitor Hugo e Eduardo, ocasião em que,
com o ora acusado, foi encontrada a quantia de R$40,30, bem como,
próximo a ele, em uma moita, foram localizados 38 pinos de cocaína.
Ato contínuo, Salomão confessou a
propriedade da droga apreendida aos milicianos, bem como que era
destinada à venda.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01,
boletim de ocorrência de fls. 12/14, auto de exibição e apreensão de fls.
15/16, laudo de constatação de fl. 24/25, laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 77/78, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.

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A autoria do delito também é inconteste.
O acusado, em sede policial confessou
os fatos, disse que as drogas encontradas eram de sua propriedade e que
praticava a mercancia ilícita no local em que foi abordado (fls. 06). Já
em juízo foi declarado revel (fls. 106).
Eis que, deve prevalecer, portanto, a
confissão realizada perante a autoridade policial, posto que tal relato
condiz melhor com o conjunto probatório, além de que a confissão vale
como prova pelo “seu poder de convencimento, não pelo local onde foi
externada, e poderá alicerçar a procedência da denúncia se encontrar
algum apoio nos elementos probatórios restantes, mesmo que
indiciários, ainda quando não confirmada ou retratada em juízo”
(ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Da prova no
Processo Penal, Editora Saraiva, 7a edição, 2006, p. 122).
Este é o entendimento doutrinário,
conforme os ensinamentos de DAMÁSIO E. DE JESUS:
“De acordo com a orientação do STF, a
confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem
valia, desde que não elidida 'por quaisquer indícios ponderáveis, mas,
ao contrário, perfeitamente ajustável aos fatos apurados' (RCrim 1.261,
DJU 2.4.76, p. 2225). Assim, as 'confissões extrajudiciais valem pela
sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contida, desde que

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corroboradas por outros elementos de prova” (RCrim 1.312, DJU
7.11.78, p. 8823
Também já decidiu o Supremo Tribunal
Federal que “as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela
sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova inclusive circunstanciais”.
(RTJ 88/371).
Ademais, a admissão de culpa do
acusado não foi vista de forma isolada, mas sim, corroborada pelo
conjunto de provas carreado aos autos em desfavor de Salomão, senão
vejamos.
Os policiais militares André Luiz
Ribeiro e Pedro Paulo Nunes Saleme, sob o crivo do contraditório,
relataram que, na ocasião dos fatos, receberam denúncias anônimas
dando conta da prática de tráfico de drogas na Rua Eufrásio Fernandes,
oportunidade em que efetuaram diligências no local informado e
abordaram o ora acusado, juntamente com mais dois indivíduos. Em
revista, com Salomão, localizaram certa quantia em dinheiro e, próximo
a ele, em uma moita, foram localizados 38 pinos de cocaína. Ainda, os
depoentes afirmaram que, ao ser indagado, o réu confessou,
informalmente, a propriedade e venda dos entorpecentes (mídia digital).

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Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelo réu. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são
coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida, inexistindo
qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem
qualquer interesse em prejudicar o acusado.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimas, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal, bem como a quantidade de entorpecentes aliada à
forma profissional como estes estavam acondicionados, bem como à
confissão do acusado.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do réu, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

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Mas não é só.
Ressalta-se que a Defesa não logrou
produzir qualquer contraprova suficiente para afastar o acusado da
condenação.
Salienta-se que o tipo penal do artigo 33
da Lei no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas
condutas, sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas
uma delas. Na hipótese dos autos, as condutas típicas de guardar e
trazer consigo restaram configuradas e se subsumem ao tipo penal com
perfeição. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação
do delito.
Dessa forma, uma vez configurado o
tráfico de drogas, o desfecho condenatório era de rigor, posto que, a
materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas e
comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção
compilados ao longo da persecutio criminis.
A juíza a quo aplicou a pena na
sentença, condenando o réu à pena-base de 05 anos de reclusão e ao
pagamento do montante equivalente a 500 dias-multa, no valor mínimo
legal.

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Após, a magistrada reduziu a pena em
2/3, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão, bem como ao
pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal, com base no que
dispõe o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Ainda, foi fixado o regime aberto em
caso de descumprimento da pena restritiva de direitos e multa impostas
em substituição à pena corporal.
Entretanto, assiste razão ao nobre
representante do Ministério Público quanto aos seus pedidos para a
fixação do regime mais gravoso e o afastamento da substituição da pena
corporal por restritiva de direitos e multa.
Consigne-se que o entendimento é que a
concessão de regime inicial diverso do fechado desvitaliza a eficácia
intimidante da pena, incentivando a prática do tráfico. Ademais, verifica-
se, claramente, que a pena aplicada não é único parâmetro a ser
utilizado na fixação do regime, sendo que o próprio texto legal afirma
que o condenado à pena inferior ou igual a quatro anos, não reincidente,
poderá (grifo meu), desde o princípio, cumprir a pena em regime aberto.
Portanto, diante da gravidade do crime praticado e das circunstâncias
dos fatos em si, é determinado o regime inicial fechado.

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Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar ainda o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Note-se também que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta
do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.

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Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO SUBSIDIÁRIO
- FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO -
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se
no
regime
fechado”.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJ/SP.
AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para
o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime inicial
fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por
restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem evidenciada.
Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada.
Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP

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0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Por derradeiro, novamente razão assiste
ao nobre representante do Ministério Público, já que incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pois, apesar da recente Resolução no 5 editada pelo Senado Federal,
através da qual ficou suspensa a expressão "vedada a conversão em
penas restritivas de direitos" presente no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343/06, a mesma não seria possível diante das circunstâncias do caso
concreto, pois não se mostra medida suficiente e adequada.
Os efeitos nocivos do crime de tráfico
de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam
a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o
bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. Tal delito vai
de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do
Código Penal, qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido
praticado sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na
espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do
ilícito penal.

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Este é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico
de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa
substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade
e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o
incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima
ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já
se transformou.” (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E também o adotado pela Colenda 5a
Câmara de Direito Criminal:
“PENA
Reclusão
Tráfico de drogas

Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade
Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06)
Existência
Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal no
1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j.
24.4.2008).
“Impossível a substituição prevista no artigo 44, do
Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de entorpecentes
revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a sociedade,
tanto assim que, por força de norma constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos,
cuja pena deve ser cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ou com a concessão do sursis.” (TJSP. Apelação 0023644-33.2010.8.26.0224.
Relator: Luís Carlos de Souza Lourenço. 5a Câmara de Direito Criminal. DJ 26/01/2012).

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“Inviável, por fim, a pretendida substituição da
pena por restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se dedica a
prática do tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade” (TJSP, Apelação
no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara Criminal, j. 30.06.11,
v.u.).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo da defesa de e DOU PROVIMENTO ao
apelo do Ministério Público, para fixar o regime fechado para o início
do cumprimento da pena, afastando-se a substituição da sanção
privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantida, no mais, a r.
sentença pelos seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator