Tribunal: TJSP
Processo: 1524294-76.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Redução do incremento operado pela reincidência. Penas readequadas. Inaplicabilidade da minorante do § 4o. Não incidência de bis in idem. Inviabilidade do CP, art. 44. Regime fechado mantido.
DETRAÇÃO PENAL. Prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e,

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Redução do incremento operado pela reincidência. Penas readequadas. Inaplicabilidade da minorante do § 4o. Não incidência de bis in idem. Inviabilidade do CP, art. 44. Regime fechado mantido.
DETRAÇÃO PENAL. Prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução, eventual análise por este Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.
PARCIAL PROVIMENTO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1524294-76.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EDILSON FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas a 6 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mantida, no mais, a
sentença.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E OTAVIO
ROCHA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1524294-76.2019.8.26.0228 -Voto no 14858
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1524294-76.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Origem: 4a VARA CRIMINAL
Apelante: EDILSON FERREIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrada: Dra Maria Priscilla Ernandes Veiga Oliveira
VOTO no 14858
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
Recurso
defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem
delineadas.
DOSIMETRIA.
Redução
do
incremento
operado
pela
reincidência. Penas readequadas. Inaplicabilidade da minorante
do § 4o. Não incidência de bis in idem. Inviabilidade do CP, art.
44. Regime fechado mantido.
DETRAÇÃO PENAL. Prejudicada. Requisito objetivo não
cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria
de competência do Juízo da Execução, eventual análise por este
Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de
jurisdição.
PARCIAL PROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
EDILSON FERREIRA DA SILVA contra a sentença proferida pelo Juízo
da 4a Vara Criminal de São Paulo, que o condenou às penas de 7 anos, 6
meses de reclusão e 750 dias-multa, no piso, em regime fechado, como

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incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, sem recurso em liberdade,
postulando absolvição, com lastro no CPP, art. 386, III ou VII e,
subsidiariamente, redução do incremento operado pela reincidência (1/6) ou
seu afastamento, aplicação do redutor do § 4o, em grau máximo - por suposto
bis in idem -, abrandamento da modalidade prisional, ainda que por força da
detração penal (CPP, art. 387, § 2o).
Devidamente
processada,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que o Apelante, aos 8/10/19, trazia
consigo, para fins de tráfico, 33 invólucros de cocaína (20,2g) e oito porções
de maconha (14,1g), substâncias causadoras de dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
cuja materialidade foi comprovada pelo exame definitivo de fls. 66/68.
Interrogado, negou a imputação. Alegou que após chegar
ao bar com o colega Reginaldo, policiais surgiram e o abordaram. Foi
questionado por um agente sobre a existência de alguma casa com drogas, o
que desconhecia, sendo por ele agredido. Na ocasião, portava apenas R$ 30,
aduzindo que os milicianos teriam “plantado” dinheiro e entorpecentes para
lhe incriminar.
A lançada escusa não convence.
Conforme revelou a instrução, os PMs Gabriel e Gean
realizavam patrulhamento rotineiro, quando divisaram dois indivíduos em um
estabelecimento, que esboçaram nervosismo com a aproximação da
guarnição. Realizada abordagem, EDILSON se evadiu e, após breve
acompanhamento a pé, o primeiro conseguiu alcançá-lo, encontrando porções

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de entorpecentes e dinheiro. Com o outro indivíduo, apreenderam uma porção
de maconha e de cocaína, destinadas ao próprio consumo, segundo alegou,
mas embaladas de forma idêntica àquelas que estavam com o Apelante.
Prova mais que suficiente.
Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos foram
lineares e isentos de qualquer animosidade anterior específica que justificasse
falsa incriminação, mormente diante do contido no CPP, art. 202, de que toda
pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado
credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito
quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Portanto, a certeza do tráfico é aferível pela quantidade,
natureza e diversidade de drogas, embaladas individualmente, prontas à
comercialização, somadas aos inexoráveis depoimentos dos policiais,
elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas
quanto ao destino a terceiros, circunstâncias que afastam suposto “flagrante
forjado”, sob a justificativa de que os policiais teriam intrujado a droga, até
porque a alegação foi genérica e ausente de qualquer comprovação, ônus que
lhe caberia, nos termos do CPP, art. 156.
Em se tratando de crime de ação múltipla - apresenta
várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a consumação
do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg no REsp
736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje 02/05/2013).
Dosimetria
As bases partiram do piso, 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa, porque consideradas normais as circunstâncias judiciais do CP, art.
59.

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Na intermediária, por força da reincidência específica (fls.
27/28), operou-se a exasperação de 1/2, exagerada, o que se reduz a 1/5,
proporcional à aludida circunstância, perfazendo-se, doravante, 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa. Não registra atenuantes.
Sem causas de aumentos, a recidiva corretamente impediu
a concessão da minorante do art. 33, § 4o.
Não prospera a argumentação de eventual dupla punição
pelo mesmo fato - bis in idem - relativo à utilização da respectiva agravante
na segunda etapa e para impedir a aplicação do aludido redutor, tudo em fases
distintas da dosimetria.
Confira-se: “A valoração da reincidência na segunda etapa da
dosimetria, como circunstância agravante, não é incompatível com a sua utilização, na
terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com
finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa
e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado.
Precedentes” (HC no 214069/SP - Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ - Sexta Turma -
DJe 29/11/2013 - grifado).
A recalcitrância, somada ao montante de pena aplicado,
inviabiliza a aplicação das benesses o CP, art. 44. Mesmo que assim não
fosse, ainda que a Res. no 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei
no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos
autos do HC no 97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável qualquer
substituição ou suspensão da pena, que, aliás, não seriam socialmente
recomendáveis. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a
insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à
prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira
cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza

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destruidora e propulsora das substâncias apreendidas (cocaína e maconha),
cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na
maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.
Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime
fechado, como acertadamente fixado, lembrando-se, que apesar de o STF ter
reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei no
8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais
gravoso (HC no 111.840/ES), a gravidade concreta da conduta - Apelante que
trazia consigo porções de entorpecentes, em estabelecimento comercial, para
fins do vil comércio -, justifica a o mais rigoroso.
Prejudicada, por outro lado, qualquer detração penal (CPP,
art. 387, § 2o), porque sequer preenchido o requisito objetivo, pois se encontra
preso desde outubro de 2019 e não cumpriu o lapso destinado aos
reincidentes, sem contar que, neste âmbito recursal, inexistem elementos
concretos à apreciação do subjetivo, igualmente necessário à deliberação
sobre modalidade prisional menos rigorosa - LEP, art. 112 -, não se podendo
suprimir a instância, ofender o duplo grau de jurisdição e o princípio do juiz
natural.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso,
para reduzir as penas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-
multa, mantida, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica