Tribunal: TJSP
Processo: 2143903-64.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade dos delitos e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000669460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2143903-64.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante KENEDY
ONASSIS EDUARDO SILVA DOS SANTOS e Paciente JOSÉ GABRIEL MARTINS
DE CASTRO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2143903-64.2020.8.26.0000 - Comarca de São Paulo - Voto no 13752 2/21
Habeas Corpus no 2143903-64.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo 5a Vara Criminal Central
Paciente: José Gabriel Martins de Castro
Impetrante: Kenedy Onassis Eduardo Silva dos Santos
Impetrado: MMo Juízo da 5a Vara Criminal Central da Comarca da
Capital
Voto no 13752
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão
preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade dos delitos e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Kenedy Onassis Eduardo Silva dos Santos,
Advogado inscrito na OAB/SP sob no 398.223, impetra este Habeas
Corpus, com pedido liminar, em favor de José Gabriel Martins de
Castro, apontando como autoridade coatora o MMo Juízo da 5a Vara
Criminal da Comarca da Capital, alegando, em síntese, que o Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que indeferiu o
pedido de revogação da prisão preventiva ou a conversão da prisão
preventiva em prisão domiciliar, carente de fundamentação, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da manutenção da prisão

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preventiva. Afirma que não estão preenchidos os requisitos da prisão
preventiva, que o Paciente possui uma filha recém-nascida e que seu
estado de desemprego é “apenas um fato de uma sociedade que vive em
meio a uma epidemia global”. Sustenta que a prisão preventiva deveria ser
convertida em prisão domiciliar em razão da debilidade do estado de saúde
do Paciente. Alega excesso de prazo para a designação da audiência de
instrução e aduz que não foi juntado ainda o laudo definitivo das supostas
drogas apreendidas, razão pela qual não há provas seguras da
materialidade do delito de tráfico para ensejar a prisão preventiva.
Acrescenta que os demais tipos penais imputados ao Paciente, ainda que
somados, em caso de condenação, não ensejam uma prisão no regime
fechado. Menciona, ainda, a Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre. Subsidiariamente, pleiteia a conversão
da prisão preventiva em prisão domiciliar, em razão do seu estado de saúde
e da Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ (fls. 01/10).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 23/25).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 30/31), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 35/44).
É o relatório.

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No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 29.06.2020, que o Paciente foi
denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, no
artigo 329, “caput”, do Código Penal e no artigo 16, “caput” e § 1o, inciso
IV, da Lei no 10.826/03, em concurso material, pois, conforme narra a
denúncia, no dia 23.04.2020, por volta das 06h20, na Rua Salvador de
Mesquita, altura do no 175, Sapopemba, na cidade e Comarca da Capital,
trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 115 porções de
cocaína em pó, 107 porções de cocaína na forma de crack e 13 porções de
maconha, substâncias que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta também que, no mesmo dia, hora e local, o Paciente opôs-se à
execução de ato legal, mediante grave ameaça contra Thiago Alves
Monteiro e Lucas Tadeu Augusto da Silva, policiais militares competentes
para executá-lo e, ainda, que o Paciente portava um revólver calibre 38,
municiado e com numeração suprimida, além de um colete balístico da
polícia militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Em 23.04.2020, o Paciente foi preso em flagrante, tendo a
referida prisão sido convertida em preventiva. Já em 06.05.2020, o
Ministério Público ofereceu denúncia, a qual foi recebida pelo Juízo em
10.05.2020. Após, a Defesa constituída apresentou defesa prévia,
aguardando-se a formal citação do réu e o fim do prazo estipulado pelo
Provimento CSM 2563/2020, para retorno das atividades presenciais e
designação de audiência (fls. 30/31).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de

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revogação da prisão preventiva, que ora transcrevo, que, “Indefere-se o
pedido de revogação da prisão preventiva à míngua de fato novo a justificar a
soltura da agente.
A José Gabriel é imputada a prática dos crimes de
tráfico de drogas, resistência e de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito com numeração suprimida.
Há nos autos prova da materialidade e indícios
suficientes de autoria, consubstanciados nos depoimentos colhidos na fase
policial (fls. 12 e 13), no auto de exibição e apreensão de fls. 7/9 e 10/11, e no
laudo de constatação de fls. 21/24 e 25/28.
Em poder do acusado foram apreendidos: a) uma
pistola Taurus, calibre 38, de numeração suprimida, com 4 cartuchos íntegros;
b) um colete à prova de balas pertencente à Polícia Militar; c) uma touca do tipo
ninja; d) um aparelho de telefone celular; e) anotações contábeis do tráfico; f)
uma pochete contendo R$958,00 em espécie; g) uma pochete contendo 115
unidades de cocaína, 107 unidades de crack e outras 13 unidades de maconha.
A periculosidade do agente foi bem revelada pelas
circunstâncias de sua prisão em flagrante e pela apreensão de todo o material
acima descrito, evidentemente relacionado à criminalidade organizada e
violenta.
Quem se dispõe ao tráfico de drogas, armado e com
um colete balístico pertencente da PM, não pode retornar prontamente às ruas,
mas, pelo contrário, deve responder por seus atos encarcerado, acautelando-se a
ordem pública e resguardando-se a instrução criminal.
Sobre o estado de calamidade pública vigente,
pontuou o Excelentíssimo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal
de Justiça: "A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na

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análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe
livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema
de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal”
(HC no 567.408-RJ).
Diante do exposto, mantenho a prisão preventiva de
José Gabriel Martins de Castro.
Oportunamente, findo o período de suspensão do
expediente presencial (Prov. 2561/20), voltem conclusos para a designação de
audiência.” (fls. 210/212 dos autos originais).
Ademais, a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva, sob a seguinte fundamentação: “No caso em apreço, a prova da
materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE
DROGAS, lesão corporal, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e
resistência (artigo 33 da Lei no 11.343/2006, artigo 129 e artigo 329 do Código
Penal e artigo 16 da Lei 10826/03) encontram-se evidenciados pelos elementos
de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial
as declarações colhidas, os autos de apreensão (fls. 07/11) e o laudo de
constatação da droga (fls. 21/28). Trata-se, na hipótese, da apreensão de 13
porções de maconha (29,2 g), 115 porções de cocaína (102 g) e 107 pedras de
crack (21 g), além de R$958,00 (novecentos e cinquenta e oito reais), 1 telefone
celular Motorola, 1 folha de papel com anotações, 1 isqueiro, um dechavador, 2
pochetes, 1 touca estilo ninja, 1 colete da PM a prova de balas, 1 revolver
Taurus calibre 38 de uso permitido com 4 cartuchos íntegros.
(...) Consigne-se que o indiciado não foi ouvido, por
estar internado em Hospital, conforme termo de interrogatório constante dos

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autos.
A quantidade e diversidade de droga apreendida, a
forma de acondicionamento, prontas para comercialização, a apreensão de R$
958,00 em dinheiro e papel com anotações típicas de tráfico de drogas, em local
conhecido ponto de tráfico na cidade, indicam a finalidade de mercancia.
Note-se que a quantidade de droga apreendida não
pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos
fatos, pois é suficiente para a mercancia.
A gravidade em concreto do delito resta configurada
pelo porte de arma de fogo, bem como pela quantidade e diversidade de droga
apreendida, que revelam inserção delitiva e periculosidade e, por conseguinte,
risco concreto de reiteração delitiva.
Além disso, consta que o indiciado resistiu à
abordagem policial, fazendo menção de pegar a arma de fogo que trazia consigo
na cintura, a indicar periculosidade. O indiciado ainda ostenta medidas
protetivas da Lei Maria da penha em seu desfavor, conforme certidão constante
dos autos, indicando personalidade voltada para a prática de delitos.
Esses são os fatos em concreto, que atentam contra a
ordem pública, mormente neste período de excepcionalidade em que vivemos. Já
não bastasse a delicada circunstância sanitária, incabível impor à população,
com a soltura do agente, o enfrentamento à insegurança pública. justifica a
necessidade de custódia cautelar do agente como forma de se preservar a ordem
pública.
Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação

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a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade
laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são
fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) sem
contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce)
geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda
indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da
culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução
criminal e de eventual aplicação da lei penal.
Não obstante seja primário, a substituição por
medida cautelar é insuficiente nesse caso, no qual o indiciado revelou
personalidade voltada para a prática de delitos, configurando risco concreto de
reiteração delitiva. Além disso, a gravidade em concreto do delito, tráfico de
drogas, porte ilegal de arma de fogo e resistência a ordem policial, atenta contra
a saúde pública e indica risco à ordem pública, recomendando a manutenção da
prisão.
Ressalto também que a arguição de que as
circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o
restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior Tribunal de Justiça,
em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da
segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições
pessoais favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições pessoais
favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco
garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o
encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos
que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que

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devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência”
(STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Não obstante, as
circunstâncias judiciais são desfavoráveis, considerando a natureza da droga
apreendida (crack e cocaína), droga com alto poder vulnerante e maior grau de
dependência. Além disso, o indiciado praticou o delito durante calamidade
pública decorrente de pandemia causada pelo coronavírus.
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é
de rigor. Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os
requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal.
Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a
fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da
prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena
(CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de
afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese,
absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.
No mais, a Recomendação n.o 62, do C. Conselho
Nacional de Justiça, não pode servir de salvo-conduto para a prática de crimes
nos casos em que se faz necessária a custódia cautelar, como antes se destacou.
É de se lembrar, ainda, que a SAP está realizando as medidas sanitárias para
conter a doença nos estabelecimentos prisionais.
Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar,
impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual
CONVERTO a prisão em flagrante de JOSE GABRIEL MARTINS DE
CASTRO em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do
Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão.” (fls. 54/57 dos

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autos originais).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que decretou a
prisão preventiva e também aquele que indeferiu o pedido de sua revogação
o fizeram de forma fundamentada, considerando não somente a gravidade
abstrata dos delitos, mas a existência de indícios de autoria e de prova da
materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as condições
pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão
preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a variedade
e a quantidade de drogas apreendidas (115 porções de cocaína, 107 porções
de crack e 13 porções de maconha), somadas à quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, e à apreensão de anotações
supostamente alusivas ao tráfico de drogas, e ao fato de que, supostamente, o
Paciente portava arma de fogo de numeração suprimida e colete balístico da
polícia militar e se opôs à execução de ato legal mediante grave ameaça
contra policiais militares, conforme a denúncia (fls. 75/77 dos autos
originais), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E

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DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na

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presença de indícios de autoria e prova da materialidade dos delitos, o que
não se confunde com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva
e também aquela que indeferiu o pedido de sua revogação foram
devidamente fundamentadas no fumus commissi delicti e no periculum
libertatis pelos I. Magistrados, o que atende às disposições do artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.

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Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
Anoto, por oportuno, que eventual fixação de
regime inicial diverso do fechado, em caso de condenação, dependem de
mais informações no tocante ao Paciente, devendo ser consideradas pelo
Magistrado quando da prolação da sentença.
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso e as
condições pessoais do Paciente revelam a impossibilidade da concessão da

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liberdade provisória.
Frise-se que, conforme o artigo 318, inciso II, do
CPP, a prisão domiciliar é cabível quando o agente estiver “extremamente
debilitado por motivo de doença grave”. E, in casu, o Impetrante não
comprovou, de forma inequívoca, que o Paciente se encontra
extremamente debilitado por motivo de doença grave atualmente.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise
do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou
sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à
saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente,
converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de
até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que
estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que
estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de

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instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como
presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a
ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, além de um dos supostos delitos ter
sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela

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efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Ademais, a despeito da alegação de que o
Paciente se enquadra em grupo de risco da doença, não há comprovação da
ausência de assistência adequada à saúde do preso, por meio do atendimento
médico e farmacêutico, e de espaço para isolamento no estabelecimento em
que cumpre a sua pena.
Observo, neste ponto, a Portaria Interministerial no
07 de 18 de março de 2020 dispôs sobre as medidas de enfrentamento da
emergência de saúde pública previstas na Lei no 13.979/2020 no âmbito do
sistema prisional, sendo certo que estão sendo adotadas medidas com a
finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais, como a
suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a
assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. Ademais, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de
Execução Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão
para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade
de tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do
preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos
do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade
prisional, para que adote as providências necessárias.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código

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de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
anos de idade incompletos ou imprescindível aos cuidados especiais de
pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência, não constituindo,
portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as circunstâncias concretas em
que supostamente praticados os delitos demonstram a insuficiência da
prisão domiciliar para garantir a ordem pública, a aplicação de lei penal e a
instrução criminal, dada a dificuldade de fiscalização do seu efetivo
cumprimento. Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre,
estreme de dúvidas, que o Paciente seja o único responsável pelos cuidados
de sua filha e que ela necessita de seus cuidados ininterruptos e se encontra
desamparada ou em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci
que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo do
acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao capricho do
magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é decretada,
preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo oportunidade,
merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão domiciliar. Não haverá
sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a colocar em domicílio o perigoso
chefe de uma organização criminosa somente porque completou 80 anos” (in Código
de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed. Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n.
291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do

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CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em
lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma
vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a
única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade
da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa grávida ou
com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela
alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema” (HC
351.886/ RS- SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Por fim, a alegação de excesso de prazo da prisão
preventiva não pode ser acolhida, na medida em que, conforme
entendimento de nossos tribunais, os prazos legais para a realização dos

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atos processuais não são absolutos, devendo ser aferidos de acordo com as
particularidades do caso concreto, com base nos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE E PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312.
ADMISSIBILIDADE
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
PRECEDENTES.
COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL E PLURALIDADE DE RÉUS. EXCESSO
DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA. WRIT
NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado
contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior.
Entendimento sumulado por esta Corte. 2. O impetrante não demonstrou a
excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula no
691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. 3. É plenamente
justificada a manutenção da custódia cautelar decorrente da prisão em flagrante por
tráfico de drogas quando, além da proibição da liberdade provisória legalmente
imposta pelo art. 44 da Lei no 11.343/06, estiverem presentes os requisitos previstos no
art. 312 do CPP. 4. A duração do processo se submete ao princípio da razoabilidade,
havendo inúmeros critérios que auxiliam na determinação do excesso. A
complexidade da ação penal e a pluralidade de réus podem ser motivos bastantes a
uma tramitação processual menos célere que a habitual. 5. Habeas corpus não
conhecido”. (STF, HC 104845 /SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
j. 10.08.2010). grifos nossos.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E QUADRILHA. INSTRUÇÃO CRIMINAL
ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. QUANTIDADE
DE RÉUS. ATRASO OCASIONADO PELA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
NÃO CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - O prazo para a

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conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de
improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de
razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma
aritmética dos prazos para os atos processuais. II - Na hipótese, verifica-se das
informações constantes do autos que o recorrente foi preso em flagrante em 16/6/2013,
a Denúncia foi ofertada em 10/7/2013 e recebida em 5/8/2013. Denota-se dos autos que
já houve encerramento da instrução criminal, ocorrida em 23/7/2014, tendo as partes
sido intimadas para apresentar alegações finais, o que demonstra que os trâmites
processuais estão dentro da normalidade. Ademais, a complexidade do feito pela
pluralidade de réus, bem como a prática de diversos atos processuais, tais como a
oitiva de inúmeras testemunhas e expedição de várias cartas precatórias, justificam a
demora na conclusão do processo. Superada, portanto, a alegação de excesso de prazo
para a formação da culpa, nos termos do enunciado da Súmula no 52/STJ. Recurso
ordinário não provido.” (STJ, RHC 51100/BA, Relator Ministro Felix Fischer,
QUINTA TURMA, DJe 03/11/2014). grifos nossos.
Ademais, conforme entendimento pacífico em
nossos tribunais, para aferir o prazo razoável para o encerramento da
instrução processual não basta a simples soma aritmética dos prazos
previstos isoladamente.
E, in casu, verifico que o feito foi conduzido
dentro dos padrões da normalidade pelo I. Magistrado, tendo a duração da
instrução processual se mostrado compatível com as circunstâncias do caso
concreto, uma vez que, conforme as informações prestadas pela autoridade
dita coatora, o Paciente foi preso em flagrante em 23.04.2020 e denunciado,
em 06.05.2020, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, no
artigo 329, “caput”, do Código Penal e no artigo 16, “caput” e § 1o, inciso
IV, da Lei no 10.826/03, em concurso material, sendo a denúncia recebida

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em 10.05.2020. após, foi apresentada defesa prévia, aguardando-se a formal
citação do réu e o fim do prazo previsto no Provimento CSM no 2.563/2020,
para o retorno às atividades presenciais e designação da audiência.
Ressalte-se que eventual demora no encerramento
da instrução não pode ser imputada ao Juízo impetrado, mas à suspensão das
audiências determinada pelo Conselho Superior da Magistratura, diante da
pandemia causada pelo “COVID-19”, situação de força maior e
extremamente excepcional, amparada no risco à saúde pública, que justifica
o aumento dos prazos sem caracterizar constrangimento ilegal. Frise-se,
ainda, que a autoridade dita coatora realizou diligências cobrando a
apresentação dos laudos periciais faltantes.
Assim, em face da gravidade dos delitos e das
particularidades do caso concreto, já expostas, bem como da justificada
suspensão da audiência, não se pode acolher a alegação de excesso de
prazo a ensejar, por ora, a revogação da prisão preventiva.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal e tendo o processo sido conduzido pela
autoridade dita coatora dentro dos padrões da normalidade, não há que se
cogitar de constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator