Tribunal: TJSP
Processo: 1500180-90.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de maconha – Depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Fatores que, associados à prova

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de maconha – Depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Condenação mantida – Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância atenuante da menoridade relativa não enseja a redução da pena aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula no 231 do STJ – Recurso de apelação desprovido.

Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Pretensão à exasperação da pena-base acima do patamar mínimo – Impossibilidade – – Quantidade de drogas apreendidas valorada na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o "bis in idem" – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Necessidade – Óbice ao benefício legal, que se aplica ao pequeno e eventual traficante – Apreensão de significativa quantidade de cocaína – Inexistência de comprovação de atividade lícita – Aspectos que traduzem autêntico exercício de atividade criminosa – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Fixação de regime prisional inicial fechado e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas – Necessidade – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500180-
90.2018.8.26.0557, da Comarca de Viradouro, em que é apelante/apelado MAYCON
JAIME DE SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO
AO
RECURSO
DA
DEFESA,
E
DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO, PARA AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA
LEI No 11.343/2006, TORNANDO DEFINITIVA A PENA IMPOSTA AO RÉU
MAYCON JAIME DE SOUZA EM 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA
EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, BEM COMO PARA FIXAR O REGIME
FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, FICANDO
AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
PENAS
ALTERNATIVAS,
MANTIDOS
OS
DEMAIS
TERMOS
DA
R.
SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500180-90.2018.8.26.0557 -Voto no 13883
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Voto no 13883
Apelação no 1500180-90.2018.8.26.0557
Comarca de Viradouro
Apelantes/Apelados: Maycon Jaime de Souza e Ministério Público do Estado
de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Pedro Henrique Antunes Motta Gomes
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de significativa quantidade de maconha Depoimentos
harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem Negativa
do acusado isolada do contexto probatório
Fatores que,
associados à prova produzida, levam à conclusão de que o
entorpecente era destinado ao consumo de terceiros Condenação
mantida Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal
Circunstância atenuante da menoridade relativa não enseja a
redução da pena aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula no
231 do STJ Recurso de apelação desprovido.
Apelação da Justiça Pública Tráfico de Drogas Pretensão à
exasperação da pena-base acima do patamar mínimo

Impossibilidade Quantidade de drogas apreendidas valorada na
terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o “bis in idem”
Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 Necessidade Óbice ao benefício legal, que se
aplica ao pequeno e eventual traficante
Apreensão de
significativa quantidade de cocaína Inexistência de comprovação
de atividade lícita Aspectos que traduzem autêntico exercício de
atividade criminosa Redução que deve se voltar às hipóteses em
que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida
Fixação de regime prisional inicial fechado e afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas
Necessidade
Mercês incompatíveis com delitos de singular
gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.

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MAYCON JAIME DE SOUZA foi condenado a
cumprir a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime prisional aberto, e a
pagar o valor correspondente a 250 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração
ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, com a substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação e serviços à
comunidade pelo mesmo prazo e prestação pecuniária no montante de dois salários
mínimos.
Inconformado o réu apela, pretendendo a absolvição por
insuficiência de provas. Alternativamente pleiteia a desclassificação do delito de
tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06.
O representante do Ministério Público também recorre,
buscando a exasperação da pena-base, com fundamento na quantidade e no poder
deletério do entorpecente apreendido, o afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, a fixação de regime prisional fechado e afastamento
da substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.
Recursos
bem
processados
e
respondidos
em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo da defesa e pelo parcial do recurso da acusação, apenas para que fosse
estabelecido o regime prisional inicial fechado, com o afastamento da substituição
da pena corporal por penas alternativas.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

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São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 01 de novembro de 2018,
por volta das 10,05 horas, na Rua Afonso José Pereira no 20, Centro, na cidade de
Viradouro, MAYCON JAIME DE SOUZA mantinha em depósito, para entrega a
consumo de terceiros, dezessete porções de cocaína, com peso líquido de 4,57
gramas.
Segundo o apurado, policiais militares receberam
denúncia anônima dando conta da prática de tráfico de drogas pelo acusado, de sorte
que acorreram ao local apontado e tiveram a entrada no imóvel autorizada por
“Tatiane”, amásia do réu, de sorte que realizaram buscas no local e encontraram
dezessete porções de cocaína.
Por isso o réu foi preso em flagrante e encaminhado ao
distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e negou a acusação,
afirmando que os entorpecentes lhe pertenciam e eram destinados a seu consumo;
interrogado em Juízo ele agiu da mesma forma.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína.
Ouvido em Juízo, o policial militar Edson André de
Lima deu conta de que recebeu denúncias anônimas informando sobre a prática do
tráfico ilícito de drogas e que por isso foi ao local indicado, onde teve a entrada
autorizada pela amásia do acusado e então o abordou, oportunidade em que ele
indicou onde estavam as dezessete porções de cocaína apreendidas, admitindo

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informalmente que elas eram destinadas ao comércio ilícito.
A seu turno, o investigador de polícia Clóvis Luiz
Ferreira, ouvido em Juízo, informou que acompanhou a diligência realizada no
imóvel do réu, em virtude de uma denúncia anônima que o indicava expressamente
como traficante de entorpecentes. Disse ainda que não presenciou o encontro da
droga, eis que permaneceu na parte externa do imóvel, a fim de garantir a segurança
da diligência policial.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag
1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

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2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA
TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
De outra parte, a testemunha Tatiane Ribeiro dos Santos,
ouvida apenas na fase administrativa da investigação, disse que convivia em união
estável com o réu há cerca de um ano e confirmou que ele estava desempregado e
atuava no comércio de entorpecentes há quatro meses.
É importante salientar também que a condição de usuário
de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio
ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o
usuário ingressa na mercancia ilícita de entorpecentes para sustentar seu vício.
Outrossim, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Desta forma, a quantidade de droga apreendida, somada
às circunstâncias da abordagem, são elementos que levam à certeza de que os
entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros, não parecendo crível que o
réu, pessoa sem rendimentos lícitos, mantivesse em depósito tal quantidade de droga
para consumo.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor, ficando
afastado o pleito absolutório e, pelos mesmos fundamentos, o pedido de
desclassificação do crime de tráfico para a figura do artigo 28 da Lei no
11.343/2006.

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O
representante
do
Ministério
Público
recorreu
pretendendo a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a
quantidade de droga apreendida 4,57 gramas de cocaína , entretanto, a meu ver,
embora a quantidade não seja irrelevante, esta circunstância será valorada na
terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o “bis in idem”.
A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal não admite que a quantidade de droga seja valorada negativamente na
primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, o que caracteriza indevido “bis in
idem”.
Deste modo, mantenho a pena-base tal como fixada na
sentença de primeiro grau, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo
unitário.
Na segunda fase a pena se manteve inalterada, eis que a
circunstância atenuante da menoridade relativa não enseja a redução da pena aquém
do patamar mínimo, a teor da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, a pena foi reduzida em 1/2, a teor
do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, resultando em 02 anos e 06 meses de
reclusão e 250 dias-multa em seu mínimo unitário.
Entretanto, como pretendido pelo representante do
Ministério Público, o afastamento da causa de redução de pena é de rigor, eis que
além de haver sido apreendida significativa quantidade de cocaína, o acusado não
comprovou atividade lícita, o que bem indica a sua dedicação efetiva e não eventual
ao comércio espúrio, como também aponta no sentido de sua ligação com outros
indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado
para aquisição destes entorpecentes e porque não demonstrada a origem lícita do

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dinheiro dispendido para a aquisição das drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a
norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente
fosse agraciado com a redução máxima da pena.
Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Portanto, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público e afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa
em seu mínimo unitário.
De outra parte, o MM Juiz fixou o regime prisional
aberto, bem como substituiu a pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, contudo, parece mais apropriada, como pretendido pelo representante do
Ministério Público, em face da gravidade concreta da conduta, a fixação de regime
fechado para início do cumprimento da pena, além do afastamento da substituição
da pena corporal por penas alternativas.

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Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e a recente decisão da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá

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diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas, bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Portanto, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público e fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena,
tendo em vista que se trata do regime compatível com a conduta do acusado, bem
como afasto a substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO DA DEFESA, E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA
AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006, TORNANDO DEFINITIVA A PENA IMPOSTA AO RÉU
MAYCON JAIME DE SOUZA EM 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-
MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, BEM COMO PARA FIXAR O
REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA,
FICANDO AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR PENAS ALTERNATIVAS, MANTIDOS OS DEMAIS

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TERMOS DA R. SENTENÇA.
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Relator