Tribunal: TJSP
Processo: 1024658-48.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/Importação
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
r Federal n. 114/02, é posterior e em conformidade à Emenda Constitucional n. 33/01. Mera hipótese de ineficácia da lei estadual até a superveniência da lei complementar federal. Inocorrência da chamada "constitucionalização superveniente". Decisões reiteradas de ambas as C. Turmas do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há contrariedade ao quanto julgado no RE n. 439.796/PR (Tema n. 171). Exação devida.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1024658-48.2019.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/Importação

Relator(a):

Heloísa Mimessi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

12/02/2020

Data de publicação:

12/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. Lei Estadual n. 11.001/01 que, conquanto tenha sido editada anteriormente à Lei Complementar Federal n. 114/02, é posterior e em conformidade à Emenda Constitucional n. 33/01. Mera hipótese de ineficácia da lei estadual até a superveniência da lei complementar federal. Inocorrência da chamada "constitucionalização superveniente".

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. Lei Estadual n. 11.001/01 que, conquanto tenha sido editada anteriormente à Lei Complementar Federal n. 114/02, é posterior e em conformidade à Emenda Constitucional n. 33/01. Mera hipótese de ineficácia da lei estadual até a superveniência da lei complementar federal. Inocorrência da chamada "constitucionalização superveniente". Decisões reiteradas de ambas as C. Turmas do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há contrariedade ao quanto julgado no RE n. 439.796/PR (Tema n. 171). Exação devida.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000089471
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
n.
1024658-48.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LAURA
RODRIGUES COSTA GABRIADES, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1024658-48.2019.8.26.0053 - Voto n. 12.145
2
VOTO N. 12.145
APELAÇÃO N. 1024658-48.2019.8.26.0053
APELANTE: Laura Rodrigues Costa Gabriades
APELADO: Estado de São Paulo
ORIGEM: 16a Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São
Paulo
MM. JUÍZA: Ana Luiza Villa Nova
APELAÇÃO.
TRIBUTÁRIO.
ICMS-IMPORTAÇÃO.
CONTRIBUINTE
NÃO
HABITUAL.
Lei
Estadual
n.
11.001/01 que, conquanto tenha sido editada anteriormente à
Lei Complementar Federal n. 114/02, é posterior e em
conformidade à Emenda Constitucional n. 33/01. Mera hipótese
de ineficácia da lei estadual até a superveniência da lei
complementar
federal.
Inocorrência
da
chamada
“constitucionalização superveniente”. Decisões reiteradas de
ambas as C. Turmas do E. Supremo Tribunal Federal no
sentido de que não há contrariedade ao quanto julgado no RE
n. 439.796/PR (Tema n. 171). Exação devida.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Laura
Rodrigues Costa Gabriades em face da r. sentença a fls. 116/121, que, em
ação de procedimento comum ajuizada em face do Estado de São Paulo,
julgou improcedente o pedido de reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-
Importação sobre o veículo em questão, com a seguinte fundamentação:
Reafirmo os fundamentos da decisão por mim proferida e
que, amparada em julgados do STF posteriores ao RE 439.796 e
de repercussão geral, pois, nada obstante não serem esses
vinculantes, autorizam que sejam seguidos e revelam tendência da
Suprema Corte, sendo que na recente decisão proferida no Agravo
Regimental interposto no Recurso Extraordinário no 917.950/SP, a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, afastou a
necessidade de a lei estadual reguladora ser superveniente à

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legislação federal, bastando que tenha sido editada após a
vigência da EC no 33/01. Neste julgamento, figurou a Fazenda do
Estado de São Paulo, e o Supremo Tribunal Federal considerou
válida a incidência do ICMS sobre as operações de importação
que tivessem como fundamento a Lei Estadual no 11.001/01,
editada pelo Estado de São Paulo posteriormente à EC no 33/01 e
anteriormente à Lei Complementar Federal no 114/02.
Com efeito, apesar da tese sustentada pela autora, amparada
no referido RE 439.796 e de repercussão geral, e, ainda, no
julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0018486-77.2016.8.26.0000, de que, em síntese, apesar de referida
lei estadual ser posterior à EC/01 é anterior à LC 114/02, e, deste
modo, houve afronta à Constituição Federal, pois não foi
respeitado o necessário fluxo de positivação nela previsto, há
julgados posteriores do Supremo Tribunal Federal em sentido
contrário, e não só a recente decisão proferida no Agravo
Regimental no RE 917.950, que tratou especificamente da
legislação paulista, mas também outras do Supremo Tribunal
Federal, neste mesmo sentido. O referido RE 917.950 consignou
que a Lei Estadual 11.001/11 permaneceu válida, porém, com
eficácia contida, até o advento da Lei Complementar 114/02.
Assim dispõe o referido julgado: "É válida lei estadual que
dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de
importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da
LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual
enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24,
§ 3o Constituição Federal (1). Com base nesse entendimento, a
Segunda Turma deu provimento a agravo regimental interposto
pelo Estado de São Paulo e, por conseguinte, negou provimento a
recurso extraordinário em que se alegava a inconstitucionalidade
da incidência do ICMS sobre importação de veículo para uso
próprio, determinada por lei estadual anterior à LC 114/2002.
Conforme tese de repercussão geral (Tema 171), o Colegiado
entendeu válida, embora de eficácia contida, a lei estadual que
versa sobre tributos em importação de bens (Lei 11.001/2001),
editada após a vigência da EC 33/2001, que deu nova redação ao
art. 155, §2o, IX, “a” da CF/88 (2). Vencido o ministro Teori
Zavascki (relator), que negou provimento ao agravo".
(...)
Além do mais, como bem observou a ré na contestação
apresentada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu no
julgamento do RE n° 439.796/PR de efeito vinculante, que após a
vigência da EC 33/2001 é possível a incidência do ICMS na
operação de importação de bem destinado a pessoa que não se
dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços,
contudo, a Lei Estadual n° 11.580/96 do Paraná, objeto de análise
naquele julgamento, era anterior à EC 33/2001, e a decisão foi de

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que não era possível a sua convalidação, na medida em que não se
admite a “constitucionalização superveniente”, portanto, tratou de
situação diversa do caso em tela e dos posteriores julgados pelo
STF, uma vez que a lei paulista foi editada posteriormente à edição
da EC 33/2001.
Por fim, conforme observado também pela ré, e que bem se
coaduna com os precedentes mencionados, "A autora imagina que
seria necessário, num inócuo e inaceitável preciosismo, que após a
edição da lei complementar 114/2002 fosse editada uma nova lei
estadual, ainda que idêntica à lei ordinária 11.001/2001, para
validar a incidência do ICMS, hipótese que obviamente não se
justifica pelo fato de que a lei estadual já existia, jamais fora
inconstitucional ou inválida e inequivocadamente se amoldava (foi
editada para tanto) às diretrizes constitucionais de regência.".
E, de fato, com todo respeito ao entendimento da autora e de
outros de igual sentido, não parece que a ré esteja obrigada a
editar novamente lei de idêntico teor, que não se controverte estar
em conformidade com as normas constitucionais e com a lei
complementar federal, para lhe atribuir validade, na medida em
que sua edição decorreu justamente da edição da EC 33/2001.
Assim sendo, seria paradoxal declarar em caráter incidental, a
inconstitucionalidade do ICMS/Importação previsto no inciso IV
do artigo 1o da Lei Estadual no 11.001/2001, conforme requerido
pela autora, pois essa norma legal vai ao encontro da Constituição
Federal.
Em razão da sucumbência, a apelante foi condenada ao
pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios
do patrono da parte contrária, fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa.
Em suas razões recursais (fls. 138/163), a apelante
sustenta, em síntese, que: (i) o posicionamento pacificado pelo E. Supremo
Tribunal Federal no RE n. 439.796/PR, julgado em sede de Repercussão
Geral, deve prevalecer sobre as decisões de órgão fracionário, que só
possuem efeitos inter partes; (ii) o entendimento deste E. Tribunal de Justiça
no
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0018486-77.2016.8.26.0000 deve prevalecer, pois é competência exclusiva
do tribunal de origem a adequação do caso concreto aos precedentes

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consolidados pelo E. Supremo Tribunal Federal; (iii) o acórdão da Segunda
Turma do E. Supremo Tribunal Federal vai de encontro ao precedente
firmado pelo Plenário em sede de Repercussão Geral; (iv) a jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal é uníssona ao vedar o fenômeno da
“constitucionalização superveniente”; (v) o caso do Estado de Paraná,
analisado no julgamento do RE n. 439.796/PR, é o mesmo do Estado de São
Paulo.
Contrarrazões a fls. 170/191, pelo não provimento ao
recurso.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido, mas não merece provimento.
Em que pese o posicionamento anterior adotado por esta
relatoria, com fundamento no entendimento firmado pelo E. Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 439.796/PR, no sentido
de que, para a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) sobre produtos importados por contribuintes não habituais
do imposto, a lei estadual reguladora da exação deve ser posterior tanto à
Emenda Constitucional n. 33/2001, quanto à Lei Complementar Federal n.
114/2002, é o caso de manutenção da r. sentença.
Com a Emenda Constitucional n. 33/2001 tornou-se
possível a cobrança de ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria
importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, mas
ainda assim com a exigência de que a definição dos contribuintes se desse por

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lei complementar de âmbito nacional (art. 155, § 2o, XII, alínea a), editando
as regras gerais da nova hipótese de incidência criada pelo legislador
constituinte derivado.
A lei complementar de âmbito nacional somente adveio
com a edição da Lei Complementar Federal n. 114/02, em que se definiram
os aspectos da hipótese de incidência do ICMS a recair também sobre bens
importados, qualquer que seja sua finalidade, reconhecendo-se, ainda, a
qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bens, mesmo sem
habitualidade ou intuito comercial.
No âmbito do Estado de São Paulo, foi editada a Lei
Estadual n. 11.001/01, que deu nova redação à Lei Estadual n. 6.374/89,
dispondo, em seu art. 1o, V, que o ICMS incide sobre a entrada de
mercadoria ou bem importados do exterior por pessoa física ou jurídica,
qualquer que seja sua finalidade.
A controvérsia se resume à possibilidade de aplicação da
Lei Estadual n. 11.001/01, que está em consonância com o novo regramento
instituído pela Emenda Constitucional n. 33/01, mas é anterior à lei
complementar de regras gerais.
Como acima exposto, entendia-se pela invalidade da
norma estadual, posto que editada anteriormente à Lei Complementar Federal
n. 114/02, com fundamento no RE n. 439.796/PR, no qual foi fixada a tese de
que após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de
ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou
jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de
serviços. O julgado restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.

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IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
OU
INTERMUNICIPAL.
“NÃO
CONTRIBUINTE”.
VIGÊNCIA
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
33/2002.
POSSIBILIDADE.
REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO.
EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS
PARA AFERIÇÃO.
1. Há competência constitucional para estender a incidência do
ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que
não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de
serviços, após a vigência da EC 33/2001.
2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem
não viola, em princípio, a regra de vedação à cumulatividade (art.
155, § 2o, I, da Constituição), pois se não houver acumulação da
carga tributária, nada haveria a ser compensado.
3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts.
11, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a
tributação das operações de circulação jurídica de bens
amparadas pela importação. A operação de importação não
descacteriza [sic], tão-somente por si, a classificação do bem
importado
como
mercadoria.
Em
sentido
semelhante,
a
circunstância de o destinatário do ebm não ser contribuinte
habitual do tributo não afeta a caracterização da operação de
circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações
de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às
operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os
princípios da isonomia e da livre concorrência.
CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO.
4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para
instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i
da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário
depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC
114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da
competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato
jurídico que se pretenda tributar.
5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC
33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o
fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema
jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da
base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de
incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à
LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação
das operações de importação realizadas por empresas que não
sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou
de transporte intermunicipal ou interestadual.
6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as

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regras da anterioridade e da anterioridade [sic], cuja observância
se afere com base em cada legislação local que tenha modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC
114/2002.
Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do
Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso
extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá
provimento. (RE n. 439.796/PR, Relator Eminente Ministro
Joaquim Barbosa, Plenário, j. 06/11/2013)
Entretanto,
necessário
considerar
que
o
RE
n.
439.796/PR (julgado em conjunto com o RE n. 474.267/RS) versou sobre
uma lei estadual que havia sido editada anteriormente à Emenda
Constitucional n. 33/01 (caso do Estado do Rio Grande do Sul), motivo pelo
qual entendeu não ser possível a sua convalidação, na medida em que inexiste
o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico
brasileiro. No caso do Estado do Paraná, a questão da “constitucionalização
superveniente” sequer chegou a ser analisada, posto que as alterações haviam
sido introduzidas por decreto, de modo que inexistia sequer eventual respaldo
em lei estadual.
Já no caso do Estado de São Paulo, a lei estadual foi
editada em conformidade com a Emenda Constitucional n. 33/01, não
havendo,
portanto,
falar
em
inconstitucionalidade
nem
em
“constitucionalização superveniente”.
A situação peculiar de legislação editada após a Emenda
Constitucional n. 33/01, mas anteriormente à Lei Complementar Federal n.
114/02, foi mais profundamente analisada no julgamento do RE n. 917.950
AgR/SP, pela Segunda Turma do E. Supremo Tribunal Federal, que não se
trata de decisão isolada, mas de verdadeiro precedente que sedimentou o
posicionamento do Pretório Excelso em relação ao caso do Estado de São
Paulo.

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Conforme consignado no voto vencedor do Eminente
Ministro Gilmar Mendes, (...) nesse julgado [do RE n. 439.796/PR], não ficou
claro se a legislação superveniente à Emenda Constitucional 33/01, porém
anterior à Lei Complementar Federal 114/02, padeceria de algum vício de
inconstitucionalidade.
É certo que não poderiam ser objeto de cobrança válida
em relação a fatos geradores anteriores à edição da Lei Complementar
Federal 114/02 (...).
A questão que merece reflexão por esta Corte é que entes
federativos, no exercício de sua parcela de competência constitucional e após
a Emenda Constitucional 33/01, editaram diplomas normativos de acordo
com a alteração constitucional, mas antes da Lei Complementar Federal
114/02.
(...)
Não se pode punir com a pecha de inconstitucional o ato
do ente federativo diligente que, amparado por autorização constitucional e
no exercício de sua competência tributária, alterou seu arcabouço
normativo estadual para expressar o exato contido naquela norma.
É bem verdade que a efetividade desse poder tributante
dependeria de lei complementar federal, todavia não seria caso de
inconstitucionalidade formal ou material, mas, tão somente, de condição de
eficácia daquele exercício após a superveniência da legislação necessária.
(...)
A questão resolve-se no plano da eficácia.
Vale dizer, no período após a EC e anterior à Lei
Complementar Federal, não haveria inconstitucionalidade, mas tão só
ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei

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Complementar 114/02), de sorte que seriam insubsistentes créditos
tributários advindos de fatos geradores anteriores a tal marco.
Em outras palavras, apenas a partir da edição da Lei
Complementar 114/02, observado o princípio da anterioridade nonagesimal,
é que estados estão autorizados a realizar a cobrança de ICMS-importação,
nos termos da Emenda Constitucional 33/01. Preserva-se, portanto, a
validade das leis estaduais editadas após a referida emenda.
Já nos termos do voto-vista do Eminente Ministro Dias
Toffoli, o fundamento de validade das normas estaduais anteriormente
editadas que definiram ser contribuinte do ICMS-Importação as pessoas
físicas ou jurídicas, ainda que contribuintes não habituais do imposto,
decorria do próprio art. 155, § 2o, IX, a, da CF, com a redação dada pela EC
no 33/2001.
Assim, no Estado de São Paulo, é constitucional a Lei no
11.001/2001, por ter sido editada quando já vigente o dispositivo
constitucional que autoriza a incidência do ICMS na hipótese. Não se trata
de caso de “constitucionalidade superveniente” ou de “convalidação de lei
anterior”, pois a Lei estadual no 11.001/2001 nunca foi inconstitucional.
(...) Não se mostra razoável, no entanto, exigir que, após
a edição da lei complementar necessária à aplicação da norma estadual, os
entes da federação sejam obrigados, por mera formalidade, a editar uma
nova lei estadual de idêntico teor ao da anterior, no caso, a Lei no
11.001/2001, compatível com a EC no 33/2001 e com a própria Lei
Complementar no 114/2002.
(...)
A Lei Paulista no 11.001/2001 deve ser entendida, no
particular, como de eficácia contida, para se utilizar a expressão do

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Professor José Afonso da Silva, pois dependente de lei complementar de
normas gerais (art. 146, III, a, c/c o art. 155, XII, i, CF) para operar seus
efeitos. Antes de seu implemento, descabe a exigência.
Após o julgamento do RE n. 917.950 AgR/SP, ambas as
Turmas do E. Supremo Tribunal Federal vêm reiteradamente reconhecendo a
constitucionalidade e a validade da lei estadual paulista (vencido o Eminente
Ministro Marco Aurélio), depreendendo-se que não há qualquer contrariedade
ou desrespeito ao quanto decidido no RE n. 439.796/PR, em sede de
Repercussão Geral.
Conforme constou no RE n. 1.163.767 ED/SP, de
relatoria do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, da Segunda Turma, j.
em 23/08/2019, a leitura da ementa do RE 439.796/PR (Tema 171 da
Repercussão Geral), assim como do voto do Relator, Ministro Joaquim
Barbosa, poderia induzir à interpretação defendida no recurso ora em
julgamento, de que a Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo seria inválida,
por ser anterior à Lei Complementar 114/2002.
Entretanto, a jurisprudência atual de ambas as Turma
desta Corte interpreta o acórdão do RE 439..796/PR de forma diversa, ao
entender que as leis estaduais criadas após a Emenda Constitucional
33/2001, mas antes da Lei Complementar 114/2002, são plenamente
válidas, porém foram ineficazes até a entrada em vigor da mencionada Lei
Complementar (sic).
Já nos termos do RE n. 1.189.443 ED/SP, de relatoria da
Eminente Ministra Cármen Lúcia, da Segunda Turma, j. em 30/08/2019, o
Supremo Tribunal Federal assentou ser devido, após a vigência da Emenda
Constitucional n. 33/2001, o ICMS sobre operações de importação efetuadas
por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio

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ou prestação de serviços com base na Lei estadual n. 11.001/2001, cuja
eficácia teve início com a vigência da Lei Complementar n. 114/2002.
No mesmo sentido: RE n. 1.213.396 AgR/SP, Relatora
Eminente Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, j. 30/08/2019; RE n.
1.158.224 AgR/SP, Redator para o Acórdão Eminente Ministro Alexandre de
Moraes, Primeira Turma, j. 07/05/2019.
Deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO
ICMS IMPORTAÇÃO EC no 33/01, Lei Estadual no 11.001/01 e
Lei
Complementar
no
114/02

Ausência
de
qualquer
irregularidade na cobrança do tributo
Lei Estadual no
11.001/2001 que, conquanto tenha sido editada anteriormente à
Lei Complementar Federal no 114/02, é posterior à EC no 33/01
Recente julgado do STF que, corroborando arestos anteriores,
firmou o entendimento acerca da possibilidade de cobrança do
ICMS em hipóteses como a presente
Sentença reformada

Recurso provido. (Apelação n. 1000109-14.2017.8.26.0224,
Relator Desembargador Marcos Pimentel Tamassia, 1a Câmara de
Direito Público, j. 19/07/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA
Exigência do ICMS sobre
operações de importação praticadas por não contribuinte do
imposto, que tem amparo na regra do artigo 155, § 2o, IX, alínea a,
da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda
Constitucional no 33/2001 Lei Estadual no 11.001/01 que serve de
amparo à exigência do ICMS naquelas operações, ainda que
anterior à edição da LC no 144/2002 Entendimento firmado pelo
STF, no julgamento do AgReg no RE no 917.950/SP, que deve
prevalecer sobre aquele que se estabelecera, sob a sistemática dos
recursos repetitivos, no exame do RE no 439.796/PR Exação que,
no
caso,
mostra-se
devida

Recurso
improvido.
(Apelação/Remessa Necessária n. 1026378-56.2018.8.26.0224,
Relator Desembargador Luiz Sergio Fernandes de Souza, 7a
Câmara de Direito Público, j. 19/08/2019)
Registre-se que no âmbito desta C. 5a Câmara de Direito
Público, o entendimento ora esposado já era adotado pela I. Desembargadora
Maria Laura Tavares, conforme se pode verificar da declaração de voto

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vencido
nos
autos
da
Apelação/Remessa
Necessária
n.
1049880-34.2016.8.26.0114, Relator Desembargador Nogueira Diefenthäler,
j. 05/08/2019:
Tem-se, portanto, que o E. Supremo Tribunal Federal
reconheceu que é possível a incidência do ICMS na operação de
importação de bem destinado a pessoa que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a
vigência da EC 33/2001. Ocorre, entretanto, que a Lei Estadual n°
11.580/96 do Paraná, objeto de análise naqueles autos, era
anterior à EC 33/2001 e o E. STF decidiu não ser possível a sua
convalidação, na medida em que inexistente o fenômeno da
“constitucionalização
superveniente”
no
sistema
jurídico
brasileiro.
No Estado de São Paulo, a Lei n° 11.001/01, que fundamenta
a exigência tributária em discussão, foi editada em 21.12.2001,
após a promulgação da Emenda Constitucional n° 33/01, que
ocorreu em 11.12.2001. Assim, a lei estadual em questão é
constitucional, por ter sido editada quando já vigente o dispositivo
da Constituição que autoriza expressamente a incidência do ICMS
na hipótese. Não se trata de caso de “constitucionalização
superveniente” ou de “convalidação de lei anterior”, pois a Lei
Estadual n° 11.001/01 nunca foi inconstitucional, já tendo sido
editada sob a égide da nova ordem.
A edição posterior da Lei Complementar n° 114/02 não
altera essa conclusão uma vez que, na ausência de lei federal sobre
normas gerais, os Estados podem exercer a competência legislativa
plena. A superveniência de lei federal sobre normas gerais apenas
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, como
determina o artigo 24 da Constituição Federal:
(...)
Afinal, não pode o Estado, possuindo competência
constitucional para tributar, ser obrigado a aguardar a edição de
lei complementar nacional para então instituir e cobrar o tributo
estadual. Veja-se que até hoje o Congresso Nacional não editou lei
complementar sobre o Imposto sobre a Propriedade de Veículos
Automotores, e a ausência de referida lei não é empecilho para a
cobrança, como já reconheceu próprio E. Supremo Tribunal
Federal. No caso do IPVA, o STF adotou o entendimento de que,
ante a omissão do legislador federal em estabelecer as normas
gerais pertinentes aos impostos de competência dos Estados-
membros, estes podem fazer uso de sua competência legislativa
plena com fulcro no art. 24, § 3o, da Constituição:
(...)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ICMS-Importação,

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objeto dos presentes autos. A Lei n° 11.001/01 do Estado de São
Paulo, que fundamenta a exigência tributária em discussão, foi
editada após a promulgação da Emenda Constitucional n° 33/01,
de forma que é constitucional e configura apenas o exercício, pelo
Estado, de seu poder constitucional de tributar. A posterior edição
da Lei Complementar n° 114/02 apenas suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrária.
Assim, o presente caso difere do decidido no RE n°
439.796/PR, uma vez que, naquele caso, a lei estadual era anterior
à edição da Emenda Constitucional n° 33/2001. Dessa forma, o
decidido no RE n° 439.796/PR não se aplica ao caso dos autos.
A diferença entre o julgado paradigma e a legislação do
Estado de São Paulo foi reconhecido pelo próprio C. Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE 917950 que, pela 2a
Turma, reconheceu válida a lei paulista que prevê a incidência de
ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso
próprio, que reconheceu a inexistência de nulidade da norma
paulista, uma vez que editada após a EC 33/2001, que autorizou a
tributação. O voto-vista do E. Ministro Dias Toffoli menciona que:
“A lei paulista 11.001/2001 deve ser entendida no particular como
de eficácia contida, pois dependente de lei complementar de
normas gerais”.
Ante todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Mantida a sucumbência da apelante na fase recursal, de
rigor a majoração da verba honorária do patrono da parte contrária em 2%,
em razão do trabalho adicional, nos termos do art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão

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permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no
art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora