Tribunal: TJSP
Processo: 1519689-87.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas já fixadas nos patamares mínimos, com aplicação do redutor máximo pela forma privilegiada do delito.
3. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
4.

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas já fixadas nos patamares mínimos, com aplicação do redutor máximo pela forma privilegiada do delito.
3. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
4. Regime aberto e substituição – Cabimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294952
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1519689-87.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WESLEY
HELIO DE CASTRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: converteram o
julgamento em diligência para aplicação do disposto no art. 28-A do Código de
Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o acordo de não
persecução penal, fixaram o regime aberto e substituiram a corporal por prestação de
serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, estendidas tais
medidas a Patrick de Souza. Expeçam-se, desde já, alvará de soltura clausulado em
favor do apelante e contramandado de prisão para o corréu. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1519689-87.2019.8.26.0228 -Voto no 40.721
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APELAÇÃO No 1519689-87.2019.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 40.721
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Penas
Básicas já fixadas nos patamares mínimos, com
aplicação do redutor máximo pela forma privilegiada do delito.
3. Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do art.
28-A do CPP Norma penal posterior mais benéfica Demais
questões do processo já decididas caso não concretizado ou
descumprido o acordo.
4. Regime aberto e substituição Cabimento.
Wesley Hélio de Castro foi condenado pela MMa. Juíza de
Direito da 24a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33,
“caput” e § 4o, da Lei 11.343/06.
Parcialmente inconformado, pede fixação do equipamento
aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 268-272), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que, abordado em ponto de tráfico com
Patrick de Souza e Rodrigo Sanches Silva, Wesley foi flagrado com bolsa
contendo 23 porções de maconha. Seus acompanhantes disseram que vigiavam
o local, para que o réu pudesse realizar a mercancia ilícita.
Interrogado, Wesley admitiu a traficância, confirmando
também que Patrick atuava como seu olheiro. O outro corréu estava no local
apenas para comprar droga.

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Rodrigo, absolvido por falta de provas, declarou que
aguardava tóxico de Wesley, apontado pelo codenunciado como o traficante do
lugar.
Patrick optou pela revelia.
Os policiais militares Júlio César Duarte Venâncio, Rafael
Antônio dos Santos e Erandi Rivelino Alves de Freitas relataram que, encontrado
com o entorpecente, Wesley traficava com o auxílio dos outros acusados,
incumbidos de vigiar a área.
As porções foram periciadas, apurando-se 42 g de maconha
(fls. 58/60 e 172/174).
Diante de tal quadro, confesso e firmemente incriminado
tanto pelas testemunhas quanto pelo corréu absolvido, a condenação de Wesley
era mesmo medida que se impunha. Tanto é que contra ela não se insurgiu.
As penas-base se mantiveram nos patamares mínimos,
aplicando-se o redutor máximo pela forma privilegiada do delito.
Ante a solução adotada, de rigor a conversão do julgamento
em diligência para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido
pela Lei 13.964/19.
Prevê o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo caso
de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente
a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”, mediante as condições arroladas nos incisos. E, conforme

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previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o acordo de não persecução
penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.
Note-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a
inovação também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Logo,
deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, o
recorrente confessou, trata-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça,
com imposição de reprimenda inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário
e suficiente o acordo para reprovação e prevenção da conduta, já que favoráveis
as circunstâncias judiciais e identificado o privilégio.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no
6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Vale ainda lembrar que, quando entraram em vigor, os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em
andamento. Nenhum motivo para agora se proceder de maneira diferente.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Possível a alteração do equipamento prisional, imposto com
fulcro tão-somente na espécie do crime, já ponderada pelo legislador na escolha
do piso e do teto da pena privativa de liberdade.
A esse respeito, dispõe a Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federa que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não

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constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Como se não bastasse, ao adotar o fechado, mesmo
mantendo as básicas nos mínimos legais, a sentença traduziu manifesta
incoerência. Conforme o art. 59 do Código Penal, são os parâmetros ali
enumerados que devem ser considerados pelo Juiz na seleção da qualidade e
quantidade da pena a ser imposta, bem como do regime para seu cumprimento.
Ilógico que os mesmos fatores justifiquem, de um lado, a fixação da menor pena
e, de outro, a opção pelo equipamento mais rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Logo, cabível o regime aberto, conforme autoriza o art. 33, §
2o, “c”, do CP. Além de compatível com a corporal, suficiente a medida para
reprovação e prevenção da conduta. Mormente se considerado que, além de
primário e sem antecedentes, Wesley confessou.
Mas não é só.
Reconhecido o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, o apelante faz jus à substituição da reprimenda por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso, nos
termos do art. 44 do CP.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no
art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Idênticas as situações de fato e de direito, estendem-se a

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Patrick, não recorrente, a alteração do equipamento prisional e a substituição da
corporal.
Frente ao exposto, converte-se o julgamento em diligência
para aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se
concretizando ou sendo descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se
o regime aberto e substitui-se a corporal por prestação de serviços à comunidade
e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, estendidas tais medidas a Patrick de
Souza. Expeçam-se, desde já, alvará de soltura clausulado em favor do apelante
e contramandado de prisão para o corréu.
VICO MAÑAS
Relator