Tribunal: TJSP
Processo: 1502258-89.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Fixação da pena-base no mínimo legal. Não cabimento. Aplicação do redutor especial de penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1502258-89.2019.8.26.0535 VOTO N° 23.557- MC
Registro: 2020.0000970528
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502258-89.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes
WILLIANS PEREIRA DA SILVA e MARCELO AUGUSTO BERNARDES DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1502258-89.2019.8.26.0535 VOTO N° 23.557- MC
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1502258-89.2019.8.26.0535
Apelantes: WILLIANS PEREIRA DA SILVA E MARCELO AUGUSTO
BERNARDES DA SILVA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : MARIA DE FÁTIMA GUIMARÃES PIMENTEL DE LIMA
Origem: 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARULHOS
Voto no 23.557
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Fixação da
pena-base no mínimo legal. Não cabimento. Aplicação do
redutor especial de penas. Não cabimento. Fixação de
regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição
das penas privativas de liberdade por penas restritivas de
direitos. Impossibilidade. Não provimento aos recursos.
Adotado o relatório já existente
(fls.503/505), acrescenta-se que se trata agora
de apelações dos Réus da sentença de fls.503/505
na qual foram condenados, cada um, às penas de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e 485
(quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa,
calculados no mínimo legal, pela acusação do
crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33,
“caput”, na forma de seu § 4o, c/c artigo 40,
inciso
III,
ambos
da
Lei
n°
11.343/06),
pretendendo a fixação da pena-base no mínimo

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legal, a aplicação do redutor especial em
patamar máximo, o afastamento da majorante, a
fixação de regime inicial mais brando pela
detração, a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, a
gratuidade de justiça, e a possibilidade de
aguardarem
o
julgamento
dos
recursos
em
liberdade (fls.523/527).
Os recursos foram regularmente
processados, com resposta do Ministério Público
por seus não provimentos (fls.530/535).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento dos recursos
(fls.560/577).
É o relatório.
Inconsistentes os recursos.
Não
há
questionamentos
em
relação às autorias e à materialidade porque os
Réus condenados não recorreram da Sentença nesse
sentido; portanto, limita-se
em respeito ao
princípio do tantum devolutum quantum appellatum
a análise recursal aos demais temas trazidos
pela
Defesa,
como
já
assentou
o
Superior
Tribunal de Justiça (HC n° 226.193-DF, Rel. Min.
Vasco Della Giustina - Desembargador Convocado
do TJ/RS, 6a T., j. em 10.04.2012):

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“3. Efeito devolutivo dos recursos.
Extensão da matéria impugnada. Limitação da
atuação do órgão judicante ad quem aos contornos
traçados na insurgência recursal. Medida que
mantém hígidos princípios basilares da Justiça: da
inércia jurisdicional, da igualdade processual e da
inafastabilidade da jurisdição.
4. O princípio tantum devolutum

quantum appellatum tem regência sobre o âmbito
recursal penal, a fim de coibir manifestações extra ,
citra ou ultra petita ”.
A pretensão de aguardarem o
julgamento
dos
recursos
em
liberdade
está
prejudicada, seja porque a Sentença corretamente
determinou a manutenção da prisão, seja porque a
pretensão não foi obtida a tempo, por meio
correto e eficaz (habeas corpus).
De outra parte, constrangimento
ilegal haveria à sociedade se aos Réus presos
em flagrante e condenados por crime de tráfico
(equiparado a hediondo), estando presos durante
toda a instrução processual fossem concedidas
as liberdades e pudessem recorrer soltos!
A quantidade, a variedade e a
nocividade
extrema
de
duas
das
drogas
apreendidas (216,3g de maconha, 4,2g de cocaína,
e 216g de “crack” que é a cocaína na forma de
cristal, atinge o cérebro muito rapidamente,
dando uma alucinação intensa, mas de curtíssima
duração, cerca de quinze minutos, o que causa
imediata dependência do usuário, demonstrando

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assim seu poder nefasto contra um ser humano e
sua família) justificam, não só a exacerbação de
1/6 (um sexto) em suas penas-bases, como também
a não aplicação do redutor especial (o qual fica
mantido a ambos pela inércia do Ministério
Público), pois indicam autorização e ascendência
de um traficante-chefe para estarem no local do
fato, e, por consequência, estabilidade no ramo
ilícito (já que nenhum “estagiário” possuiria
este montante e diversidade de drogas em local
conhecido pelo comércio espúrio). E mais, a
benesse é incompatível com o reconhecimento da
forma majorada (artigo 40, inciso III, da Lei
Especial), observado que era o comércio ilícito
praticado próximo a estabelecimento de ensino
(como informado pelas testemunhas policiais),
pouco importando se estava ou não fechado, ou se
os
entorpecentes
não
eram
destinados
aos
usuários destes locais, pois a intenção do
legislador foi afastar o traficante das grandes
concentrações de pessoas e jovens.
Não é caso de aplicação da regra
do § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal a qual, além de soar inconstitucional (sem
que esse tema seja o efetivo fundamento aqui
tomado
para
sua
não
incidência),
é
de
aplicabilidade duvidosa e inviável, porque: 1.
essa regra só tem incidência quando a fixação do

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regime inicial tiver por fundamento única e
exclusivamente a quantidade de pena (artigo 33,
§ 2°, do Código Penal), não sendo de aplicação
para quando o regime inicial tiver sido também
valorado pelas circunstâncias do § 3° do artigo
33 do Código Penal; 2. o Juízo de Conhecimento
não tem as informações necessárias a respeito da
real situação carcerária dos Réus, não podendo
analisar, assim, questões afetas ao cumprimento
e execução de penas, pena de se ferir o
princípio do Juiz Natural; 3. a lei a ser
observada para a concessão da progressão de
regimes é a Lei das Execuções Penais, que é
especial
e
traz
os
requisitos
necessários
(artigo 112) a serem analisados pelo juiz
natural da causa, que é justamente o das
Execuções Penais; 4. assim como a progressão de
regime é norma de direito material, a fixação do
regime inicial de cumprimento da pena também o
é, já que a primeira decorre da segunda, além de
tratarem, ambos, do mesmo instituto, qual seja,
a pena; 5. o texto representa uma ofensa ao
princípio da isonomia, devendo prevalecer a
sistemática ditada pela Súmula no 716 do Supremo
Tribunal Federal: “Admite-se a progressão de
regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata
de
regime
menos
severo
nela
determinada, antes do trânsito em julgado da

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sentença
condenatória”,
que
deixa
clara
a
competência do Juízo da Execução Criminal no que
se
refere
aos
incidentes
e
modificações
relativas
ao
cumprimento
da
pena
imposta,
competindo,
por
sua
vez,
ao
Juízo
de
Conhecimento determinar a formação dos autos de
execução provisória; 6. essa Súmula tem por
escopo permitir a progressão de regime em
relação à pena ainda não definitiva, enquanto
que a redação do § 2o do artigo 387 do Código de
Processo Penal define, na verdade, nova forma de
indicação do regime inicial de cumprimento de
pena, impondo novo requisito aos já constantes
na norma penal (artigo 33 do Código Penal); 7.
além disso, há evidente violação do princípio da
isonomia, ao passo que se criam situações em que
pessoas condenadas pelo mesmo crime e às mesmas
penas tenham tratamento diferente um condenado
que tenha sido preso provisoriamente poderá,
desse modo, ser progredido de regime sem análise
de seu mérito para a benesse, enquanto aquele
que não tenha cumprido prisão provisória somente
obterá progressão após análise e preenchimento
dos requisitos previstos na Lei de Execução
Penal; 8. neste sentido já decidiu esta Câmara
(Ap. n° 0036839-46.2014.8.26.0224, rel. Des.
Machado de Andrade, j. em 09.02.2017): “Também não
há que se falar em aplicação do art. 387, § 2o, do Código de Processo

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Penal, para fixar regime mais brando para início de cumprimento da
reprimenda, visto que a detração prevista na nova Lei não implica em
alavanca automática a progressão de regime prisional, eis que, para que o
sentenciado obtenha tal benefício é necessário não só o cumprimento do
requisito temporal, mas também ao requisito subjetivo”.
A quantidade da pena privativa
de liberdade fixada para cada um dos Réus não
permite sua substituição por penas restritivas
de direitos (artigo 44, inciso I, do Código
Penal).
Por derradeiro, não há que se
falar em isenção das custas (aliás consectário
da condenação por força dos artigos 804 e 805 do
Código de Processo Penal), pois pode haver
mudança na situação econômica do Réu no período
de cinco anos, quando desta obrigação estará
isento, conforme o artigo 98, § 3°, do Código de
Processo Civil, aqui aplicado por força do
artigo 3° do Código de Processo Penal, sabido
que eventual impossibilidade de seu cumprimento
por motivo de insolvência deverá ser analisada
pelo Juízo da Execução Criminal, como já afirmou
o Superior Tribunal de Justiça (AgInt no Recurso
Especial
n°
1.569.916-PE,
rel.
Min.
Nefi
Cordeiro, 6a T., j. em 22.03.2018):
“1. De acordo com a jurisprudência

desta Corte, o momento de se aferir a situação do
condenado para eventual suspensão da exigibilidade

do pagamento
das custas processuais
é a fase de

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execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do
Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário
da
justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas
custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)”.
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento aos recursos.
ZORZI ROCHA
RELATOR