Tribunal: TJSP
Processo: 3002384-21.2013.8.26.0650
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS e multa, exercícios de 2006 e 2007 – Município de Valinhos – Responsabilidade tributária – Base de cálculo – Arbitramento – Possibilidade – Embargante que deixou de apresentar documentos requeridos pelo fisco – Descumprimento de obrigação tributária acessória que autoriza apuração da base de cálculo com amparo em dados que não se identificam

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS e multa, exercícios de 2006 e 2007 – Município de Valinhos – Responsabilidade tributária – Base de cálculo – Arbitramento – Possibilidade – Embargante que deixou de apresentar documentos requeridos pelo fisco – Descumprimento de obrigação tributária acessória que autoriza apuração da base de cálculo com amparo em dados que não se identificam totalmente com o preço real dos serviços contratados – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000697240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3002384-21.2013.8.26.0650, da Comarca de Valinhos, em que é apelante
CONDOMÍNIO VILLAGE SANS SOUCI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
VALINHOS.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
2
VOTO No: 36794
APEL.No: 3002384-21.2013.8.26.0650
COMARCA: VALINHOS
APTE. : CONDOMÍNIMO VILLAGE SANS SOUCI
APDO. : MUNICÍPIO DE VALINHOS
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS e
multa, exercícios de 2006 e 2007 Município de Valinhos
Responsabilidade tributária Base de cálculo Arbitramento
Possibilidade
Embargante que deixou de apresentar
documentos requeridos pelo fisco
Descumprimento de
obrigação tributária acessória que autoriza apuração da base de
cálculo com amparo em dados que não se identificam
totalmente com o preço real dos serviços contratados

Sentença mantida RECURSO IMPROVIDO.
1. Cuida-se de apelação interposta por CONDOMÍNIO
VILLAGE SANS SOUCI (fls. 1.340/1.352) contra r. sentença (fls. 1.329/1.332)
proferida em embargos à execução fiscal de ISS ajuizados contra o
MUNICÍPIO DE VALINHOS, cujo valor atribuído à causa foi de R$ 37.148,36
(junho/2013).
2. Na inicial (fls. 02/21), alegou a embargante que a
execução fiscal não deve prosseguir, sob o argumento de que não ocorreu fato
imponível de ISS e que o arbitramento não possui respaldo legal. Salientou
que o arbitramento se deu com base no faturamento mensal de dois outros
condomínios localizados no Município, sem qualquer consideração às suas
peculiaridades, o que implicaria também a inexigibilidade das multas. Aduziu
também que possui extensa lista de empregados e que a terceirização de seus
serviços é excepcional, o que impossibilita a comparação de suas atividades
com outros condomínios similares. Por tais motivos, requereu a procedência
do pedido para o fim de declarar a nulidade do auto de infração no 016/2009.
3. A r. sentença proferida julgou o pedido improcedente,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
3
sob o fundamento de que o CTN permite o arbitramento da base de cálculo
para apuração de seu valor real com amparo em método comparativo, pois o
contribuinte deixou de apresentar a documentação exigida pelo fisco. Por fim,
pela sucumbência, condenou o autor ao pagamento de custas e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado do débito.
4. Em seu apelo, a embargante reafirma os argumentos
trazidos na inicial, ressaltando que o procedimento adotado pelo fisco não
pode subsistir, pois o arbitramento foi realizado com base em comparação do
faturamento de dois condomínios, que não possuem a mesma realidade fática.
Salienta a inexistência de fato gerador de ISS, pois a prestação dos serviços
foi realizada por funcionários registrados, sendo inexpressiva a contratação de
serviços por terceiros. Alega também que, em momento algum, o fisco
requereu os documentos necessários para apuração da base de cálculo do
ISS, razão pela qual a autuação em análise é indevida. Aduz também que não
é obrigado por lei a manter escrituração contábil, não havendo que se falar,
dessa forma, em descumprimento de obrigação acessória. Por tais motivos,
requer a procedência do recurso para que o pedido seja julgado procedente.
5. Recurso tempestivo, com preparo (fls. 1.354/ss.) e
respondido (fls. 1.360/ss.).
É o relatório.
6. O recurso não merece ser provido.
À vista dos elementos dos autos, verifica-se que a
embargante foi autuada pelo fisco por supostamente ter deixado de realizar a
retenção de ISS incidente sobre os serviços por ela tomados no período de
2006 a 2007 (fl. 41).
Cumpre ressaltar, inicialmente, que os elementos dos
autos demonstram que a embargante, embora se autodenomine como
condomínio edilício, possui a natureza de loteamento fechado, com subdivisão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
4
de toda a gleba para fins de edificação de residências, nos termos do art. 2o, §
1o, da Lei 6.766/79. A própria convenção da embargante estabelece na
cláusula 1.2 se tratar de constituição de loteamento devidamente registrado no
Cartório de Registro de Imóveis do Município de Valinhos (fl. 30).
Em tais situações, admite-se a legitimidade ativa da
embargante em regime de representação processual dos adquirentes dos lotes
ou de todo o loteamento, em suas relações recíprocas e com terceiros,
conforme previsto na cláusula 1.3 da sobredita convenção.
Feitas tais considerações, verifica-se que, no caso, o
expediente adotado pelo fisco possui respaldo legal, sobretudo porque a
impossibilidade de apuração da base de cálculo tributária se deu por culpa
exclusiva da embargante, que deixou de apresentar à fiscalização a
documentação requerida.
Com efeito, consta que a auditoria fiscal do Município de
Valinhos, em regular fiscalização, notificou a embargante para apresentação
de seu Livro Caixa, em virtude da constatação de que as notas fiscais de
serviços
por
ela
fornecidas
apresentavam
movimentação
financeira
incompatível com o porte do condomínio. Na ocasião, verificou o ente
tributante que as despesas da embargante derivadas de mão-de-obra por ela
contratadas teria um valor inexpressivo, quando comparado com as atividades
de outros condomínios similares (fl. 43).
Ocorre que a providência requerida pela autoridade
tributária foi descumprida pela embargante, o que ensejou o arbitramento da
base de cálculo do ISS levando em conta dados que não se identificam
totalmente com o preço real do serviço, nos termos do que estabelece o art.
148 do CTN:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou
tome em consideração, o valor ou o preço de bens,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
5
direitos,
serviços
ou
atos
jurídicos,
a
autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele
valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito
passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada,
em
caso
de
contestação,
avaliação
contraditória,
administrativa ou judicial.
Assim, não há qualquer ilegalidade no procedimento
adotado pelo ente tributante, que assim o fez exclusivamente por conta da
desídia da embargante em apresentar a documentação requerida pela
Administração Tributária.
Ademais, eventual insurgência quanto ao valor da base
de cálculo tributária demandaria a comprovação de que os serviços
contratados não correspondem aos valores apurados pelo fisco, o que,
entretanto, não se verificou na presente hipótese. Pelo contrário, restringiu-se
a embargante em alegar que estaria desobrigada de apresentar o Livro Caixa
à autoridade fiscal, por se tratar de ente despersonalizado e por inexistir
disposição legal nesse sentido.
Tais alegações, contudo, não podem prevalecer, pois a Lei
Municipal no 3.915/2005 prevê em seu art. 145, III, a responsabilidade da
embargante pela retenção na fonte e respectivo recolhimento de ISS na
qualidade de tomadora ou intermediária, independentemente se os
prestadores forem estabelecidos ou não no Município de Valinhos. Por sua
vez, o art. 100 da sobredita lei a obriga a prestar ao fisco todas as informações
de que disponha relativas às suas atividades:
Art. 100. Mediante notificação escrita, são obrigados a prestar à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
6
autoridade administrativa todas as informações de que
disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de
terceiros:
I. os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II. os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais
instituições financeiras;
III. as empresas de administração de bens;
IV. os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V. os inventariantes;
VI. os síndicos, comissários e liquidatários;
VII. quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe,
em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou
profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange
a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o
informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em
razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou
profissão.

Assim,
não
poderia
a
embargante
se
furtar
ao
cumprimento de obrigações acessórias previstas expressamente em lei. Além
do mais, cumpre ressaltar que a sua própria convenção prevê a
obrigatoriedade de manter o Livro Caixa e outros documentos que a prática
aconselhar, conforme se verifica a fls. 32/33. Não há, portanto, qualquer
fundamento jurídico para a não apresentação do Livro Caixa ao fisco.
Frise-se, além disso, a inexistência de qualquer elemento
que desconstitua a presunção de veracidade e legitimidade que militam em
favor dos atos administrativos do lançamento tributário. Com efeito, a mera
apresentação da Relação Anual de Informações Sociais RAIS e da folha de
pagamento de funcionários, desacompanhada da escrituração contábil e fiscal,
não atesta que a embargante não terceirizava seus serviços ou que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 3002384-21.2013.8.26.0650 -Voto no 36794 - NLL
7
terceirizava em quantidade inferior em relação a loteamentos similares.
Ademais, não se mostra crível, ao menos com base nos
elementos dos autos, que a equipe de funcionários apresentada nos autos
composta por jardineiros, agentes de seguranças e motoristas
seria
suficiente para atender a demanda da embargante, que, por óbvio, não se
restringe a meros serviços de jardinagem, segurança e transporte.
Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
Majoro os honorários advocatícios em 1%, nos termos do
art. 85, § 11 do CPC, tendo em conta as particularidades da presente causa,
bem como o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de eventual
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator