Tribunal: TJSP
Processo: 1118716-72.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Usucapião Especial (Constitucional)
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANA. Sentença de improcedência. Apelo dos autores. Usucapião. Prescrição aquisitiva. Modo originário de aquisição da propriedade. Requisitos legais. Coisa hábil (res habilis) ou suscetível de usucapião, posse (possessio) e decurso do tempo (tempus). Não preenchimento. Mera detenção decorrente de relação de parentesco. Bem que pertencia ao tio do coautor. Ciência de que

Ementa:
USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANA. Sentença de improcedência. Apelo dos autores. Usucapião. Prescrição aquisitiva. Modo originário de aquisição da propriedade. Requisitos legais. Coisa hábil (res habilis) ou suscetível de usucapião, posse (possessio) e decurso do tempo (tempus). Não preenchimento. Mera detenção decorrente de relação de parentesco. Bem que pertencia ao tio do coautor. Ciência de que o bem não pertencia aos autores. Comodato verbal. Autores que não detinham a posse com intenção de dono, haja vista estarem ali mediante simples tolerância dos detentores dos direitos sobre o imóvel. Mera tolerância ou permissão não gera posse, o que inviabiliza, consequentemente, a usucapião. Ausência de comprovação de transmissão dos direitos sobre o imóvel aos autores. Modificação do caráter da posse após a morte do possuidor. Requisito temporal não preenchido. Ação improcedente. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1118716-72.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ANSELMO SCHIRATO SOARES (JUSTIÇA GRATUITA) e LENILDA DA
SILVA SCHIRATO, são apelados JOSÉ ALEXANDRE SCHIRATO (ESPÓLIO),
CLÁUDIA SCHIRATO DE AZEVEDO (INVENTARIANTE), ONOFRE DI
LORENZO (POR CURADOR), FORTUNATO VITO ÂNGELO, LUCRECIA
MODUGNO FORTUNATO, MARIO RAMOS DE FREITAS, JULIA ALVES DE
LIMA, PORFIRIO DE OLIVEIRA, ISMÉRIA ALVES DE OLIVEIRA, VITOR
ALEXANDRINO SILVA e ANTÔNIO PELEGRINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE LOURDES
LOPEZ GIL.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 21227
APEL. No: 1118716-72.2014.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : ANSELMO SCHIRATO SOARES (JUSTIÇA GRATUITA) e LENILDA
DA SILVA SCHIRATO
APDO. : JOSÉ ALEXANDRE SCHIRATO (ESPÓLIO), CLÁUDIA SCHIRATO
DE AZEVEDO (INVENTARIANTE), ONOFRE DI LORENZO (POR
CURADOR), FORTUNATO VITO ÂNGELO, LUCRECIA
MODUGNO FORTUNATO, MARIO RAMOS DE FREITAS, JULIA
ALVES DE LIMA, PORFIRIO DE OLIVEIRA, ISMÉRIA ALVES DE
OLIVEIRA,
VITOR
ALEXANDRINO
SILVA
e
ANTÔNIO
PELEGRINO
USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANA. Sentença de
improcedência. Apelo dos autores. Usucapião. Prescrição
aquisitiva. Modo originário de aquisição da propriedade.
Requisitos legais. Coisa hábil (res habilis) ou suscetível de
usucapião, posse (possessio) e decurso do tempo (tempus).
Não preenchimento. Mera detenção decorrente de relação de
parentesco. Bem que pertencia ao tio do coautor. Ciência de
que o bem não pertencia aos autores. Comodato verbal.
Autores que não detinham a posse com intenção de dono,
haja vista estarem ali mediante simples tolerância dos
detentores dos direitos sobre o imóvel. Mera tolerância ou
permissão
não
gera
posse,
o
que
inviabiliza,
consequentemente, a usucapião. Ausência de comprovação
de transmissão dos direitos sobre o imóvel aos autores.
Modificação do caráter da posse após a morte do possuidor.
Requisito temporal não preenchido. Ação improcedente.
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de “AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL
URBANO” (sic) ajuizada por ANSELMO SCHIRATO SOARES e

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LENILDA DA SILVA SCHIRATO em face de ONOFRE DI
LORENZO (POR CURADOR), FORTUNATO VITO ÂNGELO,
LUCRECIA MODUGNO FORTUNATO, MARIO RAMOS DE
FREITAS, JULIA ALVES DE LIMA, PORFIRIO DE OLIVEIRA,
ISMÉRIA ALVES DE OLIVEIRA, VITOR ALEXANDRINO SILVA
e ANTÔNIO PELEGRINO.
Às fls. 358/362, JOSÉ ALEXANDRE SCHIRATO
(ESPÓLIO)
e
CLÁUDIA
SCHIRATO
DE
AZEVEDO
(INVENTARIANTE) requereram a sua habilitação como terceiros
interessados, dizendo-se detentores dos direitos sobre o imóvel
em comento.
A r. sentença (fls. 909/911), disponibilizada no
DJe de 20/01/2020 (fls. 912), julgou a ação nos seguintes termos:
“Ante
o
exposto,
JULGO
IMPROCEDENTE o pedido, com resolução do
mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Em
razão
da
sucumbência
experimentada,
condeno
a
parte
autora
no
pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios da parte adversa, os quais
fixo em 10% sobre o valor da causa, ressalvada a
gratuidade deferida.”
Inconformados,
apelam
os
autores
(fls.
913/926).
Afirmam que exercem a posse animus domini
sobre o imóvel desde setembro de 2001, quando eles o
adquiriram por meio de compra e venda verbal celebrada com

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Elisa Schirato Soares, que, por sua vez, o havia adquirido por
meio de doação verbal de José Alexandre Schirato.
Dizem
que
os
vizinhos
reconheceram
os
apelantes como legítimos proprietários do imóvel em comento.
Alegam que “não existe e nunca existiu nenhum
contrato de comodato entre o apelante e o espólio de José Alexandre
Schirato ou entre o apelante e qualquer outra pessoa, sendo que em
nenhum momento ficou comprovada a existência desse suposto
contrato de comodato” e que “a posse ad usucapionem do imóvel antes
de set/2001 era da Sra Elisa Schirato Soares, que posteriormente
vendeu o imóvel ao apelante” (fls. 923).
Sustentam que o ônus de comprovar de fato
modificativo, impeditivo ou extintivo da pretensão autoral
incumbia
aos
terceiros
interessados,
que
dele
não
se
desincumbiram, e que a notificação por eles promovida em
20/04/2016 não teve o condão de desconstituir a usucapião em
favor dos apelantes.
Argumentam que “exigir provas da doação ou da
compra e venda (e respectivo pagamento) do imóvel é exigir justo
título e boa-fé para a ocorrência da usucapião constitucional urbana,
porém, esse requisito não é previsto na Constituição Federal e nem no
Código Civil” (fls. 924).
Requerem a reforma da r. sentença a fim de que
a ação seja julgada procedente.
Tempestivo,
o
recurso
foi
regularmente
processado,
isento
de
preparo
por
serem
os
apelantes
beneficiários da justiça gratuita.
Contrarrazões pelos terceiros interessados (fls.

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929/935).
É o relatório.
Os
autores
ajuizaram
a
presente
ação
postulando o reconhecimento do seu domínio sobre o imóvel da
Rua Dora da Penha dos Santos, no 143 (antigo no 230), Parque
Belém, em São Paulo/SP, em razão de usucapião constitucional
urbana.
Acerca
da
questão
ora
debatida,
CARLOS
ROBERTO GONÇALVES ensina que a usucapião, também conhecida
como prescrição aquisitiva, é “modo originário de aquisição da
propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício
continuado (entre eles, as servidões e o usufruto) pela posse
prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela
lei”1.
Seus pressupostos são a coisa hábil (res habilis)
ou suscetível de usucapião, posse (possessio), decurso do tempo
(tempus), justo título (titulus) e boa-fé (fides). O doutrinador
assevera que os três primeiros requisitos são indispensáveis e
exigidos em todas as espécies de usucapião; o justo título e a boa-
fé, por sua vez, somente são reclamados na usucapião ordinária.
A posse ad usucapionem é aquela que contém os
requisitos exigidos pelos arts. 1.238 a 1.242 do Código Civil,
sendo o primeiro deles o animus domini. Quanto a este requisito,
segundo JOSÉ CARLOS DE MORALES SALLES:
“Verifica-se, pois que no tocante ao 'animus domini',
há
necessariamente
uma
atitude
psicológica
de
1 Direito Civil Brasileiro, 7a ed, v. 5, Ed. Saraiva, 2009, p. 256/279 .

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proprietário por parte do possuidor: há um requisito
psíquico, de tal forma mesclado com a posse, que se
torna elemento essencial para a usucapião. Com isto,
fica
afastada
a
possibilidade
de
usucapião
pelos
flâmulos da posse, ou seja, por aqueles que, estando em
relação de dependência para com o dono da coisa,
conservam a posse em nome deste, não por poder
próprio, a título de possuidores, mas como simples
detentores, instrumentos da vontade do preponente.
Como exemplos, citam-se o caseiro e o administrador de
fazenda.
Devem
ser
excluídos,
também,
os
que,
temporariamente, exercem a posse direta sobre a coisa,
em decorrência de obrigação ou direito, tais como o
locatário, o comodatário, o usufrutuário e o credor
pignoratício. Nenhum deles possui com animus domini
porque, em virtude da “causa da posse”, se torna
impossível possuírem a coisa como proprietários.”
(Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6a ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pg. 76)
In casu, restou incontroverso que os apelantes
residem no imóvel em testilha desde meados de 2001 e que lá
possuem residência.
A controvérsia reside, portanto, somente no
caráter da posse dos apelantes sobre o imóvel: os apelantes
afirmam que adquiriram o imóvel em comento por meio de
contrato verbal celebrado com a genitora do apelante ANSELMO,
Elisa Schirato Soares, que por sua vez, o adquirira por doação
verbal feita por seu irmão, José Alexandre Schirato, exercendo
sobre ele a posse animus domini desde 2001; os terceiros
interessados, por sua vez, alegam que o imóvel sempre pertenceu
a José Alexandre Schirato e que o apelante ANSELMO e sua
genitora o ocuparam a título de simples comodato, ou seja, sem
animus domini.
Vejamos.
Os direitos sobre o imóvel em comento foram

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adquiridos por José Alexandre Schirato e Maria Aparecida
Schirato dos proprietários registrais (Onofre di Lorenzo e
Fortunato Vito Angelo) e foram posteriormente partilhados entre
eles, por ocasião do divórcio (fls. 742/743). Observe-se que,
embora os adquirentes nunca tenham adquirido a propriedade
registral do imóvel em comento, por não ter sido levado a
registro
o
título
aquisitivo
da
propriedade,
restou
suficientemente comprovado que eles detinham os direitos sobre
o imóvel em comento, por força de contrato, tanto que José
Alexandre consta como contribuinte do IPTU incidente sobre ele.
Aliás, ao afirmarem que José Alexandre doara o imóvel à
genitora do apelante ANSELMO e que esta, por sua vez, o
vendeu a eles, os próprios apelantes reconheceram o direito de
José Alexandre sobre o imóvel em comento.
No mais, a prova documental carreada aos
autos permite concluir que José Alexandre deixou o imóvel em
comento em meados da década de 1990, após ter sofrido um AVC
(fls. 886), e passou a residir na casa que pertencia à sua genitora,
na Rua Natalina Roque Stefani, no 15, São Paulo/SP (fls. 872),
onde permaneceu até o seu falecimento, em 2011 (fls. 382). Não
há qualquer indício de que o de cujus tenha deixado o imóvel em
comento logo após o seu divórcio, em 1978, ou de que a genitora
do apelante (Elisa) tenha passado a residir lá nessa data, como
afirmam os apelantes. Ao contrário, ao que consta dos autos, a
genitora do apelante, Elisa, residia na companhia de seu irmão
José Alexandre na Rua Natalina Roque Stefani (fls. 882), e, em
razão dos problemas de saúde dele, passou a administrar o
recebimento dos aluguéis do imóvel em comento, o que foi
inclusive confirmado pela prova testemunhal. Tanto é assim que

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José Alexandre outorgou procurações à sua irmã Elisa para que
ela atuasse em seu nome perante o INSS entre os anos de 2002 e
2010 (fls. 880/885 e 887), o que permite inferir que ela também
era responsável pela administração de outros interesses de seu
irmão nesse período.
Os apelantes, por sua vez, realmente passaram
a residir no imóvel em comento no ano de 2001. Entretanto, a
posse dos apelantes sobre o imóvel não era exercida com caráter
animus domini, pois era vinculada à posse de José Alexandre, tio
do apelante ANSELMO, que detinha os direitos possessórios
sobre o imóvel (ainda que não a sua propriedade registral) e,
portanto, não poderia levar à aquisição da propriedade do
imóvel por usucapião.
Anote-se que, ao contrário do que alegam os
apelantes, condicionar o acolhimento do pedido de usucapião à
comprovação de que o de cujus doou/vendeu o imóvel em
comento (ou os direitos sobre ele) à sua irmã e genitora do
apelante
ANSELMO
(Elisa)
não
equivale
à
exigência
de
comprovação de justo título que realmente não é exigida nessa
modalidade de usucapião -, mas sim da necessidade de
comprovação do exercício da posse com animus domini, ônus que
lhes incumbia, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.
Também não se descuida que não há nenhum
instrumento escrito de contrato entabulado entre José Alexandre
Schirato e sua irmã Elisa ou os apelantes envolvendo os direitos
sobre o imóvel em comento (doação ou comodato), o que,
contudo, não é incomum nas relações familiares. A despeito
disso, as provas carreadas aos autos não evidenciam que o de
cujus possuísse o intuito de transmitir os direitos sobre o imóvel

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em comento à sua irmã Elisa, a fim de que esta pudesse
posteriormente transmiti-los ao apelante ANSELMO. A bem da
verdade, o de cujus sequer poderia ter transmitido os direitos
sobre o imóvel em testilha à sua irmã Elisa, pois eles eram
havidos em condomínio com sua ex-esposa, Maria Aparecida
Schirato.
As
demais
provas
coligidas
aos
autos
corroboram que a ocupação do imóvel em comento pelos
apelantes se deu a título de mera tolerância/comodato, em razão
da relação de parentesco existente entre eles e o de cujus, tio do
apelante ANSELMO. Contudo, não restou sequer minimamente
evidenciado o intuito de José Alexandre de transmitir os direitos
possessórios sobre o imóvel em comento à sua irmã Elisa
(genitora do apelante ANSELMO) ou mesmo aos apelantes.
As declarações firmadas pelos vizinhos do
imóvel usucapiendo (fls. 806/809) e os depoimentos colhidos em
audiência dessas mesmas pessoas não infirmam essa conclusão.
Com efeito, as declarações de fls. 806/809, além de terem sido
claramente elaboradas pelo patrono dos apelantes e apenas
assinadas pelos supostos declarantes, reconheceram a genitora
do apelante ANSELMO, Elisa, como proprietária do imóvel até o
ano de 2001 porque “era ela a responsável por alugar o imóvel
aos eventuais inquilinos” e, após essa data, reconhecem o
apelante ANSELMO como seu proprietário porque ele lá se casou
e constituiu família. Ocorre que esses fatos não bastam para
comprovar a posse animus domini, mormente porque Elisa
recebera procuração para administrar outros interesses em nome
de seu irmão José Alexandre e, ouvidas em audiência, as mesmas
pessoas
que
firmaram
tais
declarações
afirmaram
que

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acreditavam que os apelantes ocupavam o imóvel a título de
locação.
Forçoso concluir, diante de todas as provas
acostadas aos autos, que os apelantes não exerceram a posse do
imóvel com animus domini, pois eram sabedores de que ele não
lhes pertencia, ocupando-o mediante simples tolerância ou
permissão do real detentor dos direitos sobre ele (José Alexandre
Schirato), em razão do vínculo de parentesco existente entre eles,
não havendo qualquer comprovação de que o de cujus transmitiu
os direitos sobre o imóvel em comento ao apelante ANSELMO ou
à sua genitora Elisa. Ora, é cediço que a mera tolerância ou
permissão não gera posse, o que inviabiliza, consequentemente, a
usucapião.
No
direito
pátrio,
segundo
magistério
de
BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO, em sua obra Tratado de Usucapião,
o conhecimento do domínio alheio “faz com que a posse seja
exercida
sem
'animus
domini'.
Enfim,
não
têm
posse
'ad
usucapionem', por faltar o 'animus domini' aquelas pessoas jungidas
por um contrato e ainda quando tenham ciência do exercício da posse
para terceiro”.
Sobre o tema, ainda explica que "volvendo à lição
de Ihering, não basta o ânimo ou vontade de ter a coisa como dono pois
é indispensável que ele resulte da causa possessionis (do título pelo
qual se exerce a posse): se esta se iniciou de uma ocupação, violenta ou
pacífica, existirá ânimo; mas, se ela começou em razão de um contrato
(locação, comodato etc), que leva ao conhecimento de alguém como
dono, não existirá (...) integrada a posse, como anteriormente dito, em
seus dois elementos detenção e ânimo de possuir -, continuará até que
não deixem de coexistir esses dois elementos. De outro lado, cessará

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quando ausente um desses elementos" (Tratado de Usucapião, 5a
ed., São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1, pp. 704/705).
Devido à causa aquisitiva da posse, exclui-se a
possibilidade de posse animus domni, porquanto os apelantes
permanecerem na posse do bem mediante mera tolerância de José
Alexandre Schirato, que permitiu que eles lá residissem, a título
de comodato verbal. Dito isto, justifica-se a ausência de oposição
à posse com fundamento na própria relação de parentesco e
confiança havida entre as partes.
Com efeito, ainda que os apelantes ocupem o
imóvel há quase vinte anos, não é possível reconhecer a
prescrição aquisitiva, por inequívoca ausência de animus domini.
Vale acrescentar que o artigo 1.208 do Código
Civil, que reproduz na íntegra o conteúdo do artigo 497 do
Código Civil de 1916, é claro ao dispor que “não induzem posse os
atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua
aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a
violência ou a clandestinidade”.
Sobre este assunto, esta Colenda 7a Câmara de
Direito Privado também já se posicionou:
“Ementa - Usucapião - Requerente entrou no imóvel a
convite do avô de seus filhos - Permissão que
desqualifica a posse em detenção (art. 497 CC de 1916)
- Imóvel transferido ao pai dos filhos da Requerente por
ocasião da morte do avô - Permanência no bem
consentida - Tolerância que desqualifica posse (art. 497
CC de 1916) - Detenção não enseja usucapião - Recurso
improvido.”
(7a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n°
0043568-08.2005.8.26.0482, Rel. Des. LUIZ ANTONIO
COSTA, j. 08/02/2012) (g.n.)
“USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. Improcedência -
Confirmação - Mera detenção decorrente de relação de

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parentesco - Configuração - Recurso não provido”.
(7a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n°
994.09.288296-6 (677.224-4/0), Rel. Des. Sousa Lima,
j. 07/04/2010) (g.n.)
Outrossim, eventual inversão da qualidade da
posse exercida pelos apelantes, ainda que admitida, somente
poderia ter ocorrido após o falecimento de José Alexandre
Schirato, ocorrido em 21/10/2011 (fls. 382). Ora, como a herdeira
do de cujus se opôs à ocupação do imóvel pelos apelantes por
meio
de
notificação
extrajudicial
por
eles
recebida
em
22/04/2016 (fls. 384/385), ou seja, menos de 5 anos após o
falecimento de seu genitor, tem-se que os apelantes não
preencheram o requisito temporal da usucapião constitucional
urbana.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
O presente apelo foi interposto sob a égide do
atual
CPC,
que
determina
o
arbitramento
de
honorários
advocatícios em recurso (art. 85, § 1°, CPC). Assim, majoro os
honorários advocatícios devidos para o patrono dos réus de 10%
para 15% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC,
observada a gratuidade da justiça concedida aos autores.
MARY GRÜN
Relatora