Tribunal: TJSP
Processo: 2020816-71.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Telefonia
Órgão julgador: Luis Fernando Nishi
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER – TELEFONIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Execução de astreintes – Preliminar de ausência de caráter decisório suscitada pelo agravado – Descabimento – Decisão que rejeita pedido de redução das astreintes sob o fundamento de se tratar de matéria preclusa – Caráter decisório patente

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER – TELEFONIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Execução de astreintes – Preliminar de ausência de caráter decisório suscitada pelo agravado – Descabimento – Decisão que rejeita pedido de redução das astreintes sob o fundamento de se tratar de matéria preclusa – Caráter decisório patente – Recurso cabível.

impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer e excesso de execução – Matérias ventiladas em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, cuja decisão que o rejeitou restou irrecorrida – Preclusão consumada – Recurso não conhecido, nesta parte.

VALOR DAS ASTREINTES – DIMINUIÇÃO – POSSIBILIDADE – Perda da finalidade da multa que autoriza sua redução, sem desrespeito à preclusão – O objetivo das "astreintes" não é obrigar a parte a pagar o valor da multa, mas obrigá-la a cumprir a obrigação na forma específica – Aplicação que pode ser revista pelo julgador, quando afigurar-se inócua como meio de coerção voltado a garantir a efetividade da ordem, não podendo constituir fator de enriquecimento sem causa – Precedentes do C. STJ – Redução do montante executado a R$ 30.000,00 – Valor que se revela proporcional e razoável às circunstâncias do caso concreto – Decisão reformada – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000460942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2020816-71.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante TELEFÔNICA
BRASIL S/A, é agravado RAPHAEL NOSCHESE FERRARI GUIMARAES.
ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram de parte do recurso e, na parte
conhecida, deram-lhe provimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator que integra
este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos Desembargadores CAIO
MARCELO MENDES DE OLIVEIRA (Presidente) e RUY COPPOLA.
São Paulo, 22 de junho de 2020
LUIS FERNANDO NISHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Voto no 28831
Agravo de Instrumento no 2020816-71.2020.8.26.0000
Comarca: Santos 3a Vara Cível
Agravante: Telefônica Brasil S.A.
Agravado: Raphael Noschese Ferrari Guimarães
Juiz 1a Inst.: Dr. Gustavo Antônio Pieroni Louzada
32a Câmara de Direito Privado
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO
DE FAZER – TELEFONIA
FASE DE CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA Execução de astreintes Preliminar de ausência de
caráter decisório suscitada pelo agravado Descabimento Decisão que
rejeita pedido de redução das astreintes sob o fundamento de se tratar de
matéria preclusa Caráter decisório patente Recurso cabível.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE
FAZER E EXCESSO DE EXECUÇÃO Matérias ventiladas em sede
de impugnação ao cumprimento de sentença, cuja decisão que o rejeitou
restou irrecorrida Preclusão consumada Recurso não conhecido,
nesta parte.
VALOR DAS ASTREINTES DIMINUIÇÃO POSSIBILIDADE
Perda da finalidade da multa que autoriza sua redução, sem desrespeito à
preclusão O objetivo das “astreintes” não é obrigar a parte a pagar o
valor da multa, mas obrigá-la a cumprir a obrigação na forma específica
Aplicação que pode ser revista pelo julgador, quando afigurar-se
inócua como meio de coerção voltado a garantir a efetividade da ordem,
não podendo constituir fator de enriquecimento sem causa Precedentes
do C. STJ Redução do montante executado a R$ 30.000,00 Valor que
se revela proporcional e razoável às circunstâncias do caso concreto
Decisão reformada RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.
Vistos.
Agravo de instrumento interposto por TELEFÔNICA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
BRASIL S.A. contra a respeitável decisão trasladada a fls. 396 que, nos autos da
ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com obrigação de fazer e
pedido de indenização por danos morais, ora em fase de cumprimento de sentença,
movida por RAPHAEL NOSCHESE FERRARI GUIMARÃES, que determinou a
expedição de mandado de levantamento de valores penhorados nos autos em favor
do autor-exequente, assim como rejeitou manifestação da executada em razão da
preclusão de suas alegações.
Sustenta, em síntese, a existência de justa causa para
descumprimento da obrigação de fazer, já que o antigo número da linha telefônica do
agravado foi devolvido à operadora de origem, vez que feita a portabilidade à
agravante, motivo por que impossível sua reabilitação e, consequentemente,
necessária a revogação das astreintes fixadas. Alega, também, excesso de execução
e possibilidade de revisão da multa cominatória, quando constatado que seu valor se
tornou exageradamente excessivo.
Pugna pela concessão de efeito suspensivo/ativo e, ao
final, pelo provimento recursal, com a redução do valor executado.
Foi deferido o efeito suspensivo/ativo (fls. 632/633).
A parte agravada, espontaneamente, apresentou
contraminuta (fls. 625/631).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 638).
É o relatório, passo ao voto.
Não sendo obrigatória a requisição de informações,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
passe-se, de pronto, ao exame da controvérsia.
I

Rejeita-se,
de
plano,
a
preliminar
de
intempestividade, suscitada em contraminuta.
Com efeito, não se pode afirmar que o ato
jurisdicionado recorrido seja desprovido de caráter decisório.
Ao contrário do que afirma o agravante, não se trata
de mero pedido de reconsideração contra a decisão que rejeitou a impugnação ao
cumprimento de sentença, mas manifestação autônoma que busca discutir o valor
executado a título de astreintes, que restou rejeitada pelo Juízo a quo sob
fundamento de preclusão.
E, publicada a decisão em 05.02.2020, inequívoca a
tempestividade do recurso interposto em 10.02.2020.
II Passando à análise do agravo de instrumento,
propriamente dito, o recurso somente pode ser conhecido em parte e, na parte
conhecida deve ser acolhido.
Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de
débito cumulada com obrigação de fazer e pedido de indenização por danos morais
em que o autor narra, em resumo, que, em maio de 2015, celebrou contrato de
prestação de serviços com a ré. Contudo, após dezembro de 2015, as faturas tiveram
um aumento substancial, decorrente de serviços não contratados e já incluídos no
pacote contratado.
Irresignado com as cobranças, o consumidor deixou
de efetuar os pagamentos das faturas reputadas como incorretas, o que resultou no
cancelamento da linha.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Nesse contexto, ajuizou a demanda com pedidos de
restabelecimento da linha, assim como declaração de inexigibilidade das cobranças
atinentes aos serviços não contratados, devolução dos valores cobrados
indevidamente e danos morais (petição inicial fls. 438/444).
Julgada procedente a demanda (sentença
fls.
542/545), foi interposto recurso de apelação pela empresa de telefonia (fls. 550/562),
distribuído a este mesmo Relator e que restou assim ementado:
“APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE
DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
CERCEAMENTO DE DEFESA

PRELIMINAR REJEITADA Em se tratando de provas necessárias à instrução
processual, vigora no ordenamento jurídico positivo o princípio da livre
convicção motivada ou da persuasão racional do juiz No caso dos autos,
suficientes os elementos de convicção para embasar a solução final,
impertinente e desnecessária a dilação instrutória PRELIMINAR REJEITADA.
DANOS MORAIS INOCORRÊNCIA Inadimplemento contratual que, por si
só, não enseja a reparação por danos morais
Danos morais não
caracterizados, constituindo os fatos mero dissabor e aborrecimento que não
atinge patamar indenizável. MULTA DIÁRIA REDUÇÃO DESCABIMENTO
Multa cominatória que não se afigura excessiva
Ademais, mesmo após a
interposição do recurso de apelação pela ré, a parte autora noticiou o
descumprimento da determinação judicial pela ré Além disso, inexiste, neste
momento processual, identificação do termo final para a incidência da multa
Vale ressaltar, no mais, que eventual discussão quanto à excessividade do
valor total devido a título de multa cominatória, deverá, primeiramente, ser
objeto de análise pelo MM. Juízo "a quo", sob pena de violação ao princípio do
duplo grau de jurisdição RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”1.
Iniciado o cumprimento de sentença, foi apresentada
planilha atualizada do débito, referente à cobrança das astreintes incidentes para o
1 Apelação Cível no 1003230-40.2016.8.26.0562, j. 12/12/2017.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
caso de descumprimento da obrigação de fazer restabelecimento da linha telefônica
do autor que, àquela época, alcançavam R$ 150.241,74 (petição e planilha de fls.
26/49).
Em
resposta,
a
TELEFÔNICA
apresentou
impugnação ao cumprimento de sentença (fls. 228/242), alegando: (i) a
impossibilidade do cumprimento da obrigação, já que a linha telefônica teria sido
devolvida à operadora de origem, vez que proveniente de portabilidade requerida pelo
consumidor; (ii) excesso de execução; e (iii) necessidade de redução do valor da
multa cominatória, posto que excessiva e desproporcional.
Rejeitada integralmente a impugnação (fls. 267/269),
foram opostos embargos de declaração pela ré-executada (fls. 304/307), igualmente
rejeitadas pelo Juízo Monocrático (fls. 315/316).
Nada obstante isso, apresentou a TELEFÔNICA nova
manifestação (fls. 324/339), reiterando os argumentos expostos na impugnação ao
cumprimento de sentença, o que ensejou a decisão de fls. 396, ora agravada.
Ocorre que, conforme narrado anteriormente, de fato,
as alegações de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer e excesso de
execução encontram-se preclusas, dado que manifestadas em impugnação ao
cumprimento de sentença, cuja decisão que rejeitou tais argumentos restou
irrecorrida.
Destarte, tendo em vista a vedação contida no art.
507 do Código de Processo Civil, que veda a rediscussão de questões já decididas,
não se conhece desta parte do recurso.
III Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
valor das astreintes.
A sistemática dos artigos 536, parágrafo 1° e 537,
ambos do Código de Processo Civil, preveem a incidência da multa como forma de
garantir efetividade à obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa
determinada pelo juiz, com possibilidade de imposição de ofício ou a requerimento da
parte, se for suficiente ou compatível com a obrigação.
A aplicação da multa diária tem sua incidência e
pertinência como forma de compelir o réu a honrar com a obrigação que lhe foi
imposta.
Portanto, deve ter o seu caráter pedagógico, devendo
ocasionar efetivo abalo ao destinatário da ordem, para que a cumpra,
incondicionalmente, mesmo porque, sem a força coercitiva pela irrisoriedade da
quantificação, fomenta o desprezo e a conduta em desprestígio da própria Justiça, o
que se mostra inadmissível e intolerável.
Não existe, dessa forma, direito adquirido da parte
credora sobre a multa aplicada, que pode ser afastada caso verifique o juízo ser
infundada sua incidência, ou que se concluir pela ineficácia da função de impelir ao
cumprimento de determinada obrigação, assim como está autorizado a modificar seu
valor ou periodicidade caso verifique ter se tornado insuficiente ou excessivo, a teor
do artigo 537, §1o, inciso I, do Código de Processo Civil, sem que incorra em ofensa à
coisa julgada ou à preclusão.
Isso porque a multa não é direito reconhecido ao
credor, tampouco é objeto do pedido ou da lide instaurada, mas instrumento de
coerção à disposição do Juízo para viabilizar o cumprimento de obrigações de fazer
ou não fazer este sim o direito a ser tutelado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Sobre a possibilidade de discutir o valor da multa
cominatória executada, insta salientar que, consoante entendimento firmado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, a decisão que fixa sua incidência não faz coisa julgada
nem é suscetível de preclusão. Neste sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA
DE
PROCEDIMENTO.
DESCUMPRIMENTO
DE
DECISÃO
JUDICIAL.
REALIZAÇÃO DA CIRURGIA PELO SUS. ASTREINTES. REVISÃO DO VALOR.
POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO
NÃO PROVIDO.
1. O valor da multa cominatória (astreintes) pode ser revisto
a qualquer tempo, até mesmo de ofício (CPC/2015, art. 537, § 1o), "não se
revestindo da imutabilidade da coisa julgada, sendo insuscetível de preclusão,
inclusive pro judicato" (AgRg nos EDcl no Ag 1.348.521/MS, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 6/11/2015). Entendimento firmado em
recurso especial repetitivo (REsp 1.333.988/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 11/4/2014).
(...)
3. Agravo interno a que se nega provimento.”2.
Ademais, na hipótese do caso em tela, o Acórdão
proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto à sentença
que julgou procedente a ação declaratória, de que decorre o presente cumprimento
de sentença, foi categórico ao afirmar que:
“No caso em tela, deferida tutela provisória de urgência para
determinar o reestabelecimento dos serviços pela ré, fixando-se multa diária
no valor de R$200,00 (fls. 37/38). Com efeito, o valor da multa diária fixado não
se mostra excessivo.
Ademais, mesmo após a interposição do recurso de
2 AgInt no AREsp 798.603/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, 4a Turma, j. 27/08/2019.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
apelação pela ré, a parte autora noticiou o descumprimento da determinação
judicial (fl. 142).
Outrossim,
inexiste,
neste
momento
processual,
identificação do termo final para a incidência da multa.
Vale ressaltar, no mais, que eventual discussão quanto à
excessividade do valor total devido a título de multa cominatória, deverá,
primeiramente, ser objeto de análise pelo MM. Juízo “a quo”, sob pena de
violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.” (trecho do Acórdão fls.
586).
Nessa ordem de ideias, não houve análise anterior
quanto ao valor das astreintes, globalmente incidentes, sendo plenamente cabível a
verificação de proporcionalidade e razoabilidade dos valores impostos à ré-
executada.
E, neste particular, o caso é de redução da multa
cominatória fixada em desfavor da agravante, não quanto ao valor diário de
incidência, mas quanto ao montante total acumulado.
Observa-se que a pretensão inicial do autor diz
respeito ao restabelecimento de sua linha telefônica. Entretanto, passados
aproximadamente quatro anos desde o ajuizamento da ação declaratória no
1003230-40.2016.8.26.0562 e, a despeito de não adentrar na discussão acerca da
possibilidade ou não do cumprimento da obrigação de fazer, fato é que a ordem não
foi cumprida pela requerida, ora agravante.
Assim
sendo,
verificado
que
a
multa
diária
estabelecida, dadas as circunstâncias em que se deu o inadimplemento, se tornou
excessiva, pode-se determinar sua redução a patamar razoável, por força de
expressa autorização legal. Tal avaliação, no caso, somente pode ser feita a
posteriori, isto é, após o descumprimento da obrigação estabelecida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
No caso, a incidência da multa diária, no valor de R$
200,00 (duzentos reais), desde 18.04.2016 até 22.09.2019, tal como calculado pelo
exequente, alcançando o valor de R$ 263.737,58 (planilha de fls. 401/435), tornou-se
excessiva.
Pertinente e adequada a redução equitativa da multa,
que deverá ser limitada a R$ 30.000,00, montante que se revela proporcional e
razoável às pretensões autorais, bem como evita, por sua vez, o indevido
enriquecimento sem causa da parte.
Desse modo, é o caso de acolher o pedido de redução
de astreintes.
IV Ante o exposto, e pelo meu voto, NÃO CONHEÇO
DE PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA DOU-LHE PROVIMENTO,
nos termos acima alinhavados.
LUIS FERNANDO NISHI
Relator