Tribunal: TJSP
Processo: 0006952-19.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PRELIMINARES: 1. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. INEXISTÊNCIA. Formalidades legais mínimas preenchidas. Conduta suficientemente descrita, bem como sua capitulação, de modo a permitir a defesa do reeducando. 2. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS POR AUSÊNCIA DO REEDUCANDO NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade em procedimento

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PRELIMINARES: 1. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. INEXISTÊNCIA. Formalidades legais mínimas preenchidas. Conduta suficientemente descrita, bem como sua capitulação, de modo a permitir a defesa do reeducando. 2. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS POR AUSÊNCIA DO REEDUCANDO NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade em procedimento administrativo apurador de falta disciplinar se, a despeito da não apresentação do sentenciado durante a audiência de oitiva das testemunhas, a defesa técnica fez-se presente à solenidade e concordou com a oitiva dos depoentes sem a presença do apenado, abstendo-se de insurgir-se naquela oportunidade. Preclusão. 3.NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A decisão judicial que homologou a falta disciplinar foi devidamente fundamentada, discorrendo sobre a conduta praticada, a regularidade do procedimento administrativo que apurou a falta disciplinar e a classificação da conduta, o que permitiu o exercício do contraditório e da ampla defesa. Preliminar de nulidade da decisão judicial rejeitada. MÉRITO. RECUSA AO TRABALHO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. REEDUCANDO QUE NÃO SERIA OBRIGADO A TRABALHAR NO CÁRCERE. IMPOSSIBILIDADE. Demonstradas pelos elementos de convicção produzidos em regular procedimento administrativo, a recusa ao trabalho (após ter o sentenciado ter, voluntariamente, manifestado interesse para tanto e se colocado à disposição), resta caracterizada a falta grave tipificada no art. 50, inciso VI, da LEP, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade formal da conduta, já que a conduta praticada subsome-se perfeitamente ao aludido tipo disciplinar, sem falar que o trabalho do preso é previsto pelo artigo 31 da LEP, que se encontra em vigor, ausente notícia acerca de questionamento acerca de sua constituicionalidade, seja neste reclamo, seja por meio de ação própria. Ademais, não se pode considerar insignificante a conduta praticada pelo acusado, porquanto dotada de sensível gravidade, a prejudicar o bom andamentos dos trabalhos fora do cárcere, bem como a trazer potencial risco à manutenção da disciplina e segurança, em se cuidando de ofensa aos demais reeducandos que aguardavam oportunidade de trabalho e consequente remissão de suas penas e foram preteridos em detrimento do agravate. EFEITOS DA FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. PERCENTUAL. É possível a perda dos dias remidos em percentual superior ao mínimo legal, desde que em decisão devidamente fundamentada com base na gravidade concreta e natureza da falta, nos termos do artigo 57, caput, da Lei de Execução Penal. No caso dos autos, o MM. Juízo a quo decretou a perda no percentual de um sexto em razão da gravidade e natureza da falta, e, ainda, da necessidade de escoimar o risco de sua repetição. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. A prática de falta disciplinar de natureza grave interrompe o lapso temporal para fins de progressão de regime. Incidência da Súmula 534 do STJ. Mantida a interrupção do lapso temporal para fins de progressão de regime.
Preliminares rejeitadas e, no mérito, agravo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004459
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006952-19.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MARCOS
VINÍCIUS DA SILVA PEREIRA LOPES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006952-19.2020.8.26.0026 -Voto no 008771
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VOTO:
008771
AGRAVO EM EXECUÇÃO:
0006952-19.2020.8.26.0026
AGRAVANTE:
MARCOS VINÍCIUS DA SILVA PEREIRA LOPES
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
BAURU DEECRIM UR3
(execução no 0000922-20.2020.8.26.0041)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE.
PRELIMINARES: 1. NULIDADE DA PORTARIA
INAUGURAL.
INEXISTÊNCIA.
Formalidades
legais
mínimas
preenchidas.
Conduta
suficientemente
descrita,
bem
como
sua
capitulação, de modo a permitir a defesa do
reeducando.
2.
NULIDADE
DOS
PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS
POR
AUSÊNCIA DO REEDUCANDO NA INQUIRIÇÃO
DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. Não há
nulidade
em
procedimento
administrativo
apurador de falta disciplinar se, a despeito da não
apresentação do sentenciado durante a audiência
de oitiva das testemunhas, a defesa técnica fez-se
presente à solenidade e concordou com a oitiva
dos depoentes sem a presença do apenado,
abstendo-se de insurgir-se naquela oportunidade.
Preclusão. 3.NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL
POR
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
A
decisão
judicial
que
homologou a falta disciplinar foi devidamente
fundamentada, discorrendo sobre a conduta
praticada,
a
regularidade do procedimento
administrativo que apurou a falta disciplinar e a
classificação da conduta, o que permitiu o
exercício do contraditório e da ampla defesa.
Preliminar de nulidade da decisão judicial
rejeitada. MÉRITO. RECUSA AO TRABALHO.
ATIPICIDADE
FORMAL
DA
CONDUTA.
REEDUCANDO QUE NÃO SERIA OBRIGADO A
TRABALHAR NO CÁRCERE. IMPOSSIBILIDADE.
Demonstradas pelos elementos de convicção
produzidos
em
regular
procedimento
administrativo, a recusa ao trabalho (após ter o
sentenciado ter, voluntariamente, manifestado
interesse para tanto e se colocado à disposição),
resta caracterizada a falta grave tipificada no art.
50, inciso VI, da LEP, não havendo que se falar em
absolvição por atipicidade formal da conduta, já
que
a
conduta
praticada
subsome-se
perfeitamente ao aludido tipo disciplinar, sem
falar que o trabalho do preso é previsto pelo

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artigo 31 da LEP, que se encontra em vigor,
ausente notícia acerca de questionamento acerca
de sua constituicionalidade, seja neste reclamo,
seja por meio de ação própria. Ademais, não se
pode
considerar
insignificante
a
conduta
praticada pelo acusado, porquanto dotada de
sensível
gravidade,
a
prejudicar
o
bom
andamentos dos trabalhos fora do cárcere, bem
como a trazer potencial risco à manutenção da
disciplina e segurança, em se cuidando de ofensa
aos
demais
reeducandos
que
aguardavam
oportunidade de trabalho e consequente remissão
de suas penas e foram preteridos em detrimento
do agravate. EFEITOS DA FALTA GRAVE. PERDA
DOS DIAS REMIDOS. PERCENTUAL. É possível a
perda dos dias remidos em percentual superior
ao
mínimo
legal,
desde
que
em
decisão
devidamente
fundamentada
com
base
na
gravidade concreta e natureza da falta, nos
termos do artigo 57, caput, da Lei de Execução
Penal. No caso dos autos, o MM. Juízo a quo
decretou a perda no percentual de um sexto em
razão da gravidade e natureza da falta, e, ainda, da
necessidade de escoimar o risco de sua repetição.
INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA
FINS
DE
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
POSSIBILIDADE. A prática de falta disciplinar de
natureza grave interrompe o lapso temporal para
fins de progressão de regime. Incidência da
Súmula 534 do STJ. Mantida a interrupção do
lapso temporal para fins de progressão de regime.
Preliminares rejeitadas e, no mérito, agravo
defensivo desprovido.
Cuida-se de agravo em execução penal
interposto por MARCOS VINÍCIUS DA SILVA PEREIRA LOPES contra a
respeitável decisão prolatada em 16.09.2020, que reconheceu a prática da falta
disciplinar de natureza grave ocorrida em 20.01.2020 e determinou a regressão
ao regime fechado, a perda de 1/6 (um sexto) dos dias remidos ou a remir
anteriores à falta e a interrupção do lapso temporal para fins de progressão de
regime, com atualização do cálculo das penas (fls. 83/85).

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Preliminarmente, requer a declaração de
nulidade da decisão judicial que homologou a falta, alegando: a) nulidade da
portaria a instaurar o procedimento administrativo, porque ausente a descrição
pormenorizada da conduta bem como sua capitulação legal; b) nulidade do
procedimento disciplinar por ausência do reeducando durante a inquirição das
testemunhas; e, c) nulidade da decisão a reconhecer a flata, porque não
fundamentada. No mérito, busca a absolvição porque as palavras dos agentes
penitenciários teriam sido superestimadas (chega a mencionar que os
servidores teriam sido tratados como “deuses”) em detrimentos squeles do
acusado, bem como por atipicidade formal da conduta, eis que o preso não é
obrigado a “trabalho forçado” (fls. 1/25).
O recurso foi regularmente processado e
contraminutado (fls. 90/95), contando os autos ainda com decisão mantenedora
em sede de juízo de retratação (fl. 96) e parecer da douta Procuradoria-Geral de
Justiça, que opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo
desprovimento (fls. 109/111).
É o relatório.
Prima facie, rejeito as preliminares
arguidas.
Primeiro, porque a portaria a inaugurara
o procedimento apuratório da falta não apresenta irregularidades.
Como
muito
bem
explicitado
pelo

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Promotor de Justiça Oficiante, “a LEP não prevê os requisitos necessários da
portaria que instaura a sindicância. Como é cediço, ante a ausência de norma
específica, vale-se da analogia às normas previstas na Lei 8.112/90, na qual,
também não se encontra qualquer necessidade de que conste todos os elementos
descritos nas razões recursais.
É necessário, sim, de acordo com o artigo
143 da Lei 8.112/90, que se assegure ao sindicado o exercício da ampla defesa.
Assim, ante a ausência de disposições
legais sobre a forma pela qual será instaurada e instruída a sindicância que apura
a prática de falta disciplinar, a Secretaria de Administração Penitenciária, por
meio da Resolução 144/2010, dispõe sobre a forma pela qual o procedimento será
instaurado. Assim, prevê o artigo 61 da Resolução no. 144/2010 que:
Artigo 61 - o procedimento disciplinar
deve ser instaurado mediante portaria do diretor da unidade prisional, a ser
baixada em até 05 (cinco) dias da data de conhecimento do fato.
§1o - a portaria inaugural deve conter a
descrição sucinta dos fatos constando o tempo, o lugar, o modo, a indicação da
falta infringida, em tese, e demais informações pertinentes, indicando, se houver, o
nome completo do autor e sua respectiva matrícula.
§2o - na portaria deve constar, também, a
designação do servidor que atuará como autoridade apuradora incumbida de
conduzir o procedimento.

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§3o - o servidor designado deve informar
ao diretor da unidade prisional sobre a existência de qualquer impedimento.
Como se vê, as disposições existentes,
sobre a portaria que instaura o procedimento disciplinar, não contemplam a
necessidade de descrição pormenorizada dos fatos, capitulação, provas a serem
produzidas e rito a ser seguido, mas sim, 'descrição sucinta dos fatos, constando o
tempo, lugar, o modo, a indicação da falta infringida e informações pertinentes'.
Assim, deve a portaria, traçar elementos
mínimos para apuração dos fatos e não exaurimento da matéria, já que inicia a
investigação sobre os fatos.” (fls. 91/92).
Mais não é necessário explicitar, anotado
que a portaria respectiva trouxe os elementos mínimos à ciência do reeducando
para se defender.
Ao depois, porque, com efeito, a ausência
do agravante durante a oitiva das testemunhas não tem o condão de viciar o
procedimento disciplinar, pois os atos foram acompanhados pela defesa técnica,
que, na oportunidade, deliberou não se insurgir a respeito (cf. se depreende dos
termos de depoimento respectivos
fls. 43/44), , deliberação esta que deve
prevalecer, visto que dotado o causídico de conhecimento técnico para decidir
sobre a conveniência da formulação, ou não, de perguntas às testemunhas, não
havendo que se falar em cerceamento de defesa.
Ademais, não foi demonstrado prejuízo

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concreto ao reeducando decorrente de sua ausência durante as referidas
oitivas, o que afasta a pretensão de declaração de nulidade do procedimento
administrativo (CPP, art. 563). Por fim, vale consignar que a Defesa não se
insurgiu quanto à ausência do agravante no momento em que as testemunhas
eram ouvidas (fl. 43/44), tampouco arguiu aludida preliminar na defesa final
(fls. 51/52), vindo a fazê-lo somente na manifestação que antecedeu à decisão
judicial (fls. 58/82), reiterando-a na minuta de agravo em execução penal (fls.
1/25), quando já tinha se operado, de há muito, a preclusão.
Por fim, inocorrente nulidade da decisão
judicial que reconheceu e homologou a falta disciplinar.
Com efeito, o MM. Juízo a quo apreciou o
procedimento disciplinar instaurado para apuração da falta disciplinar e, depois
de discorrer sobre o comportamento praticado, a regularidade do procedimento
apuratório e a classificação da conduta imputada, entendeu configurada
referida falta, decidindo de forma suficientemente fundamentada (CF, art. 93,
IX; LEP, art. 59, parágrafo único), o que permitiu o exercício do contraditório e
da ampla defesa. Confira-se, a propósito, trecho da respeitável decisão recorrida
(fls. 83/85):
“a declaração de nulidade de ato ou de processo
exige demonstração inequívoca da ocorrência de prejuízo a
quem a invoca, consoante estabelece o princípio pas de
nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de
Processo Penal, que não se verificou neste caso. No caso
concreto, todas as formalidades foram seguidas. A Portaria

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foi baixada no prazo legal, contendo todas as informações
necessárias para a apuração dos fatos. A conduta do
sentenciado foi descrita de maneira clara e objetiva, não
sendo possível questionar a individualização de sua
postura. Ao contrário do que afirma a defesa, a decisão
administrativa proferida pela autoridade sindicante, não se
trata de mero parecer sem qualquer efeito jurídico, pelo
contrário, é clara manifestação do poder disciplinar a ele
outorgado pela Lei de Execução Penal (art.47), que foi
recepcionada pela Constituição Federal. O controle
jurisdicional deste ato administrativo é feito tão logo a
falta é praticada e comunicado o Juízo, bem como durante
e ao final do procedimento, como, aliás, ocorre no presente
caso. Por fim, o sindicado foi regularmente assistido e
exerceu ampla defesa no procedimento, através de
advogado da FUNAP, não havendo qualquer prejuízo à sua
defesa. (...) Realmente o sentenciado praticou falta de
natureza
grave,
não
havendo
de
se
cogitar
de
desclassificação ou absolvição. No dia 20/04/2020, o
sentenciado em tela foi requisitado para trabalhar no setor
externo da Unidade, pois o mesmo teria solicitado que fosse
informado quando surgisse vaga para atividade laboral,
porém o detento se negou a desempenhar tal atividade,
tendo dito que não tinha obrigação nenhuma de trabalhar
na cadeia. Foi informado que poderia contribuir com o
tempo de pena a cumprir, por meio de remição, mas o
mesmo disse que preferia ficar sem fazer nada e não se
importava para remição. Tal fato caracteriza falta grave, a
teor do artigos 31, 39 incisos II e V e artigo 50, VI, da Lei de
Execução Penal, bem como do artigo 46, incisos VI e VIII, do
Regimento Interno Padrão Resolução SAP n° 144/10.”

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E não se pode perder de vista que não se
deve confundir sentença sucinta com sentença sem fundamentação.
No mérito, pelo que consta dos autos, o
agravante cometeu falta disciplinar de natureza grave porque, no dia
20.04.2020, recusou-se ao trabalho a ele determinado.
A materialidade e a autoria da infração
ficaram comprovadas pelo procedimento disciplinar no 1108812/2020, que
concluiu que o agravante praticou a falta disciplinar de natureza grave (fls.
53/55), e, ainda, pela prova oral coligida.
Com efeito, os agentes de segurança
penitenciária João Angelo Dalvedoe e Wagner Aparecido Bueno de Oliveira,
narraram de forma segura, coesa e imparcial, que o reeducando, assim que
tomou ciência de sua promoção ao regime intermediário, manifestou seu
interesse em participara das atividades laborais disponíveis na unidade
prisional, o que foi anotado e deferido. Ocorre que, na data dos fatos, quando foi
convocado a dar início ao trabalho por ele requerido, recusou-se a fazê-lo,
dizendo que tinha mudado de ideia e que não era obrigado a trabalhar na
cadeia, pois ficar na ala habitacional sem fazer nada é muito melhor, mesmo
após cientificado que a recusa ao trabalho é infração disciplinar sujeita à sanção
(fls. 43/44).
Ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, a condição de agente público, por si só, não invalida o depoimento ou

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torna suspeita a testemunha, mormente quando inexistem nos autos indícios
mínimos de interesse do agente estatal em prejudicar o acusado. Ao revés,
depoimentos perpetrados por agentes do Estado têm presunção
embora
relativa de veracidade de seus conteúdos, incumbindo ao sentenciado o ônus
de prova em contrário (artigo 156 do estatuto de ritos penais), do qual não se
desincumbiu o agravante. Os depoimentos dos agentes públicos, portanto,
constituem elementos probatórios idôneos e podem servir de fundamento ao
édito condenatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos.
Confiram-se, a propósito, os precedentes do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde
que em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
07/03/2017, DJe de 14/03/2017)
“É assente nesta Corte o entendimento no
sentido de que o depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade
da prova, fato que não ocorreu no presente caso.” (STJ,
Quinta Turma, HC 393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. em 20/06/2017, DJe de 30/06/2017).
O agravante negou a prática da falta

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disciplinar. Limitou-se a dizer que, naquela data habitava o raio VII da cela 4 e
que lhe foi solicitado que se mudasse para o raio I para poder trabalhar, mas
que informou que não iria se mudar porque no raio VII tinha contato com um
conhecido do bairro dele que poderia ajudá-lo em questões familiares. Não
queria se mudar de pavilhão porque já estava adaptado e faltava pouco para a
progressão ao aberto. Não desrespeitou ou desobedeceu ninguém (fl. 42).
Assim, restou bem caracterizada a falta
grave prevista no artigo 50, inciso VI, c.c. o 39, inciso V, ambos da Lei de
Execução Penal, que assim dispõem: “Art. 50. Comete falta grave o condenado à
pena privativa de liberdade que: (...) VI - inobservar os deveres previstos nos
incisos II e V, do artigo 39, desta Lei” e “Art. 39. Constituem deveres do condenado:
(...) V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;” não havendo,
portanto, que se falar em absolvição por insuficiência probatória, mesmo
porque o comportamento imputado ao agravante subsome-se perfeitamente
aos aludidos tipos disciplinares.
E nem se diga que atípica a conduta, ao
argumento de que o reeducando não é obrigado ao trabalho, dês que o artigo 31
da LEP (plenamente em vigor, ausente qualquer questionamento acerca de sua
consituicionalidade, seja neste agravo, seja por meio outro, aliás) é expresso ao
prever que: “ O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao
trabalho na medida de suas aptidões e capacidade” .
E, ainda que adote o posicionamento da

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defesa de que disposição tal não se aplica ao caso, em se cuidando de trabalho
externo, com vistas à remição de pena e não de uma atividade no interior do
estabelecimento prisional que foi atribuída ao agravante, não se pode perder de
vista que foi o próprio reeducando quem solicitou o trabalho e que não há
notícia de que tenha ele manifestado desistência prévia, optando por se recusar
a trabalhar apenas quando chamado a fazê-lo, o que a gerar transtorno na
organização do trabalho e até mesmo comportamento leviano em desrespeito
aos demais reeducandos que estivessem na espera de uma vaga de trabalho,
com vistas à remição de suas penas, o que se mostrou capaz de ensejar
insatisfação entre os presos, com o possível descontrole da ordem e disciplina.
Ademais, como bem obtemperado pelo
Diretor Técnico III da Unidade Prisional, “ainda que razoável a ponderação do
nobre defensor, do mesmo modo, é legítimo o entendimento de que o sindicado
deverá ser submetido aos rigores da lei, principalmente para prevenir que se
atinja o descontrole da ordem e da paz reinantes no local. Restou sobejamente
configurada a falta disciplinar por deixar de executar o trabalho e as ordens
recebidas” (fl. 54).
Comprovada a prática de falta disciplinar
de natureza grave, era mesmo de rigor a interrupção do lapso temporal para
fins de progressão de regime (Súmula 534 do STJ) e a perda dos dias remidos ou
a remir anteriores à falta (LEP, art. 127).
Como cediço, é possível a perda dos dias

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remidos em percentual superior ao mínimo legal, desde que haja decisão
judicial devidamente fundamentada, com base na gravidade concreta da falta
(LEP, art. 57, caput). No caso dos autos, o MM. Juízo a quo decretou a perda no
percentual de apenas um sexto dos dias remidos, que bem se justifica pelo
histórico prisional do reeducando, visando à finalidade preventiva da sanção e,
sobretudo, à sua ressocialização, nos termos do artigo 1o da Lei de Execução
Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO
AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora