Tribunal: TJSP
Processo: 2272616-91.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE PRECATÓRIO. INDENIZAÇÃO CONSISTENTE NA INCORPORAÇÃO DO VALOR PAGO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS E DSR. DESCONTO A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000053675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2272616-91.2019.8.26.0000, da Comarca de São Sebastião, em que é agravante
MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO, é agravado OSVALDO PEREIRA DA
PENHA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2272616-91.2019.8.26.0000 -Voto no 20365
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Agravo de Instrumento no 2272616-91.2019.8.26.0000
Agravante: Município de São Sebastião
Agravado: Osvaldo Pereira da Penha
Comarca: São Sebastião
Voto no 20365/dig

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE
PRECATÓRIO. INDENIZAÇÃO CONSISTENTE
NA INCORPORAÇÃO DO VALOR PAGO PELO
SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO NO CÁLCULO
DAS FÉRIAS E DSR. DESCONTO A TÍTULO
DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS
INDENIZATÓRIAS.
IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO MANTIDA.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Cuida-se
de
agravo
de
instrumento
interposto por Município de São Sebastião, contra a decisão
proferida nos autos de Precatório, que indeferiu o pedido de
retenção formulado pelo Município e determinou o levantamento
dos valores pelo exequente.
Sustenta a agravante, em síntese, que a
r. decisão está em desacordo com os julgados do Tribunal de
Justiça de São Paulo. A apuração dos valores que deverão ser
recolhidos, a título de Imposto de Renda, deve incidir sobre as
verbas remuneratórias apuradas mês a mês, consoante as
tabelas e alíquotas vigentes no período em que deveriam ser
pagas. Pugna pelo provimento do recurso.

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Sem fazer menção às hipóteses do artigo
1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, pugnou pelo
integral provimento ao recurso.
Processado
o
recurso
(fls.20/21).
Sobreveio contraminuta (fls. 24/26).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Com efeito, o douto magistrado proferiu a
decisão ora atacada, nos seguintes termos:
“Trata-se de discussão sobre a legalidade, ou não, das
retenções fiscais aduzidas pela Fazenda Municipal.
O v. Acórdão do qual decorre a execução reconheceu o
direito a indenização consistente na integração a média das
horas extras habitualmente prestadas nas férias, DSR e
feriados.
A jurisprudência é pacifica no sentido da impossibilidade da
retenção de imposto de renda em verbas de caráter
indenizatório, que é o caso dos autos, que não se relaciona
com a regular retenção admitida nos inúmeros processos
relativos a adicional de função, julgados por este Juízo.
Indefiro o pedido de retenção formulado pelo Município e
determino o levantamento dos valores pelo exequente.”
Trata-se de ação indenizatória promovida
por Osvaldo Pereira da Penha em face da Prefeitura do
Município de São Sebastião julgada procedente, objetivando a
incorporação definitiva do valor pago pelo serviço extraordinário
no cálculo das férias e adicional de 1/3, dos feriados e

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descansos semanais remunerados, assim como a indenização,
tendo por base os últimos cinco anos e as horas extras
efetivamente laboradas.
Em
se
tratando
de
tributação
pelo
Imposto de Renda, é necessário que o acréscimo patrimonial
resulte do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.
Estabelece
o
artigo
43
do
Código
Tributário Nacional:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda
e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I
de renda, assim entendido o produto do capital, do
trabalho ou da combinação de ambos;
II
de proventos de qualquer natureza, assim entendidos
os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso
anterior.
Portanto,
de
suma
importância
é
a
fixação
do
fato
gerador,
ou
seja,
da
aquisição
da
disponibilidade econômica ou jurídica.
Assim nem todo o ingresso financeiro
implicará a incidência de imposto de renda, devendo-se analisar
a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata
de renda ou proventos novos, que configurem efetivamente
acréscimo patrimonial.
As indenizações não constituem riqueza

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nova
ou
incremento
patrimonial,
sendo
tão
somente
compensação patrimonial em razão de direitos previstos em lei,
não incidindo, portanto, Imposto de Renda.
A doutrina é pacífica nesse sentido,
conforme ensinamento de Roque Antonio Carrazza ("IR -
Indenização A não tributabilidade, por via de imposto sobre a
renda, como no caso das férias e da licença-prêmio recebidas
em pecúnia." Revista de Direito Tributário no. 52, abril a junho
de 1990, p. 175 /181):
“Logo, não é qualquer entrada de dinheiro nos cofres de
uma pessoa (física ou jurídica) que pode ser alcançada
pelo IR, mas, tão-somente, os "acréscimos patrimoniais",
isto é, "a aquisição de disponibilidade de riqueza nova",
como averbava, com precisão, Rubens Gomes de Souza.
Tudo que não tipificar ganhos durante um período, mas
simples transformação de riqueza, não se enquadra na área
traçada
pelo
art.
153,
III,
da
CF.
É
o
caso
das
indenizações. Nelas não há geração de rendas ou riquezas
novas disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perdas
de direitos.
(...)
A quantia recebida pelo servidor público, a título de
ressarcimento, pelas férias e licenças-prêmio vencidas e
não gozadas, por absoluta necessidade de serviço, é
simples indenização. É medida reparatória que recompõe
seu patrimônio, mas que absolutamente não lhe cria, sob o
aspecto jurídico, riquezas novas, é dizer, rendimentos ou
ganhos de capital (proventos). Temos por indisputável,
pois, que o pagamento em dinheiro, das férias e licenças-
prêmio não gozadas, por necessidade de serviço, têm
caráter indenizatório. E - repisamos - indenizações não
podem ser objeto de tributação, por via de IR.”

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Nesse sentido já se pronunciou o STJ:
“TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
DE
RENDA.
VERBAS
INDENIZATÓRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. FÉRIAS E LICENÇA-
PRÊMIO NÃO GOZADAS. DISPENSA INCENTIVADA.
As verbas rescisórias percebidas a título de férias e licença-
prêmio não gozadas, bem como pela dispensa incentivada,
não estão sujeitas à incidência do imposto de Renda.
Aplicação das Súmulas 125, 136 e 215 do STJ.”
(STJ, EAREsp 651223/RJ, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j.
15/3/2005, DJU 25/4/2005, p. 241)
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL.
VERBAS
INDENIZATÓRIAS.
NÃO-
INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SÚMULAS NoS 125
E 136/STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO.
NOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
"(...)
A indenização especial, as férias e o abono pecuniário não-
gozados não configuram acréscimo patrimonial de qualquer
natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à
hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43 do CTN.
A
referida
indenização
não
é
renda
nem
proventos.
Inteligência das Súmulas nos 125 e 136/STJ. Precedentes
desta Corte.”
(STJ, AGA 619321/RJ, 1a T., Rel. Min. José Delgado, j.
3/2/2005, DJU 04/04/2005, p.186).”
Nesse sentido, assim já se pronunciou
esta E. Corte:
“Servidor público municipal - São José do Rio Preto -
Pretensão
de
devolução
de
Imposto
de
Renda
indevidamente retido sobre férias indenizadas e licença-
prêmio convertida em pecúnia, além de reembolso de
transporte - Caráter indenizatório - Inocorrência de fato
gerador - Prescrição que se verifica nos termos da Lei
Complementar no 118/05 - Recurso improvido.” (Apelação /
Reexame Necessário no 0029668-88.2010.8.26.0576 - 4a
Câmara de Direito Público
Rel. Des. LUIS FERNANDO
CAMARGO DE BARROS VIDAL Julgada em 25 de agosto
de 2014)
Como visto, a jurisprudência dos tribunais
pátrios vem se assentando no sentido de que as verbas

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destinadas ao servidor público que tenham caráter indenizatório
não podem ser consideradas fato gerador da incidência de
imposto de renda, pois tais verbas objetivam compensar o
servidor por um dano causado a ele. Ora, não é razoável que se
tribute algo que não representa, de fato, um acréscimo
patrimonial, mas apenas busca suprir o prejuízo sofrido.
Diante do exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.

CAMARGO PEREIRA

Relator