Tribunal: TJSP
Processo: 1500075-78.2019.8.26.0622
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121256
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500075-78.2019.8.26.0622, da Comarca de Itapeva, em que é apelante ALAN NADIG
MARTINS DE MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para afastar o
aumento da pena-base e a majorante; reconhecer o tráfico privilegiado; reduzir a pena a 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias/multa, no
mínimo legal; substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, na forma delineada no v.
acórdão; e fixar o regime prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará
de soltura clausulado. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1500075-78.2019.8.26.0622 - Voto no
@Apelação Criminal no 1500075-78.2019.8.26.0622.
Apelante: Alan Nadig Martins de Mello.
Apelado: Ministério Público.
3a Vara da Comarca de Itapeva.
Voto no 39.860 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 147/155
acrescenta-se que o Juízo da 3a Vara da Comarca de Itapeva condenou Alan Nadig
Martins de Mello à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e a pagar 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa, no
piso, por infração ao artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06.
Inconformado, o réu recorre em busca de absolvição,
por insuficiência probatória, argumentando que negou o tráfico e que a palavra da
policial militar não basta, inclusive porque ela não presenciou a suposta traficância.
Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o artigo 28, da Lei Antidrogas,
porque alegou ser usuário e as drogas eram destinadas ao seu consumo pessoal; o
afastamento da causa de aumento de pena porque os fatos ocorreram a mais de cem
metros da instituição de ensino; o reconhecimento do privilégio, porque não integra
organização criminosa e preenche os requisitos legais; o abrandamento do regime
prisional, e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento parcial, sugerindo a redução da pena.

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É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 06 de março de 2019, por
volta das 17:20 horas, na Travessa da Rua Sol Nascente, no 362, em Itapeva, trazia
consigo, nas proximidades de estabelecimento de ensino, para fins de entrega ao
consumo de terceiros, 56 (cinquenta e dois) porções de “crack”, com peso líquido
de 4,48g (quatro gramas e quarenta e oito decigramas) e 35 (trinta e cinco)
porções de “maconha”, com peso aproximado de 73,88g (setenta e três gramas e
oitenta e oito decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar.
De acordo com a denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento preventivo na Travessa da Rua Sol Nascente, conhecido ponto de
tráfico de drogas, quando viram o Apelante, o qual, ao notar a presença policial,
dispensou uma sacola plástica que trazia consigo e saiu correndo. Realizada a
abordagem, com ele encontraram R$ 78,00 (setenta e oito reais) em espécie e 06
(seis) porções de “crack”. Numa garrafinha de refrigerante que ele portava,
localizaram outras 50 (cinquenta) porções de “crack”, e constataram que a sacola
dispensada continha mais 35 (trinta e cinco) porções de “maconha”, embaladas em
plástico transparente, prontas para consumo.
O auto de exibição e apreensão (fls. 05/06) e os laudos
de caráter provisório (fls. 28/30) e os definitivos dos entorpecentes (fls. 64/67 e
68/71) demonstram a materialidade do delito.
O Apelante negou o tráfico em juízo, sustentando que
trabalhava no sítio com seu pai; é usuário; esteve no local para comprar trinta reais

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de “maconha”, o “menino” pediu para aguardar num canto, saiu e depois de algum
tempo retornou, momento em que gritaram que a polícia estava lá; o “menino” fugiu
correndo, ingressando numa casa; saiu caminhando e foi abordado; negou ter
dispensado a sacola, ou que portasse uma lata de refrigerante e dinheiro; não
conhecia os policiais; não soube a que atribuir a acusação.
A policial militar Camila Machado Ferrarezi, por sua
vez, disse na fase extrajudicial e em juízo que efetuava patrulhamento no local dos
fatos, perto da escola (cem metros de distância), e na frente de um corredor viu o
Apelante, o qual dispensou uma sacola quando notou a presença da viatura e correu.
Realizada a abordagem dez metros adiante, apreenderam com ele certa quantia em
dinheiro, além de uma embalagem (garrafa de refrigerante) contendo “crack”, mais
de cinquenta porções. E na sacola dispensada havia algumas porções de “maconha”.
Salientou que recebeu denúncia anônima de morador indicando as vestes do rapaz
que promovia o tráfico de drogas no local.
E o policial militar Alessandro Aparecido dos Santos,
ouvido apenas na fase extrajudicial, havia prestado depoimento convergente,
destacando que no interior da garrafa de refrigerante localizaram cinquenta porções
de “crack”, nas roupas do Apelante foi localizado o dinheiro R$ 78,00 (setenta e
oito reais) e outras seis porções de “crack”; e na sacola dispensada havia trinta e
cinco porções de “maconha”. Também esclareceu que havia denúncias de populares
de que o Apelante promovia o tráfico de drogas no local, o que direcionou o
policiamento.
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, donde insubsistente a tese de insuficiência
de provas. O Apelante foi flagrado em local conhecido como ponto de tráfico de

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drogas, dispensando uma sacola contendo parte da droga, e existe relato firme e
sereno dos policiais no sentido de que ele tentou fugir, foi realizada a abordagem, e
com ele foi apreendido dinheiro e outra parte da droga, além da existência de
denúncias anônimas, não havendo nada nos autos a sugerir que eles tenham faltado
com a verdade para incriminá-lo gratuitamente. A versão dele, então, é que ficou
isolada nos autos.
A tese desclassificatória também não vinga, porque
apesar de o Apelante ter alegado ser usuário, ele não admitiu a propriedade das
drogas apreendidas, além da quantidade e forma de acondicionamento serem
incompatíveis com a alegada destinação. No mais, a condição de usuário não
inviabiliza a prática do comércio clandestino.
Mantida a condenação, a pena e o regime prisional
merecem reparo.
A básica foi majorada em 1/6 por conta da culpabilidade
exacerbada decorrente da quantidade das drogas e natureza do “crack”.
A quantidade, contudo, não é vultosa 4,48g de “crack”
e 73,88g de “maconha” , e a natureza do entorpecente não influi na dosimetria da
pena, pois o potencial lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo legislador na
previsão da pesada pena que impõe ao traficante. E se não for dotada de
potencialidade lesiva e viciante, a substância não será considerada droga para efeitos
jurídicos penais.
A pena, então, torna ao mínimo legal na base, com o que
a atenuante da menoridade relativa, reconhecida, fica sem efeito prático, conforme

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entendimento sumulado.
A causa de aumento de pena prevista no inciso III, do
artigo 40, da Lei Antidrogas, deve ser afastada, porque não basta para caracterizá-la
simples alegação de que os fatos ocorreram em local próximo a estabelecimento de
ensino. A acusação não logrou provar que a escola estivesse aberta ou que pelo local
passassem estudantes; no dia do fato ou em outra data; nem se o tráfico visava
atingir os alunos. Nada disso foi mencionado na denúncia anônima.
E bem a propósito, este Egrégio Tribunal já decidiu que:
“No que tange as razões do recurso da defesa, quanto ao afastamento da
qualificadora, observo que a causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada ao caso concreto. Isto porque
não restou comprovado que a droga se destinaria aos alunos ou pessoas que
frequentassem a escola. Ademais, a distância noticiada do local da prisão com os
estabelecimentos escolares em que a ocorrência se deu, por si só, não enseja esse
reconhecimento. (...) Ausente a demonstração de que o tráfico visasse atingir
estudantes (sendo este o objetivo do legislador), neste caso específico e pelas
considerações feitas, não vejo como a forma de aumento de pena possa
prosperar” (Apelação n° 990.08.032133-1, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
29/06/10 grifos da reprodução).
E é caso de reconhecer o privilégio, aplicando o redutor
na fração de 1/2, com o que a sanção se concretiza em dois anos e seis meses de
reclusão e 250 dias/multa, no piso.
Isso porque com o devido respeito ao juízo sentenciante,
a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não denotam que o Apelante

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se dedicava à atividade criminosa.
Embora o legislador tenha estipulado como um dos
motivos impeditivos da redução a dedicação do agente às atividades criminosas, não
deixou claro o que isso significa. E tenho entendido que a atividade criminosa deve
ser outra, que não o próprio tráfico de drogas. Não fosse assim, o redutor jamais
teria aplicabilidade.
Guilherme de Souza Nucci destaca que “Estranha é a
previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada.
Na norma do § 4o, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a
possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se
compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas.
Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há
cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita” (“Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas”, 5a ed., São Paulo, RT, 2010, p. 372).
O regime prisional também deve ser abrandado, pois o
Apelante é primário, possuía menos de 21 anos de idade na época dos fatos, foi
beneficiado com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena ficou abaixo de
quatro anos de reclusão, e o fato de o tráfico de drogas ser equiparado a crime
hediondo não inviabiliza a fixação do regime aberto, pois o Colendo Supremo
Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei
no 8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06, concluindo que ele contraria
a Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).

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Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de
direitos, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do artigo 44, da Lei Antidrogas, concluindo que ele contraria a Constituição
Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da
pena (Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu
repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE
663.261 , reafirmando a inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos” constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44,
respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
A privação de liberdade, então, fica substituída por duas

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penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas
básicas a entidade assistencial do local da infração, no valor total de um salário
mínimo, considerado o salário vigente na data do efetivo cumprimento.
Finalmente, o registro de que o Apelante se encontra
preso provisoriamente desde o flagrante (07/03/2019).
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para afastar o aumento da pena-base e a majorante;
reconhecer o tráfico privilegiado; reduzir a pena a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias/multa, no mínimo legal; substituir a
pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime
prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
FRANCISCO ORLANDO
Relator