Tribunal: TJSP
Processo: 0018285-63.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Apelações Criminais – Roubos majorados (art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal) em concurso formal – Recurso ministerial visando o reconhecimento da majorante do "emprego de arma" e a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Vítimas que afirmaram categoricamente que foram ameaçadas com uma "arma de fogo do tipo pistola" (fl. 11) – Gravidade

Ementa:
Apelações Criminais – Roubos majorados (art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal) em concurso formal – Recurso ministerial visando o reconhecimento da majorante do "emprego de arma" e a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Vítimas que afirmaram categoricamente que foram ameaçadas com uma "arma de fogo do tipo pistola" (fl. 11) – Gravidade concreta dos roubos (praticados em concurso com pelo menos quatro agentes e com emprego de arma de fogo) que autoriza a fixação do regime inicial fechado – Recurso provido, com reflexo nas penas.

Recurso defensivo – Pleito exclusivo de absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Vítimas que reconheceram o acusado na fase inquisitória – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0018285-63.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
apelante/apelado CARLOS GABRIEL JIMENEZ ALBIS, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para os fins de elevar as
reprimendas impostas a CARLOS GABRIEL JIMENEZ ALBIS para 10
anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 24 dias-multa no valor unitário
mínimo , e fixar o regime fechado para o início do cumprimento da
pena privativa de liberdade. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018285-63.2018.8.26.0114
2
VOTO no 16174
Apelação no 0018285-63.2018.8.26.0114
Comarca: CAMPINAS 6a Vara Criminal
Apelante/Apelado: CARLOS GABRIEL JIMENEZ ALBIS
Apelado/Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelações Criminais Roubos majorados (art. 157, § 2o,
inciso II, do Código Penal) em concurso formal Recurso
ministerial visando o reconhecimento da majorante do
“emprego de arma” e a fixação do regime fechado para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade

Vítimas
que
afirmaram
categoricamente
que
foram
ameaçadas com uma “arma de fogo do tipo pistola” (fl. 11)
Gravidade concreta dos roubos (praticados em concurso
com pelo menos quatro agentes e com emprego de arma de
fogo) que autoriza a fixação do regime inicial fechado

Recurso provido, com reflexo nas penas.
Recurso defensivo
Pleito exclusivo de absolvição do
sentenciado por insuficiência probatória
Autoria, dolo e
materialidade
bem
demonstrados

Vítimas
que
reconheceram o acusado na fase inquisitória
Prisão
cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o
decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade
de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos
termos da fundamentação contida no acordão
Recurso
desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 6a Vara
Criminal da Comarca de Campinas às fls. 170/176, por meio da qual o
sentenciado foi condenado pela prática do delito do artigo 157, § 2o,
inciso II (duas vezes), cc. art. 70, ambos do Código Penal, ao
cumprimento de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa, contra ela se
insurgiram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 184) e o próprio
sentenciado (fl. 195), vindo as razões dos recursos às fls. 185/190 e
201/208, respectivamente.

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O i. Promotor de Justiça pleiteia o reconhecimento da majorante
do emprego de arma e a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade.
A i. Defensora Pública pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, não formulando qualquer pedido subsidiário.
Contra-arrazoados os recursos às fls. 222/228 (Ministério
Público) e 209/217 (Defesa), a E. Procuradoria de Justiça Criminal
manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento
do defensivo (fls. 244/253).
É o relatório.
É de ser provido o recurso ministerial e desprovido o defensivo,
pelas razões a seguir explicitadas.
CARLOS
GABRIEL
JIMENEZ
ALBIS
foi
processado
e
condenado às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições
de tempo e lugar descritas na denúncia, “agindo em concurso e
identidade
de
propósitos
com
outros
dois
indivíduos...
não
identificados..., mediante grave ameaça às vítimas Elen Caroline
Marques e Fabio José de Souza, exercida com emprego de arma de
fogo, subtraíram..., um veículo Nissan/Kicks, cor vermelha, placa
FVQ7366-Mogi Guaçu/SP, pertencente a Elen..., bem como uma
carteira nacional de habilitação, documentos pessoais, dois cartões
bancários, um telefone celular marca Iphone, duas malas de viagem e
a quantia de R$100,00 (cem reais) em dinheiro, pertencentes a
Fabio...” (fl. 1).
A materialidade ficou demonstrada com o auto de prisão em

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flagrante de fls. 8/14, boletim de ocorrência de fls. 24/26 e autos de
exibição e apreensão (fl. 27) e de entrega do veículo subtraído (fl. 29).
Quanto à autoria, verifica-se que também ficou bem provada, eis
que o sentenciado foi reconhecido pelas vítimas Fabio e Elen na fase
inquisitória (v. termos de declarações de fls. 11 e 12, respectivamente).
A vítima Fábio, ao ser ouvida na Delegacia de Polícia (fl. 11),
declarou que, na data dos fatos, “trafegava com seu veículo
Nissan/Kicks placa FVQ 7366, por uma via marginal à Rodovia Santos
Drummond, próximo ao Aeroporto de Viracopos, momento em que três
ou quatro indivíduos pularam na frente do veículo, obrigando-o... a
parar e anunciaram no assalto... Chegou a ver que um [deles]... estava
com uma arma de fogo do tipo pistola... No interior do veículo estavam
a esposa e a filha do declarante... Os roubadores entraram no veículo
e evadiram-se [com ele] do local... No interior do automóvel havia duas
malas com roupas, um aparelho... celular, carteira com cartões
bancários e documentos e cerca de R$ 100,00... em dinheiro... Logo
após o roubo..., deparam-se com policiais... [Eles] conseguiram
localizar o veículo, entretanto, as malas e demais pertences subtraídos
não foram localizados. A polícia... deteve um indivíduo [na posse do
veículo] e encaminhou [a sua] fotografia, sendo que o... reconheceu
com absoluta certeza como sendo um dos autores do roubo. [Em sala
apropriada]..., visualizou... CARLOS GABRIEL JIMENEZ ALBIS e o
reconheceu novamente com certeza absoluta como... o indivíduo que
estava portando a arma de fogo” (fl. 11). Em juízo (mídia que
acompanha os autos digitais), acrescentou que o réu foi preso
aproximadamente duas horas depois da prática do roubo. O rosto dele
estava descoberto e pôde visualizá-lo com nitidez, o que lhe permitiu
efetuar reconhecimento seguro na Delegacia de Polícia.

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No mesmo sentido foram as declarações prestadas pela vítima
Elen nas duas oportunidades em que ouvida (fl. 12 e mídia).
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
João Paulo Coutinho (fl. 9) e Fabricio Francisco Vicente da Cruz (fl.
10), em depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase
inquisitória que realizavam patrulhamento de rotina quando “as vítimas
apareceram... relatando a ocorrência de roubo... Dirigiram-se ao local
do fato e passaram a patrulhar... as imediações... O veículo foi
visualizado na Rua 32, bairro Jd. Itaguaçu,... com dois indivíduos
próximos [a ele]... [Eles] observaram a viatura e saíram correndo...
Um... conseguiu se evadir. Entretanto, o outro... foi abordado e
identificado como... CARLOS GABRIEL JIMENEZ ALBIS... [Ele] negou
que tivesse praticado o roubo... As vítimas... o reconheceram...” (fl. 9).
Em juízo (mídia), ambos confirmaram o conteúdo dos depoimentos
prestados anteriormente.
CARLOS, que permaneceu em silêncio na Delegacia de Polícia
(fl. 13), negou a imputação em juízo (mídia), alegando que, “no dia dos
fatos, estava saindo de sua residência..., e foi abordado pelos policiais,
que o questionaram a respeito do... veículo... [Disse a eles] que
desconhece o carro... [Instantes antes de ser abordado], um sujeito foi
lhe chamar em sua residência e..., quando a viatura se aproximou,
[ele]... correu” (cf. sentença, fl. 172).
Nada emergiu dos autos que indicasse das vítimas e dos
mencionados policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão
porque não há que negar valor probatório às suas declarações e
depoimentos.

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6
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO
DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os
acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Pesa ainda contra o apelante a circunstância de ter sido flagrado
quando estava ao lado do veículo subtraído das vítimas, não tendo
qualquer deles apresentado justificativa convincente para tal fato.
Como sabido, nos crimes patrimoniais o encontro do bem
subtraído com o(s) suspeito(s) constitui indício veemente de autoria,
que só é afastado quando há prova segura da inocência do possuidor.

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Abundante, nesse sentido, a jurisprudência brasileira, como
exemplificam os seguintes julgados [sem destaques nos originais]:
"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (...) 2. Ademais, 'em tema de
delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de
sua responsabilidade e. invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca', o
que não ocorreu na espécie, pois o apelante não trouxe aos autos qualquer prova que
demonstrasse a veracidade de sua versão. 3. Vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio
do livre convencimento motivado, podendo o magistrado valer-se de todo o acervo probatório para
decidir, desde que o faça motivadamente. A perícia não é o único elemento de prova apta para
demonstrar o emprego da arma e a impossibilidade de sua realização, para comprovação da
potencialidade lesiva do artefato, não tem o condão de, por si só, afastar a majorante do art. 157,
§2o, I, do Código Penal..." (STJ - ARE 329.535/PI Rel. Min. Marilza Maynard - Desembargadora
convocada do TJ/SE - 6aT. DJE 25.08.2014)
ROUBO - materialidade - auto de apreensão e prova oral que indica a subtração
mediante grave ameaça. ROUBO - autoria - depoimento de vítima indicando como autor - validade
- depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado - a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova
e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria
inteligência do art. 156 do CPP. CONSUMAÇÃO - roubo - ocorre com desapossamento,
cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada - desnecessidade -
precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve perseguição, sendo o réu
detido por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica, ainda que
momentânea
reconhecimento
da
forma
tentada
impossibilidade.
(...)
(TJSP
-
APL:
00087038720118260533 SP 0008703-87.2011.8.26.0533, Relator: Lauro Mens de Mello, Data de
Julgamento: 04/12/2014, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/12/2014)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência
probatória, até porque não trouxe a defesa do acusado contraprova
capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que o
incriminam.
Por outro lado, procede o pleito ministerial de reconhecimento da
majorante do emprego de arma.
Embora se deva reconhecer que a revogação do inciso I do § 2o
do artigo 157 (pelo advento da Lei 13.654/2018), do Código Penal, não
mais permite a majoração da pena dos autores de roubo praticado com
emprego de arma própria que não seja “de fogo” (canivete, faca, facão,
foice, cassetete etc.) ou imprópria, seja de que tipo for (porrete, tijolo,
bastão, foice e, inclusive, uma serra elétrica), para o fim de aplicação
da nova majorante do inciso I do § 2o-A permanece vigente o

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8
entendimento adotado a partir de 2008 pelo Supremo Tribunal Federal1
no sentido de que o reconhecimento da majorante decorrente do
emprego de arma de fogo prescinde da sua apreensão e constatação
de letalidade da arma, porque essa qualidade é da essência das armas
de fogo, sendo a presunção em sentido contrário desconforme com 'ao
id quod plerumque accidit'.
É que, de acordo com a linha jurisprudencial adotada pelo
Pretorio Excelso a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.2372,
“Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de
fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das
especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os
criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do
art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser
aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em
flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma,
beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se
coaduna com a boa aplicação do Direito (...)”.
1 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO
DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS
MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no
roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do
instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer
meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à icassibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de
testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para
intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo,
mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir
lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do
STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009,
DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427
RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55). Vide, no mesmo sentido: HC 110746, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012; HC 103052, Relator Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011 EMENT VOL-02614-01
PP-00092; VideRHC no 100.869, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, j. 3.5.2011) etc.
2 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO
DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS
MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo
para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento
que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova,
em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha
presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a
vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que
não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI -
Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
indeferida. (HC 94237, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-035 DIVULG
19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-06 PP-01185 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 398-404 RTJ VOL-00209-01
PP-00271).

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9
Segundo
esse
entendimento,
a prova da circunstância
excepcional de que a arma utilizada na prática do crime não atuava, no
momento da prática do crime, de acordo com sua destinação, incumbe
a quem a alega. A simples afirmação nesse sentido, porque
desprovida de verossimilhança, impede que se a tome como
verdadeira simplesmente porque não se coaduna com a normalidade
das coisas (isto é, as máximas da experiência).
Examinando
a
questão
da
suficiência
do
juízo
de
verossimilhança para a decisão sobre questões fáticas ALEXANDRE
FERNANDES GASTAL3 observa que, “Quando se afirma que em
matéria de decisão fática tudo se reduz a um juízo de probabilidade, a
expressão 'probabilidade' está sendo utilizada para descrever esse
grau máximo de aproximação com a verdade, que a prova é capaz de
propiciar. [-] A verossimilhança, por sua vez, consiste na constatação
de que em determinada alteração adequa-se a um juízo prévio e
genérico a respeito de certo tipo de fato ou situação. É, como explica
Taruffo4, o grau de capacidade representativa de uma descrição em
relação à realidade, ou em relação a uma hipótese formulada em torno
da realidade, e que é adotada como padrão para avaliar se a
afirmação é ou não verossímil. Não se há de confundir, portanto,
verossimilhança com veracidade nem com probabilidade. Essas
últimas expressões dizem com a existência de elementos concretos,
recolhidos do conjunto probatório, que ensejem a construção de um
juízo racional sobre a atendibilidade de determinação afirmação5. De
outra parte, a verossimilhança implica o exame da afirmação em tese e
3 Vide a tese doutoral intitulada “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”, apresentada em
2006 no Curso de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em
Internet: http://www.seer.ufrgs.br/index.php/ppgdir/article/view/51626 - Acesso em 5.ago.2018.
4 La prova dei fatti giuridici. Milano: Giufrrè, 1992, pág. 161.
5 É apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário [É
apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário
(Mittermayer, C. J. A., Tratado da prova em matéria criminal, 4a edição. Campinas: Editora Bookseller, 2004, p. 88)].

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10
é, assim, um conceito de aquisição anterior à aquisição da prova6. Ao
invés da pesquisa histórica sobre a verdade, emprega-se um
parâmetro genérico pré-adquirido7. [...] Assim, verossímil é aquilo que
é semelhante ao conhecido8. O que ultrapassa os limites da
experiência é o que se rotula de inverossímil, ainda que
excepcionalmente, corresponda à verdade”. [notas de rodapé do texto
original]
Esse
autor,
após
análise
profunda
dos
conceitos
de
notoriedade 9, probabilidade e verossimilhança, conclui que a alegação
da verossimilhança das afirmações fáticas autoriza, sim, a extração de
conclusão definitiva quanto à questão fática pelo juiz, “quando
esgotadas, infrutiferamente, as atividades probatórias10”, sem que tal
implique em redução a limites inaceitáveis do grau de legitimidade que
cabe esperar do profissional a quem compete o exercício da atividade
jurisdicional. É que, como explica, “em situações excepcionais, exigir
que o convencimento judicial se construa com base no módulo geral
de prova, isto é, alicerçado na ideia de uma certeza que resulta da
máxima aproximação à verdade, implica frustrar a possibilidade de
defesa dos interesses daquele a quem a lei impõe o ônus da prova [o
órgão acusatório, sem se tratando de matéria penal], e que se
6 Como explica bem Taruffo: “quando se fala na eventualidade de quem um fato seja provável, ou mais provável que outro, não se
está fazendo referência à verossimilhança, mas à prova daquele fato, ou seja, à presença de elementos cognoscitivos que confirmam
a hipótese a ele relativa; vive-versa, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova, mas quando se revela conforma
ao 'id quod prelumque accidit'”. (op. cit., p. 475/476).
7 Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, p. 620. In: Opere Giuridiche, Vol. V. Napoli: Morano Editore.
8 Giuseppe di Stefano esclarece que a inverossimilhança não é a “dessemelhança do verdadeiro”, mas a “dessemelhança do
conhecido”. Nas suas palavras: “Inversimiglianza è dunque piuttosto che dissomiglianza dal vero dissomiglianza dal noto” (Collisione
di prove civili. Milano: Giuffrè, 1951, p. 16).
9 Para o conhecido STEIN, Friederich. El Conocimiento Privado del Juez. [S.I.]: Temis S.A., 1999, p.178, “se pode falar em
notoriedade quando os fatos são tão generalizadamente percebidos, ou são divulgados com uma generalidade tal que um homem
razoável e com experiência da vida pode declarar-se tão convencido sobre ele como o juiz no processo, com base na prática da
prova”. STEIN afirma expressamente (op. cit., pág. 178) que "notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido (Offenkundig
heisst also öffentlich-kundig)". Desse conceito não divergem significativamente CALAMANDREI, CARNELUTTI e COUTURE, o
primeiro entendendo, também, que são notórios aqueles fatos cujo conhecimento forma parte da cultura normal de um determinado
círculo social no tempo em que se produz a decisão.
10 “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”..., op. cit.

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encontra numa posição probatória particularmente difícil. [-] Nesta
hipótese... será preciso excepcionar a regra processual, para atender à
intenção da regra material”.
Embora a discussão em torno dos mencionados conceitos se
desenvolva em maior profundidade no âmbito do Direito Civil (como,
aliás, nos enxertos doutrinários aqui reproduzidos), o seu reflexo no
campo do Direito Penal é tão inevitável quanto necessário, até porque,
como obtempera o autor, “o fato de que a reflexão sobre a intensidade
da prova faça-se sobre a perspectiva do direito material, é por si só,
também, uma forma de fazer o processo permeável pelo valor do justo,
do ético... a consciência acerca da limitada capacidade de alcançar a
verdade não implica nenhum descompromisso do processo com a
realidade, [e] de modo algum deve ser tida como ideia que leve a
concluir que o processo baste-se a si próprio... de modo algum a
suficiência do juízo pode ser tida como algo que libere o julgador do
compromisso com a lógica de seu raciocínio, com as regras do bem-
pensar.
Muito
pelo
contrário,
esse
compromisso
renova-se,
multiplicado, quando se outorga ao julgador o poder-dever de admitir a
suficiência da verossimilhança”11.
Em relação ao mesmo tema, SANDRO GRANGEIRO LEITE12
afirma que “A verossimilhança, lastreada nas conclusões fornecidas
pelas máximas da experiência, não fornece prova dos fatos, mas
permite aferir se os fatos sob exame podem ser considerados
verdadeiros. [ ] A verossimilhança assume importância quando o juiz
11 Como reforço a essas conclusões, o autor acrescenta que “o exame de algumas interessantes decisões judiciais, que admitiram a
redução do módulo probatório e reconheceram a suficiência da verossimilhança para a fixação de certos fatos, permitiu constatar que
o receio de arbitrariedade e de extremado subjetivismo do julgador não vem encontrando razões que o justifiquem. Ao contrário,
pode-se perceber que o manejo da noção de verossimilhança fez-se balizado por aqueles elementos que efetivamente o autorizam: a
preocupação com a finalidade perseguida pelo direito material; a especial dificuldade da prova, decorrente da violação de um dever
da qual resulta um extremado agravamento da posição probatória do litigante; e a correspondência entre os fatos afirmados e a
forma como, de acordo com as regras da experiência, fatos como aqueles normalmente ocorrem”.
12 LEITE, Sandro Grangeiro. Distinções entre fatos notórios, presunções "hominis", indícios e máximas da experiência. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2062, 22 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12372
Acesso
em: 5.ago.2018.

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realiza o juízo sobre a 'credibilidade do fato, que se destina a valorar
qual a fidelidade que pode merecer a alegação da parte'. Nesse juízo
observa-se, antecipadamente, se a narração dos fatos é merecedora
de crédito, ou seja, se não se trata de alegação irrelevante, utilizada
apenas para tumultuar ou adiar o desenlace do processo. Segundo
CALAMANDREI, 'apud' FAGUNDES13,
nesse
momento,
assume
particular relevo a questão da verossimilhança, pois, embasada nas
regras da experiência, fornece elementos para que o magistrado avalie
a admissão dos meios de prova dos fatos” [notas de rodapé do texto
original].
Projetadas essas reflexões sobre a questão da prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante
relativa ao seu emprego, compreende-se que os ii. Ministros do
Supremo Tribunal Federal certamente levaram em conta, ao firmar
esse
posicionamento,
que
a
casuística
forense
demonstra,
amplamente, que a intimidação (ou agressão) com arma de fogo é a
situação
mais
comumente
verificada
no
tocante
ao
roubo,
especialmente nas grandes cidades do país, dado que a arma de fogo
assegura a supremacia da vontade do agente em relação à vítima,
reduzindo ao mínimo ou anulando sua capacidade de reação e com
isso possibilitando que a subtração ocorra sem demora.
Daí porque, nas situações em que não é possível detectar ânimo
de falsa incriminação por parte das vítimas (as quais, em geral, não se
mostram propensas a tanto, preferindo resignar-se diante do
infortúnio14) e/ou testemunhas do fato e por ser notório que os agentes
do delito naturalmente procuram desfazer-se o mais rapidamente
13 FAGUNDES, Henrique. Parecer no 3000, Processo no 2002/0145997-1. Ministério Público Federal, p. 10.
14 E até deixando, em muitos casos, de comunica-lo às autoridades, seja por temor de represálias dos seus algozes, seja por almejar
a superação do episódio maior rapidez.

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possível do instrumento letal após sua consumação (sabedores que a
posse
do
objeto
evidencia
a
autoria), há que entender-se
desnecessária a apreensão da arma para o reconhecimento da
majorante relativa ao seu emprego e, da mesma forma, que a
alegação sobre sua ineficácia carece de verossimilhança, devendo
produzir efeitos somente quando lastreada em prova concreta, a cargo
do alegante.
Cabe ponderar, contudo, que esse entendimento não pode
estender-se, doravante, às situações excepcionais em que a arma
empregada pelo autor do roubo é apreendida, vindo a constatar-se
através de perícia que era inapta para efetuar disparos.
É que, como observado por ALEXANDRE FERNANDES
GASTAL no trabalho aqui citado, CARNELUTTI afirmou que “o direito
é a única ciência que intuiu o valor da exceção15, e é por isso que não
se pode aceitar, de modo geral, a suficiência do juízo de
verossimilhança para a decisão definitiva da questão fática. Isso
implicaria acolher inexoravelmente o que é regra e desconhecer a
possibilidade do que é exceção16”.
Desse modo, sempre que o agente for surpreendido com a arma
utilizada na prática do crime, ou for ela posteriormente encontrada, a
circunstância de que venha a ser examinada, constatando-se que se
encontrava inapta para efetuar disparos no momento do seu emprego
para intimidar/lesionar a vítima, deverá redundar na inaplicabilidade da
majorante hoje prevista no 2o-A, I, do artigo 157 do Código Penal,
15 O conceito de exceção é que assinala o limite do pensamento humano, disse Carnelutti, expressando-se assim: “... quella del
diritto è forse la sola scienza, che há muito intuito il valore della eccezione. Chi può garantire che la legge, assunta come premessa
maggiore di um ragionamento, non dovesse cedere alla eccezione? Questo concetto, quase misterioso, della eccezione segna il
limite del pensiero umano. E soprattutto della scienza umana” (Verità, dubbio, certeza, In: Rivista di Diritto Processuale, ano XX, No 1,
Gen./Mar. Padova: editora, 1965, p. 6).
16 É, de certa forma, o que diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que a aplicação dos juízos de verossimilhança determina,
de certa maneira, um “retorno à formalização na apreciação da prova” (Problemas atuais da livre apreciação da prova, In: Prova
Cível, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 54).

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porquanto a prova da circunstância excepcional da sua ineficácia
impedirá que seja considerada, para fins penais, como uma “arma de
fogo”.
Em suma, remanesce apenas o entendimento do Pretorio
Excelso, assumido a partir do julgamento do Habeas Corpus no
94.23717, no sentido de que “Exigir uma perícia para atestar a
potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo,
ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria
como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com
elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I],
do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras
situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato
ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza,
hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do
Direito (...)”.
Uma vez aplicadas as considerações acima ao caso em apreço,
chega-se a conclusão de que, embora não tenha sido apreendida a
arma de fogo na ocasião da prisão, o fato de ambas as vítimas terem
afirmado categoricamente que foram ameaçadas com “uma arma de
fogo do tipo pistola” (fl. 11) constitui motivo suficiente para o
reconhecimento da qualificadora em comento.
Assim as coisas, e considerando que a data do delito
(25/05/2018) é posterior ao início da vigência da Lei 13.654/2018
(23/04/2018), deve incidir, na terceira fase do cálculo dosimétrico, o
acréscimo de 2/3 previsto no § 2o-A do artigo 157 do Código Penal,
resultando as penas em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21
17 Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009.

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15
dias-multa. Mantido o acréscimo de 1/6 decorrente do concurso formal,
as reprimendas devem ficar definitivamente estabelecidas em 10 anos,
4 meses e 13 dias de reclusão e 24 dias-multa.
Também é de ser provido o pleito ministerial de fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal, por ser
o único capaz de atender às exigências político-criminais afetas aos
delitos praticados com violência ou grave ameaça a pessoa.
Trata-se de roubos majorados (no caso, praticados com
emprego de arma de fogo por, pelo menos, quatro agentes em
concurso), em relação ao quais os regimes mais brandos (semiaberto
e aberto), pela baixíssima carga repressiva que encerram, constituem
alternativas penais claramente insuficientes para cumprir as exigências
preventivas da pena, mormente se se considera a repugnância social
ao delito de roubo e o grau de reprovabilidade da conduta, reveladora
de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo respectivo tipo penal
(patrimônio, liberdade individual e incolumidade física).
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,

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também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em agosto de
2015, manifestou o entendimento de que o regime inicial fechado é o
único cabível para o delito de roubo praticado com emprego de arma,
ainda que ao agente tenham sido estabelecidas as mínimas sanções
previstas no respectivo preceito secundário do artigo 157, § 2o, do
Código Penal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL ENTRE
DELITOS DE ROUBOS COMETIDOS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE
PROVAS DA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Compete ao Relator o julgamento de pedidos contrários à orientação
predominante no Tribunal (art. 38 da Lei no 8.038/1990 e art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF). 2. O
habeas corpus não se presta para a rediscussão do material probatório da ação penal, notadamente se
da leitura da sentença e do acórdão confirmatório da condenação verifica-se que as instâncias ordinárias
reconheceram a existência de provas judicialmente produzidas quanto ao efetivo emprego de arma de
fogo. 3. No julgamento do HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowisk, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal fixou a orientação no sentido de que a apreensão da arma de fogo não é indispensável à
incidência da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 4. O emprego de arma de fogo,
circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento
idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada
no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a
utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria
(pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está
relacionada ao conceito mais amplo de culpabilidade objetiva e, mediatamente, ao modus operandi
empregado pelo agente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 123110 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-178 DIVULG 12-09-2014 PUBLIC 15-09-2014)
Também releva destacar que a eventual manutenção do regime
mais ameno implicaria, em última análise, incentivo à continuação da
carreira criminosa do sentenciado na medida em que, como sabido, a
absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a manutenção
dos criminosos condenados nos regimes mais brandos (Institutos
Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente gerando rápida

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progressão ao regime de “albergue domiciliar”18 (que “prisão não é”,
como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de
novembro de 2013, quando se discutia em plenário o regime de
cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 47019),
equivalente à liberdade plena (desafortunadamente a fiscalização das
“condições” correspondentes é quase inexistente...20) e que representa
na consciência do infrator a ausência de resposta estatal em relação à
conduta praticada21.
Não se deve olvidar que é justamente em relação aos crimes
contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir22. E,
sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão
em um Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da
soberania interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da
persecução penal in judicio, respeitados os limites legais e
constitucionais23.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar
18 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
19 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se
parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
20 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
21 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
22 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
23 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN24, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
24 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou os roubos em
concurso de pelo menos quatro agentes agentes e com emprego de
arma de fogo, parece evidente que a não decretação de sua prisão
cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem
pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais25, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar26.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
25 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
26 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO27, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”28, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social29, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura30.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América31, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública32.
27 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
28 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
29 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
30 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
31 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
32 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana33 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente34; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)35.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar36, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
33 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
34 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
35 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
36 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487737).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
37 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do
total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre CARLOS pende
agora uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA38 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
38 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)39.
39 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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Em suma, a prisão cautelar de CARLOS GABRIEL JIMENEZ
ALBIS é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal,
tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil40.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para
os fins de elevar as reprimendas impostas a CARLOS GABRIEL
JIMENEZ ALBIS para 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 24
dias-multa no valor unitário mínimo , e fixar o regime fechado para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Determino,
ainda, seja o sentenciado recomendado na prisão em que se encontra,
com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
40 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.