Tribunal: TJSP
Processo: 0000500-98.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas e a forma como estavam embaladas, dentre outras,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas e a forma como estavam embaladas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de guardas municipais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832792
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000500-
98.2018.8.26.0628, da Comarca de Itapevi, em que é apelante JOSIMAR TELES
COSTA MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto, para reduzir a pena do réu Josimar
Teles Costa Machado para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a decisão de primeiro
grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000500-98.2018.8.26.0628
Comarca de Itapevi Vara Criminal
Apelante: Josimar Teles Costa Machado (Josimar Tales Costa
Machado)
Apelado: Ministério Público
Voto no 14321
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos, a quantidade de drogas e a forma como estavam
embaladas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de
guardas municipais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para
incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente
provido, somente para reduzir a pena.
Vistos.
Josimar Teles Costa Machado interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 04.06.2020, prolatada pela MMa
Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itapevi, que o
condenou à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 729 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls.
235/239).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, a redução da pena-base, o afastamento do aumento pela
reincidência, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no

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artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 244/258).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do recurso (fls. 262/268).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 286/296).
É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 17.03.2018, por
volta das 16h00min, na Rua Serra Negra, no 202, Jardim Rosemary, na
cidade e Comarca de Itapevi, trazia consigo e guardava, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 64 porções de cocaína, substância que
causa dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar (fls. 116/117).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma
vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais,
ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 07/08), do auto de exibição
e apreensão (fls. 09), do laudo de constatação preliminar (fls. 11/12 e

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51), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 153/155), bem como
da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
crime, alegando, em síntese, que é dependente químico, usava drogas,
álcool e remédios controlados e, por isso, não se lembrava dos fatos (fls.
235 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Marcos Paulo Salvador, guarda municipal, esclareceu que estava em
patrulhamento, em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando viu o
réu mexendo em alguma coisa em um muro, tendo o mesmo se
assustado ao perceber a aproximação do guarda. Segundo Marcos, o
acusado estava com um pino de cocaína na mão e, no local em que ele
mexia, havia uma sacola com a quantia de R$ 40,00 em dinheiro e
outros 63 pinos de cocaína. Esclareceu, ainda, que o réu confessou que
estava praticando o tráfico de drogas em razão de dificuldades
financeiras. Acrescentou que os entorpecentes que estavam no muro
possuíam embalagens iguais ao pino que estava na mão do réu. Por fim,
disse que o apelante não aparentava estar sob efeito de drogas (fls. 235
gravação audiovisual)
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Adilson Aparecido de Lima, também guarda municipal, que
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, que o réu foi surpreendido com um pino de cocaína na mão e, no
local em que ele mexia, havia dinheiro e outros 63 pinos da mesma

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droga, bem como a confissão informal do acusado (fls. 235 gravação
audiovisual)
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos guardas são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, tal
como os policiais, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
guardas estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,

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nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os depoimentos dos guardas nesses casos
implicaria em consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (64
porções de cocaína, com peso líquido de 20,2g) já individualizadas,
prontas para comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão
(com a apreensão dos entorpecentes em local conhecido pelo tráfico de
drogas, após o réu ser surpreendido pelos guardas com um pino de
cocaína na mão e mexendo no local em que outros 63 pinos da mesma
droga e dinheiro foram encontrados, tudo somado à confissão informal)
evidenciam que, efetivamente, os entorpecentes apreendidos se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito
do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Consigne-se ainda que não há que se falar em
nulidade da confissão informal do réu, pois, na primeira ocasião, os
guardas municipais não interrogaram o acusado formalmente, mas
apenas o questionaram acerca das drogas, tendo ele, voluntariamente,
informado que estava praticando o tráfico de drogas porque passava por
dificuldades
financeiras.
Posteriormente,
quando
interrogado
formalmente pela autoridade policial, o réu foi cientificado de seus
direitos constitucionais, tendo ficado em silêncio (fls. 05).
A propósito: “(...) TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO
33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL DO
PACIENTE. POLICIAIS QUE NÃO TERIAM ALERTADO INVESTIGADO SOBRE A
POSSIBILIDADE DE SUA PRISÃO E SOBRE O SEU DIREITO A PERMANECER

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CALADO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NA OPERAÇÃO
POLICIAL. AGENTES QUE INVESTIGAVAM DENÚNCIA ANÔNIMA DE
NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. OBSERVÂNCIA ÀS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
E
LEGAIS
CABÍVEIS.
ILICITUDE
NÃO
CARACTERIZADA. 1. A impetrante deixou de anexar aos autos quaisquer elementos
de convicção que pudessem comprovar que a abordagem policial e a prisão em
flagrante do paciente teriam ocorrido ao arrepio da lei. 2. Se havia suspeita de que
o paciente estava praticando o delito de tráfico de drogas, os policiais militares
poderiam, mesmo sem qualquer informação por ele fornecida, averiguar o local, e
diante da localização de grande quantidade de drogas, apreender a substância
entorpecente e prendê-lo em flagrante, sem que seja necessário informá-lo
previamente sobre o seu direito ao silêncio, razão pela qual não há falar em
confissão informal ilícita. (...) 4. Habeas corpus não conhecido.” (HC
253.709/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 07/08/2014, DJe 21/08/2014) grifo nosso.
“TRÁFICO DE DROGAS. Rés flagradas trazendo
consigo, para venda, a primeira (GISELE), 26 pinos de cocaína e dinheiro e, a
segunda (JASSIANE) 03 pinos da mesma droga (às quais, somadas, pesavam 22,1g),
sendo a primeira condenada por tráfico e a segunda, desclassificada a imputação,
condenada nos termos do art. 28 da mesma Lei de Drogas. Materialidade e autoria
demonstradas. Pedido da ré GISELE de desclassificação para uso próprio.
Inadmissibilidade. Diligência motivada por denúncia anônima de tráfico em local
conhecido como tal, que reportava as características das rés. Versão da ré GISELE
desmentida pelas demais provas dos autos. Circunstâncias da prisão, quantidade e
forma de acondicionamento que bem demonstram a destinação do tóxico ao tráfico.
Alegação de prova ilícita decorrente de confissão informal da ré aos policiais, não
advertida por estes de seu direito ao silêncio. Nulidade relativa. Condenação
amparada em outros suficientes elementos de convencimento. Subsistência da
decisão. Ausência do dever legal de advertir o acusado sobre o direito ao silêncio
durante a prisão em flagrante. Vigência do artigo 28 da Lei de Drogas. Crime de
perigo abstrato, que põe em risco a saúde pública e que visa a proteção da
sociedade e não do usuário. Conduta de nítida lesividade. Inconstitucionalidade não

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declarada pelo STF, onde a matéria, reconhecida a repercussão geral, pende de
julgamento pelo Pleno daquele Sodalício. Recursos desprovidos.” (Relator(a):
Otávio de Almeida Toledo; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 16a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 10/05/2016; Data de
registro: 11/05/2016) grifo nosso.
Cabe ressaltar que o acusado foi condenado
não somente em razão da sua “confissão informal”, mas também pelo
fato de ter sido abordado em via pública, em local conhecido como
ponto de tráfico de drogas, com significativa quantia de entorpecente e
dinheiro, tendo sido surpreendido pelos guardas municipais com um
pino de cocaína na mão quando mexia em um muro no qual havia mais
63 pinos da mesma droga, além de dinheiro.
Destaca-se que, mesmo não tendo os guardas
presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da
prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo e guardar
os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,

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atenta ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos e 03
meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por considerar a natureza do entorpecente apreendido e os
maus antecedentes do réu (Processo no 6751/2007 fls. 124, 130 e 161),
o que não se mostrou adequado, uma vez que a despeito da natureza do
entorpecente apreendido (64 porções de cocaína, com peso líquido de
20,2g), a quantidade não foi demasiadamente elevada para justificar o
agravamento da pena-base. Assim, considerando somente os maus
antecedentes do acusado, entendo mais apropriada a fixação da pena-
base 1/6 acima do mínimo legal, resultando, agora, em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo legal.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante
da
reincidência,
específica
(Processo
no
0000748-46.2011.8.10.0049 fls. 124, 130 e 162), fica mantido o
acréscimo de 1/6, totalizando, agora, 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, no
que se viu beneficiado o acusado, tendo em vista que a reincidência
específica justificaria maior acréscimo na reprimenda. Todavia, nesse
ponto, a sentença não pode ser objeto de modificação pela
impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Convém mencionar que a pena referente ao
Processo no 0000748-46.2011.8.10.0049 foi cumprida somente em
10.01.2018 (fls. 130), não tendo sido tal condenação alcançada pelo
período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Observo, ainda, que não se pode falar que a
consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in

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idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da
vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra
fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus
antecedentes são considerados como circunstância judicial, para fim de
elevação da pena-base, já que o comportamento evidencia a
personalidade e indica a necessidade de uma punição mais severa. Na
segunda fase, a reincidência serve para imprimir maior rigor ao réu que,
mesmo tendo sido punido por crime anterior, deixou evidente que aquela
reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo. Além disso, foram
consideradas diferentes condenações em cada uma das fases da
dosimetria.
Cabe ressaltar, também, que a consideração dos
maus antecedentes e da reincidência para o aumento da pena está em
perfeita harmonia com o ordenamento jurídico vigente, constituindo
materialização do princípio da individualização da pena, expresso no
artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem.” (HC n.o 169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJe.
26.06.2012).
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-
se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência e
aos maus antecedentes. Soma-se a isto que, in casu, ante a evidência de
não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, além da quantia em dinheiro, produto
da venda de outras porções, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de ser o réu reincidente e possuir maus antecedentes, a quantidade de
entorpecente aprendida demonstra a altíssima reprovabilidade da sua
conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, aos maus
antecedentes, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta
social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da

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fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência, dos maus
antecedentes e das circunstâncias concretas em que praticado o crime em
questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais
gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto, para reduzir a pena do réu Josimar Teles Costa
Machado para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a decisão de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator