Tribunal: TJSP
Processo: 2019169-41.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Matéria afeta ao creditamento indevido que demanda aprofundamento da cognição – Cabimento da suspensão da exigibilidade, apenas, no

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Matéria afeta ao creditamento indevido que demanda aprofundamento da cognição – Cabimento da suspensão da exigibilidade, apenas, no tocante à multa superior a 100% do valor do imposto devido e aos juros de mora excedentes à taxa SELIC – Precedente desta C. Câmara – Presença dos requisitos art. 300, "caput", do CPC – Decisão reformada, em parte.
– Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000966840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2019169-41.2020.8.26.0000, da Comarca de Cordeirópolis, em que é agravante PERLIMA
METAIS PERFURADOS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2019169-41.2020.8.26.0000 - Cordeirópolis - VOTO No 13234
Voto no 13234
Agravo de Instrumento no 2019169-41.2020.8.26.0000
Comarca: Cordeirópolis
Agravante: Perlima Metais Perfurados Ltda.
Agravado: Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Fernanda Cristina da Silva Ferraz Lima Cabral
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
Decisão que indeferiu o pedido de tutela de
urgência com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito
tributário Matéria afeta ao creditamento indevido que demanda
aprofundamento da cognição
Cabimento da suspensão da
exigibilidade, apenas, no tocante à multa superior a 100% do valor
do imposto devido e aos juros de mora excedentes à taxa SELIC
Precedente desta C. Câmara Presença dos requisitos art. 300,
“caput”, do CPC Decisão reformada, em parte.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
ativo, interposto por Perlima Metais Perfurados Ltda., objetivando a reforma da r. decisão
de fl. 700, dos autos originários, proferida nos autos de ação anulatória de débito fiscal,
que indeferiu a tutela de urgência, com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito
tributário constante do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.107.602-3.
Inconformada, sustenta empresa-autora, ora agravante, em
síntese, que o “fumus boni iuris consiste no fato de que o C. Órgão Especial deste E. TJSP
já
pacificou
o
seu
entendimento
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000 acerca da inconstitucionalidade patente na exigência dos
juros moratórios acima da taxa SELIC embutidos no cálculo dos débitos estaduais de
ICMS, por assim ser é de rigor a aplicação deste precedente em cumprimento rigoroso do
inciso V do Artigo 927 do CPC. Ademais, no tocante ao mérito que envolve o creditamento
de ICMS, a narrativa dos fatos e da ordem de seus acontecimentos, deixa mais do que
evidente que a ora Agravante está coberta pelo instituto da boa-fé e que a retroatividade
do reconhecimento da inidoneidade daquele que emitiu as notas fiscais, não pode ser a ela
transferida. No mais, também não há dúvidas da existência de risco de dano, (periculum
in mora), porquanto a manutenção da exigibilidade de crédito tributário viciado traz

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grandes prejuízos a Autora, como a propositura de Ação de Execução Fiscal, a constrição
de bens de sua propriedade caso não efetue o pagamento do débito, sua inscrição em
cadastros de inadimplentes, a proibição de emissão de certidão negativa de débito e o
impedimento de participar de licitações. Há de se ressaltar, outrossim, que com a
inscrição da Autora no CADIN, ilegal em razão da apontada nulidade do débito exigido,
ela terá o desenvolvimento regular de suas atividades extremamente afetado, em razão de
ficar impedida de participar de licitações ou de realizar empréstimos junto a
estabelecimentos bancários. Além dos impactos negativos de ordem econômica e
financeira, ao lavrar o presente AIIM, o Sr. Agente Fiscal, no campo de observações,
informou que a suposta infração praticada pelo contribuinte poderia ensejar o
encaminhamento de Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público do
Estado de São Paulo a ser instaurado em face dos seus representantes legais.” (fls. 26/27
sic).
Pretende, assim, a antecipação da tutela recursal, “para
determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos através do AIIM n°
4.107.602-3” e, depois, o provimento do recurso, “para determinar que seja suspensa a
exigibilidade do crédito tributário em cobro através do AIIM n° 4.107.602-3, para que até
o efetivo recálculo devidamente demonstrado nos autos de origem, permanecem os débitos
referidos com sua exigibilidade suspensa.” (fl. 28 sic).
Negada a atribuição do efeito suspensivo (fls. 33/39), com
oposição ao julgamento virtual (fl. 42), contraminuta (fls. 77/89) e acolhidos os embargos
de declaração, em parte, para conceder a tutela recursal, “determinando a suspensão da
exigibilidade de parte do crédito tributário (artigo 151, inciso V, do CTN), limitando, pois,
o valor da multa a 100% do valor do tributo devido” (fl. 111), os autos tornaram conclusos
(fl. 116).
Eis o breve relato.
O recurso comporta parcial provimento.
Cuida-se, o processo originário, de ação anulatória de débito
fiscal intentada por Perlima Metais Perfurados Ltda. em face do Estado de São Paulo,
objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos créditos constantes do Auto
de Infração e Imposição de Multa no 4.107.602-3.
Insurge-se, pois, a empresa-autora, ora agravante, contra a

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seguinte decisão interlocutória, que indeferiu o referido pedido de tutela provisória, nos
seguintes termos:
“Vistos.
Fls.693/695: Recebo como emenda à inicial.
Não estão presentes os requisitos para concessão de tutela
de urgência.
Pressupõe-se para a concessão de tutela provisória a
probabilidade do direito invocado, que não pode ser
verificada na cognição sumária possível neste momento
processual.
No caso em tela, o Fisco apurou que as notas fiscais eram
inidôneas, tendo em vista a inexistência do estabelecimento
para o qual foi obtida a inscrição estadual da empresa
Kimetal Comercial de Metais Ltda (fl.478).
O auto de infração constitui ato administrativo ao qual se
atribui presunção de veracidade e legitimidade. Desta forma,
até que seja possível ampla cognição, com formação do
contraditório, permanecerão hígidos os efeitos do auto de
infração.
INDEFIRO, portanto, a tutela de urgência requerida.
Por não vislumbrar na espécie, diante da natureza da
controvérsia posta em debate, a possibilidade de composição
consensual, deixo de designar a audiência a que alude o
disposto no artigo 334 do Código de Processo Civil.
Cite-se a ré para integrar a relação jurídico-processual e
oferecer contestação, no prazo de 30 dias uteis, sob pena de
revelia e presunção de veracidade das alegações de fato
aduzidas pelo autor.
Intime-se.” (fl. 700)
Pois bem.

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De proêmio, cumpre consignar que, no presente recurso, a
análise se cingirá, tão somente, à presença, ou não, dos requisitos legais (art. 300, “caput”,
CPC) para a concessão da tutela de urgência pleiteada, sem avançar na questão de fundo da
demanda originária, evitando, com isso, proceder-se a um juízo de cognição exauriente.
Nesse sentido, dispõe o artigo supracitado:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
(d.n.)
Na espécie, autuação fiscal, que ora se discute, decorreu de
suposto creditamento indevido de ICMS, no valor de R$ 958.331,42 (novecentos e
cinquenta e oito mil, trezentos e trinta e um reais e quarenta e dois centavos), referente a
compras de mercadorias efetuadas junto ao suposto fornecedor e emitente das Notas
Fiscais Eletrônicas que não atendem às condições previstas no item 3, do § 1o, do artigo
59, do RICMS-00, sob o fundamento de que “as referidas notas fiscais eletrônicas foram
consideradas inidôneas, pois o Fisco apurou a inexistência do estabelecimento para o
qual foi obtida a inscrição estadual da empresa KIMETAL COMERCIAL DE METAIS
LTDA,
IE
442.710.114
e
CNPJ
07.438.71/0001-69,
conforme
Processo
no
1000643-227928/2016, às fls. 334/360.” (AIIM no 4.107.602-3
fl. 478 dos autos
originários).
Nesse
quadro,
importa
ressaltar
que,
conquanto
a
jurisprudência do C. STJ tenha firmado o entendimento de que o adquirente de boa-fé não
pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa
vendedora, é necessário, para tanto, que o contribuinte demonstre a efetiva realização da
operação de compra e venda, incumbindo-lhe, pois, todo o ônus probatório (REsp
1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 27.04.2010, submetido ao rito
do art. 543-C do CPC/1973).
E, segundo se depreende da decisão proferida em recurso

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administrativo,
conforme
consulta
realizada
no
endereço
eletrônico
“https://www.fazenda.sp.gov.br/epat/ExtratoProcesso/ExtratoDetalhe.aspx?num_aiim=410
7602”, verifica-se que:
“[...]
Está provado no relatório de apuração a inexistência do
estabelecimento para o qual foi obtida a inscrição, suposto
fornecedor das mercadorias, 'KIMETAL', dessa forma, nos
termos do artigo 59 do RICMS/OO, todos os documentos por
ela emitidos são considerados inábeis para geração de
créditos de ICMS.
[...]
... o recorrente, apesar de devidamente intimado pelo agente
autuante, ainda em fase de fiscalização, não trouxe
quaisquer documentos capazes de possibilitar a aplicação da
jurisprudência firmada sobre o tema, limitou-se ao campo
das alegações, afirmando que todos os pagamentos foram
feitos em espécie e que as negociações eram verbais, que tais
práticas seriam corriqueiras no ramo de negócios em que
atua, tão pouco juntou provas quando da apresentação da
Defesa ou do Recurso ordinário.
Por todo o exposto conclui-se que as operações não
ocorreram na forma descrita nas notas fiscais colacionadas
pela fiscalização, o ato ilícito descrito no AIIM - creditar-se
indevidamente de ICMS
foi praticado pela recorrente,
constituindo-se, portanto, no sujeito passivo da imposição
tributária decorrente diretamente deste ato.” (d.n.)
Daí, à primeira vista, diante da inexistência do
estabelecimento da empresa-vendedora, cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas, e
tendo em vista que a empresa-autora, ora agravante, limitou-se a alegar, no âmbito
administrativo, que todos os pagamentos foram feitos em espécie e que as negociações

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eram verbais, não se vislumbra a plausibilidade do direito invocado, neste tocante.
Sem se olvidar, registre-se, a própria autora requereu a
produção de prova pericial na origem (fl. 910 dos autos originários), circunstância que
demanda aguardar-se o aprofundamento da cognição.
Prosseguindo, consta do auto de infração (fl. 478/480 dos
autos originários) que a capitulação da multa se deu com fundamento, essencialmente, no
artigo 85, inciso II, alínea “c” , c/c §§ 1o, 9o e 10o, da Lei 6.374/1989 (R$ 634.991,00) e
supera, na espécie, o limite de 100% do tributo devido (R$ 194.110,53), circunstância que
impõe a suspensão da exigibilidade do respectivo excesso (valor excedente a 100% do
tributo devido), para restringir o valor da multa ao valor do tributo, conforme
entendimento desta C. Câmara, conforme destacado por este subscritor, por ocasião do
acolhimento parcial dos embargos de declaração de fls. 99/107 (fls. 109/111).
Por derradeiro, no que tange à alegada inconstitucionalidade
e ilegalidade na cobrança dos juros paulistas fundados na Lei Estadual no 13.918/2009,
basta o recálculo dos juros de mora pela taxa SELIC, não sendo cabível, à evidência, a
suspensão integral da exigibilidade do débito, mas, apenas, logicamente, do referido
excesso (parcela dos juros superiores à SELIC), conforme entendimento desta C. Câmara.
A propósito, cita-se o quanto decidido, recentemente, no
Agravo de Instrumento no 2228212-18.2020.8.26.0000, Relator Desembargador BORELLI
THOMAZ, 13a Câmara de Direito Público, j. 13.10.2020:
“Ação
ordinária.
Tutela
de
urgência
incidental.
Indeferimento. Suspensão da exigibilidade de crédito
tributário. Cabimento apenas quanto à multa, superior a
100% do valor do imposto devido, e quanto aos juros de
mora excedentes ao índice fixado para a taxa SELIC.
Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09
reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Sustação
de protesto de CDA. Cabimento ante ausência de
representatividade do título. Recurso parcialmente provido.”
Assim, do mesmo modo, verifica-se, à primeira vista, a

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presença da probabilidade do direito e do perigo especial da demora (art. 300, “caput”,
CPC), razão pela qual impõe-se conceder parcialmente a tutela provisória de urgência, a
fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração no
4.107.602-3, apenas, no tocante à multa excedente a 100% do valor do tributo devido e aos
juros de mora superiores à taxa SELIC; observando-se, por oportuno, que, em relação ao
crédito tributário remanescente, a Fazenda Estadual não está impedida de praticar atos de
cobrança, com exceção, registre-se, de eventual protesto da CDA, nos moldes do
precedente desta C. Câmara, acima citado.
Impõe-se, portanto, a reforma da r. decisão agravada, para
conceder parcialmente a tutela provisória de urgência (art. 300, “caput”, CPC), para
suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração no
4.107.602-3, apenas, no tocante aos juros de mora superiores à taxa SELIC e à multa
excedente a 100% do valor do tributo devido, mantida a exigibilidade nos demais aspectos.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou as questões postas no presente recurso sem violar a
Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração
no 4.107.602-3, apenas, no tocante à multa excedente a 100% do valor do tributo devido e
aos juros de mora superiores à taxa SELIC, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator