Tribunal: TJSP
Processo: 0006083-42.2020.8.26.0451
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757284
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006083-42.2020.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MARCO
ANTONIO SOARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
parcialmente do recurso ministerial e, nessa extensão, negaram provimento,
mantida, na íntegra, a bem lançada r. decisão objurgada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
2
Agravo em Execução no 0006083-42.2020.8.26.0451
Comarca de Piracicaba
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.175
Agravo em execução - Outorgada a progressão ao regime
semiaberto Recurso ministerial objetivando a cassação do
decisum a quo por ausência do requisito subjetivo e por ter
sido deferido o benefício sem o pagamento das penas de
multa - Inadmissibilidade
Gravidade abstrata dos crimes
constitui argumento inidôneo e, portanto, não apto a
fundamentar o indeferimento da benesse - Agravado que
não
registra
prática
de
faltas
disciplinares
no
atual
cumprimento de pena Existência de boa conduta carcerária
indicativa de assimilação da terapêutica penal Requisitos
legais preenchidos
De outra banda, inexigibilidade do
pagamento de multa como condição à progressão de regime
Inaplicabilidade de precedente do E. Supremo Tribunal
Federal invocado nas razões recursais, pois, além de não ser
vinculante, não apresenta maior relação com o presente
caso, já que se refere à execução penal de condenado por
crimes contra a Administração Pública, que possuem como
bens jurídicos tutelados o patrimônio público e a probidade
administrativa e nos quais a pena de multa desempenha
papel relevante, consoante o artigo 33, parágrafo 4o, do
Código Penal
Ademais, não há elementos nos autos
capazes de ilidir a presunção relativa de que o sentenciado
se trata de pessoa hipossuficiente
Via recursal que não
pode ser manejada para fins de prequestionamento, pois,
prequestionar não significa interpretar o texto legal e, sim,
pronunciar-se sobre questões pertinentemente suscitadas, o
que foi devidamente realizado in casu
Por derradeiro, a
Resolução no 616/2013 do Órgão Especial desta Corte de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
3
Justiça não foi objeto de apreciação na r. decisão objurgada,
de tal sorte que não se conhece do recurso neste ponto.
Recurso
ministerial
parcialmente
conhecido
e,
nessa
extensão, não provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo
Ministério
Público,
nos
autos
da
Execução
Penal
no
1010436-11.2020.8.26.0451, cujo polo passivo é integrado por Marco
Antônio Soares, em trâmite na Vara das Execuções Criminais do Júri e
das Execuções Criminais da Comarca de Piracicaba, contra a r. decisão que
outorgou ao agravado o regime semiaberto, independentemente do
pagamento das penas de multa (fls.68/70).
Inconformado, recorre o Ministério Público. Alega,
em síntese, que o agravado não preencheu o requisito subjetivo para a
concessão da benesse e não comprovou nos autos o pagamento das penas
de multa. Pugna, pois, pela reforma da r. decisão, a fim de que seja
cassado o benefício ou, alternativamente, verificada e condicionada a
concessão do benefício ao efetivo adimplemento das penas pecuniárias e,
subsidiariamente, o prequestionamento da matéria aventada.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o MM.
Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a douta Procuradoria Geral da
Justiça manifesta-se pelo provimento do agravo ministerial.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
4
2. O agravo, parcialmente cognoscível, não
comporta provimento.
Cabe observar que o agravado, reincidente,
cumpre pena total de 10 anos e 04 meses de reclusão, pela prática dos
crimes de tráfico de entorpecentes, roubo tentado e furtos, estando o
respectivo término de cumprimento previsto para o dia 19.08.2026
(fls.17/24).
Pleiteou e viu deferida a progressão de regime
prisional pelo MM. Juiz de Direito a quo, sob o fundamento de que
preenchia os requisitos objetivo e subjetivo.
Inconformada, o i. representante do Parquet
postula a cassação da benesse, argumentando que, não obstante o
reeducando preencha o requisito objetivo, a progressão do regime estaria
condicionada ao preenchimento do requisito subjetivo e a um novo
requisito, qual seja, o pagamento das penas de multa.
Sem razão, contudo.
Antes do mais, fica registrado que não pesa
controvérsia, na espécie, acerca do requisito objetivo, uma vez que o
eminente Juiz a quo já o considerou satisfeito, sendo certo que o julgado,
nessa parte, quedou-se a salvo de irresignação ministerial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
5
Impende verificar se ocorre o preenchimento do
requisito subjetivo.
Como é sabido e consabido, a gravidade abstrata
das condutas praticadas pelo agravado já foi considerada pelo legislador ao
estabelecer as penas cominadas aos crimes e pelo juiz da condenação ao
fixar a reprimenda adequada ao caso concreto.
Portanto,
adotar
tal
argumentação,
como
pretende o ilustre representante do Ministério Público, constitui verdadeiro
e inadmissível bis in idem, máxime por ostentar nova valoração de modelos
de condutas para os quais o legislador já estabeleceu o controle social
extremo consistente na criação da norma jurídico-penal e o juiz já fixou a
dosagem adequada de pena em face do caso concreto.
E mais, abraçar o argumento da gravidade delitiva
in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o agravado tão cedo
não terá direito ao almejado benefício; é admitir que o juiz possa ter um
critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos definidos, às expressas,
pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução Penal; é aceder à
possibilidade de o juiz, a pretexto de interpretar a lei, instituir requisitos
outros como que a construir nova norma jurídico-legal, destituída da
necessária validade - na exata concepção kelseniana1 -, porque ao arrepio
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
6
dos princípios da separação dos poderes e da legalidade e, pois, em
desconformidade com a Constituição.
Desse modo, como dito alhures, os crimes
integrantes da execução, quais sejam tráfico de entorpecentes, roubo
tentado e furtos, apesar de altamente reprocháveis, não podem constituir-
se no único motivo para a cassação da benesse.
Nesse passo, não se pode olvidar que, para
aferição da possibilidade de o reeducando alcançar algum benefício no
âmbito da execução penal, há de ter-se sempre em mira a sua conduta
prisional, o seu comportamento atual, máxime em se considerando que o
seu passado já lhe valeu as condenações pelos crimes praticados e, agora,
objetos da presente execução.
Nesse passo, registre-se que, malgrado recolhido
no cárcere há mais de 06 anos, em ambiente no mais das vezes altamente
criminógeno, o agravado não registra falta disciplinar no atual cumprimento
de pena e ostenta atualmente boa conduta carcerária (fls.16/24), a indicar
que vem absorvendo e assimilando a terapêutica penal.
De mais a mais, não obstante tenha sido
agraciado com a progressão para o regime semiaberto há mais de um mês
(fls. 68/70), inexiste qualquer notícia nos autos da Execução de que tenha
descumprido, em algum ponto, o sobredito benefício ou externado, de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
7
qualquer forma, conduta incompatível com sua atual situação jurídica.
De tal sorte que, estando os autos instruídos com
suficientes elementos probatórios, dentre os quais a comprovação do bom
comportamento
carcerário
justamente
atestado
pelos
diretores
do
estabelecimento penal, a indicar, satisfatoriamente, o preenchimento do
requisito subjetivo pelo agravante, resta inegável, pois, que apresenta
mérito para ver-se agraciado com a concessão do benefício.
Portanto, escorreita, pois, a r. decisão objurgada,
por mostrar-se como correta concretização do princípio constitucional da
individualização da pena.
E, neste contexto, preenchidos os requisitos
objetivo e subjetivo, em que pese o inconformismo do Parquet, a ausência
de comprovação do pagamento das penas de multa não pode mesmo ser
óbice à progressão do sentenciado ao regime prisional semiaberto.
Nesse passo, importa anotar, ainda, que malgrado
o pagamento da multa não esteja elencado expressamente no artigo 112
da Lei de Execuções Penais como um dos requisitos imprescindíveis à
progressão de regime, o Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu que
especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública e nos
chamados crimes de “colarinho branco”
o julgador pode, e deve,
considerar outros elementos ao analisar o pedido, de sorte que esse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
8
pagamento poderá ser exigido.
Contudo, inaplicável o precedente do E. Supremo
Tribunal Federal invocado nas razões recursais, máxime porque, além de
não ser vinculante, não apresenta relação de especificidade com o presente
caso, já que se refere à execução penal de condenado por crimes contra a
Administração Pública, que possuem como bens jurídicos tutelados o
patrimônio público e a probidade administrativa e, nos quais, a pena de
multa desempenha papel relevante, consoante o artigo 33, parágrafo 4o, do
Código Penal.
Além disso, não há elementos nos autos capazes
de ilidir a presunção relativa de que o sentenciado se trata de pessoa
hipossuficiente, na medida em que se cuida de reeducando cujos interesses
são patrocinados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, tem
apenas o ensino fundamental incompleto e não exerce atividade
laborterápica (fls. 17/24), de modo que, se o inadimplemento das multas
decorreu exclusivamente da incapacidade financeira do condenado, a
progressão não pode ser obstada, nos termos da diretriz traçada pelo
Pretório Excelso.
Assim, pode-se assertar que o condenado reúne
as condições legais para a progressão que lhe foi outorgada, não se
revelando nada razoável, de resto, a esta altura e em face de tais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
9
peculiaridades, cassar-lhe o benefício e fazê-lo voltar para o cárcere,
mesmo que para efetuar o pagamento das penas de multa, o que sem
dúvida representaria uma ruptura nada recomendável para o bom
resultado da terapêutica penal, ao que parece até aqui alcançado.
De
outra
banda,
a
questão
atinente
à
inaplicabilidade da Resolução no 616/2013 do Órgão Especial desta Corte
de Justiça não foi objeto de apreciação pela r. decisão objurgada, de tal
sorte que este Relator abstém-se de se pronunciar a respeito, de modo a
evitar supressão de instância, não se conhecendo do recurso neste ponto.
Por
fim,
verifica-se
ser
desnecessário
o
pronunciamento expresso sobre a interpretação/aplicação e ofensa de
dispositivos legais, como solicitado pela douta Promotoria de Justiça,
porquanto prequestionar não é singelamente interpretar texto legal ou
examinar julgados, mas pronunciar-se sobre as questões pertinentes
suscitadas, o que foi devidamente realizado no caso dos autos.
Sobre o tema, confira-se julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
Recurso
Especial

Ausência
de
prequestionamento: 1
Em sede de recurso especial há
necessidade do tema apresentado para discussão no juízo
qualificado ser prequestionado, quer implícita, quer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
10
explicitamente. 2
Sem registro precedente nos autos
da
divergência
jurisprudencial
defendida
como
ocorrente, não há condições da matéria ser examinada em
grau de recurso extremo. 3
A atual Carta Magna, ao
prestigiar o duplo grau de jurisdição, mantendo a
tradição do nosso ordenamento jurídico a respeito, não
abre
lugar
para
que
se
adote
qualquer
posição
processual que conduza a aceitação de ser suprimida a
instância. Em assim sendo, o prequestionamento para o
recurso especial, de acordo com os padrões aplicados
pela
jurisprudência
do
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal, deve continuar a ser exigido como pressuposto
de sua admissibilidade, sob pena de se impor, também,
surpresa a parte contrária em um dos últimos momentos
recursais da ação. 4 Certo é que não se deve exigir o
prequestionamento com muito rigor, pois, em casos
excepcionalíssimos,
especialmente
no
tocante
as
questões
que
possam
ser
conhecidas
por
expressa
disposição
legal,
em
qualquer
tempo
ou
grau
de
jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor (Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro, in Do Recurso Especial para o
Superior Tribunal de Justiça), bem como, parece-me
constituir exagero do formalismo a indicação expressa
do
artigo
de
lei,
para
aperfeiçoar-se
o
prequestionamento, e a necessidade de oposição de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006083-42.2020.8.26.0451 -Voto no 35.175
11
embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de
modo implícito, está contido no acórdão recorrido
(Ministro
Costa
Leite,
in
Recurso
Especial:
admissibilidade e procedimento). 5 - Recurso especial
conhecido. (STJ, Recurso Especial n° 294/89-SP, 1a
Turma, Relator Ministro José Delgado)”.
Destarte,
sendo
escorreita
a
r.
decisão
impugnada, por mostrar-se como perfeita concretização do princípio
constitucional
da
individualização
da
pena,
exsurge
imperioso
o
desprovimento do recurso.
3. Pelo exposto, conhece-se parcialmente do
recurso ministerial e, nessa extensão, nega-se provimento, mantida, na
íntegra, a bem lançada r. decisão objurgada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator