Tribunal: TJSP
Processo: 1500184-29.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência simples com a atenuante da confissão espontânea – Réu que contribui para a apuração dos fatos e demonstra sincero arrependimento pelos atos praticados – Admissibilidade
No concurso de agravantes e atenuantes, a despeito do quanto consta do art. 67 do CP, entende-se como plenamente admissível a compensação da reincidência com a confissão, principalmente se esta, marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600739
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500184-29.2019.8.26.0546, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado EDUARDO PAULO
ELIAS VIEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500184-29.2019.8.26.0546 -Voto no
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Voto 24051
Apelação n. 1500184-29.2019.8.26.054 Mogi-Guaçu
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: EDUARDO PAULO ELIAS VIEIRA
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena Concorrência da agravante da reincidência
simples com a atenuante da confissão espontânea Réu que
contribui para a apuração dos fatos e demonstra sincero
arrependimento pelos atos praticados Admissibilidade
No concurso de agravantes e atenuantes, a despeito do quanto
consta do art. 67 do CP, entende-se como plenamente admissível a
compensação da reincidência com a confissão, principalmente se
esta, marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do
agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 162/164, prolatada pela MMa
Juíza Fernanda Pereira De Almeida Martins, cujo relatório ora se adota,
EDUARDO PAULO ELIAS VIEIRA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelado

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teria sido surpreendido tendo em depósito e guardando substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 374,1 gramas de maconha,
distribuídos em 59 porções pequenas e 01 tijolo; b) 66 gramas de cocaína,
distribuídos em 15 porções; c) 18 gramas de crack, distribuídos em 53
porções.
Inconformado, apelou o Ministério Público em busca do
aumento das penas, tanto na primeira, como na segunda fases.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu provimento.
É o Relatório.
O recurso merece prosperar parcialmente.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes, sequer questionada, foi bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante, haja vista que o réu foi preso em situação de
flagrância, na posse dos tóxicos e de balança digital.
Consta dos autos que o ora apelado teria sido
surpreendido por Guardas Municipais guardando e tendo em depósito, em
um terreno baldio, substâncias estupefacientes, além de uma balança
digital.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 10/11, pelo auto de
constatação de fls. 12/13 e pelo laudo toxicológico de fls. 85/88.
A prova oral (fls. 166) colhida na instrução criminal
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
O réu confessou os fatos ao ser ouvido em Juízo, sob o
crivo do contraditório.
O Guarda Municipal Edinaldo, nas suas declarações na

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fase judicial, dá conta das circunstâncias que cercaram a prisão do réu,
corroborando, assim, a confissão do acusado e confirmando os exatos
termos em que narrada a denúncia.
Convém salientar, ainda, que a Jurisprudência é pacífica no
sentido de inexistir fundamento para o questionamento, a priori, das declarações de
servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário,
de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas, dosadas em consonância com o sistema
trifásico, comportam reparos.
a) na primeira fase, as penas-base foram fixadas no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Levando-se em conta a quantidade e a variedade dos
tóxicos apreendidos com o réu (374,1 gramas de maconha, 66 gramas de
cocaína e 18 gramas de crack), a teor do preceituado no art. 42, elevam-se
as penas-base de 1/5, sendo estabelecidas, portanto, em 06 anos de
reclusão e em 600 dias-multa.
Adotou-se essa fração em razão de o réu estar na
posse de três variedades diversas de tóxicos (duas das quais de natureza
mais viciante) e levando-se em conta, ainda, a quantidade total de
entorpecente apreendida.
Assim é que, nos casos de tráfico de entorpecentes (art.
33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a elevação da pena-
base com base na quantidade e variedade mais nociva do tóxico
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Nesse sentido, a manifestação do i. Promotor de Justiça
em razões de apelo, às fls. 174/175:

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[...], a culpabilidade do agente (maior ofensa à Saúde Pública),
assim como a quantidade e natureza das drogas (CP, art. 59; Lei
n. 11.343/06, art. 42), são preponderantes para fixação da pena-
base e análise das circunstâncias judiciais no crime de tráfico de
drogas. No caso dos autos, o apelado foi condenado pelo tráfico
de 59 (cinquenta e nove) porções de maconha, embaladas parte
em trouxas de papel e parte em tijolo envolto em plástico,
pesando cerca de 374,1g (trezentos e setenta e quatro gramas e
um decigrama); 15 (quinze) porções de cocaína em pó,
embaladas parte em supositórios plásticos, parte em trouxa de
papel a ser fracionada, pesando cerca de 66g (sessenta e seis
gramas); 53 (cinquenta e três) porções de cocaína em forma de
crack, embaladas em trouxas de papel, pesando cerca de 18g
(dezoito gramas). Não somente a quantidade de droga era
bastante grande (totalizando cento e vinte e sete porções),
agravando o dano à Saúde Pública e aumentando a quantidade
ou dispersão de potenciais usuários alvo, como era de natureza
diversa e das mais nefastas.
Portanto, maior a culpabilidade do agente e necessária fixação da
pena-base acima do mínimo legal, por desfavoráveis as
circunstâncias
judiciais,
por
elementares
razões
de
proporcionalidade e igualdade, afora individualização da pena,
constitucionalmente determinadas.
b) na segunda fase, permanecem compensadas a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (fls.
156).
Não
se
ignora
a
existência
de
divergência
Jurisprudencial quanto a, no concurso entre circunstâncias atenuantes e
agravantes, dever ou não preponderar a reincidência sobre a confissão. O
entendimento mais rigoroso, no sentido afirmativo, vem lastrado no art. 67
do CP, e há muito havia se cristalizado nos Julgados, inclusive do próprio
Supremo Tribunal Federal:
[...] o art. 67 do CP é claro ao dispor sobre a preponderância da
reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais
enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não
está associada aos motivos determinantes do crime, e por diferir
em muito do arrependimento também não está relacionada à
personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada

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pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua
defesa. 1
Mais recentemente, contudo, passou a prevalecer nos
Tribunais superiores o entendimento no sentido de ser, em determinadas
situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de
equilíbrio dessas duas circunstâncias, principalmente se a confissão,
marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do agente, tiver
colaborado para a elucidação dos fatos. Nesse sentido, inclusive, decidiu o
Col. STJ, em Recurso Especial Representativo da Controvérsia, no regime
de repetitivo (Art. 543-C do CPC):
Penal Dosimetria Confissão espontânea e reincidência
Compensação Possibilidade
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.2
Cumpre observar que, mesmo uma reflexão não tão
aprofundada do tema já permite constatar que aludido entendimento do
Superior Tribunal de Justiça não afronta, de modo algum, referida previsão
contida no art. 67 do CP.
Não se pode perder de vista que a previsão do
legislador penal é no sentido de que, no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deva “aproximar-se do limite indicado pelas
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 99.446/MS. Impetrante: Defensoria
Pública Da União. Paciente: Luiz Carlos Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. 2a Turma Brasília, 18 de agosto de 2009. Votação unânime. Diário da
Justiça
Eletrônico.
11
Set.
2009.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602371>. Acesso em: 14
Out. 2014. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 102.486. Relatora:
Ministra Carmen Lúcia. Brasília 06 de abril de 2010. 1a Turma. Diário da Justiça Eletrônico. 21
Maio 2010.
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.341.370/MT (2012/0180909-9).
Recorrente: Rosivaldo Mourão de Almeida. Recorrido: Ministério Público do Estado do Mato
Grosso. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 3a Seção. 6a Turma. Votação unânime. Brasília,
10 de abril de 2013. Diário da Justiça Eletrônico. 17 Abr. 2013. Revista Eletrônica do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1223242&tipo=0&nreg=20120180909
9&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20130417&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em:
14 Out. 2014.

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circunstâncias preponderantes”. O próprio dispositivo esclarece que
mencionadas circunstâncias são aquelas “que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
A melhor exegese da previsão legal é, pois, no sentido
de não ser toda e qualquer confissão do acusado que vá acarretar a
compensação dessa atenuante com a agravante da reincidência, mas
apenas aquela admissão que permita constatar tratar-se o agente de
pessoa correta, de boa índole; ou ao menos dotada de personalidade não
desvirtuada, o que não se dá, por exemplo, com aquele indivíduo cuja vida
seja voltada para a prática de delitos.
No
caso
concreto,
aludida
compensação
é
evidentemente admissível, uma vez que a confissão foi não apenas
espontânea, como contribuiu de modo efetivo para a elucidação dos fatos a
ele imputados.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, devem ser
mantidos os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência de causa de
aumento e de diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Chega-se a um total de 06 anos de reclusão e de 600
dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos
fatos.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou

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grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida
conversão. Cuidam os autos, ademais, de réu reincidente.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo,
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
O regime prisional para início do cumprimento de pena
do apelado deve ser, de outra feita, estabelecido no sistema fechado, em
razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. Não se pode perder de vista, outrossim, que foi
o réu preso em flagrante com quantidade considerável de três tipos de
entorpecentes.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público em desfavor de EDUARDO PAULO ELIAS
VIEIRA, para fixar-lhe as penas em 06 anos de reclusão e em 600 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Resta, no mais, mantida a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o

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esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator