Tribunal: TJSP
Processo: 1020437-81.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
r 116/03. Apelo denegado.
(TJSP; Apelação Cível 1020437-81.2018.8.26.0562; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 28/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Geraldo Xavier

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

27/10/2020

Data de publicação:

28/10/2020

Ementa:

Apelação. Ação de repetição de indébito. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Instituição financeira. Incidência do tributo no tocante a rendas provenientes de adiantamento a depositantes. Admissibilidade. Serviço de elaboração de ficha cadastral. Inteligência do subitem 15.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Apelo denegado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000690342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020437-81.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ITAU
UNIBANCO S/A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI, MÔNICA
SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 28 de agosto de 2020.
GERALDO XAVIER
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação 1020437-81.2018.8.26.0562
Apelante: Banco Itaú Unibanco Sociedade Anônima
Apelado: Município de Santos
Comarca: Santos
Voto 46.379
Apelação. Ação de repetição de indébito. Imposto sobre
serviços de qualquer natureza. Instituição financeira. Incidência
do tributo no tocante a rendas provenientes de adiantamento a
depositantes. Admissibilidade. Serviço de elaboração de ficha
cadastral. Inteligência do subitem 15.05 da lista anexa à Lei
Complementar 116/03. Apelo denegado.
Cuida-se de ação repetição de indébito
promovida pelo Banco Itaú Unibanco Sociedade Anônima em face do município de
Santos.
Aduz-se inconstitucional, por desrespeito ao
artigo 156, III, da Magna Carta, a cobrança do imposto no que diz com receitas
oriundas de prestação de serviços não previstos na lista anexa à Lei Complementar
116/03; assevera-se ilegítima a exação no tocante às receitas oriundas de
“adiantamento a depositantes”, pois tal serviço não consta da aludida lista; sustenta-
se que sobre as rendas provenientes de “adiantamento a depositantes” incide tributo
de competência da União (IOF - imposto sobre operações financeiras).
Desacolhido
o
pedido,
apela
tempestivamente o autor: reitera os argumentos antes expostos e postula inversão do
resultado do julgamento.
Recebido e processado, o recurso foi
contrariado.
Eis, sucinto, o relatório.
O apelo não merece provido.

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Com efeito.
O apelante sustenta indevida a exação por
não incidir ISS sobre receitas oriundas de “adiantamento a depositantes”, conforme
se extrai da petição inicial.
Não pode o município tributar receitas
provenientes de serviços não previstos em lei complementar editada pela União. Eis
o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) -
SERVIÇOS
EXECUTADOS
POR
INSTITUIÇÕES
AUTORIZADAS
A
FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL - INADMISSIBILIDADE, EM TAL
HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - CARÁTER
TAXATIVO
DA
ANTIGA
LISTA
DE
SERVIÇOS
ANEXA
À
LEI
COMPLEMENTAR No 56/87 - IMPOSSIBILIDADE DE O MUNICÍPIO
TRIBUTAR, MEDIANTE ISS, CATEGORIA DE SERVIÇOS NÃO PREVISTA
NA LISTA EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - EXCLUSÃO, DE REFERIDA
LISTA,
PELA
UNIÃO
FEDERAL,
DE
DETERMINADOS
SERVIÇOS
EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO
BANCO CENTRAL - HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA -
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA EXCLUSÃO NORMATIVA -
NÃO-CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA - INOCORRÊNCIA DE
OFENSA AO ART. 151, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO - PRECEDENTES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se
revelam tributáveis, mediante ISS, serviços executados por instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central, eis que esse tributo municipal não pode incidir sobre
categoria de serviços não prevista na lista elaborada pela União Federal, anexa à Lei
Complementar no 56/87, pois mencionada lista - que se reveste de taxatividade
quanto ao que nela se contém - relaciona, em 'numerus clausus', os serviços e
atividades passíveis da incidência dessa espécie tributária local. Precedentes. - As
ressalvas normativas contidas nos itens ns. 44, 46 e 48 da lista de serviços anexa à
Lei Complementar no 56/87 - que excluem, do âmbito de incidência do ISS,

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determinadas atividades executadas por instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central - não configuram concessão, pela União Federal, de isenção
heterônoma de tributo municipal, expressamente vedada pela vigente Constituição
da República (art. 151, III). - Essa exclusão de tributabilidade, mediante ISS, das
atividades executadas por referidas instituições qualifica-se como situação
reveladora de típica hipótese de não-incidência do imposto municipal em causa, pois
decorre do exercício, pela União Federal, da competência que lhe foi outorgada,
diretamente, pela própria Carta Federal de 1969 (art. 24, II), sob cuja égide foi
editada a Lei Complementar no 56/87, a que se acha anexa a lista de serviços a que
alude o texto constitucional. Precedentes.” (agravo regimental no recurso
extraordinário 450.342/RJ, relator Ministro Celso de Mello).
A taxatividade da lista de serviços anexa ao
Decreto-lei 406/68, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar
56/87, já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a sistemática
dos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, “in verbis”:
“TRIBUTÁRIO

SERVIÇOS
BANCÁRIOS
ISS
LISTA DE SERVIÇOS
TAXATIVIDADE

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou
entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68,
para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com
outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/08.”.
Veja-se, a respeito do tema, recente decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tema 296 da lista das questões
constitucionais com repercussão geral:
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS
a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a
incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em
razão da interpretação extensiva.” (recurso extraordinário 784.439, Plenário, relatora

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Ministra Rosa Weber).
Assentada a taxatividade da lista anexa à Lei
Complementar 116/2003, tem-se do detido exame da prova documental que o
município, na espécie, está a exigir ISS no que respeita a receitas oriundas de serviço
aludido na lista acima referida.
O serviço denominado “adiantamento a
depositantes” enquadra-se na rubrica “elaboração de ficha cadastral” (subitem 15.05
da lista anexa à Lei Complementar 116/03). Assim é porque faz-se necessária a
análise de documentos e preenchimento de cadastros ao fito de apurar a situação
econômica dos pretendentes ao crédito.
Veja-se, a respeito do aduzido no precedente
parágrafo, o escólio de Natália de Nardi Dácomo ao comentar o subitem referido no
anterior parágrafo:
“O
banco,
para
operacionalizar
suas
atividades, como a abertura de conta corrente, concessão de crédito, requer do
cliente, além de documentos, o preenchimento de guias ou fichas. Porém, a própria
instituição realiza a atividade e, para tanto, cobra uma taxa ou tarifa de seu futuro
cliente.
“Ressalte-se que o banco requer do cliente os
papéis, mas é este que deve tais informações; porém, é o próprio banco que processa
os documentos para o cliente. Não se trata de um serviço que o banco presta para ele
mesmo, pois, como dissemos, o devedor dos documentos é o cliente; é um serviço
que o banco presta e cobra do cliente.” (in “Hipótese de Incidência do ISS”, primeira
edição, São Paulo, Editora Noeses, páginas 201 e 202).
Confiram-se, também, trechos do seguinte
julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“Como se observa, o acórdão recorrido, com
base na documentação colacionada aos autos, concluiu que o ISS deve incidir sobre
os serviços anteriormente mencionados, pois o que se tributa, no caso concreto, não
são as receitas decorrentes das operações financeiras, mas as tarifas cobradas pelo

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banco ao cliente pelos serviços de análise, cadastro, controle e processamento
prestados na elaboração ou na renovação de diversos contratos bancários, que
encontram previsão na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, com redação conferida
pela LC 56/87.
........................................................................
“Não é difícil perceber a ausência de
similitude entre os arestos paradigma, anteriormente transcritos, e o acórdão
recorrido. Enquanto nos primeiros discute-se a incidência do ISS sobre a própria
operação financeira (adiantamento a depositantes e fiança bancária), no segundo
discute-se a incidência do ISS sobre as tarifas cobradas ao cliente da instituição
financeira pelos serviços de análise, cadastro, controle e processamento prestados na
elaboração ou na renovação de diversos contratos bancários, inclusive adiantamento
a depositantes e fiança bancária.” (recurso especial 1.011.725/MG, relator Ministro
Castro Meira).
Nem se diga que quanto a “adiantamento de
depositantes” incide imposto sobre operações financeiras; aí o ISS não diz com
receitas provenientes de operações de crédito, mas com as decorrentes de análise de
documentos e preenchimento de cadastros necessários à realização dessas operações,
conforme admitiu o recorrente. Trata-se de serviço que se enquadra na rubrica
“elaboração de ficha cadastral”, como alhures observado.
Em suma: diante do quadro acima aduzido,
inexorável é desacolher a pretensão recursal.
Posto isso, nega-se provimento ao apelo.
Outrossim, majora-se a verba honorária para 11% (onze por cento) do valor da
causa, nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Geraldo Xavier
Relator

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Voto no 31.984 [DIGITAL]
Apelação no 1020437-81.2018.8.26.0068
Apelante: Itaú Unibanco S.A.
Apelado: Município de Santos
Comarca: Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
O recurso merece provimento.
Tem-se entendido que a lista de serviços anexa à LC 116/03,
vigente à época do lançamento, é taxativa, admitindo-se, todavia, uma
interpretação extensiva de cada item, de modo que prevaleça, para fins de
incidência do ISS, a natureza do serviço e não a mera denominação utilizada pela
instituição financeira.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 113, § 1o, E 161 DO CTN.
INEXISTÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
ISS.
TRIBUTAÇÃO SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE
SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
DOS ITENS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO
PELO
RITO
DOS
RECURSOS
REPETITIVOS.
ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS. REVISÃO. MATÉRIA
FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
INTERPRETAÇÃO
DE
LEI
LOCAL.
INVIABILIDADE.
SÚMULA 280/STF.

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(...)
2. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, ao julgar o REsp
1.111.234/PR, sob o regime dos regime do art. 543-C do CPC,
reconheceu que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei
406/1968 e à Lei Complementar 116/2003, para fins de
incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa,
admitindo-se, porém, uma leitura extensiva de cada item, para
que se possam enquadrar os serviços correlatos nos previstos
expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do
serviço prestado e não a denominação utilizada pela instituição
financeira.”1
Todavia, ainda que se admita tal forma de interpretação, na
hipótese dos autos afigura-se descabida a tributação.
A receita relativa ao adiantamento a depositantes caracteriza-se
como operação de crédito, de natureza financeira, não estando, assim, sujeita à
tributação pelo ISS.
Nesse sentido, entendimento do MINISTRO HERMAN
BENJAMIN, que em decisão monocrática, proferida no AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL No 56.572 RJ, ponderou:
“Com efeito, as atividades de abertura de crédito e de
adiantamento a depositantes, que envolvem operações de
crédito, não são correlatas às de elaboração de ficha cadastral,
previstas no item 96 da aludida lista, uma vez que não se cuida
de serviços, mas, sim, de atividades de natureza financeira que
não sofrem a incidência do ISS.
Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins, ao tratar do desconto,
1 AgRg no Resp 1.311.856/SP ,1a Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, v. u.,
publicado no DJ de 18.10.2013

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definido pelo autor como típica operação bancária em que não
há a incidência de ISS, ensina que 'o mesmo se diz da abertura
de crédito, em que não está o banco prestando serviços, mas
emprestando dinheiro, e do depósito bancário'. (in 'Manual do
Imposto sobre Serviços', 3a ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2000, p.
168).”
Ainda, lição de Aires F Barreto2, ao comentar a atividade de
preenchimento de ficha cadastral inserida na lista de serviços:
“Eis atividades de suporte às operações creditícias, cuja
materialização depende delas. Sendo a confiança e a segurança
itens em que se assentam as operações de crédito, é inelutável
que se exijam dos clientes documentos, preenchimento de
formulários, fichas e guias. Não há aí nenhuma prestação de
serviços, mas atividades de garantia. Como operações
subsidiárias da atividade creditícia, são dela dependentes. Não
gozam de autonomia. De fato, elas isoladamente, de nada
servem, não se prestam a outra coisa senão tornar segura a
operação financeira. A simples circunstância de haver a
cobrança de algum valor não a transforma em prestação de
serviço. Se é a instituição financeira quem procede à cobrança é
porque se trata de dispêndio de despesas em que incorreu,
motivada pela assunção do risco a que se submeteu e prossegue
ocorrendo durante todo seu relacionamento com o cliente”
Indevida, portanto, a cobrança do tributo, cabendo a restituição
dos valores recolhidos aos cofres públicos há menos de cinco anos da propositura
da demanda, e que tenham os respectivos pagamentos comprovados quando da
2 ISS, IOF e Instituições Financeiras, Editora Noeses, 2016, fls. 92/93.

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liquidação da decisão condenatória (artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário
Nacional).
O valor deverá ser corrigido desde o respectivo desembolso3 pela
tabela prática para cálculo de atualização monetária de débitos judiciais em geral
(IPCA-E), elaborada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, acrescido de juros de
mora a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 167,
parágrafo único, do Código Tributário Nacional e da Súmula 188 do STJ,
observando-se o mesmo índice pelo qual a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, conforme tese firmada pelo STF no julgamento do Recurso
Extraordinário no 870.947.
Condena-se o Município ao reembolso das despesas processuais,
além do pagamento de honorários advocatícios fixados no mínimo legal, a ser
definido na liquidação de sentença, conforme artigo 85, § 4o, II do Código de
Processo Civil.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Desembargador

3 STJ, súmula 162: “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a
partir do pagamento indevido.”

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11
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Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
1303DBD1
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1020437-81.2018.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.