Tribunal: TJSP
Processo: 1503504-23.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. RECURSO MINISTERIAL VISANDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO - Desnecessária, para a caracterização da referida causa de aumento, que o agente atinja os frequentadores dos locais descritos no tipo, porquanto a lei nada dispõe nesse sentido. Causa de aumento configurada. Recurso Defensivo parcialmente provido, para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao réu Carlos, sem repercussão na pena aplicada, e para afastar o aumento pela reincidência quanto ao acusado Warlen. Recurso Ministerial provido, para reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000284827
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503504-23.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são apelantes/apelados
WARLEN FELIPE DE ALMEIDA e CARLOS HENRIQUE APARECIDO DA SILVA
NEVES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram parcial provimento ao apelo interposto pela Defesa, para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao réu Carlos, sem
repercussão em sua pena, e para afastar a circunstância agravante da reincidência
quanto ao réu Warlen, reduzindo-se sua reprimenda, e deram provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, para reconhecer a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, ficando os réus Warlen
Felipe de Almeida e Carlos Henrique Aparecido da Silva Neves condenados como
incursos no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a r. sentença de
primeiro grau; vencido o revisor, Des. Augusto de Siqueira, que declara voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 24 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503504-23.2018.8.26.0320
Comarca de Limeira 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Warlen Felipe de Almeida, Carlos Henrique
Aparecido da Silva Neves e Ministério Público
Voto no 11889
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

RECURSO
DA
DEFESA
-
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE
- Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no
11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a
variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a
prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor
aos depoimentos de policiais quando os mesmos são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão
para
incriminarem
injustamente
os
réus.
RECURSO
MINISTERIAL VISANDO O RECONHECIMENTO DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40,
INCISO III, DA LEI DE DROGAS ACOLHIMENTO -
Desnecessária, para a caracterização da referida causa de
aumento, que o agente atinja os frequentadores dos locais
descritos no tipo, porquanto a lei nada dispõe nesse sentido.
Causa
de
aumento
configurada.
Recurso
Defensivo
parcialmente provido, para reconhecer a circunstância
atenuante da confissão espontânea em relação ao réu Carlos,
sem repercussão na pena aplicada, e para afastar o aumento
pela reincidência quanto ao acusado Warlen. Recurso
Ministerial provido, para reconhecer a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
Vistos.
Warlen Felipe de Almeida, Carlos Henrique
Aparecido da Silva Neves e o Ministério Público do Estado de São Paulo
interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada de 13.11.2018,
proferida pelo MMo Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Limeira, que condenou o réu Warlen à pena de 06 anos 08 meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo, e o réu Carlos à pena de 05 anos de reclusão, em

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regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no mínimo
legal, como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls.
158/162).
Em
suas
razões,
a
Defesa
requereu
a
desclassificação da conduta do réu Warlen para a prevista no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, alegando, em síntese, insuficiência probatória quanto ao
crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteou o afastamento do
aumento pela reincidência em relação ao acusado Warlen ou que o
acréscimo se dê no patamar mínimo de 1/6. Pugnou, ainda, pelo
reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea quanto ao
réu Carlos, pela aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, pela substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos e pela fixação de regime inicial diverso
do fechado (fls. 209/225).
Por sua vez, o Ministério Público pleiteou o
reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06 (fls. 230/235).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 236/242 e
256/259).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso interposto pela Defesa e
pelo provimento do recurso Ministerial (fls. 270/283).
É o relatório.
Os réus foram denunciados como incursos no
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,

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porque, no dia 05.07.2018, por volta das 14h50min, na Rua 8 de Março,
próximo ao no 100, Parque Residencial Aeroporto, na cidade e Comarca de
Limeira, nas imediações do estabelecimento social “Centro Comunitário do
Bairro Ernesto Kuhl”, guardavam e traziam consigo, para fins de tráfico,
26 porções de cocaína, pesando 47g, 03 porções de “crack”, com peso de
5g, e 25 porções de maconha, pesando 46g, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar (fls. 01/03).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
os condenou como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Em que pesem as alegações da Defesa, seu
recurso não pode ser provido, exceto para reconhecer a circunstância
atenuante da confissão espontânea em relação ao réu Carlos, sem
repercussão em sua pena, e para afastar o acréscimo pela reincidência
quanto ao acusado Warlen, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que, quanto às demais pretensões da Defesa, ele foi
avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante. Já o
recurso Ministerial merece provimento.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 31/332), do laudo de
constatação preliminar (fls. 41/43) e do laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 146/149), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu Warlen negou a
prática do delito, alegando, em síntese, que estava em poder de 03 porções
de cocaína para seu consumo, mas não estava junto com o corréu Carlos.
Sustentou, ainda, que não confessou o tráfico aos policiais (fls. 180/181).

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Por sua vez, o réu Carlos, também interrogado em
Juízo, confessou a imputação, admitindo que guardava porções de
maconha em um monte de areia e pretendia vendê-las, negando somente
que estivesse junto com o acusado Warlen. Acrescentou que sabia da
existência de um centro comunitário próximo ao local dos fatos e
acreditava que ele estivesse aberto na data dos fatos, por ser uma quinta-
feira (fls. 170/171 mídia digital).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, confirmam a prática do crime de tráfico de drogas pelos dois réus.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Fabio Marcelo Canella, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas,
quando viu os réus agachados em um monte de areia, o que motivou a
abordagem. Segundo Fabio, localizou porções de entorpecentes e dinheiro
em poder dos acusados, que confessaram a prática do tráfico. Esclareceu,
ainda, que no monte de areia em que os réus estavam foram encontradas
mais porções de drogas, cujas embalagens eram iguais às das porções
apreendidas com os acusados. Acrescentou que os fatos ocorreram a cerca
de 100 metros de um centro comunitário, o qual fica aberto todos os dias,
exceto fins de semana (fls. 179 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Fabio Alexandre da Silva, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas,
que os réus estavam em local conhecido pelo tráfico de drogas; terem sido
encontradas porções de entorpecentes e dinheiro em poder deles, além de
outras porções, com embalagens idênticas, no monte de areia em que eles
estavam mexendo; que o local dos fatos ficava a cerca de 100 metros de

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distância de um centro comunitário; bem como a confissão informal dos
acusados (fls. 177 mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
-
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado
de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo os acusados, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoas que sabem ser inocentes. Logo,

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nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Por outro lado, a testemunha James Batista de
Oliveira, tio do réu Warlen, em nada contribuiu para a elucidação dos
fatos, pois se limitou a mencionar o comportamento social do acusado e
que ele era usuário de entorpecentes (fls. 178 mídia digital).
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (26 porções de cocaína, com peso líquido de 13,6g, 03 porções
de “crack”, com peso líquido de 0,4g, e 25 porções de maconha, com peso
líquido de 40,1g), já individualizadas, prontas para comercialização, bem
como as circunstâncias em que se deram as prisões (com a apreensão de
dinheiro e dos entorpecentes em poder dos acusados e no monte de areia
em que eles estavam mexendo, em local conhecido pelo tráfico de drogas,
tudo somado às confissões informais deles), evidenciam que, efetivamente,
esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
militares presenciado ato de mercancia de drogas, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de guardar e
trazer consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,

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sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar os réus, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a desclassificação quanto ao réu Warlen para o delito do artigo
28 da Lei no 11.343/06.
Por outro lado, já respondendo ao apelo
Ministerial, entendo que a causa de aumento de pena prevista no inciso III
do artigo 40 da Lei 11.343/06, ficou bem demonstrada pela prova oral,
toda no sentido de que o tráfico de entorpecentes se deu nas imediações do
Centro Comunitário do Bairro Ernesto Kuhl, o qual estava localizado a
aproximadamente 100 metros de onde as drogas foram encontradas.
Cabe ressaltar, neste ponto, que os policiais
afirmaram que havia um centro comunitário próximo ao local dos fatos,
tenho o policial Fabio Marcelo esclarecido que o referido centro
comunitário ficava aberto todos os dias, exceto final de semanal, o que foi
confirmado pelo réu Carlos, o qual afirmou acreditar que o centro
comunitário estava aberto no dia dos fatos por se tratar de quinta-feira.
Consigne-se, por oportuno, que o legislador, ao
descrever as hipóteses de incidência da causa de aumento, não estabeleceu
a distância máxima para a sua caracterização.
E, neste ponto, convém ressaltar julgado deste E.
Tribunal de Justiça: “Verifica-se compulsando os autos que a escola dista 350
metros do local em que se deram os fatos, distância curta que justifica a aplicação da
majorante em tela e, portanto, permite concluir que o acusado se valia da
movimentação do local para empreender o tráfico de drogas” (Apelação no
0000831-23.2015.8.26.0099, 7a Câmara Criminal, Rel. Lauro Mens de

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Mello, j. em 26.04.2017).
Desnecessária, outrossim, para a caracterização
da majorante em questão, prova de que o agente atinja os frequentadores
destes locais, porquanto a lei nada dispõe nesse sentido, bastando a
potencialidade de dano decorrente da prática do tráfico nas proximidades.
A propósito: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO DENTRO DE TRANSPORTE
PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40
DA LEI 11.343/06. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE
FLAGRADO TRANSPORTANDO A DROGA EM ÔNIBUS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A razão de ser da causa especial de aumento
prevista no inciso III do art. 40 da Lei n.o 11.343/06 - tráfico de drogas cometido em
transporte público - é a de punir com maior rigor aquele que, dada a maior
aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de
drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06. 2.
Razoável o entendimento de que o aumento de pena previsto no inciso III do art. 40
da Nova Lei de Drogas não se limita apenas àquelas hipóteses em que o sujeito,
efetivamente, ofereça a sua mercadoria ilícita às pessoas que estejam frequentando
esses locais determinados, devendo incidir como forma de diminuir a possibilidade de
oferta de drogas nos lugares elencados pela lei, coibindo também "aquele que se vale
da natural dificuldade de fiscalização policial em transporte público para melhor
conduzir a droga". 3. Tendo sido encontrada substância entorpecente na mala do
paciente localizada no interior de transporte coletivo, deve ser mantida a causa
especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/06. 4. Ordem
denegada”. (STJ - HC: 116051-MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Julg.
13/04/2010. 5a Turma, Publ. DJe 03/05/2010). grifo nosso.
“Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
Absolvição pretendida. Improcedência. Materialidade e autoria demonstradas.
Acusado surpreendido saindo de um ônibus com 194,78g de cocaína Confissão do réu
corroborado pelos firmes e coerentes depoimentos prestados pelos policiais

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responsáveis pela diligência. Validade Condenação de rigor. Dosimetria (...)
Reconhecimento da causa de aumento de pena previsto no inc. III, do art. 40, da Lei
11.343/06. Possibilidade. Majorante de cunho objetivo, bastando a pratica de
qualquer dos núcleos previstos no art. 33, 'caput', da Lei de Drogas utilizando-se de
transporte público para sua caracterização. Precedentes jurisprudenciais (...)”
(TJSP. Apelação no 0000051-93.2012.8.26.0356. Rel. Des. Salles Abreu. 4a
Câm. Dir. Criminal. Julg. 05.03.2013). grifo nosso.
Quanto à pena, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou as penas-base no mínimo legal
(05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal) porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável aos
réus.
Na segunda fase, o sentenciante aumentou a sanção
de Warlen em 1/3 pela reincidência específica, o que não se mostrou
adequado, uma vez que não consta dos autos que ele tenha condenação com
trânsito em julgado, ficando tal acréscimo agora afastado, voltando sua
reprimenda ao mínimo legal, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Consigne-se que, ainda na segunda fase, as penas
ficam mantidas sem alteração, uma vez que, mesmo sendo o réu Warlen
menor de 21 anos na data dos fatos e tendo o acusado Carlos confessado
espontaneamente a prática do crime, tais circunstâncias atenuantes não
podem diminuir as penas aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes

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não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei
somente pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação
das causas de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra
plenamente compatível com a ordem constitucional vigente e com os
princípios da legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel.
Min. Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau.
DJ 11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o
julgamento da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte
ementa: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário
improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS
Repercussão geral na questão de ordem no recurso extraordinário. Rel.
Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).

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Assim,
ainda
que
presentes
circunstâncias
atenuantes em favor dos réus, inviável a redução de suas penas, uma vez
que estas foram fixadas no mínimo legal.
Já na terceira fase, incidindo, agora, a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, majoro as
penas em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada réu.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, pois a quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos (26 porções de cocaína, com peso líquido de 13,6g, 03
porções de “crack”, com peso líquido de 0,4g, e 25 porções de maconha,
com peso líquido de 40,1g), somadas à quantia em dinheiro, produto da
venda de diversas outras porções, bem como ao fato de os acusados
praticarem o tráfico juntos, evidenciam que eles se dedicavam à atividade
criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que
traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade e
variedade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de
reconhecimento de tal benefício.
Incabível a substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,
por isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por se
verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequenos e
eventuais traficantes, tendo em vista a quantidade e variedade de drogas
apreendidas, somada à quantia em dinheiro, produto de venda de diversas
outras porções, tal medida não seria socialmente recomendável.

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Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a quantidade e variedade de entorpecentes
aprendidos evidenciam não se tratar os réus de pequenos e eventuais
traficantes.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum
a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos
crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder
Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90,

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estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes
dos crimes em comento, mas apenas para o início do desconto da sanção
corporal.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face
do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum,
também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com
o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda
que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo
apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo
52, inciso X, da Constituição Federal. Dessa forma, como não publicada
ainda a correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se
afirmar que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pela Defesa, para reconhecer a circunstância atenuante da
confissão espontânea em relação ao réu Carlos, sem repercussão em sua
pena, e para afastar a circunstância agravante da reincidência quanto ao réu
Warlen, reduzindo-se sua reprimenda, e dou provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para reconhecer a causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, ficando os réus
Warlen Felipe de Almeida e Carlos Henrique Aparecido da Silva Neves
condenados como incursos no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso

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III, ambos da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo,
no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal n. 1503504-23.2018.8.26.0320
Comarca Limeira - 1a Vara Criminal
Aptes/Apdos: Warlen Felipe de Almeida e Carlos Henrique Aparecido da
Silva Neves
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 38017
Vistos.
Warlen Felipe de Almeida e Carlos Henrique Aparecido
da Silva, por incursos no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, foram
condenados, o primeiro, a 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 666 dias-multa, no mínimo legal; o segundo, a 5 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no mínimo legal (fls.
158/162).
Inconformados, apelam as partes. A Justiça Pública
pretende reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/06; Warlen pretende a desclassificação da conduta para a
prevista no artigo 28 da mesma lei; Carlos, o reconhecimento da atenuante
da confissão. Ambos os acusados buscam aplicação do redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas, substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e fixação de regime prisional mais brando.

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Recursos bem processados.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento dos apelos dos réus e provimento ao do Ministério Público (fls.
270/283).
É o relatório.
Sua Excelência, o relator sorteado, Des. Luís Augusto de
Sampaio Arruda, propõe seja dado parcial provimento aos apelos dos réus,
para i) reconhecer a atenuante da confissão em relação a Carlos, sem,
contudo, alteração nas penas; ii) afastar a agravante da reincidência,
quanto a Warlen, reduzindo-se as reprimendas, e iii) dar provimento ao
recurso do Ministério Público, para reconhecer a causa de aumento de pena
do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, dando assim, ambos os réus
como incursos no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei
n. 11.343/06, fixando-lhes as penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Respeitado o douto posicionamento, ousa-se divergir, para
propor seja dado parcial provimento ao apelo do réu Carlos Henrique
Aparecido da Silva Neves e negar provimento aos recursos do acusado
Warlen Felipe de Almeida e do Ministério Público.
Com efeito. Apesar da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos (3 poções de “crack” - 5 g, 25 de maconha - 46
g e 26 de cocaína - 47 g), não pode ser taxada exorbitante, além da
primariedade do réu Carlos, fazendo jus, portanto, a` aplicac a~o do redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. A frac a~o de 1/2 se justifica,
dada a quantidade de entorpecente apreendida, que deve servir de crite ́rio
para o montante de reduc a~o, restando suficiente a` prevenc a~o e reprovac a~o
da conduta a diminuic a~o ora estipulada, tornando-se as sanções definitivas
em 2 anos e 6 meses de reclusão e 166 dias-multa

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Por outro lado, e ́ de se substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. De fato, preenchidos os requisitos do
artigo 44 do Co ́digo Penal e reconhecida a inconstitucionalidade da
vedac a~o prevista na parte final do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, inexiste
o ́bice a` substituic a~o da pena privativa de liberdade pelas restritivas de
direitos aos condenados pelo crime de tra ́fico de drogas (STJ AgRg no HC
485746/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em
04.06.2019; HC 482234/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a
Turma, j. 06.06.2019; AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro Sebastia~o
Reis Ju ́nior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
Destarte, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
sanc o~es restritivas de direitos, consistentes em prestac a~o de servic os a`
comunidade, por igual peri ́odo ao da condenac a~o, e prestac a~o pecunia ́ria,
no importe de um sala ́rio mi ́nimo.
Quanto ao regime prisional, fixa-se o semiaberto. Isto porque
a diversidade, a natureza e a quantidade de drogas evidenciam maior
culpabilidade, justificando o regime inicial intermedia ́rio, no qual o re ́u sera ́
submetido a uma fiscalizac a~o ostensiva, apesar de poder exercer atividade
laboral que o auxiliara ́ na sua reintegrac a~o social com menor risco.
De outra face, não era mesmo de ser considerada a causa
de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, conforme
analisado pelo sentenciaste, pois o fato de haver estabelecimento de ensino
nas imediações do local onde apreendido o entorpecente, por si só, não tem
o condão de majorar as penas. Teria de haver prova de que os réus
estavam se valendo dessa proximidade para vender drogas aos usuários do
referido estabelecimento, o que não ficou demonstrado nos autos.
Assim, pelo meu voto, nega-se provimento aos recursos
interpostos pelo Ministério Público e pelo réu Warlen Felipe de Almeida e dá-

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se parcial provimento ao apelo do réu Carlos Henrique Aparecido da Silva,
para fixar-lhe as penas de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa,
no mínimo legal, substituindo-se a privativa de liberdade por restritivas de
direitos, conforme acima exposto, fixando-se o regime prisional inicial
semiaberto, mantendo, no mais, os termos da r. decisão ora apelada.
Augusto de Siqueira
revisor

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