Tribunal: TJSP
Processo: 1027318-15.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – Insurgência da impetrante em face de suposto ato abusivo da pregoeira em procedimento licitatório (modalidade pregão) que impediu a apresentação de nova amostra do material – Inocorrência – Inabilitação da impetrante que decorreu de parecer técnico que concluiu que a amostra não atendeu as exigências técnicas previstas – Todavia, ainda que a impetrante

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – Insurgência da impetrante em face de suposto ato abusivo da pregoeira em procedimento licitatório (modalidade pregão) que impediu a apresentação de nova amostra do material – Inocorrência – Inabilitação da impetrante que decorreu de parecer técnico que concluiu que a amostra não atendeu as exigências técnicas previstas – Todavia, ainda que a impetrante tenha sido inabilitada do processo, tem direito de conhecer os documentos que instruem o processo licitatório – Princípio da Publicidade – Inteligência da Lei no 8.666/93 – No mesmo sentido está o parecer da PGJ – Sentença parcialmente reformada, apenas para se determinar o acesso da impetrante aos documentos que instruem o processo licitatório – Recurso provido, para tanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027318-15.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CRUZEL
COMERCIAL LTDA - EPP, são apelados SECRETARIA DE ESTADO DE
SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
provido, para tanto. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
2
Voto no 34.419
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo / Foro da Fazenda Pública Acidentes do
Trabalho
Apelante:
CRUZEL
COMERCIAL
DISTRIBUIDORA
DE
PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI
Apelada: PREGOEIRA DO INSTITUTO DANZE PAZZANESI
DE CARDIOLOGIA
JUÍZA: Gilsa Elena Rios
MANDADO DE SEGURANÇA
LICITAÇÃO

Insurgência da impetrante em face de suposto ato abusivo
da pregoeira em procedimento licitatório (modalidade
pregão) que impediu a apresentação de nova amostra do
material Inocorrência Inabilitação da impetrante que
decorreu de parecer técnico que concluiu que a amostra não
atendeu as exigências técnicas previstas Todavia, ainda
que a impetrante tenha sido inabilitada do processo, tem
direito de conhecer os documentos que instruem o processo
licitatório Princípio da Publicidade Inteligência da Lei
no 8.666/93 No mesmo sentido está o parecer da PGJ
Sentença
parcialmente
reformada,
apenas
para
se
determinar o acesso da impetrante aos documentos que
instruem o processo licitatório Recurso provido, para
tanto.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Cruzel Comercial Distribuidora de Produtos
Hospitalares EIRELI, às fls. 244/262, em face da r. sentença de fls.
231/239, que julgou improcedente o pedido e extinguiu o feito sem
resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, denegando a segurança.
Irresignada, a impetrante interpôs recurso de apelação,
aduzindo que a r. sentença no mérito se baseou unicamente na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
3
contestação da ré PHO, empresa vencedora da licitação, que não juntou
provas, aduzindo que foi melhor tecnicamente, sem, todavia, apresentar
o laudo do seu produto.
Aduz que o mandado de segurança se volta em face do
abuso da autoridade, de modo que seria via adequada à espécie. A
impetrante aponta que a r. sentença desconsiderou a análise do
Ministério Público, que identificou o cerceamento de defesa e o
impedimento do contraditório.
Aponta que no processo licitatório não podem subsistir
dúvidas, em respeito ao direito constitucional do contraditório, e do
acesso à informação. Aponta que foi cerceada em seu direito de acesso
aos documentos, e que o procedimento licitatório violou o princípio da
transparência,
fato
este
que
seria
inadmissível
em
âmbito
administrativo.
Afirma que a conduta da pregoeira foi dolosa, e que os atos
perpetrados tiveram como objetivo favorecer a empresa vencedora da
licitação.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação pela PHO
Produtos Hospitalares e Odontológicos Ltda., às fls. 269/271, e pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, às fls. 273/278.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça às fls. 294/298,
que opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
4
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cruzel
Comercial Distribuidora de Produtos Hospitalares EIRELI, em que
narrou ter participado de procedimento licitatório que visava o
fornecimento de materiais cirúrgicos para o Instituto de Cardiologia
Dante Pazzanesi, tendo sido vencedora no item 04 da licitação.
Posteriormente, na fase de apresentação das amostras, foi
desclassificada, sob a alegação de que as amostras apresentadas não
atenderam as exigências técnicas, tendo sido verificada oxidação em
alguns eletrodos e ausência de encaixe do material no cabo ECG.
A impetrante se insurge em face do ato da autoridade que
impossibilitou a apresentação de nova amostra, mediante a realização de
novos testes acompanhados por técnicos da impetrante.
Ocorre que, o Edital que regeu a licitação em tela, em seus
itens 5.8.4 e seguintes (fls. 27/28), bem estabelecia que:
“5.8.4. Amostras. Antes da apreciação dos documentos de
habilitação, o Pregoeiro suspenderá a sessão pública para
que o licitante detentor da melhor oferta apresente,no prazo
de 02 (dois) dias úteis, amostra(s) do(s) produto(s) objeto
desta licitação na seguinte(s) quantidade(s):
(...) 5.8.4.1. Enquanto não expirado o prazo de entrega, o
licitante
poderá
substituir
ou
efetuar
ajustes
e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
5
modificações na amostra apresentada.
5.8.4.2. Quando enviadas por via postal, o prazo de entrega
será contado a partir da data de postagem das amostras.
5.8.4.3. A amostra deverá ser acompanhada do Protocolo
de Entrega de Amostra conforme o modelo estabelecido no
Anexo VI, o qual será subscrito pelo servidor indicado e
juntado aos autos do processo.
5.8.4.4. A(s) amostra(s) será(ão) avaliada(s) pela área
técnica a fim de verificar a conformidade do produto
ofertado com a descrição e as especificações técnicas
constantes do Termo de Referência.
5.8.4.4.1. Se a amostra for aceita, o Pregoeiro retomará a
sessão pública informando os demais licitantes dessa
decisão e prosseguirá para a avaliação dos requisitos de
habilitação. A quantidade de produtos apresentados como
amostra serão subtraídos do quantitativo total a ser
entregue pelo licitante vencedor.
5.8.4.4.2. Se a amostra for rejeitada, ou não for entregue
no prazo estabelecido, a proposta será desclassificada e o
Pregoeiro retomará a sessão pública para convocar o
licitante detentor da segunda melhor oferta a apresentar as
suas amostras, observado o mesmo prazo e as mesmas
condições do primeiro colocado.
5.8.4.5. A decisão que aceitar ou rejeitar a amostra será
formalizada por despacho fundamentado” [grifou-se].
E, nos termos do que já salientado pela r. sentença, ora
guerreada, a inabilitação da impetrante no procedimento licitatório não
foi irregular, posto ter obedecido às previsões contidas no Edital,
inclusive mediante a fundamentação de que “as amostras apresentadas não
atenderam a exigências da área técnica (oxidaram e o não encaixe no cabo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
6
ECG).”
O próprio parecer da Pregoeira, em análise ao recurso
apresentado pela impetrante, esclareceu que (fls. 109/110):
“Há que se ressaltar, que a nossa Unidade utiliza este
material em larga escala e nunca tivemos problema com
estes nossos aparelhos, mas com este modelo tivemos uma
perda de exames muito grande, e por conta disso, houve
um aumento absurdo nas remarcações.
O material foi testado e constatado que não atende as
nossas necessidades, e não podemos onerar o erário
público com a compra de material que não atenda as
necessidades, mesmo tendo um preço competitivo.
Conclusão
Frente ao exposto, e com fundamento nas razões aduzidas
na exordial, requer seja julgado improcedente o pedido de
deferimento do recurso”.
Ainda que a impetrante não concorde com o mérito da
decisão, não se verifica, na espécie, arbitrariedade decorrente da
ausência de fundamentação, posto que a decisão administrativa
devidamente explicou os motivos que ensejaram a inabilitação da
impetrante.
Neste mesmo sentido, bem esclareceu a d. Procuradoria
Geral de Justiça (fls. 297/298):
“o inconformismo com o resultado da licitação e da fase
da aceitação das amostras não se lhe mostra favorável. Isto
porque, diante do que consta dos autos, as suas amostras
apresentaram-se fora das exigências constantes do edital,
seja pela presença de oxidação em alguns eletrodos, seja
por
não
se
encaixar
no
cabo
de
ECG,
de
eletrocardiograma. Importante colocar que tudo foi
devidamente acompanhado pela área técnica do referido
hospital”.(fls. 297).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
7
“Evidentemente que se correta ou não a aceitação da
amostra da apelante pela área técnica e a constatação de
sua inadequação ao equipamento utilizado pelo referido
hospital são hipóteses ou situações que se encerram em
questões de fato, demandando dilação probatória, não se
mostrando viável a presente ação mandamental para tal
discussão.
Os atos da administração pública gozam de presunção de
veracidade e parte derrubá-la imprescindível a produção de
provas, e no contexto desta impetração, prova técnica
pericial. Assim, o meio não se mostra apto a ensejar o
acolhimento da pretensão mandamental.” (fls. 298). [grifou-
se].
Assim, se por um lado, não está autorizado ao Poder
Judiciário a reanálise do mérito da comissão técnica, que concluiu pela
existência de características na amostra que inviabilizariam o seu uso
pelo Instituto de Cardiologia do Hospital, por outro lado, tenho que o
acesso aos documentos veiculados no procedimento licitatório
consistem em direito da impetrante, conforme exegese do art. 45 da Lei
no 8.666/93 que estabelece ser “permitido a qualquer licitante o conhecimento
dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer
interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos
emolumentos devidos.”
Neste sentido, inclusive, bem reconheceu a d. Procuradoria
Geral de Justiça,
“O acesso da apelante aos autos do procedimento da
licitação é garantido pelo art.63, da Lei no 8.666/93, que
prescreve
ser
permitido
a
qualquer
licitante
o
conhecimento dos termos do contrato e respectivo processo
licitatório, bem como a qualquer interessado a obtenção de
cópia autenticada, mediante pagamento dos emolumentos
devidos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
8
Aliás, o art.45 da mesma lei federal prescreve que o
julgamento das propostas deve ser objetivo, bem como
previamente estabelecidos os seus critérios para o fim de
possibilitar a sua aferição, tanto pelos licitantes, quanto
pelos órgãos de controle.
A par disso, o direito à informação é previsto no art.5o,
incisos XXXIII e XXXIV, letra “b” , da Constituição
Federal, que assegura a todos o direito de receber de
órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado, bem como o de obtenção de certidões de
repartições
públicas,
para
defesa
de
direitos
e
esclarecimento de situação de interesse pessoal. (fls. 295)”.
[grifou-se].
De fato, observa-se dos autos que a impetrante não teve
acesso ao protocolo da amostra apresentada pela concorrente PHO
apesar de ter solicitado tal documento e se utilizado das medidas
processuais cabíveis para tanto.
E, se a produção de provas, pela impetrante, é vedada nesta
via mandamental, que exige prévia constituição das provas, o acesso
aos documentos técnicos veiculados no procedimento licitatório
consiste
em
direito
da
impetrante,
assegurado,
inclusive,
constitucionalmente, pela exegese do art. art.5o, incisos XXXIII e
XXXIV:
“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;
“XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027318-15.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.419 - bhs
9
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”;
Logo, com essas considerações, de rigor a reforma da
sentença, apenas para que seja possibilitado o acesso da impetrante
ao processo licitatório, para que conheça o laudo técnico do produto
apresentado pela empresa vencedora, inclusive para os fins de,
querendo, eventualmente ajuizar a demanda que vier a entender
cabível.
Isso posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
apelo, para os fins e nos estritos termos acima enunciados (sem
majoração de honorários recursais, posto que não fixados, por
força do art. 25 da Lei no 12.016/09).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)