Tribunal: TJSP
Processo: 1510459-70.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-14
Data de publicação: 2020-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000428337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510459-70.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DAVI
FERNANDO SANTOS SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram provimento parcial ao recurso do acusado, para desclassificar o crime na
forma do artigo 28, I, da Lei 11.343/06 e julgar extinta a punibilidade, pelo
cumprimento da prisão processual. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de junho de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510459-70.2019.8.26.0050
Apelante: DAVI FERNANDO SANTOS SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 47.473
O ora apelante foi denunciado pela prática de tráfico ilícito de
entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06), em razão de fato ocorrido no dia 5 de
abril de 2019, por volta de 10h30, na Alameda Barão de Paranapiacaba, 401, quarto 10,
Santa Cecília, nesta Capital, quando mantinha em depósito, para fins de tráfico, 4,8g de
cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi
condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de
550 dias-multa, no piso.
Apela da sentença, requerendo a absolvição nos termos do
artigo 386, III ou VII, do Código de Processo Penal, argumentando com a ilicitude da
prova. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06 ou a aplicação da pena no mínimo legal. Pleiteia, ainda, a redução da pena
prevista no artigo 33, §4°, da lei 11.343/06, a fixação de regime mais brando para o
cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
152-177).
É o relatório.
Inicialmente, a proteção constitucional ao domicílio emerge
da regra inscrita no artigo 5o, XI, da Carta Política, que proclama, em norma revestida do
mais elevado grau de positividade jurídica, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
A Carta Federal, em cláusula que tornou juridicamente mais
intenso o coeficiente de tutela dessa particular esfera de liberdade individual, assegurou,
em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém,
especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipóteses
previstas no texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se

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qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do
respectivo direito de inclusão e de exclusão.
Entretanto, no caso sob exame, a prisão do réu, com a
consequente apreensão da droga, está acobertada pela exceção prevista no próprio texto
constitucional, qual seja, “salvo em caso de flagrante delito”. Não se pode olvidar que a
descrição típica do artigo 33 da Lei 11.343/06, consubstanciada em ter em depósito e
guardar, caracteriza a permanência do crime, sendo que a sua consumação se protrai no
tempo. Assim, o estado de flagrância subsiste enquanto o entorpecente encontra-se em
depósito ou guardado, possibilitando adentrar-se no domicílio para que a prisão seja
efetuada. Não há, portanto, que se falar em prova ilícita.
Passa-se ao mérito
Perante a autoridade policial, o réu negou o crime,
sustentando que a droga era para uso próprio e o dinheiro fruto da aposentadoria (fl. 12).
Em juízo, o recorrente reafirmou a negativa, alegando fora ao local para comprar drogas
para o próprio consumo.
Por seu turno, os policiais militares, Rodrigo e Marcos,
reafirmaram em juízo as circunstâncias da abordagem. Segundo relataram, estavam em
patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido como “Cracolândia”, quando usuários da
região informaram que em determinado quarto de uma pensão, em imóvel situado na
Alameda Piracicaba, havia um indivíduo vendendo droga. No local, surpreenderam o
acusado e feita revista, encontraram, em um dos bolsos da bermuda, R$ 25,00, e no interior
do tênis, R$ 130,00. A droga foi localizada debaixo do colchão da cama do acusado, tendo
este confessado informalmente o tráfico de drogas.
O auto de constatação registrou a quantidade de droga
apreendida e o exame químico-toxicológico constatou a natureza do entorpecente: 4,8
gramas de cocaína (fls. 16-18 e 108-110).
Se não se comprovam fatos atribuídos aos policiais, que os
tornariam suspeitos, seus depoimentos devem ser aceitos como outro qualquer. Ademais
disso, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a validade desses testemunhos

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afirmando: "a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se
desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a
demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas" 1.
De outro lado, o apelante, tanto no inquérito, quanto em
juízo, negou a traficância e sustentou fosse usuário de droga, havendo contra ele a versão
dos policiais de que receberam delação anônima indicando o réu como traficante.
Entretanto, isso pode ser tomado como mero argumento de acusação, não sendo inviável
que o réu a tivesse para o simples consumo, quando surpreendido pelos policiais.
Destarte, ainda que os policiais houvessem recebido delação
de tráfico relacionada ao acusado, deveriam ter agido com maior cautela, esperando
surpreendê-lo na prática de algum contato com outra pessoa, capaz de evidenciar o delito.
Com isso, poderiam realizar a prisão em flagrante, envolvendo o provável usuário e
adquirente, o que emprestaria respaldo à imputação do crime.
Sem a realização dessa prova, assumindo a condição de
usuário, não sendo a quantidade de droga excessiva para o uso pessoal, não se pode ter
como provado o delito mais grave, sendo justa a desclassificação do crime.
Além disso, todo o contexto deve ser utilizado pela
autoridade judiciária para a distinção entre traficância e consumo próprio, nos
termos do artigo 28, §2o: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, certa a posse, porque confessada pelo
apelante e incerta a destinação, é de se desclassificar a infração para o tipo
penal menos grave, da atual lei antidrogas.
Entretanto, a nova legislação aplicada não prevê pena
1 STF - 2a T. - HC n. 74.522-9/AC - Rel. Ministro Maurício Corrêa - DJU 13/12/96, pág.
50.167.

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privativa de liberdade para o ilícito penal acolhido no julgado e, portanto, preso o ora
apelante desde o dia do flagrante delito, já cumpriu pena mais rigorosa. Aliás, reconhecido
como primário na sentença, era de se impor, unicamente, a advertência prevista no artigo
28, I da Lei 11.343/2006, o que ora se determina.
Contudo, pelo cumprimento da prisão processual, julga-se
extinta a punibilidade, pela detração anômala, por analogia ao artigo 42 do Código Penal.
Ante tais motivos, afastada a preliminar, dá-se provimento
parcial ao recurso do acusado, para desclassificar o crime na forma do artigo 28, I, da Lei
11.343/06 e julgar extinta a punibilidade, pelo cumprimento da prisão processual. Oficie-se
com urgência.
Expeça-se o alvará de soltura em favor de Davi Fernando
Santos Souza, com as cautelas de estilo.
Figueiredo Gonçalves
relator