Tribunal: TJSP
Processo: 9000550-58.2003.8.26.0090
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-13
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
PRESCRIÇÃO – Execução fiscal de IPTU – Reconhecimento da prescrição – Admissibilidade, vez que até o início da vigência da LC 118/2005 (09.05.2005), o marco interruptivo do lustro prescricional evidenciava-se com a citação válida do executado, não bastando para tanto o despacho citatório, conforme redação do art. 174, parágrafo único do CTN em vigor na época do ajuizamento e do despacho que

Ementa:
PRESCRIÇÃO – Execução fiscal de IPTU – Reconhecimento da prescrição – Admissibilidade, vez que até o início da vigência da LC 118/2005 (09.05.2005), o marco interruptivo do lustro prescricional evidenciava-se com a citação válida do executado, não bastando para tanto o despacho citatório, conforme redação do art. 174, parágrafo único do CTN em vigor na época do ajuizamento e do despacho que determinou a citação – Impossibilidade de retroação à data da propositura porque a exequente não promoveu a citação em até 10 dias - Inteligência do art. 240 do CPC - Resp 1.120.295/SP -Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ – Sentença mantida –RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278658
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 9000550-58.2003.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO,
é
apelado
BRASILIANO
E
ASSOCIADOS
CONSULTORIA
EMPRESARIAL.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declara, e o 2o juiz. Acórdão com a 5a juiza,
desa. Mônica Serrano.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÔNICA SERRANO, vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2020
MÔNICA SERRANO
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 9000550-58.2003.8.26.0090
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: BRASILIANO E ASSOCIADOS CONSULTORIA EMPRESARIAL
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 16400
PRESCRIÇÃO – Execução fiscal de IPTU – Reconhecimento da
prescrição – Admissibilidade, vez que até o início da vigência da LC
118/2005 (09.05.2005), o marco interruptivo do lustro prescricional
evidenciava-se com a citação válida do executado, não bastando para
tanto o despacho citatório, conforme redação do art. 174, parágrafo
único do CTN em vigor na época do ajuizamento e do despacho que
determinou a citação – Impossibilidade de retroação à data da
propositura porque a exequente não promoveu a citação em até 10
dias - Inteligência do art. 240 do CPC - Resp 1.120.295/SP -
Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ – Sentença mantida
–RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls. 110/111, que reconheceu a prescrição do crédito tributário exequendo, extinguindo o
feito1 com resolução do mérito, nos exatos termos do art. 487, inciso II do Código de
Processo Civil.
Nas razões recursais, sustenta, em suma, que não há se cogitar da
ocorrência do lustro prescricional porque a demora na citação deve ser imputada ao
Poder Judiciário e interrupção do prazo pela propositura da ação. Requer a reforma da
sentença.
É o relatório.
O recurso de apelação interposto não comporta provimento, sendo
certo que o juízo a quo reconheceu acertadamente a ocorrência da prescrição.
A prescrição do direito de cobrança é verificada quando
transcorrido o lapso temporal previsto no art. 174 do CTN, qual seja 5 (cinco) anos,
contado entre a constituição definitiva do crédito tributário e uma eventual causa
interruptiva.
1 Valor da causa: R$ 1.288.622,04.

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Antes da LC n.118/05, que teve vigência a partir 09 de junho de
2005, o marco interruptivo da prescrição era a efetiva citação do executado. Com a nova
redação trazida pela referida Lei Complementar, passou a interromper a prescrição o
despacho que ordenar a citação do executado.
Como sabido, por regular matéria processual, a alteração do marco
interruptivo tem aplicação imediata aos processos em curso, não importando a data do
ajuizamento da execução fiscal (STJ Primeira Seção, REsp 999901 / RS, Rel. Min.
Luiz Fux, 13/05/2009).
Assim, tendo em vista que a presente execução fiscal foi ajuizada
em 04/04/2003 e o despacho citatório exarado em 26/05/2004, o marco interruptivo a
ser considerado é a citação válida.
O que se constata compulsando os autos é que a citação não
ocorreu até o presente momento. Os créditos são dos exercícios de 1999 a 2002.
Ademais, temerário falar-se em culpa do Judiciário pela falta de
citação do executado. A Municipalidade não logrou êxito em fornecer endereço correto
no qual pudesse ser o réu encontrado. Assim, demora da citação não pode ser atribuída
exclusivamente aos mecanismos do Poder Judiciário, em razão de longa inércia da
exequente, que deixou de diligenciar e se manifestar nos autos de forma adequada,
dando causa à ocorrência da prescrição, não sendo possível, desse modo, cogitar a da
aplicação da Súmula 106 do STJ. Isso porque o executado não é, em verdade, o devedor
do tributo. Tanto assim que a Municipalidade pediu a substituição do polo passivo, o
que não se pode admitir no curso do processo (súmula 392, STJ: A Fazenda Pública
pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução).
No mais, o Resp 1.120.295/SP de fato decidiu que o antigo artigo
219, CPC/73 aplicava-se às ações executivas fiscais. Contudo, para que a interrupção do
prazo prescricional retroaja à data da propositura da ação, deve a parte promover a
citação do executado nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, o que
não ocorreu.

Posto isto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação da
Municipalidade.

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Ficam prequestionadas todas as normas legais e matérias
constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes.
MÔNICA SERRANO
Relatora Designada

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Apelação / Remessa Necessária no 9000550-58.2003.8.26.0090
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Brasiliano e Associados Consultoria Empresarial
Comarca: São Paulo
Voto 44.733.
Declaração de voto vencido:
Apelação. Execução fiscal. Imposto sobre serviços de
qualquer
natureza.
Exercícios
de
1999
a
2002.
Reconhecimento
de
prescrição.
Inadmissibilidade.
Transcurso de mais de um quinquênio, desde a propositura
da ação sem citação da executada. Irrelevância. Mudança
de endereço da citanda não informada ao Fisco.
Descumprimento de obrigação tributária acessória. Atraso
na realização de atos de ofício. Demora na tramitação do
processo que ao exequente não se pode imputar. Inércia do
credor não caracterizada. Aplicação da Súmula 106 do
Superior Tribunal de Justiça. Hipótese do artigo 40, § 4o,
da Lei 6.830/80 não verificada. Recurso provido.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.
Cuida-se de execução fiscal movida pelo município
de São Paulo em face de Brasiliano e Associados Consultoria Empresarial com vistas a
cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza dos exercícios de 1999 a 2002.
Reconhecida, de ofício, prescrição, extinguiu-se a
cobrança (artigo 487, II, do Código de Processo Civil). Daí tempestivo apelo do
município: pondera-se não configurada a mencionada causa de extinção dos créditos
tributários, pois não houve inércia na prática de atos para localização da executada;
postula-se prossiga a execução.
Recebido e processado o recurso, deixou-se de
intimar a executada a responder, pois não houve citação.
Eis, sucinto, o relatório.
O recurso merece provido.

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Com efeito.
Por força do princípio da “actio nata”, a cobrança só
se torna possível após o vencimento. O prazo prescricional, por sua vez, não se inicia
enquanto o credor não puder demandar em juízo a satisfação de seu direito. Como de
geral sabença, a exigibilidade do crédito constitui pressuposto específico da execução
forçada. Sobre o tema, a lição de Paulo de Barros Carvalho:
“É fácil divisar, desde logo, que não se pode falar
em curso da prescrição enquanto não se verificar a inércia do titular da ação. Todavia, o
termo inicial do prazo, no Código Tributário, foi estipulado tendo em conta o momento
em que o sujeito passivo é notificado do lançamento. Como aceitar que possa ter
começado a fluir o lapso temporal se, naquele exato momento e ao menos no período
firmado no ato de lançamento, a Fazenda ainda não dispunha de meio próprio para ter
acesso ao Judiciário, visando à defesa de seus direitos violados? O desalinho entre os
pressupostos do instituto e o preceito do Código é indisfarçável. Não se preocupou o
legislador em saber se havia a possibilidade de exercício da ação judicial ou se o titular
do direito se manteve inerte. Foi logo estabelecendo prazo que tem como baliza inicial
um instante que não coincide com aquele em que nasce, para o credor, o direito de
invocar a prestação jurisdicional do Estado, para fazer valer suas prerrogativas.
Surpreende-se, neste ponto, profunda divergência entre a lógica do fenômeno jurídico e
a lógica do fraseado legal. Como ficamos?
“Temos inabalável convicção de que as imposições
do sistema hão de sobrepor-se às vicissitudes do texto. Este nem sempre assume, no
conjunto orgânico da ordem jurídica, a significação que suas palavras aparentam
expressar.
“A solução harmonizada está em deslocar o termo
inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade
administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar acerca do seu
direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.” (“Curso de Direito
Tributário”, 17a edição, São Paulo: Saraiva, páginas 472/473).
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
já
firmou
entendimento, segundo a sistemática dos artigos 1.036 e seguintes do Código de

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Processo Civil, de que, no caso do imposto predial e territorial urbano, a contagem do
prazo prescricional inicia-se no dia seguinte ao vencimento do tributo, “in verbis”:

“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
IPTU.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO VENCIMENTO DA
EXAÇÃO. PARCELAMENTO DE OFÍCIO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. NÃO
CONFIGURAÇÃO
DE
CAUSA
SUSPENSIVA
DA
CONTAGEM
DA
PRESCRIÇÃO. MORATÓRIA OU PARCELAMENTO APTO A SUSPENDER A
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO
DE VONTADE DO CONTRIBUINTE. PARCELAMENTO DE OFÍCIO. MERO
FAVOR FISCAL. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO
CPC/2015. ART. 256-I DO RISTJ. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE
BELÉM/PA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Tratando-se de lançamento de
ofício, o prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública realize a
cobrança judicial de seu crédito tributário (art. 174, caput do CTN) referente ao IPTU,
começa a fluir somente após o transcurso do prazo estabelecido pela lei local para o
vencimento da exação (pagamento voluntário pelo contribuinte), não dispondo o Fisco,
até o vencimento estipulado, de pretensão executória legítima para ajuizar execução
fiscal objetivando a cobrança judicial, embora já constituído o crédito desde o momento
no qual houve o envio do carnê para o endereço do contribuinte (Súmula 397/STJ).
Hipótese similar ao julgamento por este STJ do REsp. 1.320.825/RJ (Rel. Min.
GURGEL DE FARIA, DJe 17.8.2016), submetido ao rito dos recursos repetitivos
(Tema 903), no qual restou fixada a tese de que a notificação do contribuinte para o
recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição definitiva do crédito tributário,
iniciando-se o prazo prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à data
estipulada para o vencimento da exação. 2. O parcelamento de ofício da dívida tributária
não configura causa interruptiva da contagem da prescrição, uma vez que o contribuinte
não anuiu. 3. O contribuinte não pode ser despido da autonomia de sua vontade, em
decorrência de uma opção unilateral do Estado, que resolve lhe conceder a possibilidade
de efetuar o pagamento em cotas parceladas. Se a Fazenda Pública Municipal entende
que é mais conveniente oferecer opções parceladas para pagamento do IPTU, o faz

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dentro de sua política fiscal, por mera liberalidade, o que não induz a conclusão de que
houve moratória ou parcelamento do crédito tributário, nos termos do art. 151, I e VI do
CTN, apto a suspender o prazo prescricional para a cobrança de referido crédito.
Necessária manifestação de vontade do contribuinte a fim de configurar moratória ou
parcelamento apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário. 4. Acórdão
submetido ao regime do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ,
incluído pela Emenda Regimental 24 de 28.9.2016), cadastrados sob o Tema 980/STJ,
fixando-se a seguinte tese: (i) o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial
do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU inicia-se no dia seguinte à data
estipulada para o vencimento da exação; (ii) o parcelamento de ofício da dívida
tributária não configura causa interruptiva da contagem da prescrição, uma vez que o
contribuinte não anuiu.” (recurso especial 1.658.517/PA, Primeira Seção, relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
Assentado que o termo “a quo” do prazo
prescricional é o primeiro dia útil seguinte ao vencimento, cumpre analisar se
configurada, ou não, prescrição. É o que se explicita a seguir.
A exigibilidade dos créditos surgiu em 11 de
dezembro de 2002; a propositura da demanda, por sua vez, deu-se aos 21 de março de
2003, dentro, portanto, do quinquênio previsto no artigo 174, cabeça, do Código
Tributário Nacional (folhas 2 a 8).
Pois bem: da análise dos autos verifica-se que
proposta a ação em 21 de março de 2003, somente em 12 de julho de 2004 expediu-se
carta de citação (folhas 14). Frustrada a tentativa de chamamento da executada, em
razão da mudança de endereço, requereu o exequente nova tentativa de localização da
devedora em outro endereço em 4 de fevereiro de 2005 (folhas 22). Porém somente em
novembro de 2008 foi expedido o respectivo mandado, o qual retornou sem localização
da executada (folhas 77 e 78). Aberta vista dos autos ao procurador do exequente em 15
de dezembro de 2009, aquele requereu expedição de nova carta de citação e inclusão
dos sócios no polo passivo do feito (folhas 80). Mais uma vez houve demora do cartório
e os mandados foram expedidos apenas em 7 de março de 2013 (folhas 92).
Verifica-se, do quanto analisado, que a executada

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deixou de informar ao Fisco a alteração de seu endereço ao fito de atualização de
cadastros. Portanto, descumprida obrigação tributária acessória, a tardança na citação
não se há de imputar ao ente político (artigo 113, § 2o, do Código Tributário Nacional).
Convém transcrever, por oportuno, decisão deste
Tribunal de Justiça:
“Execução fiscal. Prescrição. Imposto. Serviços de
qualquer natureza. Demora na citação do devedor por ter o mesmo deixado de atualizar
seu cadastro de contribuinte junto à Prefeitura Municipal. Imputação do atraso à inércia
da exeqüente ou aos serviços judiciais. Impossibilidade. Invocação daquela omissão em
favor do próprio devedor do ISS. Inadmissibilidade. Recurso provido.” (apelação
512.297-5/0-00, relator Desembargador Rodrigo Enout).
Além disso, houve interrupção do curso do feito por
longos períodos em razão da demora do cartório judicial em providenciar expedição de
cartas e mandados de citação. Não se há, pois, de atribuir ao exequente a demora na
tramitação do processo. Impende admitir que a tardança, no caso vertente, deu-se em
razão do próprio mecanismo da Justiça. Por isso que perfeitamente aplicável a Súmula
106 do Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não
justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.”
Em suma: inadmissível proclamar prescrição, que
não houve inércia do município; a demora na tramitação do processo é inteiramente
imputável ao Poder Judiciário e ao descumprimento de obrigação acessória pela
executada.
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao
apelo para afastar o decreto de prescrição e determinar prosseguimento da cobrança.
Geraldo Xavier
Relator Sorteado

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1317ED95
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
9000550-58.2003.8.26.0090 e o código de confirmação da tabela acima.