Tribunal: TJSP
Processo: 1500769-48.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Redução das penas. Réu primário e menor relativo. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi afastado pelo

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Redução das penas. Réu primário e menor relativo. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi afastado pelo pleno do E. STF. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618563
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500769-48.2019.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante DANIEL
ANTONIO RIBEIRO MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
deram provimento ao recurso, para reduzir as penas para 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez) dias-
multa, no mínimo, fixado o regime aberto para o eventual cumprimento
da sanção corporal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500769-48.2019 – Barretos (digital)
MMa Juíza de Primeira Instância: Dra. Fernanda Martins Perpetuo de Lima
Vazquez
Apelante: Daniel Antonio Ribeiro Moraes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Francisco Bruno
Voto no 35.770
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade
demonstradas. Redução das penas. Réu primário e menor relativo.
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime
aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi
afastado pelo pleno do E. STF. Recurso provido.
Acrescento ao relatório da r. sentença (fls. 251/258), que foi julgada
procedente a ação penal, condenado Daniel Antonio Ribeiro Moraes, como incurso
no art. 33, caput , combinado com art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 (quinhentos de oitenta e três) dias-multa, no mínimo.
Apelou o réu (fls. 269/285). Pede, em suma, a redução das penas-
base, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/06, a redução máxima pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 do mesmo diploma legal, a fixação do regime prisional mais brando e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O recurso foi respondido (fls. 289/295) e a douta Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 322/336).
É o relatório.
Segundo a denúncia, no dia 07 de dezembro de 2019, por volta das

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22h30, na Rua C Vinte e Quatro, n° 180, bairro Cristiano de Carvalho, cidade e
comarca de Barretos, Daniel Antonio Ribeiro Moraes guardava e/ou armazenava,
para fins de tráfico, 19 (dezenove) porções de cocaína, num total líquido de
6,06 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 1/2), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição
e apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação preliminar (fls. 26/28), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 93/94) e pelo laudo de exame em aparelho de
telefone celular (fls. 120/137), bem como pelas demais provas produzidas.
Os fatos são incontroversos: a confissão do acusado em juízo
(mídia), após o silêncio na fase extrajudicial (fl. 6), foi corroborada pela prova oral
da acusação, constituída pelos testemunhos dos policiais militares Matheus Alberto
Pereira da Silva (fl. 5 e mídia) e Roberto Martins da Silva Junior (fls. 3/4), este
último ouvido somente na fase extrajudicial. A i. defesa, com boa técnica, não
nega a acusação, busca, somente, reparos nas penas.
Passo à análise das penas.
As penas-base foram majoradas em 1/6 (um sexto), em razão da
natureza da droga apreendida, substância que apresenta maior lesividade à
estrutura física orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência. Todavia,
respeitado entendimento diverso, a natureza e a quantidade, como critérios de
fixação das penas-base, previstos no art. 42, da Lei de Drogas, devem ser
analisadas sempre em conjunto. Tais balizas, analisadas separadamente,
acabariam por demandar exames de pureza para se aferir a gradação do item
apreendido, o que não convém e nem é legalmente exigido. Ao aplicá-los em
conjunto, o resultado será sempre mais seguro.
O E. STF, em pensamento semelhante, chamou esta conjugação de
“potencial danoso”, nos termos de excerto do voto do Exmo. Min. Gilmar Mendes:
“Quando do deferimento da liminar neste writ, determinei ao TJ/SP que
examinasse a possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do

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Plenário nos autos do HC 97.256. Aquela Corte, agora, baseou-se
exclusivamente na qualidade da droga apreendida para afastar o benefício.
Trata-se de dado sem dúvida importante, mas que não pode estar apartado
da quantidade do entorpecente apreendido. Entendo que essa conjugação é
que permitirá ao julgador avaliar o potencial danoso da conduta praticada.”
(HC 130074, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2.a T., j. 16/02/2016)
No presente caso, o acusado estava na posse de cerca de 6 gramas
de cocaína. Assim, afasto o aumento operado nas penas-base.
Reduzidas as penas-base aos patamares mínimos, as circunstâncias
atenuantes da confissão e da menoridade relativa (fl. 13) não importam em
qualquer redução (Súmula 231, do E. STJ).
Em seguida, as penas foram aumentadas em 1/6 (um sexto), em
razão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. É
certo que o acusado foi abordado cerca de 170 metros da Escola Estadual Fabio J.
Franco (fls. 186/189). Contudo, entendo que a majorante deve ser afastada: esta
C. Câmara alterou, recentemente, o entendimento quanto à sua natureza, de tal
sorte que, para a sua incidência, basta que o agente esteja praticando o tráfico
nas imediações dos locais que a lei lista. De outro lado, não se pode dar
interpretação draconiana ao dispositivo: o crime foi cometido na noite do dia 7 de
dezembro de 2019 (presumivelmente durante o recesso escolar), de tal sorte que
não havia risco direto ou indireto aos frequentadores da escola.
Na fase seguinte, entendo ser caso de aplicar o benefício previsto no
§ 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, qual seja, de 2/3 (dois
terços). O apelante é primário e menor relativo, e, apesar dos indícios, não há
evidência segura de que se dedicasse a atividades criminosas.
As penas do acusado passam a perfazer, portanto, em 1 (um) ano e
8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo
legal.
Preenchidos os requisitos legais, de rigor a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez)

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dias-multa, no mínimo.
O benefício é compatível com as circunstâncias do caso em questão,
que não apresenta contornos de gravidade diferenciada, e com as condições
pessoais favoráveis do acusado, que é menor relativo, primário e de bons
antecedentes.
Quanto ao regime a ser fixado para eventual cumprimento da sanção
corporal, deve ser o aberto. De início, o Pleno do STF decidiu que “O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.313/06) não se harmoniza com
a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos.” (HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016). Assim, afastada
a hediondez, o tráfico dito privilegiado comporta livre fixação de regime, inclusive
o mais brando.
Pelo exposto, meu voto dá provimento ao recurso, para reduzir as
penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez) dias-multa, no mínimo,
fixado o regime aberto para o eventual cumprimento da sanção corporal, mantida,
quanto ao mais, a r. Sentença.
FRANCISCO BRUNO
Relator