Tribunal: TJSP
Processo: 0001217-84.2017.8.26.0648
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000160957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0001217-84.2017.8.26.0648, da Comarca de Urupês, em que são apelantes JOÃO
PEDRO DOS SANTOS e GEOVANI DE OLIVEIRA TEOFILO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO
DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER
DA SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001217-84.2017.8.26.0648 . - Voto
12
VOTO No: 39.055
APELAÇÃO CRIMINAL No: 0001217-84.2017.8.26.0648
COMARCA: URUPÊS
APELANTES: JOÃO PEDRO DOS SANTOS e
GEOVANI DE OLIVEIRA TEÓFILO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO Tráfico Absolvição por falta de provas
- Inadmissibilidade Existência de prova segura da
autoria e materialidade do tráfico
Condenação
mantida Recurso não provido.
APELAÇÃO Tráfico Pena Redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Aplicação Não
cabimento
Penas alternativas, abrandamento do
regime prisional e redução do número de dias-multa
Impossibilidade Recurso não provido.
JOÃO PEDRO DOS SANTOS e GEOVANI DE
OLIVEIRA TEÓFILO foram condenados; o primeiro, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, às penas de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime fechado e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, piso mínimo; e o segundo, por infração ao
artigo 33, § 4o, da Lei Federal no 11.343, de 2006, às penas de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto e pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo (fls. 453/462).
Inconformados apelam os réus.
João Pedro pugna pela aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas; fixação do regime aberto;
redução da pena de multa aplicada (fls. 520/523).
Geovani postula absolvição por falta de provas,
pois não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do
comércio de drogas, tendo em vista que não houve flagrante de venda,

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detenção de usuários ou apreensão de objetos destinados à preparação,
embalagem e pesagem das drogas. Alternativamente, pede a fixação do
regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e a
substituição do castigo corpóreo por pena restritiva de direitos (fls.
525/529).
Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 534/536). Da leitura do parecer da D. Procuradoria de
Justiça extrai-se que este é pelo não provimento dos recursos, embora
conste no último parágrafo "pelo provimento do recurso para que se
reforme a sentença de primeiro grau, alterando a pena imposta ao
acusado" (fls. 558/563).
É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
No que concerne à condenação estabelecida a r.
sentença, ora guerreada, deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, a Douta Magistrada de primeiro
grau, Dra Kerla Karen Ramalho de Castilho Magrini, esgota a
matéria dispensando qualquer adminículo, pelo que é ratificada a
sentença em seus termos e fundamentos, como autoriza o artigo 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos
da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de
mantê-la”.
É que as teses apresentadas nos recursos são
as mesmas oferecidas nos memoriais, as quais, como dito, foram
devidamente analisadas e rechaçadas pela MMa Juíza a quo.
Apenas o corréu Geovani pugna pela absolvição.

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Todavia,
tanto
a
materialidade
(auto
de
exibição, apreensão e constatação de fls. 13/14 e os exames químicos e
toxicológicos de fls. 223/226, 227/230 e 231/233) quanto à autoria do
crime de tráfico, em relação a Geovani, restaram devidamente
comprovadas, tendo esta sido amparada nos depoimentos dos policiais
militares João Henrique Arosti e Anderson Alves de Almeida (fls. 03, 04 e
mídia digital).
Disseram os policiais que tinham ciência de que
os entorpecentes chegavam no principal ponto de comércio no período de
troca de turno dos militares, entre 18h00 e 19h00, por isso, no dia dos
fatos, fizeram patrulhamento no local, neste horário. Geovani, vulgo
“Poneis”, assim, como o corréu João Pedro e a testemunha Júlio César
eram
conhecidos
dos
meios
policiais
como
traficantes.
Ao
se
aproximarem do local, avistaram Geovani manipulando objetos em um
terreno localizado próximo a um bar. Ao notar a aproximação da viatura,
Geovani saiu do local e foi em direção ao bar. Em revista ao local onde
avistaram Geovani mexendo em objetos no chão localizaram 23
eppendorfs, contendo cocaína; no mesmo terreno, cinco metros
adiante, encontraram 21 invólucros de maconha. Os outros dois rapazes
que acompanhavam Geovani também foram revistados, mas apenas João
Pedro trazia em seu poder entorpecentes (91 porções de crack).
Importante, anotar, que o policial João Henrique
morava próximo ao local dos fatos e por isso tinha conhecimento tanto
do fato de ali se praticar o tráfico, como também que Geovani era um dos
responsáveis pela venda ilícita de drogas.
Interrogado nas duas fases perquiricionais,
Geovani negou a prática delitiva. Alegou que os entorpecentes
encontrados pelos policiais não lhe pertenciam, nem teria mexido em um
terreno próximo ao bar, como disseram os militares. Estava sentado

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tomando um refrigerante quando foi abordado por eles que lhe
imputaram injustamente a posse das drogas localizadas. Por fim, afirmou
que é usuário de maconha (fls. 07/08 e mídia digital).
As testemunhas de defesa, Ana Paula Costa de
Oliveira e Ana Laura Silva de Ressureição, conforme consta da r.
sentença, disseram ter presenciado a abordagem de Geovani, que estava
sentado no bar. Nenhuma delas, entretanto, presenciou o encontro das
drogas no terreno, nem mesmo viram o corréu nesse local.
Na fase administrativa, Júlio César Souza de
Almeida afirmou que Geovani, assim, como João Pedro vendiam drogas
no bairro, já cerca de dois meses (fls. 05). Em Juízo, contudo, afirmou
ter conhecimento de que tanto Geovani, como João Pedro eram apenas
usuários de entorpecentes; nunca adquiriu drogas das mãos dos réus e
eles não eram conhecidos como traficantes no bairro.
Os depoimentos dos policiais são harmônicos e
coesos, quanto à conduta de Geovani.
É preciso repudiar, definitivamente, os ataques
injustificados a depoimentos prestados por policiais.
Neste sentido, a Jurisprudência:
“A tese da insuficiência testemunhal, quando emane
de agentes da Polícia, consiste em velharia em boa
hora
mandada
ao
bolor
dos
armários
de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima

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de coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria
prisão. Não se legitima atribuir ao Estado essa
insensatez” (RJTJESP 136/477).

“Os
policiais
não
se
encontram
legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos
de
cuja
fase
investigatória
tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes desta
Corte e do Supremo Tribunal Federal” (Superior
Tribunal de Justiça HC 149540/SP Ministra Laurita
Vaz DJ 04.05.2011).
No caso em questão, nada há no sentido de
desmerecer os depoimentos dos policiais. Como agentes estatais, gozam
da presunção de legitimidade (artigo 37, da Constituição Federal). Dessa
forma, até prova cabal em contrário, deve-se ter por certo que falaram a
verdade quando ouvidos em Juízo.
Anote-se,
por
oportuno,
que
para
a
configuração do crime de tráfico de entorpecentes não é necessário que
se comprove a mercancia das substâncias, bastando que o agente
pratique uma das dezoito condutas previstas no artigo 33, da Lei de
Drogas.
De acordo com a Jurisprudência:
“O aperfeiçoamento do crime de tráfico de
entorpecentes não exige a efetiva tradição da
droga,
sendo
igualmente
inexigível
a
comprovação da mercancia. In casu, restou
devidamente demonstrada a participação do

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acusado na trama delituosa, o que torna
imperiosa
a
sua
condenação.
Recurso
conhecido,
mas
desprovido” (STJ

Resp
623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ
09.05.2005).
De rigor observar, que a velha e conhecida
alegação dos traficantes de que são meros usuários, como nos presentes
autos, não surte qualquer efeito, até porque ainda que sejam usuários,
isto não exclui a possibilidade de serem também traficantes, aliás, o que
quase sempre ocorre, daí cumpre afastar qualquer ideia no sentido de
incompatibilidade da condição de usuário, com a de traficante.
Assim, não há como dar guarida à pretensão de
Geovani.
As circunstâncias em que ocorreu sua prisão,
em local conhecido como ponto de venda de drogas, os depoimentos dos
policiais que presenciaram ele manipulando objetos em local onde
posteriormente encontraram 23 porções de cocaína, pesando 8,96g, dão
plena certeza da prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei
Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível a absolvição.
A condenação pelo tráfico, portanto, é medida
de rigor.
Mantida a condenação, passa-se à análise do
recurso do corréu João Pedro e dos pedidos subsidiários apresentados por
Geovani.
João Pedro pugna pela aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas; fixação do regime aberto;
redução da pena de multa aplicada. Geovani pede a fixação do regime

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aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição
do castigo corpóreo por pena restritiva de direitos (fls. 525/529).
Pena-base e redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei Federal no 11.343, de 2006.
João Pedro teve a pena-base fixada acima do
piso, pelo fato de ostentar conduta social reprovável, tendo em vista que
possui condenação em primeiro grau, pelo mesmo delito, reduzida em
seguida, para o mínimo legal, em razão da circunstância atenuante da
menoridade relativa.
No entanto, como é cediço, processos em curso
não podem servir para exasperar as reprimendas, sob pena de ferir o
princípio constitucional da presunção de inocência.
Esse e o entendimento consolidado no E.
Superior Tribunal de Justiça, externado pela Súmula 444, verbis:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Por tais motivos, a pena-base deve ser fixada
no mínimo legal, sem qualquer repercussão no total da reprimenda, pois
o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade, não poderá
implicar na fixação da pena aquém do mínimo legal, de acordo com a
Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça, “Não se admite a
redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência
de atenuantes relativas à menoridade do agente e à confissão
espontânea”.
Por fim, não há como aplicar a João Pedro o
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

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Como bem anotado pela ínclita Magistrada
sentenciante, não era o caso de aplicar a referida causa de diminuição
para João Pedro, pois a prova revela que ele se dedicava às atividades
criminosas, pois ele é conhecido no bairro como traficante e já possui
condenação em primeiro grau pelo mesmo crime.
Abrandamento do regime prisional.
O crime de tráfico ilícito de drogas exige a
aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a
hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é
imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão
da grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela
intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade atual.
À luz do artigo 33, do Código Penal, mister
manter-se a estipulação fixada na r. sentença (regime fechado para o
corréu João Pedro e regime prisional semiaberto para Geovani), pois,
dadas as circunstâncias da hipótese vertente (quantidade e natureza dos
entorpecentes apreendidos), tem-se que a escolha do módulo carcerário
mais rigoroso coaduna-se com o regramento do artigo 33, § 3o, do
Código Penal, revelando-se descabido, portanto, falar-se na incidência, in
casu, das Súmulas 718 e 719, do Pretório Excelso, tampouco do
comando havido no artigo 33, § 2o, do Estatuto Repressor.
Fica, desta forma, mantido o regime inicial
fixado na r. sentença.
Redução do número de dias-multa.
A aplicação da pena pecuniária decorre do
preceito secundário expresso no artigo 33, da Lei de Drogas, previsão

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legal e incondicional, que incide obrigatoriamente em cumulação com a
pena privativa de liberdade, independentemente da situação econômica
do réu.
Veste como luva para o caso, julgado desse
Tribunal, no qual restou esclarecido que:
“A aplicação da pena pecuniária decorre do preceito
secundário do artigo 33 da Lei Federal no 11.343, de
2006, incidindo, cumulativamente, com a pena
privativa
de
liberdade,
independentemente
da
situação
financeira
do
réu.
Ao
contrário
do
sustentado pela Defesa, tal penalidade não é
inconstitucional e, tampouco ofende os princípios da
proporcionalidade das penas e da isonomia. A
severidade da pena de multa visa à repressão e
prevenção do crime nefasto que é o tráfico de
entorpecentes” (TJSP, 6a Câmara Criminal - Apelação
0035794-54.2010.8.26.0577 Relator Des. Machado
de Andrade Julgado em 04.08.2011).
No mesmo diapasão, podemos citar outros
julgados desta Corte Estadual (cf. p. ex., TJSP, 15a Câmara Criminal,
Apelação 990.10.084921-2, Relator Des. Amado de Faria, j. de 16/12/10
e TJSP, 16a Câmara Criminal, Apelação 0020351-05.2010.8.26.0564,
Relator Des. Newton Neves, j. de 03/05/11).
Por tais razões, não há como aplicar a multa, tal
como estabelecido no artigo 49, do Código Penal.
Substituição
da
pena
privativa
de
liberdade por restritivas de direitos.
A Resolução no 5/2012, do Senado Federal, nos

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termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, suspendeu a
execução de parte do § 4o do artigo 33, da Lei de Drogas, que vedava de
forma abstrata a conversão em penas restritiva de direitos, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo em decisão no
Habeas Corpus n° 97.256-RS.
Todavia, a intenção do Supremo Tribunal
Federal, ao decidir desta forma e do Senado Federal, ao editar a
Resolução, foi somente deixar à prudente análise do Magistrado do caso
concreto se o réu tem ou não direito a ter a pena privativa de liberdade
substituída por restritiva de direitos, e não que essa substituição seja
admitida em qualquer caso de tráfico de drogas, indistintamente.
Confira-se a jurisprudência:
“Traficantes de substâncias entorpecentes, seja de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de
iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante
encarceramento.
Mesmo
o
pequeno
traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de
drogas seja realizada uma única vez, para que cause
uma série de malefícios ao consumidor, as quais
virão a repercutir a toda a coletividade.
Ressalte-se que uma das exigências previstas no art.
44, inciso III, do Código Penal, para a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
é a de que os motivos e as circunstâncias indiquem
como suficiente tal medida, para a repressão do
agente da conduta delituosa.
Conforme já fundamentado, tal benefício não se
coaduna com as graves consequências que a
mercancia de substâncias entorpecentes causa, não
só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua
saúde física e mental, mas também ao corpo social
(desestrutura familiar, estímulo à prática de outros

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crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
(...)
Frise-se, ainda, que o art. 44 da Lei de Drogas
mantém tal vedação ao crime de tráfico, previsto no
art. 33, caput. Considerando que o § 4o é tão
somente uma causa de diminuição do delito previsto
no caput e não um crime autônomo -, é possível
concluir que a vedação a ele também se aplica”
(TJSP

Relator
Toloza
Neto

Apelação
no
0002364-20.2014.8.26.0077).
No caso em comento, não há como substituir a
sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que esse instituto
se mostra, na hipótese, insuficiente para dar uma resposta adequada ao
delito praticado pelo acusado, tendo em vista as circunstâncias concretas
do caso em apreço, como já assinalado.
Posto isto, nega-se provimento aos recursos.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR