Tribunal: TJSP
Processo: 1500271-43.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Determinação do STF de análise quanto à fundamentação da fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade de modificação do julgado. HC 111.840 STF. Observância. Regime fechado determinado no v. acórdão de acordo com as circunstâncias do caso concreto, notadamente quantidade e variedade das substâncias apreendidas. Gravidade concreta da conduta reconhecida.

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Determinação do STF de análise quanto à fundamentação da fixação do regime inicial fechado. Impossibilidade de modificação do julgado. HC 111.840 STF. Observância. Regime fechado determinado no v. acórdão de acordo com as circunstâncias do caso concreto, notadamente quantidade e variedade das substâncias apreendidas. Gravidade concreta da conduta reconhecida. Precedentes. Bis in idem. Inocorrência. Quantidade e variedade de drogas utilizadas exclusivamente da terceira etapa da dosimetria das penas. Art. 387, § 2.o, do CPP. Dispositivo, igualmente, analisado na decisão desta Câmara.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519398
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500271-43.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
BRUNO LUÍS CONSULI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em cumprimento à
determinação do Egrégio Supremo Tribunal Federal, mantiveram o regime inicial
fechado, nos termos do v. acórdão. v.u., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500271-43.2019.8.26.0559 -Voto no 12467
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Voto no 12.467
Apelaçãono 1500271-43.2019.8.26.0559
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante: Bruno Luis Consuli
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico de drogas. Determinação do STF de análise
quanto à fundamentação da fixação do regime inicial fechado.
Impossibilidade de modificação do julgado. HC 111.840 STF.
Observância. Regime fechado determinado no v. acórdão de
acordo com as circunstâncias do caso concreto, notadamente
quantidade
e
variedade
das
substâncias
apreendidas.
Gravidade concreta da conduta reconhecida. Precedentes. Bis
in idem. Inocorrência. Quantidade e variedade de drogas
utilizadas exclusivamente da terceira etapa da dosimetria das
penas. Art. 387, § 2.o, do CPP. Dispositivo, igualmente,
analisado na decisão desta Câmara.
VISTOS.
Trata-se de determinação do Colendo Supremo Tribunal Federal para
que se promova à análise dos requisitos necessários para o abrandamento de
regime imposto ao réu Bruno LuisConsuli(cf. fls. 266/281).
Ao relatório da r. sentença de fls. 200/206, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Bruno LuisConsuli foi condenado à pena
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusadointerpôs recurso de apelação (fls. 209/218).

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Após contrarrazões do apelo (fls. 223/227) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 243/246), esta Colenda 2a Câmara de
Direito Criminal, por votação unânime, negou provimento ao recurso
defensivo (fls. 254/261).
A defesa opôs embargos de declaração (fls. 294/296), os quais
restaram rejeitados (fls. 298/303).
Ainda irresignado, foi impetrado Habeas Corpusperante o Superior
Tribunal de Justiça, o qual não restou conhecido, com base no art. 34, inciso
XX, do Regimento Interno do STJ.1 Interposto agravo regimental, o C. STJ
manteve o não conhecimento da ação mandamental.2
Em seguida, contra essa decisão, foi impetrado Habeas Corpus
perante o Pretório Excelso, o qual assim decidiu (fls. 280):
“(...) Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço desta
ação de 'habeas corpus', masconcedo a ordem de ofício, tão
somente para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo (Apelação Criminal no 1500271-43.2019.8.26.0559)
que, mantida a condenação penal questionada na presente sede
processual, promova a análise dos requisitos necessários ao
ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso,
observando, para tanto, a orientação firmada pelo Plenário desta
Suprema Corte no julgamento do HC111.840/ES, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, restando prejudicado o exame do pedido de medida
liminar.”
É o relatório.
Segundo a denúncia:
1 Conforme consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 573728. Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
2 Idem.

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“Consta dos autos que no dia 13 de fevereiro de2019, por volta das
17h05min, na Rua Jorge Abdala, na altura do número 331, e na
residência situada à Rua Inês Gomes Cocenzo, 131, ambos no
Conjunto Habitacional São Deocleciano, nesta cidade, BRUNO
LUÍS CONSULI, qualificado às fls. 09, foi surpreendido por
policiais militares trazendo consigo, transportando e mantendo em
depósito, sem autorização e para fins de tráfico, um total de
681,71g (seiscentos e oitenta e um gramas e setenta e um
centigramas) de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como
maconha e 119,92g (cento e dezenove gramas e noventa e dois
centigramas) de cocaína em pó, substâncias entorpecentes e que
causam dependência física e/ou psíquica(laudo de constatação às
fls. 31/34 e laudo toxicológico às fls. 83/85), bem como
apreenderam em poder dele a quantia de R$ 32,00 em dinheiro,
produto do narcotráfico.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de
constatação provisória (fls. 31/34), pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 83/85) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação: 119,92 gramas de cocaína e 681,71 gramas de Cannabis Sativa
L.
Conforme exposto, a determinação do Supremo Tribunal Federal
cinge-se unicamente quanto ao tópico do v. acórdão relativo à fixação de
regime inicial ao réu.
Inicialmente, cumpre pontuar que, de fato, o magistrado de primeira
instância fixou o regime inicial fechado para o acusado, por entender tratar-se
de crime equiparado a hediondo e em razão do disposto no artigo 2o, §1o, da
Lei no 8.072/1990.

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Não se desconhece, evidentemente, a inconstitucionalidade do § 1o do
art. 2o da Lei no 8.072/90, declarada pela Suprema Corte no julgamento do
HC no 111.840/ES, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime
inicial fechado no que tange aos crimes hediondos e equiparados. Por este
motivo, e respeitadas as Súmulas no 718 e 719 do STF, essa Colenda Câmara
adota para fixação do regime prisional as circunstâncias concretas do delito,
em obediência ao que dispõe o artigo 33, §3o, e artigo 59, ambos do Código
Penal.
Não por outro motivo, constou do v. acórdão (fl. 260):
“No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 119 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 233/234), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 13/02/2019 (fl. 01) e a publicação da r.
sentença (12/06/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o
saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
apreensão da expressiva quantidade de drogas, bem como suavariedade,
impedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos
do Código Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.” original
sem grifo.
Com efeito, a quantidade expressiva de drogasapreendida com o réu,
bem como sua variedade (119,92 gramas de cocaína e 681,71 gramas de

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maconha), somado à localização de balança de precisão (fls. 12/13),
constituem fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial fechado,
ainda que realizada a detração da pena, mormente porque baseada na
gravidade concreta da conduta.
De igual modo, constou da decisão monocrática prolata pelo Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, em sede do Habeas Corpus no 573.728
impetrado contra o v. acórdão:
“Dessa forma, extrai-se que o regime inicial fechado foi estabelecido
com base na expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos 681,71g
de maconha e 119,92g de cocaína , fundamento idôneo e suficiente para o
recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Afinal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de
que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade. Nesse sentido:[original sem
grifo]
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AFASTAMENTO
DA
MINORANTE
PREVISTA NO ART.
33,
§
4o,
DA LEI 11.343/2006.
PROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS
APREENDIDAS.
REGIME
FECHADO
COMPATÍVEL.
SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
QUANTIDADE DA PENA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso dos
autos, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 30
porções de cocaína, com peso líquido de 45,3 g, 37 pedras de
crack, com peso líquido de 13,3 g e mais 22 porções de maconha,
com peso líquido de 16,9 g - justificam o afastamento da
minorante, eis que há indicativo de que o paciente se "dedica a
atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal

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previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. III - O Supremo
Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei
n.o 8.072/90 - com redação dada pela Lei n.o 11.464/07. Por
conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial
fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser
observado o preceito constante do art. 33, § § 2o e 3o do Código
Penal IV - Todavia, in casu, não se pode olvidar que a quantidade
e variedade dos entorpecentes foi considerada na terceira fase da
dosimetria da pena, para afastar a aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. Forçoso concluir,
assim, que a referida circunstância autoriza a fixação do regime
inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o e § 3o, do Código Penal
(precedentes). V - Não restam cumpridos os requisitos do art. 44
do Código Penal para a substituição da prisão por pena restritiva
de direitos, diante do quantum da pena aplicada (inciso I). Habeas
Corpus não conhecido, cassada a liminar. (HC 338.068/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 28/4/2016).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações
por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades
do caso concreto. 2. Mantido o regime inicial fechado e a negativa
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos pelo Tribunal de origem, com base nas circunstâncias do
caso concreto, em especial a quantidade e a natureza da droga
apreendida - 25,5 g de cocaína - (art. 42 da Lei n.o 11.343/2006),
não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Habeas corpus não
conhecido. (HC 321.231/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 11/9/2015)”
Nesse sentido, também, é o entendimento pacífico do Supremo
Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART.
33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DO
REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA

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8
PENA. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) Embora
a pena de cinco anos de reclusão imposta ao agravante pela
prática do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a
fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (2.206,2g de
maconha) conduziram à fixação do regime inicial fechado, em
consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo
Tribunal (...) (RHC 181791 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA,
Segunda
Turma,
julgado
em
15/05/2020,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 21-05-2020 PUBLIC
22-05-2020) grifo nosso.
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
FATOS
E
PROVAS.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A
discussão quanto à dosimetria da pena cinge-se ao controle da
legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao
exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à
congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Na
hipótese dos autos, as instâncias precedentes deixaram de aplicar
a minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas com respaldo em
dados objetivos da causa. Sendo assim, o acolhimento da
pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática.
2. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula
719/STF). Mas, na hipótese de que se cuida, o regime inicial
fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos,
extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se
considerar o entendimento do Tribunal estadual acerca da
apreensão de grande quantidade de drogas. 3. Agravo regimental
desprovido. (RHC 176430 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
27/04/2020,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC
14-05-2020) grifo nosso.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME
MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO
REGIMENTAL
PROVIDO.
1.
Ainda
que
favoráveis
as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é

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9
compatível com as Súmulas n. 718 e 719 desta Suprema Corte o
decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável
ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para
cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior
a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à
elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza,
à sua forma de acondicionamento e às demais circunstâncias em
que o crime foi cometido. Precedentes. 2. Em se tratando de
tráfico de drogas, “Não se pode perder de perspectiva, sob tal
aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que
manda observar, na determinação do regime inicial de
cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância”
(HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello, DJe 05.09.2018).
3. Agravo regimental provido, para denegar a ordem de habeas
corpus.(HC 163212 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES,
Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado
em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG
27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019) grifo nosso.
“(...) A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a
fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena.
Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC
125.077- AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
04/03/2015” (HC n. 166.359-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 8.5.2019).
Assim, considerando a motivação idônea utilizada no v. acórdão para
manutenção do regime inicial fechado, calcada na gravidade concreta do
delito e em obediência às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,
bem como em consonância ao entendimento pacífico dos Tribunais
Superiores, de rigor manter-se a decisão colegiada tal como prolatada.
Frise-se, ademais, que o decisum impugnado não utilizou do § 1o do
art. 2o da Lei no 8.072/90 para a fixação do regime prisional em comento,
fundamentando-o, como visto acima, em argumentos diversos e, portanto,
idôneos para tal fim.

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10
Ante o exposto, em cumprimento à determinação do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do v.
acórdão.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator