Tribunal: TJSP
Processo: 7003617-54.2018.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – progressão de regime – concessão - não pagamento da multa – reforma – desnecessidade - fundamentação insuficiente – quitação da pena de multa não é requisito legal nem condição exclusiva para indeferimento da benesse – negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946466
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7003617-54.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado LUIS
FERNANDO XAVIER DE SOUSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7003617-54.2018.8.26.0344 -Voto no 25194
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Agravante: Ministério Público
Agravado: Luís Fernando Xavier de Sousa
AGRAVO EM EXECUÇÃO
progressão de regime

concessão - não pagamento da multa
reforma

desnecessidade - fundamentação insuficiente quitação da
pena de multa não é requisito legal nem condição exclusiva
para indeferimento da benesse
negado provimento ao
recurso.

Da decisão1 que deferiu a progressão
ao regime aberto a Luís Fernando Xavier de Sousa, o Ministério
Público recorreu2 alegando ser necessário o pagamento da multa
como condição para a progressão de regime, nos termos do
“entendimento jurisprudencial acolhido pelo Supremo Tribunal
Federal no Ag.Reg. na progressão de regime da execução no 12-
DF”,
além
de
infringir
a
“autodisciplina
e
senso
de
responsabilidade” exigidos pelo artigo 114, inciso II, da Lei de
Execução Penal. Prequestionando a matéria.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida
a decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo provimento ao recurso.
É o relatório.
Tem-se que a magistrada a quo
deferiu a progressão ao regime aberto a Luis Fernando Xavier de
Sousa mesmo diante do inadimplemento da pena de multa6.
Para a concessão da progressão de
regime deve-se atender aos requisitos obrigatórios objetivos e
subjetivos
, previstos no artigo 112 e seguintes, da Lei de
Execução Penal Código Penal.
É certo que o pagamento da pena de
1 Folhas 19.
2 Folhas 31.
3 Folhas 48.
4 Folhas 50.
5 Folhas 54.
6 Folhas 19.

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multa independente do caráter penal ou de quem ira executá-la
, não consta dentre as exigências legais para a concessão
daquela benesse, mesmo após as alterações impostas pela Lei
no 13.964/19.
Assim,
sem
razão
o
parquet
recorrente ao exigir a cassação da benesse, exclusivamente,
por conta da inadimplência da pena de multa, uma vez que não é
requisito legal, sendo que tal reivindicação usurpa a função do
legislador e fere direito subjetivo do sentenciado, ainda que
embasado em decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal,
em incidente na execução penal no 12, referente a um dos
condenados na ação penal no 470 “Lava Jato”, em que destaca
“a jurisprudência desta Corte tem demonstrado que a análise dos
requisitos necessários para a progressão de regime não se
restringe ao referido art. 112 da LEP, tendo em vista que
elementos outros podem, e devem, ser considerados pelo
julgador na delicada tarefa de individualização da resposta
punitiva do Estado, especialmente na fase executória. Afinal, tal
como previsto na Exposição de Motivos à Lei de Execução Penal,
“a progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito”,
“compreendido
esse
vocábulo
como
aptidão,
capacidade
e
merecimento, demonstrados no curso da execução”7.
Assim,
além
de
ser
impossível
legalmente
negar
a
benesse
apenas
por
conta
do
inadimplemento da pena de multa, a própria decisão utilizada
como parâmetro, também, não condiz sequer com o pleito
ministerial, quiçá com o caso em apreço, uma vez que a Suprema
Corte considerou a quitação do valor como um dos elementos do
requisito subjetivo e não de forma isolada como quer fazer crer o
parquet.
Por outro lado, também, não se
desconhece o teor do artigo 118, § 1o, da Lei de Execução Penal,
ao possibilitar a regressão de regime conjectura mais severa do
que aquela buscada neste recurso
, quando o condenado
“frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta”.
7 STF Pleno - Ag.reg. na Progressão de Regime na Execução Penal 12 Rel Min Roberto Barroso Julg:
08.04.2015.

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4
Entretanto,
tanto
na
preposição
ministerial quanto na última suposição, a possibilidade de
pagamento da multa deve ser comprovada e não simplesmente
presumida, como pretende o Ministério Público de forma obliqua.
De todo modo, desconsiderando os
excepcionais
casos
a
serem
ponderados
individual
e
criminalmente como feito pelo Supremo Tribunal Federal aos
crimes de lavagem de dinheiro e colarinho branco, principalmente
praticados contra o patrimônio publico é certo que, em regra,
deve-se afastar quando for o único fator desfavorável a
exigência de pagamento da multa.
No
presente
caso,
o
requisito
objetivo está preenchido8 (cumprimento de 1/6 da pena do crime
comum) e em relação a este não houve inconformismo.
Quanto
ao
requisito
subjetivo,
demonstrou condições favoráveis à progressão de regime, com a
qual se conformou o parquet.
Em sede de execução penal, a
aferição dos requisitos para eventual concessão de benefício
deve ser estabelecida por meio de uma prognose, ou seja, deve
se verificar, a partir de dados obtidos durante o cumprimento da
pena se o sujeito está ou não apto ao restabelecimento paulatino
da vida em sociedade.
Assim
restou
incontroverso
o
aproveitamento do réu à terapêutica penal9 e que está apto a
iniciar progressivamente o seu reingresso à vida social.
Por fim, FREDIE DIDIER JR.10 define o
pré-questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão
federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de
Justiça ou Supremo Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar
8 Folhas 08.
9 Folhas 19.
10 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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os recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das
questões de direito federal ou constitucional, respectivamente, a
fim de se preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se
de etapa do cabimento dos mencionados recursos, o que se faz
por exame da tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando
da
necessidade
de
apreciação do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos
tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito
da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo
tribunal "a quo"” 11.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada,
na decisão recorrida, a questão federal suscitada” 12.
Exposto,
isso
se
discute
se
é
necessário que a decisão recorrida mencione expressamente os
artigos de lei pré-questionados pelo recorrente ou se basta que
se manifeste sobre o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina
mencionada no sentido de que: “O que importa é a efetiva manifestação
judicial causa decidida. Não há aqui qualquer problema: se alguma questão fora
julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é óbvio
que se trata de matéria questionada e isso é o quanto basta” 13.
Também esse é o entendimento que
se extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de
Oliveira, em seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela
editora Revista dos Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos
e Atuais dos Recursos Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a
edição, 2a tiragem, São Paulo, 1999, do qual se transcreve o
trecho abaixo, extraído da página 252: “A violação de determinada
norma legal ou o dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja
sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão
jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
Destarte,
tem-se
admitido
o
denominado pré-questionamento implícito como apto a ensejar o
cabimento dos recursos excepcionais.
11 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
12 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
13 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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6
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL -
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO
-
CONSTATAÇÃO DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA

EMBARGOS
ACOLHIDOS
-
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA DE SEGUIMENTO - PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO
-
CABIMENTO
-
RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES À COMPREENSÃO DA IRRESIGNAÇÃO -
RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO - AGRAVO PROVIDO -
DETERMINAÇÃO
DE
RECEBIMENTO
DO
RECURSO
ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado adotou
premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a
dispositivos de lei, é de se considerar cumprido o requisito do
prequestionamento, ainda que de modo implícito. 3. Deve ser
admitido o recurso especial cujas razões são suficientes à
compreensão da irresignação da parte. 4. Embargos de
declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar
provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto” 14.
Portanto,
os
fundamentos
que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção
expressa de disposição legal da órbita federal, ou de norma
constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente da r
sentença, a qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição
da República, ou de lei federal, irá ensejar o recurso aos
Tribunais Superiores.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
14 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe
06/06/2014.