Tribunal: TJSP
Processo: 0050947-78.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0050947-78.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
RICHARD ALEXANDRE DA SILVA TAVARES e ANDRE NUNES VILLELA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0050947-78.2018.8.26.0050 -Voto no 14.788
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VOTO no. 14.788
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0050947-78.2018.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 24a VARA CRIMINAL CENTRAL (Proc. origem no. 1.209/2.018)
APELANTES: RICHARD ALEXANDRE DA SILVA TAVARES e ANDRE NUNES VILLELA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
Emprego de arma e concurso de pessoas. Preliminar.
Majorante insculpida no artigo 157, §2o-A, do Código
Penal (Lei 13.654/2.018). Inconstitucionalidade. Violação
ao princípio da proporcionalidade. Inocorrência. Punição
mais rigorosa que se adequa à maior reprovabilidade da
conduta praticada com emprego de instrumento de
elevado potencial vulnerante à integridade da vítima e de
terceiros. Matéria rejeitada. Mérito. Materialidade e
autoria comprovadas. Versão exculpatória inverossímil e
infirmada pelo seguro reconhecimento efetuado pela
vítima nas duas fases da persecução. Palavra dos
policiais relatando as circunstâncias da abordagem e
apreensão do produto do delito em poder dos réus. Causas
de aumento bem delineadas. Majorante relativa ao
emprego de arma de fogo que prescinde da apreensão e
perícia
sobre
o
objeto.
Precedentes.
Condenações
mantidas.
Apenamento.
Revisão.
Descabimento.
Reincidência que caracteriza circunstância subjetiva de
maior prevalência (art. 67 do Código Penal), mormente
quando específica, devendo se sobressair em relação à
menoridade relativa de ANDRÉ. Aplicação cumulativa dos
acréscimos atrelados às majorantes do roubo que decorre
da discricionariedade conferida ao julgador (art. 68 do
Estatuto Repressor). Regime fechado único condizente ao
roubo, ainda mais em face das majorantes observadas e
da ação perpetrada com especial desenvoltura indicando
dolo exacerbado colidente com retiro menos severo. Apelo
improvido.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 170/178, cujo
relatório se adota, RICHARD ALEXANDRE DA SILVA TAVARES e
ANDRE NUNES VILLELA, qualificados nos autos, foram condenados
a cumprir, o primeiro, pena de oito (8) anos, dez (10) meses e vinte
(20) dias de reclusão, bem como a proceder ao pagamento de multa
no importe de vinte e uma (21) diárias, enquanto, o segundo, de nove
(9) anos e vinte e seis (26) dias de reclusão, com idêntica pecuniária,
ambos como incursos no artigo 157, § 2o, II e § 2o-A, I, do Código
Penal, estipulado o regime inicial fechado diante das corporais,
unidade das multas no piso, vedada a possibilidade de apresentação
de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam os réus e a Defesa comum
(fls. 165), vindo as razões do recurso a fls. 188/210 (manifestação
repetida a fls. 211/233). Em suma, busca-se a absolvição por
fragilidade probatória, enaltecendo-se a versão exculpatória ofertada
pelos apelantes em detrimento da palavra da vítima e dos policiais
militares. Subsidiariamente, almeja-se o afastamento da majorante
representada pelo emprego de arma de fogo ou, ainda, a repristinação
do acréscimo previsto no revogado artigo 157, § 2o, I, do Código
Penal, por reputar inconstitucional a alteração promovida pela Lei no.
13.654/2018 neste particular. Ainda em caráter subsidiário, alvitra-
se (i) seja afastada a “combinação” dos aumentos relativos às
majorantes reconhecidas, com prevalência apenas daquele mais
gravoso, (ii) a compensação integral entre a reincidência e a
atenuante representada pela menoridade relativa com relação ao
apelante ANDRÉ e (iii) a imposição de regime mais brando para início
do cumprimento das corporais.
Regularmente
processado
o
recurso,
foram
apresentadas contrarrazões a fls. 236/240, tendo a ilustrada

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Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 253/262, no caso
pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
Antes de se analisar o mérito do recurso, curial a
apreciação da tese de inconstitucionalidade invocada pela Defesa,
matéria cujo acolhimento encontra-se albergado pela cláusula de
reserva de Plenário (artigo 97 da Carta Maior).
Em que pesem as considerações lançadas pela
Defensoria Pública, não se constata “vício” com relação à hipótese
prevista no artigo 157, § 2o-A, I, do Código Penal, fruto da alteração
legislativa promovida pela Lei no. 13.654/2.018, que estipulou
aumento de dois terços (2/3) de pena diante do roubo praticado com
emprego de arma de fogo.
Nesse tom, a forma “majorada” estampada no
verbete em destaque traduz a preocupação do legislador em punir de
forma mais severa aqueles que se utilizam do artefato para vencer
por completo a capacidade de resistência das vítimas, não se
ignorando, ademais, que a prévia aquisição do instrumento demanda
maior grau de planejamento e preparação por parte dos criminosos,
além de o objeto expor a perigo a integridade física de ofendidos e de
terceiros, tudo justificando o maior rigor conferido à hipótese.
Ainda a respeito, não se ignora o acentuado
potencial vulnerante da arma de fogo frente aos demais artefatos que
também ensejavam o reconhecimento da majorante prevista no
revogado artigo 157, § 2o, I, daquele Estatuto Repressor, os quais
voltaram a ser contemplados no inciso VII do verbete em destaque
com o advento do “Pacote Anticrime” (Lei no 13.964/2.019) que,
inclusive, referendou a distinção de tratamento conferido com relação
ao roubo praticado mediante emprego de armas brancas e aquele
perpetrado com artefatos explosivos ou armas de fogo.
Outro não é o entendimento desta Colenda Câmara

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sobre o tema: “Com efeito, o intuito do legislador, com a promulgação
da Lei n° 13.654/18, foi punir mais gravemente o roubo praticado com
o emprego de arma de fogo (e com razão, diante da violência urbana
incontrolável que assola e macula a sociedade ordeira, situação para a
qual o Estado não pode fechar os olhos), sendo estrábica para não
dizer de má-fé qualquer alegação tendente a sugerir sua ineficácia”
(TJESP, Apelação Criminal no. 1501374-45.2018.8.26.0228, Relator
Desembargador ZORZI ROCHA, julgado 10-10-2019).
Em igual sentir, “a diferença de tratamento trazida
pela Lei n. 13.654/2018 se amolda ao princípio da proporcionalidade,
eis que pune, de forma mais rigorosa, o delito cometido com emprego
de arma de fogo, diferentemente do praticado com outras armas. Ora,
o emprego de arma de fogo, para ameaçar a vítima, aumenta a
probabilidade de dano à integridade física e à vida do ofendido e de
outras pessoas, bem como facilita a execução do crime. Desta forma, a
conduta deve ser punida de forma proporcional à sua gravidade”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0036696-55.2018.8.26.0050, Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE, julgado 21-03-2019).
No mais, convém notar que o Colendo Órgão
Especial se manifestou sobre a higidez do processo legislativo e pela
constitucionalidade formal do diploma alterador (Incidente de
Inconstitucionalidade sob o no. 0017563-80.2018.8.26.0000, Relator
Desembargador ALEX ZILENOVSKI, julgado 05-09-2018), sem em
nenhum momento sinalizar eventual vício capaz de impedir a
aplicação da norma por este Egrégio Tribunal.
Superada a matéria incidental, tem-se que o recurso
tampouco vinga diante do mérito.
Convém notar que os réus optaram pelo silêncio na
fase extrajudicial (fls. 06 e 07) para, em pretório, negar o
cometimento do roubo. Alegaram participar de uma festa, quando
ANDRÉ “passou mal” por haver ingerido grande volume de bebida
alcóolica, tendo RICHARD solicitado ao amigo de prenome Lucas que

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emprestasse a motocicleta para poder levar o corréu para casa. Já na
residência, RICHARD desembarcou da moto para acompanhar
ANDRÉ ao interior do imóvel, ocasião em que foram abordados pelos
policiais militares, os quais passaram a acusá-los injustamente de
participação no roubo (fls. 168 e 169 mídia no SAJ).
A versão exculpatória, a par de contrariada pelo
restante do conjunto probatório, não se mostrou digna de crédito.
A propósito, assinala-se que os acusados sequer se
desincumbiram de fornecer informações mais detalhadas sobre a
identidade e o paradeiro do amigo de prenome Lucas, que lhes teria
emprestado
a
motocicleta
de
origem
espúria,
tampouco
providenciando a apresentação de qualquer prova capaz de
demonstrar a presença deles em show ou festa na noite dos fatos, daí
não se cogitar de álibi capaz de afastá-los da cena do crime.
Salta aos olhos, ainda, gritante inconsistência entre
a
palavra
dos
acusados,
sobretudo
no
que
concerne
às
circunstâncias de apreensão da chave da motocicleta, alegando
RICHARD, de um lado, haver entregue o objeto “nas mãos” do policial
militar, enquanto ANDRÉ destacou ter sido a chave arremessada pelo
corréu nos fundos da residência, acreditando que o amigo tenha
agido de tal forma por receio da abordagem policial.
De seu turno, declarou o ofendido Marcos Guimarães
dos Santos trafegar com sua motocicleta, quando teve a trajetória
interceptada por dois indivíduos a bordo de outro veículo de igual
tipo, vindo o ocupante da garupa a desembarcar de arma em punho,
de modo a determinar a entrega da moto, no que foi prontamente
atendido. Aduziu que o assaltante armado assumiu a condução da
motocicleta subtraída, enquanto o comparsa seguiu pilotando o
veículo empregado na ação. Informou, ainda, ter noticiado os fatos à
Polícia, via 190, sendo mais tarde convocado à repartição policial,
onde efetuou o reconhecimento dos réus como autores do delito (fls.
05 e 157 mídia inserida nos autos digitais).

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Convém asseverar, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz e identificá-lo; vale
dizer, ela não tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode,
inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à
investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Também não se pode ignorar que, “em sede de delito
de roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem
ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem
sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é
apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar
pessoas inocentes” (in RDJ, 43/233).
“Aliás, cediço que nos crimes patrimoniais, quase
sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é sempre
preponderante” (TJESP, Apelação no. 0002137-44.2013.8.26.0213,
Relator Desembargador IVO DE ALMEIDA, julgado 27-4-2015).
“Cediço que, em casos tais, a palavra da vítima
assume máxima relevância, justamente porque, a par de se tratar de
infração cometida, em regra, à sorrelfa, ausente interesse seu em
increpar, graciosamente, o acionado” (TJESP, Apelação no. 0031291-
95.2012.8.26.0196, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado
24-5-2016).
Conquanto a ação criminosa tenha acontecido
durante a madrugada, anota-se que o ofendido não esboçou dúvidas
quanto ao reconhecimento dos apelantes, destacando ter “a cena
todinha gravada em sua mente”.
Tanto é assim que, nas duas fases da persecução, a
vítima identificou RICHARD como sendo o assaltante armado, no
caso encarregado da abordagem e que assumiu a condução da
motocicleta subtraída, enquanto ANDRÉ (agente “mais branquinho” e
“mais baixo”) pilotava o veículo empregado na ação e dava cobertura
ao comparsa, nada amparando a alegação de que aquela tenha sido,

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de qualquer forma, sugestionada a efetuar o reconhecimento dos
réus.
Como já se decidiu, “a vítima é sempre pessoa
categorizada a reconhecer o agente, pois, sofreu o traumatismo da
ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar
inocente, senão procura contribuir como regra para a realização do
justo concreto. Em nada interfere o nervosismo da vítima de roubo na
idoneidade do reconhecimento a que procede. Ao contrário. Uma vítima
emotiva é aquela que melhores condições tem para auxiliar na
formação da vontade judicial, trazendo certeza ao Juízo de que se
emociona justamente por encontra-se diante de quem a submeteu a
trauma indelével” (RJTACrim 39/255).
“PROVA. Reconhecimento do agente pela vítima.
Valor: Constitui prova suficiente para condenação em crime de roubo, o
fato da vítima reconhecer o agente com firmeza e determinação, uma
vez que não tem motivo algum para incriminar um desconhecido
falsamente” (RJDTACRIM 22/309 Rel. Passos de Freitas).
Fortalecendo a prova acusatória, relataram os
policiais militares Daniel Machado Pereira Martins e Elton Soares
Figueiredo efetuar patrulhamento de rotina, quando irradiada pelo
Copom ocorrência de roubo nas imediações. Na sequência,
depararam-se com uma motocicleta de características similares às
daquela subtraída, podendo perceber, ainda, que os ocupantes não
utilizavam capacetes e ingressaram na contramão de direção, em alta
velocidade, quadro que motivou a perseguição. Mais adiante, os
indivíduos desembarcaram da motocicleta e correram em direção a
um imóvel, onde acabaram abordados e detidos, constatando-se ser
aquela a residência do corréu ANDRÉ. Durante vistoria pela casa,
apreenderam, sobre o telhado, as chaves da motocicleta subtraída,
sem lograr êxito na localização da arma e do veículo empregado na
ação, de modo a se concretizar o flagrante (fls. 03, 04 e 166 e 167
mídia inserida nos autos digitais).

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Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar os réus, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa
ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015
e
0000250-70.2015.8.26.0628,
Relator
Desembargador SOUZA NERY, julgado 27-10-2016, este com vasta
citação de julgados a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em
tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO;
RT
816/548;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
993.08.018758-4).
Ademais, registra-se que “a apreensão da coisa
subtraída
em
poder
do
agente
gera
a
presunção
de
sua
responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, a impor a ele a
apresentação de indicativo da licitude ou, ao menos, que não tinha
condições de depreender tal circunstância” (TJESP, Apelação Criminal
no.
0775642-41.2009.8.26.0577,
Relator
Desembargador
IVAN
SARTORI).
Pronunciamentos recentes das Cortes Superiores
também realçam que “a apreensão da res furtiva ou objeto do crime
com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a autoria - inteligência
do art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, publicação 16-12-2016, sem grifo no
original).
E, “... como sabido, a apreensão da coisa subtraída
em poder do acusado gera a presunção de sua responsabilidade,

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invertendo-se o ônus da prova em desfavor deste que, não
apresentando justificativa plausível acerca da posse dos bens,
autoriza, quando corroborado por outros elementos de prova, um
decreto condenatório” (STJ, AREsp 580392, Relator Ministro JORGE
MUSSI, publicação 16-12-2016, grifei).
Consigne-se que a presunção de autoria, decorrente
da apreensão do produto do crime em poder dos agentes, somente
pode ser elidida mediante justificativa idônea para o fato, algo
inexistente na hipótese, repisada a inverossimilhança da versão
orquestrada pelos apelantes para justificar as circunstâncias da
abordagem, no caso refutada pelo seguro reconhecimento efetuado
pela vítima.
Plenamente comprovadas, outrossim, as majorantes
descritas na denúncia, cabendo assinalar que a Defesa não questiona
o reconhecimento da causa de aumento representada pelo concurso
de pessoas, bem evidenciada pela palavra do ofendido a respeito do
liame subjetivo entre a dupla de marginais, que atuou com clara
divisão de tarefas.
De igual modo, deve prevalecer o informe da vítima a
respeito da grave ameaça exercida mediante exibição do artefato
(narrou o ofendido que RICHARD desembarcou da motocicleta de arma
em punho, quadro suficiente para vencer por completo sua capacidade
de resistência), cabendo assinalar, ainda, que, embora os agentes
tenham sido detidos em flagrante, dispuseram ambos de tempo
suficiente para se desfazer da arma de fogo e da motocicleta de apoio
empregada na ação delituosa, no caso tampouco encontrada.
Aqui, curial enfatizar entendimento há muito
consolidado na jurisprudência pátria ressaltando a prescindibilidade
da apreensão do artefato e respectiva realização de perícia, isso
porque constatado o uso da coisa pelo agente, de modo a
potencializar a grave ameaça e possibilitar o sucesso da subtração,
razão de ser da “qualificadora” que, pois, não pode ser ignorada.

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“A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n.
961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência
da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da
arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova” (STJ, HC 428617/SP, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, DJe 01-8-2018).
Precedentes desta Corte de Justiça não destoam,
destacando-se que “A palavra da vítima e/ou subsídio testemunhal
bastam para a comprovação da causa de aumento de pena, sendo
dispensável, consequentemente, tanto a apreensão da arma, quanto a
atestação pericial da sua eficácia vulnerante” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0013467-74.2009.8.26.0602, Relator Desembargador
SOUZA NERY, grifei).
“O que importa nesse campo é a verificação do
resultado, isto é, se o objeto apresentado à vítima como sendo uma
arma incutiu nela temor impeditivo de qualquer resistência. E, na
hipótese, o relato dá conta da intimidação e da impossibilidade de
resistência. Não se pode pretender e nem é razoável que a vítima,
submetida a intensa pressão psicológica, em plena ação delituosa,
tenha a tranquilidade de observar, examinar, aferir e concluir no
sentido de que o objeto que a ameaça direta ou indiretamente e que,
pela semelhança, parece uma arma real, se trate de uma mera arma
de brinquedo, inofensiva, porque se a conclusão for equivocada, por
certo poderá pagar com a própria vida. Qualificadora, portanto, bem
reconhecida, ainda que ausente a potencialidade lesiva da arma de
fogo
utilizada
na
ação”
(TJESP,
Revisão
Criminal
no.
990.09.307870-8, Relator Desembargador PINHEIRO FRANCO).
Moderno
posicionamento
do Colendo Supremo
Tribunal Federal reforça a lógica e racional percepção, assentando-se
que “O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art.
157, § 2o, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização
de perícia na arma no caso uma granada -, quando provado o seu

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uso no roubo por outros meios de convicção. Inteligência dos arts. 158
e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário
(HC 96.099/RS)” (HC 108.034/MG, Relatora ROSA WEBER).
Da mesma forma, lição de NELSON HUNGRIA: “A
ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou
fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima
tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a 'ratio'
desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de
resistir” (Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3a Ed., 1967,
Forense).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria do roubo à exaustão, a condenação é providência que se
impõe, tendo o julgador singular fixado as basilares no piso legal para
cada um dos acusados.
Já na segunda fase do cálculo, a reprimenda de
RICHARD não se alterou, considerada a impossibilidade de redução
do “castigo” aquém do piso pela atenuante representada pela
menoridade relativa (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Com relação a ANDRÉ, majorou-se a sanção de um
sexto (1/6) diante da recidiva específica (condenação pretérita e
definitiva
atinente
ao
feito
criminal
sob
o
no.
0061205-552015.8.26.0050, certificada a fls. 154/155) para, em
seguida e na mesma etapa, ser mitigá-la de um oitavo (1/8) pela
menoridade relativa, alcançando-se quatro (4) anos e um (1) mês de
reclusão, com pecuniária no importe de nove (9) dias-multa.
Em que pese a argumentação da Defesa, convém
notar que a reincidência representa circunstância subjetiva de maior
prevalência, sobressaindo, inclusive, em face da menoridade,
circunstância atenuante que, embora preservada na legislação penal,
perdeu consideravelmente a relevância a partir do advento do Código
Civil de 2.002, no caso estabelecendo a plena capacidade civil a partir
dos dezoito anos completos.

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Entendimento doutrinário não destoa, in verbis:
“Pensamos não mais ser possível considerar a atenuante da
menoridade como preponderante. Antes do advento do Código Civil, o
menor de 21 anos era relativamente incapaz, o que não mais acontece.
Assim, levamos em consideração a atenuante, no campo penal, mas
não podemos certificá-la como a mais importante do rol do art. 65”
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, 16a ed.,
RT, 2016, art. 65, pág. 509).
Na hipótese dos autos, com maior razão, merece
maior relevância a recidiva decorrente da prática de delito de idêntica
espécie, por evidenciar persistência na senda criminosa e total
ausência de assimilação da terapêutica ministrada durante a
passagem anterior de ANDRÉ pelo cárcere (aliás, consigne-se ter o
apelante voltado a delinquir enquanto ainda cumpria a sanção
anterior em meio aberto, o que tampouco pode ser desprezado), o
que justifica o recrudescimento do “castigo”, vendo-se o agente,
inclusive, beneficiado com o módico acréscimo conferido em primeiro
grau.
Solução diversa acarretaria verdadeira injustiça, por
equiparar a solução do agente recalcitrante (e que, não por acaso,
assumiu a posição de menor risco durante a ação criminosa, expondo o
comparsa primário à função de protagonista, algo comum no âmbito da
criminalidade) à do assecla também menor de 21 anos e
relativamente primário (RICHARD esclareceu contar apenas com
“passagem” pela fundação CASA antes de alcançar a maioridade).
Em resumo, conclui-se que, “Na realidade atual, a
atenuante da menoridade não tem mais a força de antes e, apesar de
ser obrigatoriamente aplicada, não deve prevalecer sobre a agravante
da reincidência” (RJDTACRIM 45/454).
Precedente desta Colenda Câmara reforça a lógica e
racional percepção, destacando-se que “a reincidência é circunstância
preponderante, nos termos do artigo 67, do Código Penal. O

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supramencionado dispositivo legal assim prevê: 'Art. 67 - No concurso
de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.' (grifo nosso) Ora, a
menoridade relativa não integra nem os motivos determinantes do
crime e nem a personalidade do agente. A doutrina define a
personalidade do agente da seguinte forma: 'Personalidade do
acusado Refere-se ao comportamento do réu no dia a dia e ao seu
caráter, levando-se ainda em conta sua periculosidade. Personalidade,
portanto, é a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. (...)'
(ESTEFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral/André
Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza 5.
ed. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 549). Portanto, como se vê, a
reincidência deve preponderar sobre a menoridade relativa” (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0001448-02.2018.8.26.0673,
Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE, julgado 26-09-2019).
Na derradeira etapa do cálculo, aplicou-se aumento
de um terço (1/3) em virtude da majorante prevista no artigo 157, §2
o, II, do Código Penal (concurso de pessoas), seguido do acréscimo de
dois terços (2/3) estabelecido pelo novel § 2o-A, I, da citada norma,
alcançando-se os “castigos” definitivos de oito (8) anos, dez (10)
meses e vinte (20) dias de reclusão para RICHARD e nove (9) anos e
vinte e seis (26) dias de reclusão no que tange ao corréu ANDRÉ,
pecuniárias no importe de vinte e uma (21) diárias para cada um dos
apelantes, unidade no piso.
Anota-se que a regra de julgamento insculpida no
artigo 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece, de forma
clara, a possibilidade (algo diverso de obrigatoriedade) de eleição de
apenas uma causa de aumento na hipótese de concurso entre
circunstâncias (com prevalência daquela mais gravosa), nada
impedindo a cumulação dos acréscimos, tal como operado em

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primeiro grau.
Aliás,
plenamente
justificável
a
aplicação
de
acréscimo superior àquele estabelecido com relação à singela
incidência da majorante representada pelo emprego de arma de fogo,
porquanto o concurso de pessoas se revelou decisivo para o sucesso
da empreitada criminosa, aqui reiterada a forma eficaz com que os
agentes lograram “fechar” o veículo conduzido pela vítima e o crucial
papel de sentinela desempenhado por ANDRÉ, no caso dando
condição para que RICHARD subjugasse a vítima e assumisse a
direção da motocicleta subtraída.
Como já se decidiu, “A teor do art. 68, parágrafo
único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e
minorantes se dá sem compensação, umas sobre as outras, não sendo
admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre
as aplicáveis. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo
emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco agentes,
correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de
aumento” (STJ, AgRg no HC 512.001/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, DJe 29-08-2019 grifou-se).
“O disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código
Penal, dá ao julgador discricionariedade e, com efeito, ninguém em sã
consciência pode dizer que merece idêntica reprovação um crime de
roubo com uma, com duas ou com três qualificadoras, em especial
após
a
Lei
no
13.654/18”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
1501112-62.2018.8.26.0530,
Relator
Desembargador
RICARDO
TUCUNDUVA, julgado 05-09-2019 grifou-se).
No
mais,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das carcerárias é o único adequado à reprovação e
prevenção do roubo, aqui anotada a duplicidade de causas de
aumento reconhecidas e as demais circunstâncias do crime (tendo os
agentes “fechado” a trajetória do veículo da vítima, de sorte a subjugá-
la com presteza e eficácia) delineando intensa culpabilidade ou um

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plus de reprovabilidade, sem se ignorar o montante do “castigo”
(superior a oito anos de reclusão) também condizente com o
tratamento carcerário mais severo (artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do
Código Penal).
Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa dos
agentes decorrem da própria conduta, que atormenta e traumatiza a
população, sendo injustificável regime diverso, considerado o caráter
nocivo próprio daqueles que empregam violência ou grave ameaça
para subtrair objetos, impondo trauma à vítima quase sempre de
difícil ou até mesmo impossível reparação.
A providência afigura-se absolutamente necessária
inclusive diante do réu primário (RICHARD), porquanto o delito
praticado traz marcante intranquilidade, denotando não ter qualquer
dos agentes compromisso com regras de convivência social, deixando
de merecer afago do Estado, pelo menos antes de se submeter ao
regime de retiro pleno como forma de angariar confiança e, assim, ser
colocado em contato com a mesma sociedade já severamente abalada
em face da conduta típica cometida (TJESP, Apelação Criminal no
990.10.199982-0).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado, sendo a concessão de regime
mais brando solução responsável pelo sentimento de impunidade,
com consequente estímulo à prática de delito de indiscutíveis
gravidade e repercussão (não raro, a vítima do roubo permanece em
estado de pânico por longo período, ficando atormentada em casa,
com alteração drástica do cotidiano, além de comumente necessitar
de acompanhamento psicológico ou mesmo psiquiátrico, algo que não
pode ser ignorado quando da imposição do regime prisional como
forma de se impor adequada reprovação ao crime e, pois, chegar-se à
necessária prevenção situação que assume maior gravidade diante
do ilícito perpetrado com emprego de arma de fogo, em concurso de

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pessoas e com emprego de motocicleta “de apoio” a garantir eficácia
na rendição do ofendido, colhido de surpresa enquanto trafegava em
via pública, com a correlata exasperação do trauma).
Pondere-se que assim vem decidindo este Egrégio
Tribunal
de
Justiça
(TJESP,
Apelação
Criminal
no
0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, julgado 19-5-2011), com lastro em reiterados julgados de
pretórios pátrios (STF, HC 74.301-3/SP, rel. Min. Maurício Corrêa,
DJU de 06/12/96, pág. 48.711; RTJ, 123/547 e 151/212; RSTJ,
65/384; RT, 692/295, 697/313, 705/341 e 721/444; JTJ-SP,
186/286 e 188/315; RJDTACrimSP, 7/153, 10/115-119, 15/159,
16/141-143-145,
17/165,
19/162,
22/365-379,
25/288,
27/165-197,
37/192-360-362,
39/258-290-571,
40/170-209,
41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS,
73/50).
Confira-se, ainda, solução trazida pelo Supremo
Tribunal Federal, no caso anotada quando do julgamento da
Apelação
Criminal
no.
00018042-98.2010.8.26.0050
por
esta
Colenda Corte Estadual, Relator Desembargador SOUZA NERY:
“Mesmo tratando-se de réu primário, condenado a
pena inferior a quatro anos de reclusão, nada impede - especialmente
nos casos de assalto a mão armada - que o Juízo sentenciante fixe o
regime prisional fechado para efeito de início de cumprimento da
sanção penal imposta ao condenado. Habeas Corpus indeferido” (STF,
HC n° 74.536-9).
Com relação ao coacusado ANDRÉ, consigne-se,
também, que, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que
seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado,
nos termos do art. 33, § 2o, alíneas "c", do Código Penal” (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 15-12-2011, com
farta citação de julgados e doutrina).

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Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas
mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no
início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes
ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o
volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), ensinamento sufragado por
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)