Tribunal: TJSP
Processo: 1501470-54.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501470-54.2019.8.26.0542, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante
MAYCON VELOSO DA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
deram provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencido o 3o
juiz que negava. Sem declaração. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1501470-54.2019.8.26.0542.
Apelante: Maycon Veloso da Rocha.
Apelado: Ministério Público.
1a Vara da Comarca de Santana do Parnaíba.
Voto no 42.799 – Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 409/415 acrescenta-
se que o Juízo da 1a Vara da Comarca de Santana do Parnaíba condenou Maycon Veloso da
Rocha a cumprir pena de 05 (cinco) anos de reclusão e a pagar 500 (quinhentos) dias/multa, no
piso, no regime inicial semiaberto, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Irresignado com o alcance do provimento condenatório, o réu
recorre pretendendo a incidência da causa especial de redução de pena na fração máxima, a
substituição da privação de liberdade por restrição de direitos e o abrandamento do regime
prisional (fls. 460/465).
Contrarrazoado o recurso (fls. 471/474), a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento.
É o relatório.
Narra a denúncia que no dia 24 de maio de 2019, por volta das
22:50 horas, na Rua Bulgária, n° 539, bloco C, apto 02, no Centro Histórico da Cidade de
Santana de Parnaíba, o Apelante vendeu para João Paulo Couto Lemos de Almeida 17
comprimidos de ecstasy (MDMA), 1 pacote com 25 adesivos de LSD e 1 porção de haxixe
(29,0g), e nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, guardava, para venda e consumo de
terceiros, 1 porção de haxixe compactada (28,0g) e 1 porção de ervas soltas de haxixe (7,0g),
10 comprimidos de ecstasy (MDMA), 2 saquinhos plásticos contendo crack (5,0g), 1 cachimbo
de crack, 1 pacote de filtros para fumar haxixe, 2 pacotes de papéis para enrolar o haxixe, 1
petrecho para compactar o haxixe, substâncias que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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De acordo com a denúncia, guardas municipais receberam
denúncia anônima da prática de tráfico no local dos fatos por um rapaz jovem, de cor branca,
fazendo uso de um skate e um chapéu camuflado. No local os guardas avistaram um rapaz com
as mesmas características e o abordaram, encontrando em poder dele uma pochete contendo 17
comprimidos de êxtase, um pacote fechado com 25 adesivos LSD, uma porção de haxixe, a
quantia de R$ 517,00, em espécie, além de um aparelho celular. Ele alegou ser usuário de
entorpecentes, permitiu que os guardas acessassem seu telefone e nele foram visualizadas
conversas mantidas com Maycon, nas quais este informava a João Paulo que as drogas haviam
chegado. João Paulo acabou confirmando que havia comprado de Maycon a droga apreendida
em seu poder, indicando o endereço deste, para onde os guardas se dirigiram, sendo atendidos
pelos pais Maycon, que permitiram o ingresso deles na casa.
Prossegue a denúncia narrando que os guardas, empregando cães
farejadores, localizaram no quarto de Maycon uma porção de haxixe compactada, uma porção
de ervas soltas de haxixe, 10 comprimidos de êxtase, dois saquinhos plásticos contendo
“crack”, um cachimbo de “crack”, um pacote de filtros para haxixe, dois pacotes de papéis para
enrolar o haxixe, um petrecho para compactar o haxixe, um celular, e a quantia de R$ 1.286,00,
em espécie, acondicionados no armário, na cômoda e em uma caixa de sapatos embaixo da
cama do quarto. O réu também invocou a condição de usuários de drogas.
A materialidade está consubstanciada no boletim de ocorrência
(fls. 02/05), no auto de exibição e apreensão (fls. 12/13 e 21/22), no auto de constatação (fls.
27/54), nos laudos periciais (fls. 130/133) e do laudo de exame químico-toxicológico (fls.
130/133 e fls. 134/137).
Preso em flagrante delito, o réu admitiu a posse dos
entorpecentes apreendidos em seu quarto, alegando que se destinavam ao seu próprio consumo.
Admitiu ter vendido algumas drogas a João Paulo, pelo valor de R$ 400,00, mas o restante do
dinheiro encontrado era proveniente de seu trabalho como jovem aprendiz (fls. 10). Em juízo
tornou a admitir a propriedade da droga apreendida, dizendo que tinha intenção de usá-la em
uma festa Rave, mas acabou vendendo uma cartela de LSD a João Paulo porque ele insistiu
muito. Quando os guardas municipais chegaram já foram perguntando sobre grande carga de
drogas, porém, não se recorda de ter comentado nada a respeito. Indicou onde estavam os
entorpecentes e os
petrechos que usava no guarda-roupa de seu quarto. Insistiu que
somente R$ 400,00 da quantia apreendia era proveniente da venda de drogas (mídia
audiovisual).
João Paulo Couto Lemos de Almeida alegou que é usuário de
drogas, e que adquiriu do réu as drogas encontradas em seu poder, pela quantia de R$ 400,00.
Franqueou o conteúdo de seu aparelho celular aos guardas municipais e indicou-lhes o
apartamento do prédio onde o réu residia (fls. 08). Em juízo passou a afirmar que não foi

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abordado pelos guardas que o abordaram, e sim por policiais civis à paisana, quando estava
voltando para casa. Tornou a admitir que as drogas encontradas em seu poder foram adquiridas
do réu, e que consumia entorpecente toda semana, em festas. Confirmou que autorizou os
guardas a acessarem as mensagens do celular. Negou a traficância, mas não soube explicar a
mensagem de Maycon informando a chegada de grande quantidade de drogas. Conhece os
policiais, não tendo problema com eles (mídia audiovisual).
Os guardas municipais Jaime Vieira dos Santos e Alexandre
Sales Fogaça narraram que estavam em patrulhamento de rotina pelo bairro, receberam
denúncia de que havia um jovem vendendo entorpecentes, visualizaram um indivíduo com as
mesmas características físicas da denúncia, que portava um skate e um boné camuflado,
posteriormente identificado como João Paulo, resolveram abordá-lo, e na revista pessoal
encontraram em poder dele drogas e dinheiro, no interior de uma pochete. Com consentimento
dele acessaram conversas no celular, entre ele e o réu, indicando a chegada de grande
quantidade de drogas. Então foram à casa do Apelante,
a entrada foi franqueada pela genitora e pelo padrasto dele, e no
quarto dele localizaram entorpecentes, num armário (mídia audiovisual).
A análise aprofundada do conjunto probatório revela que a
condenação foi acertada, porque satisfatoriamente demonstrado que o Apelante estava se
dedicando à traficância.
Mantida evidentemente preservada a convicção do digno juiz
sentenciante, a pena comporta reparo.
O Apelante é primário, confessou espontaneamente que vendeu
droga ao usuário, o dolo com que se houve ficou dentro da normalidade e a quantidade do que
foi arrecadado não é assim tão significativa.
Nesse contexto, creio ser caso de reconhecer a incidência da
causa especial de redução de pena, porque dos autos não consta que o Apelante integrasse
organização criminosa, ou que se dedicasse às atividades. E tenho entendido que organização
criminosa, aqui, deve ser entendida como atividade outra, que não a que deu origem à ação
penal, porque a se admitir de forma diversa, praticamente nenhum agente acusado da prática de
tráfico seria alcançado pelo favor legal.
Tendo em conta a razoável quantidade de entorpecentes que o
Apelante possuía, e seguindo critério que vem sendo adotado por esta E. Câmara,
aplico o fator de redução na fração intermediária, com o que a

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pena se concretiza em dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias/multa.
O regime prisional é o aberto, o tráfico privilegiado deixou de
ser considerado crime hediondo: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2.
O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional
do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”
(Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 – grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de direitos,
pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei
Antidrogas, concluindo que contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena (Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias
Toffoli). E reconheceu repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com
Agravo – ARE 663.261 –, reafirmando a
inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”
constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44, respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
A privação de liberdade, então, fica substituída por duas penas
restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas básicas à
entidade assistencial do local da infração, no valor total de um salário mínimo, considerado o
salário vigente na data do efetivo cumprimento.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento parcial ao
recurso para reduzir a pena a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta
(250) dias/multa, cada diária no mínimo legal; substituir a privação de liberdade por prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária, na forma supra aludida, e estipular o regime
aberto para a hipótese de reconversão.

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FRANCISCO ORLANDO
Relator