Tribunal: TJSP
Processo: 0004844-57.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000282013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004844-57.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante FLAVIO
HENRIQUE DOS SANTOS GALVÃO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastada a preliminar
recursal, RECONHECERAM, de ofício, a nulidade do processo a partir da oitiva da
testemunha às fls. 188, determinando-se seja novamente realizado o ato, na presença
da defesa do agravante, prosseguindo-se o feito nos seus ulteriores termos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004844-57.2019.8.26.0509 -Voto no 25.958
2
VOTO no 25.958
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0004844-57.2019.8.26.0509
COMARCA: Araçatuba DEECRIM da 2a RAJ
Agravante: FLÁVIO HENRIQUE DOS SANTOS GALVÃO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravo em Execução Penal Decisão que reconheceu falta
grave Pretende o reconhecimento da nulidade da r. decisão
por ausência de oitiva judicial do agravante. No mérito, a
absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para falta
média e afastamento da interrupção dos lapsos aquisitivos
Preliminar afastada Oitiva judicial Desnecessidade Lei
de Execução Penal que não exige que a oitiva do sentenciado
seja feita perante a autoridade judicial Oitiva na fase
administrativa acompanhada por defensor
Nulidade,
contudo, da oitiva da testemunha da sindicância Ato não
acompanhado pelo sentenciado e sua defesa Ofensa à ampla
defesa e ao contraditório Inteligência da Súmula 533 do C.
Superior Tribunal de Justiça Anulação do feito, de ofício,
com determinação.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
FLÁVIO HENRIQUE DOS SANTOS GALVÃO contra a r. decisão de fls.
225/229, que reconheceu falta grave cometida aos 17.10.2017, e declarou a
perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos anteriormente à falta, bem como
determinou a interrupção do lapso aquisitivo para a progressão carcerária.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004844-57.2019.8.26.0509 -Voto no 25.958
3
Sustenta o agravante, preliminarmente, a nulidade da r.
decisão por ausência de oitiva judicial. No mérito, pretende a absolvição,
sustentando ter de tratado de sanção coletiva e, subsidiariamente, busca a
desclassificação para infração de natureza média e afastamento da interrupção
dos prazos para benefícios (fls. 01/20).
Contrariado o recurso (fls. 240/245) e mantida a r. decisão
(fls. 247), manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça pelo não provimento do
presente agravo (fls. 257/263).
É o relatório.
De início, verifico que o feito está eivado de nulidade, não
por ausência de oitiva judicial do sentenciado, já que a Lei de Execução Penal
não exige que ela seja feita judicialmente, bastando a sua realização na seara
administrativa, na presença de defensor.
Contudo, examinado o termo de declarações de fls. 188,
percebe-se que o sentenciado ou sua defesa não estavam presentes na oitiva
do agente de segurança penitenciária, única testemunha da falta disciplinar
ouvida nos autos, o que claramente caracteriza indevido cerceamento de
defesa e fere o princípio do contraditório, garantidos no art. 5o, LV, da
Constituição Federal.
É evidente que, na ocasião, deveria ter sido oportunizado à
defesa o acompanhamento do ato, para que pudesse patrocinar os interesses
do sentenciado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004844-57.2019.8.26.0509 -Voto no 25.958
4
Sobre a necessidade de assegurar o direito à defesa no
procedimento de apuração de falta grave, a Súmula 533 do C. Superior
Tribunal de Justiça, assim determina: “Para o reconhecimento da prática de
falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de
procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado
o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público
nomeado”.
Dessa forma, fica caracterizado o prejuízo à Defesa e de
rigor o reconhecimento, de ofício, da nulidade desde a oitiva da testemunha,
às fls. 188.
Quanto às demais alegações, fica prejudicada a análise nesta
oportunidade.
Ante o exposto, por meu voto, afastada a preliminar
recursal, RECONHEÇO, de ofício, a nulidade do processo a partir da oitiva
da testemunha às fls. 188, determinando-se seja novamente realizado o ato, na
presença da defesa do agravante, prosseguindo-se o feito nos seus ulteriores
termos.
FERNANDO SIMÃO
Relator