Tribunal: TJSP
Processo: 1027069-89.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Francisco Loureiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa, pela ré, de cobertura para tratamento de Linfoma não Hodgkin com radioterapia conformacional e de custeio de tratamento psicológico. Alegação de que o contrato celebrado entre as partes é anterior à lei 9.656/98 e não foi a ela adaptado. Recusa ilícita. Súmula 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor e da Lei dos

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa, pela ré, de cobertura para tratamento de Linfoma não Hodgkin com radioterapia conformacional e de custeio de tratamento psicológico. Alegação de que o contrato celebrado entre as partes é anterior à lei 9.656/98 e não foi a ela adaptado. Recusa ilícita. Súmula 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor e da Lei dos Planos de Saúde. Incabível negar tratamento à segurada sob o fundamento de que o procedimento não está previsto no contrato. Observância dos princípios da boa-fé objetiva e equilíbrio contratual. Argumento de que o procedimento não está assegurado pelo rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a cobertura pretendida. Demorados trâmites administrativos de classificação não podem deixar o paciente a descoberto, colocando em risco bens existenciais. Acertada a condenação definitiva da requerida ao custeio integral dos tratamentos. Dano moral configurado. Ofensa a bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial. Redução do quantum indenizatório para R$ 8.000,00. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499948
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027069-89.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PLANO DE
SAÚDE ANA COSTA LTDA, é apelada MARLY PERES GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1027069-89.2019.8.26.0562
Comarca:
SANTOS
Juiz:
THAIS CAROLINE BRECHT ESTEVES
Apelante:
PLANO DE SAÚDE ANA COSTA LTDA.
Apelado:
MARLY PERES GONÇALVES
VOTO No 35.782
PLANO DE SAÚDE. Negativa, pela ré, de cobertura para
tratamento
de
Linfoma
não
Hodgkin
com
radioterapia
conformacional e de custeio de tratamento psicológico. Alegação
de que o contrato celebrado entre as partes é anterior à lei 9.656/98
e não foi a ela adaptado. Recusa ilícita. Súmula 100 deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Incidência das regras do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei dos Planos de Saúde. Incabível negar
tratamento à segurada sob o fundamento de que o procedimento
não está previsto no contrato. Observância dos princípios da boa-
fé objetiva e equilíbrio contratual. Argumento de que o
procedimento não está assegurado pelo rol da Agência Nacional de
Saúde (ANS) não tem o condão de impedir a cobertura pretendida.
Demorados trâmites administrativos de classificação não podem
deixar o paciente a descoberto, colocando em risco bens
existenciais. Acertada a condenação definitiva da requerida ao
custeio integral dos tratamentos. Dano moral configurado. Ofensa
a bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial.
Redução do quantum indenizatório para R$ 8.000,00. Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 245/250 dos autos, que julgou procedente a ação
ajuizada por MARLY PERES GONÇALVES em face de PLANO DE SAÚDE
ANA COSTA, para: a) tornar definitiva a tutela antecipada concedida para
determinar que a ré adote providências a fim de custear a realização do
procedimento de radioterapia conformacional, bem como para custeio do
atendimento psicológico, conforme solicitado pelos médicos responsáveis

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pelo tratamento da autora; b) condenar a ré a pagar à autora R$ 15.000,00
a título de indenização por danos morais, acrescido de correção monetária
desde a data da sentença e juros de 1% ao mês desde o trânsito em
julgado; c) condenar a ré ao pagamento das custas e honorários, arbitrados
em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o fundamento
de que restou comprovado nos autos que a autora foi diagnosticada com
Linfoma não Hodgkin, sendo prescrito por seu médico tratamento com
sessão de radioterapia conformacional, bem como tratamento psicológico,
devido ao quadro agudo de ansiedade e depressão gerado pelo transplante
de medula óssea. Reconheceu que a negativa de cobertura de custeio do
tratamento é abusiva, nos termos das Súmulas 95 e 102 do TJSP, não
havendo justa razão para a recusa de tratamento indicado por médico
especialista. Esclareceu que, embora o contrato da autora tenha sido
celebrado antes da Lei 9.656/98, submete-se aos ditames do CDC e da
referida lei, conforme preconiza a Súmula 100 do TJSP.
Reconheceu a existência de dano moral, em razão
do manifesto transtorno causado pela ré à autora, que já está debilitada por
força da gravidade da doença, do que resulta intenso abalo moral.
Apela a ré alegando, em resumo, que: a) o contrato
da autora foi celebrado em março de 1995 e não se encontra adaptado à
Lei no 9.656/98, de modo que inexiste cobertura para o tratamento de
radioterapia conformacional; b) a conduta da operadora encontra-se em
perfeita sintonia com o disposto na Lei 9.656/98 e nas resoluções da ANS;
c) invoca o princípio pacta sunt servanda, de modo que a apelada deve
respeitar os limites contratuais firmados, eis que a contraprestação paga é
diretamente proporcional ao risco abrangido pelo contrato, sendo impossível
cobrir qualquer procedimento/exame/medicamente fora desta abrangência;

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d) não restam configurados danos morais em razão da ausência de ofensa
aos direitos de personalidade ou à honra da autora; e) subsidiariamente,
requer a redução do montante arbitrado a título de danos morais
Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às
fls. 280/309, pede o provimento de seu recurso.
O apelo foi contrariado (fls. 332/340).
É o relatório.
1. O recurso comporta parcial provimento.
Segundo consta dos autos, a autora, beneficiária de
plano de saúde mantido pela ré, é portadora de Linfoma não Hodgkin e
realizou transplante de medula óssea (fls. 21). Para continuidade de seu
tratamento, o médico de sua confiança solicitou tratamento através de
radioterapia conformacional, que deveria ser realizado junto ao Hospital
Sociedade Portuguesa de Beneficência de Santos (fls. 23/24).
Ademais, em razão do transplante realizado, a autora
desenvolveu um quadro agudo de ansiedade e depressão, tendo sido
encaminhada a tratamento psicológico (fls. 20).
Todavia, a ré negou autorização para realização dos
tratamentos, sob o fundamento de que o contrato da autora foi celebrado
em 06.03.1995, antes da vigência da Lei no 9.656/98, não tendo sido a ela
adaptado (fls. 21 e 36).
Requereu a autora a condenação da ré à obrigação
de fazer consistente em autorizar e custear o tratamento de radioterapia
conformacional prescrito pelo médico de sua confiança, bem como o
tratamento psicológico. Requereu, ainda a condenação do réu ao

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pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$
15.000,00.
Foi concedida liminar em favor da autora para custeio
do tratamento de radioterapia conformacional (fls. 25/26) e do tratamento
psicológico (fls. 37).
A ré interpôs recurso de Agravo de Instrumento
(Processo no 2284058-54.2019.8.26.0000) contra a concessão do
procedimento de radioterapia conformacional, ao qual foi negado
provimento pelo V. Acórdão juntado aos autos a fls. 265/274, de minha
relatoria.
A ação foi julgada procedente para acolher as
pretensões cominatória e indenizatória.
Por não se conformar com o decreto de procedência
da ação, apelou a requerida.
São
estes,
basicamente,
os
fatos
postos
a
julgamento.
2. Irrelevante para a solução do litígio o fato de o
contrato ter sido celebrado antes da entrada em vigor da Lei n. 9.656/98.
Como sabido, contratos de assistência à saúde são
contratos cativos, relacionais e de execução sucessiva, atingidos em cheio
pelas normas imperativas do Código de Defesa do Consumidor e pela L.
9.656/98.
Há entendimento sedimentado do C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que “dada a natureza de trato sucessivo
do contrato de seguro saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob

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sua vigência, não havendo que se falar ai em retroação da lei nova” (REsp
no 1.011.331, 3a Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/08/2008; REsp n°
331.860-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28/05/2002, DJ
05/08/2002; REsp n° 193.584-RJ, 3a Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, j. 29/03/2005, DJ 18/04/2005; dentre inúmeros outros).
Este Tribunal comunga do entendimento do STJ,
inclusive no que se refere à imediata incidência da L. 9.656/98 aos
contratos em curso. Como já foi decidido pela 4a Câmara de Direito Privado,
“antes de tudo, ressalte-se ser plenamente aplicável a Lei 9.656/98, ainda
que o contrato tenha sido firmado antes de sua vigência, pois se trata de
contrato de execução continuada. A apreciação da controvérsia, portanto,
deve levar em conta não apenas os termos do contrato, mas também os
princípios
sociais
inerentes
à
própria
atividade
da
apelante,
complementados pelo Código de Defesa do Consumidor” (Apelação Cível
n. 545.676-São Caetano do Sul, Rel. Des. Maia da Cunha).
O entendimento é consagrado na Súmula 100 deste
Egrégio Tribunal de Justiça, segundo a qual “O contrato de plano/seguro
saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da
Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência
desses diplomas legais”.
3. Em verdade, a apelante pretende restringir o
alcance de cobertura de moléstia, o que não se admite, diante das regras
legais e processuais vigentes.
A respeito do tema, decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
“SEGURO SAÚDE. COBERTURA. CÂNCER DE PULMÃO.
TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA ABUSIVA.

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1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo
cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a
respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é
inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma
das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade
da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja,
não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser
impedido de receber tratamento com o método mais moderno
disponível no momento em que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 668216/SP,
Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
15.03.2007).
Especificamente
em
relação
à
radioterapia
conformacional, há os seguintes precedentes desta Câmara:
“COBRANÇA - Plano de saúde Radioterapia conformacional e
braquiterapia prescritas para tratamento de tumor na próstata -
Negativa de cobertura por falta de previsão contratual dessa
espécie de radioterapia - Descabimento - Interpretação contratual
favorável ao consumidor, cuja exclusão deve ser expressa

Obrigatoriedade do tratamento, notadamente porque há cobertura
para radioterapia convencional e quimioterapia no contrato de
plano de saúde - Apelo desprovido” (Apelação Cível n°
994.08.018976-3, Rel. Sebastião Carlos Garcia, j. 01/07/2010).
“PLANO DE SAÚDE. Adenocarcinoma de trato biliar. Recusa da
radioterapia conformacional em 3D. Tratamento. Exclusão.
Descabimento. Se coberta a doença, estará coberto o tratamento.
Incompatibilidade lógica na redação do contrato que se resolve a

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favor do consumidor. Rol de atendimentos da ANS que é mera
referência. Precedente. Apelo desprovido” (Apelação Cível n°
990.10.400833-6, Rel. Roberto Solimene, j. 28/10/2010).
Evidente que não pode um catálogo de natureza
administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos
esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados com base
científica. Por isso, a pretendida exclusão do custeio desse tratamento
somente poderia ser acolhida se houvesse manifesto descompasso entre a
moléstia e a cura proposta, o que não é o caso dos autos, não se tratando,
sequer, de tratamento tido por experimental.
Lembre-se
que
pelo
termo
“tratamento
experimental”, cuja cobertura está de fato excluída do contrato, se deve
entender apenas aquele sem qualquer base científica, não aprovado pela
comunidade nem pela literatura médica, muito menos ministrado a
pacientes em situação similar. Seriam os casos, por exemplo, de
tratamentos à base de florais, cromoterapia, ou outros, ainda sem
comprovação científica séria.
Não é esse o caso dos autos.
O tratamento radioterápico indicado, aprovado e à
disposição no mercado, tem recomendação da comunidade médica. É de
reconhecida eficácia no direcionamento do tratamento de diversos casos de
câncer. Certamente a prescrição do médico especialista que assiste a
paciente levou em conta a agressividade e a localização da moléstia, o que
torna inviável a pretensão da apelante de pretender que a autora se valha
de outros métodos para chegar ao mesmo resultado.
4. Aliás, admitir a tese da recorrente significaria dizer
que em poucos anos dezenas ou centenas de novas técnicas estariam

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excluídas de cobertura contratual, em manifesto detrimento dos segurados.
Afinal, entre a aceitação de novos procedimentos
pela comunidade científica médica e os demorados trâmites administrativos
de classificação, não pode o paciente permanecer a descoberto, colocando
em risco bens existenciais.
Não obstante, parece óbvio que cabe ao médico, e
não à operadora de saúde, direcionar e escolher a melhor terapia para o
paciente.
Ressalte-se que a própria ré não questiona a
correção do diagnóstico nem do meio curativo proposto pela profissional
especializada que assiste ao paciente.
5. A recusa da cobertura por parte da operadora
significa, em última análise, negar cobertura ao tratamento de moléstia
amparada pelo contrato.
A exclusão genérica de cobertura contratual viola o
Código de Defesa do Consumidor, lei aplicável ao caso dada a relação de
consumo existente entre as partes.
Além disso, ainda no regime do direito comum, os
princípios maiores da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual afastam as
cláusulas excessivamente onerosas, ou das quais não teve exata ciência
uma das partes.
A própria dúvida sobre o alcance da cláusula de
exclusão favorece o segurado. Primeiro, porque é regra secular de
interpretação
desde Pothier
que “em caso de dúvida, a cláusula
interpreta-se contra o estipulante e em favor do promitente” (Caio Mário da

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Silva Pereira, Instituições, vol. III, 10a Edição, forense, p. 29). Segundo,
porque se trata de relação de consumo, de tal modo que os contratos
recebem interpretação mais favorável ao consumidor, deixando de ser
obrigatório se a este não for dada a oportunidade de conhecer
precisamente o seu conteúdo, ou forem redigidos de forma a dificultar a
compreensão de seu sentido e alcance (CDC, arts. 46/47).
No mais, evidente que não cabe à ré analisar o
cabimento do tratamento de radioterapia conformacional para o tratamento
de Linfoma não Hodgkin que acometeu a autora, tampouco do tratamento
psicológico, se prescritos pelos médicos que o acompanham.
Ressalte-se que, consagrando tal entendimento, este
E. TJSP editou a Súmula n. 102, que dispõe que “havendo expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS”.
6.
Afirmada
a
obrigação
da
ré
quanto
ao
fornecimento do tratamento da autora, entendo devida a compensação
pelos danos morais suportados.
Do inadimplemento contratual resultou, a meu sentir,
ofensa a bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial.
A moderna definição de dano é a de ofensa a bem
juridicamente tutelado, que pode ter, ou não, caráter patrimonial.
O inadimplemento da obrigação de permitir acesso
do consumidor ao tratamento adequado pode gerar danos materiais e
morais, dependendo do interesse do ofendido juridicamente protegido.
É claro que todo e qualquer inadimplemento

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contratual gera aos credores decepção e aborrecimento, pela quebra das
expectativas da perfeição do serviço colocado no mercado de consumo.
Não é, porém, a simples frustração decorrente do inadimplemento que se
indeniza, mas sim a ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento
intenso e profundo, a ser demonstrado caso a caso.
Na esplêndida lição de Maria Celina Bodin de
Moraes, quando os atos ilícitos ferem direitos da personalidade, como a
liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações
culturais e intelectuais, a própria violação causa danos morais in re ipsa,
decorrente de uma presunção hominis.
Quando, porém, os efeitos da ação, embora não
repercutam na órbita de seu patrimônio material, mas originam angústia,
dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e
emoções negativas, pode haver dano moral indenizável, se houver prova de
sua intensidade em patamar superior ao dos aborrecimentos e dissabores a
que todos se sujeitam a próprios da vida cotidiana (Danos à Pessoa
Humana uma leitura civil-constitucional dos danos morais, Renovar,
Rio de Janeiro, 2.003, os 157/159).
No caso da negativa injusta de tratamento pelo plano
de saúde, já assentou o C. STJ que “embora geralmente o mero
inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais,
é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da
injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação
de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que,
ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor,
de abalo psicológico e com a saúde debilitada” (STJ, REsp 1.289.998-AL,
3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.04.13).

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No caso concreto, razoável entender que gerou o
inadimplemento sofrimento apreciável à autora. Em momento de natural
angústia, de necessidade de tratamento de doença grave, viu-se privada do
serviço pelo qual pagou.
Dizendo de modo diverso, a autora e sua família
passaram por todos os problemas e percalços que trilham aqueles que não
tem a cobertura de plano de saúde. Teve a preocupação e a incerteza da
qual queria se ver livre, ao antecipadamente pagar o plano de saúde.
A ofensa teve intensidade suficiente para tipificar o
dano moral indenizável, ultrapassando o patamar de mero desconforto
típico da vida cotidiana.
7. Como é sabido, a fixação do valor do dano moral
deve levar em conta as funções ressarcitória e punitiva da indenização.
Na função ressarcitória, olha-se para a vítima, para a
gravidade objetiva do dano que ela padeceu (Antônio Jeová dos Santos,
Dano Moral Indenizável, Lejus Editora, 1.997, p. 62). Na função punitiva,
ou de desestímulo do dano moral, olha-se para o lesante, de tal modo que a
indenização represente advertência, sinal de que a sociedade não aceita
seu comportamento (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos
Morais, ps. 220/222; Sérgio Severo, Os Danos Extrapatrimoniais, ps.
186/190).
Da congruência entre as duas funções é que se
extrai o valor da reparação. Neste ponto, merece acolhida o recurso
interposto pela ré.
O montante arbitrado em sentença (R$ 15.000,00)
mostra-se excessivo, considerando-se os critérios acima indicados e a

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posição adotada por esta Colenda Câmara.
A fixação do valor indenizatório em R$ 8.000,00,
mostra-se consoante aos parâmetros utilizados por esta Câmara para casos
semelhantes, não causando à autora enriquecimento ilícito e servindo de
alerta para que ré trate de tomar mais cautela antes de recusar cobertura a
procedimentos médicos de evidente necessidade, sob justificativas pífias.
8. Deve, portanto, ser dado parcial provimento ao
recurso da ré, para o fim de acolher o pedido subsidiário e reduzir o
montante arbitrado a título de indenização por danos morais para R$
8.000,00.
Observe-se que na ação de indenização por dano
moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não
implica sucumbência recíproca (Súmula 326 do Superior Tribunal de
Justiça). Assim, permanece a ré sucumbente, ainda que a indenização se
tenha arbitrado em valor inferior ao estimado na petição inicial.
Dou parcial provimento ao recurso.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator