Tribunal: TJSP
Processo: 1500771-36.2020.8.26.0572
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu – Preliminar de nulidade da sentença, sob alegação de ausência de fundamentação, vez que não apreciado "precedente" invocado, em sede de alegações finais, nos moldes do disposto no art. 315, inciso VI, do CPP – Inocorrência – Sentença proferida em suposto caso análogo que não vincula o

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu – Preliminar de nulidade da sentença, sob alegação de ausência de fundamentação, vez que não apreciado "precedente" invocado, em sede de alegações finais, nos moldes do disposto no art. 315, inciso VI, do CPP – Inocorrência – Sentença proferida em suposto caso análogo que não vincula o juízo – Dicção do disposto no art. 927, CPC – Matéria rejeitada. Mérito – Pedido de revisão da reprimenda - Dosimetria: Primeira fase – Pena-base fixada acima do mínimo legal, em observância às circunstâncias elencadas no art. 59, CP e ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas – Culpabilidade consistente na reprovabilidade da conduta, ante a prática do crime de forma planejada – Grande quantidade de drogas apreendidas, de elevado valor no mercado negro e grande poder de vício - Respeitado o entendimento do d. sentenciante, o cometimento do crime de forma planejada apenas reforça a situação de tráfico - Embora parte da substância apreendida possua alto poder deletério, verifica-se que a quantidade da droga (398,78 gramas de cocaína) não se mostra extraordinária a ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda – Pena-base fixada aqui no mínimo legal – Segunda fase – Atenuante de confissão espontânea na fração de 1/6, porém sem reflexos ante o teor da Sumula 231, STJ – Terceira fase – Redutor não aplicado – Decisão que merece ser revista no ponto – Réu primário, sem antecedentes, confesso e contra quem não houve demonstração efetiva de que seja criminoso contumaz ou que pertença a organização criminosa. Preenchidos os requisitos contidos no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 – Pena que fica reduzida de 1/3, alcançando o patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa – Aplicação do regime aberto em conformidade com a escala do art. 33 CP, e do benefício do art. 44 que passa a ser cabível (pena inferior a 4 anos, crime não violento, primariedade e bons antecedentes) -
Pleito para afastar ou reduzir a multa imposta – Inadmissibilidade – Inexistência de inconstitucionalidade na imposição da pena de multa – Legislador que tratou com severidade o tráfico diante de sua extrema gravidade e apelo econômico – Pedido de restituição do aparelho de telefonia celular que fica acolhido – Devolução devida após o trânsito em julgado do presente recurso - Quanto ao prequestionamento, consigne-se que não se vislumbra violação de lei federal ou dispositivo constitucional no caso concreto - Recurso provido em parte para fixar a pena base no mínimo, aplicar o redutor do par. 4o do art. 33 (redução de um terço), mudar o regime para o aberto e aplicar o art. 44 do CP com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito na forma supra, ficando mantida, no mais, a r. sentença guerreada. Determinação de expedição de alvará de soltura clausulado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001033628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500771-36.2020.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é
apelante ANDREY LOURENCO TEIXEIRA RUBEM, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, deram
provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500771-36.2020.8.26.0572 -Voto no 2622
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Apelação Criminal no 1500771-36.2020.8.26.0572
Apelante: ANDREY LOURENCO TEIXEIRA RUBEM
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Joaquim da Barra
Voto no 2622
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu –
Preliminar de nulidade da sentença, sob alegação de
ausência de fundamentação, vez que não apreciado
“precedente” invocado, em sede de alegações finais, nos
moldes do disposto no art. 315, inciso VI, do CPP –
Inocorrência – Sentença proferida em suposto caso análogo
que não vincula o juízo – Dicção do disposto no art. 927,
CPC – Matéria rejeitada. Mérito – Pedido de revisão da
reprimenda - Dosimetria: Primeira fase – Pena-base fixada
acima do mínimo legal, em observância às circunstâncias
elencadas no art. 59, CP e ao disposto no art. 42 da Lei
Antidrogas – Culpabilidade consistente na reprovabilidade
da conduta, ante a prática do crime de forma planejada –
Grande quantidade de drogas apreendidas, de elevado valor
no mercado negro e grande poder de vício - Respeitado o
entendimento do d. sentenciante, o cometimento do crime
de forma planejada apenas reforça a situação de tráfico -
Embora parte da substância apreendida possua alto poder
deletério, verifica-se que a quantidade da droga (398,78
gramas de cocaína) não se mostra extraordinária a ponto de
justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda –
Pena-base fixada aqui no mínimo legal – Segunda fase –
Atenuante de confissão espontânea na fração de 1/6, porém
sem reflexos ante o teor da Sumula 231, STJ – Terceira
fase – Redutor não aplicado – Decisão que merece ser
revista no ponto – Réu primário, sem antecedentes,
confesso e contra quem não houve demonstração efetiva de
que seja criminoso contumaz ou que pertença a
organização criminosa. Preenchidos os requisitos contidos
no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 – Pena
que fica reduzida de 1/3, alcançando o patamar de 3 anos e
4 meses de reclusão e 333 dias-multa – Aplicação do
regime aberto em conformidade com a escala do art. 33 CP,
e do benefício do art. 44 que passa a ser cabível (pena
inferior a 4 anos, crime não violento, primariedade e bons
antecedentes) -
Pleito para afastar ou reduzir a multa imposta

Inadmissibilidade
Inexistência de inconstitucionalidade
na imposição da pena de multa
Legislador que tratou
com severidade o tráfico diante de sua extrema gravidade e
apelo econômico Pedido de restituição do aparelho de
telefonia celular que fica acolhido
Devolução devida
após o trânsito em julgado do presente recurso - Quanto ao

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prequestionamento, consigne-se que não se vislumbra
violação de lei federal ou dispositivo constitucional no caso
concreto - Recurso provido em parte para fixar a pena base
no mínimo, aplicar o redutor do par. 4o do art. 33 (redução
de um terço), mudar o regime para o aberto e aplicar o art.
44 do CP com substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito na forma supra, ficando
mantida, no mais, a r. sentença guerreada. Determinação de
expedição de alvará de soltura clausulado.
Vistos
Ao relatório de fls. 311 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Andrey Lourenço Teixeira
Rubem , como incurso no art. 33, caput da Lei no 11.343/2006, à pena de 06 anos e
03 meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 625 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 354/377),
pleiteando a nulidade da r. sentença, sob alegação de ausência de fundamentação,
tendo em vista a não apreciação do precedente invocado, em sede de alegações
finais, nos moldes do disposto no art. 315, inciso VI, do CPP. No mérito, buscando a
reforma parcial do julgado, a fim de que a pena-base seja aplicada no mínimo legal.
Tece considerações a respeito do “bis in idem”, tendo em vista que o art. 42 da Lei
Antidrogas foi utilizado para exasperar a pena-base e, ainda, para negar o redutor, o
que não se admitiria. Postula, assim a incidência do redutor em grau máximo, o
abrandamento do regime inicial para cumprimento da reprimenda com a
consequente substituição da pena corporal por restritivas de direitos bem como a
redução ou exclusão da pena de multa imposta. Por fim, pugna o direito de recorrer
em liberdade.
Contrarrazões (fls. 382/386).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 405/409).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, houve oposição ao julgamento virtual (fls. 392).
Petição de terceiro interessado (Marcelo Rubem -
genitor do acusado), pleiteando a restituição do aparelho celular apreendido (fls.

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411).
O representante do 'parquet' opinou pelo deferimento
do pedido de devolução do bem apreendido (fls. 429). Em seguida, o d. magistrado
determinou que se aguardasse o processamento do recurso interposto (fls. 431).
É o relatório.
Rejeita-se a matéria preliminar arguida nas razões de
apelação.
Não há que se falar em nulidade da sentença diante da
alegação de ausência de fundamentação, tendo em vista que o “precedente”
invocado em sede de alegações finais (Processo no 1500577-49.2019.8.26.0288),
ainda tramita em sede recursal.
Embora de cunho acadêmico, ressalta-se que o art. 927
do Código de Processo Civil estabelece expressamente quais os julgados vinculam o
juízo. Assim, cabe aos Tribunais Superiores firmar os precedentes para que os
Tribunais Estaduais o adotem como forma de decidir.
Desse modo, apenas as decisões judiciais em grande
volume e estabelecidas em rol taxativo possuem condições legais para a formação de
um precedente, sendo certo que a sentença aduzida como “precedente” não se
encaixa em nenhuma das hipóteses previstas na norma em comento.
Portanto, sem qualquer amparo a pretendida nulidade
da sentença.
Extrai-se da denúncia que em 11/05/2020, às 17:30
horas, na Rua Maranhão no 410, Cidade de São Joaquim da Barra-SP, o acusado
vendeu cocaína para Yuri Galina Kruger e, ainda, mantinha em depósito 398,78
gramas de cocaína e 11,05 gramas de maconha, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta que, na data dos fatos, policiais militares
receberam notícia via CAD de que Yuri Galina Kruger teria ido à casa de Andrey
Lourenço Teixeira Rubem comprar entorpecentes. Os policiais dirigiram-se até o
local e avistaram Yuri saindo do portão da residência do denunciado. Realizaram a
abordagem e apreenderam com Yuri 09 eppendorfs cheios de cocaína e 03

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eppendorfs vazios, mas com resquícios do referido entorpecente.
De imediato, Yuri declarou ser usuário de drogas e
admitiu que foi ao local comprar entorpecentes, sendo constatado, portanto, que
Andrey vendeu 09 eppendorfs contendo cocaína para Yuri, pelo valor total de R$
90,00.
Em
continuação
às
diligências,
os
policiais
ingressaram no imóvel e surpreenderam o investigado sentado no chão da cozinha,
embalando cocaína em eppendorfs, utilizando uma mesa improvisada. Nessa mesa,
foram localizados 10 porções de cocaína, 25 eppendorfs de cocaína, 02 porções de
maconha e 416 eppendorfs vazios, bem como o valor de R$ 90,00 em dinheiro
(recebido de Yuri).
Na cozinha do increpado também foram apreendidos
diversos petrechos utilizados para a preparação da droga para o tráfico, a saber, 02
balanças de precisão, peneira, colher, prato e liquidificador, sendo certo que os
objetos apreendidos continham resquícios de cocaína.
A materialidade do crime restou devidamente
comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02),
boletim de ocorrência (fls. 09/16), auto de exibição e apreensão (fls. 18/20), auto de
constatação (fls. 21/23), fotografia (fls. 25), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína e maconha, constantes das Listas
das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 106/120).
A autoria também restou demonstrada ante os
depoimentos dos policiais, bem como da confissão espontânea do réu.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal (07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa), vez que o nobre
sentenciante considerou a culpabilidade consistente na reprovabilidade da conduta,
é acentuada, porque tudo converge no sentido de que o acusado praticou o crime de
forma premeditada, planejada. Conforme aferido durante a instrução processual, o
acusado empreendia um verdadeiro laboratório de cocaína, com vários petrechos

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para a preparação e embalo da droga. Assim, a premeditação, o planejamento na
execução do crime, expõe dolo direto de primeiro grau, ação refletida e de maior
desvalor, a exigir sancionamento mais severo. E ainda as circunstâncias graves,
tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas, de elevado valor no
mercado negro e grande poder de vício.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, cumpre
salientar que o cometimento do crime de forma planejada apenas reforça a situação
de tráfico, razão pela qual afasto tal majoração com base na culpabilidade do agente.
Embora parte da substância apreendida possua alto
poder deletério, verifica-se que a quantidade (398,78 gramas de cocaína) não se
mostra expressiva a ponto de justificar a exasperação na primeira fase da
reprimenda, sendo suficiente, a priori, a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
para a repressão adequada ao fato.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
com fundamento na
quantidade de entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico
apreendido seja altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em
variedade ou quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem,
como dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo
costumeiramente havido em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção
retroage ao assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa” (Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo
Gordo, julg. em 20/06/2020).
Desse modo, a pena-base fica aqui estabelecida no
mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, incidiu a atenuante de confissão
espontânea, na fração de 1/6, porém sem reflexos ante o teor da Súmula 231, STJ.
Na terceira fase não incidiu o redutor.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

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para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Embora o réu seja primário, salientou-se que os
petrechos apreendidos em sua residência, quais sejam: 416 eppendorfs vazios, 02
balanças de precisão, 01 colher, 01 prato e 01 liquidificador, todos com
resquícios de drogas (v. fotografia de fls. 25), somada à venda efetuada de 09
eppendorfs de cocaína a Yuri Galina Kruger, deixariam mais evidenciado que ele se
dedica ao tráfico como meio de vida.
Aliás, os policiais militares já teriam recebido notícia
de que o réu estaria traficando.
Contudo, ressalto que o réu é mesmo primário e sem
antecedentes (vide f. 49/50), que não houve uma investigação para apurar de forma
mais concreta por quanto tempo ele estaria traficando, sem contar que, segundo ele
disse, estaria incumbido de vender somente aquela droga com ele encontrada porque
devia um dinheiro para um traficante.
Aliás, a quantidade de maconha era pouca, compatível
até com o uso próprio por ele alegado e condizente com o único apontamento
observável em sua folha de antecedentes. E a cocaína e petrechos, como já
destacado, não indicam mais que o tráfico, sem que a quantidade seja considerada
extraordinária para um traficante menor ou ocasional.
Enfim, até pelo que dissemos na dosagem da pena na
primeira fase, não temos aqui justificativa segura para afastar o direito do acusado
ao redutor que, contudo, em razão das circunstâncias mencionadas, em especial a
razoável ofensividade decorrente da boa quantidade de cocaína, droga especialmente
viciante, nos leva à aplicação do redutor pela seguinte fração: 1/3.
A escolha de 1/3 se deve às circunstâncias supra
mencionadas, que adquirem ainda maior relevo em cidade pequena do interior.
Pena que se define, pois, em 3 anos e 4 meses de
reclusão e 333 dias-multa, com regime que pode ser o aberto e com substituição da
corporal por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação pecuniária de dois

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salários mínimos (já que o réu disse que trabalha) e outra de prestação de serviços
comunitários na forma que vier a ser definida no juízo da execução.
Logo, a pena resulta em 03 anos e 04 meses de
reclusão e 333 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu, que está preso preventivamente desde 11 de
maio deste ano, deve ser solto imediatamente.
Quanto ao prequestionamento, ressalta-se que não se
vislumbra violação de lei federal ou dispositivo constitucional no caso concreto.
Por fim, o pedido de restituição do aparelho de
telefonia móvel fica aqui acolhido, tendo em vista que a r. sentença deixou
assentado que não há provas seguras de que o celular serviu de instrumento do
crime ou que ele é produto do tráfico, pelo que a restituição é imperativa.
Portanto, após o trânsito em julgado deste acórdão, a
restituição do aparelho celular se mostra devida.
Sobre a pena de multa, não há inconstitucionalidade a
ser reconhecida já que em razão da especialidade do bem jurídico tutelado, justifica-
se a necessidade de atingir o rentável negócio também no flanco patrimonial.
De mais a mais, a multa como definida decorre de
clara imposição de lei que, é vigente e jamais foi declarada inconstitucional pelo
STF nem teve sua incidência afastada pelo STJ, para o que basta que se observe a
mais recente jurisprudência de ambas as Cortes Superiores.
Em suma, o recurso interposto pelo réu merece
acolhimento parcial para fixar a pena base no mínimo, aplicar o redutor do par. 4o do
art. 33 (redução de um terço), mudar o regime para o aberto e aplicar o art. 44 do CP
com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito na
forma supra, ficando mantida, no mais, a r. sentença guerreada.
Em face do exposto, rejeita-se a matéria preliminar
e dá-se provimento em parte ao recurso do réu.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
XISTO RANGEL
RELATOR