Tribunal: TJSP
Processo: 1502092-42.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
r a medida.
3-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes aos apelantes.
4-) A pena não se modifica. Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, pode-se reduzir de 1/2, chegam-se a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
5-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime de tráfico de drogas traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais pela quantidade de entorpecente envolvido. Repita-se, mais uma vez, eram 254 unidades de "crack", cocaína e maconha, drogas suficientes para lesar vários usuários, viciados e causas aflições às respectivas famílias, numa cidade de porte médio, como Santo André. Denotam, pois, periculosidades, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) A substituição das penas corporais por restritivas de direitos não é possível. As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
8-) Recursos presos (fls. 186). Situação que deve permanecer, pois seria ilógico, agora, que se chegou a uma decisão mais próxima do término do feito, libertar quem já esteve preso durante o processamento. Ademais, pelo crime cometido e pelas condições objetivas (quantidade de droga razoável), a medida excepcional é importante para garantia da ordem pública e para aplicação da lei penal.
(TJSP; Apelação Criminal 1502092-42.2019.8.26.0540; Relator (a): Tetsuzo Namba; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo André - 4a Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/06/2020; Data de Registro: 01/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Relator(a):

Tetsuzo Namba

Comarca:

Santo André

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

01/06/2020

Data de publicação:

01/06/2020

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) a) Não houve invasão de domicílio, por se tratar de crime permanente. b) não se cogita do acordo de não persecução criminal, pois não ocorreu confissão, extrajudicialmente ou em Juízo, tampouco ele é suficiente para reprimir e prevenir o crime, pela quantidade e variedade de drogas, por fim, não há Juízo de Garantias para

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) a) Não houve invasão de domicílio, por se tratar de crime permanente. b) não se cogita do acordo de não persecução criminal, pois não ocorreu confissão, extrajudicialmente ou em Juízo, tampouco ele é suficiente para reprimir e prevenir o crime, pela quantidade e variedade de drogas, por fim, não há Juízo de Garantias para implementar a medida.
3-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes aos apelantes.
4-) A pena não se modifica. Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, pode-se reduzir de 1/2, chegam-se a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
5-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime de tráfico de drogas traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais pela quantidade de entorpecente envolvido. Repita-se, mais uma vez, eram 254 unidades de "crack", cocaína e maconha, drogas suficientes para lesar vários usuários, viciados e causas aflições às respectivas famílias, numa cidade de porte médio, como Santo André. Denotam, pois, periculosidades, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) A substituição das penas corporais por restritivas de direitos não é possível. As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
8-) Recursos presos (fls. 186). Situação que deve permanecer, pois seria ilógico, agora, que se chegou a uma decisão mais próxima do término do feito, libertar quem já esteve preso durante o processamento. Ademais, pelo crime cometido e pelas condições objetivas (quantidade de droga razoável), a medida excepcional é importante para garantia da ordem pública e para aplicação da lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389322
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1502092-42.2019.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que são apelantes DANIEL DA
SILVA LIMA e MILENA APARECIDA JUSTINO BATISTA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502092-42.2019.8.26.0540 -Voto no 2606
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VOTO No 2606
Apelação Criminal no 1502092-42.2019.8.26.0540
Comarca: 4a Vara Criminal de Santo André
Juiz de Direito: doutor Lucas Tambor Bueno
Apelantes: DANIEL DA SILVA LIMA e MILENA APARECIDA JUSTINO
BATISTA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) a) Não houve invasão de domicílio, por se tratar de crime permanente. b) não se
cogita do acordo de não persecução criminal, pois não ocorreu confissão, extrajudicialmente ou em
Juízo, tampouco ele é suficiente para reprimir e prevenir o crime, pela quantidade e variedade de
drogas, por fim, não há Juízo de Garantias para implementar a medida.
3-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-
se atribuir o tráfico de entorpecentes aos apelantes.
4-) A pena não se modifica. Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, cinco
(5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou
agravantes. Na terceira fase, pode-se reduzir de 1/2, chegam-se a dois (2) anos e seis (6) meses de
reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa. As penas são finais, pois mais nada as alteram.
Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
5-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime de tráfico de drogas traz
consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga,
ainda mais pela quantidade de entorpecente envolvido. Repita-se, mais uma vez, eram 254 unidades
de "crack", cocaína e maconha, drogas suficientes para lesar vários usuários, viciados e causas
aflições às respectivas famílias, numa cidade de porte médio, como Santo André. Denotam, pois,
periculosidades, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam
os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa
forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que
reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e
subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se
houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-
se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) A substituição das penas corporais por restritivas de direitos não é possível. As

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circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a
recuperação dos apelantes.
8-) Recursos presos (fls. 186). Situação que deve permanecer, pois seria ilógico, agora,
que se chegou a uma decisão mais próxima do término do feito, libertar quem já esteve preso
durante o processamento. Ademais, pelo crime cometido e pelas condições objetivas (quantidade de
droga razoável), a medida excepcional é importante para garantia da ordem pública e para
aplicação da lei penal.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 184/185
Os apelantes, Douglas e Joice, foram condenados às penas de dois (2) anos e seis
(6) meses de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de duzentos e cinquenta
(250) dias-multa, como incursos no art. 33, "caput", e § 4o, ambos da Lei no 11.343/2006,
porque em 21.10.2019, por volta das 18:30 horas, na Avenida Maurício de Medeiros, 10,
Jardim Irene, Santo André, guardavam, para posterior revenda, 27 invólucros plásticos, com
maconha, 190 gramas; 224 invólucros plásticos com cocaína, 245 gramas, e 3 pedras de
"crack", 1 grama, substâncias que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo detidos por policiais civis, que
receberam informações advindas do "Setor de Inteligência da Polícia Civil", e diligenciaram na
viela da Travessa Maurício de Medeiros. Adentraram num barraco feito de papelão, sem porta,
lá estava Daniel e Milena, sentada em um cesto de lixo, onde estava a droga.
Nas razões de apelação sustentou-se a) nulidade, pela invasão de domicílio; b)
incide o acordo de não persecução penal; c) absolvição, pela insuficiência de provas; d)
aplicação da causa de diminuição no patamar máximo (2/3), art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos; e)
fixação de regime inicial aberto e f) substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls.
253/289).
Contrarrazões a fls. 293/299, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 9.3.2020 (fls. 245).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(fls. 321/335).

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II - Fundamentação
1-) Não houve violação de domicílio.
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal).
A guarda de maconha é delito permanente, conforme o Supremo Tribunal Federal.
Em face disso, é possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência (RHC
53.659, DAMÁSIO, Decisões anotados do STF em matéria criminal, São Paulo, Saraiva, 1978,
p. 250). No mesmo sentido RT 527/383, 509/383 e 752/576. Ainda: JTJ 236/321. Para o
"crack" e a cocaína, o raciocínio não é diferente.
Firmou-se o seguinte:
"1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no
sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo
permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no
interior do domicílio, independente de mandado judicial. No caso dos autos, após notícias da
prática do delito, os policiais realizaram campana no local do delito e, somente após sérios
indícios da traficância, fizeram a abordagem do agente e adentraram no imóvel, onde foi
efetuado o flagrante, não havendo falar em nulidade por ausência de mandado judicia (RHC
120745/RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 6.2.2020 – DJe
14.2.2020).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART.
312
DO
CPP.
PERICULUM
LIBERTATIS.
INDICAÇÃO
NECESSÁRIA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À
INTIMIDADE.
ASILO
INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO
PELA
POLÍCIA.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM
DENEGADA" (HC 538256/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – J.
4.2.2020 - DJe 12.2.2020).

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"2. Rejeitada a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, ao argumento de
ausência de mandado judicial e invasão de domicílio. O tráfico de drogas é um crime
permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que admite a
mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5°, XI, da
Constituição Federal" (HC 540823/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca – J. 4.2.2020 – DJe 10.2.2020).
Cf., ainda, HC 101628/SP 6a T. do Superior Tribunal de Justiça - Relatora
Ministra Jane Silva (Desembargadora convocado do TJ/MG) J. 21.10.2008 DJe 10.11.2008;
HC 77489/AM- 6a T. do Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura J. 12.2.2008 DJe 17.3.2008; HC 40056/SP 6a T. do Superior Tribunal de
Justiça Relator Ministro Hamilton Carvalhido J. 30.6.2005 DJ 05.09.2005, p. 493; HC
32934/GO 5a do Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Gilson Dipp J. 28.4.2004
DJ 14.6.2004, p. 258 e RHC 14946/SP 5a T. do Superior Tribunal de Justiça Relator
Ministro José Arnaldo da Fonseca J. 1.4.2004 DJ 03.05.2004, p. 184 e REVFOR vol. 375, p.
406.
Não poderia deixar de outra forma, caso contrário, toda vez far-se-ia o tráfico em
um lugar que pudesse ser denominado "domicílio", apenas para afastar a ação policial. Fato
inconcebível, pelo mal que esse delito causa a todos. Ele se alastra na sociedade, mesmo com
ações policiais e políticas para combaterem o comércio espúrio de entorpecentes. Isso acentuar-
se-ia se houvesse impossibilidade de adentrar a casa para erradicar a infração penal.
2-) O acordo de não persecução penal não incide
Para ser proposta, os apelantes teriam de ter confessado formal e
circunstancialmente o crime de tráfico (art. 28-A do Código de Processo Penal). Isso não
ocorreu na fase investigativa ou em Juízo.
Na conjuntura que foi realizado, não se mostra o acordo suficiente para reprovação
e prevenção criminal. A quantidade de droga era elevada e variada. Eram 254 unidades de
"crack", cocaína e maconha. Mostram os apelantes tendência delitiva, pois não iriam se
desfazer de tal volume de entorpecente num dia só, postergariam o cometimento do delito para
os dias seguintes. Desde já, embora se retome depois, consigne-se que a profissão de cada um

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deles, "recicladores", permitiria a dedicação de grande parte do tempo para a difusão da
infração penal, com prejuízo de muitas pessoas.
Pela leitura dos dispositivos concernentes ao acordo de não persecução, sua
análise será feita pelo Juiz de Garantias, ainda não instituído (ADI 6299 MC/DF – Supremo
Tribunal Federal - Rel. Min. Luiz Fux – J. 15.1.2020 – DJe 019 – DIVULG 31.1.2020 –
PUBLIC 3.2.2020). A ideia do legislador é não permitir que haja acesso do Magistrado da
instrução em relação ao que aconteceu na fase pré-processual, ora, se houver daquele acordo,
no momento, isso não acontecerá, porque em muitos lugares não há Juízos diversos e não se
mudou a competência para outro Juízo apreciar o pleito.
Rejeitam-se as preliminares.
O apelo não deve ser provido, subsiste a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante delitos
de fls. 5/9, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, laudo
de constatação de fls. 16/19 e laudo químico-toxicológico de fls. 175/178, cocaína, "crack" e
maconha foram apreendidos.
A autoria é atribuível aos apelantes.
No distrito, ficaram em silêncio, fls. 8/9, respaldados em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação dos acusados, aproveitariam a primeira oportunidade, no
“calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinham com o
crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de
Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso.
Em juízo, negaram a prática do crime, esclarecendo que eram usuários de droga
e estavam no barraco para fazer uso de "crack". Alegaram que não tinham ciência da existência

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do entorpecente apreendido no interior do barraco.
As negativas não prosperam.
Edson, policial civil, depôs que, após notícia por parte da chefia do distrito, teve
ciência da existência de droga no local dos fatos e, dessa forma, para lá se dirigiu, ocasião em
que se deparou com a dupla no interior do barraco, local ao que parece não era utilizado como
moradia. Afirmou que a apelante estava sentada em um determinado local como se fosse um
banco e, a despeito de pedir a ela que levantasse, Milena se recusou a tal prática. Informou que,
após ela levantar-se, constatou que estava sentada em cima do entorpecente apreendido. Alegou
que eles admitiram que estavam trabalhando no tráfico e ingressaram no local para fugir da
chuva.
Antônio, também policial civil, ratifica a narrativa do parceiro. Confirmou que
esteve no barraco mencionado na denúncia e lá deparou-se com os apelantes, sendo que Milena
estava sentada em cima da droga apreendida. Asseverou que ambos admitiram a prática do
tráfico no local e disseram que estavam no barraco em virtude da chuva.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os apelantes.
Não há motivo para rechaçar o narrado por cada um deles. Não se percebe que queiram
incriminar um inocente ou mentir, tampouco tenham alguma rixa com eles.
Seria um contrassenso exigir que os policiais coibissem o avanço da criminalidade
e, mais tarde, quando depusessem, descreditar o que comentam sobre a diligência que
participaram.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a

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Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito
Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles
Abreu J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de
Direito Criminal
Rel. Des. Paiva Coutinho
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G.
Strenger J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de
Direito Criminal Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
As provas são robustas da participação dos apelantes no delito.
As penas podem ser mantidas.
Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da
substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC

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498685/SP T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje
7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J.
7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas
J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019, no caso, havia variedade e quantidade de drogas, havia 254
unidades de "crack", cocaína e maconha, logo, correta a redução de 1/2, pela percepção dos
fatos e dos apelantes pelo Magistrado, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e
duzentos e cinquenta (250) dias-multa.
Não existem causas de diminuição e de aumento.
As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
O regime inicial das penas corporais é o fechado.
O crime de tráfico de drogas traz consequências danosas às pessoas
individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais pela quantidade de
entorpecente envolvido.
Repita-se, mais uma vez, eram 254 unidades de "crack", cocaína e maconha,
drogas suficientes para lesar vários usuários, viciados e causas aflições às respectivas famílias,
numa cidade de porte médio, como Santo André.
O tráfico em questão não é equiparado a hediondo, a jurisprudência tem
amenizado seus efeitos (Pet 11796/DF – S3 – Terceira Seção – Relatora Ministra Maria
Thereza de Assis Moura – J. 23.11.2016 – DJe 29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS
do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que julgamento foi em 27.6.2012 – Tribunal Pleno
– Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: HC 522614/BA – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019 – DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP – T5 –
Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 11.4.2019 – DJe 29.4.2019, para
exemplificar), entretanto, a escolha de um regime não é automática, não deflui apenas do
"quantum", embora seja um indicativo relevante. Deve-se atentar para as condições
objetivas e subjetivas existentes. No caso em tela, elas não são favoráveis.

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Apelação Criminal no 1502092-42.2019.8.26.0540 -Voto no 2606
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Conforme preceitua Mirabete: "Não há, porém, direito subjetivo do condenado ao
regime semiaberto. Deverá o juiz, diante do caso concreto, determinar o regime (semiaberto ou
fechado) com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal" (Código penal
interpretado. MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato N. Fabbrini. 10a ed. São Paulo: Atlas, 2019,
p. 144). Esse ensinamento doutrinário pode ser estendido para o regime aberto, também.
Os apelantes eram "recicladores", autônomos, fls. 22 e 29, poderiam, pois, dedicar-
se muito tempo à atividade ilícita.
Denotam, pois, periculosidades, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas
sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime
mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o, b,
do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos
Tribunais 759:584).
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram
mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em
harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,

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necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
A substituição das penas corporais por restritivas de direitos não é possível.
As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser
ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recursos presos (fls. 186). Situação que deve permanecer, pois seria ilógico,
agora, que se chegou a uma decisão mais próxima do término do feito, libertar quem já esteve
preso durante o processamento. Ademais, pelo crime cometido e pelas condições objetivas
(quantidade de droga razoável), a medida excepcional é importante para garantia da ordem
pública e para aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.