Tribunal: TJSP
Processo: 1501345-86.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121209
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501345-86.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado GUILHERME
HENRIQUE DE SOUSA CAVALCANTI, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da Defensoria Pública e
deram provimento parcial ao do Ministério Público para elevar a pena a dois (2) anos e onze (11)
meses de reclusão e duzentos e noventa e um (291) dias/multa, mantida no mais da sentença por
seus próprios fundamentos. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1501345-86.2019.8.26.0542 - Voto no 39786
Apelação Criminal no 1501345-86.2019.8.26.0542.
Apelantes/Apelados: Guilherme Henrique de Sousa Cavalcanti
Ministério Público do Estado de São Paulo.
Controle no 1501345-86.2019 3a Vara Criminal da Comarca de Osasco.
Voto no 39.786 - Relator.
O Juízo da 3a Vara Criminal de Osasco condenou
Guilherme Henrique de Sousa Cavalcanti a cumprir pena de um (1) ano, onze
(11) meses e dez (10) dias de reclusão, no regime aberto, e a pagar cento e noventa e
quatro (194) dias/multa, por infração ao artigo 33, caput c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo.
Irresignados, o réu e o Ministério Público recorrem.
O réu, por intermédio da Defensoria Pública, pretende a
absolvição por falta de provas. Em caráter subsidiário, requer a desclassificação da
imputação para o tipo do art. 28, da Lei Antidrogas; a manutenção da causa de
redução de pena, com o regime aberto e a substituição operada pela sentença; e a
isenção do pagamento das custas processuais.
O Ministério Público pleiteia a exasperação da pena por
conta da quantidade e variedade de drogas apreendidas; o afastamento da
substituição da privação de liberdade por restrição de direitos; o recrudescimento do
regime prisional, pretendendo o inicial fechado, tudo porque o apelado "agiu de
forma aparentemente profissional, tendo sido preso com 97 porções de 3 tipos de

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entorpecentes diferentes, além de possuir anotações típicas da venda de
entorpecentes" de modo que "a conduta é mais grave se comparada a traficantes de
drogas leves ou de poucas drogas".
Contrarrazoados os recursos, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do ministerial.
É o relatório.
A denúncia afirmou que no dia 14 de maio de 2019, no
Bairro Padroeira, município de Osasco, o Apelante trazia consigo, para destinar ao
consumo de terceiros, 33 porções de "maconha", 58 de cocaína e 6 pedras de
"crack", substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Narra a peça vestibular que policiais civis passavam
pelo local, suspeitaram do comportamento do réu, ele tentou se evadir, foi
perseguido e alcançado, constatando-se que trazia consigo um estojo contendo as
drogas e a quantia de R$ 43,00 (quarenta e três reais), em espécie. E exercia a
traficância na frente de uma creche, onde havia grande movimentação de pais e
alunos.
As substâncias foram apreendidas (auto de exibição e
apreensão de fls. 5/6) e o exame pericial constatou que se trata de "maconha" e
cocaína, parte em pó, parte na forma de pedras de "crack", (laudo de exame químico
toxicológico de fls. 14/17). O perito apurou o peso líquido das substâncias: 67,4g
(sessenta e sete gramas e quatro decigramas) de "maconha", 29,2g (vinte e nove
gramas e dois decigramas) de cocaína em pó, e 1,1g (um grama e um decigrama)

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de cocaína, na forma de pedras de "crack".
Embora o réu tenha negado a autoria, dúvida não há de
que estava mesmo se dedicando ao comércio clandestino de substâncias
entorpecentes nas proximidades da creche, como asseguraram os policiais civis que
efetuaram a abordagem, a apreensão das drogas e a prisão.
Não há motivo para desmerecer os relatos dos policiais,
porque nada nos autos sugere que eles tenham alterado fatos ou falseado a verdade
para imputar ao réu conduta que ele não adotou. E na jurisprudência segue
prevalecendo o entendimento de que policial não é suspeito e não está impedido de
depor apenas em decorrência das funções institucionais que desempenha. O
depoimento que presta em juízo, como qualquer testemunha, somente será
desconsiderado quando contrariado validamente por outras provas, do que não se
cogita no caso em exame.
E foi acertada a incidência da causa especial de redução
de pena, porque o Apelado é primário, agiu com dolo dentro da normalidade, e dos
autos não consta que integrasse organização criminosa ou que se dedicasse às
atividades criminosas.
Atividade criminosa, aqui, deve ser entendida como
atividade outra, que não a que deu causa à instauração da ação penal, porque a se
admitir de forma diversa, praticamente nenhum agente condenado pela prática de
tráfico de drogas seria alcançado pelo favor legal.
A quantidade não é assim tão desmensurada a ponto de
inviabilizar a incidência do redutor, porque a droga toda não atingiu a cem gramas.

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E se não for dotada de poder destrutivo e viciante, a substância não será considerada
droga para efeitos jurídico-penais.
Razoável, portanto, a fixação da pena base no mínimo
legal, assim como o acréscimo, por conta da proximidade de creche no local da
traficância.
A fração adotada na redução, todavia, deve ser
aumentada, por conta da quantidade e diversidade das substâncias. E seguindo
critério que venho adotando, aplico o percentual de metade, com o que a pena se
concretiza em dois anos e onze meses de reclusão e duzentos e noventa e um
dias/multa.
Mas apesar do acréscimo a substituição da privação de
liberdade por restritivas de direitos fica mantida, por conta das circunstâncias
judiciais favoráveis e porque os Tribunais Superiores há muito firmaram o
entendimento de que: “Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no
patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre
observar o regime aberto e apreciar a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Com esse entendimento, a
Primeira Turma, por maioria concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao
paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do
delito de tráfico de drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a
substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direito, a serem definidas
pelo juízo da execução criminal. O Colegiado ressaltou não haver circunstâncias
aptas a exasperar a pena. Vencidos os Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco
Aurélio. Ambos concediam a ordem de ofício, mas para efeitos distintos. A relatora
para determinar que o magistrado de 1o grau procedesse a nova avaliação quanto

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ao regime inicial de cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio, para fixar o
cumprimento da pena em regime aberto e reconhecer o direito à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC 130411/SP, rel. orig.
Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 12.4.2011).
A isenção da taxa judiciária o réu deverá pleitear
oportunamente, perante o Juízo da Execução, fase apropriada para aquilatar se ele
de fato não tem capacidade econômica para arcar com o pagamento das custas sem
o sacrifício do próprio sustento.
Para a hipótese de reconversão é mantido o regime
inicial aberto.
Ante o exposto, o meu voto nega provimento ao
recurso da Defensoria Pública e dá provimento parcial ao do Ministério Público
para elevar a pena a dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão e duzentos e
noventa e um (291) dias/multa, mantida no mais da sentença por seus próprios
fundamentos.
FRANCISCO ORLANDO
Relator