Tribunal: TJSP
Processo: 1001101-28.2014.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – Auto de infração – Multa - Defesa do consumidor – Violação à Lei Estadual no 13.226/2008 e ao Decreto Estadual no 53.921/2008 que vedam o recebimento de chamadas de empresas de telemarketing a consumidores previamente cadastrados - Configuração da infração – Aplicação da multa de modo proporcional, atentando-se para a gravidade da infração e ao porte econômico

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – Auto de infração – Multa - Defesa do consumidor – Violação à Lei Estadual no 13.226/2008 e ao Decreto Estadual no 53.921/2008 que vedam o recebimento de chamadas de empresas de telemarketing a consumidores previamente cadastrados - Configuração da infração – Aplicação da multa de modo proporcional, atentando-se para a gravidade da infração e ao porte econômico do estabelecimento empresarial – Presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo que não foram devidamente repelidos pela executada – Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707227
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001101-28.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EMPRESA
BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES - EMBRATEL e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E
RUBENS RIHL.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
DANILO PANIZZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1001101-28.2014.8.26.0014
Apelante: Empresa Brasileira de Telecomunicações -
Embratel
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza sentenciante: Roberta de Moraes Prado
Voto no 36.083
EXECUÇÃO FISCAL EMBARGOS Auto
de infração
Multa - Defesa do consumidor

Violação à Lei Estadual no 13.226/2008 e ao Decreto
Estadual no 53.921/2008 que vedam o recebimento de
chamadas
de
empresas
de
telemarketing
a
consumidores
previamente
cadastrados
-
Configuração da infração Aplicação da multa de
modo proporcional, atentando-se para a gravidade da
infração e ao porte econômico do estabelecimento
empresarial Presunção de legitimidade e veracidade
do ato administrativo que não foram devidamente
repelidos pela executada
Sentença mantida -
Recurso desprovido.
Vistos.
Empresa Brasileira de Telecomunicações Embratel opôs

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embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda do Estado de São
Paulo, perante o Juízo da Vara das Execuções Fiscais da Comarca da
Capital, alegando nulidade do auto de infração por violação aos princípios
do contraditório e da ampla defesa, inexistência das irregularidades
imputadas, equívocos quanto à determinação da base de cálculo para a
fixação da multa, desrespeito aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade e inobservância dos critérios previstos no CDC para
aplicação da pena. Pede a procedência da ação.
A r. sentença de fls. 691/698, julgou procedente, em parte,
os embargos à execução fiscal, para reduzir a multa para R$ 1.890.383,19
(um milhão, oitocentos e noventa mil, trezentos e oitenta e três reais e
dezenove centavos), valor sobre o qual incidirão os consectários legais na
forma prevista na Certidão de Dívida Ativa, fixando a sucumbência
recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, condenando
as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados por
equidade, em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada uma.
A devedora apresentou embargos declaratórios às fls.
706/707, os quais foram rejeitados às fls. 709.
A embargante apelou a partir de fls. 713 alegando nulidade
do auto de infração que deu origem ao título exequendo por inobservância
aos princípios do contraditório e ampla defesa, sustentando violação ao
disposto na Lei Estadual no 10.177/98, pleiteando, subsidiariamente, a
redução da multa, de acordo com os critérios de proporcionalidade e
razoabilidade no valor não superior a R$ 500.000,00 ou, em sendo mantida
a r. sentença de parcial procedência, apenas para alteração da base de
cálculo, levando em consideração a média do faturamento estadual,

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passando a constar ao invés do valor de R$ 469.849.129,34 a quantia de
R$ 433.927.572,71 (prova produzida às fls. 632 a 690). Pede reforma e o
acolhimento do recurso.
As contrarrazões vieram a partir de fls. 769.
O recurso foi recebido no duplo efeito, nos moldes do art.
1.012, caput, do NCPC.
É o relatório.
A embargante foi autuada por infração ao artigo 5o da Lei
Estadual no 13.226/08 e ao artigo 3o, § 1o, do Decreto no 53.921/08, de
modo a violar o artigo 39, caput, do CDC, diante da realização de ligações
de telemarketing a consumidores inscritos há mais de trinta dias no
cadastro para bloqueio de recebimento de ligações disponibilizado pela
Fundação PROCON.
A argumentação da apelante quanto à ausência de juntada
do registro telefônico, previsto no artigo 5o do Decreto Estadual no
53.921/2008 para fins de demonstração das ligações não gera do
procedimento administrativo, considerando que o aludido dispositivo
apenas se destina a regulamentar o procedimento de cadastro para o
bloqueio de chamadas e respectiva reclamação efetuada pelo consumidor à
Fundação PROCON. Confira-se:
“Artigo 5o - O titular de linha telefônica que receber
ligação de telemarketing após o transcurso do prazo a que alude o § 1o do
artigo 3o poderá, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, formular reclamação,
pessoalmente, junto aos postos de atendimento do POUPATEMPO, ou
mediante acesso a campo próprio no sítio mantido pelo PROCON/SP na
internet, informando necessariamente a data, o nome da empresa,

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estabelecimento ou pessoa física infratora e, quando possível, o nome do
operador, o horário e o número da linha de que partiu o chamado.
Parágrafo único - O autor da reclamação a que se refere o
'caput' deverá apresentar relação das chamadas recebidas no dia da
ocorrência, fornecida pela concessionária de serviços de telefonia fixa ou
móvel, ou autorizar o PROCON/SP a, em seu nome, solicitar a esta última
tais informações.”
Ademais, a ocorrência da infração restou devidamente
comprovada nos autos, uma vez que a própria apelante reconhece que as
ligações foram realizadas, mas não com o propósito de oferta de produtos
ou serviços, mas apenas para fins de manter relacionamento com os
clientes para fins de pesquisa de satisfação pós-venda, pesquisa de opinião,
entre outras, o que confirma a ligação indevida aos clientes previamente
cadastrados para o bloqueio de telemarketing, nos moldes previstos pela
Lei Estadual no 13.226/08 e regulamentada pelo Decreto Estadual no
53.921/2008, razão pela qual a multa foi devidamente aplicada pelo órgão
de proteção e defesa do consumidor.
Assim, desnecessárias outras aventuras hermenêuticas para
o deslinde da presente demanda, ficando claro que a autuação da apelante
encontra amparo fático e legal nas provas produzidas no processo
administrativo. Assim, não há o que censurar na r. decisão administrativa
que manteve a infração, ora questionada.
No mais, sob outro enfoque, quanto ao valor da multa,
cumpra-se destacar que houve a estimativa de sua receita mensal média
nos três meses contemporâneos à infração (Portaria 26/2006 alterada pela
Portaria no 33/2009), não havendo que se cogitar de eventual

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irregularidade pela ausência de utilização da média de faturamento mensal
para a fixação da multa, considerando que a devedora se trata de empresa
de âmbito nacional.
Ademais, o cálculo da multa foi realizado com base e
critérios aclamados pelos artigos 39 e 31 do CDC e da Portaria Normativa
do no 26/2006, alterada pela Portaria no 33/2009.
Destarte, a multa foi fixada dentro dos percentuais mínimo
e máximo, obedecendo aos critérios de gravidade da infração, vantagem
auferida e a condição econômica do fornecedor.
Com efeito, levando em consideração a “grande é a
margem dada poder discricionário - ao agente administrativo para a
fixação da multa. Claro é, por outro lado, a sua compatibilidade com a
Carta Maior, nos demais aspectos normativos, visto que originário de
norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, norma que terá o seu
espectro normativo ampliado, como de fato o foi, pelo Código de Defesa
do Consumidor. Assim, ocorrida a tipicidade aberta prevista no CDC,
autorizado está o administrador em fixar as penalidades de acordo com os
critérios estabelecidos na norma (gravidade da infração, vantagem
auferida e condição econômica do fornecedor), respeitado o contraditório
e ampla defesa em sede do processo administrativo.” (Agravo de
Instrumento no 0007386- 04.2011.8.26.0000, 3a Câmara de Direito
Público, Des. Antonio Carlos Malheiros, j. em setembro de 2011)
Mister se faz salientar, o entendimento de que a multa, para
alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente
pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem
efetivamente desestimuladas. (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito

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Tributário, 18a ed., Malheiros Editores, pág 41).
Por conseguinte, conclui-se, portanto, que não houve
ilegalidade no ato administrativo que deu origem ao auto de infração, bem
como não se vislumbrou qualquer arbitrariedade na fixação do quantum da
multa.
Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO Embargos à execução fiscal Nulidade do
auto de infração e do processo administrativo Infração ao art. 39, "caput",
da Lei no 8.078/90 Descumprimento da Lei Estadual no 13.226/08 (Lei de
Bloqueio de Telemarketing) Improcedência Pretensão de reforma
Impossibilidade Ausência de vícios a macular a validade da autuação
administrativa Procedimento administrativo que observou a ampla defesa
e o contraditório Legitimidade do PROCON para julgamento e imposição
de penalidades Decisão suficientemente fundamentada Caracterizada, na
hipótese, a infração à legislação consumerista Razoabilidade na aplicação
da multa Sentença mantida Precedentes Recurso desprovido, rejeitada a
matéria preliminar.” (Apelação no 1000639-66.2017.8.26.0014, Rel. Des.
Maria Olívia Alves, j. em 14/10/2019)
“AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
Pretensão ao reconhecimento de nulidade do Auto de Infração lavrado
pelo Procon/SP, decorrente da violação ao bloqueio de serviços de
telemarketing Impossibilidade Imputável à apelante a autoria de
chamadas telefônicas para consumidores inscritos há mais de 30 dias no
cadastro para bloqueio de recebimento de ligações de telemarketing,
objetivando o oferecimento de seus produtos Infração ao artigo 39, caput,
do Código de Defesa do Consumidor c.c. artigo 5o da Lei Estadual no

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13.226/2008 Presunção de legitimidade do ato administrativo não
afastada
Precedentes
Recurso
não
provido.”
(Apelação
no
0001871-52.2013.8.26.0053,
Rel.
Des.
Reinaldo
Miluzzi,
j.
em
16/04/2019).
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO DE
REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O
PEDIDO MEDIATO. MULTA APLICADA PELO PROCON. Ligações
efetuadas para consumidor inscrito há mais de trinta dias no cadastro de
bloqueio de ligações de telemarketing. Violação a Lei Estadual 13.226/08,
Decreto Estadual 53.921/08, art. 39, caput, do Código de Defesa do
Consumidor. Punição amparada nos artigos 56, I, e 57, ambos da
legislação consumerista. Atuação do PROCON voltada para a proteção
do consumidor que não deseja ser importunado com o oferecimento de
certos produtos ou serviços. Higidez do processo administrativo que
observa a ampla defesa e o contraditório. Na esfera administrativa e,
também, no processo judicial não foram apresentados documentos hábeis
a amparar o pleito de redução da multa aplicada. Não é possível
identificar a expressão econômica da atividade desenvolvida pela empresa
infratora no período estabelecido pelo auto de infração. Impossibilidade
de acolhimento da tese de falta de razoabilidade e proporcionalidade na
aplicação da multa. Presunção de legitimidade do ato administrativo não
abalada. Precedentes. Sentença Mantida. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO.” (Apelação no 1001148-94.2017.8.26.0014, Rel. Des. José
Maria Câmara Junior, j. em 12.03.2020).
Por fim, o pedido de redução dos honorários advocatícios
não merece guarida, considerando que foram fixados por equidade pela

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MM. Juíza a quo, a qual levou em consideração o valor discutido nos
presentes autos, bem como a capacidade econômica das partes, justificando
a sua manutenção.
Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença recorrida,
por seus próprios e jurídicos fundamentos, ficando a vencida responsável
pelo resgate dos honorários advocatícios recursais arbitrados em R$
2.000,00, nos moldes do art. 85, §11 do NCPC, sem prejuízo daqueles
fixados pela r. decisão de primeiro grau.
Com isto, nega-se provimento ao recurso.
DANILO PANIZZA
Relator