Tribunal: TJSP
Processo: 1002904-27.2016.8.26.0224
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2020-03-08

Ementa:
r no 114/2002. A Lei Estadual no 11.001/2001 é posterior à referida Emenda Constitucional, mas anterior à LC no 114/2002, além de ter sido declarada inconstitucional pelo C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Destarte, o julgamento original da apelação está em conformidade com o entendimento do E. STF e, portanto, deve ser mantido. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REJEITADO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002904-27.2016.8.26.0224; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/03/2020; Data de Registro: 08/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Souza Nery

Comarca:

Guarulhos

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

08/03/2020

Data de publicação:

08/03/2020

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO. JULGAMENTO ORIGINAL QUE ESTÁ DE ACORDO COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 439.796/PR DO STF. No julgamento do RE no 438.796/PR (Tema no 171 de repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal assentou tese jurídica no sentido de que, para a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO. JULGAMENTO ORIGINAL QUE ESTÁ DE ACORDO COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 439.796/PR DO STF. No julgamento do RE no 438.796/PR (Tema no 171 de repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal assentou tese jurídica no sentido de que, para a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, é necessária a edição de lei federal ou local, que seja posterior tanto à Emenda Constitucional no 33/2001, como à Lei Complementar no 114/2002. A Lei Estadual no 11.001/2001 é posterior à referida Emenda Constitucional, mas anterior à LC no 114/2002, além de ter sido declarada inconstitucional pelo C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Destarte, o julgamento original da apelação está em conformidade com o entendimento do E. STF e, portanto, deve ser mantido. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REJEITADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164961
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002904-27.2016.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado KLEBER MARKUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Juízo de retratação rejeitado, V.U." de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 8 de março de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002904-27.2016.8.26.0224
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Voto no
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO N° 1002904-27.2016.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: KLEBER MARCUS
VOTO No 49.040
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO. JULGAMENTO
ORIGINAL QUE ESTÁ DE ACORDO COM O RECURSO
EXTRAORDINÁRIO No 439.796/PR DO STF. No julgamento do RE
no 438.796/PR (Tema no 171 de repercussão geral), o Supremo
Tribunal Federal assentou tese jurídica no sentido de que, para a
incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao
comércio ou à prestação de serviços, é necessária a edição de lei
federal ou local, que seja posterior tanto à Emenda Constitucional no
33/2001, como à Lei Complementar no 114/2002. A Lei Estadual no
11.001/2001 é posterior à referida Emenda Constitucional, mas
anterior à LC no 114/2002, além de ter sido declarada inconstitucional
pelo C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Destarte, o
julgamento original da apelação está em conformidade com o
entendimento do E. STF e, portanto, deve ser mantido. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO REJEITADO.
Cuida-se de Juízo de retratação em apelação determinada pelo ilustre
Presidente da Seção de Direito Público, nos termos do inciso II do artigo 1.030 do
Código de Processo Civil, tendo em vista o julgamento do Recurso Extraordinário no

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Voto no
439.796/PR, Tema no 171 de Repercussão Geral, pelo E. Supremo Tribunal Federal,
DJe de 17/03/2014.1
É o relatório.
O julgado a ser reapreciado, de relatoria da então Juíza Substituta em
2o Grau, Dra. ISABEL COGAN, assim dispôs:2
ICMS. Mandado de Segurança. Importação de medicamentos por pessoa
física.
Afastamento
da
exigibilidade
do
tributo.
Legislação
infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02.
Lei Estadual no 11.001/01 posterior não produz efeitos perante o
contribuinte. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE
no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Segurança concedida em 1o
grau. Decisão mantida em 2a instância. RECURSOS DESPROVIDOS.
Em razão do julgamento do Recurso Extraordinário no 439.796/PR,
Tema no 171 do E. STF os autos retornaram-me, nesta oportunidade, para eventual
juízo de retratação:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO.
PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE
1 Fl. 491-492.
2 Fls. 305-312, voto no 11.010, j. 06.06.2017.

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Voto no
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU
INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA
CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE.
FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para
estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem
destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à
prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do
ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a
regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois
se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria”
(arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação
das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação.
A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a
classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido
semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte
habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de
circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de
importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações
internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da
isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA
TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional
para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da
existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de
legislação local resultantes do exercício da competência tributária,
contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5.
Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não
foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da
“constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A
ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição
passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à
EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à
tributação das operações de importação realizadas por empresas que não
sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de
transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será
admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da
anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação

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Voto no
local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja
posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado
do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso
extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (STF
RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 439.796/PR Tribunal Pleno Relator
Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 06/11/2013).
No v. acórdão de julgamento original da apelação, a Turma Julgadora
entendeu pela não incidência do ICMS por vislumbrar que a operação não configura
circulação de mercadoria, bem como que inexiste relação jurídico tributária entre o
impetrante e o Fisco.
Estabeleceu o julgado do STF que não é possível haver a incidência do
ICMS, se a lei federal ou local que o estabelece não for posterior tanto à Emenda
Constitucional no 33/2001, como à Lei Complementar no 114/2002. Assim, apesar da
declaração de constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operações de
importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente
ao comércio ou à prestação de serviços, consolidada no Tema no 171 do E. STF, a
cobrança não é possível na hipótese dos autos no Estado de São Paulo, tendo em
vista que sua Lei Estadual no 11.001/2001, que versa sobre o tema especificamente, é
anterior à Lei Complementar no 114/2002 e foi declarada inconstitucional
pelo C.
Órgão Especial desta Corte Bandeirante. Referida Lei Complementar prevê as normas
gerais e específicas à incidência sobre importação de bens, que é o objeto do caso
dos autos.

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Voto no
Destarte, este Colegiado respeitou
in
totum o entendimento
consolidado no RE no 439.796/PR, Tema no 171 do STF, conforme inclusive constou
expressamente
na ementa acima reproduzida.
Portanto, como visto, não poderia ser acolhido o pleito da apelação
fazendária, quanto menos o reexame necessário. Os entendimentos da Corte
Constitucional e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não permitem a
incidência da lei estadual e do referido imposto neste caso, ressaltando-se que o
fenômeno da “constitucionalização superveniente” de lei está afastado de nosso
sistema jurídico, conforme entende o próprio Supremo Tribunal Federal.
Nestes termos, proponho a meus ilustres pares que seja rejeitado o
juízo de retratação , mantendo-se o v. acórdão submetido a reexame tal como foi
proferido.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)