Tribunal: TJSP
Processo: 1004981-66.2016.8.26.0302
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL – SOCIEDADE DE FATO – Sentença de improcedência – Ausência de provas dos fatos alegados (CPC/15, art 373, II) – Inexistência de dissolução regular, apuração de haveres, discriminação das responsabilidade de cada sócio (cotas sociais) – Elementos de provas insuficientes a comprovar os pedidos iniciais – Provas testemunhais insuficientes –

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL – SOCIEDADE DE FATO – Sentença de improcedência – Ausência de provas dos fatos alegados (CPC/15, art 373, II) – Inexistência de dissolução regular, apuração de haveres, discriminação das responsabilidade de cada sócio (cotas sociais) – Elementos de provas insuficientes a comprovar os pedidos iniciais – Provas testemunhais insuficientes – Sentença de acerto mantida – Honorários recursais – Majoração – Valor majorado de 10% para 15% – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030556
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004981-66.2016.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante OLECIR
CARVALHO DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado EDMILSON NOEL
ROSA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004981-66.2016.8.26.0302 -Voto no 37.592
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VOTO No
: 37.592 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1004981-66.2016.8.26.0302
COMARCA : JAÚ
APTE.
: OLECIR CARVALHO DE OLIVEIRA (JUST GRAT)
APDO.
: EDMILSON NOEL ROSA
APELAÇÃO
AÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL E
MORAL
SOCIEDADE DE FATO
Sentença de
improcedência
Ausência de provas dos fatos alegados
(CPC/15, art 373, II)
Inexistência de dissolução regular,
apuração de haveres, discriminação das responsabilidade de
cada sócio (cotas sociais) Elementos de provas insuficientes a
comprovar os pedidos iniciais
Provas testemunhais
insuficientes
Sentença de acerto mantida
Honorários
recursais Majoração Valor majorado de 10% para 15%
Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto pelo Sr. Olecir Carvalho de
Oliveira , dirigido à r. sentença proferida pelo Exmo Dr. Guilherme Eduardo
Mendes Tarcia e Fazzio, MM. Juiz de Direito da E. 4a Vara Cível da Comarca
de Jaú (fl. 172-175), que julgou improcedente a denominada “ação de reparação
de danos materiais e morais” ajuizada em face do Sr. Edmilson Noel Rosa (fl.
1-10).
Inconformado o autor apelante reitera o relato inicial,
sustentando ter constituído sociedade de fato com o requerido entre 29 de
janeiro de 2016 e 31 de março de 2016, investindo na compra de diversos
materiais e produtos, reforma e débitos do estabelecimento comercial, num
total de R$ 12.820,32 (fl. 181-183). Diz que em razão do rompimento da relação
contratual, retirou alguns produtos do estabelecimento, produtos estes que
forma por ele adquiridos bem como solicitou a suspensão do fornecimento de
energia elétrica junto à prestadora de serviços, já que as faturas se
encontravam lançadas em seu nome. Defende que a defesa do apelado é
confusa e que houve confissão ficta, e que os documentos encartados nos autos,
juntamente com a confissão ficta comprovam os prejuízos alegado. Defende
ainda, a ocorrência de danos morais. Por fim, postula prelo provimento do
recurso para que a r. sentença seja reformada, julgando-se procedente os
pedidos iniciais, e, invertendo o ônus da sucumbência (fl. 178-189).
Sem preparo. Apelante beneficiário da justiça gratuita (fl.
73).
Contrarrazões em fl. 191-204, pelo improvimento do apelo.
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada

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no Diário de Justiça Eletrônico no dia 31 de janeiro de 2019 (fl. 177) e o recurso
de apelação foi interposto no dia 14 de fevereiro de 2019 (fl. 178), dentro do
prazo legal.
Não há manifestações das partes no tocante à oposição ao
julgamento virtual.
Autos conclusos em 1o de abril de 2019.
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Cuida-se de ação de reparação de danos materiais e morais
ajuizada pelo Sr. Olecir Carvalho de Oliveira em face do Sr. Edmilson Noel
Rosa.
No relato inicial, o autor sustentou que estabeleceu com o
requerido sociedade de fato no período de 29 de janeiro a 31 de março de 2016,
tendo despendido valores na reforma do estabelecimento comercial , na compra
de materiais e de produtos para o funcionamento da atividade (pizzaria), num
total de R$ 12.820,32.
Em razão do desfazimento da sociedade de fato, almeja
receber os valores indicados a título de danos materiais bem como indenização
por danos morais.
O apelado contestou (fl. 88-91), impugnando as alegações
do autor e postulando pela improcedência da ação.
Réplica em fl. 114-115.
Realizada audiência de instrução (fl. 156).
Submetido a julgamento a r. sentença julgou improcedentes
os pedidos iniciais, proferindo o seguinte dispositivo (fl. 175):
[..]
Dispositivo.
Portanto, julgo improcedente o pedido inicial.
Pela sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das
custas e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do
valor atualizado da causa, com base no regrado art. 85, do
Código de Processo Civil, ante a complexidade da causa e

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duração, observada a gratuidade. Resolvido o mérito nos termos
do art. 487, I, do Código de Processo Civil
II. DO MÉRITO RECURSAL
A sociedade de fato ou também conhecida como sociedade
irregular, é aquela que não teve seus atos constitutivos inscritos ou registrados
no órgão competente, na forma da lei, não tendo adquirido personalidade
jurídica, a teor do disposto no artigo 985 do Código Civil, que determina:
A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no
registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos
(arts. 45 e 1.150).
Assim, inexistente o registro dos atos constitutivos da
sociedade, esta será regida pelos artigos 986 a 990 do Código Civil, que
dispõem sobre a sociedade não personificada, in verbis :
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á
a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste
Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatíveis, as normas da sociedade simples.
Desta forma, a comprovação da sociedade de fato não se faz
mediante instrumento de contrato social, devidamente registrado, mas o
negócio jurídico pode ser comprovado por outros meios de prova em direito
admitidas.
Neste diapasão, a existência da sociedade de fato deve ser
feita mediante prova escrita (CC, art. 987), isto é, por meio de recibos,
instrumento de contrato, correspondências trocadas entre os sócios, etc.
Neste sentido é a doutrina, conforme escreve o Professor
Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França (A sociedade em comum, São
Paulo: Malheiros, 2013, p. 131), citando, ainda, Pontes de Miranda (Tratado de
Direito Privado, v. 49, São Paulo: RT, 3a ed., 1984, p. 80):
De outra parte, ao se referir a prova escrita da existência da
sociedade, o art. 987 do Código Civil atual não demanda contrato
escrito, como já anotara Pontes de Miranda, seguido de outros
doutrinadores, em relação ao art. 1.366 do Código Civil de 1916:
“A prova por escrito, a que o art. 1.366 se refere, não é sempre a
prova do contrato. Pode dar-se que haja escrito ou escritos que
não sejam o do contrato, mas que sejam suficientes para que se
repute existente a sociedade.”
Para a constituição de sociedade limitada exige-se a

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presença de três elementos: a cooperação entre os sócios, o capital social e a
affectio societatis. Já para a sociedade de fato o Código Civil de 2002 não traz
seus elementos caracterizadores, utilizando-se historicamente o art. 305 do
Código Comercial: negociação comum; aquisição, alheação, permutação, ou
pagamento comum; “se um dos associados se confessa sócio, e os outros o não
contradizem por uma forma pública; “se duas ou mais pessoas propõem um
administrador ou gerente comum; “a dissolução da associação como sociedade”;
“o emprego do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência, livros,
fatura, contas e mais papeis comerciais”; “o fato de receber ou responder cartas
endereçadas ao nome ou firma social”; “o uso de marca comum nas fazendas ou
volumes”; e o “uso de nome com a adição e companhia”.
Neste contexto, a teor do que consta da exordial, o autor
não busca o reconhecimento da sociedade de fato e sua dissolução em razão da
perda da affectio societatis .
Almeja apenas, a indenização pelos danos materiais que
alega ter suportado bem como indenização por danos morais (fl. 9). Quer, em
resumo, ser ressarcido pelo investimento
realizado.
Portanto, a análise dos autos restringe-se à prova dos
danos materiais e danos morais.
Conforme previsão legal era ônus do autor comprovar os
fatos constitutivos do seu direito e do requerido os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 373, I e II, CPC/15). Como
bem observado pela r. sentença.
Embora o apelante sustenta que a defesa não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da exordial, invocando a
ocorrência da confissão ficta, melhor sorte não lhe socorre.
No caso concreto, não há que se falar em confissão ficta,
visto que houve regular apresentação de defesa (fl. 88-91), com impugnação dos
fatos alegados na inicial, ainda que de forma suscinta.
No tocante à prova dos prejuízos que o autor apelante
alega, passa-se ao seu exame.
O apelante sustentou na exordial que além da mão de obra
investida no estabelecimento comercial, “comprou material para a reforma,
tinta, ciumento, entre outros, investiu na fachada do imóvel, pagou a empresa
responsável pela dedetização, comprou um novo freezer, cadeiras, pratos,
talheres, confeccionou cardápios, comprou matéria prima para a fabricação das
pizzas, pagou as contas de energia elétrica, custas para a regularização da
empresa (está foi montada na forma de empresário
individual,
apenas em
nome do Autor, conforme cópias anexas ), adquiriu armários de aço, entre

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outras despesas com o início do negócio, propagando na internet, pagamento de
funcionários, importante esclarecer que algumas compras foram parceladas no
cheque ou cartão de crédito do Autor e ainda estão sendo pagas, tudo
devidamente comprovado pelos documentos encartados e planilha abaixo: (fl.
2-3).
Além desses fatos o autor colacionou na exordial planilha
(fl. 4-5) indicando as diversas despesas e meios de pagamento delas.
Referida planilha não é suficiente para comprovar aqueles
gastos já que os recibos de pagamentos ou notas fiscais correspondentes não
forma juntadas aos autos.
Como se pode verificar, o documento de fl. 24, nada
comprova, já que se trata de canhotos de cheques sem qualquer
correspondência com recibos ou notas fiscais.
O documento de fl. 25, comprova que houve dedetização do
estabelecimento comercial, porque está em nome de “Noel Pizza” e acompanha
o recibo de fl. 27 também em nome de “Noel Pizza”.
Os recibos de fl. 28, 29, 30, 32, 33 e 34 não identificam
quem pagou os valores neles contidos.
O recibo de fl. 36, aponta como nome ou razão social a
pessoa de “Sebastião da Silva”, nome este estranho ao processo em exame.
De igual modo não se verifica tal exatidão nos recibos de fl.
102 e 107-108. Os demais documentos, ainda que comprovem gastos pelo
autor, indicam apenas que houve gastos com o exercício da atividade comercial
no ramo de pizzas, por se tratar de compras de matéria prima para produção e
venda de pizzas, energia elétrica, e materiais para manutenção do prédio, o
que , diga-se de passagem é necessário para o exercício da atividade
empresarial em exame.
Além dessas divergências apontadas na maior parte dos
documentos juntados, de se observar que a prova testemunhal colhida nos
autos não corroborou com as provas documentais.
Neste particular a r. sentença singular observou (fl. 173):
[..]
A testemunha Cleber confirmou a existência de sociedade em
que a parte autora teria custeado financeiramente maior parte
do negócio e a parte requerida teria participado com seu nome e
trabalho especializado na produção de pizzas [sopesa-se porém
que a própria parte autora apontou alguns bens (vg.: freezer,

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cortador de frios, fogão) foram trazidos pela parte requerida
para o exercício da atividade empresarial
(minutos 2:40 a 3:09) ]
e salientando também que ao término da sociedade a parte
autora retirou grande parte dos bens existentes no local sem a
expressa
concordância
da
parte
requerida
espécie
de
encerramento informal da sociedade, ainda que sem consenso de
ambas as partes.
A prova oral igualmente não permitiu precisa determinação de
todos os custos afirmados e supostamente havidos pela parte
autora, inclusive mão-de-obra com reformas (aparentemente,

indicada pelas fotografias
juntadas ), para contraste e aferição
com a também insuficiente demonstração probatória do lucro
bruto ou líquido havido, nem tampouco os custos da atividade de
pizzaiolo e a utilização do referido nome comercial da parte
requerida para a atividade, durante a efêmera existência da
sociedade informal.
Inexistindo dissolução regular da sociedade (ainda que de
fato), inexistindo apuração de haveres bem como o percentual das cotas de
cada um, não há como acolher as alegações iniciais nem valorar os parcos
documentos idôneos excluindo-se aqueles já indicados , que permita dar
guarida à pretensão autoral, inexistindo provas adequadas e suficientes para o
pedido inicial.
Como bem observou a r. sentença, “[..] constitui reflexo da
própria opção das partes em adotar completa informalidade
societária (no
contrato verbal e na execução informal das atividades empresariais),
com a
falta de registros precisos dos custos, despesas e lucros havido sem sociedade
ausente precisa prova documental
e que não foi suprida por prova
testemunhal.
”.
Maiores digressões são dispensáveis diante daqueles que
amplamente forma exarados na r. sentença de primeiro grau.
Outrossim, não se verifica no caso em exame qualquer
evidencia de ocorrência de danos morais, como almeja o autor apelante, pois n
não há ofensa moral, diante do quadro de litigiosidade existente entre as
partes, e as imputações que mutuamente se imputam.
Inexiste situação que caracterize condição vexatória ou
geradora de abalo à honra ou imagem do autor apelante, resumindo-se a lide
em questões voltadas exclusivamente para uma relação de fato e de distrato
com consequente transtornos normais do cotidiano, nada além disso.
Diante disso, o acerto da r. sentença é evidente e deve ser
mantido tal como sentenciado.
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do NCPC

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visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido na fase
recursal, podendo ser majorado de ofício.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§
2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de
honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de
conhecimento.
Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme o
resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO
CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA
SANAR
O
VÍCIO.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao
processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015,
observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu
nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos
termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos
recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo
CPC”; 2. o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida
desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não
haverá majoração de honorários no julgamento de agravo
interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; 5.
não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2o
e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada
fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho
adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador
como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito
aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do

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CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento
utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na
instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação
equitativa (§ 8o), é interessante que sua majoração observe o
mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi
arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da
condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da
causa, na forma do § 2o, é interessante que o tribunal mantenha
a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c)
aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade
com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85;
d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna
apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos
demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do
CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados
tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia
alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo
trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não
haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de
decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o
arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art.
85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto,
não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de
efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. A
(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-9),
TERCEIRA
TURMA,
Min.
Relator
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida aos
advogados dos litigantes, e não às partes.
Considerando-se que a r. sentença fixou a verba honoráira
em 10% sobre o valor atualizado da causa, majora-se para 20% sobre a mesma
base de cálculo, observando-se a gratuidade de justiça deferida.
No tocante ao pedido de indenização por danos morais, a r.
sentença deve ser mantida, porque não se verifica no caso concreto qualquer
ofensa moral, diante do quadro de litigiosidade existente entre as partes, e as
imputações que mutuamente se imputam.
Observe-se, finalmente, que “o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado

motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar

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apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer)
a conclusão adotada na decisão
recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de
declaração contra decisão que não se pronunciou
sobre determinado
argumento
que
era incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF,
Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).
Neste sentido vem se posicionando o Superior Tribunal de
Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NÃO
VERIFICADOS.
1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios,
afigura-se patente o intuito infringente da irresignação, que
objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar
contradição ou sanar erro material, mas, sim, reformar o julgado
por via inadequada.
2. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 776.521/MT, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/10/2016, DJe 28/10/2016)
AGRAVO
INTERNO.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
CONFERIR
EFEITOS
INFRINGENTES
AOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
QUANDO HOUVER MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL CONSAGRADO NO
CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo o artigo 535 do CPC/1973 e o artigo 1.022 do
CPC/2015, os embargos de declaração somente são cabíveis
quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade,
contradição, omissão ou erro material.
2. Eventuais efeitos modificativos provenientes do julgamento
dos aclaratórios apenas ocorrerão se a correção de omissão,
obscuridade,
contradição
ou
erro
material
acarretar
transformação significativa no decisum embargado, ou, se
houver manifesta decisão teratológica. Precedentes.
3. Conforme entendimento consolidado por esta Corte Especial,
não é possível atribuir efeitos infringentes aos embargos
declaratórios em virtude de mudança jurisprudencial, exceto
quando houver omissão proveniente de julgamento anterior de
recurso especial repetitivo sobre o tema decidido. Precedentes.
4. O novel Código de Processo Civil de 2015 chancela a posição

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jurisprudencial acima transcrita no inciso I do parágrafo único
do artigo 1.022, considerando omissão a inexistência de
manifestação no acórdão embargado sobre tese firmada em
julgamento de casos repetitivos.
5. Agravo interno improvido.
(AgInt nos EAg 1014027/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2016, DJe 26/10/2016)
Não há elementos nos autos que indiquem outra direção
senão aquela encontrada na r. sentença, que deve ser mantida em sua íntegra.
III. DISPOSITIVO
Pelo exposto, negam provimento ao recurso, majorando-se
os honorários advocatícios de 10% para 15%, sobre a mesma base de cálculo,
nos termos do artigo 85, §11 do CPC/2015.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR