Tribunal: TJSP
Processo: 0006323-90.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Anterior condenação pela prática de crimes de roubo majorado e furto simples - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Anterior condenação pela prática de crimes de roubo majorado e furto simples - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, que seria mais favorável ao sentenciado – Cabimento – Reincidência específica inexistente – Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie – Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius – Entendimento consolidado pela jurisprudência do C. STJ -Decisão reformada - Agravo provido (voto no 43371).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000903826
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006323-90.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
ADAIR JOSÉ DA SILVA JESUS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso para determinar a realização de novo
cálculo de penas, dele devendo constar o percentual de cumprimento de 40% da
sanção imposta para fins de progressão. Vencido o E. Desembargador Otávio de
Almeida Toledo, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 4 de novembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 43371
AGRV.No: 0006323-90.2020.8.26.0496
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
AGTE...: ADAIR JOSÉ DA SILVA JESUS
AGDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS Agravante reincidente,
condenado pela prática de crime de tráfico ilícito de
entorpecentes Anterior condenação pela prática de crimes de
roubo majorado e furto simples - Pedido de retificação do
cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5
da pena, para fins de progressão Pretensão de aplicação do
percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em
razão do advento da Lei no 13.964/19, que seria mais favorável
ao sentenciado
Cabimento
Reincidência específica
inexistente Ausência de previsão legal do percentual exigido
na espécie Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP
que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in
mellius Entendimento consolidado pela jurisprudência do C.
STJ -Decisão reformada - Agravo provido (voto no 43371).
Cuida-se de agravo em execução penal
contra a r. decisão de fls. 27/32 que indeferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas onde se
determinou a exigência do cumprimento de 3/5 da
pena referente ao crime hediondo para a progressão
de regime.
Sustenta
o
agravante
que,
com
o
advento da Lei no 13.964/19, que deu nova redação
ao art. 112 da LEP, deve ser exigido, para fins de
progressão, o cumprimento de 40% da pena imposta,
vez que configurado o novatio legis in mellius,
diante dos requisitos estatuídos no art. 112, VII,
da LEP, que exige o cumprimento de 60% da pena se

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o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, o que não é o caso do
agravante (fls. 01/08).
Contraminuta a fls. 40/60.
Decisão de manutenção a fls. 61.
A d. Procuradoria Geral de Justiça é
pelo desprovimento do agravo (fls. 69/71).
É o relatório.
O agravo comporta provimento.
Da folha de antecedentes do acusado,
infere-se que Adair, anteriormente sentenciado
pela prática de crime previsto no art. 157, §2, I
e II, e art. 155, caput, ambos do CP, foi
condenado como incurso no art. 33, caput, e art.
35, caput, ambos da Lei de Drogas, tendo como pena
corporal a cumprir o total de 16 anos e 05 meses
de reclusão, e com TCP previsto para 04.06.2033,
com previsão de progressão ao regime semiaberto
para 30.06.2024, considerando-se o cumprimento de
3/5
da
pena
imposta,
em
relação
ao
delito
hediondo, e 1/6 da pena imposta referente aos
crimes comuns (fls. 20/23).
Foi
então
formulado
pedido
de
retificação do cálculo, sob o fundamento de que o
lapso aplicável ao sentenciado, para fins de

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progressão, é o de 40%, vez que, apesar da sua
reincidência, não é reincidente específico. Assim,
diante da revogação expressa do art. 2o, §2o, da
Lei dos Crimes Hediondos, não haveria de se
aplicar a nova regra prevista no art. 112, VII,
que exige o cumprimento de 60% da pena para
condenados reincidentes em crimes hediondos ou
equiparados, devendo-se adotar interpretação da
Lei no 13.964/19 a favor do sentenciado.
O pedido foi indeferido pelo d. juízo
a quo, que sustentou que “basta que o condenado
seja
reincidente,
não
se
exigindo,
pois,
reincidência específica no cometimento de crime
hediondo, para que tenha de cumprir 3/5 ou 60% da
sanção privativa de liberdade em execução, a fim
de satisfazer o requisito objetivo necessário para
obtenção de progressão de regime prisional” (fls.
27/32).
Desta feita, trata-se de discussão
acerca do quantum de cumprimento de pena exigido
para a concessão dos benefícios da progressão de
regime, tratando-se de sentenciado reincidente
simples, condenado pela prática do crime hediondo
de tráfico de drogas.
É certo que a Lei no 8.072/90, na
redação do seu art. 2o, §2o, determinava para os

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condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes o cumprimento de 3/5 da
pena, para fins de progressão de regime, para
condenados reincidentes.
E com o advento da Lei no 13.964/19,
revogado o mencionado dispositivo, dada nova
redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais,
exige-se para a progressão de regime prisional os
seguintes lapsos de cumprimento de pena:
Art. 112 -A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a)
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de

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milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
Pois bem.
Com efeito, da folha de antecedentes
acostada aos autos, depreende-se que o agravante,
reincidente doloso, foi condenado, nos autos do
Processo
no
1501499-58.2019.8.26.0040,
pela
prática do delito descrito no art. 33, caput, e
art. 35, caput, da Lei no 11.343/06, já tendo sido
anteriormente condenado como incurso no art. 157,
§2o, II, e art. 155, caput, ambos do CP.
E embora se trate o crime de tráfico
de drogas de delito equiparado a crime hediondo,
os crimes anteriores pelo qual fora condenado,
qual seja, roubo majorado e furto simples, são
considerados crimes comuns.
Diante de tal constatação, sustenta a
combativa defesa a aplicação da nova redação do
art. 112, V, da LEP, que dispõe sobre a progressão
para condenados por crime hediondo ou equiparado,
se primário aduzindo que a redação do inciso VII
do
mencionado
artigo
tutela
hipótese
de
sentenciado
reincidente
específico
em
crime
hediondo ou equiparado, que não é o caso do

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agravante.
Tal raciocínio, em detida análise,
merece subsistir.
Isso porque, como explanado, apesar
de estabelecidos percentuais distintos para a
progressão,
as
alterações
legislativas
se
evidenciam omissas no tocante à situação do
agravante, reincidente, mas não específico em
crime hediondo ou equiparado.
É certo que o novo regramento trazido
pelo art. 112, V, da LEP destina-se aos condenados
primários; no entanto, o disposto no art. 112,
VII, da LEP menciona a reincidência em crime
hediondo ou equiparado exigindo o lapso temporal
de 60%, de acordo com a interpretação literal da
norma, apenas para reincidentes específicos, qual
seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda
ou equiparada.
Nesse
raciocínio,
ao
apenado
reincidente simples
condenado pela prática de
crimes comuns e delito hediondo - no cálculo das
penas, na ausência de previsão legal expressa,
somente
resta
adotar
o
percentual
de
40%,
constituindo o novo diploma legal em novatio legis
in mellius, aplicando-se de forma imediata ao
presente caso.

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Nesse sentido, a jurisprudência deste
E. Tribunal:
“Agravo em execução
Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de
penas Execução relativa ao crime do art.
33, caput, da Lei 11.343/06
Anterior
condenação
por
furto
qualificado

Reincidência específica Não configuração
Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime
Impossibilidade

Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais
benéfica
Aplicação do disposto no art.
112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in mellius" Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da
LEP.
Provimento
ao
recurso
para
determinar a retificação da conta” (Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Rel. Des. Vico
Mañas; 12a Câmara de Direito Criminal; j.
19/05/2020).
̃AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO
LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES

DECISÃO
REFORMADA

RECURSO
PROVIDO ̃
(Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041;
Rela.
Desa. Ivana David; 4a Câmara de Direito
Criminal; j.29/04/2020).
E a jurisprudência do C. Superior

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Tribunal de Justiça, firmada por ambas as suas
turmas, consolidou o entendimento nesse mesmo
sentido:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO.
INAPLICABILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO
PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA
LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO
FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1.
Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos
da
legislação
de
regência,
mostra-se
irrelevante
que
a
reincidência
seja
específica
em
crime
hediondo
para
a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre
as condenações anteriores (se por crime
comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC
n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
DJe
20/5/2019)"
(AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 01/10/2019, DJe 08/10/2019). 2. Porém,
com
a
alteração
promovida
pela
Lei
13.964/2019
(Pacote
Anticrime),
o
legislador trouxe novas nuances ao tema,
pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n.
8.072/1990, dispositivo o qual não fazia
diferenciação
entre
a
reincidência
específica ou genérica para a progressão de
regime,
estabeleceu
novos
lapsos
para
progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No
caso dos autos, o paciente, que não é
primário, não se enquadra nos exatos termos
do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao

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inciso VII, uma vez que não é reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado.
Desse modo, forçoso reconhecer que, diante
das
duas
situações,
em
obediência
ao
princípio do favor rei, ao paciente se deve
aplicar a norma penal mais benéfica, no
caso a incidência do percentual de 40%
previsto no inciso V do art. 112 da Lei
7.210/1984 para fins de progressão de
regime. 4. Habeas corpus concedido”. (HC
607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe
14/10/2020).
“Na hipótese, os apenados foram condenados
por crime hediondo e crime comum, de modo
que se trata de reincidentes genéricos.
Todavia,
os
patamares
definidos
pela
legislação
atual
não
contemplam
tal
hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos
termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da
Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa
de
liberdade
será
executada
em
forma
progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: [...] V - 40% (quarenta por cento)
da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; VI - 50% (cinquenta por
cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional;
[...] VII - 60% (sessenta por cento) da
pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado"
(grifei). Nessa situação, ressalto que,
para preencher a lacuna normativa sobre a
matéria, o art. 4o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, LINDB, enumera
as
técnicas
de
integração
da
norma
jurídica, estabelecendo que: "[q]uando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de

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acordo com a analogia, os costumes e os
princípios
gerais
de
direito",
sendo
possível, esfera penal, lançar mão da
analogia in bonam partem. Dessa forma, dado
que a lei não dispõe sobre o lapso de
progressão para condenado pela prática de
crime hediondo e reincidente genérico, é
necessário suprir a lacuna legal, o que se
dá
por
meio
da
aplicação
do
patamar
referente ao condenado primário, já que o
percentual de 50% se destina aos delitos
hediondos que resultam em morte da vítima,
diferentemente dos autos, que tratam de
tráfico de drogas, além do fato de o
patamar de 60% fazer referência apenas aos
reincidentes específicos, situação também
diversa da apresentada. A partir de tais
premissas, destaco que, conforme prevê o
art. 5o, XL, da Constituição da República
de 1988, "a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu". De igual maneira
prevê o art. 2o, parágrafo único, do Código
Penal, que "[a] lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos
por sentença condenatória transitada em
julgado". Urge consignar que "[o] ato
jurídico perfeito e a retroatividade da lei
penal
mais
benéfica
são
direitos
fundamentais de primeira geração, previstos
nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da
Constituição Federal. Por se tratarem de
direitos de origem liberal, concebidos no
contexto das revoluções liberais, voltam-se
ao
Estado
como
limitadores
de
poder,
impondo deveres de omissão, com o fim de
garantir
esferas
de
autonomia
e
de
liberdade individual" (HC n. 583.837/SC,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T.,
DJe 12/8/2020). Assim, dadas as ponderações
acima, concluo que a hipótese em análise
trata de lei penal mais benéfica aos
apenados,
de
forma
que
é
mister
o
reconhecimento de sua retroatividade, dado

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que o percentual por ela estabelecido ?
qual seja, de 40% das reprimendas impostas
?,
é
inferior
à
fração
de
3/5,
anteriormente exigida para a progressão de
condenados
por
crimes
hediondos,
sejam
reincidentes
genéricos
ou
específicos.
Outra não é a compreensão do Superior
Tribunal de Justiça, segundo a qual, "com a
alteração promovida pela Lei 13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe
novas nuances ao tema, pois ao revogar o
art. 2o, § 2o da Lei n. 8.072/1990,
dispositivo o qual não fazia diferenciação
entre a reincidência específica ou genérica
para a progressão de regime, estabeleceu
novos lapsos para progressão de regime,
modificando também o art. 112 da Lei de
Execução Penal" (HC n. 607.190/SP, Rel.
Ministro
Nefi
Cordeiro,
6a
T.,
DJe
14/10/2020). (...) À vista do exposto, com
fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,
concedo, in limine, o habeas corpus para
determinar a retificação dos cálculos de
pena dos pacientes para que conste o
percentual previsto no art. 112, V, da Lei
de Execução Penal, qual seja, 40%” (STJ-
HABEAS CORPUS no 618.781/SP Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 26/10/2020).
“Assim, como não é crime hediondo, não deve
incidir o percentual de 60%, previsto no
art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado
deve
ser
reincidente
específico
(reincidência em crime hediondo):Lei de
Execuções
Penais:
Art.
112.
A
pena
privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos:[...] VII - 60% (sessenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes

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Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez
que foi revogado pela nova lei acima
citada, cuja revogação foi mais benéfica ao
executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo..” (STJ - HABEAS CORPUS
No 533.016/MG - Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA - Julg.: 31/03/20).
Nesses
termos,
tratando-se
de
sentenciado reincidente, porém não específico em
crimes hediondos ou equiparados, de rigor a
retificação dos cálculos elaborados, aplicando-se
o percentual mais benéfico ao agravante.
Embora
louvável
o
zelo
do
d.
magistrado, nessa função não pode ele efetuar
interpretação
extensiva,
criando
figura
que,
claramente, a lei não criou. E se a lei não deixa
dúvidas na sua redação (“reincidente na prática de
crime
hediondo
ou
equiparado”),
interpretação
outra não pode ser feita em prejuízo do réu. Se
enquanto cidadão pode ele pretender ou desejar
corrigir
o
sistema
legislativo,
enquanto
magistrado sua função é outra e a ele cumpre
aplicar as normas que emanam do Poder competente
para tanto, garantidor do direito das partes que
é. Dai porque, enquanto magistrado deve garantir a
aplicação
da
lei,
observando
assim
a
constitucional divisão dos poderes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao

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recurso para determinar a realização de novo
cálculo
de
penas,
dele
devendo
constar
o
percentual de cumprimento de 40% da sanção imposta
para fins de progressão.
Newton Neves
Relator

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16a Câmara Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0006323-90.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Adair José da Silva Jesus
Agravado: Ministério Público
Referente ao voto no 43371 do Exmo. Des. Newton Neves
Declaração de voto n° 39333
1. Registro que realmente vinha decidindo rotineiramente que se
deveria realizar uma interpretação teleológica ao dispositivo pertinente cuja
redação mais atual só pode ser considerada muito ruim, para exigir dos
condenados reincidentes não específicos em crimes hediondos o lapso mais
severo.
No curso da tramitação do presente agravo, só mais um dentre as
dezenas de recursos semelhantes que vêm sendo recebidas diariamente neste E.
Tribunal de Justiça, convencido pelos bem lançados argumentos dos integrantes
desta C. 16a Câmara, revi meu posicionamento e passei a acompanhar a
interpretação do nobre Desembargador Relator.
O
sistema
atualizado
pelo
“Pacote
Anticrime”
buscava
recrudescer a punição e a forma de execução das penas impostas a criminosos
renitentes, criando um certo escalonamento no artigo 112 da Lei de Execução
Penal, que passou a ter a seguinte redação: “Art. 112. A pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis
por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência
à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte
e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se
for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando,
individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado
o livramento condicional.”
Como é de se notar, a nova Lei deu tratamento mais rigoroso aos
condenados por delitos praticados com violência ou com grave ameaça, por
organizações criminosas, milícias e, inclusive, por crimes hediondos.
A intenção do legislador de reprimir de forma mais rígida crimes
dessa natureza é bastante clara, como se observa da propositura do Projeto de
Lei na Câmara dos Deputados, da qual consta o seguinte trecho: “Observado o
absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela
Constituição (art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, “e”), bem como, com base em bem sucedidas
experiências de diversos países democráticos, são propostas regras mais rigorosas para o
Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos
mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou assemelhados (grifo
nosso), bem como dos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atentando-se
para diferenciar a hipótese de reincidência. Lembrando-se, novamente, que para os

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delitos sem violência ou grave ameaça será possível acordo de não persecução penal, com
aplicação de sanções não privativas de liberdade”.
A corroborar o intuito de recrudescimento da repressão, acresce-
se o fato de no artigo 112, em seu inciso VI, a Lei exigir o resgate de 40% ao
condenado por crime hediondo, que seja primário, ficando evidente que, se
reincidente, a porcentagem a ser descontada será maior.
Ademais, do artigo 112, VII, da LEP, que prevê o lapso a ser
descontado pelo condenado por crime hediondo que seja reincidente, não traz
em sua redação a palavra específico, sendo que, nas hipóteses que o legislador
assim exigiu, o fez de forma expressa, como é o caso, por exemplo, do artigo 83,
V, do Código Penal.
Com base nisso, como já foi mencionado no início, entendia este
Desembargador que teria sido evidente o mens legis de exigir a primariedade
do condenado por crime hediondo para que fosse “beneficiado” com o lapso de
40%, nos termos do inciso III do artigo 112 do diploma em questão.
Todavia, prevaleceu na jurisprudência superior e na desta C. 16a
Câmara, a tese de que a redação falha dos incisos V e VII do artigo 112 da Lei
de Execução Penal levaria à impossibilidade de aplicação deste último aos
condenados reincidentes não específicos por crimes hediondos: “1. Firmou-se
nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime
hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver
distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe
08/10/2019). 2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote

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Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da
Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência
específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para
progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No
caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do
inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante
das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a
norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no
inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime. 4. Habeas
corpus concedido” (HC 607.190/SP, 6a Turma, Min. Rel. Nefi Cordeiro, julgado em
06/10/2020, v.u.).
Afinal, estes não se enquadram na situação do inciso V, pois não
são primários, tampouco o fazem naquela disposta no inciso VII, vez que não
são reincidentes “na prática de crime hediondo”. Assim, entendeu-se que a
única solução possível seria aplicar a interpretação mais favorável dos
dispositivos falhos.
Por esse motivo, com vistas à garantia de maior segurança
jurídica, bem como de economia e celeridade processual, considerando,
inclusive, a pacificação da questão nesta C. 16a Câmara, este Desembargador faz
ressalva de seu entendimento pessoal em sentido contrário e passa a votar
naquele firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, determinando a
retificação do cálculo para que se exija do sentenciado, reincidente não
específico na prática de crime hediondo, 40% para fins de progressão de
regime.

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2.
Em
face
do
exposto,
declaro
alteração
recente
de
posicionamento, para passar a acompanhar o que foi tão bem explicado no voto
do preclaro Desembargador Relator.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
2o Juiz

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1
14
Acórdãos
Eletrônicos
NEWTON DE OLIVEIRA NEVES
131859DA
15
19
Declarações de
Votos
OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
135A9DD1
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0006323-90.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.