Tribunal: TJSP
Processo: 1003998-34.2018.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Luis Fernando Nishi
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA DEVEDORA EM MORA – Ausência de notificação válida – Notificação extrajudicial encaminhada, por 3 vezes, ao endereço constante do contrato, contudo, não entregue à destinatária, não encontrada no local – Protesto da dívida realizado após o ajuizamento da ação e depois de transcorridos todos os prazos

Ementa:
APELAÇÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA DEVEDORA EM MORA – Ausência de notificação válida – Notificação extrajudicial encaminhada, por 3 vezes, ao endereço constante do contrato, contudo, não entregue à destinatária, não encontrada no local – Protesto da dívida realizado após o ajuizamento da ação e depois de transcorridos todos os prazos concedidos para a emenda da petição inicial – Falta de prova de regular constituição da devedora em mora – Ausência de requisito indispensável à propositura da ação, nos termos do art. 2o, §2o do Decreto-Lei 911/69 e da Súmula 72 do C. STJ – – Descaso da instituição financeira em cumprir os requisitos de admissibilidade da demanda intentada – Carência da ação constatada – Sentença mantida – RECURSO IMPROVido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085479
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003998-34.2018.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante BANCO PAN
S/A, é apelada JOELITA COSTA FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 32a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAIO MARCELO
MENDES DE OLIVEIRA (Presidente) e RUY COPPOLA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LUIS FERNANDO NISHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003998-34.2018.8.26.0161 -Voto no 28628 - ltm
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Voto no 28628
Apelação no 1003998-34.2018.8.26.0161
Comarca: Diadema 3a Vara Cível
Apelante: Banco Pan S.A.
Apelada: Joelita Costa Ferreira
Juíza 1a Inst.: Dra. Cíntia Adas Abib
32a Câmara de Direito Privado
APELAÇÃO
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
BUSCA E
APREENSÃO COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA
DEVEDORA EM MORA Ausência de notificação válida
Notificação extrajudicial encaminhada, por 3 vezes, ao endereço
constante do contrato, contudo, não entregue à destinatária, não
encontrada no local
Protesto da dívida realizado após o
ajuizamento da ação e depois de transcorridos todos os prazos
concedidos para a emenda da petição inicial Falta de prova de
regular constituição da devedora em mora Ausência de requisito
indispensável à propositura da ação, nos termos do art. 2o, §2o do
Decreto-Lei 911/69 e da Súmula 72 do C. STJ Descaso da
instituição financeira em cumprir os requisitos de admissibilidade
da demanda intentada Carência da ação constatada Sentença
mantida RECURSO IMPROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por BANCO
PAN S.A. contra a respeitável sentença de fls. 32/33 que, nos autos da ação de
busca e apreensão que move em face de JOELITA COSTA FERREIRA, julgou
extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I, por
indeferimento da petição inicial.
Irresignado, apela o autor (fls. 36/48), alegando,
em síntese, ser caso de aplicação do princípio da primazia da resolução de

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mérito, com a permissão de prosseguimento do feito, vez que apresentados os
documentos necessários à comprovação da constituição do devedor em mora.
Sustenta que, na hipótese de manutenção do indeferimento da petição inicial,
configurar-se-á excesso de rigor e formalismo exacerbado, ainda mais tendo em
vista a validade do protesto da dívida.
Pugna pela anulação da r. sentença, com o
retorno dos autos à origem para regular prosseguimento.
Não houve apresentação de contrarrazões, vez
que sequer citada a ré, nem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório, passo ao voto.
I
O caso em tela versa sobre pretensão de
busca e apreensão de bem objeto dado em garantia de contrato de
financiamento com alienação fiduciária, relação jurídica regida pelo Decreto-Lei
911/69, que prevê em seu art. 2o, §2o, que:
“§ 2o - A mora decorrerá do simples
vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada com aviso de recebimento,
não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso
seja a do próprio destinatário”.
Ainda, a Súmula 72 do C. Superior Tribunal de
Justiça dispõe que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e
apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
Isso porque, a mora decorre do simples

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vencimento do prazo para o pagamento da prestação e a sua comprovação se
dá por meio de protesto do título, se houver, ou pela notificação extrajudicial,
mediante o envio de carta registrada.
No caso, a notificação restou 'não entregue',
pois, por três oportunidades, em dias e horários diferentes, restaram infrutíferas as
tentativas de recebimento, retornando ao remetente, consoante se observa dos
documentos de fls. 16.
Ainda assim, a ação foi proposta, tendo sido
instruída a petição inicial apenas com os documentos que demonstram o envio de
carta registrada não entregue à devedora (fls. 15/17).
Nesse passo, foi determinada a emenda à petição
inicial, no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento (fls. 23), cujo despacho foi
disponibilizado no DJe de 11.04.2018 (certidão de fls. 25), sendo concedido,
posteriormente, prazo suplementar e improrrogável de 05 dias para cumprimento
da ordem (fls. 27), com disponibilização no DJe do novo despacho em
11.06.2018, ou seja, com prazo fatal em 19.06.2018.
Em resposta, na data de 10.08.2018, ou seja,
quase dois meses após o fim do prazo assinalado pelo Magistrado a quo, o autor
peticionou nos autos, apresentando o protesto da cédula de crédito bancário,
realizado pelo Tabelião de Protesto de Diadema/SP, cujo protocolo se realizou em
21.06.2018 (fls. 30/31).
Induvidoso que o credor pode comprovar a mora
mediante protesto do título, como já adiantado. Ocorre que, no caso em tela, além
de não ter demonstrado o recebimento, pela devedora, de carta registrada que lhe
foi enviada, referido protesto do título somente se efetivou após a propositura da
demanda, o que não se pode admitir, eis que a prévia constituição em mora é
condição específica da ação de busca e apreensão. Nesse sentido:

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“Processo. Alienação fiduciária em garantia. Mora
do devedor e ajuizamento de ação de busca e apreensão do veículo
automotor. Notificação sem comprovação de recebimento por
qualquer morador. Anotação de morador "ausente". Ausência de
notificação válida. Protesto realizado após o ajuizamento da ação.
Irregularidade também do montante reclamado no protesto. Falta
de prova de regular constituição do devedor em mora. Mora não
comprovada. Ausência de requisito indispensável à propositura da
ação. Súmula 72 do STJ. Sentença mantida. Recurso desprovido. A
entrega da notificação prévia é requisito de admissibilidade da
demanda
e,
no
caso,
a
notificação
extrajudicial,
embora
encaminhada no endereço do devedor, não restou entregue,
mesmo porque que "ausente" seu destinatário. Bem por isso, uma
vez que a mora não foi devidamente constituída, a consequência é
a extinção do processo sem resolução do mérito. É bem verdade
que a credora efetivou protesto do título (cédula de crédito
bancário), mas somente o realizando em 14/11/2018 e após o
ajuizamento da ação em 18/10/2018. Tal ato, embora de validade
questionável, também exibe irregularidades, pois indica valor
protestado de R$ 7.703,03 para obrigação vencida em 01/07/2018,
quando o montante da prestação mensal é de R$ 1.766,96. Assim,
não há comprovação regular da mora e que, nos termos da Súmula
72 do STJ, constitui requisito de admissibilidade da ação de busca
e apreensão.”1
Ademais, ainda que se admitisse a possibilidade
do protesto posterior ao ajuizamento da ação, mas antes da citação da ré, como
ocorrido no caso, fato é que a instituição financeira credora demonstrou absoluto
descaso quanto ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade inerentes à
demanda intentada, bem como às determinações judiciais, sequer obedecendo
aos prazos que lhe foram concedidos para emenda.
1 Apelação Cível no 1001902-26.2018.8.26.0394, Des. Rel. Kioitsi Chicuta, 32a Câmara de Direito
Privado, j. 28/06/2019.

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Nesse contexto, não há que se alegar a aplicação
do princípio da primazia da resolução de mérito, nem mesmo excesso de rigor ou
formalismo exacerbado.
Portanto, sendo a prévia notificação do devedor
condição da ação, nos termos do Decreto-lei 911/69, art. 2o, § 2o e Súmula 72 do
C. STJ, e, descumprida tal exigência, de rigor a reforma da r. sentença combatida,
com reconhecimento de carência da ação, indeferindo-se a inicial.
II
Ante o exposto, e pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
LUIS FERNANDO NISHI
Relator