Tribunal: TJSP
Processo: 1092759-98.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Marcia Dalla Déa Barone
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Ação de ressarcimento de lucros cessantes por atraso na entrega da obra c/c indenização por danos materiais e morais por vícios construtivos – Sentença de parcial procedência – Insurgência das partes – Relação de consumo configurada – Incidência do Código de Defesa do Consumidor – Cláusula de tolerância de 180 dias – Validade, desde que expressamente prevista no contrato – Entrega efetuada

Ementa:
Ação de ressarcimento de lucros cessantes por atraso na entrega da obra c/c indenização por danos materiais e morais por vícios construtivos – Sentença de parcial procedência – Insurgência das partes – Relação de consumo configurada – Incidência do Código de Defesa do Consumidor – Cláusula de tolerância de 180 dias – Validade, desde que expressamente prevista no contrato – Entrega efetuada após o prazo de tolerância - Vícios estruturais comprovados através de perícia – Danos morais – Ocorrência diante das peculiaridades do caso em concreto – Redução/Majoração do valor arbitrado – Impossibilidade – Quantum arbitrado em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Danos materiais – Obrigatoriedade de ressarcimento – Gastos efetivamente comprovados nos autos - Lucros cessantes presumidos, correspondentes aos alugueres que os compradores deixaram de aferir durante a mora da requerida – Fixação dos lucros cessantes em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, a incidir mensalmente no período em que verificada a mora da parte ré – Condenação dos autores no pagamento de honorários – Afastamento – Aplicabilidade da Súmula 326 do STJ. – Sentença reformada parcialmente – Recurso das requeridas não provido e Recurso dos autores parcialmente provido.

Nega-se provimento ao recurso das requeridas e Dá-se parcial provimento ao recurso dos autores.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível - 1092759-98.2016.8.26.0100
Registro: 2020.0001004463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1092759-
98.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
ORLANDO DOS SANTOS e EVELI GIANNINI, são apelados/apelantes TABOR
EMPREEDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e EVEN CONSTRUTORA E
INCORPORADORA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso das requeridas e Deram parcial provimento ao recurso dos
autores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente sem voto), MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO E
ENIO ZULIANI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível - 1092759-98.2016.8.26.0100
VOTO No 28.255
2
VOTO No 28.255
Apelantes: Tabor Empreendimentos Imobiliários Ltda e outros
Apelados: Os mesmos
Comarca: São Paulo Foro Central (40a Vara Cível)
Juíza: Paula Velloso Rodrigues Ferreri
Ação de ressarcimento de lucros cessantes por atraso na
entrega da obra c/c indenização por danos materiais e
morais por vícios construtivos
Sentença de parcial
procedência Insurgência das partes Relação de consumo
configurada
Incidência do Código de Defesa do
Consumidor
Cláusula de tolerância de 180 dias

Validade, desde que expressamente prevista no contrato
Entrega efetuada após o prazo de tolerância - Vícios
estruturais comprovados através de perícia Danos morais
Ocorrência diante das peculiaridades do caso em concreto
Redução/Majoração do valor arbitrado Impossibilidade
Quantum arbitrado em respeito aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade
Danos materiais

Obrigatoriedade de ressarcimento
Gastos efetivamente
comprovados nos autos - Lucros cessantes presumidos,
correspondentes aos alugueres que os compradores
deixaram de aferir durante a mora da requerida Fixação
dos lucros cessantes em 0,5% sobre o valor atualizado do
contrato, a incidir mensalmente no período em que
verificada a mora da parte ré Condenação dos autores no
pagamento de honorários Afastamento Aplicabilidade
da Súmula 326 do STJ. Sentença reformada parcialmente
Recurso das requeridas não provido e Recurso dos autores
parcialmente provido.
Nega-se provimento ao recurso das requeridas e Dá-se
parcial provimento ao recurso dos autores.
Vistos,
Ao relatório de fls. 852/853, acrescento ter
a r. sentença julgado parcialmente procedente a presente ação para

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condenar as rés solidariamente, no ressarcimento da parte autora, no
valor de R$ 11.901,65 a título de indenização por danos materiais, na
importância de R$ 4.000,00 para cada autor a título de danos morais e
indenização de lucros cessantes, em valor equivalente a 0,5% do valor
do imóvel, nos moldes da sentença recorrida. Diante da sucumbência, a
parte ré foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios da parte autora em 10% da condenação e a parte
autora no pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte ré
fixados em 10% da diferença entre o valor da indenização pleiteada e o
valor da condenação.
Os autores interpuseram recurso de apelo
(fls. 864/880), pugnando pela reforma parcial da sentença. Aduzem que
o valor arbitrado a título de danos morais deve ser majorado tendo em
vista não somente os incômodos advindos da deterioração do bem, como
também, em razão do acometimento de doença em seu filho menor.
Afirmam que deve ser afastada a condenação no pagamento de
honorários advocatícios do patrono da parte ré, em observância ao
disposto pela Súmula 326 do STJ.
As requeridas interpuseram recurso de
apelo (fls. 884/910), pugnando pela reforma parcial da sentença.
Afirmam que os autores tinham ciência que o empreendimento seria
entregue em etapas. Alegam que por motivo de força maior
(aquecimento inesperado e imprevisível da atividade da construção civil)
foram obrigadas a readequar o cronograma das obras, razão pela qual
devem ser isentas de qualquer responsabilidade. Aduzem que apesar de

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ter havido um atraso, esse foi de apenas 4 (quatro) meses, após o prazo
de 180 (dias) o que pode ser considerado ínfimo frente à construção de
um empreendimento como o presente. Observam que o prazo de
tolerância de 180 dias é válido. Arguem que não há provas colacionadas
aos autos que possam resultar em responsabilidade da construtora, uma
vez que não ocorreram as devidas manutenções. Ao contrário do que
alegam os autores, a unidade possui perfeita condição de habitabilidade.
Afirmam já ter escoado o prazo da garantia. Alegam não estarem
presentes os requisitos para sua responsabilização em danos morais.
Observam que não restou comprovado nos autos a possibilidade de
obtenção de lucros pelos autores, razão pela qual não há que se falar em
condenação ao pagamento de lucros cessantes. Afirma também não ter
os autores apresentado provas a respeito dos danos materiais. Pugnam
pela redução do valor arbitrado a título de danos morais caso a
condenação seja mantida.
Às
fls.
918/927
e
928/949
foram
apresentadas contrarrazões pelas partes.
Os
recursos
foram
recebidos
e
processados.
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Anoto ser inequívoca a aplicação das
normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, tendo em
vista que a relação jurídica “sub judice” enquadra-se como relação de

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consumo, nos termos dos artigos 1o e 2o daquele Diploma legal.
A
parte
autora,
na
condição
de
compromissária compradora de bem imóvel, é vulnerável na relação
contratual estabelecida com a parte ré, a qual, por outro lado, é grande
empreendedora da área imobiliária, que atua objetivando lucro, sendo
assim, fornecedora sujeita às normas consumeristas.
Inegável,
ademais,
que
o
contrato
celebrado é de adesão, uma vez que a maioria de suas cláusulas foi
estipulada pela fornecedora, de modo unilateral, sem que o consumidor
pudesse discutir ou alterar substancialmente seu conteúdo, nos termos do
artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.
Noticia a parte autora que firmou com a
parte ré, instrumento particular de compromisso de compra e venda de
imóvel, tendo como objeto a unidade residencial autônoma descrita na
inicial em empreendimento em construção, bem assim que além de ter
havido atraso na entrega da obra, o empreendimento foi entregue com
inúmeros problemas como infiltração e umidade.
Verifica-se
dos
autos
que
restou
incontroverso que o atraso na entrega do empreendimento, excedendo
até mesmo o prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato
firmado pelas partes, tendo em vista que as próprias requeridas alegam
que o atraso de 4 (quatro) meses é ínfimo.
A cláusula que estabelece prazo de
tolerância não superior a 180 dias é válida, desde que expressamente
prevista no contrato e desde que redigida de modo a permitir a exata

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compreensão do prazo fixado.
Cuida-se de entrega de imóvel de grandes
proporções, de modo que é razoável a fixação de prazo suplementar para
a entrega da obra, tendo em vista a possibilidade de atraso no seu
cumprimento.
Tal entendimento foi sedimentado por este
E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua súmula 164, a qual dispõe:
“É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de
venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível”.
Contudo, o atraso superior àquele previsto
em contrato somente poderia ser admitido caso demonstrada a
ocorrência de caso fortuito ou forca maior, a justificar a concessão de
prazo suplementar para a conclusão da obra.
Neste contexto, considerada válida a
cláusula que estabelece o prazo suplementar de 180 dias para a entrega
do empreendimento, a mora da parte requerida teve início no mês de
setembro de 2011 e termo final em fevereiro de 2012.
As alegações das partes, os documentos
colacionados aos autos e, em especial, a prova pericial realizada
demonstram de forma inequívoca a falha na construção do edifício.
Destaco que constou do laudo pericial de
fls. 661/723:
“(...) Note-se que a infiltração é maior na
parte superior do edifício, diminuindo ao longo dos andares inferiores.

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Tal situação está presente desde a fase de acabamentos da construção do
empreendimento (...)”.
“(...) Associado a esta situação de
infiltração nas paredes da fachada, a presença de trincas agrava a
situação. Logo, as águas pluviais que atravessam pelos vãos de trincas e
fissuras ocasionam o aparecimento de mofos nas paredes internas do
apartamento (...)”.
“(...)
A
umidade
também
ocasionou
estufamento do piso em madeira, laminado, do dormitório da criança,
próximo da janela (...)”.
“(...) Os registros fotográficos extraídos
do site Google Maps, Street View, associado a análise da documentação
acostada nos autos, comprova que a origem das infiltrações são falhas
construtivas(...)”
“(...)
A
causa
da
umidade
está
relacionada a fachada do edifício (...)”
“(...) As patologias são vícios ocultos,
que surgem com o decorrer do tempo. Portanto, mesmo que o imóvel
tenha sido entregue em perfeitas condições, as irregularidades
construtivas ocorrem e se agravam com o tempo. Portanto, não se pode
atribuir a manutenção da fachada os problemas de mofo e infiltração
enfrentados pelo autor (...)”.
Ademais, como muito bem salientou
o Juízo a quo:
“(...) Diante de toda a argumentação bem

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fundamentada que ampara as conclusões periciais, verifica-se que restou
cabalmente demonstrada a responsabilidade da parte ré pelos danos
causados à unidade adquirida pelos autores, pois decorrentes de falha
na construção do edifício. Assim, não há que se falar em excludente de
responsabilidade por culpa de terceiro (Condomínio) ou por
consumação do prazo de garantia, vez que se trata de vício oculto (...)”.
Assim, diante de todo o exposto, de rigor
a obrigação das requeridas em reparar os danos causados aos
requerentes.
Observo que apesar de terem sido
realizados alguns reparos pelos autores para estancar a passagem de
umidade pelas paredes, não houve solução total dos problemas como
muito bem salientou o expert (fl. 706).
Destaco, também, que os gastos realizados
pelos autores, ao contrário do alegado pelas requeridas restaram
cabalmente comprovados nos autos e conforme o perito “são
condizentes com preços praticados no mercado).
Assim, o recurso apresentado não merece
acolhimento neste ponto.
Melhor sorte não assiste às requeridas nos
tocante ao pleito de afastamento dos lucros cessantes.
Isto porque, a parte autora sustenta a
necessidade de fixação de lucros cessantes pelo período em que
verificada a mora da parte ré. Defende que o atraso da parte requerida
em proceder à entrega do imóvel gerou lucros cessantes ao promitente-

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comprador, em razão da impossibilidade de utilização do imóvel pelo
adquirente na data em que estava prevista a entrega do imóvel.
Os lucros cessantes são presumíveis, na
medida em que a parte autora foi privada de fruir ou alugar o imóvel em
razão do atraso na sua entrega, sendo razoável que o cálculo da referida
indenização seja realizado com base nos alugueres que o bem poderia ter
rendido.
Nesse sentido o entendimento consignado
na Súmula 162 desta E. Corte de Justiça:
Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação
da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção
de
prejuízo
do
adquirente,
independentemente
da
finalidade do negócio.
Assim, mostra-se devida a imposição de
lucros cessantes em favor da parte autora, para o imóvel adquirido, tendo
em vista o atraso na entrega da obra.
Quanto
ao
valor,
o
montante
correspondente a 0,5% do valor atualizado do contrato, incidindo
mensalmente durante a mora da parte ré, se mostra adequado para
reparar os danos causados à parte autora pelo atraso na entrega do
empreendimento, sem, contudo, provocar o enriquecimento ilícito do
promitente-comprador.
Nesse sentido o entendimento desta E.
Corte de Justiça:
0011365-91.2013.8.26.0100 Apelação/Promessa de
Compra e Venda
Relator(a): Carlos Alberto de Salles
Comarca: São Paulo

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VOTO No 28.255
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Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 16/12/2014
Data de registro: 26/12/2014
Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO
NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. DANOS
MORAIS. Insurgência da ré em face de sentença de parcial
procedência dos pedidos. Ré condenada ao pagamento de
indenização por lucros cessantes e danos morais pelo
atraso na entrega da obra. Reforma parcial. 1. Falta de
interesse de agir. Quitação plena. Preliminar afastada.
Alegação de que plena quitação dada pelos autores os
tornaria
carecedores
de
interesse.
Descabimento.
Pretensão baseada no atraso na entrega do imóvel.
Rejeição. 2. Falta de interesse de agir. Expedição de
"habite-se". Preliminar afastada. Alegação de que "habite-
se" fora expedido no prazo contratual. Descabimento.
Termo final da obrigação da ré corresponde à data da
efetiva entrega das chaves. Rejeição. 3. Atraso na entrega
do imóvel. Fato incontroverso. Ausência de excludentes de
responsabilidade. Riscos do empreendimento. Culpa da ré.
Responsabilidade pelo atraso da obra. Manutenção. 4.
Danos materiais. Simples atraso que importa em danos
materiais, pela impossibilidade de uso e fruição do bem.
Precedente do STJ. Termo a quo. Tolerância de 120 dias
de atraso da conclusão das obras. Cláusula contratual não
abusiva
de
acordo
com
a
sentença.
Ausência
de
insurgência dos autores. Atraso superior ao prazo de
tolerância. Danos materiais incidentes a partir do final do
prazo de tolerância. Acolhimento do pedido subsidiário.
Fixação mensal em 0,5% do valor atualizado do contrato
durante a mora. Acolhimento parcial. 5. Danos morais.
Pedido acolhido na sentença. Afastamento. Inocorrência. O
inadimplemento contratual, por si só, não gera dano
moral. Álea própria do negócio jurídico. Acolhimento. 6.
Ônus
sucumbenciais.
Ré
condenada
a
suportá-los
integralmente.
Descabimento.
Sucumbência
recíproca.
Repartição dos ônus. Acolhimento parcial. Sentença
reformada. Alteração da base de cálculo dos lucros
cessantes. Afastamento da condenação por danos morais.
Sucumbência recíproca. Recurso provido em parte.
0009430-19.2013.8.26.0002 Apelação/Promessa de
Compra e Venda
Relator(a): Viviani Nicolau
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 19/07/2016
Data de registro: 19/07/2016
Ementa: "APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL.
Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c.
indenizatória.
Sentença
de
procedência
parcial.
Inconformismo das rés. INÉPCIA DA INICIAL. Inocorrência.
Pedidos indenizatórios formulados que são líquidos e
certos, e que decorrem de forma lógica dos fatos
narrados. Verificados todos os requisitos do parágrafo
único do art. 295 do CPC/1973. ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL. Ocorrência. O imóvel não foi entregue no prazo
contratualmente previsto, já considerados os 180 dias da
tolerância. Não configurada hipótese de caso fortuito
externo ocorrido dentro do prazo inicial previsto para a
entrega da unidade. Justificativa que encerra "res inter
alios acta" em relação ao compromissário adquirente.
Aplicação da Súmula no 161 deste Tribunal. ATUALIZAÇÃO

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MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. O descumprimento do
prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de
compra e venda não autoriza o afastamento dos índices
contratualmente previstos para atualização monetária
sobre o saldo devedor. LUCROS CESSANTES. Descumprido
o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso
de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora
por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do
adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade
negocial da transação. Aplicação da Súmula no 162 deste
Tribunal. Precedentes do STJ. Valor da indenização
mantido em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato por
mês de atraso. DANOS MORAIS. Devida indenização pelos
danos morais sofridos, diante das peculiaridades do caso
concreto. Valor mantido em R$ 5.000,00. Sentença
parcialmente
reformada.
Sucumbência
recíproca.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO".(v.23282).
Dessa forma, deve ser reconhecida a
possibilidade de condenação da parte ré ao pagamento de lucros
cessantes à parte autora, em valor correspondente a 0,5% sobre o valor
atualizado do contrato, no período em que verificada a mora da
requerida, isto é, do termo final do prazo de tolerância até a data da
entrega das chaves.
Passo a analisar a condenação das
requeridas no pagamento de danos morais, bem como, o valor arbitrado.
Leciona
a
doutrina
a
respeito
da
responsabilidade civil e o dano moral: [O dano moral] “é a dor, a
angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que
sofre a vítima de evento danoso, pois estes estados de espírito
constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. (...) O
direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles
que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a
vítima teria interesse reconhecido juridicamente” (MARIA HELENA
DINIZ, Curso de direito Civil Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 18a
ed. 7o v., c.3.1, p. 92).

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No caso em exame, o dano deriva dos
aborrecimentos sofridos ante a privação parcial do uso do imóvel em
decorrência dos vícios de construção, bem como, todos os incômodos
advindos das infiltrações, umidades e de seus reparos, além dos
problemas de saúde do filho menor relatados pelos autores.
Os relatos e as fotos colacionadas aos
autos, em especial as de fls. 28/41, demonstram não ter ocorrido apenas
meros dissabores, razão pela qual resta patente a obrigatoriedade da
reparação.
O valor da indenização por danos morais
deve se mostrar razoável para a justa compensação pelo abalo imaterial
experimentado, inexistindo, contudo, qualquer valor pré-estabelecido
que possa servir de parâmetro para seu arbitramento.
Com efeito: Após a Constituição de 1988
não há mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a
ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenização pelo
dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do
bom-senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que
se, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível, por
outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido. (CAVALIERI
FILHO, Sérgio, Programa de responsabilidade civil, 9. ed., São Paulo:
Atlas, p. 100).
Fundamentada a condenação por danos
morais, tem-se que os pedidos formulados por ambas as partes (redução
e majoração) no tocante ao quantum indenizatório não podem ser

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acolhidos.
Isto porque o valor da indenização por
danos morais não pode representar uma premiação à vítima, destinando-
se à justa compensação pelos danos experimentados, não podendo
caracterizar enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento
jurídico.
Não pode, ademais, mostrar-se ínfimo a
ponto de não indenizar condignamente o atingido, devendo adequar-se à
gravidade do fato e suas consequências.
Anoto que a fixação do quantum debeatur
deve ser compatível com a “reprovabilidade da conduta ilícita, a
intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a
capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do
ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”
(CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de responsabilidade civil. 9
edição São Paulo: Atlas, p. 98).
Destarte,
o
montante
arbitrado
em
sentença a título de dano moral, sendo de R$ 4.000.00 (quatro mil reais)
para cada autor, mostra-se proporcional e razoável ao caso concreto.
Por último, mas nem por isso menos
importante, destaco que a sentença merece reparo no tocante à
condenação dos autores no pagamento de honorários advocatícios da
parte ré.
Todos os pedidos realizados pelos autores
foram deferidos em sentença.

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Destaco, porém, que apenas o valor
pleiteado da indenização por danos morais não deferido pelo Juízo a
quo, uma vez que requerida a quantia de R$ 52.800,00 (cinquenta e dois
mil e oitocentos reais), sendo arbitrada, porém, a quantia de R$ 4.000,00
(quatro mil reais) para cada autor.
Anote-se que a fixação de indenização por
dano moral em valor inferior ao pleiteado pela parte autora não é motivo
para o rateio ou inversão do ônus sucumbenciais, nos moldes do
disposto na Súmula n. 326, do C. Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, não há que se falar em
sucumbência recíproca, devendo, assim, a parte requerida arcar com a
totalidade das custas judicias, despesas processuais e da verba honorária
tal como fixada na r. sentença apelada, afastando-se, porém, a
condenação dos autores no pagamento de honorários advocatícios da
parte adversa.
Em
razão
da
presente
decisão,
a
condenação das requeridas no pagamento de honorários advocatícios do
patrono dos autores fica majorada para 20% sobre o valor da
condenação.
Em face do exposto, pelo voto, Nega-se
provimento ao recurso interposto pelas requeridas e Dá-se parcial
provimento ao recurso interposto pelos autores, nos termos acima
indicados.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
Relatora