Tribunal: TJSP
Processo: 1500610-25.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Insurgência contra a r. sentença condenatória. Preliminar. Prisão ilegal, levada a efeito por agentes da Guarda Civil Metropolitana. Nulidade. Não reconhecimento. Vício procedimental descaracterizado. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Insurgência contra a r. sentença condenatória. Preliminar. Prisão ilegal, levada a efeito por agentes da Guarda Civil Metropolitana. Nulidade. Não reconhecimento. Vício procedimental descaracterizado. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição por insuficiência de provas. Pleito de desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Inviabilidade. Prisão em flagrante. Depoimentos de servidores da Guarda Civil. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Condenação mantida. Pena privativa de liberdade que não comporta reparo. Pena-base mantida na sexta-parte acima do piso legal. Maus antecedentes. Caracterização. Colendo Supremo Tribunal Federal que, em julgamento do RE 593.818/SC, apreciou o Tema n. 150 da Repercussão Geral, concluindo não se aplicar para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Mau antecedente que obsta a redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Regime inicial semiaberto que melhor se adequa às finalidades da pena. Sentença parcialmente reformada. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000784683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500610-25.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante EDUARDO
DA SILVA DANTAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para, mantida a condenação a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
valor mínimo unitário, READEQUAR o regime inicial para o semiaberto. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500610-25.2020.8.26.0540 -Voto no 29634 mh
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Voto no 29634
Apelação n° 1500610-25.2020.8.26.0540
Apelante: Eduardo da Silva Dantas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mauá
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06. Insurgência contra a r.
sentença condenatória. Preliminar. Prisão ilegal, levada a
efeito por agentes da Guarda Civil Metropolitana. Nulidade.
Não reconhecimento. Vício procedimental descaracterizado.
Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto
probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Pleito
de
desclassificação para o delito de porte de drogas para
consumo pessoal. Inviabilidade. Prisão em flagrante.
Depoimentos de servidores da Guarda Civil. Inquestionável
eficácia probatória especialmente quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Condenação mantida.
Pena privativa de liberdade que não comporta reparo. Pena-
base mantida na sexta-parte acima do piso legal. Maus
antecedentes. Caracterização. Colendo Supremo Tribunal
Federal que, em julgamento do RE 593.818/SC, apreciou o
Tema n. 150 da Repercussão Geral, concluindo não se
aplicar para o reconhecimento dos maus antecedentes o
prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no
artigo 64, inciso I, do Código Penal. Mau antecedente que
obsta a redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Regime inicial semiaberto que melhor se adequa
às finalidades da pena. Sentença parcialmente reformada.
PRELIMINAR
REJEITADA.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença

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(fls. 135/139) que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou
EDUARDO DA SILVA DANTAS, qualificado nos autos, a 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, recorre arguindo preliminar de
ilegalidade da prisão, levada a efeito por agentes da Guarda Civil
Metropolitana. No mérito, sustenta a insuficiência de provas que
amparem a condenação, requerendo a reforma da r. sentença pela
improcedência da pretensão punitiva. Subsidiariamente, objetiva a
descaracterização do delito de tráfico de tráfico de drogas, requerendo a
desclassificação da conduta para a posse de drogas destinada ao
consumo pessoal e o abrandamento das penas (fls. 147/180).
Apresentadas as contrarrazões de fls. 185/188, a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e
pelo desprovimento do apelo (fls. 197/206).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade, para rejeitar a
preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento.
Não há ilicitude na atuação da Guarda Municipal.

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Os guardas civis metropolitanos integram os quadros
funcionais do Município, e detêm, basicamente, a atribuição de defender
o patrimônio público municipal. Entretanto, atuam de modo secundário
na defesa da população local, compreendida na repressão de atos
criminosos perpetrados contra os cidadãos, uma vez que a lei determina
o dever de cuidado, proteção e vigilância, sob pena de responsabilidade
criminal nos termos do artigo 13, §2o, alínea a, do Código Penal, por
conduta omissiva imprópria.
Demais disso, considerando que a preservação da
ordem pública é responsabilidade de todos, à Guarda Municipal é
concedida a possibilidade de efetuar a prisão daquele que estiver em
flagrante delito, bem como recolher todos os instrumentos utilizados na
prática da infração penal para melhor apuração dos fatos, o que se lhes
defere a prerrogativa da busca pessoal.
Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
"HABEAS
CORPUS"
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE
QUE SE RECONHEÇA NULIDADE NA PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
IMPOSSIBILIDADE.
A
PRESERVAÇÃO
DA
ORDEM
PÚBLICA
É
RESPONSABILIDADE
DE
TODOS,
SENDO
DEVER
DAQUELES
QUE
COMPÕEM
A
SEGURANÇA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA
CONVERSÃO
EM
PREVENTIVA.
PREJUDICIALIDADE.
PLEITO
PELA
REVOGAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.

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CIRCUNSTÂNCIAS
AUTORIZADORAS
PRESENTES. POSSE DE 12 PORÇÕES DE
COCAÍNA. PRECEDENTES.
[...]
2. A Quinta Turma deste Sodalício assentou que
pode
a
Guarda
Municipal,
inobstante
sua
atribuição constitucional (art. 144, §8o, CF), bem
como qualquer um do povo, prender aquele
encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).
[...]"
(STJ HC 290.371/SP 5a Turma Rel. Min. Moura
Ribeiro j. 27.05.2014 DJe 30.05.2014);
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DO
CÓDIGO
DE
TRÂNSITOBRASILEIRO).
ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO.
FLAGRANTE
REALIZADO
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA
DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. MÁCULA INEXISTENTE.
1. Nos termos do artigo 301, do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender
quem esteja em flagrante delito, razão pela qual
não há qualquer óbice à realização do referido
procedimento por guardas municipais, sendo certo,
ainda, que a lei processual penal, em momento
algum, exige que policiais civis ou militares sejam
acionados para que dêem suporte ou apoio a quem
esteja efetuando a prisão, como aventado na
impetração. Precedentes.
[...]"
(STJ RHC 45.173/SP 5a Turma Rel. Min. Jorge
Mussi j. 06.05.2014 DJe 14.05.2014);
"PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
REVISTA FEITA POR GUARDA MUNICIPAL.
NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. REGIME DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.
ART. 33, §2o, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME
INICIAL
FECHADO.
SÚMULA
269/STJ.
INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

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1. Embora exista norma constitucional (art. 144,
§8o, da CF) limitando a função da guarda
municipal à proteção dos bens, serviços e
instalações do município, não há nulidade na
decisão impugnada, porquanto a lei processual
penal, em seu art. 301 do CPP, disciplina que
"qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito".
[...]"
(STJ HC 109.105/SP 5a Turma Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima j. 23.02.2010 DJe 22.03.2010).
A par disso, não se olvide a edição da Lei n.
13.022/14 que disciplina o Estatuto Geral das Guardas Municipais.
Referido diploma legal instituiu normas gerais para esses órgãos, nos
termos do artigo 144, §8o, da Constituição da República. Logo, a Lei n.
13.022/14 ingressou no ordenamento jurídico na condição de norma
geral,
portanto,
aplicável
a
todos
os
entes
municipais
que
regulamentarem suas respectivas guardas.
A relevância dessa novel legislação encontra-se na
ampliação da restrita leitura que se extraía do artigo 144, §8o, da
Constituição da República, ao dispor a faculdade dos Municípios
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
Com efeito, as Guardas Municipais sempre tiveram
um papel relacionado com a proteção do patrimônio municipal; no
entanto, a Lei n. 13.022/14 possibilitou a ampliação desse rol de
atribuições, ao estabelecer que as Guardas Municipais podem colaborar
com os demais órgãos de segurança pública, como as Polícias Civil e
Militar.

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Tira-se do artigo 5o desse diploma legal, as
competências específicas atribuídas às Guardas Municipais, não
necessariamente ligadas a sua função primária, de proteção do
patrimônio municipal, mas de colaboração na apuração penal e defesa da
paz social:
Verbis.
Art. 5o [...]
IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos
de segurança pública, em ações conjuntas que
contribuam com a paz social; V - colaborar com a
pacificação de conflitos que seus integrantes
presenciarem, atentando para o respeito aos
direitos
fundamentais
das
pessoas;
XIV
-
encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o
local do crime, quando possível e sempre que
necessário; XIII - garantir o atendimento de
ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e
imediatamente quando deparar-se com elas; XVI -
desenvolver ações de prevenção primária à
violência, isoladamente ou em conjunto com os
demais órgãos da própria municipalidade, de
outros Municípios ou das esferas estadual e
federal;
Parágrafo
único.
No
exercício
de
suas
competências,
a
guarda
municipal
poderá
colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de
segurança pública da União, dos Estados e do
Distrito Federal ou de congêneres de Municípios
vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII
e XIV deste artigo, diante do comparecimento de
órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da
Constituição Federal, deverá a guarda municipal
prestar
todo
o
apoio
à
continuidade
do
atendimento.
Portanto,
as
Guardas
Municipais
detêm
a

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incumbência de garantir a paz social, atuando na prevenção da prática de
delitos, podendo, inclusive, agir de forma que impeça sua ocorrência ou,
na hipótese de flagrante, lançar mão de meios que subsidiem a apuração
do fato criminoso; o que significa, no caso concreto, estar ela investida
legitimamente da autoridade para determinar a parada de quem se
suspeita estar em flagrante delito; ordem que merece seja identificada
como tal, inclusive para efeito do artigo 330, do Código Penal.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
A materialidade e a autoria restaram devidamente
comprovadas nos autos, como se apreende o auto de prisão em flagrante
(fls. 1), auto de exibição e apreensão (fls. 8/9), laudo de constatação
provisória de substância entorpecente (fls. 11/13), exame químico
toxicológico definitivo (fls. 129/131), laudo de exame de corpo de delito
(fls. 132/133), bem como da prova oral coligida nos autos,
consubstanciada nos depoimentos dos guardas municipais, que
surpreenderam o sentenciado trazendo consigo para entrega ao consumo
de terceiro, 144 (cento e quarenta e quatro) invólucros plásticos
contendo 146,1 g (cento e quarenta e seis gramas e 10 decigramas) de
cocaína em pó; outros 199 (cento e noventa e nove) microtubos plásticos
do tipo Eppendorf contendo 48,9 g (quarenta e oito gramas e nove
decigramas) da mesma droga em forma crack; e 20 (vinte) invólucros
plásticos contendo 28,2 g (vinte e oito gramas e dois decigramas) de
maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

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Os autos demonstram que na noite de 9 de abril de
2020, aproximadamente às 22:30 horas, na Rua Luís Benedete, 22,
Jardim IV Centenário, Comarca de Mauá, guardas municipais em
patrulhamento avistaram o réu portando uma mochila visivelmente
nervoso com a presença da guarnição. Suspeitando do comércio ilícito
de drogas, os agentes da Guarda Municipal deliberaram pela abordagem
e busca pessoal que logrou encontrar as porções de drogas.
Caracterizado o flagrante, foi preso.
Interrogado em juízo, o réu negou a infração
alegando ser usuário e dependente químico em tratamento no CAPS.
Naquela noite caminhava pelo local dos fatos quando se deparou com os
policiais que o acusaram injustamente de portar drogas.
A versão, entretanto, se mostrou inverossímil e foi
infirmada pelos testemunhos dos agentes da Guarda Municipal,
Aparecido Donizete Tito e Nivaldo Santiago Souto Júnior que, em juízo,
foram seguros e ratificaram em linhas gerais as provas colhidas na fase
inquisitiva, reafirmando que durante o patrulhamento surpreenderam o
réu portando uma mochila, em cujo interior foram encontradas as
porções de cocaína, maconha e crack.
Aparentando nervosismo suspeito, o acusado sofreu
a abordagem e informalmente admitiu iria abastecer a biqueira
chamada cocheira (sic). Indagadas, as testemunhas negaram conhecer o
sentenciado, que não foi flagrado portando dinheiro ou comercializando
os entorpecentes.

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Não se cogite infirmar os testemunhos dos guardas
municipais, cuja probidade com que exercem suas funções caracteriza
fato ordinário que avoca a presunção de legitimidade das declarações,
sobretudo quando estão em consonância com o conjunto probatório,
inexistindo nos autos elementos que as coloquem sob suspeita.
Sobre o tema já se pronunciou o Colendo Supremo
Tribunal Federal, em julgado da 1a Turma, cuja ementa se transcreve:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de os
policiais que participaram das diligências ou da
prisão
em
flagrante
serem
ouvidos
como
testemunha. (RHC 108.586, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida,
porque, como qualquer testemunha, prestam o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). É sabido que o
depoimento de policial forma importante elemento
de prova quando prestado em juízo, sob o crivo do
contraditório, não podendo ser desmerecido
apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando

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ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade
das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não
ocorreu no presente caso. (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 02/02/2016, DJe 15/2/2016).
O conjunto das provas infirma a versão do
sentenciado, desmerecendo o crédito atribuído pela combativa defesa,
devendo o recorrente responder pela ação penalmente relevante; foi
flagrado pela guarnição em atitude suspeita e que ensejou sua
abordagem e apreensão das drogas, não convencendo a versão por ele
apresentada no sentido de ter sido injustamente acusado da traficância.
Em suma, o delito de tráfico de drogas está
caracterizado e a autoria é induvidosa, de modo que diante do contexto
fático-probatório, a procedência da pretensão punitiva é solução de
rigor.
Passo à análise da dosimetria que não comporta
reparo.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias
entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz
conjugá-las a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga
no processo de individualização da pena.
Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga,
quando
combinadas,
funcionam
como
circunstância
judicial

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preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da Lei n.
11.343/06, autoriza em tese a fixação da pena-base acima do mínimo
legal.
Considerando a única condenação pretérita por
homicídio tentado, caracterizadora dos maus antecedentes e tirada do
documento de fls. 33, mantenho a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do
piso legal, resultando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 580
(quinhentos e oitenta) dias-multa, no piso.
Anoto, por oportuno, que o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 593.818/SC, em que
apreciado o Tema 150 da Repercussão Geral, concluiu não se aplicar
para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código
Penal.
Por maioria de votos, vencidos os eminentes
Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias
Toffoli, destacou-se que os maus antecedentes não são valorados para a
formação da culpa criminal, mas para a dosagem da pena quando já
formada a culpa. Na dicção do eminente Relator, Ministro Roberto
Barroso, não são uma pecha que acompanha e prejudica a vida do
agente, a menos que ele, voltando a delinquir, venha a ser efetivamente
condenado pela nova prática delituosa, se prestando para subsidiar a
discricionariedade do julgador na escolha da pena aplicável, do regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e da eventual

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substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Desta feita, diversamente do que sustenta a
combativa Defesa, a consideração dos maus antecedentes concretiza os
princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, o
que significa que a pessoa, tornando a delinquir, verá sua pena dosada à
luz de suas circunstâncias pessoais.
Feitas as considerações, na segunda etapa, a pena
remanesce intangível em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Na derradeira fase, não se cogita mesmo de
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06,
enfatizando-se o seu envolvimento pretérito com a Justiça Criminal, não
constituindo desvio criminoso pontual, o que, por si só, constitui fator
impeditivo para a incidência dessa causa de diminuição.
Na interpretação do §4o, do artigo 33, da Lei n.
11.343/06, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no
sentido de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução
da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo
criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a
coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a
gravidade do tráfico de drogas, seja suficiente para a reprovação do

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comportamento; situação que não se aplica ao recorrente.
Desta feita, à míngua de outras modificadoras, a
expressão aritmética da pena resta definitiva em 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no
valor mínimo unitário.
Ressalvada a convicção do MM. Juiz Sentenciante,
não obstante o citado mau antecedente, a expressão aritmética da pena
permite a fixação do regime intermediário que se mostra suficiente para
atingir as finalidades da pena, prevenção geral e especial e retribuição.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, mantida a
condenação a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e no
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo unitário, READEQUAR o regime inicial para o semiaberto.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR