Tribunal: TJSP
Processo: 1022131-51.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. Servidor público municipal de Santos. Recálculo das horas extras. Observância do quanto decidido pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0044311-96.2011.8.26.0000, no qual foi declarado inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o da LCM no 350/99, que, por sua vez, limitava a base de

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. Servidor público municipal de Santos. Recálculo das horas extras. Observância do quanto decidido pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0044311-96.2011.8.26.0000, no qual foi declarado inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o da LCM no 350/99, que, por sua vez, limitava a base de cálculo das horas extraordinárias ao salário-base. Devida inclusão de todas as verbas genéricas e estáveis que compõem a remuneração do servidor, além do pagamento das parcelas pretéritas não atingidas pela prescrição quinquenal. Incidência dos descontos relativos a imposto de renda e contribuição previdenciária da mesma forma como se as parcelas tivessem sido pagas mês a mês, observadas as faixas de isenção e alíquotas previstas na legislação tributária do aludido imposto federal. Ação julgada procedente em 1a instância. Sentença mantida.

RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDOS

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618636
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1022131-51.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, é apelado RODOLFO CESAR KOURY VIERA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U."
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022131-51.2019.8.26.0562
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Voto no
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1022131-51.2019.8.26.0562
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFÍCIO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: RODOLFO CÉSAR KOURY VIERA
COMARCA DE SANTOS
Voto no 50.541 (j)
APELAÇÃO.
REEXAME
NECESSÁRIO.
Servidor
público
municipal de Santos. Recálculo das horas extras. Observância do
quanto decidido pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça
de São Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n°
0044311-96.2011.8.26.0000, no qual foi declarado inconstitucional o
parágrafo único do artigo 3o da LCM no 350/99, que, por sua vez,
limitava a base de cálculo das horas extraordinárias ao salário-base.
Devida inclusão de todas as verbas genéricas e estáveis que compõem
a remuneração do servidor, além do pagamento das parcelas pretéritas
não atingidas pela prescrição quinquenal. Incidência dos descontos
relativos a imposto de renda e contribuição previdenciária da mesma
forma como se as parcelas tivessem sido pagas mês a mês, observadas
as faixas de isenção e alíquotas previstas na legislação tributária do
aludido imposto federal. Ação julgada procedente em 1a instância.
Sentença mantida.
RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDOS

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Voto no
Trata-se de recurso de apelação apresentado pela PREFEITURA

MUNICIPAL
DE SANTOS em face de RODOLFO CÉSAR KOURY VIERA em razão da r.
sentença que julgou procedente a demanda para condenar a requerida ao
alargamento da base de cálculo das horas extras, para que passem a considerar, afora
o salário base, os seguintes aportes pecuniários: adicional por tempo de serviço,
décimo de chefia, adicional de insalubridade, referência funcional R, adicional de
regime especial de trabalho, gratificação desempenho atividade fiscalização guarda
municipal, gratificação local de trabalho e adicional para condução de veículos, bem
como a pagar as diferenças apuradas das horas-extras, com juros e correção
monetária. Por força da sucumbência, também condenou a Municipalidade no
reembolso das despesas processuais e no pagamento de honorários advocatícios
que, por ilíquida a sentença, terá seu percentual fixado quando da liquidação, nos
termos do artigo 85, §§3o e 4o, inciso II do Código de Processo Civil.1
Recorre a requerida com a finalidade de inversão do julgado, repisando
os argumentos lançados na peça contestatória.2
Sobrevieram as contrarrazões.3
É o relatório .
1 Fls. 138-143, de lavra do MM. Juiz de Direito Dr. MÁRCIO KAMMER DE LIMA, da 2a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Santos, cujo relatório se adota.
2 Fls. 150-155.
3 Fls. 158-163.

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Voto no
Em se tratando de uma sentença ilíquida, é hipótese de remessa
necessária.
O reexame oficial e a análise do recurso voluntário são realizados em
conjunto e não merecem provimento.
Na exordial, informa o autor que, embora faça jus ao pagamento de
gratificação pela prestação de serviços extraordinários (horas-extras) enquanto
servidor público municipal, o cálculo realizado pela administração para referido
pagamento incide somente sobre o salário base, sem considerar, na base de cálculo,
outras vantagens que compõem sua remuneração.4
Pois bem.
De proêmio, insta salientar que, com o advento do novo Código de
Processo Civil, buscou o legislador adequar os entendimentos dos tribunais
superiores em todos os níveis jurisdicionais, trazendo, em seu artigo 927, incisos I a V,
o rol que contém precedentes de observância obrigatória, de modo a conferir maior
segurança jurídica às decisões emanadas pelo Poder Judiciário.
Nesta senda, por força do decidido pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n°
4 Fls. 1-7.

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Voto no
0044311-96.2011.8.26.0000, que considerou juridicamente inválida a limitação da
base de cálculo vazada no parágrafo único do artigo 3° da Lei Complementar
Municipal de Santos n° 350/90, e que reconheceu a inconstitucionalidade material do
dispositivo por afronta aos artigos 7°, XVI, e 39, §3°, ambos da Constituição Federal,
perfila-se o entendimento da questão no que se refere às horas extraordinárias, a fim
de atender à exegese legal, adotando-se uma única linha:5
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar n.o
350/99, de Santos - Determinação de que, na remuneração de horas
extras, seja adotado, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos
servidores públicos. Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade
com os artigos 7.o, XVI, e 39, § 3.o, da Constituição Federal - Arguição de
inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de retorno dos
autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da
apelação
cível
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0044311-
96.2011.8.26.0000; Relator: Carlos de Carvalho; Comarca: Santos; Órgão
julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 17/08/2011).
Sendo assim, assiste razão à parte autora no que tange à pretensão de
alargamento da base de cálculo das horas extras, a fim de que incida sobre o salário-
base e também sobre as parcelas que compõe seus vencimentos.
Noutros dizeres, devem ser incluídas na base de cálculo das horas extras
todas as vantagens de caráter genérico e permanente, dentre as quais se incluem o
adicional por tempo de serviço e sexta-parte, além dos décimos de chefia conforme
5 Relator Des. CARLOS DE CARVALHO, j. 17.08.2011.

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Voto no
constou da sentença, sendo válido destacar que, quanto às demais verbas que foram
excluídas, não houve interposição de recurso pela parte interessada, razão pela qual
resta preclusa qualquer manifestação a respeito.
Dito isso, no tocante ao adicional por tempo de serviço e sexta-parte, a
Lei Orgânica do Município de Santos dispõe em seu artigo 73, §6°, que:
Artigo 73 - O regime jurídico único dos servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário,
instituído por lei, vedada qualquer outra vinculação de trabalho.
(...)
§ 6o - Ao funcionário público estatutário é assegurado o percebimento
do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio,
e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se
incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o
disposto no artigo 67, XVI, desta Lei Orgânica.
Da mesma forma, os décimos de chefia se incorporam aos vencimentos
dos servidores, de acordo com o exercício do cargo, nos termos da legislação de
regência, não tendo o ente municipal impugnado de forma específica a inclusão
desta verba no cálculo das horas extras.
Por fim, deve a ré ser condenada ao pagamento das parcelas pretéritas,
não atingidas pela prescrição quinquenal.
Por derradeiro, com relação às diferenças pretéritas, no que diz respeito:

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Voto no
(a) ao pagamento de juros; e (b) à atualização do valor devido, deve-se observar o
que decidiu o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário
no 870.947-SE, Tema 810 de repercussão geral, relatado pelo eminente Min. LUIZ FUX,
j. 20.09.2017.
Tendo em vista o teor da decisão supra referida, a correção monetária
deve ser calculada com base no IPCA-E e os juros de mora calculados com base nos
índices aplicados à caderneta de poupança.
Ocorre que o Tema no 810 de Repercussão Geral do E. Supremo
Tribunal Federal não especifica sobre qual o período se daria a aplicação do IPCA-E.
A solução dessa eventual dúvida se encontra no Tema no 905 do E.
Superior Tribunal de Justiça, que determinou deva o índice IPCA-E ser utilizado
durante todo o período considerado, afastando, portanto, a aplicação da Lei no
11.960/2009, que propõe a utilização da TR, bem como rejeita a restrição ao uso do
IPCA-E após 25/3/2015.
Assim, o IPCA-E deve ser utilizado no cálculo de correção monetária no
que se refere a todo o período considerado.
Em vista disso, o julgamento de primeiro grau deve ser confirmado por
seus próprios fundamentos.
Disto se mantém a sucumbência como sentenciada. Em decorrência do

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Voto no
que determina o artigo 85, § 11o do Código de Processo Civil, aumento em 50% o
valor dos honorários advocatícios sucumbenciais determinados em sentença, à título
de honorários recursais, a serem estabelecidos em liquidação, respeitando-se o limite
legal, considerando a fixação feita em sentença e a complexidade da causa.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus ilustres
pares que se negue provimento aos recursos oficial e de apelação da parte ré, na
forma da fundamentação acima.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)