Tribunal: TJSP
Processo: 1500030-77.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500030-77.2019.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que são apelantes JANAÍNA
CRISTINA FERREIRA e CARLOS EDUARDO DA SILVA ANDRADE, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500030-77.2019.8.26.0621 -Voto no 8.643
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APELAÇÃO no 1500030-77.2019.8.26.0621
Apelantes: CARLOS EDUARDO DA SILVA ANDRADE e JANAÍNA CRISTINA
FERREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Aparecida
Magistrado(a): Dr(a). Vivian Bastos Mutschaewski
Voto no: 8.643
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas.
Sentença Condenatória para ambos os réus.
Embriaguez ao volante. Sentença condenatória
apenas com relação ao acusado CARLOS
ESDUARDO. Defesa de CARLOS EDUARDO
pretende a absolvição por insuficiência de
provas, exclusivamente, com relação ao tráfico
de
drogas.
Subsidiariamente,
pede
a
desclassificação do delito de tráfico para a figura
tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Por sua
vez,
a
Defesa
de
JANAÍNA
busca,
preliminarmente, o reconhecimento da falta de
lesividade da droga e, subsidiariamente, a
absolvição por falta de provas. Sentença
comporta parcial reforma. Preliminar que se
confunde com o mérito. Materialidade e autoria
bem delineadas. Apreendidas 69 (sessenta e
nove)
porções
de
cocaína,
com
peso
aproximado de 12,35g. Negativas de autoria
isoladas. Provas dos autos sustentam de forma
clara e robusta a condenação para ambos os
delitos. Inviabilidade de desclassificação para o
uso próprio. Caracterizada a tentativa de difusão
ilícita do entorpecente. Dosimetria merece
reparo. De rigor reconduzir a basilar ao mínimo
legal,
para
ambos
os
réus.
Reincidência
comprovada dos acusados. Peculiaridades do
caso impedem a aplicação do redutor. Regime
fechado adequado à gravidade concreta da
conduta. Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelas doutas
defesas de CARLOS EDUARDO DA SILVA ANDRADE e de JANAÍNA CRISTINA
FERREIRA, em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe, proferida em 11 de

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julho de 2019, na qual o MM. Juízo da 2a Vara Judicial da Comarca de Aparecida
condenou:
a) CARLOS EDUARDO DA SILVA ANDRADE às penas de 07
(sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no
piso, por incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e em 07 (sete) meses de
detenção, em regime semiaberto, bem como a suspensão da habilitação para
dirigir veículo automotor pelo prazo de 07 (sete) meses, a ser cumprido após o
término da pena privativa de liberdade (artigo 293, § 2o, do Código de Transito
Brasileiro), por incurso no artigo 306, caput, da Lei no 9.503/97;
b) JANAÍNA CRISTINA FERREIRA às penas de 09 (nove) anos e
26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
906 (novecentos e seis) dias-multa, no piso, por incursa no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06
Por fim, foi-lhes negado o direito de apelar em liberdade (fls.
278/290).
Irresignada, a Defesa de CARLOS EDUARDO requer a
absolvição por insuficiência de provas no tocante ao tráfico. Subsidiariamente,
pede a desclassificação para a figura tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 (fls.
295/305).
Por sua vez, a Defesa de JANAÍNA busca, em preliminar, o
reconhecimento da falta de lesividade da droga e, subsidiariamente, a absolvição
por falta de provas (fls. 306/313).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 316/317).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral
ofereceu parecer pelo improvimento dos recursos defensivos (fls. 352/361), vindo
os autos conclusos em 13 de fevereiro de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
De início, anoto que a preliminar arguida pela defesa, se

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confunde com o mérito e com ele será analisada.
A respeitável sentença bem analisou a prova, merecendo
reparo apenas no tocante à dosimetria.
Segundo narra a denúncia, no dia 06 de janeiro de 2019,
por volta das 10h, na Rua José Afonso de Freitas, no 100, na cidade de Santa
Rita, Comarca de Aparecida, JANAÍNA CRISTINA FERREIRA e CARLOS
EDUARDO DA SILVA ANDRADE, em concurso e com unidade de desígnios,
previamente
ajustados
à
prática
delitiva,
transportavam
drogas,
para
comercialização, consistentes em 69 (sessenta e nove) porções de cocaína,
com peso aproximado de 12,35g (doze gramas e trinta e cinco centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, CARLOS EDUARDO conduzia veículo automotor, com capacidade
psicomotora alterada, em razão da influência de álcool.
Segundo o apurado, na data dos fatos, policiais militares em
patrulhamento de rotina, avistaram o veículo GM/Classic, cor preta, placa
ERO-8034, de Aparecida/SP, no qual se encontravam os acusados e Jaqueline
Aparecida Ferreira, e decidiram abordá-los. Ato contínuo, os agentes da lei
sinalizaram dando ordem de parada, contudo, CARLOS EDUARDO, condutor do
veículo, não obedeceu e tentou fugir.
Os policiais, então, saíram em perseguição, momento em
que CARLOS EDUARDO perdeu o controle do veículo.
Logo após, foi realizada a abordagem e revista pessoal nos
envolvidos, sendo nada de ilícito foi encontrado, entretanto, os milicianos, após
vistoria, localizaram no interior do veículo um invólucro plástico contendo 69
(sessenta e nove) eppendorfs de cocaína, do qual, durante a perseguição,
JANAÍNA tentou de desfazer.
Em virtude destes fatos, CARLOS EDUARDO e JANAÍNA
foram denunciados e, posteriormente, condenado como incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, além disso, CARLOS EDUARDO também foi condenado

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pela prática do crime do artigo 306, caput, Lei no 9.503/97, razão pela qual as
defesas se insurgem.
Com parcial razão aos seus pleitos.
A materialidade veio estampada no auto de prisão em
flagrante (fls. 04/05), no boletim de ocorrência (fls. 06/09), no auto de exibição e
apreensão (fls. 12/13), no laudo de constatação preliminar (fls. 51/52), no exame
químico-toxicológico (fls. 155/157), no exame de verificação de embriaguez (fls.
47/48) e nas demais provas produzidas nos autos.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas José Luiz de Oliveira e Silva e Douglas
Antônio Ramos, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, narram
os fatos em uníssono, nos termos da denúncia, em ambas as fases da
persecução penal (fls. 20/21, 22 e mídia).
Os ora apelantes, CARLOS EDUARDO e JANAÍNA, em
sede policial, mantiveram-se em silêncio (fls. 16 e 18).
Em juízo, CARLOS EDUARDO negou a prática de tráfico de
entorpecentes. Disse que estavam em um churrasco e saíram para comprar
bebidas, sendo que todos estavam embriagados, e estava dirigindo o veículo.
Relatou que quando retornava para o local, passaram por uma abordagem
policial e não respeitou a ordem de parada e tentou se evadir porque já havia
perdido sua carteira de motorista anteriormente. Alegou que durante a fuga
perdeu o controle do veículo e capotou. Negou ter drogas dentro do carro. Disse
que o carro pertencia a Jaqueline e não viu nenhuma droga no carro (mídia).
Sob o crivo do contraditório e amparado pela ampla defesa,
JANAÍNA disse que, no dia dos fatos, foram abordados pela polícia, mas não
sabia da existência de drogas no carro. Alegou que CARLOS EDUARDO
desobedeceu a ordem de parada da polícia e fugiu em alta velocidade.
Asseverou que ela e sua irmã, Jaqueline, estavam no banco traseiro e insistiram
que ele parasse o veículo, mas ele não as ouviu. Alegou que antes dele puxar o
freio de mão, ele lhes mostrou um saquinho transparente contendo drogas,

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momento em que o carro capotou e foram abordados pela polícia. Afirmou que o
réu estava embriagado e desconhece se ele tinha envolvimento com o tráfico
(mídia).
Pois bem.
Primeiramente, como se percebe, as provas constantes nos
autos comprovam que CARLOS EDUARDO praticou o delito de embriaguez ao
volante, e são claras para embasar o decreto condenatório, nos termos da
exordial.
Tal fato é evidenciado, inclusive, pela ausência de recurso
defensivo neste sentido.
Quanto ao delito de tráfico de drogas, em que se pese o
louvável esforço defensivo, a versão da absolvição por falta de provas é meta
impossível de ser alcançada, tanto para CARLOS EDUARDO quanto para
JANAÍNA.
Restou devidamente comprovado que ambos traziam
consigo, tinham em depósito e transportavam as porções de drogas descritas na
exordial, para a distribuição ao consumo de terceiros, fazendo-o sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, os policiais militares foram uníssonos, coerentes
e seguros ao relatarem os fatos nos exatos termos da inicial, tanto na Delegacia
quanto em Juízo.
Ressalta-se que, quanto aos depoimentos das testemunhas
de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial
não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de
dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do

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depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Por fim, o laudo toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.
Ressalta-se que a negativa ventilada pelos acusados e a
alegação do réu de que a abordagem foi forjada pelos policiais, tendo em vista
que não havia drogas no veículo, não passam de desesperada tentativa de se
eximir da responsabilidade criminal pelos atos delituosos praticados.
Isso porque, primeiramente, a corré afirmou ter visto o
saquinho de drogas dentro do veículo, em uma tentativa clara de buscar apenas
responsabilizar CARLOS EDUARDO pela prática do ilícito. Ademais, durante todo
o processo, não foi apresentada qualquer prova que indique a veracidade de

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suas alegações.
Suas versões além de dissociadas, não convencem,
restando isoladas e sem confirmação por quaisquer outros elementos probatórios.
Recorde-se que o ônus de comprovar as teses defensivas
invocadas eram dos próprios acusados, nos moldes do que dispõe o artigo 156
do Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos
autos.
Nesse sentido, soa completamente desarrazoado supor que
os policiais militares fossem colocar suas carreiras em risco, portando a
considerável quantidade de entorpecente que foi apreendida com o acusado,
somente com o objetivo de incriminá-lo injustamente.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que os réus
praticavam o narcotráfico, mesmo porque foram flagrados após a atitude suspeita
de tentarem se evadir da abordagem policial, e foram vistos durante a
perseguição, também, tentando arremessar uma sacola, contendo as diversas
substâncias entorpecentes, conduta típica do tráfico.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em

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desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta dos réus subsume-se a, pelo
menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em depósito,
transportar e guardar.
Assim, perfeita a condenação dos réus por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Na mesma esteira, fica afastada a tese defensiva de
desclassificação para o ilícito do artigo 28 da Lei 11.343/06, porquanto as
circunstâncias a qual o flagrante ocorreu demonstram que o réu praticava o
nefasto tráfico de ilícitos.
A forma como estavam embaladas as drogas, divididas em
diversas porções individualizadas, sua quantidade, e a dinâmica da abordagem
não deixam dúvidas de que os entorpecentes encontrados se destinavam ao
tráfico de drogas, além do local ser conhecido ponto de comércio de
entorpecentes.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Dessa forma, os elementos de convicção trazidos aos autos
(prisão em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.),
além dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelos apelantes se
enquadra perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Logo, não há que se falar em absolvição por insuficiência
probatória, nem, tampouco, em desclassificação.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria

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da pena.
a) Com relação ao apelante CARLOS EDUARDO:
Na primeira fase, considerando o disposto no artigo 59 do
Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi estabelecida 1/3
(um terço) acima do mínimo legal, diante da quantidade e da lesividade da
substância apreendida, atingindo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
Nesse ponto, anoto que o crime não ultrapassou a
normalidade à espécie, notadamente em virtude da quantidade de entorpecentes
encontrados em poder do apelante, quais sejam, 69 (sessenta e nove) porções
de cocaína com peso aproximado de 12,35 g (doze gramas e trinta e cinco
centigramas), o que não pode ser considerada exorbitante.
Dessa forma, ausentes motivos hábeis a justificar a
majoração, reconduzo as penas no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, o Juízo de primeiro grau reconheceu a
agravante da reincidência (fls. 230), e a pena foi majorada em 1/6 (um sexto),
alcançando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso.
Na última fase, ausentes causas de aumento ou diminuição,
a pena torna-se definitiva no quantum anterior.
Já, com relação ao delito de embriaguez ao volante, a pena-
base foi estabelecida no mínimo legal, sendo aumentada na segunda etapa em
1/6 (m sexto) pelo reconhecimento da reincidência, sem alterações na última
etapa, se tornou definitiva em 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial
semiaberto, bem como em 07 (sete) meses de suspensão da habilitação para
dirigir veículo automotor.
a) Com relação a apelante JANAÍNA:

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Na primeira fase, a basilar foi estabelecida 1/3 (um terço)
acima do mínimo legal, ante a quantidade e lesividade das drogas aprendidas e,
posteriormente, foi aumentada em mais 1/6 (um sexto) sob a justificativa de que
“(...) o réu que possui personalidade voltada para a prática de crime (...)”.
Novamente, entendo que não seria o caso de promover o
aumento da basilar, assim como explicado acima, tendo em vista que a
quantidade de drogas encontradas não ultrapassa a normalidade da espécie.
Ainda, entendo não ser possível aumentar a basilar levando-
se em conta a suposta “personalidade malformada” da ré porque, para se
considerar a personalidade do acusado, devem ser analisados elementos de sua
vida pessoal e o modo de se portar durante todo o desenvolvimento psicológico
de sua pessoa.
Assim, reconduzo a basilar ao mínimo legal, em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência
(fls. 233), e a pena foi majorada em 1/6 (um sexto), atingindo 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso.
Na última fase, ausentes causas de aumento ou diminuição,
a pena torna-se definitiva no quantum anterior.
Pontuo que a i. Magistrada de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente, os oras apelantes apresentam comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.
Assim, diante da incompatibilidade dos requisitos para a
aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas
pelo delito de tráfico.
Por fim, estabeleceu-se o regime inicial fechado, para

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ambos os réus, o qual não merece atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta dos apelantes revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime de tráfico, exigindo tratamento mais rigoroso e severo,
devendo ser submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente,
possa ser reinserido no corpo social. Outrossim, os réus são reincidentes.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula
no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não
da mera opinião deste julgador.
Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
para aos recursos defensivos para diminuir as penas de CARLOS EDUARDO
DA SILVA ANDRADE e JANAÍNA CRISTINA FERREIRA para 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, por incursos no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.

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Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR