Tribunal: TJSP
Processo: 1004273-37.2016.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago. Patamar que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado. Ausência de comprovação de despesas

Ementa:
APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago. Patamar que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado. Ausência de comprovação de despesas administrativas da Construtora que superam o valor da retenção fixada. Juros de mora. Trânsito em julgado. Observância da tese fixada nos autos do REsp. no 1.740.911/DF, julgado em sede de recurso repetitivo. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004273-37.2016.8.26.0004
Registro: 2020.0000163884
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004273-37.2016.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SEBASTIAN
BACH EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, é apelado EVANDRO
GONÇALVES KANYUK.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 848
Apelação Cível no 1004273-37.2016.8.26.0004
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelante: Sebastian Bach Empreendimentos Imobiliários Ltda
Apelado: Evandro Gonçalves Kanyuk
Juiz: Carlos Bortoletto Schmitt Corrêa
APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição
dos valores pagos com retenção de parte do preço.
Possibilidade. Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago.
Patamar que se compatibiliza com o percentual adotado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de
Direito Privado. Ausência de comprovação de despesas
administrativas da Construtora que superam o valor da
retenção fixada. Juros de mora. Trânsito em julgado.
Observância da tese fixada nos autos do REsp. no
1.740.911/DF, julgado em sede de recurso repetitivo. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls.188/191, que julgou procedentes os pedidos da petição inicial, para declarar a resilição
do contrato firmado entre as partes, determinando a devolução de 90% das quantias pagas,
com incidência de juros de mora a partir da citação, bem como ao pagamento das verbas de
sucumbência.

A parte ré, ora apelante, sustenta a legalidade da cláusula contratual
que autoriza, in casu, a retenção do valor equivalente a 21,65% do preço pago pelo autor,
valor compatível com as despesas administrativas do contrato arcadas pela apelante, bem
como a impossibilidade de incidência de juros, em razão da iniciativa do comprador para a
rescisão do contrato, pleiteando, assim, pela reforma do julgado.
Recurso regularmente processado, com preparo (fls.205/206) e
contrarrazões (fls.218/225).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no

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772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta parcial provimento.
Por proêmio, observo que a relação jurídica existente entre as partes é
de consumo, vez que o apelado é o consumidor final do produto/serviço comercializado
pela apelante, que exerce a atividade empresária de ofertar a venda imóveis em construção
ou já construídos, que se mostra suficiente para a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor.
Restou incontroverso nos autos a existência da relação jurídica entre
as partes, consistente nos instrumentos particulares de promessas de compra e venda de
bens imóveis, bem como a notificação efetivada em 29.03.2016 para a resilição do
contrato, por manifestação de vontade do comprador (apelado), fixando o termo final do
contrato.
Observe-se que, em se tratando de hipótese de desistência do
comprador, possível a devolução dos valores pagos, bem como a retenção de valores para a
compensação de gastos administrativos pela construtora pelo período de manutenção do
contrato.
Esse é o entendimento que se extrai da Súmula no 1 deste E. Tribunal de
Justiça:
“Súmula no 1 - O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas,
admitida
a
compensação
com
gastos
próprios
de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor,
assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do
bem”.

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Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no sentido
de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10 e 25%, devendo a quantia recair
sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que,
em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa
do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre
10% e 25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL No 816.434 DF, Relator Ministro Marco
Aurélio Bellizze, julgado em 27 de setembro de 2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta C. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO
DE
COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que
pleiteiam a resilição, com a restituição integral dos valores pagos,
imputando culpa às rés pela não obtenção no financiamento para a
quitação do saldo devedor - Descabimento, na medida em que as rés
não têm qualquer ingerência sobre as exigências do agente
financeiro, responsável pela análise das condições financeiras dos
compromissários compradores - Desarrazoada a alegação de que as
rés garantiram que o crédito seria concedido aos autores -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição parcial dos
valores pagos pela compra e venda - Súmula 01-TJSP - Retenção em
favor da ré fixada em 20%, que se mostra razoável - Precedentes
jurisprudenciais deste e. TJSP e do c. STJ - Danos morais não

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configurados - Considerando que a ré não praticou qualquer ato
ilícito capaz de ensejar o dever de reparação, descabe-se falar em
indenização por danos morais - Sentença mantida - Honorários
recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO”
(Apelação n. 1009014-90.2019.8.26.0562, 9a Câmara de Direito
Privado TJSP; Rel. Des. Angela Lopes, j.10/12/2019).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que
pleiteiam a desistência do negócio - Possibilidade de resilição do
contrato com a restituição de valores pagos, com retenção de
percentual em favor da compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP
- Ré que invoca a aplicação de cláusula que, na prática, reduz a
restituição à quantia irrisória, em afronta ao art. 51, II e IV, do CDC
- Retenção em favor da ré fixada em 10% sobre os valores pagos
pelos autores, que se mostra razoável - Com a resilição do contrato,
não há que se falar em retenção das arras, uma vez que a retenção de
parte das parcelas pagas já se destina a recompor os prejuízos
suportados
pela
ré
-
Arras
confirmatórias
-
Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida
no caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do
lote pelos autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no
13.786/2018, que disciplina a resolução dos contratos imobiliários -
Impossibilidade - Dispositivos legais que regem apenas atos
praticados a partir de sua vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI
da Constituição Federal e art. 6o, § 1o, da LINDB - Sentença
reformada apenas para constar que os juros de mora sobre os valores
devidos pela ré aos autores incidem a partir do trânsito em julgado -
Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo rito dos
recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(Apelação n. 1050058-81.2018.8.26.0576, 9a Câmara de Direito

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Privado TJSP; Rel. Des. Angela Lopes, j. 19/12/2019)
“Apelação cível. Compra e venda de imóvel com cláusula de
alienação fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré.
Pedido de devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades
financeiras em permanecer no negócio jurídico. Sentença de
improcedência. Alienação fiduciária. Existência de pacto acessório de
alienação fiduciária em garantia não impede o desfazimento do
negócio jurídico. Confusão entre credora fiduciária e alienante.
Situação que evidencia o intuito de burlar o direito dos adquirentes
de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade. Considerada
natureza jurídica de compromisso de compra e venda do imóvel.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e 3
desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de
consumo, bem como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos
artigos 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor. Retenção de
10% dos valores pagos adequados para cobrir as despesas de
administração, publicidade e outras inerentes à contratação.
Alteração da r. sentença para determinar que a ré devolva aos
autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida. Resultado.
Recurso provido parcialmente”
(Apelação no 1007775-16.2018.8.26.0100; 9a Câmara de Direito
Privado TJSP; Rel. Des. Edson Luiz de Queiroz, j.19.12/2019).
Vê-se, portanto, que o pedido formulado na petição inicial, de
devolução de 90% dos valores pagos, encontra-se em consonância com o entendimento
jurisprudencial, assim como a retenção pretendida pelo apelante, de 21,65%.
Contudo, nos termos da citada Súmula no 1 do TJSP, a retenção se
destina ao ressarcimento “com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor”.

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Da análise dos autos, ao contrário do sustentado pela apelante, o valor
autorizado para retenção correspondente a 10% dos valores pagos não se caracteriza como
ínfimo, em relação aos valores efetivamente pagos, inexistindo demonstração pela apelante
de despesas incorridas que superem a retenção autorizada, ônus que incumbia à apelante
para demonstração da necessidade de retenção de montante superior ao fixado.
Contudo, em relação aos juros de mora, o recurso comporta
acolhimento, pois os juros de mora devem fluir a partir do trânsito em julgado, nos termos
do entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do
contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da
cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do
trânsito em julgado da decisão” (REsp. n. 1.740.911/DF, Relator
Maria Isabel Gallotti, julgado em 14 de agosto de 2019).
Porquanto didático, destaco trecho do referido julgado que define a
natureza constitutiva da sentença que substitui a cláusula contratual, limitando a retenção
de valores, afastando a mora pretérita do vendedor:
“A sentença que substitui cláusula contratual, sob esse aspecto, tem
claramente natureza constitutiva, com efeitos ex nunc, isto é, a partir da formação da nova
obrigação pelo título judicial. A parte condenatória da sentença - restituição dos valores
pagos após a revisão da cláusula penal - somente poderá ser liquidada após a
modificação, pela decisão judicial, da cláusula questionada.
Os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas, em
consequência, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto
inexiste mora anterior do promitente vendedor.

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Somente a partir do trânsito em julgado da decisão, portanto, é que
poderiam incidir os juros de mora. Antes disso, não há que se falar em mora da vendedora
se a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores com pedido de restituição de
valores em desconformidade do que fora pactuado.”
Assim, reforma-se a r. sentença somente no que tange à incidência dos
juros de mora, que deverá incidir do trânsito em julgado.
Ante o resultado do julgamento do recurso, a sucumbência da parte
apelada é parcial, e não mínima a ensejar que a parte apelante* suporte integralmente seu
pagamento, vez que a alteração do termo inicial dos juros implica em alteração de parte
substancial da condenação, ao passo que a apelante sucumbiu, em sede recursal, em relação
ao pedido principal.
Em razão de sucumbência recíproca e proporcional, custas e despesas
processuais são divididas entre as partes na proporção de 50% cabíveis à cada parte.
Acerca dos honorários advocatícios, compete à parte apelada suportar
a verba honorária no valor de 15% do valor da condenação devida ao advogado da
apelante, enquanto que esta deve arcar com os honorários advocatícios dos patronos
daquela arbitrados em 15% do benefício econômico obtido com a improcedência do pedido
da parte apelante, nos termos do artigo 85, §§ 2o, do Código de Processo Civil.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e 282 do Supremo Tribunal
Federal).

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Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
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