Tribunal: TJSP
Processo: 1502068-20.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502068-20.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante MATHEUS
NISHIMOTO LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR
ARGUIDA E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DA DEFESA A FIM DE REDUZIR A PENA DO ACUSADO PARA UM (01)
ANO E OITO (08) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE CENTO E
SESSENTA E SEIS (166) DIAS-MULTA, NO PISO, DANDO-O COMO
INCURSO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/06, COM EXPEDIÇÃO DE
ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502068-20.2019.8.26.0344 -Voto no 24.289
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Apelação Criminal no 1502068-20.2019.8.26.0344
Apelante: Matheus Nishimoto Lopes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Marília
Voto no 24.289 DIG
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 147/148, cujo relatório se adota,
MATHEUS NISHIMOTO LOPES foi condenado ao cumprimento de cinco (05)
anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos (500)
dias-multa, no piso, por infração ao art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Indeferido o
apelo em liberdade.
Sua defesa recorreu e postula, preliminarmente,
nulidade da sentença. Argumenta ter havido cerceamento do direito de defesa, ao ser
indeferido o pleito defensivo de instauração de incidente de dependência
toxicológica. No mérito, requer a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas
ou, caso contrário, que seja reconhecida a incidência do privilégio, com fixação do
regime aberto e aplicação de substitutivos penais (fls. 167/184).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 189/196) manifestou-
se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo (fls.
203/209).
É em síntese o relatório.
A denúncia foi no sentido de que, no dia 01 de maio de
2019, por volta de 19h50, na Rua Francisca de Oliveira, imediações do número 364
- Marília, local de grande incidência de tráfico de entorpecentes, Matheus
Nishimoto Lopes trazia consigo para venda e entrega ao consumo de terceiros,
sessenta (60) eppendorfs contendo 15,57g de cocaína, na forma de crack, trinta e
oito (38) eppendorfs com 31,2g de cocaína e seis (06) porções de maconha pesando
12,74g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e,
ainda, R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em dinheiro.
A preliminar arguida não procede.

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O indeferimento do pedido da defesa, a fim de ser
instaurado incidente de dependência toxicológica, foi rechaçado pela magistrada de
primeiro grau de forma fundamentada, tendo ela ressaltado, inclusive, que “a
jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado entendimento de que simples
alegação de que o autor do fato delituoso é usuário, não autoriza, por si só, a
realização do exame, assim como não configura, isoladamente, cerceamento de
defesa”.
No mérito.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de constatação preliminar (fls. 20/23) e
exame definitivo das drogas (fls. 77/80).
A autoria, de igual modo, restou induvidosa.
Preso em flagrante, na delegacia, o acusado declarou-
se usuário de drogas. Narrou que estava no local para comprá-las e percebeu que os
traficantes as escondiam em certo lugar. Conseguiu localizar e se apossar das
drogas, mas foi abordado pela polícia. Afirmou que não sabia dizer quem era o
proprietário delas, mas o dinheiro em sua posse era e o usuária para comprá-las (fls.
08/09). Em juízo, reiterou as declarações prestadas na delegacia. Esclareceu que é
dependente químico e, no dia dos fatos, foi comprar drogas. Disse que, com a
chegada da viatura policial, “os meninos correram”, ato contínuo ele pegou a droga
que um deles escondeu e, em seguida, foi abordado (cf. interrogatório gravado
SAJ).
Os policiais Eduardo Coelho Martins e Jefferson
Adriano Bagio, nas duas fases da persecução penal, relataram os fatos no mesmo
sentido. Declararam que durante patrulhamento avistaram o acusado na companhia
de outro indivíduo, não identificado. Conseguiram abordá-lo, não sem antes ele ter
empreendido fuga e dispensado uma sacola e uma faca. Na posse dele apreenderam
dinheiro e na sacola que ele havia dispensado as drogas. Disseram, ainda, que com
apoio de um cão farejador encontraram mais drogas distribuídas no matagal,
próximo ao local dos fatos. Por fim, acrescentaram que o acusado admitiu o tráfico,
pois receberia R$ 100,00 pela venda (fls. 04/07 e depoimentos gravados - SAJ).

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A testemunha Rosely Giuliana Ribeiro dos Santos
nada esclareceu sobre os fatos. Disse que é tia da companheira do acusado. Contou
que ele realizava serviço de pintura para ela. Soube que ele era dependente químico
através de sua sobrinha (cf. depoimento gravado - SAJ).
Vitor José Oliveira dos Santos afirmou ter sido vizinho
do acusado. Tinha conhecimento de que ele era usuário de drogas. Afirmou que no
dia dos fatos estava passando perto da “viela” quando avistou Matheus correndo em
direção “ao mato”. Esclareceu que viu os policiais e foi embora. Disse ter ouvido
dizer que o acusado havia “roubado” a droga dos traficantes (cf. depoimento
gravado - SAJ).
Como se vê, não obstante a negativa do tráfico
apresentada pelo acusado, as circunstâncias de sua prisão, narradas com detalhes
pelos policiais que participaram da ocorrência, conduzem a um juízo de certeza de
que a droga pertencia a ele e tinha como destino o comércio clandestino.
Destarte, não há falar em desclassificação, devendo a
condenação pelo tráfico ser mantida.
Quanto às penas.
A base foi fixada com acréscimo na fração de um sexto
(1/6), aumento calcado na natureza das drogas (crack e cocaína).
Todavia, o aludido fundamento, por si só, não surge
como fator preponderante a fim de justificar o aumento. Portanto, a exasperação
deve ser afastada.
Na segunda fase foi reconhecida a menoridade relativa.
Contudo, considerando-se o afastamento do aumento imposto na base e o disposto
na Súmula 231 do STJ, ela não gera qualquer reflexo.
Na última etapa, o privilégio foi arredado considerando-
se a quantidade significativa de drogas apreendidas.
Entretanto, embora não seja inexpressivo o “quantum”,
ou seja, cerca de 15,50g de crack, 31,2g de cocaína e 12,74 de maconha, não se pode
considera-lo grande quantidade.
Nesse contexto, cabível o redutor na fração máxima,

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pelo que recalculada, a sanção do acusado perfaz um (01) ano e oito (08) meses de
reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso.
Quanto ao regime, diante da redução da pena e do
tempo de prisão provisória enfrentado, cabível a alteração para o aberto, sem,
contudo, aplicação de substitutivos penais, pois conforme venho entendendo, tais
medidas não se revelam socialmente recomendáveis para o caso.
POSTO ISSO, PELO MEU VOTO, AFASTO A
PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DA DEFESA A FIM DE REDUZIR A PENA DO ACUSADO PARA
UM (01) ANO E OITO (08) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE
CENTO E SESSENTA E SEIS (166) DIAS-MULTA, NO PISO, DANDO-O
COMO INCURSO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/06, COM EXPEDIÇÃO DE
ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO.
IVO DE ALMEIDA
Des. Relator