Tribunal: TJSP
Processo: 1005335-67.2017.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação. Aposentadoria especial. Servidora pública municipal. Comprovação a respeito de realização de atividade laboral sob condições insalubres. Aplicação dos artigos 40, parágrafo 4o, III, da Constituição Federal e 57 da Lei 8.213/1991. Direito à percepção de proventos com integralidade e paridade em relação aos vencimentos dos servidores da ativa. Autora que ingressara no serviço público

Ementa:
Apelação. Aposentadoria especial. Servidora pública municipal. Comprovação a respeito de realização de atividade laboral sob condições insalubres. Aplicação dos artigos 40, parágrafo 4o, III, da Constituição Federal e 57 da Lei 8.213/1991. Direito à percepção de proventos com integralidade e paridade em relação aos vencimentos dos servidores da ativa. Autora que ingressara no serviço público anteriormente às Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003. Sem embargo, impossibilidade de percepção cumulativamente de proventos e remuneração. Afastamento do termo inicial (data do requerimento administrativo). Apelação e remessa necessária em parte providas, portanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501295
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005335-67.2017.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante INSTITUTO DE
PREVID. FUNC. PÚBLII. DO MUN. PAULÍNIA - PAULÍNIA-PREVI, é apelada ANA
PAULA MOLINARI IELO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005335-67.2017.8.26.0428 -Voto no 33.979.
2
APELAÇÃO 1005335-67.2017.8.26.0428.
COMARCA: PAULÍNIA.
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA (PAULIPREV).
APELADA: ANA PAULA MOLINARI IELO.
VOTO 33.979.
EMENTA:
Apelação.
Aposentadoria
especial.
Servidora pública municipal. Comprovação a
respeito
de
realização
de
atividade
laboral
sob
condições
insalubres.
Aplicação dos artigos 40, parágrafo 4o,
III, da Constituição Federal e 57 da Lei
8.213/1991.
Direito
à
percepção
de
proventos com integralidade e paridade em
relação aos vencimentos dos servidores da
ativa. Autora que ingressara no serviço
público
anteriormente
às
Emendas
Constitucionais 20/1998 e 41/2003. Sem
embargo,
impossibilidade
de
percepção
cumulativamente
de
proventos
e
remuneração. Afastamento do termo inicial
(data
do
requerimento
administrativo).
Apelação e remessa necessária em parte
providas, portanto.
Trata-se de apelação (folhas 1.087 a
1.116) interposta pelo Instituto de Previdência dos
Funcionários Públicos do Município de Paulínia à
respeitável
sentença
(folhas
1.059/1.064
e
1.083/1.085) pela qual, a propósito de ação com o
escopo
de
concessão
de
aposentadoria
especial
promovida contra ele por Ana Paula Molinari Ielo, se
julgara procedente o pedido.

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Por sinal, reconhecera-se o direito da
autora a aposentadoria especial, com paridade e
integralidade, a partir da data do requerimento
administrativo (em 29 de agosto de 2017). Impôs-se,
ainda, a esse ora apelante condenação ao pagamento
das parcelas vencidas e vincendas até a data da
implantação
do
benefício,
com
incidência
de
atualização monetária conforme a tabela prática
deste Tribunal e juros da mora de um por cento (1%)
ao mês.
Em decorrência da sucumbência, fora
essa recorrente condenada, também, ao reembolso das
custas e despesas processuais, além do pagamento de
honorários advocatícios à parte contrária fixados em
vinte por cento (20%) do valor da condenação.
Essa apelante, com efeito, alegou, em
suma,
o
seguinte:
a)
não
preenchimento
dos
requisitos
necessários
para
a
concessão
desse
benefício; b) não ter sido demonstrado o período de
trabalho permanente sob condições insalubres; c) ter
havido fornecimento de equipamentos de proteção
individual (EPI); d) não ser cabível o pagamento
retroativo na hipótese; e) houvera omissão de
documentos
por
ocasião
do
pedido
em
âmbito
administrativo; f) descaber a aposentadoria especial
com integralidade e paridade; g) observância ao

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princípio da legalidade; h) ser exigido menor tempo
de contribuição para a aposentadoria especial em
relação ao exigido pelas Emendas Constitucionais
41/2003 e 47/2005; i) consideração à Súmula 456 do
Supremo Tribunal Federal; j) ter a autora ocupado o
cargo de provimento efetivo apenas em 2011, ocasião
em que passou ao regime estatutário; q) observância
às
doutrinas
e
aos
arestos
colacionados;
k)
portanto, requerer a reforma da sentença.
Houve apresentação de resposta pela
apelada (folhas 1.119 a 1.140), a qual sustentou, em
resumo, o seguinte: 1. .
Hipótese de remessa necessária dado
tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do artigo
496, I e parágrafo 3o, do Código de Processo Civil e
da súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.1
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se
o
provimento
parcial
da
apelação, bem como o da remessa necessária.
Com efeito, o artigo 40, parágrafo 4o,
III, da Constituição da República assegura ao
servidor público o direito à contagem especial de
1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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tempo de serviço quando o labor se der sob condições
insalubres:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios,
incluídas
suas
autarquias
e
fundações,
é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público,
dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§4o: É vedada a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em lei complementares, os casos de
servidores:
(...)
III cujas atividades sejam exercidas sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.”
Outrossim, é presente o posicionamento
do egrégio Órgão Especial deste Tribunal, mediante o
julgamento
de
hipótese
semelhante
(mandado
de
injunção 168.151-0/5-00), a respeito da aplicação
das regras gerais de previdência quando não houver
sido editada lei complementar para regulamentação

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dessa matéria, consoante determinado pela Carta
Magna.
Por sinal, o respectivo acórdão está
assim ementado:
“MANDADO DE INJUNÇÃO APOSENTADORIA ESPECIAL
DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE
ESTADUAL
-
AUSÊNCIA
DE
LEI
COMPLEMENTAR
NACIONAL
DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO,
CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA - LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A
EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL -
HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24,
XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS
ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL
EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA
PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS
ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES -
COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO,
SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE
PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES - INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO
COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO
GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE
IMPETRAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO
MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA -
NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL -
JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O
OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA
AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR -

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EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM
CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE - APLICAÇÃO, POR
ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA
ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI No 8.213/91,
QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL - PRECEDENTE, EM CASANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (ML 721 /DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O
MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE
INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO
PRÓPRIO
RELATOR,
EMINENTE
MINISTRO
MARCO
AURÉLIO
-
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O
DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E
PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO
SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO
DE OMISSÕES LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO
POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS
DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO - ATIVISMO JUDICIAL QUE
SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA.”2
A bem ver, ainda, é de relevo estar
esse
entendimento
em
conformidade
à
súmula
vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal, que assim
prevê:
“Aplicam-se
ao
servidor
público,
no
que
couber, as regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4o, inciso
III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.”
Daí, em razão da omissão legislativa,
2 Relator o desembargador Antonio Carlos Mathias Coltro, julgamento em 1o de abril de 2009.

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ser o caso de aplicação ao caso ora sob reexame da
Lei 8.213/1991.
A propósito, o artigo 57 desse diploma
estabelece o seguinte:
“Art. 57 - A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao
segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.”
Ademais,
extrai-se
do
perfil
profissiográfico previdenciário haver essa autora
exercido os cargos de auxiliar de enfermagem e de
técnica de enfermagem na Prefeitura Municipal de
Paulínia desde junho de 1994 (folhas 76/79 e 82/84).
Outrossim,
desse
documento
constou
estar
essa
apelada submetida permanentemente a fatores de risco
(vírus e bactérias).
Também houve a realização de perícia no
Centro Cirúrgico
Hospital Municipal de Paulínia
(folhas 885 a 984). Por sinal, do respectivo laudo
constou laborar essa recorrida, permanentemente, sob
condições insalubres (agentes biológicos), com grau
máximo.
Comprovado,
assim,
laborar
essa

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servidora pública desde de junho de 1994 (mais de 25
anos) sob essa particular condição, apropriado, em
favor dela, se reconhecer direito a aposentadoria
especial.
Registra-se, aliás, que “Não há óbice
para utilizar o tempo prestado ao estado no regime
celetista para fins de aposentadoria estatutária e as
contribuições como contribuinte individual na concessão
da
aposentadoria
previdenciária
por
tempo
de
contribuição, não havendo falar em violação ao princípio
da unicidade de filiação”3.
Outrossim,
porque
o
ingresso
dessa
autora se verificasse anteriormente à entrada em
vigor dessas Emendas Constitucionais (20/1998 e
41/2003), como supradito, correto o reconhecimento
do
direito
à
integralidade
e
à
paridade
de
proventos.
Por sinal, não têm aplicação à hipótese
em foco as regras de transição previstas nos artigos
6o da Emenda Constitucional 41/2003 e 3o da Emenda
Constitucional 47/2005, bem como a Lei 10.887/2004,
pois relacionadas a aposentadorias comuns. E o caso
ora
sob
reapreço,
reitera-se,
corresponde
a
aposentadoria especial, nos termos do artigo 40,
parágrafo 4o, III, da Constituição da República.
3 Agravo regimental no recurso especial 1.444.003/SP, relator o ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgamento em 8 de maio de 2014.

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10
Em relação à paridade, não se olvida
ter a Emenda Constitucional 41/2003 modificado o
conteúdo
do
parágrafo
8o
do
artigo
40
da
Constituição
Federal
a
fim
de
extinguir
esse
benefício em relação a servidores da ativa e aos
proventos de inativos e pensões.
Porém,
essa
modificação
no
texto
constitucional não retroage a fim de atingir as
pessoas que eram servidoras públicas ou estavam
aposentadas anteriormente à entrada em vigor desse
diploma.
Aliás,
o
artigo
6o
dessa
emenda
constitucional contém a seguinte previsão:
“Art. 6o Ressalvado o direito de opção à
aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da
Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo
art. 2o desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do
Distrito
Federal
e
dos
Municípios,
incluídas
suas
autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço
público até a data de publicação desta Emenda poderá
aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à
totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em
que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando,
observadas as reduções de idade e tempo de contribuição
contidas no § 5o do art. 40 da Constituição Federal, vier a
preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
(...)”

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Daí ter essa servidora direitos à
integralidade e à paridade de proventos.
Nesse
passo,
ainda,
é
de
relevo,
mutatis mutandis, acórdão desta Corte cuja ementa
tem a seguinte conformidade:
“REEXAME NECESSÁRIO SERVIDORA PÚBLICA
Agente de saúde Aposentadoria especial com paridade e
integralidade
Possibilidade
Perícia técnica nos
autos comprova que a autora exerceu por mais de 25 anos
atividade insalubre
Aplicação art. 40, §4o, da
Constituição Federal - Sentença mantida
Recurso
improvido.”4
Sem embargo, acolhe-se o pedido para
afastamento do termo inicial (data do requerimento
administrativo) dessa condenação.
É que incabível a percepção cumulativa
de proventos e remuneração no período entre as datas
do requerimento administrativo e a da concessão de
aposentadoria,
porquanto
consubstanciaria
enriquecimento ilícito.
Aliás,
nos
termos
do
artigo
37,
parágrafo 10, da Constituição da República:
“Art. 37.
4 Apelação 1005465-35.2017.8.26.0597, relator o desembargador Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de
Direito Público, julgamento em 14 de agosto de 2019.

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(...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos
art.s 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”
Nesse passo, ainda, são de relevo,
mutatis mutandis, acórdãos desta Corte cujas ementas
têm as seguintes conformidades:
“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO
DE PAULÍNIA. Requerimento de concessão de aposentadoria
especial. Insalubridade da atividade desempenhada pelo
autor ao longo dos anos, inclusive fora do serviço
público,
conforme
perfis
profissiográficos
previdenciários. Inviabilidade, contudo, de concessão de
pagamento
do
benefício
da
aposentadoria
especial
retroativo
à
data
do
requerimento
administrativo.
Impossibilidade de cumular vencimentos com proventos.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”5
“APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA -
Ação de procedimento comum - Servidora municipal de
Marília
-
Aposentadoria
especial
-
Auxiliar
de
enfermagem - Sentença de procedência que reconheceu o
tempo
de
serviço
prestado
em
regime
especial
-
5 Apelação 1001894-44.2018.8.26.0428, relator o desembargador Antonio Celso Faria, 8a Câmara de Direito
Público, julgamento em 14 de maio de 2020.

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Inteligência do art. 57 da Lei no 8.213/91 e art. 40, §
4o, III da Constituição Federal - Súmula Vinculante no
33 - Decisão mantida - Recursos desprovidos.”6
Por esses fundamentos, reforma-se a
respeitável sentença apenas para se desconsiderar
termo inicial do pagamento de aposentadoria a data
do
respectivo
requerimento
administrativo,
observado, contudo, eventual direito à percepção de
abono de permanência desde o momento em que reunidos
os requisitos para a aposentação.
Sobre os valores a serem apurados
incidirão
juros
da
mora
desde
a
citação
e
atualização monetária a partir do momento em que se
tornou devida a obrigação.
Ademais,
deverão
incidir
os
juros
moratórios em conformidade aos índices da caderneta
de
poupança
e
a
correção
monetária
mediante
observância do IPCA-E, pois em consonância ao
decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal ao
julgar o recurso extraordinário 870.947/SE (tema
810).
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
6 Apelação 1018544-64.2017.8.26.0344, relator o desembargador Eduardo Gouvêa, 7a Câmara de Direito
Público, julgamento em 18 de fevereiro de 2019.

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14
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
efetivado
em
relação
às
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas.
À
vista
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento à apelação e à remessa necessária.
ENCINAS MANFRÉ, relator.