Tribunal: TJSP
Processo: 0000677-90.2017.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Reincidência. Redutor legal específico. A reincidência é refratária à assistência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000677-
90.2017.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que são apelantes JOHNY ADANS
DE SOUZA e EVANDRO FERREIRA DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para, mantidas as condenações de Johny Adans de Souza e
Evandro Ferreira de Carvalho por infração à norma do artigo 33, caput, da Lei
11.343/2006, reduzir a pena individualmente imposta para cinco (5) anos de reclusão,
a ser cumprida inicialmente sob o regime prisional fechado, e pagamento de
quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo-se incólume,
quanto ao mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se desde logo, quanto
a Evandro, o juízo da execução para ajuste na pena ali em cumprimento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000677-90.2017.8.26.0630 -Voto no 12605
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Apelação Criminal no 0000677-90.2017.8.26.0630
Comarca e Vara: Foro de Hortolândia 2a Vara Judicial
Apelantes: Johny Adans de Souza
Evandro Ferreira de Carvalho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.605.
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Reincidência. Redutor legal
específico. A reincidência é refratária à assistência do redutor legal
específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelos acusados Johny
Adans de Souza e Evandro Ferreira de Carvalho, em face da
sentença de primeira instância que, julgando-os infratores da norma
do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, aplicou-lhes individualmente a
pena total e definitiva de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão,
em regime inicialmente fechado, acrescida do pagamento de
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, deferido a Johny e
vedado a Evandro o apelo em liberdade.
Sustenta o apelante Johny, em suma, a fragilidade das provas
dos autos, diante do que reclama a improcedência da imputação
formulada em seu desfavor, ou a desclassificação do crime de tráfico
para a figura do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Já a defesa de Evandro reclama a desclassificação do crime de
tráfico para o crime previsto no artigo 37 da Lei Antidrogas.

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Sucessivamente almeja a fixação da pena-base no mínimo legal.
Devidamente recebidos e processados os recursos, manifestou-
se o Ministério Público em ambas as instâncias por seus não
provimentos.
É o relatório.
Dá-se parcial provimento aos recursos tão somente para
readequar as penas.
A existência material do crime de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, referendado pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 47-50 que positivou,
por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela
Autoridade Policial ― 36,6 gramas de cocaína e 5,8 gramas de
maconha ― e tudo em absoluta harmonia com toda a prova oral aqui
também reunida.
Igualmente, procede a imputação de autoria desse ilícito de
tráfico formulada em desfavor dos acusados.
Ouvido perante a Autoridade Policial, Johny ― que usa o nome
social Camila ― , disse que foi até o local para comprar cocaína e o
traficante disse que compraria um lanche e pediu para que ficasse
olhando. Em relação a Evandro, aduziu que passa o dia todo na mata
e que sabe que ela é apenas usuária. Acrescentou que a droga
estava acerca de cinco metros dela. Quanto a imputação de Evandro
de que ela vendia drogas e ele ficava como olheiro, disse não ser
verdade e desconhece o porquê dele estar mentindo.

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Em juízo Camila manteve sua fala, afirmando que foi até o local
para comprar droga e que o traficante precisou deixar o local para
comprar comida e assim, assumiu o posto por instantes, momento em
que foi abordada.
Por sua vez, Evandro em sede policial aduziu que havia
acabado de comprar uma pedra de crack de Camila. Negou a
traficância, assim como negou que fosse olheiro, disse ser apenas
usuário de droga.
Em juízo Evandro afirmou ser usuário de droga e confirmou que
estava no local exercendo a função de olheiro a fim de informar a
presença da viatura policial, enquanto Camila realizava a traficância.
Ressaltou que receberia uma pedra de crack pelo serviço.
Os traços essenciais de suas confissões, quanto à autoria da
traficância, se sustentam também no testemunho dos policiais
militares Joel e Renan. Tais policiais narraram que receberam várias
denúncias de populares sobre a traficância em foco, que envolvia uma
mulher. No dia dos fatos, foram avisados de que a tal mulher estava
na mata. Assim deslocaram-se até o local e avistaram Camila e
Evandro. Destacaram que Camila trazia uma bolsa, onde foi
encontrada a droga e o dinheiro, ocasião em que confessou a
traficância dizendo que teria assumido a mercancia porque o
traficante havia saído para comprar uma marmita. Já Evandro disse
que trabalhava nessa traficância na função de olheiro e que receberia
droga pelo serviço.
Realmente não há como recusar a responsabilização dos

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acusados pelos fatos em comento.
Com efeito, a caracterização do crime de tráfico de
entorpecentes sequer depende necessariamente de prova flagrante
da entrega das substâncias a terceiros, sendo suficientes os
elementos indiciais apurados no caso concreto, bem como as
circunstâncias da apreensão da droga para evidenciar a conduta
voltada para traficância. No presente caso, a confissão dos acusados
quanto a traficância em comento encontra guarida até mesmo na fala
dos policiais militares, formando-se, destarte, um quadro seguro e
coeso de provas.
No mais, cabe aqui apontar que não basta a alegação de que o
agente
é
consumidor
de
drogas
ilícitas
para
ensejar
a
desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06. Para tanto,
seria necessário ficar inequivocamente demonstrado que o produto
fosse destinado exclusivamente para uso próprio, o que, repise-se,
não ocorreu in casu, restando estreme de dúvida de que Johny
infelizmente praticava, nesse momento, a traficância no local dos
fatos.
Já no tocante ao pedido de desclassificação para o crime
previsto no artigo 37 da Lei no 11.343/2006, tal não encontra a menor
guarida nos autos, eis que, como bem aclarou o Juízo de origem,
invocando as lições de Guilherme Nucci, (...) a teoria pluralista do
concurso de agentes não foi a de alcançar aqueles que exercem
funções habituais no tráfico, como o 'olheiro', pois este é o coautor da
conduta descrita no artigo 33, mas sim aqueles que normalmente não
integram a associação criminosa, em suas diversas funções

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hierárquicas, mas acabam colaborando com informações privilegiadas
e estratégicas para o exercício da traficância (...). (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, Editora Forense, 8a edição fl. 367).
(fls. 265).
Assim, só resta manter a condenação de ambos pela mercancia
ilícita, cabendo pequeno reparo em relação as penas e o regime
imposto.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base do crime
do artigo 33, caput da Lei Antidrogas, fixada em um sexto (1/6) acima
do patamar legal mínimo face a natureza, variedade e quantidade.
Malgrado entendimento do Juízo de origem, que obviamente se
respeita, cabe destacar que a nocividade, variedade e, em especial, a
quantidade de drogas aqui discutida está longe de permitir o aumento
da pena-base. Registre-se que a maconha e a cocaína integram o
repertório das drogas mais comuns no mercado ilícito praticado no
Brasil. Cuida-se, ademais, de um total de cerca de 42,4 gramas
líquidas de drogas que, portanto, não autorizam tamanho aumento,
devendo retornar, quanto a ambos os acusados, ao mínimo legal qual
seja, cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500)
dias-multa.
Na segunda fase presentes a reincidência e a confissão
espontânea, as circunstâncias se compensaram, o que não cabe
qualquer alteração.
Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, assim se

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mantém.
Advirta-se que a reincidência inviabiliza a aplicação do redutor
legal específico disposto para o tráfico de drogas, eis que a lei
brasileira estabelece, para deferimento do instituto em foco, o
pressuposto técnico da primariedade ― realizando, assim, nada mais
que a ideia constitucional de exata individualização da pena ― e que,
no caso, não está satisfeito nem por Camila e nem por Evandro.
No caso, trata-se de expressa vedação legal e, em sendo os
apelantes reincidentes, não podem ser socorridos com a redução da
pena especificamente reservada para os autores do crime de tráfico
de drogas que, ainda operando em caráter apenas ocasional e avulso,
são ingressantes na cultura do crime. Esse, por certo, não é
infelizmente o caso dos apelantes.
Novamente a reincidência, aliada agora também à maior
extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que
superior a quatro anos, inviabiliza desde logo sua substituição por
penas restritivas de direitos ou sua suspensão condicional (Código
Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput).
Por outro lado, independentemente da quantificação dessa
pena, ao menos em princípio outro não há de ser o regime prisional
senão o fechado quando, como aqui ocorre, cuida-se de tráfico de
natureza mercantil, de cunho mais exponencial e nítido perfil
econômico, praticado por agentes reincidentes, em favor de
consumidores indistintos (Código Penal, artigo 59, inciso III). Atente-
se que esse regime, aqui imposto em razão da reincidência, não teria

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como ser abrandado ainda que se ponderasse, em favor dos
acusados, eventual detração do tempo de prisão processual por ele
porventura cumprido.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para,
mantidas as condenações de Johny Adans de Souza e Evandro
Ferreira de Carvalho por infração à norma do artigo 33, caput, da
Lei 11.343/2006, reduzir a pena individualmente imposta para cinco
(5) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente sob o regime
prisional fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, mantendo-se incólume, quanto ao mais, a
sentença de primeira instância, comunicando-se desde logo, quanto a
Evandro, o juízo da execução para ajuste na pena ali em
cumprimento.
Mazina Martins
Relator