Tribunal: TJSP
Processo: 0001232-49.2016.8.26.0596
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000644845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0001232-49.2016.8.26.0596,
da
Comarca
de
Serrana,
em
que
é
apelante
WANDERSON NUNES DA SILVA MATA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo
interposto pelo réu Wanderson Nunes da Silva Mata, para reduzir a sua pena, ficando
ele condenado como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de
03 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 333 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO
PERPÉTUO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001232-49.2016.8.26.0596 - Comarca de Serrana - Voto no 10972 2/12
Apelação Criminal no 0001232-49.2016.8.26.0596
Comarca de Serrana 1a Vara
Apelante: Wanderson Nunes da Silva Mata
Apelado: Ministério Público
Voto no 10972
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os
fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico
de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos
dos policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para
incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente
provido, para reduzir a pena.
Vistos.
Wanderson Nunes da Silva Mata interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 24.09.2018, prolatada pela MMa
Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Serrana, que o condenou à pena
de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso

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no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 152/157).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas no
patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a
concessão do sursis (fls. 175/196).
O
Ministério
Público,
por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
apelo (fls. 200/202).
Sobreveio petição da Defesa requerendo o
afastamento da circunstância agravante da reincidência (fls. 216/217).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para afastar o
reconhecimento da reincidência (fls. 209/213 e 224/225).

É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 07.07.2016, por
volta das 22h48min, na Rua João Dias Correa, no 80, Jardim Amélia, na
cidade e Comarca de Serrana, trazia consigo e mantinha em depósito, para
fins de tráfico, 27 cápsulas plásticas de cocaína, pesando 8,073g,
substância que causa dependência física e psíquica, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.

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Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais, ele foi
avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 11/12) e do laudo de exame
químico toxicológico (fls. 14/15).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
crime, alegando, em síntese, que estava entrando no bar quando os
policiais chegaram de arma em punho, ocasião em que se assustou e
correu. Sustentou, ainda, que não tinha conhecimento da droga e que não
dispensou nada. Acrescentou que os policiais sempre o perseguiam e
ameaçavam prendê-lo. Disse também que não viu o entorpecente e que
havia encerrado as atividades no bar há uma semana e só estava
terminando a mudança no dia dos fatos. Por fim, alegou que ficou dentro
da viatura até ser liberado, não tendo sido ouvido pela autoridade policial
(fls. 120/121 mídia digital).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Mário Augusto da Silva Bronzatti, policial militar, esclareceu que recebeu
denúncia via COPOM de que o réu estava comercializando entorpecentes,

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ocasião em que se dirigiu ao local dos fatos, onde avistou o acusado na
frente de um bar. Segundo Mário, ao visualizar a viatura, o acusado evadiu-
se subindo por vários telhados e dispensou um objeto na calçada.
Esclareceu, ainda, que o réu caiu, machucou a cabeça e foi abordado,
momento em que os policiais encontraram a quantia de R$ 246,00 e
retornaram para ver o que ele havia dispensado, sendo encontrados 13
pinos de cocaína. Em seguida, retornaram ao bar, onde estava a testemunha
José Cirilo, o qual acompanhou as buscas no local, ocasião em que foram
localizados um simulacro, R$ 20,00 e 14 trouxinhas de cocaína (fls. 120
mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Diego Vinicius Magdaleni Neves, também policial militar, o
qual narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre
outras coisas, que havia informação de que o réu praticava o tráfico de
drogas, que ele tentou fugir quando percebeu a aproximação policial, mas
acabou detido, tendo sido localizado dinheiro com ele, bem como 14 pinos
de cocaína no saquinho dispensado por ele durante a tentativa de fuga,
além de 13 trouxinhas de cocaína, dinheiro e um simulacro dentro do bar.
Acrescentou que o réu era conhecido nos meios policiais e já tinha sido
preso anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 120
mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. As
pequenas divergências neles existentes, além de próprias da natureza da
prova, são relativas a fatos secundários, não retirando a credibilidade de

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tais testemunhos.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado
de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada existe
nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o apelante, ou
que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que
sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos

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policiais militares.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Por sua vez, a testemunha José Cirilo de Miranda
Neto esclareceu que estava passando pelo local dos fatos quando viu o réu
carregando um congelador sozinho e decidiu ajuda-lo. Segundo José
Cirilo, quando a viatura chegou o acusado saiu correndo pelos fundos do
bar, mas acabou detido. Acrescentou que os policiais pediram que ele lhes
esperasse fazer as buscas no bar, momento em que os policiais não
entraram com nada, mas saíram com umas sacolas do estabelecimento.
Não acompanhou toda a abordagem, pois ficou do lado de fora, na porta do
bar. Acrescentou que não viu droga, mas os policiais lhe informaram que
tinham encontrado entorpecentes. Por fim, disse que viu o réu na Delegacia
(fls. 120 mídia digital). Na fase extrajudicial, confirmou que acompanhou
as buscas efetuadas pelos policiais no interior do bar, onde em dado
momento um policial lhe exibiu certa quantidade de drogas, dizendo que
havia encontrado nos fundos do estabelecimento comercial (fls. 44).
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (27
cápsulas de cocaína, pesando 8,073g), já individualizadas em porções,
prontas para comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão
(após denúncia de que o réu praticava o tráfico, tendo o acusado tentado
fugir pulando telhados quando percebeu a aproximação dos policiais,

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momento em que ele dispensou um saquinho contendo cápsulas de
cocaína, tendo sido o restante da droga encontrada dentro do bar)
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega
para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais militares presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo e manter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no
11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no
mínimo legal, de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Na segunda fase, em razão da circunstância
agravante da reincidência, a sentenciante majorou a pena em 1/6. No
entanto, conforme documento juntado a fls. 218, foi julgada extinta a
punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva quanto ao Processo
no 0037224-26.2011.8.26.0506 e não consta nos autos qualquer outra

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condenação transitada em julgado apta a caracterizar reincidência, nos termos
do artigo 64 do CP. Desta forma, tal como pleiteado pela Defesa, afasto a
circunstância agravante da reincidência.
Já na terceira fase, presentes, agora, os requisitos
legais, ou seja, sendo o réu primário e sem maus antecedentes, além de
inexistirem evidencias de que esteja envolvido em atividades criminosas
ou com organização criminosa, mas levando em conta a quantidade de
cocaína apreendida, reduzo a pena no patamar de 1/3, nos termos do artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tornando-a definitiva em 03 anos e 04 meses
de reclusão e pagamento de 333 dias-multa, no valor mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação
de regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado, não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos
crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem
equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por
não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a
quantidade de droga apreendida, ficando demonstrada, portanto, a

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necessidade da fixação do regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do
§ 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e
assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a
Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim,
a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face
do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum,
também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com
o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda
que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,

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mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo
apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no
artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade
e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Da mesma forma, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a quantidade de entorpecente aprendido
demonstra a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Assim, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena aplicada, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pelas mesmas razões, não
há que se cogitar da concessão do sursis.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pelo réu Wanderson Nunes da Silva Mata, para reduzir a sua
pena, ficando ele condenado como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da

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Lei no 11.343/06, à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão e pagamento
de 333 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no mais, a
sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator