Tribunal: TJSP
Processo: 0060811-43.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1. Nulidade – Apresentação intempestiva de memoriais pelo MP – Mera irregularidade, sem prejuízo para a defesa.
2. Tráfico – Suficiência probatória – Condenações mantidas.
3. Penas-base – Pedido ministerial de aumento pela quantidade e variedade dos tóxicos - Inviabilidade – Pequeno volume total – Espécie, por si só, não autoriza exasperação – Critérios cumulados do art. 42 da Lei

Ementa:
1. Nulidade – Apresentação intempestiva de memoriais pelo MP – Mera irregularidade, sem prejuízo para a defesa.
2. Tráfico – Suficiência probatória – Condenações mantidas.
3. Penas-base – Pedido ministerial de aumento pela quantidade e variedade dos tóxicos - Inviabilidade – Pequeno volume total – Espécie, por si só, não autoriza exasperação – Critérios cumulados do art. 42 da Lei 11.343/06.
4. Má antecedência – Não configuração – Condenação antiga – Aplicação analógica do art. 64, I, do CP – Precedente do STF.
5. Privilégio – Cabimento, afastada a circunstância judicial desfavorável – Aplicação do redutor máximo, tal qual procedido em favor da corré.
6. Regime prisional aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Possibilidade – Súmula 718 do STF – Hediondez do tráfico privilegiado já afastada pela Corte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096402
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0060811-43.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados ANDRESA AMARAL DE ABREU e MARCELO CUNHA
BUENO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar,
negaram provimento ao recurso ministerial e acolheram parcialmente os defensivos
para, afastando a nota de má antecedência de Marcelo Cunha Bueno, bem como para
ele igualmente reconhecendo a forma privilegiada do delito, reduzir suas penas a 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
valor mínimo unitário, tal qual já se procedera em relação a Andresa Amaral de
Abreu, e, para ambos os réus, fixar o regime aberto e substituir a sanção corporal por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso. Expeça-se
alvará de soltura clausulado em favor de Marcelo. V.U.
Esteve presente na sessão de julgamento o Dr. Fabio Rocha da
Cruz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0060811-43.2018.8.26.0050 -Voto no 39.986
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Apelação Criminal no 0060811-43.2018.8.26.0050
Aptes/Apdos: Andresa Amaral de Abreu e Marcelo Cunha Bueno
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 39.986
1. Nulidade Apresentação intempestiva de memoriais
pelo MP Mera irregularidade, sem prejuízo para a defesa.
2. Tráfico
Suficiência probatória
Condenações
mantidas.
3. Penas-base
Pedido ministerial de aumento pela
quantidade e variedade dos tóxicos - Inviabilidade

Pequeno volume total Espécie, por si só, não autoriza
exasperação
Critérios cumulados do art. 42 da Lei
11.343/06.
4. Má antecedência Não configuração Condenação
antiga
Aplicação analógica do art. 64, I, do CP

Precedente do STF.
5. Privilégio Cabimento, afastada a circunstância judicial
desfavorável
Aplicação do redutor máximo, tal qual
procedido em favor da corré.
6. Regime prisional aberto e substituição da pena corporal
por restritivas de direitos Possibilidade Súmula 718 do
STF Hediondez do tráfico privilegiado já afastada pela
Corte.
Andresa Amaral de Abreu e Marcelo Cunha Bueno foram
condenados pela MMa. Juíza de Direito da 21a Vara Criminal da Comarca
de São Paulo a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, a
primeira, e a 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas)
diárias, no piso, o segundo, como incursos no art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06, na forma privilegiada no caso da ré, fixado para ambos o regime
inicial fechado.
Em preliminar, Andresa suscita nulidade do feito em razão de
intempestiva apresentação de memorias pelo Ministério Público. No mérito,
os dois acusados pretendem a absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, Marcelo pleiteia desclassificação da sua conduta para a
figura do art. 28 do estatuto antitóxicos ou, ao menos, fixação de

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equipamento prisional mais brando. A corré, além do regime aberto, pede
substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
O representante do “Parquet”, por sua vez, busca elevação
das penas-base.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 382/388, 415/420 e
424/433), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo provimento do recurso
ministerial e do não acolhimento dos defensivos.
É o relatório.
1. Não procede a preliminar arguida.
Irrelevante o órgão ministerial ter apresentado suas
manifestações finais depois do prazo legal, até mesmo porque, sem estas,
conforme salientado pela Juíza, o feito não poderia ter sido sentenciado,
nos termos do art. 564, III, “d”, do Código de Processo Penal.
Cumpre ainda observar que ausente qualquer prejuízo para
a defesa, pois acolhidos os pleitos do MP apenas parcialmente, absolvendo-
se ambos os réus da imputada associação para o tráfico e, para um deles,
identificada a forma privilegiada do delito.
2. Segundo a denúncia, policiais militares receberam notícia
de que casal estava vendendo drogas em certo local, já conhecido como
ponto de tráfico. Quando lá chegaram, notaram Andresa lançar bolsa para
baixo de carro. Recuperado o acessório após a abordagem da ré, dentro
encontraram 19 porções de maconha, 53 de cocaína e 41 de “crack”. Com
Andresa, acharam R$ 246,00 em trocados, bem como dois celulares. Em
poder de Marcelo, apreenderam punhado de maconha, 03 porções de

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“crack” e um telefone.
Interrogada, Andresa negou a dispensa de sacola e a posse
de drogas, alegando que no local dos fatos havia outras pessoas, também
abordadas. Algumas lograram fugir.
Marcelo declarou ter pedido que Andresa o acompanhasse a
“biqueira”, pretendendo comprar “crack” para consumo pessoal. Logo após
a aquisição de duas pedras do tóxico e uma porção de cocaína, a polícia
apareceu. Ele e a codenunciada não conheciam os milicianos.
O policial militar João Paulo Vertuan Fransolim relatou que
averiguava notícia de tráfico realizado por casal. Comparecendo ao lugar
indicado, já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, viu a ré
dispensar a sacola com drogas. Marcelo portava algumas porções com
embalagens semelhantes. Nenhum dos denunciados era conhecido pela
guarnição.
Na mesma linha a narrativa do miliciano José Augusto de
Andrade Paifer, esclarecendo que os acusados estavam sozinhos.
Nildes Oliveira Amaral e Marcos de Lima, arrolados pela
defesa de Andresa, abonaram a conduta social da recorrente.
As drogas foram periciadas (fls. 17/21 e 190/194).
Diante de tal quadro, não há que se falar em falta de provas.
Apesar da negativa de Andresa, nenhuma dúvida de que
portava a sacola com tóxicos, pois os policiais atestaram tê-la visto
dispensando o objeto em reação à chegada da viatura.

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Tampouco se sustenta a versão de Marcelo, de compra de
suas porções para consumo pessoal. De acordo com os milicianos, foi
encontrado na companhia apenas da esposa.
Note-se que, diversamente do sustentado nos apelos
defensivos, nenhum motivo para reservas em relação às palavras dos
policiais. Além de firmes, coerentes e não infirmadas pela prova produzida
pela defesa, nada nos autos indica que as testemunhas tivessem interesse
em prejudicar desconhecidos inocentes.
Quanto ao propósito mercantil, evidenciado não só pelo
flagrante em diligência motivada por denúncia de tráfico, mas também pela
própria quantidade, variedade e forma de embalagem das drogas, já
divididas em porções individuais, prontas para entrega a consumo.
A condenação dos réus por tráfico, portanto, era mesmo
medida que se impunha.
Igualmente adequada a manutenção das penas-base nos
patamares mínimos. Embora aptos a demonstrar a traficância, o montante e
a diversidade dos entorpecentes não se mostraram tão significativos a
ponto de justificar censura maior. Conforme indicado no laudo de
constatação (fls. 17/21), o peso líquido não passou de 120 g. E quase 70 g
disso correspondia a maconha, droga de menor potencial lesivo.
Nesse cenário, sem maior significado o porte de “crack” e
cocaína. Só se poderia falar que mais reprovável a conduta, a justificar
censura diferenciada, se expressivo o volume encontrado e, por
conseguinte, maior o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

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A prevalecer o entendimento esposado pela acusação, o
tráfico dos referidos tóxicos nunca permitiria a estipulação das sanções nos
mínimos, conclusão que obviamente fere o princípio constitucional de
individualização das penas.
Vale lembrar que o art. 42 da Lei 11.343/06 alude não só à
natureza da substância, mas também à quantidade, pouco significativa na
hipótese. Parece claro que os fatores devem ser considerados
cumulativamente.
Por outro lado, embora não tenha repercutido na primeira
fase de cálculo, de rigor afastar a nota de má antecedência de Marcelo.
A citada condenação de fl. 151 teve a respectiva pena
extinta em julho de 2008, cerca de dez anos antes dos fatos dos autos.
Assim, atingida pelo prazo expurgador do art. 64, I, do Código Penal,
aplicado analogicamente, a referência não servia para configurar recidiva
ou qualquer título em desfavor do réu (STJ, RHC 2.227-2, rel. Vicente
Cernicchiaro, DJU de 29.03.93, p. 5.267).
Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal decidiu que “a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do
Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali
preconizado, não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer
outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente”
(...). “Se essas condenações não mais prestam para o efeito da
reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os
antecedentes criminais, que é o menos” (HC 119200/PR rel. Min. Dias
Toffoli j. 11/02/2014 DJ 20/02/2014).
Logo, consoante já procedido em relação a Andresa,

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reconhece-se igualmente para Marcelo o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, negado pela Juíza com fulcro na circunstância judicial
desfavorável ora afastada.
Idênticas as situações de fato e de direito e ausente
impugnação específica do órgão ministerial, adota-se o desconto máximo
de 2/3 aplicado em favor de Andresa, equiparando-se às sanções desta
aquelas pertinentes a Marcelo.
É de se alterar ainda o regime inicial para os dois apelantes.
Ao contrário do efetuado na sentença, incabível a escolha do
equipamento tão-somente pela natureza do delito, pois o legislador já a
considerou na fixação do piso e do teto da pena privativa de liberdade.
Nesse sentido, a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal
dispõe que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do
que o permitido segundo a pena aplicada”.
Deve-se lembrar ainda que, no caso, não incide o disposto
no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que
estabelece como regra o regime fechado para o início do cumprimento da
reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no 118.533/MS,
de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal
afastou
a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,

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de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia”.
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou, de
forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em
regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33
do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Logo, possível o equipamento aberto para início de resgate
da corporal imposta aos recorrentes. Além de compatível com a sanção,
suficiente a medida para a reprovação e prevenção das condutas.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso,
nos termos do art. 44 do Código Penal.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44
da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
3. Frente ao exposto, rejeitada a matéria preliminar, nega-se
provimento ao recurso ministerial e acolhem-se parcialmente os defensivos
para, afastando a nota de má antecedência de Marcelo Cunha Bueno, bem
como para ele igualmente reconhecendo a forma privilegiada do delito,
reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166

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(cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, tal qual já se
procedera em relação a Andresa Amaral de Abreu, e, para ambos os réus,
fixar o regime aberto e substituir a sanção corporal por prestação de
serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso. Expeça-se
alvará de soltura clausulado em favor de Marcelo.
VICO MAÑAS
Relator