Tribunal: TJSP
Processo: 1013463-76.2016.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE AMERICANA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade – Laudo pericial que concluiu pela existência de exercício da função em condições insalubres no grau médio (20%) – REFLEXOS – Impossibilidade de incidência do adicional de insalubridade sobre o descanso semanal remunerado (DSR) e adicional por

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE AMERICANA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade – Laudo pericial que concluiu pela existência de exercício da função em condições insalubres no grau médio (20%) – REFLEXOS – Impossibilidade de incidência do adicional de insalubridade sobre o descanso semanal remunerado (DSR) e adicional por tempo de serviço porquanto não discriminados na inicial – Sentença ultra petita - TERMO INICIAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Concessão do benefício a partir da data do laudo pericial. Precedentes STJ – Sentença parcialmente reformada – Recurso do Município parcialmente provido, com observação quanto aos consectários legais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000750869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013463-76.2016.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE AMERICANA, é apelada MARIA SUELI
PREVIATELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso do
Município parcialmente provido, com observação quanto aos consectários legais.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013463-76.2016.8.26.0019 -Voto no 28737
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VOTO N o 28.737
APELAÇÃO CÍVEL No 1013463-76.2016.8.26.0019
COMARCA: AMERICANA
APELANTE: MUNICÍPIO DE AMERICANA
APELADA: MARIA SUELI PREVIATELI
Juiz(a) de 1a Instância: Márcio Roberto Alexandre
APELAÇÃO CÍVEL
SERVIDORA MUNICIPAL

MUNICÍPIO
DE
AMERICANA

ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE Pretensão de recebimento do adicional
de insalubridade Laudo pericial que concluiu pela existência
de exercício da função em condições insalubres no grau médio
(20%)
REFLEXOS
Impossibilidade de incidência do
adicional de insalubridade sobre o descanso semanal
remunerado (DSR) e adicional por tempo de serviço porquanto
não discriminados na inicial Sentença ultra petita - TERMO
INICIAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -
Concessão do benefício a partir da data do laudo pericial.
Precedentes STJ Sentença parcialmente reformada Recurso
do Município parcialmente provido, com observação quanto
aos consectários legais.
Trata-se de ação proposta por MARIA SUELI
PREVIATELI em face do MUNICÍPIO DE AMERICANA, por meio da qual alega

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ter ingressado nos quadros do funcionalismo público municipal, por meio de
concurso público, para exercer a função de cozinheira, tendo o seu vínculo
com a Administração Pública sido formado pelo regime estatutário. Discorre
que diante de sua rotina de trabalho está em contato com os agentes
insalubres físicos e biológicos (calor, ruído e produtos químicos), de modo a
fazer jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio (20%).
Pugna pela procedência dos pedidos iniciais, com a condenação do réu ao
pagamento do adicional de insalubridade em seu grau médio, desde a
admissão, ou em outro grau que for constatado por perícia judicial, bem
como ao pagamento dos respectivos valores em atraso, com reflexos.
A sentença de fls. 384/386, cujo relatório é
adotado, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar
a Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade em seu grau
médio de 20% sobre o valor do piso salarial da Prefeitura, bem como
condená-la a pagar à autora os valores em atraso, a partir da data de seu
ingresso no serviço público, dados os efeitos ex tunc do reconhecimento de
seu direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau médio,
com correção monetária desde então, e juros de mora a partir da citação,
observada a Lei no 11.960/2009, a modulação levada a efeito pelo
Supremo Tribunal Federal e a prescrição quinquenal, assim como os
respectivos reflexos em horas extras, D.S.R., adicional por tempo de
serviço, férias acrescidas do terço constitucional, 13o salário.
Ademais,
condenou
a
Municipalidade
ao
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos
termos do art. 85, § 3o, I do Código de Processo Civil.
O Município de Americana interpôs o recurso de

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apelação de fls. 392/400 em que discorda das conclusões do expert no
laudo pericial. Afirma que o reflexo do benefício no 13o salário, férias, horas
extras e DSR deve ser afastado. Adicionalmente, ressalta o posicionamento
do C. Superior Tribunal de Justiça com relação ao Pedido de Uniformização
de Interpretação de Lei - PUIL 413 para fins de fixação de marco inicial do
benefício.
A autora deixou de juntar contrarrazões (fl. 404).
O
recurso
preencheu
os
requisitos
de
tempestividade e regularidade (fl. 330), e é ora recebido em seus regulares
efeitos.
É o relatório.
Cuida-se de ação ajuizada por servidora municipal
ocupante do cargo efetivo de cozinheira, que objetiva o percebimento do
adicional de insalubridade.
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal
assegurou o recebimento de adicional para aqueles que exercem atividades
insalubres ou perigosas, com a menção de que estes adicionais serão pagos
na forma da lei.
O artigo 29 da Constituição Federal dá autonomia
para os municípios disciplinarem o direito ao recebimento da referida
vantagem, e a Lei Municipal no 5.110/2010, que dispõe sobre o Estatuto
dos Servidores Públicos Municipais de Americana, estabelece que:
“Art. 72. Os servidores que trabalhem com

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habitualidade em locais insalubres ou em contato
permanente com substâncias tóxicas ou com risco
de morte fazem jus a uma gratificação de
insalubridade ou de periculosidade.
§ 1o Serão consideradas atividades ou operações
insalubres
aquelas
que,
por
sua
natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os
servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos
limites de tolerância estabelecidos por normas
reguladoras da esfera federal e o disciplinado pelo
órgão
municipal
de
saúde
e
segurança
do
trabalho, com base em laudos técnicos.
(...)
Art.
74.
Na
concessão
dos
adicionais
de
insalubridade e periculosidade serão observadas
as
situações
específicas
disciplinadas
na
legislação municipal que regulamentar a matéria,
desde que observadas as normas reguladoras da
esfera federal.
(...)
§ 6o O adicional de insalubridade será devido à
razão de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento) do piso salarial
da Prefeitura, atualmente no valor de R$ 808,62
(oitocentos e oito reais e sessenta e dois
centavos) segundo se classifiquem nos graus
máximo, médio e mínimo, respectivamente.
§ 7o O valor base para pagamento do adicional de
insalubridade será corrigido anualmente, nos
mesmos percentuais aplicados sobre os salários
dos servidores municipais.”

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Para verificação da existência dos elementos
insalubres na atividade exercida pela autora, a prova pericial é, de fato, a
que se mostra mais adequada para situações desse tipo, pois é a única apta
a demonstrar de maneira tecnicamente convincente a existência de fatores
de insalubridade no ambiente de trabalho.
O laudo pericial produzido às fls. 333/340, com
esclarecimento à fl. 359, constatou a existência de insalubridade em grau
médio nas funções exercidas pela autora:
“As atividades desenvolvidas pela Requerente
encontram o enquadramento técnico para serem
caracterizadas como Insalubres, classificadas em
Grau Médio, no período equivalente há (sic) 10,5
horas intercaladas, da sua jornada semanal de
trabalho.” (fl. 340)
A prova pericial foi realizada por profissional
habilitado para tanto e pautada em critérios técnicos adequados, inexistindo
qualquer fator que afaste a sua validade. A oposição da Municipalidade com
relação aos resultados da perícia tem caráter genérico e não é capaz de
desconstruir a análise do índice IBUTG trazida pelo perito.
Somando-se à prova técnica, a testemunha
arrolada pela autora igualmente confirmou nos autos a rotina e a exposição
da servidora ao ambiente insalubre:
“J.: A senhora poderia me dizer em que consiste a
atividade diária da senhora Maria lá, como que é o
dia a dia de trabalho dela, é o tempo inteiro na

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cozinha, como que é isso?
D.: É o tempo todo na cozinha, ela entra às seis e
meia e vai exercendo a função dela o tempo todo,
cozinhando, leite das crianças, lavando também, e
aí a gente para uma hora, porque depois a gente
retorna novamente para o lanche da tarde.
J.: E quantas crianças são normalmente atendidas
lá, em cada refeição que é oferecida?
D.: São 500 (quinhentas) crianças, com os
funcionários 560 (quinhentos e sessenta), então
as refeições são 560.
J.: Só para ter uma ideia, qual é a quantidade de
arroz que é cozinhado diariamente lá, a senhora
tem noção?
D.: Tenho, são 30 (trinta) quilos de arroz.
J.: O ambiente lá na cozinha é um ambiente muito
quente?
D.: É, é bem quente
J.: Tem exaustor lá no local, tem algum outro
mecanismo para tentar diminuir essa temperatura
no interior da cozinha?
D.: Tem o exaustor mas nem sempre ele está
funcionando né, de vez em quando dá uma
parada.
(...)
Dada a palavra à advogada das requerentes, às
perguntas respondeu:

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Adv.: Quais as fontes de calor que tem no
ambiente de trabalho?
D.: Caldeira né, onde é preparado o arroz, a
máquina de lavar que também solta bastante
vapor quente, o forno, que são dois fornos
industriais, o carro térmico, e são tudo muito
junto, por isso é bem quente ali o ambiente.
Adv.: Quando o exaustor está funcionando o
ambiente ele fica menos temperatura? (sic)
D.: Praticamente nada, praticamente nem atua
né, não tem muita melhora.
Adv.: Quantas refeições são feitas no dia?
D.: 04 (quatro) refeições.
Adv.: Quais refeições?
D.: O café da manhã, a fruta, o almoço e a tarde o
lanche.
Adv.: É, usa equipamento de segurança?
D.: Usamos.
J.: Quais?
D.: Bota, avental, toca e quando a prefeitura
manda a gente usa luva
Adv.: Sem mais perguntas Excelência.
Dada a palavra à advogada do requerido, nada foi
perguntado.” (fls. 267/273)
Desse modo, no caso em exame, o conjunto

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probatório expressamente consignou a existência de condições insalubres
nas atividades exercidas pela autora, sendo procedente o direito reclamado
pela servidora ao recebimento do benefício.
No tocante aos reflexos, a autora requereu a
incidência do benefício sobre: 13o salário, férias e terço, horas extras e
licença-prêmio.
Nos termos da Lei Municipal no 5.110/2010 e da
Constituição Federal, os reflexos perquiridos pela autora são cabíveis, uma
vez que se referem à “remuneração” do servidor municipal, definida pelo
art. 54 como “vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens
pecuniárias estabelecidas em lei”, e o § 1o do art. 113 da norma local não
afasta as vantagens legais durante a licença-prêmio.
Contudo, em referência aos reflexos no adicional
por tempo de serviço e do descanso semanal remunerado, como fixados na
r. sentença, estes não constam expressamente na inicial (fl. 06), de forma
que se trata de sentença ultra petita, não podendo ser admitidos os
reflexos neste sentido.
Ademais, quanto ao momento do recebimento do
benefício, comporta provimento a alegação da Municipalidade. Isto porque o
C. Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento quanto à impossibilidade
de se estender o pagamento do adicional em período anterior à
formalização do laudo pericial, uma vez que “o pagamento do adicional de
insalubridade é feito conforme laudo pericial expedido por autoridade
competente, estando os servidores que fazem jus ao referido acréscimo
sujeitos à atualização permanente do respectivo laudo” (PUIL 413/RS).
Assim tem se manifestado a Corte Superior:

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“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC/1973. SÚMULA 284/STF. ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
UNIÃO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO RECONHECIDO
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA
7/STJ.
TERMO
INICIAL.
LAUDO
PERICIAL.
EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação
à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não
aponta, de forma clara, o vício em que teria
incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por
analogia, da Súmula 284/STF.
2. Em relação à tese recursal de ilegitimidade
passiva
da
União,
o
Recurso
Especial
é
manifestamente
inadmissível,
por
falta
de
prequestionamento, pelo que incide, na espécie, o
óbice do enunciado da Súmula 211/STJ.
3. Quanto aos elementos de convicção para
concessão do adicional de insalubridade ao grau
máximo, a Corte a quo resolveu a quaestio com
base nas provas dos autos e na análise do laudo
pericial, o que importa dizer que, para infirmar as
conclusões
do
acórdão
recorrido,
necessário
reexame do conjunto fático-probatório, obstado
pela Súmula 7/STJ.
4. A jurisprudência do STJ entende que o
pagamento do adicional de insalubridade está
condicionado ao laudo que prova efetivamente as
condições insalubres a que estão submetidos os
Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo

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período que antecedeu a perícia e a formalização
do laudo comprobatório, devendo ser afastada a
possibilidade
de
presumir
insalubridade
em
épocas
passadas,
emprestando-se
efeitos
retroativos
a
laudo
pericial
atual
(REsp
1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
24.11.2015).
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, provido a fim de determinar o termo
inicial do adicional de insalubridade à data do
laudo pericial.”
(REsp
1652391/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
04/05/2017, DJe 17/05/2017)
“PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA
ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO
LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a
possibilidade ou não de estender o pagamento do
adicional de insalubridade e periculosidade ao
servidor em período anterior à formalização do
laudo pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que
regulamenta
a
concessão
dos
adicionais
de
insalubridades, estabelece textualmente que "[a]
execução do pagamento somente será processada
à vista de portaria de localização ou de exercício
do servidor e de portaria de concessão do
adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à
autoridade pagadora conferir a exatidão esses

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documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque,
em situação que se assemelha ao caso dos autos,
o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente
decidido no sentido de que "o pagamento de
insalubridade está condicionado ao laudo que
prova efetivamente as condições insalubres a que
estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe
seu pagamento pelo período que antecedeu a
perícia e a formalização do laudo comprobatório,
devendo ser afastada a possibilidade de presumir
insalubridade em épocas passadas, emprestando-
se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp
1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo
sentido:
REsp
1.652.391/RS,
Rel.
Ministro
Herman
Benjamin,
Segunda
Turma,
DJe
17.5.2017;
REsp
1.648.791/SC,
Rel.
Ministro
Herman
Benjamin,
Segunda
Turma,
DJe
24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl
no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe
31.8.2016.
4.
O
acórdão
recorrido
destoa
do
atual
entendimento do STJ, razão pela qual merece
prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar
o termo inicial do adicional de insalubridade à
data do laudo pericial.”
(PUIL
413/RS,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
11/04/2018, DJe 18/04/2018)

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Dessa forma, a r. sentença de ser reformada
neste ponto para que o benefício seja devido a partir da data do laudo
pericial produzido nos autos, inexistindo notícia de outro anterior.
Além do mais, a decisão merece reparo quanto
aos consectários legais, matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Em
razão da declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei n° 11.960/09,
quando do julgamento das ADIs n° 4.357 e 4.425 e do Tema 810 de
Repercussão Geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite a
correção monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não
representarem a verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do
período. Dessa forma, as prestações vencidas deverão ser corrigidas, desde
o vencimento de cada parcela, pelo IPCA.
No que diz respeito aos juros moratórios, são
ainda plenamente aplicáveis as disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez
que não invalidadas nesse ponto, devendo ser computados desde a citação.
Os entendimentos acima expostos convergem com
as duas teses fixadas pelo E. Supremo Tribunal Federal no recente
julgamento do Tema 810 de Repercussão Geral:
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina
os
juros
moratórios
aplicáveis
a
condenações
da
Fazenda
Pública,
é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos
de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito

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tributário, em respeito ao princípio constitucional
da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo
o
índice
de
remuneração
da
caderneta
de
poupança é constitucional, permanecendo hígido,
nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no
11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97,
com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública
segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição
desproporcional
ao
direito
de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não
se
qualifica
como
medida
adequada
a
capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina.”
Tendo a parte autora decaído em parte mínima de
seu pedido inicial, fica a mantida a sucumbência fixada na r. sentença (art.
86, parágrafo único, Código de Processo Civil).
Pelo
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso do Município para afastar o reflexo salarial do
adicional de insalubridade sobre o adicional de tempo de serviço e DSR,
diante da sentença ultra petita no ponto, e para determinar que o benefício
é devido à autora a partir da data do laudo pericial produzido nos autos,
fazendo, ainda, constar observação quanto aos consectários legais.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado

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estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição dos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora