Tribunal: TJSP
Processo: 0000307-07.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239212
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000307-07.2018.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante FABIO DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto, apenas para desclassificar a conduta do artigo
16, “caput”, para o artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/03, diante da edição da
Portaria
no
1.222/19,
pelo
Comando
do
Exército
Brasileiro,
reduzindo,
consequentemente, a pena imposta ao apelante Fábio da Silva pelo crime de porte de
arma de fogo para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 12 (doze) dias-multa, calculados no mínimo legal, mantendo, no mais, a
r. sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000307-07.2018.8.26.0621
Apelante: FÁBIO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Vara Criminal da Comarca de Lorena SP
Voto no 35.372
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Daniel Otero Pereira da Costa, que
condenou Fábio da Silva às penas de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 22
(vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como a 11
(onze) meses e 1 (um) dia de detenção, em regime inicial semiaberto, além de
36 (trinta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, pois incurso no
artigo 180, “caput”, do Código Penal; artigo 16, “caput”, da Lei no
10.826/03; artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro; artigo 330 e 329,
estes do Código Penal, todos na forma do artigo 69 deste mesmo Estatuto,
pois conduziu o veículo VW/Polo sedan, placas DKZ 0945/São José dos
Campos sem a devida permissão para dirigir ou habilitação, gerando perigo
de dano, sendo que, na ocasião, portava e transportava a pistola marca
Taurus, calibre 9mm, número EB59288, por ele recebida, em proveito
próprio, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além de desobedecer a ordem legal de policiais militares,
opondo-se execução de ato legal mediante violência aos mesmos agentes de
segurança.
Note-se que, para os crimes apenados com reclusão,
o regime adotado para o início de cumprimento das reprimendas foi o
fechado, enquanto para as penas de detenção, foi estabelecido o semiaberto.
O apelante Fábio, em razões de recurso, requereu a
absolvição dos delitos que lhe foram imputados, por negativa de autoria,
alegando que as provas produzidas nos autos, por serem frágeis, não podem
sustentar uma decisão condenatória. Afirmou que os depoimentos dos
policiais não podem ser acatados com imparcialidade, alegando que a arma

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apreendida foi por eles implantada com o fim de incriminá-lo. Aduziu não ter
praticado os delitos de resistência e desobediência, negando ter ameaçado ou
praticado violência contra os policiais, apontando a incompatibilidade de tais
crimes com o artigo 13 do Tratado de Direitos Humanos. Subsidiariamente, a
fixação das penas-bases no piso legal; aplicação do concurso formal;
aplicação da detração, com o consequente abrandamento da regência
prisional; e, por fim, a substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos.
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o
desprovimento do recurso.
O Procurador de Justiça opinou pelo parcial
provimento do apelo, para a desclassificação do crime do artigo 16 para o
artigo 14, ambos da Lei 10.826/2003 com a consequente alteração da pena.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade do crime está provada pelo auto de
prisão em flagrante delito de fls. 03/04, pelos boletins de ocorrência de fls.
14/17, 63/64, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 18/19, pelo laudo de
exame pericial (arma) de fls. 169/173 e por toda prova produzida nos durante
o trâmite do processo.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, o apelante Fábio (fls. 08), confessou, apenas, ter conduzido o veículo
VW/Polo sedan, placas DKZ 0945/São José dos Campos, de sua propriedade,
sem ser habilitado para tanto, razão pela qual empreendeu fuga da ação
policial. Desconhece a procedência e origem da arma de fogo. Alegou sofrer
“perseguição” por parte dos agentes de segurança e por eles foi agredido.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 26.09.18), acrescentou ter obedecido de pronto da

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ordem de parada emanada dos policiais, mas, mesmo assim, foi por eles
agredido. Durante a ação, um indivíduo efetuou disparos na direção dos
policiais, que seguiram em direção daquele, não sem antes algemá-lo e colocá-
lo na viatura. Foi apresentado na Delegacia como possuidor de uma pistola,
que foi apreendida, negando, porém, a propriedade do artefato. Esclareceu
que, em um primeiro momento, quando se deparou com a viatura policial, os
agentes apenas sinalizaram com farol alto, sendo que contornou o veículo
oficial e seguiu seu trajeto. Em seguida, os policiais realizaram o contorno e
acompanharam seu veículo, quando, então, determinaram que parasse. O
policial César foi quem conduziu seu carro até a Delegacia, onde foram
realizadas as buscas em seu interior.
O policial militar Sérgio Israel dos Santos Júnior
(fls. 05 e gravação audiovisual da audiência realizada em 26.09.18) declarou
que, quando dos fatos, durante patrulhamento, suspeitou do veículo VW/Polo
sedan, placas DKZ 0945/São José dos Campos, que trafegava na contra mão,
em direção à viatura que ocupava, tendo observado que o apelante Fábio era
quem o conduzia, sendo ele conhecido nos meios policiais pelo envolvimento
no tráfico de drogas e outros crimes. Sinalizou para que ele parasse o veículo.
No entanto, ele desobedeceu à ordem e desenvolveu maior velocidade, sendo
acompanhado pela viatura. Cerca de vinte minutos depois o veículo do
apelante “atolou' em uma estrada de terra, quando procurou fugir, tendo,
inclusive, tentado dispensar uma pistola calibre 9mm, deixando-a no assoalho
do carro. Foi ele abordado, tendo oferecido resistência, entrando em luta
corporal com os policiais. Ressaltou que durante a abordagem um indivíduo
realizou disparos de arma de fogo na direção dos policiais, sem contudo
atingi-los, ou à viatura, havendo o revide, mas o agressor fugiu sem ser
identificado. Em Juízo, acrescentou que a arma foi localizada no assoalho do
banco do carona.
No mesmo sentido depôs o policial militar Márcio
Bruno Domiciano Ferraz (fls. 07 e gravação audiovisual da audiência
realizada em 26.09.18), que participou das diligências que culminaram com a
prisão do apelante e apreensão da arma de fogo.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que o apelante, de fato, praticou os delitos que lhe foram imputados.
Com efeito, os policiais militares relataram, sem
hesitação, que o apelante conduzia seu veículo pela contramão de direção,
razão pela qual determinaram sua parada, sem, contudo, ser atendidos, pois

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maior velocidade foi por ele desenvolvida, fugindo, até ser abordado, ocasião
em que, resistiu à ação policial, mas acabou por ser contido. Buscas foram
realizadas e, no assoalho do veículo foi localizada e apreendida a arma de
fogo.
Não se justifica, assim, a anotação defensiva no
sentido de ser dispensada atenção diferenciada aos depoimentos dos policiais,
não havendo, ainda, que se falar em inidoneidade moral de seus testemunhos,
considerando especialmente que a profissão por eles exercida exige a mais
absoluta retidão de caráter. Quisesse argumentar a invalidade de tais provas,
deveria a Defesa ter trazido evidência da concreta intenção dos agentes de
segurança em incriminar injustamente o apelante, o que não ocorreu no caso
dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
A despeito da argumentação defensiva, os delitos de
desobediência e resistência restaram suficientemente configurados, pois o
apelante demonstrou comportamento negativo diante da ordem de parada
dada pelos agentes de segurança e, de forma contrária, atribuiu maior
velocidade ao veículo que conduzia, estacionando-o somente em razão de
circunstâncias alheias à sua vontade, quando, então, ao ser detido, investiu
contra os policiais, chegando a com eles travar luta corporal, circunstâncias
suficientes para demonstrar a presença das elementares dos tipos penais em
tela.
Oportuno ressaltar que não há conflito entre os
delitos de desobediência e resistência com a convenção de Direitos Humanos,
pois tal Instituto faz referência, tão somente, ao crime de desacato, matéria
não discutida neste processo.

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Assim
sendo,
restando
suficientemente
comprovadas materialidade e autoria dos delitos, de rigor a responsabilização
do apelante, mantendo-se sua condenação.
As penas a ele aplicadas foram fixadas com
equilíbrio e justiça. Porém merece reparo no que se refere ao crime de porte
de arma, conforme apontamento do Procurador de Justiça, Dr. Ednilson
Andrade Arraes de Melo.
Verifica-se que depois de quase um ano da prolação
da r., sentença de primeiro grau, houve a edição da portaria no 1.222/2019,
pelo Comando do Exército, que, dentre outras disposições, classifica armas e
munições quanto ao uso, permitido ou restrito, de modo que a arma
apreendida com o apelante passou a ser rotulada como de uso permitido.
Trata-se de alteração inovadora e mais benéfica e deve atingir o apelante pelo
ato que praticou desde data anterior a abril de 2018, conforme descreveu a
denúncia.
Logo, diante de uma novatio legis in melius,
introduzida pela Portaria no 1.222/19 ora referida, deve a nova norma
retroagir, de imediato, em benefício dos condenados pelo delito de porte de
arma de fogo de calibre 9mm, como no caso dos autos, impondo-se a
desclassificação do artigo 16, “caput” para o tipo penal previsto no artigo 14,
“caput”, da Lei no 10.826/03.
Assim sendo, passo à nova pena relativa ao crime
de porte de arma.
Mantendo os parâmetros utilizados na r. sentença de
primeiro grau, ou seja aumento da pena-base em fração de 1/6 (um sexto),
atinge a reprimenda o patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, calculados no mínimo legal.
Na segunda fase, reconhecida a condição de
reincidente do apelante, justa a majoração em outros 1/6 (um sexto),
atingindo a pena o montante de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, calculados no mínimo
legal, tornando-a definitiva, frente à inexistência de causas ou circunstâncias
que a modifique.
No
mais,
verifica-se
serem
legítimas
as

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circunstâncias judiciais consideradas na sentença para a fixação das penas-
base acima do mínimo legal, uma vez que atendem aos critérios elencados no
artigo 59 do Código Penal, afigurando-se justos os aumentos tanto pelos
comprovados antecedentes criminais quanto pelo fato de estar a arma
municiada, conjuntura de transcende a previsão do tipo penal, não havendo,
portanto, falar-se em decréscimo.
Nesse sentido:
“Os antecedentes constituem elementos do artigo
59 do Código Penal, orientador do estabelecimento da pena-base, salvo se
configurarem a agravante da reincidência, quando terão pertinência apenas
na segunda fase da dosimetria da pena, com a devida justificação” (JCAT
77/605).
No tocante ao concurso de infrações penais,
depreende-se que, não guardando elas relação alguma entre si, eis que
resultantes de desígnios autônomos e praticas mediante ações distintas e em
momento diversos, justa a aplicação, pelo Magistrado de primeiro grau, do
concurso material, previsto no artigo 69 do Código Penal, que deve ser
preservado.
Nada a se alterar com relação às regências
prisionais, em razão da reincidência do apelante.
Embora a Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça preveja a possibilidade de fixação do regime mais brando para
condenados reincidentes, não foi esta a intenção do legislador.
De fato, nos termos do artigo 33, § 2o, do Código
Penal, “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la
em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior
a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-
la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja
igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto”.
Depreende-se do texto legal, portanto, que as

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alíneas “b” e “c” do referido artigo vedam expressamente a concessão dos
regimes aberto ou semiaberto ao acusado reincidente.
Note-se que, a despeito da redação do artigo 387, §
2o, do Código de Processo Penal, modificada pela Lei 12.736/12, não faz jus
o apelante à imposição, diretamente pela r. sentença de primeiro grau, de
regime mais brando, em razão da detração para fins de regime prisional, pois
ausentes elementos suficientes nos autos para sua concessão.
Para tal fim, impõe-se a análise da presença de
todos os requisitos exigidos para a progressão de regime, notadamente o
subjetivo, que é verificável apenas perante o Juízo das Execuções Criminais,
responsável por dirigir e fiscalizar o cumprimento da pena.
Impossível, finalmente, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois tal medida não se
afigura socialmente recomendável, pois o apelante, quando preso em
flagrante delito, estava na posse da arma de fogo apreendida, municiada, a
qual poderia ser utilizada para o cometimento de infrações mais graves,
inclusive com violência ou grave ameaça à pessoa.
Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto, apenas para desclassificar a conduta do artigo 16,
“caput”, para o artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/03, diante da edição da
Portaria no 1.222/19, pelo Comando do Exército Brasileiro, reduzindo,
consequentemente, a pena imposta ao apelante Fábio da Silva pelo crime de
porte de arma de fogo para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, calculados no mínimo legal,
mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
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