Tribunal: TJSP
Processo: 1001027-16.2019.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Denise Andréa Martins Retamero
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Operação bancária (saque em terminal eletrônico) não reconhecida pela correntista – Instituição financeira que não se desincumbiu de comprovar a regularidade da transação – Fraude – Falha no sistema de segurança do banco – Fortuito interno – Responsabilidade civil objetiva (art. 14 do CDC, Súmula 479 do E. STJ) – Ausência de prova de

Ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Operação bancária (saque em terminal eletrônico) não reconhecida pela correntista – Instituição financeira que não se desincumbiu de comprovar a regularidade da transação – Fraude – Falha no sistema de segurança do banco – Fortuito interno – Responsabilidade civil objetiva (art. 14 do CDC, Súmula 479 do E. STJ) – Ausência de prova de excludente de responsabilidade (art. 14, § 3o, do CDC) – DANO MATERIAL – Dano devidamente comprovado pela juntada de extrato bancário – Restituição devida – DANOS MORAIS – Configuração – Utilização de critérios de razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor indenizatório – Quantum indenizatório que não comporta redução – Aplicação do artigo 252 do RITJSP – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405783
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001027-16.2019.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelada VERA LUCIA TOBIAS VICARIA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES VIEIRA
(Presidente) e PLINIO NOVAES DE ANDRADE JÚNIOR.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relator
Assinatura Eletrônica

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24a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
VOTO No 11363
APELAÇÃO No 1001027-16.2019.8.26.0590
COMARCA: SÃO VICENTE 3a VARA CÍVEL
APELANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S/A
APELADA: VERA LÚCIA TOBIAS VICARIA
JUIZ
PROLATOR:
THIAGO
GONÇALVES
ALVAREZ
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS Operação bancária (saque em terminal eletrônico) não
reconhecida pela correntista Instituição financeira que não se
desincumbiu de comprovar a regularidade da transação Fraude
Falha no sistema de segurança do banco Fortuito interno
Responsabilidade civil objetiva (art. 14 do CDC, Súmula 479 do
E. STJ) Ausência de prova de excludente de responsabilidade
(art. 14, § 3o, do CDC) DANO MATERIAL Dano devidamente
comprovado pela juntada de extrato bancário – Restituição devida
DANOS MORAIS Configuração Utilização de critérios de
razoabilidade
e
proporcionalidade
na
fixação
do
valor
indenizatório Quantum indenizatório que não comporta redução
Aplicação do artigo 252 do RITJSP Sentença mantida
Recurso não provido.
VISTOS.
Trata-se
de
Recurso
de
Apelação
interposto contra r. sentença de fls. 156/160, cujo relatório se adota,
que julgou parcialmente procedente a ação para condenar o réu a
ressarcir à autora a importância de R$ 1.500,00, com correção
monetária desde o débito e juros de mora a partir da citação, além
do valor de R$ 10.000,00, a título de indenização por danos morais,
com o acréscimo de correção a contar da sentença e juros desde a
citação.
Por fim, condenou a ré ao pagamento das

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custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
15% sobre o valor da condenação.
Recorre o réu sustentando a regularidade
da transação objeto dos autos, sob o argumento de que o saque foi
realizado mediante a utilização de cartão de débito, seguida de
biometria e digitação de senha pessoal.
Aduz que a autora estava de posse do
cartão e que suas alegações são desprovidas de verossimilhança.
Defende a ocorrência de culpa exclusiva
de terceiros ou culpa exclusiva da própria apelada, de modo que
indevida a condenação à restituição da quantia sacada, sob pena de
enriquecimento ilícito.
Afirma a inocorrência de danos de ordem
morais, e o exagero na fixação do montante indenizatório, assim
como da verba indenizatória.
Não houve contrarrazões.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento,
devendo ser confirmada a r. sentença, tendo em vista que se
encontra suficientemente motivada, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Art. 252. Nos recursos em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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Na Seção de Direito Privado deste E.
Tribunal de Justiça, o dispositivo regimental acima mencionado
tem sido amplamente utilizado, de forma a evitar dispensáveis
repetições e para cumprir o princípio constitucional da razoável
duração do processo. Neste sentido, confira-se: Apelação
0000253-47.2007.8.26.0000, Relator Walter Fonseca, 11a Câmara,
julgada em 29/03/2012; Apelação 0095861-38.2008.8.26.0000,
Relator Moura Ribeiro, 11a Câmara, julgada em 29/03/2012;
Apelação 9182760-17.2007.8.26.0000, Relator Gil Coelho, 11a
Câmara, julgada em 29/03/2012.
Cumpre destacar, que o Superior Tribunal
de Justiça reconhece que o ato de ratificar a sentença não significa
omissão ou ausência de fundamentação:
“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO
PROFERIDO
EM
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
RATIFICAÇÃO
DA
SENTENÇA.
VIABILIDADE.
OMISSÃO
INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.
(...)
2. É predominante a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer
a viabilidade de o órgão julgador adotar ou
ratificar o juízo de valor firmado na sentença,
inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que
tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no decisum.
3. Recurso Especial não provido”
(STJ-2a
T.,
REsp
662.272-RS,
Reg.
2004/0114397-3, J. 04.09.20007, vu, Rel. Min.

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JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).
No caso em exame, observa-se
que
o
Juízo a quo analisou detidamente os elementos constantes dos autos
e corretamente concluiu que:
O pedido inicial é parcialmente
procedente.
O saque impugnado pela autora, no
valor de R$ 1.500,00, ocorreu no dia 20 de
dezembro de 2018, mesmo em dia em que a
demandante,
de
posse
de
seu
cartão
magnético, realizou distintas operações no
mercado de consumo local.
O banco réu, mesmo ciente da
aplicação da regra da carga probatória
dinâmica a que alude art. 373, § 1o, do
CPC/2015,
não
trouxe
aos
autos
as
informações expressamente individualizadas
na decisão que saneou o feito (fls. 112/113,
item 6) e na que deferiu a produção de prova
oral (126, item 5), dificultando a amplo
conhecimento dos fatos e circunstâncias
tratados na peça de estreia.
A instituição financeira não informou,
de um lado, o local e o horário dos dois saques
realizados no dia dos fatos (um deles
reconhecidamente feito pela autora, no valor
de R$ 200,00), nem exibiu, de outro, as
gravações telefônicas das reclamações feitas
pela demandante ou as próprias filmagens do
dia 20 de dezembro de 2018, extraídas do
sistema interno da agência bancária onde
supostamente
teriam
sido
realizadas
as
operações de saque.

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E, quanto a esse último aspecto, não
pode ser aceita a singela justificativa contida
na manifestação de fls. 128/130 (de que o
banco
não
possui
mais
a
filmagens
requisitadas), uma vez que pouco tempo após
a constatação do ataque à conta bancária da
parte houve não só a lavratura de boletim de
ocorrência
(fls.
27/28)
como
efetiva
comunicação do fato ilícito à instituição
financeira, tanto que, no dia 14 de janeiro de
2019, o cartão magnético por ela utilizado foi
efetivamente bloqueado (conforme fls. 69),
dando ampla possibilidade de preservação das
imagens.
E a vinda de tais elementos de
informação, além do próprio procedimento de
apuração interna da alegada fraude, de
inegável importância para o adequado desate
da lide, poderia de alguma forma demonstrar
que a agência bancária era ambiente seguro
para a realização de operações financeiras
por seus clientes e, de outro, que não houve a
alegada utilização indevida e não consentida
do cartão magnético da autora.
Deve o banco réu, agora, suportar as
consequências dessa crise de cooperação, até
porque o depoimento pessoal da demandante,
marcado pela coerência e simplicidade, está
em
completa
harmonia
com
a
prova
documental por ela trazida
Desse
modo,
se
a
instituição
financeira ré, como forma de atrair o maior
número de correntistas, sujeitando-se à
frenética concorrência no setor bancário,
coloca à disposição da consumidora os
métodos para fácil obtenção do dinheiro
depositado ou para rápida realização de
transações por meio eletrônico, tem ela o
dever, em contrapartida, de manter os meios

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para segurança do patrimônio de seus clientes
e
para
preservação
de
sua
própria
responsabilidade.
No entanto, o banco demandado
parte do equivocado pressuposto ou mesmo da
presunção absoluta de que a utilização do
cartão magnético está imune a fraudes só
porque o correntista tem o dever de guarda do
aludido
cartão
e
é
detentor,
com
exclusividade,
da
senha
de
utilização.
Contudo, sem levar em conta as aspirações do
parceiro
contratual,
afastando-se
dos
princípios da boa-fé objetiva e da cooperação
e sem atuar refletindo na posição do
consumidor prejudicado, não trouxe aos autos
qualquer elemento de informação que pudesse
contrariar a alegação de que a parte foi vítima
de fraude.
(...) Por isso, seja porque o sistema de
segurança foi implantado pela instituição
financeira, que tem o dever de mantê-lo
atualizado, seja porque não se mostrou nem se
demonstrou que a requerente foi decisivamente
a autora ou partícipe da fraude que diz ter
sofrido, é inegável que a falha da prestação do
serviço deve ser imputada ao banco réu, à luz
da regra do art. 14, § 3o, do CDC, com
aplicação da chamada teoria do risco
profissional: quem aufere os cômodos ou
lucros deve suportar os correlatos ônus.
Em resumo, diante da omissão do
banco réu, da presunção de boa-fé da
correntista e da ausência de elementos
idôneos, suficientes e hábeis a demonstrar que
a questionada movimentação financeira foi
realizada pela consumidora ou por terceiro
com sua conivência, deve ser acolhido o
pedido de devolução da verba sacada de sua
conta corrente no dia 20 de dezembro de 2018,

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tudo de modo a restabelecer a conta corrente
ao estado em que se encontrava antes da
transação e operação financeira impugnada.
O pedido de indenização para compensação
de dano moral é igualmente pertinente.
Houve não só invasão da privacidade
da autora. Embora não tenha havido ampla
publicidade do fato, o requerente, com o
ataque à conta bancária, a requerente ficou
impedida de fazer integral uso dos recursos
depositados em sua conta bancária, fruto de
seu trabalho.
Por essas razões, os problemas
derivados da necessidade de comprovação de
movimentação
financeira
indevida
ultrapassaram os meros limites do dissabor e
atingiram, de forma deletéria, o interesse
espiritual da parte, além de sua honra e
valores éticos, provocando, com isso, anormal
ofensa aos direitos de personalidade, tudo de
modo a ensejar a caracterização do dano
moral indenizável.
A finalidade da indenização que ora
se concede não é de recompor, mas compensar
o dano sofrido, mesmo porque não se pode
avaliar o sentimento humano e, para tanto,
necessário levar-se em conta a gravidade,
extensão e repercussão da ofensa, intensidade
do sofrimento acarretado à vítima, além do
grau de culpa da requerida.
Considerando o aparente descaso do
banco réu, o déficit de qualidade e a falta de
segurança do serviço colocado à disposição
do
consumidor,
o
comprometimento
da
subsistência da parte, além do próprio risco
que a atividade exercida pela demandada
acarreta, entendo como proporcional à ofensa,
para a devida compensação, o valor de R$

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10.000,00 (dez mil reais), adotando-se, agora,
a orientação traçada na Súmula 362, do C.
STJ: “A correção monetária do valor da
indenização do dano moral incide desde a
data do arbitramento”.
Cuida-se de ação de indenização por
danos materiais e morais ajuizada por Vera Lúcia Tobias Vicaria
contra Banco Santander Brasil S/A.
Narra a inicial que, ao consultar o extrato
da conta bancária que possui junto ao banco réu, a autora foi
surpreendida com a informação de que havia sido realizado um
saque no valor de R$ 1.500,00, no dia 20.12.2018, em um terminal
eletrônico.
Ainda com base na narrativa da inicial,
não tendo realizado tal retirada, e tampouco autorizado que terceira
pessoa o fizesse, a autora contestou a transação junto à instituição
financeira, requerendo o ressarcimento. Entretanto, o pleito foi
indeferido.
Em razão disso, ajuizou a presente ação
pleiteando o ressarcimento da quantia indevidamente retirada de
sua conta, bem como indenização por danos morais.
Para comprovar sua tese, trouxe aos autos
extrato de sua conta (fl. 24/26) e boletim de ocorrência (fls. 27/28).
Pois bem.
Na espécie, a responsabilidade civil do
apelante pelos danos causados à autora foi decidida de forma
irretocável pelo Juízo a quo.

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Ressalte-se
que,
primeiramente,
competiria ao réu, ora apelante, a prova de que a apelada teria
efetuado o saque debatido, quer porque se trata de relação de
consumo, quer porque é do réu o encargo da prova relativamente à
utilização do serviço e da inexistência de culpa.
É que a autora é destinatário final e a
empresa apelante é prestadora de serviços, havendo entre eles
relação de consumo.
Assim, diante da ocorrência de transação
financeira não reconhecida pelo cliente, caberia ao réu produzir
prova em sentido contrário.
Ora, não seria razoável exigir-se da autora
a prova negativa (de que não fez mau uso do cartão ou de não ter
revelado a senha para terceiros), mas, sim, do réu comprovar que
seus sistemas são seguros e invioláveis (arts. 6o, VIII, e 14, § 1o, da
Lei no 8078/90).
Ainda que o cartão utilizado possua chip
e, hipoteticamente, seja imune a fraudes, resta configurada a
responsabilidade do réu, que não se desincumbiu do ônus de
demonstrar que se cercou de todos os cuidados necessários à
configuração da responsabilidade contratual da autora.
A apelada colacionou aos autos o boletim
de ocorrência registrado e assegurou ter impugnado o saque junto à
instituição financeira ré (que, em sede de contestação, não
controverteu a afirmação), o que torna verossímil a alegação da
ocorrência de fraude bancária.
O réu, por sua vez, não colacionou

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qualquer documentação a controverter a tese inicial.
Não bastasse isso, nota-se que o diligente
Magistrado de Primeiro Grau intimou a parte ré para que trouxesse
aos autos: a comprovação do horário e agência em que realizada a
transação discutida nos autos; a gravação das imagens do dia do
saque, bem como de eventual ligação; e a cópia do procedimento
de verificação interna da reclamação. Entretanto, o réu permaneceu
inerte nada juntou, nada disse.
Novamente intimado a cumprir o quanto
determinado, o réu calou-se, demonstrando negligência no
tratamento do caso.
Tão
somente
após
a
TERCEIRA
oportunidade para que demonstrasse em Juízo os fatos que alegou é
que a instituição financeira ré se deu “ao trabalho” de peticionar
nos autos, mas não para cumprir a determinação, e sim para
informar que não possuía qualquer gravação; quanto ao mais, nada
disse.
Não há, portanto, como prevalecer a tese
de regularidade da transação.
E, diante da falha na prestação do serviço,
configura-se a violação ao dever de segurança imposto aos
fornecedores nas relações de consumo (artigos 8o e 14 do CDC),
devendo o apelante responder objetivamente pelos danos sofridos
pelo autor.
Como supramencionado, incumbia ao
apelante o ônus de provar a regularidade das operações ou, quando
muito, a inexistência de defeito na prestação do serviço, na forma

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do § 3° do art. 14 do CDC, o que não ocorreu na espécie. Anote-se
que, para isso, bastaria a simples juntada das gravações de imagens
das áreas em que se localizavam os caixas eletrônicos.
Não
fosse
aplicável
a
legislação
consumerista, o apelante responderia, também de forma objetiva,
pelas consequências da prestação de serviços inseguros, em razão
do risco de sua atividade.
O
eminente
Desembargador
FRANCISCO LOUREIRO bem elucidou a questão:
“É o sistema altamente rentável e existe
concorrência frenética entre as instituições
financeiras, para a abertura de novas contas
correntes e concessão de crédito, sem o dever
de cuidado de prévia verificação de dados. Em
contrapartida, esse sistema temerário e
remunerado gera amplo risco de ofensa a bens
integrantes da personalidade, porque pessoas
podem ter seus nomes ou dados pessoais
indevidamente inseridos em contratos, ou
negativados.
Se
o
risco
se
consuma,
convertendo-se em dano, natural que aquele
que criou o risco e dele aufere vantagem,
responda pelo prejuízo causado. É a teoria do
risco criado, ou do risco atividade, positivada
no artigo 927, parágrafo único, do atual
Código
Civil
(Sérgio
Cavalieri
Filho,
Programa de Responsabilidade Civil, 5a.
Edição Malheiros, p. 147; Caio Mário da Silva
Pereira, Responsabilidade Civil, 2a. Edição
Forense,
p.
293)”
(TJSP,
Ap.
no
0000112-21.2012.8.26.0269,
j.
em
18.10.2012).

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É cediço que a atividade bancária é
permeada pelo risco do cometimento de fraudes, sendo
perfeitamente previsível o evento danoso ocorrido, não sendo
possível reconhecer a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Trata-se de fortuito interno, ou seja, risco inerente ao serviço
prestado.
Ressalte-se que a fraude praticada por
terceiros é conduta plenamente previsível pelas instituições
bancárias e por seus parceiros, sendo recorrente nos dias atuais.
O réu deveria cercar-se de maiores
cautelas, adotando procedimentos mais rigorosos para a verificação
da autenticidade das movimentações na conta corrente, como
através do uso da biometria.
Assim,
a
devolução
do
valor
indevidamente debitado era mesmo de rigor, devendo ser mantida.
E também é devida a indenização por
danos morais.
A situação enfrentada pela apelado, que
se viu despojada de sua remuneração salarial ou de parte dela, em
razão do valor debitado de sua conta bancária, caracteriza dano
moral in re ipsa, sendo desnecessária a demonstração do prejuízo,
consoante pacífico entendimento desta Corte: Apelação n.
4007004-76.2013.8.26.0224, Rel. Castro Figliolia, j. 28.07.15,
Apelação n. 4022850-75.2013.8.26.0405, Rel. Vicentini Barroso, j.
16/02/2016.
No
que
se
refere
ao
quantum
indenizatório, embora a lei não estabeleça parâmetros para fixação

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dos danos morais, impõe-se ao Magistrado observar os critérios da
razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a arbitrar os danos
morais de forma moderada, que não seja irrisório a ponto de não
desestimular o ofensor, e que não seja excessivo a ponto de
configurar instrumento de enriquecimento sem causa.
Dessa forma, levando-se em conta as
circunstâncias do caso concreto, mormente o total descaso e
negligência observados por parte da instituição financeira ré em
relação ao caso em comento (tanto em sede administrativa, como
em Juízo), o valor da reparação do dano moral fixado na r. sentença
(R$ 10.000,00) não comporta redução.
Por fim, também não comporta alteração
o montante fixado a título de verba honorária, uma vez que o
percentual remunera de forma justa o trabalho do patrono da parte
vencedora.
Assim, não tendo o apelante demonstrado
qualquer elemento capaz de estabelecer conclusão diversa, deve-se
prestigiar a bem lançada sentença, mantida por seus próprios
fundamentos.
Enfim, com o insucesso do recurso e
dentro da nova ordem processual, não há como deixar de atentar
para a necessidade de aumento da verba honorária destinada ao
patrono da parte vencedora.
De acordo com o § 11, do artigo 85 do
NCPC: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional
realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o

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disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo
geral da fixação dos honorários devidos ao advogado do vencedor,
ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para
a fase de conhecimento”.
Sendo assim, arbitrados em primeira
instância os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da
condenação, majoro tal verba para 20%, nos termos da legislação
processual vigente, considerando maior tempo e trabalho gastos
para a solução da demanda.
Posto
isto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao recurso.
Por fim, advirto as partes que a
interposição de embargos de declaração com caráter meramente
protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1026, § 2o,
do CPC.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relatora