Tribunal: TJSP
Processo: 1500548-46.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS - pretensão de desclassificação para posse de drogas para uso próprio ou, mantida a condenação, de afastamento da causa de aumento, prevista no art. 40, iii, da lei no 11.343/06 – PARCIAL ACOLHIMENTO – penas REAJUSTADAS – regime inicial fechado MANTido – recurso PARCIALMENTE provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000609629
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500548-46.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
VITOR HENRIQUE BERNUCIO DA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para afastar a causa de aumento e redimensionar as penas
para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500548-46.2019.8.26.0628
Comarca de Itapecerica da Serra 4a Vara Criminal
Apelante: Vitor Henrique Bernúcio da Rocha
Apelado: Ministério Público
Voto no 24.686
TRÁFICO
DE
DROGAS
-
PRETENSÃO
DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA
USO PRÓPRIO OU, MANTIDA A CONDENAÇÃO, DE
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO, PREVISTA
NO ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06
PARCIAL
ACOLHIMENTO
PENAS REAJUSTADAS
REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Vitor Henrique
Bernúcio da Rocha contra a r. sentença de fls. 206/210, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40,
inciso III, ambos da Leio 11.343/06, ao cumprimento de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 580
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 237/240), pleiteando a
desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, ou, mantida a
condenação por tráfico, busca o afastamento da causa de aumento,
prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
Pugna pelo direito de recorrer em liberdade.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 243/246).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 254/263).

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É o relatório.
Inicialmente, não prospera o pleito de o réu recorrer
em liberdade.
Nos termos do entendimento pacificado junto ao C.
Superior Tribunal de Justiça, no momento em que proferida a
sentença, reconhecida pelo Poder Judiciário a prática de crime grave,
justifica-se a manutenção da prisão preventiva anteriormente
decretada, fundamentada na necessidade de se garantir a ordem
pública e assegurar a execução da pena, sendo ambos os fundamentos
idôneos, de per si, a justificar a custódia do paciente.
Ademais,
conforme
julgado
noticiado
no
informativo n° 560, de maio de 2.015, “a orientação pacificada nesta
Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao
condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a
preventiva” (RHC 53.828/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).
Nesse mesmo sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE
RECORRER
EM
LIBERDADE.
PRISÃO
MANTIDA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE

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DAS DROGAS. NECESSIDADE DE GARANTIR A
ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU
PRESO
DURANTE
A
INSTRUÇÃO
DO
PROCESSO.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a
instrução processual, não deve ser permitido recorrer em
liberdade,
especialmente
porque,
inalteradas
as
circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra
adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de
primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as
condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem
a manutenção da prisão cautelar quando devidamente
fundamentada.
6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública.”1
“A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
1 STJ HC 547478 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 10/03/2020

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sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o
direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos
para a preventiva (HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018,
DJe 28/6/2018).”2
Não se olvide, outrossim, não ser imperativo que a
decisão que decrete ou mantenha a prisão preventiva seja extensa ou
que possua minudência exauriente, bastando que aponte as razões da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC n°
2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Verificado, na espécie, periculum libertatis, além de
demonstrado o fumus comissi delicti, há que se manter a custódia
cautelar, tal qual decretada na origem.
Mérito
Ao que consta da denúncia (fls. 64/65), “no dia 16 de
março de 2019, por volta das 18h17min, na Rua Pérsia, no 288, Parque
Paraíso, nesta cidade e comarca de Itapecerica da Serra, RONALDO
BARBOZA RODRIGUES DE SOUZA3, qualificado a fls. 08, e VITOR
HENRIQUE BERNUCIO DA ROCHA, qualificado a fls. 09, traziam
consigo, nas proximidades de estabelecimento de ensino, para fins de entrega a
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
2 STJ AgRg no HC 563447 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 28/04/2020
3 Acusado absolvido, sem recurso por parte do Ministério Público

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regulamentar, 90 porções individuais de Tetraidrocanabinol (“Maconha”),
com massa líquida de 246,8g, 48 porções individuais de “cocaína”, com
massa líquida de 24,2g, e 27 pedras de Crack, com massa líquida de 4,9g,
conforme auto de exibição e apreensão de fls. 14, laudo de constatação a fls.
20/21 e laudo de exame químico toxicológico a ser oportunamente juntado”.
Segundo o apurado, “policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina no endereço acima indicado, quando visualizaram os
autores, na entrada da viela, próximo à Escola Estadual Joaquim Paes de
Barros”.
Os denunciados, “ao notarem a presença dos agentes
públicos, tentaram se evadir, sem sucesso, momento em que VITOR jogou
uma sacola no mato”.
Na sequência, “no interior da referida sacola, os policiais
encontraram 90 porções de maconha, 48 porções de cocaína e 27 pedras de
crack, além da quantia de R$ 16,80, proveniente da mercancia ilícita”.
Frente a este quadro, “dada voz de prisão pelos agentes
da lei, os denunciados foram encaminhados à delegacia de polícia, onde a
autoridade policial ratificou o ato, lavrando-se o devido auto. Interrogados,
RONALDO e VITOR permaneceram em silêncio (fls. 06 e 07)”.
Por fim, “diante de tais circunstâncias fáticas, tendo em
consideração a quantidade e variedade significativa das drogas, a forma de
acondicionamento, bem como o fato das substâncias localizadas serem
destinadas a terceiros, comprova-se que ali estavam para exercer o tráfico de

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drogas”.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/03), auto de exibição e
apreensão (fl. 14), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 138/141),
croqui (fl. 203), comprovando que o delito foi praticado nas imediações
da Escola Estadual Joaquim Fernando Paes de Barros Neto, e demais
elementos probatórios constantes nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais militares Julia Rebouças
Rodrigues Costa e Adolfo Caraman Naveira que efetuaram a prisão
em flagrante do réu, além da confissão do réu, em juízo.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A testemunha Julia Rebouças Rodrigues Costa, policial
militar, disse que estava em patrulhamento em conhecido ponto de venda de
drogas, quando, os réus, ao avistarem a viatura, tentaram fugir. Ocorre que os
policiais fizeram um cerco e conseguiram prender os acusados. Acrescentou
que viu Vitor jogar uma sacola. Indagado, Vitor confessou a traficância. A
testemunha Adolfo Caraman Naveira, policial militar, prestou depoimento do
mesmo teor da sua colega de farda. Confirmou que Vitor, indagado, confessou
a traficância. Esse é o quadro probatório. A ação é parcialmente procedente. O
réu Vitor confessou a traficância. Na linha da confissão do acusado, foram os
depoimentos dos policiais militares Julia Rebouças e Adolfo Caraman. Nada

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há nos autos que demonstre que os fatos ocorreram de forma diversa do
narrado na inicial acusatória” (fl. 208).
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e do
regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do artigo
59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi
fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
confissão espontânea, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo

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estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, o pleito defensivo comporta
acolhimento, pois, de fato, o acusado foi surpreendido em flagrante
em um sábado, dia 16 de março de 2019, por volta das 18h17min, dia da
semana e horário em que, evidentemente, não há qualquer atividade
escolar na Escola Estadual Joaquim Fernando Paes de Barros Neto.
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, tendo em vista que foi apreendida
expressiva e diversificada quantidade de entorpecentes 90 porções
de maconha, pesando 246,8 gramas, 48 porções de cocaína, com peso de
24,2 gramas, além de 27 “pedras” de crack, pesando 4,9 gramas.
Ao
reverso,
são
dados
que
indicam
indubitavelmente tem se dedicado de forma habitual ao nefasto
comércio vil. Trata-se, aliás, de critério jurisprudencial presente tanto
no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz
Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp
180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor,

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voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito
do legislador, o que não é o caso.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança
criminosa,
hábito
delinquencial
ou
gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população
em
geral,
virtudes
certamente
irreconhecíveis
no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa
referência,
para
fins
de
merecimento
da
redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às
atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de
drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob
o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre
os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados
como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas,
uma
violação
às
disposições
constitucionais
e
aos tratados
internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão

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efetiva do narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a
mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações
excepcionais, o que, todavia, não se verifica na hipótese dos autos.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe,
sobretudo pela considerável e diversificada quantidade de drogas
apreendidas, conforme mencionado, a atrair a incidência do artigo 42
da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC
278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j.
24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des.
convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza

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da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta, a qual, na espécie, se revelou de
elevada reprovabilidade.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o bem
jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando
[...]
outros
crimes
relacionados
ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo
número de relatos de crimes envolvendo violência ou
grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do
consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para
a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o
objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde

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pública, e não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar regime
mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que
contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com

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benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista
teleológico.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para afastar a causa de aumento e redimensionar as penas para 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator