Tribunal: TJSP
Processo: 1011490-47.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, inadmissibilidade da instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, reconhecida. 2. No mérito, as gratificações que

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, inadmissibilidade da instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, reconhecida. 2. No mérito, as gratificações que caracterizam verdadeiro aumento de vencimentos devem integrar a base de cálculo do Quinquênio. 3. Exclusão, da referida base de cálculo, somente, das vantagens que ostentam o caráter "pro labore faciendo", "in facto temporis" e as de natureza eventual. 4. Inclusão da Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH, LCE no 674/92) e do valor correspondente a 50% (parte fixa/geral) do Prêmio de Incentivo, na base de cálculo do Quinquênio. 5. Sucumbência recíproca, não caracterizada. 6. Imposição dos ônus decorrentes da sucumbência, exclusivamente, à parte ré. 7. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 8. Encargos moratórios (juros de mora e correção monetária) fixados, na origem, de forma absolutamente escorreita. 9. Aplicação do Tema no 810, do C. STF, a título de observação, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações. 10. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de observação, em favor da parte vencedora, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15. 11. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 12. Sentença, parcialmente reformada, mantidos o resultado inicial da lide e os demais encargos da condenação. 13. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido. 14. Recurso de apelação, oferecido pela parte ré, desprovido, com observações.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1011490-47.2017.8.26.0053 Capital Voto 25278 - MGHR
Registro: 2020.0000295176
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1011490-47.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada NAIR
ALVES DE BARROS, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao apelo da parte autora. Negaram provimento ao apelo da parte ré, com
observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011490-47.2017.8.26.0053 -Voto no 25278 - MGHR
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VOTO No 25278
APELAÇÃO No 1011490-47.2017.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES/APELADAS: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e
Nair Alves de Barros (Justiça Gratuita)
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
RECURSOS DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM
DIREITO ADMINISTRATIVO
SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO)
SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS POSSIBILIDADE
PARCIAL. 1. Preliminarmente, inadmissibilidade da instauração
do incidente de resolução de demandas repetitivas, reconhecida. 2.
No mérito, as gratificações que caracterizam verdadeiro aumento
de vencimentos devem integrar a base de cálculo do Quinquênio.
3. Exclusão, da referida base de cálculo, somente, das vantagens
que ostentam o caráter “pro labore faciendo”, “in facto temporis” e
as de natureza eventual. 4. Inclusão da Gratificação Especial por
Atividade Hospitalar (GEAH, LCE no 674/92) e do valor
correspondente a 50% (parte fixa/geral) do Prêmio de Incentivo,
na base de cálculo do Quinquênio. 5. Sucumbência recíproca, não
caracterizada. 6. Imposição dos ônus decorrentes da sucumbência,
exclusivamente, à parte ré. 7. Precedentes da jurisprudência deste
E. Tribunal de Justiça. 8. Encargos moratórios (juros de mora e
correção monetária) fixados, na origem, de forma absolutamente
escorreita. 9. Aplicação do Tema no 810, do C. STF, a título de
observação, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações. 10.
Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de
observação, em favor da parte vencedora, nos termos do artigo 85,
§ 11, do CPC/15. 11. Ação de procedimento comum, julgada
parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 12.
Sentença, parcialmente reformada, mantidos o resultado inicial da
lide e os demais encargos da condenação. 13. Recurso de apelação,
apresentado pela parte autora, parcialmente provido. 14. Recurso
de apelação, oferecido pela parte ré, desprovido, com observações.
Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra a r.
sentença de fls. 89/92, de relatório adotado, que julgou parcialmente
procedente a ação de procedimento comum, para determinar o seguinte: a)
recálculo do Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio), mediante a
inclusão da Gratificação Executiva, na respectiva base de cálculo; b)
pagamento das respectivas diferenças remuneratórias e pecuniárias; c)
incidência da correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o

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IPCA-E e juros de mora, a partir da citação, nos termos da Lei Federal no
11.960/09. Em razão da sucumbência recíproca: a) a parte ré foi condenada
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados no
valor correspondente a 10% sobre o montante atribuído à causa; b) a parte
autora foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no
valor de R$ 500,00, observada a concessão dos benefícios da assistência
judiciária gratuita.
Ambas as partes litigantes apresentaram recursos de
apelação autônomos.
A
parte
autora,
nas
razões
recursais,
postulou,
preliminarmente, a instauração de incidente de resolução de demandas
repetitivas, nos termos do disposto nos artigos 976 e seguintes do CPC/15. E,
no mérito, sustentou, em síntese, o seguinte: a) inclusão das seguintes
vantagens na base de cálculo do Quinquênio, tendo em vista o caráter
remuneratório e a natureza permanente: a.1) Gratificação Especial por
Atividade Hospitalar (GEAH); a.2) Adicional de Insalubridade; a.3) metade
(parte fixa/geral) do benefício do Prêmio de Incentivo; b) imposição dos ônus
decorrentes da sucumbência, exclusivamente, à parte ré.
A parte ré, por sua, vez, sustentou, em resumo, a
aplicação da Lei Federal no 11.960/09, para a incidência da correção
monetária.
É o relatório.

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Pondere-se, desde logo, a inexistência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, I, do CPC/15.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
merece provimento parcial, respeitado, contudo, o entendimento em sentido
contrário, manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição.
Outrossim, o recurso de apelação, oferecido pela parte ré, não comporta
acolhimento, devendo prevalecer, no mais, a r. sentença impugnada, que deu
a melhor solução ao caso concreto, com observações.
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por
servidora pública Estadual, objetivando o seguinte: a) recálculo do Adicional
por Tempo de Serviço (Quinquênio), sobre os vencimentos integrais,
mediante a inclusão, na respectiva base de cálculo, das seguintes vantagens:
a.1) Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH); a.2)
Gratificação Executiva; a.3) Adicional de Insalubridade; a.4) Abono de
Permanência; a.5) Prêmio de Incentivo; b) recebimento das respectivas
diferenças remuneratórias e pecuniárias.
Inicialmente, a matéria preliminar arguida pela parte
autora, relacionada à admissibilidade da instauração do incidente de resolução
de demandas repetitivas, deve ser rejeitada.
Com efeito. A instauração do referido incidente, não é
regra imperativa e, tampouco, caracteriza direito subjetivo da parte
interessada, de sorte que o Magistrado pode decidir a lide de acordo com as
respectivas convicções, extraídas dos elementos constantes dos autos.

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Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se o
mérito da lide.
No mérito, os elementos de convicção produzidos nos
autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte
autora na petição inicial.
Pois bem. Reconsiderando o posicionamento anterior,
tem-se que o disposto no artigo 129 da CE autoriza, em tese, o recálculo do
Quinquênio, para a correta incidência do benefício. Isso porque, fazendo
menção a vencimentos integrais, vedada a limitação, oferece parâmetro
suficientemente adequado no que se refere à base de cálculo do Adicional por
Tempo de Serviço, sendo desnecessária, por isso mesmo, a atividade
legislativa.
E,
as
vantagens
e
benefícios
instituídos
como
indisfarçável aumento de vencimentos, devem integrar a base de cálculo do
Quinquênio. Frise-se que, somente, deverão ser excluídas as verbas que
ostentam o caráter pro labore faciendo, in facto temporis e as de natureza
eventual, o que deverá ser observado na fase de execução. Esta é a
interpretação mais razoável à hipótese tratada nos autos.
Ademais, a jurisprudência já foi pacificada pela C. Turma
Especial de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça, conforme o v.
acórdão proferido nos autos da apelação cível no 0087273-47.2005.8.26.0000,
Relator o Eminente Desembargador Sidney Romano dos Reis. E, por maioria
de votos, foi determinado o recálculo do Adicional por Tempo de Serviço,

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considerando na base de cálculo o vencimento padrão e as demais verbas de
caráter permanente, excluídas, apenas, as vantagens de caráter eventual,
transitório e temporal.
Confira-se, a propósito da matéria jurídica ora debatida, a
jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“SERVIDOR PÚBLICO
Policiais militares ativos e
inativo Direito à percepção de adicional por tempo de
serviço
Quinquênio
Incidência sobre o vencimento,
entendendo-se por vencimento o padrão mais vantagens
adicionais que correspondem, na verdade, a aumento
disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro
labore faciendo Posição preponderante na jurisprudência
Gratificação Geral, Gratificação Extra. GAM, GAP,
GSAE
entre
outras,
elencadas
apenas
a
título
exemplificativo Configuração de verdadeiros aumentos
salariais que integram a base de cálculo do quinquênio
Não incidência sobre as vantagens realmente pagas pelo
desempenho de atividade excepcional e sobre as eventuais,
que não decorrem da remuneração pelo serviço prestado,
tais como diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-
transporte, auxílio-funeral
Afasta-se a prescrição do
fundo de direito, observada, todavia, a prescrição
quinquenal Reexame necessário e apelação fazendária
parcialmente providos por maioria de votos.
JUROS MORATÓRIOS Complementação de proventos
Ação proposta em dezembro de 2009 Incidência da Lei
11.960/09.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Complementação de
proventos
Ação proposta em dezembro de 2009

Incidência da Lei 11.960/09.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Impugnação do
quantum arbitrado a título de verba honorária mediante a
interposição de recurso adesivo
Inexistência de
sucumbência recíproca que justificasse a adesão nessa via
procedimental Correto seria a interposição de recurso
autônomo Recurso adesivo não conhecido.” (Apelação no
0045697-70.2009.8.26.0053;
Relator
o
Ilustre

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Desembargador Fermino Magnani Filho)
Cumpre salientar, também, que a regra do artigo 37,
inciso XIV, da CF, na redação da EC no 19/98, não interfere na concessão e o
cálculo do Adicional por Tempo de Serviço sobre a remuneração,
computando-se na base de cálculo todas as vantagens pecuniárias habituais e
regularmente percebidas, incorporadas, ou não, com exceção das eventuais e
aquelas submetidas ao fator temporal.
De outra parte, a r. sentença impugnada não comporta
nenhuma alteração, relativamente à incidência do Adicional de Insalubridade,
na base de cálculo do Quinquênio, tendo em vista a evidente natureza pro
labore faciendo e o caráter eventual de tal benefício.
Entretanto, assiste razão parcial à parte autora, no que se
refere à incidência das vantagens, adiante mencionadas e discriminadas, na
base de cálculo do Quinquênio. Confira-se:
a) Prêmio de Incentivo (Leis Estaduais nos 8.975/94,
9.185/95 e 9.463/96 e Decretos Estaduais nos 41.794/07 e 42.955/98). A parte
autora faz jus à inclusão de apenas metade da verba em questão, relacionada à
parte fixa/geral, na base de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço
(Quinquênio). Aliás, diante da superveniência e multiplicidade de processos
envolvendo a mesma matéria, a C. Turma Especial, deste E. Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas, processo no 0056229-24.2016.8.26.0000 (Tema no 16), Rel.
Designado o E. Des. Moreira de Carvalho, fixou a seguinte tese jurídica:

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“Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no
cálculo do 13° salário, férias, terço constitucional de férias,
quinquênio e sexta parte - Possibilidade - Vantagem de
caráter permanente, que integra a remuneração do
servidor.”
b) Gratificação Especial por Atividade Hospitalar
(GEAH, LCE no 674/92). O referido benefício é adimplido em favor dos
servidores públicos estaduais de classes específicas, independentemente do
preenchimento
de
qualquer
condição,
caracterizando
acréscimo
remuneratório ou aumento disfarçado dos vencimentos. Por isso, deve
compor, igualmente, a base de cálculo do adicional temporal em questão.
Por outro lado, é certo que os encargos moratórios (juros
de mora e correção monetária) foram fixados na origem, de forma
absolutamente escorreita. No entanto, aplicar-se-á, ainda, a título de
observação, o r. resultado do julgamento do RE no 870.947, Tema no 810, do
C. STF, bem como, as eventuais e subsequentes alterações.
Mas não é só. A realidade dos autos indica a inocorrência
de sucumbência recíproca, porque a parte autora decaiu, efetivamente, de
parte mínima do pedido inicial, autorizando, também, neste aspecto
específico, o provimento parcial do respectivo inconformismo voluntário.
Outrossim, preservado o entendimento diverso, tem-se
que o pedido principal, relacionado ao recálculo ora pretendido, foi acolhido.
Desta forma, a exclusão da condenação da parte autora ao pagamento dos
ônus decorrentes da sucumbência é a medida que se impõe.

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Finalmente, considerando o trabalho adicional do
profissional e representante da parte vencedora, é imperioso o arbitramento
de honorários advocatícios recursais, a título de observação, no valor
correspondente a 3% sobre o montante total do crédito, nos termos do artigo
85, § 11, do CPC/15.
Portanto, a procedência parcial da ação de procedimento
comum era mesmo de absoluto rigor, comportando, apenas e tão somente, as
seguintes alterações e observações: a) inclusão da Gratificação Especial por
Atividade Hospitalar (GEAH) e do valor correspondente a 50% (parte
fixa/geral) do Prêmio de Incentivo, na base de cálculo do Quinquênio; b)
exclusão da condenação da parte autora ao pagamento dos ônus decorrentes
da sucumbência e a imposição de tais encargos, exclusivamente, à ré; c)
aplicação, a título de observação, do r. resultado do julgamento do RE no
870.947, Tema no 810, do C. STF, bem como, as eventuais e subsequentes
alterações, para a incidência dos encargos moratórios (juros de mora e
correção monetária); d) arbitramento dos honorários advocatícios recursais,
em favor da parte vencedora, a título de observação. Ficam mantidos o
resultado inicial da lide e os demais encargos da condenação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso de apelação, apresentado pela parte autora, apenas e tão somente, para
os fins acima especificados. Outrossim, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de apelação, oferecido pela parte ré, ratificando, no mais, a r. sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com observações.
FRANCISCO BIANCO
Relator