Tribunal: TJSP
Processo: 2270576-39.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa por Infração às normas relativas ao ISSQN dos exercícios de 2009, 2011, 2012 e 2013. Exceção de pré-executividade rejeitada. Insurgência do excipiente. Pretensão à reforma. Desacolhimento.

Nulidade dos autos de infração e imposição de multa. Análise. Impossibilidade. Ausência de juntada dos autos de infração. Providência que cabia à parte (art.

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa por Infração às normas relativas ao ISSQN dos exercícios de 2009, 2011, 2012 e 2013. Exceção de pré-executividade rejeitada. Insurgência do excipiente. Pretensão à reforma. Desacolhimento.

Nulidade dos autos de infração e imposição de multa. Análise. Impossibilidade. Ausência de juntada dos autos de infração. Providência que cabia à parte (art. 373, II, do CPC/15). Ausência, ademais, de requerimento ao juízo para que se determinasse ao Município a juntada das referidas cópias, nos termos do art. 41 da LEF.

Incorreção na apuração da base de cálculo tributária. Questão que exige dilação probatória. Inadequação da via eleita.

Caráter confiscatório da imposição. Inocorrência. Ausência de ilegalidade ou abusividade na cobrança da multa. Caráter sancionatório que a justifica. Valor que obedeceu ao quanto disposto na legislação em regência.

Inexigibilidade do ISSQN. Questão que exige produção de provas. Inadequação da via eleita.

Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177340
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2270576-39.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante 10o
TABELIAO DE NOTAS DA CAPÍTAL, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2270576-39.2019.8.26.0000 -Voto no 16839
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Voto n. 16839
Ano 2020
AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 2270576-39.2019.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Agravante:
Juraci Pedroso 10a Tabelião de Notas da Capital
Agravado:
Município de São Paulo
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa por Infração
às normas relativas ao ISSQN dos exercícios de 2009, 2011,
2012 e 2013. Exceção de pré-executividade rejeitada.
Insurgência
do
excipiente.
Pretensão
à
reforma.
Desacolhimento.
Nulidade dos autos de infração e imposição de multa. Análise.
Impossibilidade. Ausência de juntada dos autos de infração.
Providência que cabia à parte (art. 373, II, do CPC/15).
Ausência, ademais, de requerimento ao juízo para que se
determinasse ao Município a juntada das referidas cópias, nos
termos do art. 41 da LEF.
Incorreção na apuração da base de cálculo tributária. Questão
que exige dilação probatória. Inadequação da via eleita.
Caráter confiscatório da imposição. Inocorrência. Ausência de
ilegalidade ou abusividade na cobrança da multa. Caráter
sancionatório que a justifica. Valor que obedeceu ao quanto
disposto na legislação em regência.
Inexigibilidade do ISSQN. Questão que exige produção de
provas. Inadequação da via eleita.
Recurso não provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Juraci
Pedroso 10a Tabelião de Notas da Capital em face da r. decisão de p. 143/145 que,
nos autos da execução fiscal n. 1555679-05.2018.8.26.0090 movida pelo Município de
São Paulo, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob os seguintes fundamentos: (i) a

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averiguação da regularidade das alíquotas aplicadas aclama dilação probatória, sendo
incabível a apreciação nesta fase processual; (ii) a análise do confisco,
proporcionalidade e razoabilidade de lançamentos, inclusive encargos ou multas,
implica em abertura do lançamento, com avaliação fática da situação, circunstância que
não se pode apurar e peremptoriamente julgar na via estreita da ação de execução; (iii) a
análise da tese de irresponsabilidade da parte executada implica aprofundamento da
cognição e eventual dilação probatória, ensejando apreciação que extravasa a via
estreita da exceção e demanda oposição de embargos à execução.
Alega a agravante, em síntese, que: (i) é inexigível o tributo ISSQN
da recorrente, pois os notários ou tabeliães e registradores exercem sua atividade de
forma pessoal, sob a responsabilidade do titular do Tabelionato ou do Cartório,
incidindo o ISSQN na modalidade de valor fixo; (ii) não havendo a previsão legal do
valor fixo à ser recolhido, inexigível é o tributo por falta de um dos elementos básicos e
imprescindíveis à exação tributária, a previsão legal quantitativa; (iii) a municipalidade
não pode interpretar normas da forma que melhor lhe convier, uma vez que o exercício
da atividade do Tabelião é regido por Lei Federal (Lei n. 8.935/94); (iv) o tabelião ou o
registrador não exerce atividade empresarial, pois é profissional do direito, ou seja, uma
pessoa física com formação jurídica, segundo dispõe o art. 3o, da Lei 8.935/94; (v)
sendo pessoal a responsabilidade do notário ou tabelião e do registrador, aplica-se o
regime tributário previsto no art. 9o, § 1o, do Decreto Lei n. 406/68, que não foi
revogado pela LC n. 116/03, não podendo ter como base de cálculo a sua receita bruta
ou o faturamento; (vi) o STF já decidiu que os emolumentos percebidos pelos notários
têm natureza de taxa; (vii) sustentar que a base de cálculo do ISSQN devido pelos
notários é o preço do serviço, representado pelos emolumentos que percebe, acaba por
igualar a base de cálculo do imposto e da taxa, incidindo na proibição do § 2o, do art.
145, da CF; (viii) o ISSQN incidente sobre as atividades da recorrente deve ser exigido
por meio de valores fixos e, uma vez que não existe essa previsão legal pelo ente
tributante, tal tributo, até a promulgação de lei própria, não pode ser exigido; (ix) o

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auto de infração é nulo, tendo em vista a ausência de elementos imprescindíveis à sua
validade e eficácia, bem como por violação ao princípio constitucional do contraditório
e da ampla defesa (art. 5o, LV, da CF/88); (x) o auto de infração não especifica como
foi apurado o valor de R$ 87.379,37 a título de ISSQN, quais os fatos geradores, quais
os valores das bases de cálculo utilizados, bem como as alíquotas; (xi) se a multa
aplicada pela infração prevista no inciso V, do art. 14, da Lei n. 13.476/02 é de R$
500,00, por que foi tomado valor superior? (xii) existem valores que nunca poderiam
compor a base de cálculo para apuração do ISSQN, já que ao agravante são destinados
única e tão somente os emolumentos; (xiii) caso fosse devido o ISSQN na forma como
pretende o Fisco Municipal, somente poderiam compor a base de cálculo tributária os
valores efetivamente destinados ao recorrente, ou seja, somente os valores
correspondentes aos emolumentos; (xiii) os indevidos e equivocados lançamentos de
ofício realizados pelo Fisco consideraram pra a apuração da base de cálculo exatamente
os valores arrecadados pelo recorrente, porém, destinados e repassados a outras
entidades, ou seja, valores que não poderiam compor a base de cálculo tributária; (xiv)
a multa aplicada possui flagrante caráter confiscatório. Ao final, pugna pela reforma da
r. decisão recorrida (p. 01/45).
O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (p. 148/152).
Intimado para resposta, o Município alegou, em apertada síntese,
que a via eleita é inadequada, tendo em vista a necessidade de dilação probatória (p.
158/162).
A r. decisão foi proferida na vigência do CPC/15.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e devidamente preparado (p. 46), não
comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de São Paulo

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em face de Juraci Pedroso, pretendendo-se a cobrança de crédito tributário (Multa por
infração às normas relativas ao ISSQN dos exercícios de 2009, 2011, 2012 e 2014)
originado dos autos de infração e imposição de multa nos 6696011-8, 6696015-0,
6696019-3, 6696020-7, 6696021-5 e 6696022-3, no valor total de R$ 299.478,74 (CDA
de p. 48/54).
Extrai-se dos autos que o executado apresentou exceção de pré-
executividade às págs. 53/91, alegando, em síntese, que (i) o tributo ISSQN é inexigível
por parte da municipalidade de São Paulo, já que não há previsão legal de valor fixo a
ser recolhido pelo executado; (ii) a apuração da base de cálculo está incorreta; (iii) a
multa foi aplicada com efeito confiscatório. Requer, nesse cenário, a extinção da
execução fiscal por manifesta falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título (p.
11/45 dos autos originais)
Instada a se manifestar, a Fazenda Pública, ora agravada,
argumentou que as questões alegadas dependem de dilação probatória, sendo inviável a
discussão pretendida em sede de exceção de pré-executividade (p. 56/58 dos autos
originais).
Em setembro de 2019, sobreveio a r. decisão que rejeitou a exceção
de pré-executividade (p. 96/98), tendo a excipiente interposto o presente recurso de
agravo de instrumento, o qual passo a analisar.
Pois bem.
I) Da suposta nulidade dos autos de infração e imposição de
multa.
Em que pese a combatividade dos d. patronos do agravante, a tese
não merece prosperar, diante da ausência de juntada de cópias dos autos de infração
questionados, o que impossibilita a análise da nulidade dos autos infracionários nessa
estreita via da exceção de pré-executividade.
Cumpre ressaltar que tal providência era ônus do excipiente (art.
373, II, do CPC/15), e o auto poderia ser obtido administrativamente pelo próprio

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interessado, o qual poderá requerer cópias e/ou consultar os autos em questão na
própria repartição fiscal ou, oportuna e fundamentalmente, requerer a sua apresentação
em juízo (art. 41 da LEF), o que não ocorreu no caso em testilha.
Ademais, quanto à indagação da apelante em relação ao modo de
como foi apurado o valor do imposto devido, quais os valores da base de cálculo
utilizados e suas alíquotas, bem como quais documentos fiscais deixaram de ser
emitidos, são questões que demandam prova técnica a ser realizada por meio de perícia,
só viável em sede de embargos à execução fiscal ou ação própria.
II) Da alegação incorreção na apuração da base de cálculo
tributária.
Argumenta a agravante que há fortes indícios de que a apuração do
crédito tributário que deu origem aos AIIM's tomou por base de cálculo os seus
faturamentos totais, não levando em consideração para o cálculo a composição desse
faturamento, salientando que existem valores ali que nunca poderiam compor a base de
cálculo do ISSQN, com a exceção dos emolumentos.
Sem maiores delongas, resta evidente que para o deslinde da
questão é necessária a apuração das atividades desenvolvidas pelo agravante e quais
foram consideradas para fins de cálculo do imposto pelo Fisco Municipal, o que, dentre
outras peculiaridades, exigem a instauração do contraditório e a produção de provas,
especialmente a técnica, não se valendo a exceção de pré-executividade que se trata de
mero incidente processual para tanto.
III) Do alegado caráter confiscatório da multa.
Sem razão o agravante.
Isso, porque não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou
abusividade na cobrança da multa, eis que o caráter sancionatório a justifica.
Ademais, a multa é proporcional ao descumprimento da lei

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municipal e à capacidade econômica do infrator, sendo certo que a atualização
monetária da base de cálculo apenas visa tão somente preservar o valor real da moeda.
E, nesse cenário, observa-se que a multa aplicada na base de 50%
do valor do imposto devido, apenas obedeceu ao quanto previsto no art. 13, I, da Lei
13.476/02:
Art. 13 - Independentemente das medidas administrativas e judiciais
cabíveis, iniciado o procedimento fiscal, a falta de recolhimento ou o
recolhimento a menor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
- ISS, pelo prestador do serviço ou responsável, nos prazos previstos em
lei ou regulamento, implicará a aplicação, de ofício, das seguintes
multas:
I - de 50% (cinqüenta por cento) do valor do Imposto devido e não pago,
ou pago a menor, nos prazos previstos em lei ou regulamento, pelo
prestador do serviço ou responsável, excetuada a hipótese do inciso II;
IV)
Da
suposta
inexigibilidade
do
ISSQN
pela
municipalidade de São Paulo.
A tese da agravante não comporta acolhimento.
Isso, porque a questão relativa à inexigibilidade do ISSQN e à
composição da sua base de cálculo só pode ser decidida em sede de embargos à
execução ou ação específica, após necessária dilação probatória.
Com efeito, para o deslinde da questão seria necessário apurar quais
importâncias foram levadas em consideração pelo Fisco Municipal para a composição
da base de cálculo, se foi incluído ou não o valor dos emolumentos e/ou demais
encargos não pertencentes ao delegatário, o que, dentre outras peculiaridades, exige
prova técnica para a elucidação, inviável em sede de exceção de pré-executividade.
Por fim, apesar de se insurgir contra o valor do imposto atribuído
pela municipalidade, a agravante não colacionou aos autos nenhuma planilha de cálculo
com os valores que considera devidos e que deveriam compor a base de cálculo do ISS,
o que reforça a conclusão de que a questão demanda produção de prova.

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Mais não é necessário dizer no sentido de que a r. decisão deve ser
mantida integralmente.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do
CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo se
consideram incluídos neste acórdão os elementos que cada a parte suscitou nas suas
razões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)