Tribunal: TJSP
Processo: 1091121-59.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Campos Mello
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação. Demanda ordinária de cobrança. Sentença de procedência. Decisão mantida. Lei 8.078/90 que não se aplica na espécie, por não se tratar de relação de consumo. Decadência convencional. Hipótese de tentativa de redução de prazo prescricional. Inadmissibilidade. Ônus da prova. Fatos extintivos e modificativos alegados pela ré, porém não demonstrados. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ap. 1091121-59.2018.8.26.0100 São Paulo 35a VC Central VOTO 74850
Registro: 2020.0000065318
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1091121-59.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CIELO S.A., é
apelado FRIGOBRÁS COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente), MATHEUS FONTES E ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CAMPOS MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Ap. 1091121-59.2018.8.26.0100 São Paulo 35a VC Central VOTO 74850
Ap. 1091121-59.2018.8.26.0100 São Paulo 35a VC Central VOTO 74850
Apte.: Cielo S.A.
Apda.: Frigobrás Comercial de Alimentos Ltda..
Apelação. Demanda ordinária de cobrança. Sentença
de procedência. Decisão mantida. Lei 8.078/90 que
não se aplica na espécie, por não se tratar de relação
de consumo. Decadência convencional. Hipótese de
tentativa
de
redução
de
prazo
prescricional.
Inadmissibilidade. Ônus da prova. Fatos extintivos e
modificativos
alegados
pela
ré,
porém
não
demonstrados. Recurso desprovido.
É apelação contra a sentença a fls. 254/258, que julgou
procedente demanda ordinária de cobrança.
Alega a apelante que a sentença não pode subsistir,
pois não incide na espécie a Lei 8.078/90. Aduz ainda que restou
consumado o prazo de decadência ajustado entre as partes. Argumenta
que efetuou todos os repasses devidos em função do contrato existente
entre as partes e que a autora não provou ter efetuado as vendas, cujos
repasses sustenta não ter recebido. Afirma não possuir comprovantes
bancários, pois as transferências que realiza para seus credenciados
são operadas por meio digital. Pede a reforma.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Deve ser assinalado inicialmente que não incide na
espécie o regime da Lei 8.078/90. A autora é sociedade empresária e
foi no exercício de sua atividade empresarial que ela contratou com a
ré. Não contratou na condição de consumidora final, mas, ao contrário,
no âmbito das finalidades de sua atividade comercial, presumivelmente
lucrativas. Há relações de consumo e há aquelas que não são (cf., na
doutrina, Fábio Ulhoa Coelho, “O Empresário e os Direitos do
Consumidor”, Ed. Saraiva, 1994, p. 174; Nelson Nery Junior, “Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor”, Ed. Forense Universitária, 5a
ed., 1998, p. 373 e 377; Cláudia Lima Marques, “Contratos no Código
de Defesa do Consumidor”, Ed. RT, 2a ed., 1995, p. 142; Newton de
Lucca, “A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Atividade
Bancária”, in Revista TFR
3a Região, p. 51/52; Luiz Rodrigues
Wambier, “Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do
Consumidor Uma Nova Abordagem”, in RT 742/57). Tal conclusão,

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porém, é insuficiente para alterar o resultado da demanda como a
seguir exposto.
A apelante invoca ainda a incidência de cláusula de
decadência convencional, cujo teor dispõe: “O CLIENTE terá o prazo
de 30 (trinta) dias corridos da data do pagamento das TRANSAÇÕES
para apontar qualquer diferença nos valores a crédito ou a débito que
compõem o pagamento efetuado. Terá, ainda, o mesmo prazo,
contando-se da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado de
acordo com o CONTRATO, para solicitar explicações de pagamentos
não realizados. Findo esse prazo, a quitação do valor pago da
TRANSAÇÃO será irrestrita e irrevogável” (cf. cláusula 23 a fls. 159).
Ainda que não se reconheça a abusividade de cláusula
com esse teor, como o fez o magistrado sentenciante, essa disposição
contratual não tem o elastério pretendido pela recorrente.
É que o pleito formulado pela autora é de condenação
da ré a pagamento em dinheiro, com fundamento em inadimplemento
parcial do contrato celebrado. Isto é, funda-se no vínculo obrigacional
existente e na exigência de um dever descumprido. Assim, como se
trata de direito em tese violado, nasce para seu titular a pretensão, a
qual extingue-se pela prescrição, e não por decadência (cf. art. 189 do
Código Civil). A decadência, por outro lado, diz respeito ao exercício
de direitos potestativos e o ajuizamento de demandas em que se
pretenda provimento com conteúdo constitutivo, e não condenatório.
Nesse sentido é o escólio da boa doutrina, verbis: “Cuidando-se, pois,
de direito potestativo, o seu titular vai a juízo pretendendo a criação,
modificação ou extinção de situação jurídica que está autorizado a
determinar por ato unilateral de sua vontade; consequentemente, a
tutela dos direitos potestativos se dá mediante as denominadas ações
constitutivas. Diversamente ocorre quando se cuida de direitos a uma
prestação: deles deriva o poder de exigir de outrem uma prestação
positiva ou negativa; esse poder de exigi-la se exerce por via da ação
condenatória” (cf. Yussef Said Cahali, “Prescrição e Decadência”, Ed.
RT, 2a ed., 2012, p. 29).
E tratando-se de pretensão sujeita à prescrição, não é
dado às partes alterar o respectivo prazo (cf. art. 192 do Código Civil).
Nesse sentido, “sendo a prescrição um instituto que reflete
diretamente um dos mais significativos interesses da ordem pública,
qual seja, a estabilidade das relações sociais, o artigo em exame
encerra os debates doutrinários que tiveram sede durante a vigência
do CC1916: não é permitido aos particulares alterarem os prazos de
prescrição previstos em lei” (cf. Gustavo Tepedino e outras, “Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República”, Ed.
Renovar, 2a ed. atualizada, 2007, Vol. I, p. 365). Nesse contexto,

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tampouco é possível admitir que o escoamento do prazo avençado
implique quitação irrestrita e irrevogável, pois isso significaria ofensa
à norma de ordem pública que veda alteração de prazo prescricional.
Assim,
aliás,
já
decidiu
também
esta
Corte
(cf.
Ap.
1012175-09.2017.8.26.0068, de Barueri, 34a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Nestor Duarte, j. 27.8.2018).
Desse modo, não é possível invocar o aludido
dispositivo contratual para impedir que a dívida seja cobrada na
presente demanda. Quando muito, essa cláusula poderia servir para
nortear procedimento para que as partes apurassem extrajudicialmente
diferenças relativas às transações celebradas.
No mais, o que se verifica é que, em sua contestação, a
ré limitou-se a afirmar que era necessária a apresentação dos
comprovantes das vendas. Asseverou ainda que a planilha com extrato
de vendas emitido pela própria ré, acostada a fls. 17/25 pela autora, é
imprestável, pois não demonstra os valores corretos em virtude de não
levar em consideração outros descontos necessários de acordo com o
regime contratual (cf. fls. 67).
Nesse contexto, cabia à ré demonstrar quais eram
esses descontos que deveriam ter incidido nos valores apresentados
pela autora e, além disso, demonstrar que efetuou o pagamento dos
valores devidos. Trata-se de fatos modificativos e extintivos,
respectivamente, do direito alegado pela autora. Assim, cumpria à ré,
então, provar a existência de tais fatos (art. 373, II, do C.P.C).
Relembre-se que fatos constitutivos são aqueles que
têm a eficácia não só de constituir a situação jurídica, como ainda de
identificar seus elementos (cf. Moacyr Amaral Santos, “Comentários
ao Código de Processo Civil”, Vol. IV, Ed. Forense, 1a ed., 1976, p.
36). Ressalte-se, por oportuno, que a moderna teoria da prova
preconiza a adoção de regra distributiva geral, segundo a qual
“Corresponde la carga de probar um hecho a la parte cuya petición
(pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de
acuerdo com la norma jurídica aplicabe; o, expressada de outra
manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos
que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico
perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal”
(Hernando Devis Echandía, “Teoria General de la Prueba Judicial”,
apud Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, “O Ônus da Prova no Direito
Processual Civil”, Ed. RT, 2000, nota 159, p. 128). A repartição do
ônus da prova deriva, em última análise, do efeito jurídico que cada
parte pretende obter de determinados fatos. Cada litigante tem o
encargo de provar os fatos dos quais depende a incidência da norma
que quer ver aplicada (Rui Manuel de Freitas Rangel, “O Ónus da

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Prova no Processo Civil”, Ed. Almedina, 2000, p. 146). E a boa
doutrina salienta que tal modelo de distribuição dos ônus probatórios
não afronta o que dispõem os arts. 333 e seguintes do C.P.C. de 1.973
(cf., Pacífico, ob. cit., p. 130), visto que tais dispositivos consagram
regras gerais, que devem admitir as exceções decorrentes da norma
substancial cuja aplicação algum dos litigantes reclama (cf. Amaral
Santos, ob. cit., p. 38). Ressalte-se que tal entendimento também deve
ser mantido à luz do novo Código de Processo Civil.
Todavia, a planilha que a ré juntou com a sua defesa a
fls. 239/245 nada mais é que documento unilateral sem qualquer valor
probatório, incapaz de demonstrar a correção dos valores indicados.
Além disso, não há nos autos nenhum comprovante de pagamento ou
de depósito que a ré tenha efetuado. E quanto à alegação, formulada
no apelo, de que não existem comprovantes de pagamentos em favor da
autora, pois são transações eletrônicas, não é crível, para dizer o
mínimo, que não exista qualquer documento comprobatório do
pagamento, conclusão que decorre, inclusive, das máximas da
experiência, fruto da observação do que ordinariamente acontece (art.
375 do C.P.C. de 2015).
Assim, forçoso concluir que a ré não se desincumbiu
do ônus que lhe cabia, de modo que a procedência da demanda era
mesmo de rigor.
De
resto,
diante
do
integral
desprovimento
da
apelação, incide na espécie o art. 85, § 11, do C.P.C. Assim, majoro os
honorários advocatícios arbitrados de 10% para 12% do valor
atualizado da condenação.
Pelo exposto, nego provimento ao apelo.
Campos Mello
Desembargador Relator