Tribunal: TJSP
Processo: 1500680-27.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que trazia consigo 35,58 gramas de cocaína – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que trazia consigo 35,58 gramas de cocaína – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cumpre destacar, ainda, que, para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "transportar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600761
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500680-27.2019.8.26.0621, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante LUIZ
FERNANDO AMERICO RAIMUNDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500680-27.2019.8.26.0621 -Voto no
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Voto n. 23506
Apelação n. 1500680-27.2019.8.26.0621 - Cruzeiro
Apelante: LUIZ FERNANDO AMERICO RAIMUNDO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Agente que trazia consigo 35,58
gramas de cocaína Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade Desnecessidade de flagrância na
prática de oferta gratuita ou de venda Alegação do agente no
sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de
entorpecente apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cumpre destacar, ainda, que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita
ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aquele de “transportar”. A
procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria
apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a
conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se
coadunar com a dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 153/157, prolatada pelo MM.
Juiz Claudionor Antonio Contri Junior, cujo relatório ora se adota, LUIZ
FERNANDO AMERICO RAIMUNDO foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 680 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao réu o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo 35,58 gramas de cocaína,
distribuídos em 35 porções.
Inconformado, apelou o réu buscando, em preliminar, o
direito de recorrer em liberdade. No mérito, pede a absolvição, por
insuficiência probatória. Alternativamente, almeja a desclassificação da
conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Se não,
objetiva a redução das penas e a concessão da justiça gratuita.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Registre-se inicialmente que, no tocante à concessão do direito
do réu recorrer em liberdade, o pedido está, no presente momento processual,
evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria

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apelação; registre-se, todavia, que a negativa desse benefício ao ora recorrente foi
devidamente fundamentada pelo MM. Juiz sentenciante (fls. 156).
Pontuou, assim, o i. parecerista oficiante, às fls. 212,
A apelação, como sabido, não é o instrumento processual
adequado para insurgir-se contra a decisão que nega o direito de
apelar em liberdade, já que, quando da apreciação da pretensão
recursal, o recorrente já terá aguardado preso o julgamento de
seu apelo.
Contudo, apenas por argumentação, ressalto que a decisão pela
qual se negou o direito ao recurso em liberdade, ao contrário do
afirmado, foi devidamente fundamentada, ressaltando-se a
permanência dos motivos ensejadores da prisão preventiva, o
que, de fato, ocorre, já que a periculosidade demonstrada, aponta
fundado receio de nova delinquência e a severa condenação
imposta revela sério risco de fuga e ocultação, em caso de
libertação prematura.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi, de outra feita, bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante, haja vista que o réu foi preso em situação de
flagrância, na posse do tóxico e de dinheiro.
Consta dos autos que o ora apelante teria sido
abordado por Policiais Militares, em patrulhamento pelo local dos fatos,
conhecido como de venda de entorpecentes, trazendo consigo 35 porção
de cocaína, além da quantia de R$ 35,00.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 04, pelo laudo de
constatação preliminar de fls. 13/15 e pelo exame químico-toxicológico de
fls. 78/80.
Em que pese a negativa do acusado, que afirmou ser
mero usuário de entorpecentes, a prova oral (fls. 132) colhida na instrução
criminal, que conta com o depoimento dos Policiais Militares responsáveis
pela apreensão do entorpecente nos exatos termos acima narrados,
mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o

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dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A participação do apelante é realmente corroborada
pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão, como a apreensão do
entorpecente, e que restaram pormenorizadas na prova oral.
Nesse sentido, a sentença, às fls. 155:
[...], ficaram isoladas nos autos as escusas apresentadas no
sentido de que a droga se destinava ao consumo pessoal, pois
nenhum elemento de prova foi produzido neste sentido capaz de
corroborar tal versão, seja para confirmar a condição de usuário,
seja para identificar a origem do dinheiro apreendido com ele.
Por outro lado, os policiais militares confirmaram que o local onde
o réu foi preso é conhecido ponto de exploração do tráfico de
drogas. Disseram também que a abordagem se motivou porque o
acusado passou a se comportar de modo diferente assim que viu
a viatura policial, além de se tratar de pessoa conhecida nos
meios policiais por envolvimento com o tráfico.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria dos
fatos.
Não se cogita, assim, da desclassificação do delito de
tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de
“transportar”.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese

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de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o
local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal,
não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.4
Conforme ressaltado pelo i. parecerista oficiante, às fls.
212:
[...] a farta prova oral e material produzida revelou evidências
inequívocas de que os tóxicos se destinavam à comercialização,
já que o recorrente tinha à sua disposição expressiva quantidade
de drogas, já processadas e subdivididas em diversas porções
individuais, prontas parta venda; também possuía certa soma de
dinheiro em espécie, em notas trocadas, sem origem lícita
demonstrada, em condições próprias da comercialização de
drogas; e ele, as drogas, e o dinheiro sem origem, estavam em
conhecido ponto de venda de drogas, em situação característica
de uma operação de narcotráfico.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como lançada.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, com a imposição do regime inicial
fechado, não comportam qualquer reparo, mas apenas em razão do
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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conformismo do Ministério Público.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente fixadas
1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583
dias-multa.
Tal aumento restou bem justificado, às fls. 156:
Na primeira fase, considerando a grande quantidade de droga
apreendida e o altíssimo grau viciante e destruidor da substância,
deverão as penas básicas serem fixadas 1/6 (um sexto) acima
dos mínimos legais, [...].

Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n.
11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base
na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do
art. 42 da Lei de Tóxicos.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6 em
razão da presença da circunstâncias agravante da reincidência (fls.
148/151). Sendo ela específica, poderia ter sido utilizada fração maior de
aumento.
Conformando-se, contudo, o Ministério Público, e observados
os limites impostos pelo princípio do non reformatio in pejus, nada há para ser
modificado.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 06 anos, 09 meses e 20

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dias de reclusão e de 680 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida
conversão. Tratam os autos, outrossim, de réu reincidente.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo,
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade é de fato o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Pelo quantum da pena e pela reincidência do réu, outro
não poderia mesmo ser o regime que não o fechado.

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A isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita são, por fim, matérias afetas
ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento,
ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, afastada a preliminar, em virtude do
conformismo do Ministério Público, apenas se nega provimento ao apelo
interposto pela Defesa em favor LUIZ FERNANDO AMERICO RAIMUNDO,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator