Tribunal: TJSP
Processo: 7003433-98.2018.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
ERISVALDO LIMA DE JESUS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
2
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344
Agravante: Erisvaldo Lima de Jesus
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Marília
Voto no 47.331

Erisvaldo Lima de Jesus interpôs o presente
agravo (fls. 45-59) contra decisão do Juízo da 2a Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Marília (fl. 44) que, após a realização de
procedimento administrativo disciplinar, reconheceu a conduta
praticada em 16.7.2018, consistente em posse de substância
entorpecente, como sendo falta grave, determinando sua anotação e
declarando perdidos um terço dos dias remidos. Inconformado, alega
preliminar de nulidade, por ausência do sentenciado nas audiências
de oitiva das testemunhas. No mérito requer a absolvição, por falta
do exame comprovando a natureza tóxica da substância apreendida,
por fragilidade da prova da autoria ou pela insignificância da
conduta, haja vista a pequena quantidade da apreensão, suficiente
para o consumo próprio. Argumenta com a inconstitucionalizada do
art. 28 da Lei 11.343/06, requerendo o sobrestamento da
homologação até o julgamento pelo STF do RE 635.659.
Foi apresentada contraminuta (fls. 69-77).
A douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
pelo desprovimento do recurso (fls. 82-84).
É o relatório.
Inexiste nulidade a ser reconhecida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
3
No âmbito Processo Penal, o princípio da
ampla defesa compreende, em linhas gerais, o direito à defesa
técnica durante todo o processo e também o direito ao exercício da
autodefesa. A primeira apresenta-se sempre como uma defesa
necessária, indeclinável, que deve ser plenamente exercida visando à
máxima efetividade possível. A segunda, por seu turno, é
renunciável, exercida pelo próprio acusado, sem interferência do
defensor, a partir da atuação pessoal junto ao magistrado por meio
do interrogatório ou pela presença física aos principais atos
processuais.
Verifica-se
a
necessariedade
da
defesa
técnica na medida em que, sem ela, não seria possível garantir-se a
igualdade processual entre as partes, o que seria suficiente para a
nulidade dos atos praticados (artigo 564, III, "c", CPP). Por ser o
direito de defesa garantia da própria justiça, imprescindível à
concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria
imparcialidade do juiz, a defesa técnica torna-se indeclinável e
irrenunciável, sem a qual não seria possível se atingir uma solução
justa.
A defesa técnica deve ser plena, evidente
durante todo o processo, assegurando ao réu, em todas as etapas do
processo, as garantias que lhe são constitucional e legalmente
conferidas, tais como o contraditório, o direito à prova e a garantia
do duplo grau de jurisdição. Não basta a presença do advogado, mas
sua efetiva atuação no sentido de assistir com diligência e afinco ao
seu cliente, proporcionando-lhe o completo exercício de sua ampla
defesa.
Ao contrário da defesa técnica, o direito de
autodefesa, conquanto não possa ser desprezado pelo juiz, é
renunciável, ou seja, poderá o acusado, se assim desejar, declinar
sua presença no interrogatório e em outros atos processuais de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
4
instrução, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que
lhe é permitido por lei. Tem-se, portanto, as três faces básicas da
autodefesa: 1) direito de audiência; 2) direito de presença; e 3) direito
de postular pessoalmente sua defesa, onde poderá interpor recursos
e formular pedidos relativos à execução de pena.
Embora
a
infringência
à
garantia
constitucional implique em nulidade absoluta do processo, os casos
pertinentes à ausência do ato processual de instrução necessitam de
análise da amplitude do prejuízo causado. Ficando demonstrado que
o prejuízo seja suficiente a ponto de macular a defesa como um todo,
a nulidade será absoluta (art. 564, III, "a", "c", "e", "g", "l", "o", CPP).
Por outro lado, não ficando comprovado qualquer prejuízo à defesa
em virtude do não comparecimento do réu a qualquer ato processual
de instrução, não há o que se falar em nulidade.
A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal
pacificou o entendimento acima ao estabelecer que "no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo ao réu".
No caso dos autos, consoante se extrai do
processo administrativo, a despeito da ausência do agravante na
oitiva das testemunhas, estava presente o advogado da FUNAP, Dr.
Marcelo Luiz de Paula Martins, que preferiu não fazer perguntas,
sendo essa uma estratégia possível da defesa técnica (fls. 16/vo e
17).
Depois, não traz agora o agravante qualquer
prova de prejuízo que tenha sofrido. Ademais disso, muito embora
haja a previsão legal da autodefesa, conforme exposto acima, é
notório que o técnico, conhecedor do direito, efetivamente tem a
função de operacionalizar a defesa do réu.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
5
Por fim, a norma contida no artigo 118, § 2o,
da Lei de Execuções Penais assegura, apenas, que sejam observados
os princípios do contraditório e da ampla defesa e, pelo que se pode
observar, estes foram devidamente respeitados. Em sede de
procedimento administrativo disciplinar, ao agravante foi deferida a
oportunidade de manifestação na presença de advogado da Funap,
sendo apresentada a defesa técnica. Ressalte-se, ademais disso, que
a imposição da penalidade por falta disciplinar grave é sempre da
competência do juízo da execução, na forma do disposto no artigo 54
da LEP. Assim, assegurada a assistência de advogado no transcorrer
do procedimento para apuração daquela, e não se alegando fato
impeditivo da livre manifestação da defesa, isso não importa em
qualquer prejuízo ao condenado.
Superada a preliminar, analisa-se o mérito.
Segundo
o
que
foi
apurado
no
procedimento administrativo, no dia 16.7.2018, durante revista
dos pertences dos sentenciados alocados para as celas do
pavilhão disciplinar, foi encontrado, na barra da bermuda
pertencente ao agravante, um invólucro com maconha.
O laudo pericial acostado às fls. 15-16
comprovou a natureza tóxica da substância apreendida, cujo
peso líquido total era de 0,93g.
Na sindicância, o sentenciado admitiu a
propriedade da substância, alegando destinar-se ao consumo
pessoal (fl. 13/vo).
Como as declarações do sentenciado estão
em harmonia com os depoimentos dos agentes penitenciários,
restou
acertada
a
responsabilização
pelo
comportamento
indisciplinado, não havendo que se falar em atipicidade da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
6
conduta.
De outro lado, a ausência de previsão de
pena privativa de liberdade para a conduta tipificada no artigo 28 da
Lei 11.343, de 23.8.2006 não lhe retirou o caráter de crime. Saliente-
se que a Constituição Federal permite a adoção de qualquer
daquelas penas relacionadas no seu artigo 5o, XLVI e, dentre essas,
estão as adotadas no mencionado diploma legislado.
Embora o artigo 1o do Decreto-Lei no 3.914,
de 9.12.1941 estabeleça que crime seja infração penal punida com
reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com pena de multa, e contravenção a infração
punida com prisão simples ou multa, ou ambas, de modo alternado
ou cumulativo, isso não retira a natureza do crime previsto no artigo
28, da Lei 11.343/2006. A permissão constitucional para a
imposição de outras penas permitiu que novos diplomas legais
pudessem trazê-las como resposta ao injusto-típico que definam em
seus textos.
Ademais, a Lei de Introdução ao Código Penal
e à Lei de Contravenções Penais foi recepcionada pela Carta Política
em vigor como lei ordinária e, portanto, nada obsta que outra, da
mesma hierarquia, estabeleça sanções diversas para tais ilícitos, seja
crime ou contravenção. Além disso, a norma do artigo 1o daquela lei,
unicamente, estabelecia critério distintivo para aquelas infrações
típicas, à época em que promulgadas as legislações respectivas,
inexistindo obstáculo posto na Lei Fundante, para que tais
distinções fossem alteradas.
Por isso, o novo tratamento dado à sanção
posta no artigo 28 da Lei 11.343/2006, para conduta tratada no
capítulo denominado DOS CRIMES E DAS PENAS, em nada alterou a
natureza jurídica do injusto tipificado. Aliás, essa questão já foi

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
7
enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 430105 QO/RJ,
publicado no DJU de 27.4.2007, onde se decidiu que não houve
descriminalização da conduta.
Não há que se falar em sobrestamento do
reconhecimento da falta, até novo enfrentamento da matéria pelo
STF.
Isso
porque
o
consumo
de
drogas
no
interior
de
estabelecimentos prisionais é ato pernicioso à saúde pública e põe
em risco a ordem e disciplina da unidade prisional. Nesse passo, o
comportamento do agravante também implica em subversão à ordem
e disciplina, amoldando-se ao disposto no art. 50, I da LEP.
Descabida, ainda, a tese da insignificância
da conduta. Este relator vem entendendo que o porte de
entorpecente para consumo próprio é crime de perigo abstrato,
cujo objeto jurídico de proteção é a saúde pública. Assim,
interessa ao Estado antecipar-se na repressão de condutas
nocivas à incolumidade pública, desvinculando-se, para tanto,
da quantidade para consumo portada. Sem falar do exasperado
impacto
metaindividual
da
conduta,
cuja
repressão
está
diretamente ligada ao combate do tráfico de drogas, eis que
reduzir o mercado consumidor desestimula a nefasta traficância
em escala maior.
Enfim,
a
discussão
doutrinária
e
jurisprudencial da matéria é inegável, porém descabida na hipótese
dos autos, porquanto, como já mencionado, o porte de drogas
ocorreu no interior de um presídio, configurando, a conduta,
descumprimento e desobediência de outras normas, imprescindíveis
à manutenção da disciplina da unidade.
Mostrou-se adequada a fração adotada para
a perda dos dias remidos. Não se pode desconsiderar a gravidade do
comportamento, ou a possibilidade de consequências gravosas à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 7003433-98.2018.8.26.0344 -Voto no
8
organização do estabelecimento penitenciário e à ordem e disciplina
carcerária. Portanto, também quanto a este tópico a decisão não
comporta modificação.
Assim, nada há que se rever na respeitável
decisão atacada.
Nestes termos, superada a preliminar,
nega-se provimento ao agravo.
Figueiredo Gonçalves
relator