Tribunal: TJSP
Processo: 1003119-78.2019.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Serviços advocatícios - Auto de infração lavrado pelo Município de Barueri - Pedido subsidiário de repetição de indébito em face do Município de Santana de Parnaíba. 1) Recurso oficial que se considera interposto - ISS referente ao período de 01/2015 a 04/2017 recolhido por meio do Simples Nacional - Competência municipal para fiscalização e lançamento do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Serviços advocatícios - Auto de infração lavrado pelo Município de Barueri - Pedido subsidiário de repetição de indébito em face do Município de Santana de Parnaíba. 1) Recurso oficial que se considera interposto - ISS referente ao período de 01/2015 a 04/2017 recolhido por meio do Simples Nacional - Competência municipal para fiscalização e lançamento do tributo - Inteligência do art. 33 da LC no 123/2006. 2) Recurso do Município de Santana de Parnaíba. 2.1) Alegação de que possui competência para recolhimento do tributo afastada - Documentos nos autos que comprovam o funcionamento do estabelecimento prestador de serviço em Barueri, local em que deve ser recolhido o ISS, conforme o art. 3o da LC no 116/2003. 2.2) Prescrição do direito de o autor pleitear a restituição dos valores referentes ao período de 04/2013 a 03/2014 - Ocorrência - Ação ajuizada em 03/2019, ultrapassado, portanto, o prazo de 5 anos previsto no art. 168 do CTN. 2.3) Ilegitimidade do autor para pleitear a restituição do tributo, por não comprovar ter assumido o encargo, nos termos do art. 166 do CTN - Questão que não foi objeto de discussão na instância de origem - Inovação recursal. 2.4) Insurgência quanto à condenação em honorários advocatícios - Aplicação do princípio da causalidade - Município que não deu causa ao recolhimento indevido do tributo - Honorários afastados. 3) Recurso do Município de Barueri - Pretendida fixação dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3o, do CPC - Possibilidade - Jurisprudência do STJ. Sentença parcialmente reformada - Recursos oficial e voluntário do Município de Barueri providos, recurso do Município de Santana de Parnaíba conhecido em parte, e provido na parte conhecida.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000846092
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos de
Apelação Cível no 1003119-78.2019.8.26.0068, da Comarca de
Barueri, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE
BARUERI e PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTANA DE PARNAIBA, é
apelado AZEVEDO & LAFONTE - SOCIEDADE DE ADVOGADOS.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, deram provimento aos recursos oficial e
voluntário da Municipalidade de Barueri e conheceram em
parte o recurso do Munícipio de Santana de Parnaíba, dando
provimento parcial na parte conhecida, vencido o Relator
Sorteado - Des. Fortes Muniz, que dava provimento ao
recurso da Municipalidade de Santana do Parnaíba e negava
provimento ao recurso do Município de Barueri. Adotou-se a
técnica de julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1o do
CPC, sendo chamados a integrar a turma julgadora os
Desembargadores Erbetta Filho e Silva Russo, presentes à
sessão. Por maioria de votos, Por maioria de votos, deram
provimento
aos
recursos
oficial
e
voluntário
da
Municipalidade de Barueri e conheceram em parte o recurso
do Munícipio de Santana de Parnaíba, dando provimento
parcial na parte conhecida, vencido o Relator Sorteado -
Des. Fortes Muniz, que declarará. Acórdão com o 2o juiz -
Des. Eutálio Porto., de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
EUTÁLIO PORTO, vencedor, FORTES MUNIZ, vencido, RAUL DE

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FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
Eutálio Porto
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 37334
APELAÇÃO CÍVEL No 1003119-78.2019.8.26.0068
COMARCA: BARUERI
APELANTES: PREFEITURA MUNICIPAL DE BARUERI E PREFEITURA MUNICIPAL
DE SANTANA DE PARNAIBA
APELADO: AZEVEDO & LAFONTE - SOCIEDADE DE ADVOGADOS
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Serviços
advocatícios - Auto de infração lavrado pelo Município de
Barueri - Pedido subsidiário de repetição de indébito em face
do Município de Santana de Parnaíba. 1) Recurso oficial que se
considera interposto - ISS referente ao período de 01/2015 a
04/2017 recolhido por meio do Simples Nacional -
Competência municipal para fiscalização e lançamento do
tributo - Inteligência do art. 33 da LC no 123/2006. 2) Recurso
do Município de Santana de Parnaíba. 2.1) Alegação de que
possui competência para recolhimento do tributo afastada -
Documentos nos autos que comprovam o funcionamento do
estabelecimento prestador de serviço em Barueri, local em que
deve ser recolhido o ISS, conforme o art. 3o da LC no 116/2003.
2.2) Prescrição do direito de o autor pleitear a restituição dos
valores referentes ao período de 04/2013 a 03/2014 -
Ocorrência - Ação ajuizada em 03/2019, ultrapassado, portanto,
o prazo de 5 anos previsto no art. 168 do CTN. 2.3)
Ilegitimidade do autor para pleitear a restituição do tributo, por
não comprovar ter assumido o encargo, nos termos do art. 166
do CTN - Questão que não foi objeto de discussão na instância
de origem - Inovação recursal. 2.4) Insurgência quanto à
condenação em honorários advocatícios - Aplicação do
princípio da causalidade - Município que não deu causa ao
recolhimento indevido do tributo - Honorários afastados. 3)
Recurso do Município de Barueri - Pretendida fixação dos
honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3o, do CPC -
Possibilidade - Jurisprudência do STJ. Sentença parcialmente
reformada - Recursos oficial e voluntário do Município de
Barueri providos, recurso do Município de Santana de
Parnaíba conhecido em parte, e provido na parte
conhecida.
RELATÓRIO
Trata-se de ação anulatória c.c. repetição de
indébito proposta por AZEVEDO & LAFONTE - SOCIEDADE DE

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ADVOGADOS em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTANA DE
PARNAÍBA E PREFEITURA MUNICIPAL DE BARUERI, insurgindo-se contra o
crédito tributário consubstanciado nos Autos de Infração no 312/2017 e
no 313/2017 lavrados pelo Município de Barueri, referente a ISS não
recolhido. Subsidiariamente requereu a restituição dos valores pagos a
título de ISS ao Município de Santana de Parnaíba.
A sentença de fls. 2896/2899, proferida pela MM.
Juíza Graciella Lorenzo Salzman, cujo relatório se adota, julgou
improcedente o pedido do autor em relação ao Município de Barueri e
procedente em relação ao Município de Santana de Parnaíba,
condenado o autor ao pagamento das despesas processuais e de
honorários advocatícios ao Município de Barueri, fixados em R$
15.000,00. Condenou o Município de Santana de Parnaíba ao
pagamento da mesma quantia ao patrono do autor.
Opostos embargos de declaração às fls. 2905/2908,
a MM. Juíza esclareceu que o pedido do autor foi julgado parcialmente
procedente, tendo em vista que a sentença reconheceu serem
indevidos os créditos relativos ao período de 01/2015 a 04/2017, por
entender que apenas a União pode efetuar a arrecadação de tributos
que fazem parte do Simples Nacional.
Inconformada, a Municipalidade de Barueri apelou
às fls. 2917/2925, buscando a reforma parcial da sentença. Sustentou
que os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os
percentuais estabelecidos pelo art. 85, § 3o, do CPC.
Também apelou o Município de Santana de
Parnaíba às fls. 2931/2937, alegando a prescrição do direito de pleitear

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restituição referente ao período de 04/2013 a 03/2014, a regularidade
do recolhimento efetuado e a ilegitimidade do autor para requerer a
repetição de indébito, por se tratar de tributo indireto e estarem
ausentes os requisitos do art. 166 do CTN. Sustentou ainda a
impossibilidade de ser condenado ao pagamento de honorários
advocatícios por não ter dado causa à ação, tendo em vista que o
tributo foi declarado e recolhido ao Município de Santana de Parnaíba
pelo próprio contribuinte.
Recursos tempestivos e isentos de preparo, com
apresentação de contrarrazões às fls. 2945/2958.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Inicialmente, conforme constou da decisão dos
embargos de declaração (fls. 2910), apesar de o dispositivo da
sentença consignar a improcedência do pedido do autor em relação
ao Município de Barueri, na realidade houve o seu acolhimento parcial.
Verifica-se
que
a
sentença
reconheceu
a
competência do Município de Barueri para recolher o tributo relativo ao
período de 04/2013 a 12/2014, e sua incompetência para exigir o
crédito referente ao ISS recolhido no período de 01/2015 a 04/2017, por
entender que apenas a União pode efetuar a arrecadação de tributos
que fazem parte do Simples Nacional.
O que implica em dizer que esse valor não

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contemplado ao Município de Barueri representa o maior volume da
arrecadação, restando, desta feita, o pagamento por parte do
contribuinte de R$ 4.941,04 (em outubro de 2018), conforme documento
de fls. 92, e não de R$ 426.603,39, conforme fora apresentado.
Não obstante, não houve recurso do Município de
Barueri no tocante a essa parte cuja decisão lhe foi desfavorável, mas
que, em razão do valor, o reexame necessário é de rigor.
E desta feita, nesse ponto, deve ser reformada a
decisão, considerando que o Município de Barueri é competente para
receber o valor pago, mesmo que por intermédio do Simples Nacional,
também ele é competente para fiscalizar a correta distribuição destas
verbas, conforme, inclusive, foi estabelecido pelos arts. 33 e 41, § 5o, II,
da LC no 123/2006, in verbis:
“Art.
33.
A
competência
para
fiscalizar
o
cumprimento das obrigações principais e acessórias
relativas ao Simples Nacional e para verificar a
ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta
Lei Complementar é da Secretaria da Receita
Federal e das Secretarias de Fazenda ou de
Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de
prestação de serviços incluídos na competência
tributária municipal, a competência será também
do respectivo Município.
§ 1o As Secretarias de Fazenda ou Finanças dos
Estados
poderão
celebrar
convênio
com
os
Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a

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fiscalização a que se refere o caput deste artigo.
§ 1o-A. Dispensa-se o convênio de que trata o § 1o
na hipótese de ocorrência de prestação de serviços
sujeita ao ISS por estabelecimento localizado no
Município.
§ 1o-C. As autoridades fiscais de que trata o caput
têm competência para efetuar o lançamento de
todos os tributos previstos nos incisos I a VIII do art. 13,
apurados
na
forma
do
Simples
Nacional,
relativamente a todos os estabelecimentos da
empresa, independentemente do ente federado
instituidor.
§ 1o-D. A competência para autuação por
descumprimento de obrigação acessória é privativa
da administração tributária perante a qual a
obrigação deveria ter sido cumprida.
(...)
§ 3o O valor não pago, apurado em procedimento
de fiscalização, será exigido em lançamento de
ofício pela autoridade competente que realizou a
fiscalização.” (g/n)
“Art. 41. Os processos relativos a impostos e
contribuições abrangidos pelo Simples Nacional
serão ajuizados em face da União, que será
representada em juízo pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5o
deste artigo.
(...)
§ 5o Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:

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(...)
II - as ações que tratem exclusivamente de tributos
de competência dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios, as quais serão propostas em face
desses entes federativos, representados em juízo por
suas respectivas procuradorias;” (g/n)
Senão por isso, em caso de eventual restituição, é o
ente federativo que recebeu o valor corresponde ao tributo que deverá
efetuar a devolução, consoante entendimento do Comitê Gestor do
Simples Nacional constante da Resolução CGSN No 140, DE 22 DE MAIO
DE 2018:
“Art. 130. O pedido de restituição de tributos
abrangidos
pelo
Simples
Nacional
deverá
ser
apresentado
pela
ME
ou
pela
EPP
optante
diretamente ao ente federado responsável pelo
tributo
do
qual
originou
o
crédito.
(Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 21, § 5o)”
Diga-se ainda que o pagamento só não fora
encaminhado ao Município de Barueri por culpa do próprio
contribuinte, que estabeleceu como domicílio fiscal o Município de
Santana de Parnaíba quando na verdade seu escritório ficava em
Barueri, conforme fora comprovado nos autos.
Igualmente deve ser afastada a alegação do autor
de que não foi respeitada a progressividade da alíquota de ISS fixada
pela LC no 123/2006, incidindo incorretamente 5% sobre o faturamento
mensal, porque, conforme os documentos juntados, as alíquotas

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aplicadas pelo Município de Barueri variaram entre 4,23% e 5%,
seguindo o estabelecido pela lei mencionada (fls. 2619).
Quanto à apelação do Município de Santana de
Parnaíba, embora esta Municipalidade alegue que o imposto foi
recolhido corretamente pelo autor, não sendo suficiente o aluguel de
uma sala comercial em Barueri para consumar a sede do escritório
naquele Município, há documentos nos autos que comprovam o
funcionamento do estabelecimento prestador de serviço em Barueri,
local em que deve ser recolhido o ISS, conforme o art. 3o da LC no
116/2003.
Neste sentido, já se encontra sedimentada na
jurisprudência do STJ o entendimento de que o ISS é devido no local do
estabelecimento prestador, consoante os termos que seguem:
“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes
regras:
1a) como regra geral, o imposto é devido no local do
estabelecimento
prestador,
compreendendo-se
como tal o local onde a empresa que é o
contribuinte desenvolve a atividade de prestar
serviços, de modo permanente ou temporário,
sendo
irrelevantes
para
caracterizá-lo
as
denominações de sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação,
contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas;
2a) na falta de estabelecimento do prestador, no
local do domicílio do prestador.

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Assim, o imposto somente será devido no domicílio
do prestador se no local onde o serviço for prestado
não houver estabelecimento do prestador (sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação);
3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima
transcritos,
mesmo
que
não
haja
local
do
estabelecimento prestador, ou local do domicílio do
prestador,
o
imposto
será
devido
nos
locais
indicados nas regras de exceção."
Com efeito, cuidando-se de fato gerador ocorrido
na vigência da Lei Complementar n. 116/2003 e não
se tratando de serviços de construção civil ou das
exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3o,
correta a decisão do acórdão ora embargado que,
na linha do repetitivo mencionado, adotou o critério
"do local do estabelecimento prestador do serviço",
esse definido na própria lei (art. 4o).” (EAg 1272811-
MG, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, publ.
20/10/2011).
Não obstante, deve ser reconhecida a prescrição
do direito do autor de pleitear a restituição dos valores referentes ao
período de 04/2013 a 03/2014, tendo em vista que a ação foi ajuizada
em 03/2019, ultrapassado, portanto, o prazo de 5 anos previsto no art.
168 do CTN.
No tocante aos demais períodos (04/2014 a 04/2017)
deve ser mantida a condenação do Município de Santana de Parnaíba
a restituir os valores pagos indevidamente.

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Quanto à alegação de que o autor não possui
legitimidade para pleitear a restituição do tributo, por não comprovar
ter assumido o encargo, nos termos do art. 166 do CTN, o recurso não
deve ser conhecido, uma vez que não foi objeto de discussão na
instância de origem, caracterizando inovação recursal.
De fato, se não houve discussão nos autos quanto à
questão citada, e se a sentença recorrida não analisou a matéria, não
há por que a examinar, em sede de recurso, pois, além de configurar
supressão de instância, ainda viola o princípio do contraditório.
No que tange os honorários advocatícios, devem ser
afastados os honorários fixados em desfavor do Município de Santana
de Parnaíba, pois o tributo foi recolhido pelo próprio contribuinte, que
indicou este Município como sua sede no contrato social, cadastrando-
se lá para recolher o ISS.
Conforme posicionamento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça, a sucumbência está contida no princípio da
causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do
processo deve arcar com as despesas dele decorrentes (Recurso
Especial n° 664.475 - RS), e, nesse caso, foi o próprio autor que deu
causa ao pagamento indevido, pois era sua responsabilidade efetuar o
recolhimento do tributo no Município de Barueri.
Quanto
aos
honorários
fixados
em
favor
do
Município de Barueri, deve-se acolher o pedido consignado na
apelação, aplicando-se o art. 85, § 3o, do CPC.

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Isto porque, não se aplica in casu o § 8o do art. 85,
do CPC, pois tal dispositivo preceitua a fixação dos honorários por
apreciação equitativa nas causas de proveito econômico irrisório ou
inestimável, ou ainda quando o valor da causa for muito baixo, situação
que não se verifica no caso dos autos.
Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudência do C.
STJ firmou o seguinte entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
CUMULAÇÃO
DE
HONORÁRIOS NA EXECUÇÃO E NOS EMBARGOS.
POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...]
V - Por outro lado, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nas
causas em que a Fazenda Pública for litigante, os
honorários
advocatícios
devem
ser
fixados
observando-se os parâmetros estampados no art. 85,
§ 2o, caput e incisos I a IV, do CPC/2015 e com os
percentuais
delimitados
no
§
3o
do
referido
dispositivo jurídico.
VI - De fato, na vigência do CPC/2015, a fixação de
honorários advocatícios por apreciação equitativa,
conforme o contido no § 8o do art. 85 do CPC/2015,
somente tem guarida nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou,
ainda, quando o valor da causa for muito baixo, não
sendo essa a hipótese dos autos.
(AgInt no AREsp 1456057/SP, Rel. Ministro FRANCISCO

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FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019,
DJe 25/09/2019)
Com efeito, tratando-se de caso em que litigou a
Fazenda Pública e em que o valor da causa perfazia R$ 426.603,39, em
março de 2019, os honorários devem ser fixados nos termos do art. 85,
§§ 2o e 3o, do CPC, que dispõe:
“§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de
dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para o seu serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte,
a fixação dos honorários observará os critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre
o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até
2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento

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sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-
mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento
sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil)
salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre
o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos”
De sorte que os honorários advocatícios devem ser
fixados no mínimo de cada faixa estabelecida no § 3o do art. 85 do
CPC:
10% sobre os 200 primeiros salários mínimos do valor
do proveito econômico obtido;
8% sobre o valor do proveito econômico obtido
acima de 200 salários-mínimos até 2.000 salários-
mínimos;
Diante disso a sentença deve ser parcialmente
reformada para julgar improcedente o pedido do autor em relação ao
Município de Barueri, e procedente em parte em relação ao Município
de Santana de Parnaíba, em razão do reconhecimento da prescrição
do direito de restituir os valores referentes ao período de 04/2013 a
03/2014.
Face ao exposto, dá-se provimento aos recursos

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oficial e voluntário do Município de Barueri, e conhece-se em parte do
recurso do Município de Santana de Parnaíba, dando parcial
provimento na parte conhecida.
EUTÁLIO PORTO
Relator Designado
(assinado digitalmente)

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Voto no 19601
Apelação Cível no 1003119-78.2019.8.26.0068
Comarca: Barueri
Apelantes: Prefeitura Municipal de Barueri e Prefeitura Municipal de
Santana de Parnaiba
Apelado: Azevedo & Lafonte - Sociedade de Advogados
DECLARAÇÃO DE VOTO
APELAÇÃO
Anulatória de Débito Fiscal

Autos de Infração n. 312/2017 (período de
apuração de abril/2013 a dezembro de 2014) e n.
313/2017 (período de apuração de janeiro de
2015 a abril de 2017)
ISSQN
Opção pelo
Simples Nacional em 2015
Imposto recolhido
no Município de Santana do
Parnaíba
Divergência sobre qual Município
compete a retenção do imposto Improcedência
do pedido do Autor em face da Municipalidade
de Barueri e procedente o pedido em relação a
Municipalidade de Santana do Parnaíba

Decisão mantida
Majoração dos honorários
advocatícios que se impõe
Apelação não
provida.

Apelação interposta pela MUNICIPALIDADE
DE BARUERI e MUNICIPALIDADE DE SANTANA DO PARNAÍBA contra
sentença
de
pg.
2897/2899
que
dispôs:
“Ante
o
exposto,
julgo
IMPROCEDENTE o pedido do autor em face do Município de Barueri e
mantenho os autos de infrações lavrados. Julgo, todavia, PROCEDENTE o
pedido de repetição de indébito em face do Município de Santana de Parnaíba
e condeno este à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de
ISS. O valor deverá ser corrigido monetariamente a partir do vencimento
(Súmula 162 do STJ) e com juros de mora desde o trânsito em julgado
(Súmula 188 do STJ). Deverão ser utilizados os mesmos índices que o

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requerido utiliza para cobrança de ISS atrasado. Resolvo o mérito com
fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno o
autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao
Município de Barueri no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em atenção
aos princípios da razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa.”
Apelação
apresentada
por
ambas
as
Municipalidades.
A Municipalidade de Barueri, em razões de
apelação (pg. 2917/2925), argumenta que a fixação dos honorários
advocatícios a que foi condenada a parte Autora (R$ 15.000,00), é irrisória
frente ao valor da ação R$ 426.603,39, objetivando sua majoração.
Por sua vez, a Municipalidade de Santana do
Parnaíba (pg. 2931/2937) objetiva seja declarada a prescrição dos créditos
relativos ao período de abril de 2013 a 12 de março de 2014, valendo-se do
disposto no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, que dispõe: “O
direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados: I nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data
da extinção do crédito tributário; (...).” e a hipótese do inciso I, do art. 165 traz:
“cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...)”. Entende
correto o recolhimento do imposto naquele município em razão de que o
escritório de advocacia tem sede no Município de Santana do Parnaíba,
conforme declaração da Autora.
Vieram conclusos a este E. Tribunal por
distribuição eletrônica, com respostas em contrarrazões (pg. 2945/2958) da
parte Autora e pg. 2965/2970 da Municipalidade de Barueri.
A
sociedade
de
advogados
apresentou
oposição ao julgamento virtual pg. 2972.
É o relatório.
Trata o caso em exame de ação Anulatória de

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Débito Fiscal apresentada por AZEVEDO & LAFONTE SOCIEDADE DE
ADVOGADOS em face da MUNICIPALIDADE DE BARUERI e da
MUNICIPALIDADE DE SANTANA DO PARNAÍBA, denunciada à lide,
pretendendo o cancelamento das exigências fiscais consubstanciadas nos
Autos de Infração n. 312/2017 e 313/2017 contra ela expedidos em razão do
não recolhimento do ISSQN no período de abril de 2013 a abril de 2017 no
Município de Barueri e, em relação ao Município de Santana do Parnaíba, local
onde foram recolhidos os impostos desde abril de 2013.
Cinge-se a questão em determinar a qual
Município compete o recebimento do imposto, se o Município de Barueri ou o
Município de Santana do Parnaíba onde vem sendo feito o recolhimento do
ISS.
Os Autos de Infração abrangem, cada qual,
períodos diversos. O Auto de Infração n. 312/2017 abarca o período
compreendido entre abril de 2013 a dezembro de 2014 e o Auto de Infração n.
313/2017 engloba o período de janeiro de 2015 a abril de 2017, sendo este o
período no qual a sociedade de advogados se inscreveu no Simples Nacional.
Relativamente
à
questão
do
local
de
funcionamento do escritório o d. Juiz sentenciante fundamentou ao dispor:
“I. Da competência tributária do Município. Inscrição no Simples
Nacional. A presente ação visa a declaração de inexigibilidade de
crédito tributário de ISS e anulação de autos de infração referente ao
período de janeiro de 2013 a abril de 2017. Conforme consta à pág.
134 comprovante de inscrição da autora no sistema denominado
Simples Nacional, no qual o contribuinte recolhe diversos tributos em
uma só guia, entre eles o ISS. É de competência da União a
arrecadação de tributos recolhido na guia única e o repasse ao ente
federado competente para arrecadação, no caso o Município. I. Da
competência tributária do Município. Inscrição no Simples Nacional.
A presente ação visa a declaração de inexigibilidade de crédito

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tributário de ISS e anulação de autos de infração referente ao período
de janeiro de 2013 a abril de 2017. Conforme consta à pág. 134
comprovante de inscrição da autora no sistema denominado Simples
Nacional, no qual o contribuinte recolhe diversos tributos em uma só
guia, entre eles o ISS. É de competência da União a arrecadação de
tributos recolhido na guia única e o repasse ao ente federado
competente para arrecadação, no caso o Município. Pois bem, o
estabelecimento prestador é o local onde é desenvolvida a prestação
de serviço. Ocorreu que há atividades que sua natureza impede a
configuração de um local físico como estabelecimento prestador,
entre ela a advocacia. A advocacia é atividade regida pela Lei no
8906/94 que traz em seu primeiro artigo sua descrição: (...).
Atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas demonstram
a complexidade em fixar um local como de prestação de serviço. Isso
porque essas atividades podem ser exercidas á distância, por
telefone, e-mails e o mais usual hoje em dia que são os aplicativos de
comunicação como Whatsapp e Telegram. No presente caso, as
atividades exercidas pelo senhor Itamar, sócio da autora, foi
justamente consultoria, assessoria e direcionamento. A testemunha
Palmarino afirmou em juízo que as atividades prestadas pelo senhor
Itamar eram de consultoria e direção jurídicas e que houve
excepcionalmente o deslocamento do senhor Itamar para a sede da
empresa Hi Happy em São Paulo. Em que pese a declaração da
testemunha de que o senhor Itamar comumente ficava em casa,
sendo o escritório chefiado por sua filha, tal fato não desnatura a
impossibilidade de fixar um local físico determinado como
estabelecimento prestador, razão pela qual deve ser o tributo
recolhido no domicílio oficial do prestador, no caso presente, no
Município de Barueri, onde estava instalado o escritório. Vale
mencionar que mesmo a atividade de postulação não é passível de
definir local físico de seu exercício. A postulação é atividade que
envolve petição inicial, apresentação de defesa, de petições diversas,
alegações finais e recursos. Com o protocolo integrado, tais
petições, exceto a inicial, pode ser feitas e protocoladas em um

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Município e enviadas a processos que tramitam em outro. É possível
o envio até mesmo por correspondência. Hoje com o processo digital
até mesmo a petição inicial pode ser protocolada em Município
diverso daquele no qual vai tramitar a ação. Assim, as atividades da
advocacia não possuem local físico definido de exercício, razão pela
qual o ISS deve ser recolhido no domicílio do prestador. No caso
presente, o domicílio era à época o Município de Barueri, onde estava
localizado o escritório, razão pela qual competente o Município de
Barueri para recolhimento do tributo.” (sic pg. 2897/2898).
Assim, resolvida a questão do local do
estabelecimento
escritório de advocacia estabelecido em Barueri, o ISS
devido deveria ser ali recolhido, não em Santana do Parnaíba.
E, ao contrário do afirmado na manifestação
sobre a contestação pg. 2718/2725, há contrato de locação realizado entre o
sócio Itamar e o proprietário do imóvel localizado na Avenida Copacabana, no
112, Ed. Medic Life, conjunto 1109, 11o andar, no Município de Barueri, local
onde a Autora exerce atividades profissionais, fato constatado por minucioso
trabalho dos agentes fiscais.
Não
obstante
à
manifestação
sobre
a
contestação (pg. 2718/2725) relativamente à validade da tributação, ao afirmar
que “Consequentemente, caso a Fiscalização visasse uma tributação que
pudesse ser reputada válida, seria necessário considerar que a sociedade
possui dois estabelecimentos, e não apenas um que aufere toda a receita, como
quis fazer crer a Fazenda Municipal de Barueri em sua Contestação. Até mesmo
uma média aritmética poderia ser aplicada para definir a base de cálculo
atribuível a cada Município, conforme já reconheceu o E. TJ/SP” (sic pg.
2722), seria viável, caso a parte interessada tivesse requerido tal levantamento
em tempo hábil, não feito, incabível agora a pretensão.
Superada a questão do local da prestação dos
serviços, temos que o Auto de Infração n. 312/2017 lavrado refere-se ao
período de abril de 2013 a dezembro de 2014 cujo ISS não foi recolhido na

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Comarca de Barueri, município onde deveria ter sido recolhido o imposto, e o
Auto de Infração n. 313/2017 que abrange o período de janeiro de 2015 a abril
de 2017, cujo imposto foi recolhido na Comarca de Santana do Parnaíba sob a
égide das normas disciplinadas pelo Simples Nacional.
Desta feita, é de ser mantida a sentença de
primeiro grau para que a Autora recolha o ISS apurado e lançado conforme o
Auto de Infração n. 312/2017 ao Município de Barueri.
Relativamente ao ISS recolhido no Município
de Santana do Parnaíba, do período compreendido entre janeiro de 2015 a
abril de 2017, cabe pequena correção na decisão, posto que prescrito o direito
de ajuizamento de ação para rever o indébito e, especificamente, por exigir
que eventual ação necessariamente deverá envolver a Fazenda Nacional
como parte, destinatário do imposto a princípio.
Destarte, fica reformada a decisão nesta parte
para, julgada procedente o recurso interposto pela Municipalidade de Santana
do Parnaíba, reduzir os honorários advocatícios a que foi condenada pela
metade (R$ 7.500,00), mantida a decisão de primeiro grau em relação a
Fazenda Municipal de Barueri.
Posto isto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso interposto pela Municipalidade de Santana do Parnaíba, relativamente
à repetição do indébito do período compreendido entre janeiro de 2015 a abril
de 2017 e o nego ao Município de Barueri.
Fortes Muniz
Relator Vencido

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JOSE HENRIQUE FORTES MUNIZ JUNIOR
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