Tribunal: TJSP
Processo: 1000811-78.2016.8.26.0390
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-13
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
r 116/03. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso denegado.

Incidência de correção monetária desde o desembolso das quantias, segundo índice utilizado pelo Fisco na cobrança do tributo. Sentença parcialmente alterada.
(TJSP; Apelação Cível 1000811-78.2016.8.26.0390; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Nova Granada - Vara Única; Data do Julgamento: 13/02/2020; Data de Registro: 23/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Geraldo Xavier

Comarca:

Nova Granada

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/02/2020

Data de publicação:

23/10/2020

Ementa:
Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Concretagem. Dedução do preço de materiais: cimento, pedra e areia. Admissibilidade. Inteligência do artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/03. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso denegado.

Incidência de correção monetária desde o desembolso das

Ementa:
Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Concretagem. Dedução do preço de materiais: cimento, pedra e areia. Admissibilidade. Inteligência do artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/03. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso denegado.

Incidência de correção monetária desde o desembolso das quantias, segundo índice utilizado pelo Fisco na cobrança do tributo. Sentença parcialmente alterada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000584392
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000811-78.2016.8.26.0390, da Comarca de Nova Granada, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ONDA VERDE, é apelado CBR - CONSTRUTORA
BRASILEIRA - LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso, vencido o 2o juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI, HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação 1000811-78.2016.8.26.0390
Apelante: Município de Onda Verde
Apelada: CBR Construtora Brasileira Limitada
Comarca: Nova Granada
Voto 44.266
Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Imposto
sobre serviços de qualquer natureza. Concretagem. Dedução do
preço de materiais: cimento, pedra e areia. Admissibilidade.
Inteligência do artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/03.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça. Recurso denegado.
Incidência de correção monetária desde o desembolso das
quantias, segundo índice utilizado pelo Fisco na cobrança do
tributo. Sentença parcialmente alterada.
Cuida-se de ação de repetição de indébito
tributário proposta por CBR Construtora Brasileira Limitada em face do município
de Nova Granada.
Alega-se indevida, porque violadora do disposto
no artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar 116/03, a inclusão, na base de cálculo do
imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), do valor dos materiais
empregados na concretagem; postula-se reconhecimento do direito de dedução do
valor dos materiais da base de cálculo do imposto, bem como repetição dos valores
pagos.
Acolhido o pedido, apela tempestivamente o
município: argumenta legítima a cobrança do ISS sem dedução do valor de materiais
empregados na prestação do serviço e pugna pela inversão do resultado do
julgamento.
Recebido
e
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões alega-se correta a sentença e postula-se sua manutenção.

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Eis, sucinto, o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Com efeito.
Reza o artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar
116/03:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço.
“§1o
.............................................................................
“§ 2o Não se incluem na base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
“I
o valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a
esta Lei Complementar;”
Os itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à
Lei Complementar 116/03, por sua vez, estabelecem:
“7.02- Execução, por administração, empreitada
ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras
obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de
produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao
ICMS).
.................................................................................
....
“7.05 Reparação, conservação e reformas de
edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).”
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos

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é possível concluir que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de
construção civil deve ser excluído da base de cálculo do ISS.
De registrar, neste passo, a ensinança de Aires F.
Barreto:
“No caso de serviços de construção civil a base de
cálculo prossegue sendo o preço, assim entendido o valor da prestação sem a
inclusão das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços e o das subempreitadas.
“Ao tempo do Decreto-lei 406/68, na redação do
Decreto-lei 834/69, para os serviços dos itens 19 e 20 da lista vigente era permitida a
dedução do valor dos materiais e o das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
“A Lei Complementar 116/03 previu a não-
inclusão do valor dos materiais na base de cálculo do ISS. (...)” (in “ISS na
Constituição e na Lei”, Editora Dialética, 3o edição, São Paulo, página 394).
Há decisão do Supremo Tribunal Federal
reconhecendo o cabimento da exclusão, da base de cálculo do ISS, do preço dos
materiais fornecidos por prestador de serviço de construção civil, quando da
vigência do artigo 9o, § 2o, do Decreto-lei 406/68, cuja redação não sofreu alteração
substancial após o advento da Lei Complementar 116/03. Confira-se, a propósito, a
ementa do referido julgado:
“Constitucional.
Tributário.
ISS.
Construção
Civil. D. L. 406/68, art. 9o, § 2o, 'a' e 'b'. I Dedução do valor dos materiais e
subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D. L. 406/68, art. 9o, § 2o, 'a' e 'b':
dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9o, § 2o, cuidam da
base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151,
III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II, e 145, §1o, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso,
Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II RE conhecido e provido. Agravo improvido”
(agravo regimental no recurso extraordinário 214.414/MG; relator Ministro Carlos
Velloso).
Frise-se: a exceção mencionada nos itens 7.02 e

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7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, relativa a “fornecimento
de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos
serviços”, diz com hipótese de não incidência do ISS.
A dedução em comento, prevista no artigo 7o da
lei complementar mencionada no precedente parágrafo, alcança todos os materiais
fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil, os adquiridos de terceiros
inclusive. Plausível, destarte, o direito invocado na petição inicial.
Quanto ao pleito de repetição dos valores
indevidamente pagos está-se que merece provido. Afinal, a comprovação do
recolhimento do tributo no momento da propositura da ação de conhecimento não é
necessária na fase de conhecimento. Mister se faz tal prova, apenas, na fase de
liquidação da sentença que reconheceu o direito à restituição.
Registre-se: os valores a serem restituídos são
apenas os que, recolhidos aos cofres públicos a partir de 2 de maio de 2011, tenham
os respectivos pagamentos comprovados por ocasião da liquidação deste acórdão
(artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional).
No que se refere à forma de atualização dos
valores, merece reparo a sentença.
Os juros moratórios, de 1% (um por cento) ao
mês, incidirão do trânsito em julgado desta decisão, nos termos dos artigos 161, § 1o,
e 167, “caput” e parágrafo único, do Código Tributário Nacional, bem como da
Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça.
A correção monetária será computada a partir de
cada desembolso, consoante orientação predominante dos tribunais pátrios; utilizar-
se-á como índice o mesmo adotado pelo Fisco na cobrança de tributos cujo
pagamento esteja atrasado, em atenção ao princípio da isonomia.
Veja-se, a respeito do tema, decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, tema 810 da repercussão geral:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE

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CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1o-F DA LEI No
9.494/97
COM
A
REDAÇÃO
DADA
PELA
LEI
No
11.960/09.
IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA
DA
UTILIZAÇÃO
DO
ÍNDICE
DE
REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE
CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE
PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5o, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA
ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO
RENDIMENTO
DA
CADERNETA
DE
POUPANÇA
COMO
ÍNDICE
DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À
FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-
TRIBUTÁRIAS.
DISCRIMINAÇÃO
ARBITRÁRIA
E
VIOLAÇÃO
À
ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB,
ART.
5o,
CAPUT).
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
“1. O princípio constitucional da isonomia
(CRFB, art. 5o, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao
incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar
os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; (...).
“2. O direito fundamental de propriedade (CRFB,
art. 5o, XXII) repugna o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas
à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se
qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina.
“3. A correção monetária tem como escopo
preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal
provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca,
só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A

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inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços,
distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW,
N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.;
FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil,
2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p.
29).
“4. A correção monetária e a inflação, posto
fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que
os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a
segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar
autênticos índices de preços.
“5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”
(recurso extraordinário 870.947, Plenário, relator Ministro Luiz Fux).
Em epítome: diante do quadro acima aduzido,
merece reparo a sentença no tocante ao índice de correção monetária a ser aplicado.
Posto isso, nega-se provimento ao apelo e, de
ofício, determina-se que sobre os valores a serem restituídos incidirão correção
monetária, desde o desembolso de cada parcela, pelo mesmo índice utilizado pelo
município para cobrança dos tributos, e juros moratórios de um por cento ao mês a
partir do trânsito em julgado desta decisão. Outrossim, majora-se a verba honorária
para 11% (onze por cento) do valor atualizado da cobrança, nos termos do artigo 85,
§ 11, do Código de Processo Civil.
Geraldo Xavier
Relator

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Voto no 32.213 [DIGITAL]
Apelação no 1000811-78.2016.8.26.0390
Apelante: Município de Onda Verde
Apelado: CBR - Construtora Brasileira Ltda
Comarca: Nova Granada
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
Apesar da possibilidade de dedução dos materiais empregados na
execução dos serviços de construção civil, não há como se aplicar tal regra
relativamente aos materiais utilizados na concretagem.
Isso porque a prestação de serviço de concretagem pressupõe o
fornecimento de um agregado composto de cimento, água, areia e pedra, não
havendo como dissociar os referidos materiais da própria essência da prestação
do serviço contratado.
Nesse sentido, a lição de José Eduardo Soares de Melo:
“O concreto (mistura de componentes heterogêneos como água,
cimento, pedra, areia, etc), à guisa de exemplo, é considerado
serviço e não mercadoria...” (in ISS- Aspectos Teóricos e
Práticos, 4a Edição, editora Dialética, São Paulo: 2005, página
77).
E, ainda, Hely Lopes Meirelles:
“(...) A esse propósito, tivemos oportunidade de emitir parecer
em que caracterizamos a concretagem como serviço de
construção civil, sujeita ao ISS e não ao ICM (RT 453/45).

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Nosso entendimento foi acolhido pela Justiça Paulista nestes
termos: 'A concretagem não é mercadoria, é serviço, e serviço
típico da construção Civil, seja realizada por administração, por
empreitada ou por subempreitada, como consta da lista do ISS.
Como tal, essa atividade sujeita-se tão-somente ao imposto
municipal de serviços' (RT 453/173). Posteriormente o STF veio
a consagrar esse entendimento no RE 82.501(rel. Min. Moreira
Alves, RTJ 77/959), e hoje a Súmula 167 do STJ assim redigida:
'O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção
civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a
caminhões, é prestação de serviços, sujeitando-se apenas à
incidência do ISS' (in Direito Municipal Brasileiro, 14a Edição,
Malheiros, São Paulo:2006 -nota de rodapé no 97- pág. 219)”.
Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO SOBRE
MATERIAIS
CONSIDERADOS
IMPRESCINDÍVEIS
NOS
SERVIÇOS PRESTADOS. DEDUÇÃO DO VALOR DOS
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EMPREGADOS PELAS
SUBEMPREITEIRAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA No 167/STJ.
PRECEDENTES.
1. Da base de cálculo do ISS não deve ser deduzido o valor dos
materiais usados na produção de concreto pela prestadora do
serviço.
2. A base de cálculo para apuração do total do tributo devido é
o custo do serviço em sua totalidade.
3. Aplicação da Súmula no 167/STJ: “O fornecimento de
concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no

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trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é
prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”.
4. Precedentes desta Corte Superior.
5. Recurso provido.”1
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS-ISS. BASE DE
CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO
VALOR DOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é cabível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor
dos materiais empregados na prestação do serviço de
concretagem da construção civil. Precedentes das duas Turmas
de Direto Público.
2. Recurso especial provido.”2
“AGRAVO
REGIMENTAL.
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
CONCRETAGEM.
MATERIAIS
EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.o 167/STJ. 1. A base de
cálculo do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade, motivo
pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos
materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de
serviço, tanto mais que, nos termos da Súmula n.o 167/STJ,
sujeitam-se referidas empresas à tributação exclusiva do ISSQN,
verbis: 'O fornecimento de concreto, por empreitada, para
construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras
acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se
apenas à incidência do ISS'. 2. Precedentes: REsp 1051383/SP,
1 REsp no 603.761, Rel. Min JOSÉ DELGADO, j. 17.2.2004.
2 REsp 1.051.383, Ministro CASTRO MEIRA, j. 24.6.2008.

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Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 24/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no Ag 909.011/SC, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008; REsp 886.373/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/04/2008, DJe 30/04/2008; AgRg no REsp 921.804/MG,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 408; REsp
828.879/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 31/08/2006 p.
255, REPDJ 16/10/2006 p. 312; AgRg no REsp 661.163/SP, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 08/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 223 ;REsp 603761/PR, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2004, DJ 05/04/2004 p. 218. 3. Agravo regimental
desprovido.”3
Oportuno ressaltar que embora reconhecida a possibilidade de
dedução dos materiais utilizados na construção civil, com apontamento de
julgado do E. STF, tal não ocorreu de modo expresso quanto aos serviços de
concretagem.
Posto isso, pelo meu voto, negava-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Desembargador
3 Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso
Especial 1.109.522/RS, relator Ministro Luiz Fux, j. 24.11.2009.

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