Tribunal: TJSP
Processo: 1032581-24.2018.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Indenização – Danos materiais e morais – Furto e fraude – Cartão de crédito – Transações não reconhecidas – Responsabilidade da instituição bancária – Artigos 186, 187 e 927 do Código Civil – Limitação pela prática dos atos vinculados ao serviço que presta 'fato do serviço' e 'vício do serviço' – Artigo 927 § único do Código Civil e artigos 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor –

Ementa:
Indenização – Danos materiais e morais – Furto e fraude – Cartão de crédito – Transações não reconhecidas – Responsabilidade da instituição bancária – Artigos 186, 187 e 927 do Código Civil – Limitação pela prática dos atos vinculados ao serviço que presta 'fato do serviço' e 'vício do serviço' – Artigo 927 § único do Código Civil e artigos 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor – Negligência do estabelecimento bancário – Inobservância da regra de cuidado e dever de segurança – Conduta – Relação de causa e efeito – Relação de causalidade – Regra de incidência – Artigo 403 do Código Civil – Conduta negligente e inobservância do dever de fiscalizar que não é causa ou concausa eficiente para o resultado – Evento danoso que extrapola os limites da relação objetiva – Transações realizadas mediante cartão com 'chip' e senha pessoal e intransferível – Movimentação ocorridas antes da solicitação de bloqueio pela titular do cartão – Dever de guarda do cartão com segurança e sigilo de senha – Ônus do titular do cartão - Prática de ato voluntário próprio que explicita assunção de risco – Culpa exclusiva e excludente de responsabilidade – Inteligência da Súmula 497 do STJ – Inocorrência de 'fortuito interno' – Ausência dos pressupostos de incidência – Artigo 393 do Código Civil – Evento danoso por ação estranha à atividade do réu – Aplicação do artigo 14, § 3o do CDC – Observância do REsp 1633785/SP – Precedentes jurisprudenciais – Honorários contratuais – Ressarcimento pelo réu – Impossibilidade – Contratação de advogado que não enseja dano material passível de indenização – Sucumbência revertida.
Recurso provido, prejudicado o recurso adesivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032581-24.2018.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelada/apelante MARIA HELENA GOMES DOS
SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, nos termos do art.
942 do CPC, por maioria, deram provimento ao recurso do réu, prejudicado o do autor,
vencido o 3o, que negava provimento ao recurso da ré e dava provimento ao recurso
adesivo da autora, e declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROQUE
ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, CARLOS
ALBERTO LOPES E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032581-24.2018.8.26.0001
Apelantes
Itaú Unibanco S/A e Maria Helena Gomes dos Santos (Justiça Gratuita)
Apelados
Itaú Unibanco S/A e Maria Helena Gomes dos Santos (Justiça Gratuita)
Comarca
São Paulo 4a Vara Cível do Foro Regional de Santana
Voto no 37138
Indenização Danos materiais e morais Furto e fraude
Cartão
de
crédito

Transações
não
reconhecidas
Responsabilidade da instituição bancária Artigos 186, 187 e
927 do Código Civil
Limitação pela prática dos atos
vinculados ao serviço que presta 'fato do serviço' e 'vício do
serviço' Artigo 927 § único do Código Civil e artigos 14 e 20
do Código de Defesa do Consumidor
Negligência do
estabelecimento bancário Inobservância da regra de cuidado e
dever de segurança Conduta Relação de causa e efeito
Relação de causalidade Regra de incidência – Artigo 403 do
Código Civil Conduta negligente e inobservância do dever de
fiscalizar que não é causa ou concausa eficiente para o
resultado Evento danoso que extrapola os limites da relação
objetiva Transações realizadas mediante cartão com 'chip' e
senha pessoal e intransferível Movimentação ocorridas antes
da solicitação de bloqueio pela titular do cartão Dever de
guarda do cartão com segurança e sigilo de senha Ônus do
titular do cartão - Prática de ato voluntário próprio que
explicita assunção de risco Culpa exclusiva e excludente de
responsabilidade
Inteligência da Súmula 497 do STJ

Inocorrência de 'fortuito interno' Ausência dos pressupostos
de incidência Artigo 393 do Código Civil Evento danoso
por ação estranha à atividade do réu Aplicação do artigo 14, §
3o do CDC Observância do REsp 1633785/SP Precedentes
jurisprudenciais Honorários contratuais Ressarcimento pelo
réu Impossibilidade Contratação de advogado que não
enseja dano material passível de indenização Sucumbência
revertida.
Recurso provido, prejudicado o recurso adesivo.
Vistos.
A r. sentença de fls. 176/182 julgou procedente em parte a
ação indenizatória, para condenar o réu a restituir à autora o valor de R$ 5.619,66,
corrigida monetariamente pelos índices da Tabela de Atualização de Débitos do
Tribunal de Justiça de São Paulo desde a data da distribuição da ação e acrescido de
juros moratórios legais de 1% (um por cento) ao mês, incidente desde a data do dano
(06/10/2017). Em virtude da sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas a
que deram causa e bem como com os honorários dos patronos dos adversários,

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arbitrados em 10% do valor da condenação, ressalvada a hipótese da gratuidade
processual, quando deverá ser observado o disposto no artigo 98, § 3o, do CPC.
Apelam as partes.
O banco réu pretende a reforma o julgado sob o
fundamento de que em nada contribuiu para os saques, já que nas transações foram
utilizados o cartão original e senha pessoal e intransferível, tampouco para os prejuízos
sofridos pela autora, devendo ela, portanto, suportar o ônus de sua desídia. Afirma que a
mesma não noticiou o furto dos cartões ao réu imediatamente, mas no final do dia sobre
um cartão e três dias após o crime sobre o outro cartão, ocasião em que as transações já
haviam sido realizadas. Argumenta que as transações foram realizadas por meio de
cartão com chip sua utilização está condicionada a aposição da senha pessoal e
intransferível, não havendo responsabilidade sobre os fatos narrados, haja vista que o
nexo causal e a causa estão associados tão somente a culpa exclusiva da vítima e ação
de terceiros. Destaca que não é o caso de fraude, mas sim de furto fora das dependências
do réu, que houve demora na comunicação dos fatos, que a autora permitiu que terceiros
tivessem acesso a sua senha, e que todas as transações estão dentro do perfil da autora
apelada. Pede a reforma da sentença para afastar a condenação imposta, (fls. 185/192).
A autora, de forma adesiva, insiste que sofreu abalo moral
e psíquico a permitir o reconhecimento de dano moral com consequente fixação de
indenização, fls. 205/215.
Recursos conhecidos, processados e com respostas às fls.
199/204 e fls. 219/221.
É o relatório.
A autora narra na inicial que em 16/10/2017 foi vítima de
furto de seus documentos e cartões bancários, fato registrado em Boletim de Ocorrência,
e que solicitou o cancelamento dos cartões de imediato, porém foram efetivadas
transações por terceiros, que totalizaram o valor de R$ 5.619,66, prejuízo que atribui
como de responsabilidade do banco réu, pelo que pede o ressarcimento e indenização
por dano moral.
Observados os fatos da causa e consideradas as questões
objeto da lide, de rigor a improcedência da ação.
Em princípio, as instituições financeiras respondem
objetivamente por atos ilícitos de terceiro no campo de sua atividade bancária,
consoante dispõe a Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça: “As instituições
financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Ocorre que, da análise da prova dos autos, não se verifica
qualquer elemento revelador de eventual falha na prestação de serviços por parte do

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banco réu.
O relato da autora, no sentido de que procedeu à imediata
comunicação ao réu sobre o furto, a fim de que houvesse o bloqueio dos cartões, não se
sustenta.
O documento de fls. 79/82 (Laudo Referenciado) juntado
pelo réu ora apelante informa que as transações de um dos cartões ocorreram entre
10h01min e 14h16min do dia 06/10/2017, e o bloqueio nesse mesmo dia, às 18h04min
(fls. 81); e do outro cartão ocorreram entre 10h01min e 14h13min do dia 06/10/2017, e
o bloqueio somente no dia 09/10/2017, às 12h14min (fls. 80), concluindo que “o
bloqueio do cartão furtado só foi realizado após as transações reclamadas serem
efetivadas, sendo assim o banco só foi comunicado do fato após a efetivação dos
débitos” (fls. 82). Assim, a autora apelada, ao reverso do que argumenta, não noticiou o
furto dos cartões ao banco apelante imediatamente, mas, sim, no final do dia sobre um
cartão e três dias após o fruto sobre o outro cartão, ocasião em que as transações já
haviam sido realizadas.
Quanto à forma como se deram as transações contestadas,
o referido laudo atesta que “a operação foi efetivada com o CHIP e senha cadastrada
regularmente, assegurando que apenas quem estiver de posse do cartão e conhecimento
da senha possa transacionar na conta corrente. Ainda, o fato de a transação ser
autenticada pela validação da Biometria e/ou CHIP, com digitação de senha pessoal e
intransferível do titular da conta, afasta qualquer hipótese de fraude nos sistemas do
Itaú Unibanco” (fls. 82).
Cabe ressaltar que a autora não impugnou de forma efetiva
as conclusões acima, sendo certo que na manifestação de fls. 165/174 apenas se limita a
imputar a culpa ao banco réu por eventual falha do seu sistema, e a afirmar que os
documentos trazidos pelo banco réu não são suficientes para afastar a sua
responsabilidade.
Embora a autora não admita, é fato que as operações
ocorreram mediante o emprego da senha pessoal, e pelo contexto e circunstâncias dos
fatos narrados, de se cogitar que sua senha ou senhas estivessem junto aos documentos e
aos cartões do banco furtados, e que a pessoa que utilizou o facilitador, detinha a senha,
descabendo impor à instituição financeira a responsabilidade pelos fatos, não havendo,
portanto, nexo causal entre a conduta do banco e o resultado da ação danosa de terceiro,
pois o banco réu não tinha como identificar o emprego ilícito do cartão da autora. Isso
porque, nos casos como o presente, é de rigor ficar estabelecida a existência do nexo
causal entre o fato narrado e os danos reclamados, o que não ficou evidente no caso
concreto, de modo que desnecessária a inversão do ônus da prova, sobressaindo como
peculiaridade do caso que os fatos se deram fora do estabelecimento bancário,
caracterizado, assim, o chamado fortuito externo, posto que a instituição financeira não
tinha meios para evitar a subtração do cartão noticiada na petição inicial.
Com efeito, a responsabilidade pela guarda e sigilo da

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senha pessoal é do cliente do banco, assumida em contrato, e se as transações foram
efetivadas em decorrência do furto do cartão, essa conduta, aliada ao conceito de
fortuito externo, excluiu, a responsabilidade objetiva do banco.
No caso dos autos, dizendo respeito a pretensão à
indenização danos materiais e morais por fraude, quanto a responsabilidade da
instituição bancária apelante, de rigor ser observada a regra dos artigos 186, 187 e 927
do Código Civil, com a limitação de obrigação da apelante pela prática dos atos
vinculados ao serviço que presta 'fato do serviço' e 'vício do serviço' (vide artigo 927 §
único do Código Civil e artigos 14 e 20 do CDC).
Isso quer dizer a prova necessária de negligência do
estabelecimento bancário, por inobservância da regra de cuidado e dever de segurança,
cuja conduta, pela relação de causa e efeito, tenha dado causa ao evento danoso a que
refere a apelada, observada a regra do artigo 927 do Código Civil, pela qual aquele que,
por ato ilícito (vide: artigos 186 e 187 do Código Civil) causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo, bem como que, conforme a regra do § único desse artigo, nos
casos especificados em lei, a obrigação de reparar independe de culpa ou, quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco aos direitos de outrem, o que significa, nas relações de consumo, relativas à
prestação de serviço, que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, pela prática dos
atos vinculados ao serviço que presta ('fato do serviço' artigo 14 do CDC e 'vício do
serviço' artigo 20 do CDC), com o acréscimo, no caso, da regra da Súmula 479 do STJ,
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito
interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”.
Então, e como limitada a responsabilidade do fornecedor
do serviço, no caso, isso significa a prova do nexo de causalidade, vale dizer, do liame
entre a conduta do apelante e do resultado, pois mesmo que possível a responsabilidade
sem culpa, isso não significa que possa haver responsabilidade sem nexo causal, o que
determina a necessidade da prova relativa à prática daquele a quem se deve atribuir o
resultado danoso, vale dizer, a relação de causalidade, segundo a teoria adotada pelo
regramento civil, conforme o disposto no artigo 403 do Código Civil; ou seja, no caso, a
conduta desviada do apelante, como causa ou concausa eficiente para o resultado, sem
extrapolar o evento danoso os limites da relação objetiva a que vinculou esse apelante
como fornecedor de serviço e o dever de previsão possível, observada a regra do art. 14
do CDC.
E, quanto à conduta do estabelecimento bancário apelante,
anotada a distinção feita à causa a que refere a Súmula 479 do STJ, é fato a ausência do
nexo causal necessário a permitir o reconhecimento da obrigação de indenizar,
observado a delimitação do enunciado à hipótese alcançada pelas situações específicas,
vale dizer, 'fortuito interno', de modo que não se tem por presente, na hipótese, os
pressupostos de sua incidência, observada a regra do art. 393 do Código Civil, por se
dar o evento danoso por conduta própria do consumidor do serviço em ação estranha à
atividade do apelante.

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Confira-se a diferenciação do fortuito interno do externo
feita por Sérgio Cavalieri, “Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo é
totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno,
assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da
fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do
fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento,
submetendo-se a noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do
serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de
consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que
determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências,
ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável. O mesmo já não ocorre com o
fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a
atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra
ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem
se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido
pela primeira excludente examinada - inexistência de defeito (art. 14, § 3o, I)” (in,
Programa de Direito do Consumidor, SP, Atlas, 2008. p. 256-257).
Assim, além de não provado o nexo causal, vale dizer, o
liame entre a conduta do apelante e o resultado referido pela apelada, que explicite
relação de causalidade, observada a regra do art. 14 do CDC, se tem por incidente no
caso a excludente de responsabilidade do fornecedor do serviço, por presente a culpa
exclusiva do consumidor, no caso a apelada, por conta da conduta pessoal e voluntária,
o limite da responsabilidade do fornecedor (objetiva, mas tão só pela prática dos atos
vinculados ao serviço que presta 'fato do serviço' artigo 14 do CDC e 'vício do serviço'
artigo 20 do CDC), com o acréscimo da também limitação de responsabilidade a
fortuito interno a que refere a Súmula 479 do STJ, de modo que isso afasta a
responsabilidade do estabelecimento bancário apelante, presente a causa excludente de
responsabilidade, cabendo à apelada buscar se ressarcir do terceiro causador do dano
com seu acionamento em juízo criminal e cível.
Observada a jurisprudência do STJ (REsp 1633785/SP),
referida controvérsia se definir se a instituição financeira deve responder por danos
decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram
realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal se tem que a
responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso
decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física
do cartão original e mediante uso de senha pessoal do titular do cartão.
Daí, como no caso, realizadas as transações contestadas
com o cartão original e mediante uso de senha pessoal da autora, como o cartão
magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo dela como titular, que deve tomar
as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles, ainda que incidente
as regras do CDC, cabe ao consumidor a prova de que a instituição financeira agiu com
negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros.

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Como também refere o STJ, veja-se que “...3. Entretanto,
nas situações em que o cartão furtado traz a senha anotada junto a ele, não há como se
vislumbrar o emprego de meio fraudulento para ludibriar o sistema de segurança da
instituição bancária no saque efetuado pelo investigado sem o consentimento da vítima.
Isso porque a instituição bancária adverte expressamente seus correntistas da
importância de manter as senhas de suas contas bancárias e cartões em sigilo e em
locais de difícil acesso...”.
Confira-se o teor do REsp 1633785/SP: “RECURSO
ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES.
COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL.
CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO
CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base no Código
de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos
decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram
realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal. 3. De acordo
com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da
instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de
transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do
cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 4. Hipótese em que
as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o
cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as
transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha
pessoal do correntista. 5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso
exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que
terceiros tenham acesso a eles. 6. Demonstrado na perícia que as transações
contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal
do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a
instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a
entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 7. Recurso especial provido.” (REsp
1633785 / SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 24/10/2017, Data da Publicação/Fonte DJe
30/10/2017).
Desse modo, não obstante a relação consumerista existente
entre as partes, não se evidencia no caso fundamento suficiente para o julgamento da
causa com a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6o, VIII, do CDC, até
porque, no que diz respeito à prova, a inversão, em caso de relação de consumo, não é
automática, cabendo ao magistrado a apreciação dos aspectos de verossimilhança da
alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência (art. 6o, VIII, do CDC), sendo
justificada a sua aplicação nos casos em que o fornecedor possui maior facilidade na
obtenção das fontes de prova do caso questionado, pelo que, no caso, não demonstrada a
verossimilhança das alegações da autora, com relação os saques contestados, se em por
incidente a regra do artigo 14, § 3o, II, do Código de Defesa do Consumidor.

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Nesse contexto, cabia a titular do cartão a responsabilidade
pela guarda do respectivo cartão magnético e da respectiva senha, como, aliás já se
posicionou este Tribunal de Justiça: “Responsabilidade civil. Ação indenizatória.
Saques e pagamentos realizados por terceiro. Guarda do cartão e senha. Negligência.
Golpe conhecido por 'Boa noite cinderela'. Responsabilidade objetiva do Banco.
Exclusão. Art. 14, § 3o, II, do CDC. Não há como imputar à instituição bancária
responsabilidade objetiva pelos danos causados ao correntista, quando as
circunstâncias demonstram que ele, negligentemente, aceitou encontrar-se com
terceiro, sofrendo o golpe conhecido por 'Boa noite cinderela', facilitando ao agente
infrator o acesso à sua residência, bem como, ao cartão magnético e respectiva senha
(art. 14, § 3o, II, do CDC). Ação improcedente. Negado provimento ao recurso.”
(Apelação n.o 1078880-29.2013.8.26.0100, Comarca de São Paulo, 21a Câmara de
Direito Privado, Relator Des. Itamar Gaino, julgada em 13/10/2014).
Também: “Contrato bancário. Anulatória c.c. reparação
por danos morais. Pretensão do autor à anulação de contrato de empréstimo,
celebrado por meliantes que lhe aplicaram o golpe conhecido como 'Boa noite
Cinderela'. Admitido pelo autor que os meliantes apossaram-se do seu cartão
magnético e da respectiva senha pessoal. Hipótese, ademais, que outras operações
bancárias foram lançadas na conta corrente após o suposto golpe, não negadas pelo
autor. Ausente a prova do nexo causal entre a conduta do banco réu e o dano
experimentado pelo autor. Improcedência da ação mantida. Apelo desprovido.”
(Apelação n.o 0084184-11.2008.8.26.0000, Comarca de Nova Odessa, 23a Câmara de
Direito Privado, Relator Des. José Marcos Marrone, julgada em 20/02/2013).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE
DÉBITO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sentença de parcial procedência
concessiva da inexigibilidade do débito. Indenização por dano moral negada. Recurso
do réu para afastar a inexigibilidade, sob alegação de que a culpa pela despesa é da
autora, que forneceu o cartão e a senha ao estelionatário. Golpe do motoboy. Recurso
acolhido. Sentença reformada. Ocorrência de fortuito externo que impede a
responsabilidade objetiva do Banco. Autora que omitiu o golpe sofrido na inicial e, em
depoimento pessoal, pretendeu desdizer a conversa que foi gravada na ocasião do
contato telefônico entre as partes. Falta de diligência da autora na guarda do cartão e
da senha. Inversão do ônus da sucumbência, devendo a autora arcar integralmente com
o pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios ao réu,
fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, §2o,
do Código de Processo Civil. RECURSO PROVIDO” (TJSP 12a Câmara de Direito
Privado
Apelação no 1006595-10.2014.8.26.0001
Rela Desa Cristina Medina
Mogioni j. 09.08.2017). “Voto n.° 20.565. Indenização por danos materiais e morais.
Autora efetuara transação em terminal de autoatendimento bancário. Alegação de que
terceiro teria auxiliado na operação e trocado de cartão. Culpa exclusiva da titular da
conta corrente. Ausência de responsabilidade do réu. Portadora do cartão deve
observar os cuidados necessários durante sua utilização. Apelante vítima de
estelionatário. Restituição de valores sacados não pode sobressair. Aplicação do artigo
14, § 3o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Indenização por danos morais
pretendida sem respaldo. Improcedência da ação mantida. Apelo desprovido” (TJSP

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4a Câmara de Direito Privado Apelação no 0008278-52.2011.8.26.0568 Rel. Des.
Natan Zelinschi de Arruda j. 11.12.2012).
Nesse sentido também: “AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM
INDENIZATÓRIA. 1. TRANSAÇÕES CONTESTADAS FEITAS COM USO DE
CARTÃO E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. CULPA EXCLUSIVA DO
CONSUMIDOR.
INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO ESTADUAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO
CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 2. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Com efeito, no julgamento pela Terceira Turma do REsp n.
1.633.785/SP, firmou-se o entendimento de que, a responsabilidade da instituição
financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que,
embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e
mediante uso de senha pessoal do correntista. 1.1. No caso, o Tribunal estadual,
analisando todo o conjunto fático-probatório dos autos, afastou a responsabilidade da
instituição financeira pelos danos narrados na inicial, ao argumento de uso indevido
do familiar que detinha a posse do cartão e da senha bancária, visto que, estando na
posse deles, poderia efetuar diversas transações bancárias, inclusive realizar
empréstimos diretamente nos caixas eletrônicos, bem como que não ficou comprovada
nenhuma fraude por parte do portador ou da participação dos funcionários do banco
em nenhum ato ilícito. 1.2. Ademais, não há como modificar o entendimento da
instância ordinária quanto à ocorrência de culpa exclusiva do consumidor sem
adentrar no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no
enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt. no AREsp. 1.005.026/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 3a T., j.
3/12/2018).
“Ação declaratória de inexigibilidade de débitos,
cumulada com a indenização pelos danos morais Lançamentos efetuados em fatura de
cartão de crédito não reconhecidos pelo cliente Negligência do autor ao portar o
cartão de crédito juntamente com a senha de uso pessoa Facilitação do acesso de
terceiros à realização das transações Inocorrência de falha na prestação dos serviços
ou indícios de concorrência do banco para o evento Culpa exclusiva do cliente, art. 14,
§ 3o, II, do Código do Consumidor Exigibilidade dos valores impugnados Sentença
reformada Recurso provido.” (Apelação no 1000393-12.2018.8.26.0604, 38a Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. CÉSAR PEIXOTO, julgado em 13 de março de 2019).
Também: “RESPONSABILIDADE CIVIL Dano moral e material Terceiros que
furtaram o cartão da autora que continha a senha Banco, que somente foi informado a
respeito do furto após a realização das operações fraudulentas Culpa exclusiva
caracterizada Recurso provido.” (Apelação no 1011590-06.2018.8.26.0590, 23a Câmara
de Direito Privado, Rel. Des. J. B. FRANCO DE GODOI, julgado em 30 de setembro
de 2019).
A hipótese dos autos, portanto, é de incidência do art. 14,
§ 3o, II, do CDC, o qual exclui a responsabilidade do banco pela culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro, circunstâncias excludentes do nexo causal.

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Por outro lado, também não cabe qualquer alegação no
sentido de que era obrigação do banco réu não ter aprovado as transações efetuadas
conforme o perfil do correntista. A providência reclamada, quando realizada, constitui
liberalidade do fornecedor do serviço, não o vinculando ou obrigando. Nesse sentido, é
certo que a análise do perfil do consumidor implica prestação de serviço e, portanto,
custo ao fornecedor.
Relevante destacar que a vinculação do fornecedor se
limita aos serviços que presta e quanto ao avençado entre as partes contratantes. Assim,
se a análise de transações a partir do perfil do consumidor não está nos limites do
vínculo a que se obrigou o fornecedor, limitada a atuação nesse sentido à mera
liberalidade visando a auxiliar o consumidor na prática de suas transações, não
significando obrigar o fornecedor a esse serviço.
Pondere-se, ademais, que estabelecidos em contrato os
limites diários de saque e compras com cartão, não se pode exigir do banco réu a
verificação quanto ao enquadramento da operação no perfil de gastos do correntista.
Portanto, o estabelecimento de limites diários para operações por sistema eletrônico
constitui prévia autorização ao banco para acatamento das ordens, sem questionamento
acerca do perfil habitual de gastos.
Nesse contexto, e diante da premissa de que a
responsabilidade do banco réu foi elidida pela culpa exclusiva da vítima e fato de
terceiro, ausente o nexo causal, não havendo que se falar em falha na prestação de
serviços, tampouco em condenação do réu no pagamento de indenização por danos
materiais ou ressarcimento dos honorários contratuais.
Por oportuno, cumpre anotar que não é possível a
condenação do réu à restituição de valores despendidos pela autora com honorários
contratuais de advogado. Isso porque inexiste relação jurídica entre o réu e o advogado
da autora, e a contratação de advogado particular é feita por mera liberalidade do
contratante.
Trata-se de negócio à parte e os ônus decorrentes do ajuste
firmado com o advogado nomeado são privativos da parte contratante. Nesse sentido
STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AOS ARTS.
389, 395 E 404, TODOS DO CC. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO
PELA PARTE ADVERSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
RECURSO IMPROVIDO. 1. A contratação de advogado para defesa judicial de
interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque
inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla
defesa e acesso à Justiça. Incidência do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Resp 1539014/SP, rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 03/09/2015, DJe 17/09/2015).
Daí porque, dá-se provimento ao recurso para julgar

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improcedente a ação e condenar a autora no pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizados
a partir da intimação do acórdão, já considerado o trabalho desenvolvido em segundo
grau de jurisdição, nos termos do art. 85, § 11o, do CPC, observando ser a autora
beneficiária da justiça gratuita.
Dá-se provimento ao recurso, prejudicado o recurso
adesivo.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Apelação Cível no 1032581-24.2018.8.26.0001
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 108589
APELAÇÃO No 1032581-24.2018.8.26.0001
COMARCA DA CAPITAL
Inobstante o entendimento da
douta maioria, de quem ouso divergir, meu
voto é o seguinte:
Maria Helena Gomes dos Santos
ajuizou
a
presente
ação
contra
Itaú
Unibanco S/A., a pretexto de que teve seus
cartões de débito e crédito subtraídos e
utilizados indevidamente por terceiros.
Em virtude dos fatos narrados, a
autora
objetiva
a
declaração
da
inexigibilidade da quantia de R$ 5.619,66
(cinco mil e seiscentos e dezenove reais e
sessenta e seis centavos), bem como o
recebimento
da
correspondente
indenização por danos morais.

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A relação estabelecida entre os
litigantes
é
de
consumo,
diante
da
vulnerabilidade existente entre a cliente e
a fornecedora dos serviços, razão pela
qual se aplicam as disposições contidas na
Lei
no
8.078/1990,
consoante
precedentes
do
Superior
Tribunal
de
Justiça1.
Como disposto no artigo 14 do
Código
de
Defesa
do
Consumidor,
a
fornecedora
responde,
independentemente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados ao
consumidor, em virtude da prestação dos
serviços defeituosos, somente se eximindo
quando
a
culpa
de
terceiro
restar
configurada.
Com efeito, a ocorrência de
fraudes ou delitos contra o sistema
bancário não configura culpa exclusiva de
terceiro, apta a elidir a responsabilidade
1 STJ. 3a Turma. Recurso Especial no 476.428. Min. Rel. Nancy Andrighi. J. 19.04.05.

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da prestadora de serviços.
Isto porque, a jurisprudência
vem entendendo que, em se tratando de
operações realizadas com cartões de
crédito objeto de furto ou perda, a
responsabilidade do Banco subsiste.
Nesse sentido é o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça:
“É falaciosa a tese de que apenas com o
uso de cartão magnético e aporte de senha é possível
se fazer retiradas em conta corrente. A tese não passa
de dogma que não resiste a singelo perpassar d ́olhos
sobre a crescente descoberta de fraudes e golpes
contra correntistas e instituições financeiras , fato
admitido,
inclusive,
pela
própria
entidade
representativa
deste segmento, como se observa de
excerto extraído do 'site' da FEBRABAN Federação
Brasileira de Bancos: 'A complexidade e alcance das
fraudes
parecem,
infelizmente,
acompanhar
a
especialização tecnológica do sistema bancário. O
Brasil, expoente mundial na área de tecnologia da
informação (TI) aplicada à área financeira, também
sofre com a ação de indivíduos que utilizam os novos
canais de comunicação entre os bancos e seus clientes

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para cometerem crimes antes praticados no interior
das próprias agências'.
a) o sistema é suscetível de falhas que se
ocorrerem, podem dar azo a enormes prejuízos para o
consumidor.
b) tratando-se de sistema próprio das
instituições
financeiras
e
geridos
pelas
mesmas,
ocorrendo retirada indevida de numerário da conta
corrente do cliente, não se vislumbra nenhuma
possibilidade deste ilidir a 'presunção de culpa' que
deseja construir a instituição bancária”.2 (grifamos)
Tal
matéria
encontra-se
pacificada com a edição da Súmula no 479
do Superior Tribunal de Justiça, que
dispõe:
“As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito
interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Como
se
não
bastasse,
as
compras realizadas pelos fraudadores,
totalizando R$ 5.619,66 (cinco mil e
seiscentos e dezenove reais e sessenta e
2 STJ. REsp. no 557.030/RJ. 3a Turma. Min. Nancy Andrighi. J. 16.12.2004.

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seis centavos), realizadas por meio de
cartão de débito (fls. 131/132) não
possuem
qualquer
correlação
com
o
padrão de consumo da recorrente, como
se depreende dos extratos juntados pela
própria
instituição
financeira
(fls.
112/147).
Respeitado o entendimento do
douto Desembargador Relator, competia à
instituição financeira tomar as cautelas
necessárias
à
constatação
da
regularidade das aludidas compras, o que
não ocorreu, motivo pelo qual a ré
responde pelos danos causados à autora,
como consequência da prestação dos
serviços defeituosos e do desempenho da
atividade de risco.
Acerca
da
matéria
já
se
pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo:
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória

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cumulada com reparação de danos materiais e morais -
Preliminar de falta de interesse processual afastada -
Compras realizados por terceiro com cartão de débito
e crédito do correntista - Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor às instituições financeiras -
Súmula n° 297, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça Inversão do ônus da prova - Falha de
segurança interna do banco, que não identificou e nem
bloqueou o cartão diante de consumo fora do padrão -
Prestação de serviços deficitária Responsabilidade

objetiva da instituição nos termos da Súmula n o 479
do E. Superior Tribunal de Justiça - Sentença de
parcial procedência. Manutenção. Majoração dos
honorários advocatícios devidos pelo apelante para
15% sobre o valor atualizado da condenação, nos
termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo
Civil. Recurso não provido”. 3
“RESPONSABILIDADE
CIVIL - Cartão de
crédito - Ação declaratória de inexigibilidade de débito -
Autor que sustenta o furto do se cartão por terceiro,
com realização de operações de compra em cartão de
crédito - Ausência de diligência do autor em relação à
proteção de seu cartão ou culpa concorrente de
terceiro que não ilide a responsabilidade
do réu, a
qual é de natureza objetiva - Exegese da Súmula 379 do
STJ -Negligência da entidade financeira diante da
3 TJSP. Apel. no 1004788-53.2018.8.26.0020. 19a Câmara da Seção de Direito Privado.
Des. Rel. Daniela Menegatti Milano. J. 06.12.2019.

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ocorrência de movimentações
que destoavam do perfil
do autor -Sentença reformada - Ação procedente
Inversão dos ônus sucumbenciais - Recurso provido.”. 4
(grifamos)
Assim, ausente qualquer causa
excludente da responsabilidade, patente o
dever de a empresa ré indenizar a vítima
pelos danos morais sofridos.
Segundo
a
doutrina,
o
que
configura
o
dano
moral
é
aquela
alteração no bem-estar psicofísico do
indivíduo. Se do ato de outra pessoa
resultar alteração desfavorável, aquela
dor profunda que causa modificações no
estado anímico, aí está o início da busca do
referido dano.
Acerca
da
matéria,
leciona
Minozzi, citado por Aguiar Dias e Caio
Mário da Silva Pereira:
“O que define o dano moral é a dor, o
espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou
4 TJSP. Apel. no 1087038-97.2018.8.26.0100. 20a Câmara da Seção de Direito Privado.
Des. Rel. Alvaro Torres Junior. J. 02.12.2019.

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moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada
pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo
significado”.
5
Em
casos
tais,
o
dano
é
considerado in re ipsa, isto é, não se faz
necessária a prova do prejuízo, que é
presumido e decorre do próprio fato e da
experiência comum.
Com relação à quantificação da
indenização, o mestre Rui Stoco teceu as
seguintes considerações:
“A
indenização
da
dor
moral,
sem
descurar desses critérios e circunstâncias
que o caso
concreto exigir, há de buscar, como regra, duplo
objetivo: caráter compensatório
e função punitiva da
sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o
agente causador do dano ao pagamento de certa
importância
em
dinheiro,
de
modo
a
puni-lo
e
desestimulá-lo
da prática futura de atos semelhantes;
b) compensar a vítima com uma importância mais ou
menos aleatória, em valor fixo e pago de uma só vez,
pela perda que se mostrar irreparável, ou pela dor e
humilhação impostas . Evidentemente,
não haverá de ser
5 DIAS José Aguiar e SILVA, Caio Mário da In Responsabilidade
Civil . Rio de Janeiro:
Forense, 1990. pág. 62.

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tão alta e despropositada
que atue como fonte de
enriquecimento
injustificado da vítima ou causa de
ruína ao ofensor, nem poderá ser inexpressiva a ponto
de não atingir o objeto colimado ”.6 (grifamos)
É certo que a autora sofreu
constrangimentos,
aborrecimentos,
sentimentos e sensações negativas, motivo
pelo qual faz jus à correta e justa
indenização, que se arbitra em R$10.000,00
(dez mil reais), observados os limites da
razoabilidade e ponderação.
PELO EXPOSTO , o voto nega
provimento
ao
recurso
da
ré
e
dá
provimento ao recurso adesivo da autora,
para os fins de condenar a instituição
financeira ao pagamento de R$10.000,00
(dez mil reais), a título de danos morais,
acrescido dos juros moratórios, desde a
citação, e correção monetária, desde o
arbitramento, nos termos da Súmula no
6 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade
Civil: Doutrina
e Jurisprudência
, 7a ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. págs. 1733/1734.

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362 do Superior Tribunal de Justiça.
Por ter a requerente decaído de
parte mínima do pedido, a ré arcará com as
custas
processuais
e
os
honorários
advocatícios, que se arbitra em 15% (quinze
por cento) sobre o valor da condenação.
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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