Tribunal: TJSP
Processo: 1038234-28.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Segurança em Edificações
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMÓVEL NÃO ADAPTADO À LEGISLAÇÃO DE ACESSIBILIDADE. Pretensão do autor de obter alvará de funcionamento de seu estabelecimento mesmo sem a correção na edificação para fins de acessibilidade para portadores de deficiência ou com mobilidade reduzida. Impossibilidade. Apesar do imóvel ser anterior às disposições dos arts. 227, § 2o, e 244, ambos da

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMÓVEL NÃO ADAPTADO À LEGISLAÇÃO DE ACESSIBILIDADE. Pretensão do autor de obter alvará de funcionamento de seu estabelecimento mesmo sem a correção na edificação para fins de acessibilidade para portadores de deficiência ou com mobilidade reduzida. Impossibilidade. Apesar do imóvel ser anterior às disposições dos arts. 227, § 2o, e 244, ambos da CF/88, do art. 2o da Lei n.o 7.853/89, arts. 11 e 12, ambos da Lei n.o 10.098/00, e arts. 8o e 25, da Lei Estadual n.o 12.907/08, era imprescindível a realização, em Juízo, de perícia técnica para comprovar a impossibilidade ou inviabilidade de adequação do imóvel. Perícia, contudo, não requerida pelo autor, que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do direito que alega possuir. Inteligência do art. 373, I, do CPC. Honorários advocatícios. Fixação por equidade. Possibilidade. Valor da causa baixo, que acarreta verba honorária irrisória se fixada em percentual. Inteligência do art. 85, § 8o, do CPC. Sucumbência recursal a cargo do autor, majorando-se a verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Sentença parcialmente reformada. Recurso do autor não provido e recurso do Município provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000686542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038234-28.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DO RIO PRETO, são
apelados/apelantes JOSE HENRIQUE BOLDRIN (E OUTRO) e JOSE HENRIQUE
BOLDRIN.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do autor e
deram provimento ao recurso do Município, V.U. Sustentou oralmente a Dra. Maria
Julia A. Ferraz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
2
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576
Apelante/Apelado: Prefeitura Municipal de São Jose do Rio Preto
Apdos/Aptes: Jose Henrique Boldrin (e outro) e Jose Henrique Boldrin
Comarca: São José do Rio Preto
Juiz: Marco Aurelio Gonçalves
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17048
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
IMÓVEL
NÃO
ADAPTADO
À
LEGISLAÇÃO
DE
ACESSIBILIDADE. Pretensão do autor de obter alvará de
funcionamento de seu estabelecimento mesmo sem a correção
na edificação para fins de acessibilidade para portadores de
deficiência ou com mobilidade reduzida. Impossibilidade.
Apesar do imóvel ser anterior às disposições dos arts. 227, §
2o, e 244, ambos da CF/88, do art. 2o da Lei n.o 7.853/89, arts.
11 e 12, ambos da Lei n.o 10.098/00, e arts. 8o e 25, da Lei
Estadual n.o 12.907/08, era imprescindível a realização, em
Juízo, de perícia técnica para comprovar a impossibilidade ou
inviabilidade de adequação do imóvel. Perícia, contudo, não
requerida pelo autor, que não se desincumbiu do ônus de
provar o fato constitutivo do direito que alega possuir.
Inteligência do art. 373, I, do CPC. Honorários advocatícios.
Fixação por equidade. Possibilidade. Valor da causa baixo,
que acarreta verba honorária irrisória se fixada em
percentual. Inteligência do art. 85, § 8o, do CPC. Sucumbência
recursal a cargo do autor, majorando-se a verba honorária,
nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Sentença parcialmente
reformada. Recurso do autor não provido e recurso do
Município provido.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos nos autos da
ação de obrigação de fazer ajuizada por José Henrique Boldrin em face da
Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto. Na sentença de fls. 133/134, foi
julgado improcedente o pedido da autora, visando a obtenção de alvará de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
3
funcionamento de estabelecimento sem executar as correções necessárias na
edificação. A parte vencida foi condenada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.
O Município apelante postulou a reforma da sentença
apenas na fixação da verba honorária, uma vez que a arbitrada em primeiro grau
é insuficiente à adequada remuneração do trabalho realizado (fls. 135/141).
A parte autora, por sua vez, sustentou o seguinte: a) não há
uma legislação específica para o caso em concreto, visto que o imóvel é antigo e
construído antes mesmo das leis de adequação serem promulgadas; b) o edifício é
totalmente incapaz de passar pela obra determinada; c) concessão dos benefícios
da justiça gratuita (fls. 144/151).
Os recursos foram respondidos a fls. 155/161 e 166/169.
É o relatório.
Inicialmente destaca-se que o pedido de assistência
judiciária gratuita já havia sido indeferido.
Assim, foi determinado o recolhimento do preparo,
determinação cumprida pela parte, conforme petição de fls. 175/178.
Pois bem.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
4
Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por José
Henrique Boldrin em face da Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto para
que a parte autora fosse liberada de requerer a expedição de alvará de
funcionamento, com a alegação de ser inviável o cumprimento dos requisitos de
promoção de acessibilidade para pessoas portadoras de deficiência ou com
mobilidade reduzida.
Afirma o autor que a correção requerida é incompatível
com a estrutura do prédio e, amparado pela Lei Municipal no 12.979/2018, teria o
direito de obter o alvará sem que as alterações fossem efetuadas, visto que o
imóvel foi construído antes da Lei Federal no 10.048/2000.
Sem razão, contudo.
Como cediço, é dever do Estado promover a inclusão social
dos portadores de deficiência física ou com mobilidade reduzida, proporcionando-
lhes a livre locomoção e a acessibilidade aos edifícios, sejam públicos ou não,
conforme preceituam os arts. 1o, II e III, 3o e, em especial, os arts. 227, § 2o e
244, todos da Lei Maior.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 2o A lei disporá sobre normas de construção dos
logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
5
transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de
deficiência.
da Constitucional no 81, de 2014)
Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros,
dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente
existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de
deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2o.
As Leis no 7.853/89 e no 10.098/2000 (regulamentada pelo
Decreto no 5.296/04), também estabeleceram normas de promoção de
acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência, versando ainda sobre
adaptação de prédios que atendam à coletividade, seja no âmbito público ou
privado.
No âmbito estadual, há previsão no mesmo sentido no
artigo 250 da Constituição do Estado, bem como nos artigos 8o e 25 da Lei
Estadual no 12.907/08.
Conforme se denota da legislação acima mencionada, o
legislador disciplina a acessibilidade para pessoas com deficiência ou com
mobilidade reduzida.
Mas, a legislação não menciona nada sobre a necessidade
de alvará de funcionamento para imóveis construídos anteriormente à legislação
mencionada e que não são capazes de suportar alterações em sua infraestrutura.
Sendo assim, a princípio, o autor poderia ter razão ao
requerer o prosseguimento de sua atividade econômica, mesmo sem o alvará de
edificação para fins de acessibilidade.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
6
Todavia, como bem salientado pelo magistrado “a quo”,
seria necessário que o autor demonstrasse a inviabilidade ou até mesmo a
impossibilidade estrutural de adequação do imóvel nos termos do Estatuto das
Pessoas com Deficiência.
Caberia, portanto, ao autor da ação, ora apelante, requerer a
produção de prova pericial, providência que, todavia, não tomou.
Compulsando-se os autos, nota-se que foi oportunizado ao
autor a possibilidade de produção de prova técnica (fls. 104). Porém, o autor
somente requereu a prova testemunhal, considerada desnecessária, com razão,
pelo magistrado de primeiro grau.
Estabelece, o artigo 373 do CPC/15 (art. 333 do CPC/73):
“art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de
seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.”
Sobre as regras de distribuição do ônus da prova, leciona
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (“in” Manual de Direito Processual
Civil, volume único, Salvador: JusPodivm, 8a edição, 2016, p. 657):
“Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art.
373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu
direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e
que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. Em relação ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
7
réu, também o ordenamento processual, dispõe sobre ônus probatórios, mas não
concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor. Naturalmente, se
desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das alegações de fato feitas pelo
autor por meio de produção probatória, mas, caso não o faça, não será colocado
em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade de
tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situação prejudicial não se dará em
consequência da ausência de produção de prova pelo réu, mas sim pela
produção de prova pelo autor.”
Ensinam, ainda, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual
Civil Extravagante, 11a edição, 2010, páginas 635/636: Nota 1: “Ônus de provar.
A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não
existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não
atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a
obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma
prescrita em lei, é ônus da condição de parte.” e Nota 10: “Regra geral.
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova
incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3,
2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele
descrito na inicial como ensejador de seu direito.”
Sendo assim, cabia ao autor comprovar, por meio de perícia
técnica, a impossibilidade de adequação de seu imóvel, nos termos da legislação
em comento, mas não desincumbiu de tal ônus, razão pela qual improcede seu
pedido, consoante bem decidido em primeira instância.
No tocante aos honorários advocatícios, com razão o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
8
Município de São José do Rio Preto.
Dispõe o Código de Processo Civil o seguinte:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar
honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para o seu serviço.
(...)
§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz
fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto
nos incisos do § 2o.”
Como se vê, quando o valor da base de cálculo ensejar a
fixação de honorários não condizentes com o trabalho desenvolvido pelos
patronos das partes, a lei adjetiva autoriza expressamente que se deixe de lado a
regra do arbitramento com base em percentual e se adote o critério equitativo.
Na hipótese em apreço, o valor atribuído à causa é de
apenas R$ 1.000,00 e a aplicação do percentual, ainda que se adote o máximo
legalmente permitido, implicaria em honorários irrisórios (R$ 200,00).
Com
estes
fundamentos,
acolhe-se
o
pedido
da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1038234-28.2018.8.26.0576 -Voto no
9
Municipalidade e fixa-se a verba honorária, por equidade, em R$ 1.000,00 (mil
reais), valor suficiente para remunerar condignamente o patrono do réu, em
consonância com o disposto no art. 85, §2o, I a IV, e §8o, do CPC.
Por fim, desprovido o recurso do autor e provido o da
Municipalidade, em razão da sucumbência recursal, majora-se a verba honorária
para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso do autor
e dá-se provimento ao recurso do Município de São José do Rio Preto.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator