Tribunal: TJSP
Processo: 1500310-80.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034036
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500310-80.2018.8.26.0557, da Comarca de Olímpia, em que é apelante/apelado
KAUE ALEXANDRE PIVELO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos , Negaram provimento ao recurso defensivo e Deram parcial
provimento ao recurso ministerial para fixar a pena em 2 anos e 6 meses de
reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa e
afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
vencido o E. revisor Freitas Filho. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500310-80.2018.8.26.0557 -Voto no 18877
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7a Câmara Criminal
Apelação no 1500310-80.2018 Olímpia
Apelantes/Apelados: Kaue Alexandre Pivelo e Ministério Público do
Estado de São Paulo
Juiz: Eduardo Luiz de Abreu Costa
Voto no 18877
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
Tráfico
de
entorpecentes
Autoria e materialidade
delitiva comprovadas
readequação da
pena - regime bem aplicado
afastada a
substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos recurso da defesa
não provido e recurso ministerial provido em
parte.
Trata-se de apelações interpostas por
KAUE ALEXANDRE PIVELO e pelo Ministério Público, contra a
sentença de fls. 160/171, cujo relatório se adota e acrescenta-se
que o condenou por infração ao art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
inicial aberto e ao pagamento de 166 dias-multa, substituída a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,

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consistentes na prestação de serviços á comunidade e a
prestação pecuniária no valor de 2 salários mínimos.
O i. representante do Ministério Público em
suas razões de apelação (fls. 179/182) requer seja afastada a
causa de diminuição de pena e a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Diante
do
inconformismo,
a
defesa
apresentou razões de apelação às fls. 197/199. Pugna pela
redução da pena pecuniária para 1 salário mínimo.
Regularmente processados os recursos e
apresentadas as contrarrazões (fls. 203 e 210/214).
A Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo improvimento ao recurso defensivo e provimento
ao recurso ministerial (fls. 222/224).
É o relatório.
O
recurso
da
defesa
não
merece
provimento e o recurso ministerial merece parcial provimento.
Verifica-se que o Réu foi condenado como
incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,

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porque no dia, hora e local, mencionados na denúncia, trazia
consigo, para fins de tráfico, droga consistente em 79 trouxinhas
de maconha, pesando, aproximadamente, 172,27 gramas,
substância, esta, que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Apelam as partes apenas quanto a
dosimetria da pena e substituição da pena privativa de liberdade
Merece reparo a r. sentença na dosimetria
das penas e regime prisional.
A pena-base foi fixada acima do mínimo
legal.
Na segunda fase com o reconhecimento
das atenuantes referentes a menoridade e confissão, a pena
retornou ao patamar mínimo legal.
Na terceira fase foi aplicada a causa de
diminuição prevista no § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06
corretamente.
Porém, entendo que 1/2 seja suficiente,

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considerando a quantidade de droga (79 trouxinhas de maconha).
Assim, a pena resulta em 2 anos e 6
meses de reclusão, e ao pagamento de 250 dias-multa.
Por fim, o regime inicial deve ser o
semiaberto, por ser a pena inferior a 8 anos de reclusão, bem
como pelo que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça que,
inclusive se orienta para imposição do regime aberto.
Neste mesmo sentido:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou, incidentalmente,
a inconstitucionalidade do §1.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90,
com redação dada pela Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena
por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime
fechado. Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo que impunha o regime fechado, determinando que
pessoas condenadas por crime de tráfico têm direito a iniciar o
cumprimento da pena em regime semiaberto (STF - HC 11840
Rel. Min. Dias Toffoli). Contudo, no caso, adequado o regime
inicial fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo 59,
do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO
STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO
PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI No

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8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N. 1.343/206. GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA.
REGIME
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça,
na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heroico,
adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas
corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz
dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofício. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano e
8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, tendo
em vista a quantidade, natureza e diversidade das drogas
aprendidas 57 porções de cocaína, somando um total de 2,6 g e
1 trouxinhas de maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como a não
substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art.
4, inciso II, do Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não
conhecido. (HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP, Apelação no
03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara Criminal, Rel. Des. Walter de
Almeida Guilherme, j. em 13.03.2014);
Assim sendo, nega-se provimento ao
recurso defensivo e dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial para fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa e

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7
afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
Alberto Anderson Filho
Desembargador Relator