Tribunal: TJSP
Processo: 2086194-71.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Anulação
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Concurso público – Tutela provisória – Candidato considerada inapto em exame médico – Pretensão de reserva do cargo para o qual foi nomeado – Não configuração dos requisitos necessários para concessão da medida – Necessidade de perícia médica – Assistência judiciária – Hipossuficiência econômica – Declaração de pobreza que goza de presunção relativa – Efetiva

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Concurso público – Tutela provisória – Candidato considerada inapto em exame médico – Pretensão de reserva do cargo para o qual foi nomeado – Não configuração dos requisitos necessários para concessão da medida – Necessidade de perícia médica – Assistência judiciária – Hipossuficiência econômica – Declaração de pobreza que goza de presunção relativa – Efetiva necessidade comprovada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, para concessão da gratuidade da justiça.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000366746
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2086194-71.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GENARIO
DO CARMO OLIVEIRA, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 20.468
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2086194-71.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: Genario do Carmo Oliveira.
AGRAVADO: Prefeitura Municipal de São Paulo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Concurso público Tutela
provisória Candidato considerada inapto em exame médico
Pretensão de reserva do cargo para o qual foi nomeado Não
configuração dos requisitos necessários para concessão da
medida
Necessidade de perícia médica
Assistência
judiciária
Hipossuficiência econômica
Declaração de
pobreza que goza de presunção relativa Efetiva necessidade
comprovada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, para
concessão da gratuidade da justiça.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Genario do
Carmo Oliveira contra decisão interlocutória do Juízo da 1a Vara da
Fazenda Pública da Comarca de São Paulo (fls. 92), em demanda ajuizada
pelo procedimento comum em face da Prefeitura Municipal de São
Paulo. O recurso é tirado de decisão que indeferiu a tutela provisória que
tinha por objeto a determinação de reserva de vaga do agravante,
considerado inapto em perícia médica após nomeação em cargo de
professor de educação básica II, bem como indeferiu justiça gratuita.
O agravante pretende a reforma da decisão, sustentando sua
ilegalidade, pois, em síntese: (a) já exerce o cargo de professor de
educação física, em regime de contratação, ingressando agora em cargo
público efetivo; (b) não possui nenhuma patologia que lhe cause
incapacidade laborativa para o cargo, bem como jamais teve licenças ou
faltas médicas; (c) estão presentes os requisitos para concessão da medida

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em tela; (d) estão presentes os requisitos para concessão da gratuidade da
justiça.
Deferida parcialmente a antecipação da tutela recursal, apenas
no tocante à gratuidade da justiça, foram dispensadas as informações do
magistrado a quo e a resposta do agravado.
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
A decisão agravada apenas comporta reparo no tocante à
gratuidade da justiça.
O novo Código de Processo Civil vigente, Lei 13.105/2015,
estabeleceu o gênero das tutelas provisórias, necessárias à efetividade do
processo e de feição excepcional, dentre as quais se encontram: (i) a tutela
de urgência, resultante de sumária cognição, concedida em caráter
antecedente ou incidental, subdividida em antecipada (de natureza
satisfativa), ou cautelar (de natureza conservativa), que pressupõe: (a)
probabilidade do direito; (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo; (c) e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão; e (ii) a tutela de evidência, concedida independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando: (a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte; (b) as alegações de fato puderem
ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (c) se tratar de
pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do
objeto custodiado, sob cominação de multa; (d) a petição inicial for
instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida

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razoável.
O agravante, nomeado para cargo de professor de educação
física após aprovação em concurso público, função esta que já ocupava
como contratado, foi considerado inapto em perícia médica, em razão de
artrose nos quadris e joelhos.
É certo que existe todo um procedimento previsto para apuração
da aptidão de um candidato à função que será por ele exercida, o que não
pode ser ignorado nesta fase inicial da ação, com base apenas nos
documentos apresentados pelo autor. E, nesse momento, não são
suficientes para afastar a presunção de legitimidade que recai sobre o ato
administrativo atacado.
Anote-se, ainda, que a inaptidão do agravante no exame médico,
ao que parece, foi atestada, para a função, pelos especialistas do órgão
médico competente (fls. 88/89 do processo digital de primeiro grau), segundo os
parâmetros objetivos próprios da investigação necessária ao perfil exigível
para o cargo.
O fato de o agravante já exercer função semelhante não
comprova, por si só, a possibilidade atual de exercício do cargo
pretendido, pois “no momento da posse a apelante deveria ter comprovado
que gozava de boa saúde para o ingresso em cargo público” (Ap. no
0002361-16.2011.8.26.0483, rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 23.10.2012).
Assim, nesta fase pórtica da ação, não cabe antecipar nenhum
dos efeitos da tutela, sem que antes seja realizada a mínima instrução
probatória e sem que se instaure o contraditório e a ampla defesa.
Nesse aspecto, vale lembrar o comentário do Des. Ricardo Anafe
de que “tendo em vista a necessidade de realização de perícia médica
oficial, repita-se, mormente pelo fato de que se cuida do erário (...), o qual

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exige uma maior cautela, (...) mister a análise mais detalhada dos fatos, o
que contraria, por ora, a concessão em sede de antecipação, ante a
possibilidade de ofensa ao fundado receio de dano irreparável” (AI no
948.957 5/8-00, j. 24/02/2010).
Dessa forma, não há como sustentar o requisito legal da
fundamentação relevante.
Não faltam julgados, neste sentido, desta Corte Paulista:
“Agravo de Instrumento. Mandado de segurança. Impetrante impedida de
tomar posse em cargo público para professor de EMEI. Admissibilidade.
Inaptidão para o exercício das funções detectada no exame psiquiátrico.
Inocorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte da Administração
Pública. Liminar para tomar posse no cargo indeferida. Decisão mantida.
Recurso improvido” (AI no 0252871-43.2011.8.26.0000, rel. Des. Osni de
Souza, j. 09/12/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agente de organização Escolar. Admissão.
Exame médico. Inaptidão. Obesidade mórbida. Ação Anulatória de Ato
Administrativo. Antecipação da Tutela indeferida. Matéria fática que depende de
produção de provas. Ausência dos requisitos do art. 273 CPC. Decisão mantida”
(AI no 0053334-66.2011.8.26.0000, rel. Des. Paulo Galizia, j. 11/04/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Concurso público - Ação anulatória de ato
administrativo - Autora que foi considerada fisicamente inapta para ingressar no
serviço público municipal - Exame médico admissional que atestou disacusia
neurossensorial bilateral - Decisão a quo que deferiu a antecipação dos efeitos
da tutela e determinou a posse no cargo - Impossibilidade - Ausente a
demonstração cabal da verossimilhança
Presunção de legitimidade do ato
administrativo Perspectiva processual de irreversibilidade não configurada -
Não ocorrência dos requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da
tutela - Inteligência do art. 7o, §§ 2o e 5o, da Lei n° 12.016/09, c.c. o art. 2°-B da
Lei n° 9.494/97 - Impossibilidade de inclusão liminar em folha de pagamento -
Recurso provido” (AI no 990.10.337770-2, rel. Des. De Paula Santos, j.
06/10/2010);
“Ação sob o rito ordinário - Aprovação em concurso público - Inaptidão
suscitada no exame médico Sentença de procedência - Tutela antecipada para
se proceder à nomeação deferida - Providência de natureza excepcional,
mormente contra a Fazenda Pública - Ofensa ao art. 7o, § 2o e 5o da lei
12.016/09 - Agravo provido” (AI no 979.535-5/4-00, rel. Des., Corrêa Vianna j.
23/02/2010);
“Concurso Público. Inaptidão no exame médico. Pedido de deferimento de

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liminar, denegada em primeiro grau, para serem-lhe assegurados a posse e o
exercício no cargo para o qual fora aprovada em todas as etapas antecedentes.
'Periculum in mora' não configurado, porquanto não se pode compreender como a
medida postulada se mostraria porventura ineficaz caso deferida a final, quando
da sentença a ser proferida no "mandamus" em primeira instância. Ademais,
não se pode conferir posse à impetrante-agravante sem prévia ouvida da
autoridade impetrada, inclusive para que esclareça as razões pelas quais foi
considerada medicamente inapta para o cargo público. Denegação da liminar
que se mantém. Agravo improvido” (AI no 948.651.5/1-00, rel. Des. Aroldo
Viotti, j. 14/09/2009);
“Agravo de Instrumento. Liminar indeferida em mandado de segurança.
Concurso Público. Exame de Sanidade Física. Inaptidão. Questão controvertida,
que não autoriza, por ausência do requisito da relevância e da ausência de risco
do perecimento do direito, a concessão da liminar. Art. 7o, II, da Lei 1533/51.
Recurso improvido” (AI no 311.755.5/6, rel. Des. José Santana, j.
03/06/2003).
Observe-se, ainda, que o agravante postula reserva do cargo
para o qual foi nomeado. Ora, nesse caso, embora inexista vedação à
tutela provisória, dois outros óbices ocorrem. O primeiro é o de que a
reserva do cargo para o qual foi nomeado pode trazer prejuízo ao interesse
público, consistente na ausência de professor para funções do cargo. O
segundo é o de que não ocorre o perigo de ineficácia da medida, pois caso
o agravante seja considerado apto em perícia judicial, poderá obter a
tutela jurídica adequada.
Assim, os fatos e os documentos trazidos aos autos denotam,
nesse momento processual, a necessidade de se manter a decisão
agravada, no tocante à tutela provisória.
Não se olvide, assim, que o ato administrativo goza de presunção
de legitimidade e de veracidade, que resta não elidida. E conforme, mais
uma vez, ensina Hely Lopes Meirelles, uma das consequências dessa
presunção “é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do
ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado
ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena
eficácia” (Direito Administrativo Brasileiro, 37a ed. São Paulo: Malheiros, p. 163).

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Em suma, se a própria Administração considera determinado
candidato inapto para exercício de cargo público, por razões médicas, e
dentro das previsões legais aplicáveis, não há como o Judiciário intervir
para assegurar a pretensão da candidata, provisória e sumariamente.
Já com relação a justiça gratuita, a decisão comporta reparo.
Para a assistência judiciária, a alegação de insuficiência de
recursos deduzida por pessoa natural goza de presunção relativa, nos
termos do art. 99, § 3o, da Lei no 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil);
entretanto, o julgador, para averiguar a realidade da assertiva, pode
diligenciar ou exigir a juntada de documentos comprobatórios da
hipossuficiência econômica, e até indeferir a pretensão, por fundadas
razões pautadas em elementos de convicção contrários à miserabilidade
apenas alegada.
Afinal, é do texto constitucional a cláusula vinculativa à
gratuidade àqueles que “comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5o,
LXXIV, da CF).
Neste sentido, confira:
“A assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer
tempo, desde que comprovada a condição de necessitado. É suficiente a
simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício,
ressalvado ao juiz indeferir a pretensão, se tiver fundadas razões, conforme
disposto no art. 5o da Lei 1.060/50" (AgRg no REsp 984.328/SP, rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/03/2010, DJe 26/04/2010).
Aliás, também não faltam precedentes deste E. Tribunal de
Justiça no sentido do indeferimento desse benefício, com fundadas razões
(art. 99, § 2o, do novo Código de Processo Civil), extraídas, por exemplo, da
condição de renda e de patrimônio do litigante aliada ao fato de não estar

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isenta de recolhimento de imposto de renda (AI no 7.237.443-3, 15a Câmara de
Direito Privado, rel. Des. Cyro Bonilha, j. 01/04/2008).
Essa, ainda, é a orientação desta C. Câmara:
“Assistência Judiciária Gratuita - Indeferimento em Primeiro Grau -
Inconformismo
Inadmissibilidade - Elementos acostados que não permitem
(mormente pelos holerites acostados), sob o ponto de vista fótico, entender como
justificável a concessão da justiça gratuita para a agravante - Recurso
improvido”
(AI
no
994.09.231.976-5,
rel.
Des.
Castilho
Barbosa,
j.
24/08/2010);
“ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA
indeferimento
com
base
nos
vencimentos auferidos pelos autores - correção - inexistência, no instrumento, por
desídia dos agravantes, de tais comprovantes, que anexaram à inicial -
prevalência
da
palavra
do
magistrado
-
recurso
improvido”
(AI
no
0023222-17.2011.8.26.0000, rel. Des. Franklin Nogueira, j. 22/03/2011);
“AÇÃO ORDINÁRIA - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO EM
RELAÇÃO A ALGUNS - DIVERSOS AUTORES EM LITISCONSORCIO E PEQUENO
VALOR DA CAUSA - QUANTIA DE PEQUENA MONTA PARA CADA UM DAQUELES
AOS QUAIS FOI INDEFERIDA A JUSTIÇA GRATUITA, QUE DEVERÃO RECOLHER
AS CUSTAS DE FORMA PROPORCIONAL NÃO COMPROMETIMENTO DE SEU
SUSTENTO E DE SUA FAMÍLIA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO MANTIDA” (AI no 990.10.270142-5,
rel. Desa. Regina Capistrano, j. 23/11/2010);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA -
AUSÊNCIA DE REQUISITOS - INDEFERIMENTO. Os pleiteantes do benefício da
gratuidade não demonstraram a situação de pobreza, pois, possuem profissão
ativa, considerando que servidores públicos do quadro da Secretaria de Estado
da
Saúde.
O
encargo
a
recolher
perfaz
quantia
que
não
propicia
comprometimento pessoal ou de encargo familiar.Decisão mantida. Recurso
desprovido” (AI no 0023710-69.2011.8.26.0000, rel. Des. Danilo Panizza, j.
22/03/2011).
Por outro lado, é sabido, outrossim, que a existência de ganho
salarial não exclui, por si só, a necessidade econômica, que pode advir de
peculiares dificuldades ou de gastos obrigatórios. Sobre o tema, vale
consignar, também, que “o conceito de miserabilidade não se restringe ao
miserável, mas abrange pessoas de condição modesta ou até da classe
média que se encontrem em situação de não poderem prover as despesas
do processo sem se privarem de recursos indispensáveis à manutenção
própria ou da família. Precedentes do STF” (HC 76.563-SP, rel. Min. Moreira
Alves, j. 19/6/1998).

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O fato de haver litisconsórcio (art. 99, § 6o, NCPC), ou de o
requerente ser assistido por advogado particular (art. 99, § 4o, NCPC), sem
convênio com a Defensoria Pública ou a Procuradoria do Estado também
não determinam, por si só, a ausência de necessidade.
Se comprovada, assim, a hipossuficiência do requerente, deve
ser deferido o benefício da assistência judiciária, de acordo com a
orientação desta C. Câmara:
“Assistência Judiciária Gratuita - Indeferimento em Primeiro Grau -
Inconformismo - Admissibilidade - Elementos acostados que permitem, sob o
ponto de vista fático, entender como justificável a concessão da justiça gratuita
- Recurso provido” (AI no 990.10.501884-0, rel. Des. Castilho Barbosa, j.
22/02/2011);
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA condicionamento da concessão do
benefício à juntada de comprovantes de rendimentos - como regra, há
presunção de pobreza decorrente de simples declaração do interessado - no
entanto, pode o magistrado, havendo suspeita que a declaração não
corresponde à realidade, determinar a comprovação - no caso dos autos, no
entanto, a documentação apresentada, cópia da declaração de rendas, está a
indicar a carência de recursos de forma a justificar a concessão do benefício -
recurso provido.” (AI no 0541769-82.2010.8.26.0000, rel. Des. Franklin
Nogueira, j. 22/02/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS
COMPLEMENTAÇÃO DE VENCIMENTOS E PROVENTOS, COM CONVERSÃO EM
URV E INDENIZAÇÃO - INDEFERIMENTO EM 1o GRAU DO PEDIDO RELATIVO À
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - DESNECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS, BEM COMO DA
CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE, BASTANDO A INCAPACIDADE PARA ARCAR
COM OS CUSTOS DO PROCESSO, SEM PREJUÍZO DO SEU PRÓPRIO
SUSTENTO E DA SUA FAMÍLIA. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO.
DECISÃO REFORMADA” (AI no 0411883-30.2010.8.26.0000, rela. Desa.
Regina Capistrano, j. 22/02/2011);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assistência judiciária - Indeferimento -
Irresignação - Cabimento - Autor que é servidor público municipal percebendo
vencimentos líquidos abaixo do patamar de três salários mínimos -
Demonstrada a situação de hipossuficiência econômica que autoriza o
deferimento da gratuidade processual - Inteligência do art. 4o da Lei n°
1.060/50 - Decisão reformada - Recurso provido” (AI no 990.10.274633-0, rel.
Des. Danilo Panizza, j. 24/08/2010).
No caso em tela, além da declaração de pobreza que, como já
anotado, presume-se verdadeira, salvo prova em contrário (presunção juris
tantum, art. 99, § 3o, do novo Código de Processo Civil), ou fundada suspeita de
falsidade ideológica, o que não ocorre neste caso específico, foi juntada
parte de declaração de renda, além da situação de exoneração e ausência

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de posse no cargo para o qual foi aprovado.
O critério eleito para avaliar a renda é aquele utilizado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, instituição que age em prol
daqueles que comprovam a insuficiência de recursos, de modo que o
critério por ela utilizado para delimitar seus beneficiários, é também
usado por este Tribunal para concessão do benefício da assistência
judiciária gratuita. Nesse sentido:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
GRATUIDADE
PROCESSUAL.
PROFESSORA ESTADUAL. Decisão que indeferiu pedido de justiça gratuita.
Presunção relativa do art. 5o, LXXIV, da CF. Subjetivismo da norma
constitucional. Adoção do critério da Defensoria Pública do Estado de São
Paulo. Agravante que percebe vencimentos líquidos pouco acima de três
salários mínimos. Caracterização da necessidade da concessão dos benefícios
da Assistência Judiciária Gratuita, sob pena de prejuízo de seu sustento e da
sua família. Recurso provido” (AI n° 0195257-80.2011.8.26.0000, 8a Câmara
de Direito Público, rel. Des. Rubens Rihl, j. 31/08/2011);
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Concessão - Agravante que
faz jus aos benefícios da justiça gratuita, pelo fato de que está assistido pelo
convênio entre a OAB/SP e a Defensoria Pública, o que pressupõe que já houve
triagem no momento da indicação de um procurador para representá-lo

Benesse que deve ser deferida, devendo a r. decisão guerreada ser revogada e
o processo seguir em seus ulteriores termos Demais pedidos do recurso não
apreciados pelo d. Juízo a quo Impossibilidade de apreciação nesta instância,
sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição - Recurso
conhecido
em
parte
e
na
parte
conhecida
provido”
(AI
n°
0030549-76.2012.8.26.0000, 21a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Maia
da Rocha, j. 14/03/2012).
Nesse sentido, e tomando-se por base o piso salarial vigente no
Estado de São Paulo (atualmente R$ 1.183,33: Lei Estadual 16.953/2019), tem-se
que a renda líquida de aproximadamente três salários mínimos (R$
3.549,99), na ausência de outros elementos, é suficiente para comprovação
da necessidade declarada.
No caso em tela, considerada a parte da declaração de renda
juntada (fls. 14), que demonstra que a renda mensal do agravante fica
inferior ao limite indicado, bem como a situação de ter sido exonerado do
cargo anterior, sem a posse, devido à inaptidão em perícia médica, no
cargo em que foi nomeado (fls. 88/90 do processo digital de primeiro grau),

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viabiliza-se a concessão do benefício.
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para
conceder ao autor a gratuidade da justiça.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator