Tribunal: TJSP
Processo: 1004106-36.2020.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento – Adequação aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106 – ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta – Redução da multa diária para o valor de R$ 100,00 – Indevidos honorários à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença (no caso, o Estado de São Paulo) – Aplicação da Súmula no 421 do STJ - Reexame necessário e recurso da Fazenda Pública do Estado parcialmente providos e recurso da autora improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1004106-36.2020.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante/Apelada GISELDA OLIMPIO CASSECA, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário e
recurso da Fazenda Pública do Estado parcialmente providos e recurso da autora
improvido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004106-36.2020.8.26.0309 -Voto no 28780
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VOTO N° 28780
APELAÇÃO CÍVEL No 1004106-36.2020.8.26.0309
COMARCA: JUNDIAÍ
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO E GISELDA OLÍMPIO CASSECA
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Gustavo Pisarewski Moisés
APELAÇÃO CÍVEL Obrigação de fazer Fornecimento de
medicamento não padronizado pelo SUS Aplicação do REsp
1.657.156/RJ (Tema 106 STJ)
Tese fixada pelo STJ
A
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento Adequação
aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no
Tema 106 ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento
da obrigação de fazer imposta Redução da multa diária para o
valor de R$ 100,00 Indevidos honorários à Defensoria Pública
quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual
pertença (no caso, o Estado de São Paulo) Aplicação da Súmula
no 421 do STJ - Reexame necessário e recurso da Fazenda Pública
do Estado parcialmente providos e recurso da autora improvido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido
liminar, interposta por GISELDA OLÍMPIO CASSECA, em face da Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, com o intuito de obter o fornecimento dos
medicamentos e insumos Glyxambi, Insulina Glargina 60 UI, Agulhas (30
U/mês) e Caneta (6 unidades/mês), em razão de ter sido diagnosticado com
Diabetes Mellitus Tipo 2 (CID E10).
A liminar foi concedida às fls. 41/77.

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A sentença de fls. 97/135 julgou parcialmente
procedente a ação, para tornar definitiva a tutela de urgência e condenar o réu
ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente no imediato fornecimento
da medicação e dos insumos prescritos à parte autora, e especificados na
inicial, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 e bloqueio de verbas públicas.
Deixou de condenar a ré no pagamento de verba honorária, por força do
entendimento firmado na Súmula no 421 do Superior Tribunal de Justiça.
A parte autora, através da Defensoria Pública do
Estado apresentou recurso de apelação às fls. 140/148 alegando, em síntese,
que no que diz respeito à condenação em honorários advocatícios a r.
sentença não poderá prosperar.
Argumenta que a Defensoria Pública do Estado de
São Paulo não é mero órgão do Estado, mas uma instituição, essencial à
função jurisdicional do Estado e dotada de autonomia financeira, funcional e
administrativa, sem qualquer vinculação ou subordinação ao Poder Executivo
do Estado, como determina a Constituição Federal em seu artigo 134, §2o.
Esclarece que a Lei Orgânica que criou a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo (Lei Complementar no 988/06) estabelece, em seu artigo 8o, as receitas
da Defensoria pública do Estado, elencando, no inciso III, “os honorários
advocatícios fixados nas ações em que houver atuado”.
Observa que os valores pagos a título de honorários
advocatícios tem destinação cera, não integrando os cofres da Fazenda
Estadual; são valores que por lei se vinculam a realização de determinado
objetivo e não mera questão contábil-financeira do Estado, conforme estatui
também o artigo 4o, inciso XXI da Lei Complementar no 80/94, na redação
dada pela Lei Complementar no 132/09 e artigo 237. Salienta que a falta de
personalidade jurídica não implica confusão entre devedor e credor.
Aponta que, embora a Defensoria Pública não tenha

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personalidade jurídica, tem capacidade postulatória e, portanto, pode ajuizar
ação de execução para cobrança de honorários advocatícios que lhe sejam
devidos. Menciona, ainda, que qualquer medida condenatória ou coercitiva
contra a Fazenda Pública tem por escopo adequar o comportamento do Estado
e do Administrador aos comandos do sistema legal, colocando balizas
normativas à sua discricionariedade, sendo que a Defensoria Pública tem a
missão constitucional de zelar pelos interesses dos necessitados, em qualquer
caso, ainda que contra o Estado. Aduz que não se desconhece o teor da
Súmula 42 do Superior Tribunal de Justiça, entretanto o Supremo Tribunal
Federal vem reafirmando a autonomia da Defensoria Pública a exemplo do que
decidido em vários precedentes. Conclui que, embora pendente de
pronunciamento final fora reconhecida a existência de repercussão geral pelo
Eg. Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à fixação de honorários
devidos à Defensoria Pública em causa contra o próprio Estado de que aquela
é integrante (Revisão do Tema 134), Tema no 1002 do Supremo Tribunal
Federal.
A Fazenda do Estado, por sua vez, apresentou
recurso de apelação às fls. 154/161 alegando, em síntese, que a Portaria no
2583/2007 define o elenco de medicamentos e insumos disponibilizados pelo
Sistema Único de Saúde
SUS, nos termos da Lei no 11347/2006, aos
usuários portadores de Diabetes Mellitus, sendo que as insulinas e insumos
são dispensadas nas Unidades Básicas de Saúde, mediante apresentação de
prescrição médica.
Sustenta que a Administração não pode ser obrigada
a fornecer medicamento em razão de mera indicação do médico do paciente,
ainda que da rede pública, mediante prescrição ou relatório sumário,
desprezando-se estudos técnicos realizados pelo Ministério da Saúde,
observando-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso
Especial Repetitivo, Tema 106, impôs requisitos para a dispensação de
medicamentos.

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Acrescenta que eventual atendimento ao pleito do
autor implicaria na assunção de obrigações por parte do ente público fora das
perspectivas orçamentárias, prejudicada a totalidade dos cidadãos, que veem
as verbas destinadas à saúde diminuírem sensivelmente, em detrimento de
suas necessidades. Aduz que se acolhida a pretensão do autos, o Poder
Judiciário transformar-se-ia em órgão co-gestor dos recurso destinados à
saúde pública, o que implicaria na violação do postulado básico da
independência entre os Poderes, a teor do que dispõe o artigo 2o da
Constituição Federal.
Na eventual procedência da demanda, requer que o
juízo imponha como condição da dispensação do medicamento a apresentação
da prescrição e relatório médico atualizados, bem como pede o afastamento
da imposição da multa diária, ou sua redução, de acordo com o princípio da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Recursos
tempestivos
e
isentos
de
preparo,
respondidos às fls. 168/173 e 183/188, ora recebidos em seus regulares
efeitos.
Há reexame necessário.
É o relatório.
A parte autora foi diagnosticada com Diabetes
Mellitus Tipo 2 (CID E10), conforme relatório médico de fls. 11/12 e 21/23,
razão pela qual necessita fazer uso dos medicamentos e insumos Glyxambi,
Insulina Glargina 60 UI, Agulhas (30 U/mês) e Caneta (6 unidades/mês).
Inicialmente, tem-se que o direito à saúde foi
expressamente contemplado no artigo 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e

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econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
A propósito do tema, o C. Supremo Tribunal Federal,
ao interpretar os artigos 5o, caput, e 196 da Constituição Federal, consagrou o
direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurando-
o a todas as pessoas, como se infere do julgamento do ARE 685.230/MS.
O Estado possui, portanto, o dever de fornecer os
medicamentos e insumos essenciais para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos,
garantindo,
dessa
forma,
o
atendimento
ao
mandamento
constitucional.
Além disso, é certo que esta responsabilidade é do
Estado como um todo, por inteiro, sendo certo que o ente federativo não pode
pretender transferir a responsabilidade pela aquisição e entrega do
medicamento a outro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional. Nesse
sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em recurso com repercussão
geral:

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
No entanto, o fornecimento de fármacos não é
discricionário, possuindo suas diretrizes na legislação vigente, com destaque à
Lei Federal no 8.080/1990, que criou e regulamentou o Sistema Único de
Saúde (SUS).
Além disso, é certo que o caso sob análise foi
distribuído em data posterior à 04/05/2018, de forma que se aplica o
entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), nos termos da modulação de efeitos:
Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a
esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,
inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a
partir da conclusão do presente julgamento. (trecho
do acórdão publicado no DJe de 04/05/2018, g.n.).
O Tema 106 do C. STJ trata dos requisitos que
devem ser verificados casuisticamente para determinar a obrigatoriedade do
poder público em fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, e restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.

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JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta
do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ),
é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID
440.1),
necessitando
fazer
uso
contínuo
de
medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e
optive 15 ml), na forma prescrita por médico em
atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A
Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em
receber
a
medicação
pleiteada,
bem
como
a
ausência de condições financeiras para aquisição
dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser
prestada
por
intermédio
da
entrega
de
medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na
hipótese
de
inexistência
de
protocolo,
com
o
fornecimento de medicamentos constantes em listas
editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição do medicamento pleiteado por outros já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto,
exclusivamente do fornecimento de medicamento,
previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n.
8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.

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5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não
provido. Acórdão submetido à sistemática do art.
1.036 do CPC/2015.
Assim, é imperioso verificar a conformidade da r.
sentença recorrida com a jurisprudência consolidada pelo C. STJ quando do
julgamento do REsp 1.657.156/RJ, que fixou requisitos cumulativos para o
fornecimento, por parte do poder público, de medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS.
Cumpre destacar que a decisão do C. STJ restringe-
se à obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos e
produtos não incorporados pelo SUS, assim como definidos pelo artigo 19-M,
I, da Lei no 8.080/1990, não se aplicando, portanto, à oferta de
procedimentos terapêuticos, delineados no inciso II do referido artigo.
O primeiro requisito demanda a demonstração da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento no tratamento da
moléstia da parte autora, por meio de laudo médico circunstanciado e
fundamentado, devidamente expedido por médico que assiste o paciente,
independente de pertencer à rede pública ou particular.
O laudo acostado à fl. 11/12 dos autos, assinados
por médico devidamente habilitado (Dra. Fernanda Maria P. F. Hirsch CRM no
126421), atesta que a autora segue em acompanhamento com diagnóstico de
Diabetes Mellitus Tipo 2, em uso de Insulina NPH, Metformina, Empagliflozina,
porém sem controle glicêmico adequado e apresentando complicações agudas,
sendo que a paciente apresenta complicações crônicas da doença de base,
como Retinopatia diabética e Nefropatia diabética. Indicou a troca da insulina
NPH pela Insulina Glargina e uso de Glyxambi como forma de melhorar
controle glicêmico e outras complicações agudas e crônicas. A existência do
referido laudo médico é suficiente para que se considere demonstrada a
necessidade dos referidos fármacos no tratamento da autora.

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Ademais, conforme entendimento do C. STJ, também
deve ser provada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o
tratamento da moléstia específica da parte autora, o que foi devidamente
atestado pela médica que assiste a parte autora.
O segundo requisito consiste na comprovação da
hipossuficiência da parte autora que requer o medicamento, bem como na
incapacidade de o paciente arcar com os custos do fármaco prescrito.
No caso dos autos, o autor é assistido pela
Defensoria
Pública
do
Estado
de
São
Paulo,
ficando
presumida
a
hipossuficiência, inclusive quanto à aquisição dos medicamentos prescritos,
sendo certo que este requisito foi devidamente atendido.
Note-se que não se exige a comprovação de pobreza
ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade da
parte autora em arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento
prescrito, o que a parte autora logrou êxito em demonstrar.
Por fim, o terceiro requisito a ser considerado é que
o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), anotando-se que, no presente caso, este
requisito foi devidamente atendido.
Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em
vista o disposto no artigo 19-T, inciso II, da Lei no 8.080/1990, que veda o
fornecimento de medicamento ou produto sem registro neste órgão.
Assim, com base nos documentos e informações
acostados aos autos, faz jus a parte autora ao fornecimento dos
medicamentos pleiteados na inicial, ante a adequação aos requisitos
delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, no julgamento

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do REsp 1.657.156/RJ, de forma que deve ser mantida a r. sentença a quo
neste tópico, devendo a parte autora apresentar receituário médico atualizado
a cada três meses.
No tocante ao cabimento da multa diária, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é no sentido de admitir a
multa diária cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461 do Código
de Processo Civil:
As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício,
mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito
público, que ficará obrigada a suportá-las caso não
cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado
(STJ-RF 370/297: 6a T., REsp 201.378). No mesmo
sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix
Fischer, j. 3.10.00, deram provimento, v.u., DJU
23.10.00, p. 174; STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j.19.4.05, negaram provimento,
v.u., DJU 6.6.05, p. 208; STJ-2a T., REsp 810.017,
rel.
Min.
Peçanha
Martins,
j.
7.3.06,
deram
provimento, v.u., DJU 11.4.06, p. 248; RT 808/253,
855/255 (cfe. nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e
José Roberto F. Gouvêa, 40a ed., pág. 560/561).
Dessa forma, a imposição de multa diária para a
hipótese de descumprimento da decisão é adequada, pois a inobservância das
decisões judiciais importa em infringência a direito do lesado.
Contudo o valor fixado pelo Juízo a quo em
R$1.000,00 se mostra excessivo, merecendo ser reduzido para R$100,00,
valor suficiente à finalidade pretendida, sendo estabelecido apenas para o caso
de descumprimento da ordem judicial, de modo que nada acontecerá se a
determinação judicial for atendida.
Por
derradeiro,
são
indevidos
honorários
à
Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público

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à qual pertença (no caso, o Estado de São Paulo), conforme os termos da
Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça:
“Os honorários advocatícios não são devidos à
Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa
jurídica de direito público à qual pertença.”
No que tange a questão de Repercussão Geral da
matéria vinculada aos autos do RE no 1.140.005/RJ, observa-se que não há
suspensão nacional determinada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo
qual permanece o entendimento da Súmula 421 do Superior Tribunal de
Justiça.
Pelo exposto, nos termos acima, dou parcial
provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda do Estado e nego
provimento ao recurso da autora.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora