Tribunal: TJSP
Processo: 1059364-57.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em Apelação - Mandado de Segurança – ISSQN - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria industrial - Atividade que corresponde à prestação de serviço personalíssimo por um dos sócios - Impetrante que logrou êxito em comprovar ausência de caráter empresarial da sociedade -Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em Apelação - Mandado de Segurança – ISSQN - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria industrial - Atividade que corresponde à prestação de serviço personalíssimo por um dos sócios - Impetrante que logrou êxito em comprovar ausência de caráter empresarial da sociedade -Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o faturamento mensal, após fiscalização - Caso concreto que evidencia por si só a natureza personalíssima da atividade - Fazenda que não logrou êxito na demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (inteligência do art. 333, inc. II, do CPC) - Manutenção da forma tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo - Anulação dos Termos de Desenquadramento e dos Autos de Infração - Sentença reformada para conceder a ordem - Embargos de declaração – Questionamento sobre os arts. 146 e 149 do CTN – Aclaramento - Irretroatividade do desenquadramento - Erro de direito que não permite alcançar fatos pretéritos - Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN - Mudança de critério de enquadramento que tem por base alteração do entendimento jurídico aplicado pelo Município - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do CPC - Recurso oposto com nítido caráter infringente, visando à rediscussão de matéria já apreciada - Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação do art. 1.025 do CPC - Embargos acolhidos sem efeito modificativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1059364-57.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante POSSI CONSULTORIA INDUSTRIAL S/S LTDA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
os embargos de declaração, sem efeitos modificativos.V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1059364-57.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 34.021
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Embargos de Declaração no 1059364-57.2019.8.26.0053/50000 - Digital
Embargante: Possi Consultoria Industrial S/S Ltda.
Embargado: 18a Câmara de Direito Público
Interessados: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 34.021
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em Apelação -
Mandado de Segurança ISSQN - Sociedade que tem como
objeto social a prestação de serviços de consultoria
industrial - Atividade que corresponde à prestação de
serviço personalíssimo por um dos sócios - Impetrante que
logrou êxito em comprovar ausência de caráter empresarial
da sociedade -Alteração do regime de tributação para que
incidisse sobre o faturamento mensal, após fiscalização -
Caso concreto que evidencia por si só a natureza
personalíssima da atividade - Fazenda que não logrou êxito
na demonstração de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito da autora (inteligência do art. 333, inc.
II, do CPC) - Manutenção da forma tributária diferenciada
de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo -
Anulação dos Termos de Desenquadramento e dos Autos de
Infração - Sentença reformada para conceder a ordem -
Embargos de declaração Questionamento sobre os arts.
146 e 149 do CTN
Aclaramento - Irretroatividade
do desenquadramento - Erro de direito que não permite
alcançar fatos pretéritos - Inteligência dos arts. 146 e 149 do
CTN - Mudança de critério de enquadramento que tem por
base alteração do entendimento jurídico aplicado pelo
Município - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara
Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do CPC - Recurso
oposto com nítido caráter infringente, visando à rediscussão
de
matéria
já
apreciada
-
Prequestionamento
-
Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais
Aplicação do art. 1.025 do CPC - Embargos acolhidos sem
efeito modificativo.
Trata-se de embargos de declaração opostos por Possi
Consultoria Industrial S/S Ltda. ao acórdão de págs. 657/668, que, por
unanimidade, deu provimento à apelação da ora embargante para reformar a r.
sentença e conceder a ordem para manter a apelante sob o regime de tributação
especial do ISS (fixo) anulando-se os Termos de Desenquadramento e os utos
de Infração nos 006.745.270-1 e 006.745.271-0, extinguindo-se os débitos e
excluindo a apelante do CADIN, se o caso, prejudicadas demais questões

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suscitadas no recurso.
O embargante pugna pela reforma do acórdão alegando omissão
quanto à impossibilidade de revisão do critério jurídico adotado para
enquadramento da empresa para o regime de pagamento do ISS, bem como
quanto à impossibilidade de efeitos retroativos do termo de desenquadramento,
tendo ocorrido eventual violação aos arts. 146 e 149 do CTN. Prequestiona a
matéria e requer provimento ao recurso com efeitos infringentes.
É o relatório.
Conheço dos embargos, pois tempestivos, sendo caso de acolhê-
los com fins aclaratórios, conforme se demonstrará.
A matéria suscitada pela embargante restou prejudicada diante da
manutenção da reforma da r. sentença para manter a empresa sob o regime de
tributação especial do ISS (fixo) anulando-se os Termos de Desenquadramento
e os Autos de Infração nos 006.745.270-1 e 006.745.271-0.
Contudo, a fim de que não paire dúvida, detalho a questão
suscitada no presente recurso.
Esclareço que fosse o caso de desenquadramento da empresa do
regime especial de tributação, os lançamentos não poderiam se dar de forma
retroativa, pois não houve fato novo ou alteração societária determinante da
mudança de regime tributário, mas modificação do entendimento da
Administração Municipal, que deixou de aceitar o enquadramento da autora no
regime especial de tributação.
O art.146 do CTN é claro quanto à irretroatividade da mudança
dos critérios jurídicos:
"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em
conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios
jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo
sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à
sua introdução".

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De igual forma o art. 149 do CTN não prevê o lançamento
retroativo em caso de erro de direito, como se dá na hipótese vertente, pois o
equívoco não se refere às informações que a municipalidade tinha da
sociedade, mas à mudança de entendimento da Administração quanto ao
enquadramento jurídico da empresa. Assim, inviável que a alteração tenha
efeitos retroativos.
Nesse sentido os seguintes precedentes do C. STJ e deste E.
Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DOS
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO
PAGAMENTO
DE
DIFERENÇAS
DE
TRIBUTOS.
INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, II E 16 DA LEI 9.317/1996.
1. Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes Ltda -
Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos do ato de
exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003, data da edição
do Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A sentença julgou
procedente o pedido. O TRF/4a Região confirmou a decisão singular
por seus próprios fundamentos. Recurso especial da Fazenda
apontando infringência dos arts. 15, II e 16 da Lei 9.317/96,
defendendo que os efeitos da exclusão do Simples devem ocorrer a
partir do mês subseqüente em que verificada a situação excludente, no
caso, da data de 10/06/2000.
2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora da ação contra a
retroatividade na exigência do pagamento de diferenças de
recolhimento de tributos, que estão sendo cobrados em relação a
período anterior ao ato declaratório de exclusão (datado de
07/08/2003). Observa-se que a contribuinte estaria desde 10/06/2000
em situação de vedação à sua permanência no Simples porque a sua
atividade econômica (transporte e remoção de pacientes e passageiros
por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar) não
poderia ser incluída no sistema.
3. Merece manutenção o acórdão recorrido ao dispor que o ato
declaratório de afastamento do Simples gera efeito desde a
ocorrência da situação excludente somente na hipótese de
mudança da atividade após ingresso no regime simplificado. No
caso concreto, não foi o que se observou. Desde a opção pelo
Simples, cujo termo descrevia como atividade principal da
contribuinte o "transporte e remoção de pacientes e passageiros
por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar", não
houve nenhuma insurgência da autoridade administrativa a
respeito.
4. A alteração de critério jurídico por parte da administração não
tem o condão de ensejar a revisão do lançamento e, por

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conseguinte, atribuir efeitos retroativos ao ato de exclusão,
respaldando a exigência do pagamento de diferenças de tributos.
5. Recurso especial conhecido e não-provido." - (REsp 996.098/RS,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
22/04/2008, DJe 21/05/2008) - grifos nossos .
No mais, quanto ao prequestionamento da matéria impugnada
para recorrer aos Tribunais Superiores, adianto-me para esclarecer que aquele
prescinde da enumeração dos dispositivos legais.
O novel CPC/2015, em seu art. 1.025, assim dispõe:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda
que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e Mitidiero
em seu Código de Processo Civil Comentado comentam:
“(...)
Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade de os
embargos de declaração viabilizarem o reconhecimento direto das
omissões apontadas pelo órgão responsável por julgar o recurso
extraordinário
ou
o recurso especial
que
os embargos
declaratórios visam a preparar, quando opostos das decisões dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Nesse
caso, para melhor organização do debate perante as Cortes
Supremas, a demonstração das omissões indevidamente omitidas
deve ser destacada preliminarmente no recurso extraordinário ou
no recurso especial.”1
O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já vinha
sendo aplicada pelo STF, segundo sua Súmula no 356, no sentido de ser
suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender
realizado o prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso
extraordinário (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito
Processual Civil, vol. III, 47a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 1.073).
1 Novo Código de Processo Civil comentado 2a Ed. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2016,
pág. 1086

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O Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama
que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido
explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha”
(STF Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Ante o exposto, tão somente para finalidade aclaratória, acolhem-
se os embargos declaratórios, sem efeitos modificativos.
Roberto Martins de Souza
Relator