Tribunal: TJSP
Processo: 0003763-37.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso ministerial visando reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto, pugnando o prévio pagamento da pena de multa como condição para a obtenção da progressão de regime.– IMPOSSIBILIDADE – Ausência de previsão legal. Precedente do C. Supremo Tribunal Federal que condicionou a progressão de regime ao pagamento prévio da pena de multa somente nos casos de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso ministerial visando reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto, pugnando o prévio pagamento da pena de multa como condição para a obtenção da progressão de regime.– IMPOSSIBILIDADE – Ausência de previsão legal. Precedente do C. Supremo Tribunal Federal que condicionou a progressão de regime ao pagamento prévio da pena de multa somente nos casos de crimes com danos ao erário. Progressão que não impossibilita a persecução do cumprimento da pena pecuniária pelo Ministério Público, que possui legitimação prioritária para a sua execução.
De outro lado, entende que não houve o preenchimento do requisito subjetivo pelo agravado, requerendo seja determinada a realização de exame criminológico, com o escopo de se comprovar suas reais condições para galgar regime prisional mais brando – INADMISSIBILIDADE – Preenchidos os requisitos legais, nos termos do artigo 112 da LEP – A Lei 10.792/03 dispensou a realização da referida avaliação – Determinação da realização do exame criminológico é faculdade do Juízo. Ademais, o agravado cumpriu a fração necessária ao benefício pretendido e, diante da excepcionalidade da situação atual enfrentada pela Covid-19, foi dispensada a realização do exame criminológico, sendo aprestado atestado pelo diretor do estabelecimento prisional, não havendo parecer desfavorável.
Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003763-37.2020.8.26.0154, da Comarca de Carapicuíba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado THIAGO
GUACTE TOMACHEVSKI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao agravo de execução. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003763-37.2020.8.26.0154 -Voto no 38.334
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Agravo em Execução no 0003763-37.2020.8.26.0154 – Comarca de
São José do Rio Preto – Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Thiago Guacte Tomachevski
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 38.334
AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso ministerial visando
reforma da decisão que deferiu progressão ao regime aberto,
pugnando o prévio pagamento da pena de multa como
condição para a obtenção da progressão de regime.
IMPOSSIBILIDADE
Ausência de previsão legal.
Precedente
do
C.
Supremo
Tribunal
Federal
que
condicionou a progressão de regime ao pagamento prévio da
pena de multa somente nos casos de crimes com danos ao
erário. Progressão que não impossibilita a persecução do
cumprimento da pena pecuniária pelo Ministério Público,
que possui legitimação prioritária para a sua execução.
De outro lado, entende que não houve o preenchimento do
requisito
subjetivo
pelo
agravado,
requerendo
seja
determinada a realização de exame criminológico, com o
escopo de se comprovar suas reais condições para galgar
regime prisional mais brando INADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos legais, nos termos do artigo 112
da LEP
A Lei 10.792/03 dispensou a realização da
referida avaliação Determinação da realização do exame
criminológico é faculdade do Juízo. Ademais, o agravado
cumpriu a fração necessária ao benefício pretendido e,
diante da excepcionalidade da situação atual enfrentada pela
Covid-19,
foi
dispensada
a
realização
do
exame
criminológico, sendo aprestado atestado pelo diretor do
estabelecimento
prisional,
não
havendo
parecer
desfavorável.
Agravo improvido.
Vistos.

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Trata-se de Agravo de Execução interposto pelo
Ministério Público contra a decisão de fls. 24/26, proferida pela MMa
Juíza de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ, Comarca de São José do Rio
Preto, que nos autos da execução digital no 0006122-76.2018.8.26.0041,
deferiu pedido de progressão ao regime aberto ao agravado, por entender
que não houve o preenchimento do requisito subjetivo.
O Ministério Público sustenta que o agravado
encontrava-se no regime semiaberto, cumprindo pena de 12 anos de
reclusão, pela prática de crimes de roubo e de lesões corporais de
natureza grave, possuindo ainda o lapso temporal de 08 anos, 06 meses
e 11 dias de reclusão a cumprir e, com o preenchimento do lapso
temporal para progressão e com base apenas no atestado de
comportamento carcerário e boletim informativo, o Juízo a quo
concedeu a progressão ao regime aberto, não obstante a manifestação do
Parquet se opondo ao pedido, sob o argumento de que a multa deve ser
saldada e que impede a progressão de regime, além da necessidade da
realização de exame criminológico para aferir o mérito do condenado,
em face dos crimes mediante ameaça e violência à pessoas, além do fato
de ser prematura a progressão ao regime aberto. Assevera que a questão
da multa é mais um requisito imposto para fins de progressão e a
magistrada não deixou que o Ministério Público buscasse provas da
possibilidade de pagamento ou de parcelamento, para fins de progressão,
vez que, consoante informativo no 832 do STF, como regra, o
inadimplemento deliberado da pena de multa imposta cumulativamente
aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional.
Argumenta que o STF, ao julgar a ADI 3150/DF, declarou que, à luz do

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preceito estabelecido pelo inciso XLVI do art. 5o da CF, a multa, ao lado
da privação de liberdade e de outras restrições, é espécie de pena
aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não
perdendo sua natureza de sanção penal. Aduz que o pagamento da pena
de multa passou a constituir novo requisito para a progressão nos moldes
de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal no Agravo
Regimental na Progressão de Regime da Execução no 12/DF, julgado em
08/04/2015, que deu nova interpretação ao artigo 114, inciso II, da Lei
de Execução Penal. Por outro lado, requer a realização de exame
criminológico, vez que o apenado muito pouco tempo no cárcere,
visando apontar condições de se adequar ao regime pretendido e, além
disso, para fins de progressão para o regime aberto, há necessidade de
comprovar disciplina e responsabilidade a se adequar no convívio social,
não devendo a sociedade correr o risco de voltar a conviver com
criminosos duvidosamente ressocializados, vez que, em sede de
execução penal, vigora a máxima in dubio pro societate. Requer: seja
revogada a decisão que concedeu o regime aberto para o sentenciado,
determinando-se a expedição de mandado de prisão e retorno ao regime
semiaberto; seja determinada a realização do exame criminológico para
aferição do mérito do condenado para fins de progressão ao regime
aberto; a manifestação da defesa sobre o pagamento da multa imposta,
fazendo solicitação de parcelamento do valor, tendo em vista que o STF
acrescentou um requisito para a progressão: “o inadimplemento
deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado
impede a progressão no regime prisional. (...) Tal regra somente é
excepcionada
pela
comprovação
da
absoluta
impossibilidade
econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente”

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(EP 12 ProgReg-AgR/DF; Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j.
08/04/2015. Noticiado no Informativo n. 780); informação do presídio
sobre o trabalho do preso e a existência de saldo de valores em conta
pelo exercício do labor, informando tal quantia; e em caso de não
deferimento dos pedidos acima, que o Tribunal de Justiça fixe o
parcelamento da multa e coloque como condição no regime aberto, sob
pena de regressão. Ainda sim, prequestiona toda a matéria, visando
eventual interposição de recursos extraordinários (RE e REsp) junto aos
Tribunais Superiores (fls. 02/10).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 40/55), e
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 08), pronunciou-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Mauricio
Antonio Ribeiro Lopes, pelo provimento do recurso ministerial (fls.
65/78).
É o relatório.
Segundo consta do boletim informativo, datado de
02/09/2020, que o agravado, primário, cumpre pena total de 12 (doze)
anos de reclusão, pela prática de roubo e de lesão corporal de natureza
grave, iniciada no regime semiaberto, com data de vencimento da pena
prevista para 01/03/2029 (fls. 19/22).
A defesa ingressou com pedido de promoção de
regime, tendo a d. Magistrada de piso determinado a realização de
exame psicológico, sendo tal avaliação substituída por atestado
elaborado pelo diretor do presídio, considerando a excepcionalidade do
momento, em razão da pandemia da Covid-19 (fls. 15/17).

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A MMa Juíza a quo, por decisão proferida em
24/09/2020, concedeu ao sentenciado a progressão de regime, sob a
seguinte fundamentação, in verbis:
“THIAGO GUACTE TOMACHEVSKI, qualificado(a)
nos autos, requereu progressão ao regime aberto.
Trata-se de execução criminal em que o sentenciado
atingiu o requisito objetivo para a progressão de regime, não ostenta
qualquer apontamento negativo em seu BI ou atestado de
comportamento carcerário e, não recebeu parecer desfavorável na
avaliação realizada.
O Ministério Público emite parecer pela exigência do
pagamento da multa como condição para deferimento da progressão.
O relatório. Decide-se.
Pese a argumentação apresentada, assim dispõe o art.
51 do Código Penal: 'Transitada em julgado a sentença condenatória, a
multa será executada perante o juiz da execução penal e será
considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida
ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição.'
Conforme Guilherme de Souza NUCCI, 'o legislador
emitiu a reforma do art. 51 com o intuito exclusivo de evitar a conversão
da pena de multa em prisão. Aplicou ao cenário a execução tal como se
fosse de dívida ativa da Fazenda. Prossegue o doutrinador: o STF, em
decisão proferida no dia 13.12.2018, no Plenário, por maioria de votos

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(7 x 2), na ADI 3.150, decide que a multa é de natureza penal e o órgão
legitimado a promover a execução a execução é o Ministério Público.
(...). Cabe ao MP executar a pena na Vara da Execução Penal, embora
seguindo os ditames da Lei de Execução Fiscal.'
(...)
Ademais, e para o caso concreto, consta dos autos,
que o sentenciado era moto boy.
Portanto, não há indícios de disposição para não
pagamento da multa para alguém que teria condições de solvê-la.
Por fim, as condições do regime aberto, arroladas
nesta decisão, são as de praxe, reiteradamente inseridas, há muito
tempo, em decisões de progressão similares, cabendo ao juízo da
execução do regime aberto, a VEC, a fiscalização o que, nesta comarca,
tem sido realizada regularmente.
Ante o exposto, presentes os requisitos legais,
DEFIRO o pedido de progressão ao REGIME ABERTO ao(à)
sentenciado(a)
THIAGO
GUACTE
TOMACHEVSKI,
CPF:
111.292.757-36, MTR: 939637-5, RG: 476956699, RJI: 170193170-93,
recolhido(a) no(a) São José do Rio Preto - CPP "Dr. Javert de
Andrade", mediante as condições abaixo (...)” (fls. 24/26).
O recurso não comporta provimento.
Com efeito, os fundamentos das decisões exaradas
pelo Supremo Tribunal Federal na Execução Penal no 12-DF, noticiada
no Informativo no 780 do STF, invocada pelo Parquet a amparar sua

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pretensão, não pode ter aplicação irrestrita, devendo seus termos ser
cotejados com o caso concreto em análise.
O Agravo Regimental alusivo à progressão de regime
na Execução Penal 12-DF, em trâmite junto ao STF, interposto contra
decisão monocrática da lavra do Ministro Roberto Barroso, que
indeferiu pedido de progressão ao regime aberto, está assim ementado:
“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
INADIMPLEMENTO
DELIBERADO
DA
PENA
DE
MULTA.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
IMPOSSIBILIDADE.
1.
O
inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada
ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. 2. Tal regra
somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade
econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. 3.
Agravo regimental desprovido.” (STF, AG.REG. na EP 12/DF,
Plenário, j. 08/04/2015).
Segundo se depreende dos termos do voto condutor,
foram estabelecidas pelo eminente ministro relator as seguintes
premissas, in verbis: (i) a pena de multa não perdeu o seu caráter de
sanção penal; (ii) em matéria de criminalidade econômica, a pena de
multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica,
prevenção geral e retribuição; e (iii) como consequência, a multa deve
ser fixada com seriedade, proporcionalidade e, sobretudo, deve ser
efetivamente paga”.
Ressaltou-se que, além dos requisitos exigidos no
artigo 112 da Lei de Execução Penal, para a progressão de regime

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prisional, outros extraídos do ordenamento jurídico podem ser
considerados pelo julgador, tais como o exame criminológico e a
exigência do adimplemento da pena de multa.
No ponto, consigna o Ministro Relator que: “(...)
especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública
como também nos crimes de colarinho branco em geral
a parte
verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a
de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real
fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam
apropriação de recursos públicos. A decisão que se tomar aqui
solucionará não apenas o caso presente, mas servirá de sinalização
para todo o país acerca da severidade com que devem ser tratados os
crimes contra o erário”.
Portanto, condenado que ostenta condição econômica
abastada para adimplir a pena de multa a ele imposta, sem sacrifício dos
recursos indispensáveis ao sustento próprio e de sua família,
constituindo,
como
dito
pelo
Ministro
Relator,
“deliberado
descumprimento de decisão judicial e deve impedir a progressão de
regime”.
Nesse passo, embora respeitando o entendimento
firmado pelo Pretório Excelso, aludido decisum não pode ser aplicada
irrestritamente, considerando que, no caso em testilha, não há qualquer
notícia nos autos acerca da situação econômico/financeira do agravado,
muito menos que apresente condição de abastança compatível com a
exigência do prévio pagamento da multa como requisito legal para a
progressão ao regime aberto.

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Outrossim, como consignado na r. decisão guerreada, o
sentenciado era moto-boy (fls. 04 do feito de origem) e: “Portanto, não
há indícios de disposição para não pagamento da multa para alguém
que teria condições de solvê-la.” (fls. 25).
Nesse sentido:
“PENAL.
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO. DEFERITÓRIA DE PROGRESSÃO AO REGIME
SEMIABERTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Pretendida a
cassação da progressão, por não haver demonstrado o pagamento da
pena de multa. Descabimento. O art. 112 da LEP não prevê tal requisito
(pagamento da pena de multa) para a concessão do pleito. Na verdade,
o julgamento ocorrido no C. STF (EP-16 Agravo Regimental DF, Rel.
Ministro Roberto Barroso) [Informativo no 832] referia-se a crimes
contra a Administração Pública, principalmente relacionados a
corrupção passiva e lavagem de dinheiro, onde se observa que os
agentes possuem capacidade econômica, causando grande prejuízo à
sociedade brasileira. Assim, somente nesses casos, observa-se a
importância do não pagamento deliberado da multa cumulativamente
aplicada para a aferição do mérito do sentenciado no processo
progressivo de sua ressocialização, o que não é observado no caso
tendo em vista que o agravado cumpre pena por delitos patrimoniais.”
(Agravo de Execução Penal no 7000967-71.2018.8.26.007, 8a Câmara
Criminal, Rel. Des. Alcides Malossi; j. 28/02/2019).
Ademais, o sentenciado encontra-se assistido pela
Defensoria Pública, sendo razoável presumir que se trata de pessoa com
hipossuficiência econômica.

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Com efeito, não restou patente que o agravado,
podendo, deixou de adimplir a multa cumulativamente imposta.
Outrossim, a multa poderá ser cobrada a qualquer
tempo, ainda mais o sentenciado encontrando-se em liberdade, ocasião
em que poderá desempenhar atividade laborativa remunerada a
possibilitar eventual adimplemento da multa.
No presente caso, como dito, não houve a mínima
comprovação da solvabilidade do agravado, sendo incabível a aplicação
do novel entendimento firmado pelo Pretório Excelso, como faz crer o
Douto representante do Ministério Público.
Portanto, a exigência prévia do pagamento da pena de
multa para a progressão de regime é restrita às condenações por crime
contra a Administração Pública, sendo certo que o artigo 112, da Lei de
Execuções Penais, não condiciona a progressão de regime ao prévio
pagamento da sanção pecuniária.
Cumpre salientar que o artigo 118, §1o, da Lei de
Execuções Penais estabelece que o condenado pode ser transferido do
regime aberto se não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
O mencionado dispositivo legal trata de regressão de regime, de modo
que não condiciona o pagamento da sanção pecuniária para a
progressão.
Além disto, apenas em relação aos crimes contra a
Administração Pública é que se observa a ligação entre a execução da
pena privativa de liberdade e questões monetárias, prevendo o artigo 33,
§4o, do Código Penal, que o condenado por crime contra a administração

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pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena
condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Por fim, não há que se falar em ofensa ao artigo 5o,
inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal, pois a progressão do
sentenciado a regime mais brando não impossibilita a persecução do
cumprimento da pena pecuniária pelo Ministério Público, que possui
legitimação prioritária para a sua execução, conforme reconhecido pela
Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI no 3.150/DF.
De outra banda, em que pese os argumentos aduzidos
pelo Parquet, de ser reconhecido que, ainda que importante o exame
criminológico para aferição da condição de ressocialização e provável
retorno à comunidade, é certo que lei posterior o revogou. Mesmo que
não satisfazendo a sociedade, tal lei está em vigor e não há
demonstração de inconstitucionalidade em sua vigência.
Portanto, desnecessário o exame criminológico, apesar
dos riscos que a comunidade passa a correr com tal proceder,
determinado por legislação vigente.
A dispensa do Exame Criminológico diz respeito à
Política Criminológica Nacional e como tal deve ser analisada em nada
ferindo a individualização da pena.
Na verdade, trata-se de medida que visa amenizar a
crise carcerária existente e que, notoriamente, não recupera, apenas retira
o cidadão do convívio social. Se assim considerarmos, para nenhum
condenado poderá ser concedido qualquer tipo de beneficio.

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Ademais, a determinação de realização de exame
criminológico encontra-se no campo discricionário, tratando-se, pois, de
faculdade do Juízo determinar alguma diligência a fim de se constatar o
merecimento ou não do reeducando.
Neste sentido:
“Não tendo o Juiz singular considerado necessário o
exame criminológico, por estarem presentes os requisitos indispensáveis
à concessão do benefício da progressão, não pode o Tribunal a quo
exigir a realização da referida perícia” (STJ
HC no 95.608/SP

Relator Ministro Nilson Naves j. 03/03/2008).
Ainda:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
PARA
EXIGIR
A
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei
10.792/03, estabelece que, para a progressão de regime de cumprimento
de pena, basta que se satisfaçam dois pressupostos: o primeiro, de
caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 da
pena; o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao seu bom
comportamento carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do
estabelecimento prisional. 2. Para a comprovação do requisito
subjetivo, pode o juiz ou o tribunal determinar a realização de exame
criminológico, desde que o faça por meio de decisão fundamentada nas
peculiaridades do caso concreto. 3. Falta grave cometida há mais de 10

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anos não pode macular a vida carcerária do paciente indefinidamente,
sendo certo que, na hipótese, as sanções já foram cumpridas e a
contagem dos prazos foi refeita, encontrando-se o requisito objetivo
cumprido. 4. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo das
Execuções Criminais, que deferiu ao paciente o benefício da progressão
de regime”. (STJ, HC n.o 149.299/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
5a Turma, DJe de 26.04.2010).
Portanto, se o Juiz examina prova produzida
especialmente para aquele pedido, toda em nome do beneficiário e a ele
referente, e profere decisão baseado nessa prova, evidente que
obedecido o princípio da individualização da pena.
O agravado pleiteou progressão ao regime aberto após
ter atingido o lapso temporal exigido em lei, conforme consignado na
decisão recorrida, e juntado o necessário atestado de bom
comportamento carcerário (fls. 18).
Mais não era necessário, diante da cristalina redação
do art. 112 da LEP, dada pela Lei n.o 10.792, de 1°.12.2003:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento
carcerário,
comprovado
pelo
diretor
do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1- A decisão será sempre motivada e precedida de
manifestação do Ministério Público e do defensor.

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§ 2- Idêntico procedimento será adotado na concessão
de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes".
Os requisitos para os benefícios estão claramente
enunciados: para a progressão de regime prisional, cumprimento de 1/6
(um sexto) da pena no regime anterior, e boa conduta carcerária.
Não se nega, evidente, que o Supremo Tribunal
Federal sufragou a orientação de que é possível ao Juiz determinar a
realização de exame criminológico, para fins de progressão de regime
prisional, não está proibida pela alteração legislativa promovida pela Lei
no 10.792, de 2003, desde que esta decisão seja fundamentada.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal:
“CRIME
HEDIONDO
OU
DELITO
A
ESTE
EQUIPARADO. (...) - Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o
Juiz da Execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a
realização de exame criminológico - Importância do mencionado exame
na aferição da personalidade e do grau de periculosidade do
sentenciado (RT 613/278) - Edição da Lei n° 10.792/2003, que deu nova
redação ao art. 112 da LEP - Diploma legislativo que, embora omitindo
qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a realização,
sempre que julgada necessária pelo Magistrado competente -
Conseqüente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do
exame criminológico” (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568).

Precedentes (...)” (ED no HC no 85.963-SP - Rel. Min. CELSO DE
MELLO, participando os Srs. Min. GILMAR MENDES, CEZAR

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PELUSO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU 2a T. - v.u. - j .
03.10.2006 - publ. in RT 857/520-4).
Essa mencionada fundamentação necessária não
precisa ser extensa nem recheada de citações; basta seja suficiente para
subsidiar o convencimento do julgador acerca da necessidade do exame
criminológico. Mas, como se disse, é a exceção, a ser adotado em casos
especiais, o que não é o caso.
Cabe observar em sede de execução da pena, cabe ao
Magistrado aplicar a Lei de Execução Penal, de forma a garantir o
efetivo cumprimento da reprimenda fixada ao sentenciado, impondo-lhe
sanções, quando necessário, mas também garantindo os benefícios que a
lei prevê, quando cumpridos os requisitos formais.
A LEP visa instrumentalizar o Juízo das Execuções
com meios para efetivar a reprimenda legal imposta ao sentenciado, de
forma a permitir a manutenção da ordem e disciplina carcerárias, bem
como auxiliar no balizamento do conceito de mérito do condenado,
fundamental no regime progressivo de cumprimento de penas. Não se
presta, pois, a valorar a conduta que ensejou a condenação do
sentenciado.
Ademais, com o advento da Lei n.o 10.792 de 1o de
dezembro de 2003, houve alteração da Lei de Execução Penal (Lei
7.210/84), sendo suprimida, de seu artigo 112, qualquer exigência ou
obrigatoriedade de a transferência do sentenciado para regime menos
rigoroso ser precedida de exame criminológico (na redação antiga, a
prévia realização desse exame estava prevista no parágrafo único

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daquele artigo, redação agora suprimida e substituído esse parágrafo por
dois outros, com redação diversa da original).
Essa alteração legislativa não violou de forma alguma
o princípio da individualização da pena, uma vez que, na Lei de
Execução Penal com a nova redação, a aferição do possível direito à
progressão deve ser feito por outros meios postos à disposição do juiz,
como o atestado carcerário expedido pela direção do presídio e,
principalmente, pela avaliação dos méritos do sentenciado em função do
seu comportamento ao longo do período pretérito de cumprimento de
pena.
Não se vê, aí, incongruência alguma, posto que, tanto
quanto a Lei de Execução Penal alterada, a Lei nova também se trata de
lei ordinária, ambas ditadas pelo legislador federal no âmbito de sua
competência constitucional específica. Não cabe ao Judiciário avaliar
critérios subjetivos para a edição de novas leis e nem julgar a sua
validade segundo critérios de oportunidade que só ao Legislativo
compete examinar. Chama a atenção, aliás, que o Supremo Tribunal
Federal, guardião da Constituição Federal, tenha aplicado reiteradamente
a nova lei, sem alguma possível restrição a nível constitucional.
A defesa formulou pedido de progressão ao regime
aberto, após o sentenciado ter atingido o requisito objetivo para o
benefício almejado, conforme consignado na r. decisão combatida e,
diante da excepcionalidade da atual situação enfrentada face a pandemia
da Covid-19, foi dispensada a realização do exame criminológico,
substituída por atestado emitido pelo diretor do presídio, não recebendo
parecer desfavorável (fls. 14/17).

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Diante de tais circunstâncias, o d. Juízo monocrático
fundamentou, suficientemente, a situação processual do executado,
tendo considerado que as informações constantes nos autos foram
satisfatórias para verificação do preenchimento do requisito de ordem
subjetiva.
Além disso, o agravado não registra prática de infração
disciplinar, comportando-se de forma favorável, e ostenta boa conduta
carcerária, preenchendo o requisito subjetivo, não se podendo exigir
mais do que a lei, de modo que a revogação do benefício concedido e a
consequente regressão ao regime fechado, a esta altura, lhe seria
totalmente prejudicial, eis que serviria de desestímulo ao processo de
ressocialização, por si só de eficácia tão questionável no seio do sistema
prisional.
A gravidade dos crimes praticados pelo sentenciado
deve ser considerada na dosimetria da pena. Não pode, por isso, ser
penalizado quando da análise de progressão no regime prisional em
razão de outros fatores, estranhos ao cumprimento da pena.
Nesse sentido, ou seja, de que gravidade do crime ou
pena longa a ser cumprida, não são obstáculos à progressão de regime, já
decidido de forma reiterada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça
(STJ-HC 107750/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe
30/06/2008; HC 75668/MS, 5a Turma, Rel. Ministra Jane Silva, j.
06/09/2007).
A respeito, já se fixou o entendimento esposado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal, conforme sua Súmula no 718, no

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sentido de que: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Importante salientar que o fato de lhe ser deferida a
promoção ao regime aberto, estando presentes os requisitos objetivos e
subjetivos para tal concessão, não impede ser regredido ao regime
anterior, caso demonstre não estar efetivamente preparado para o
convívio social ou venha a transgredir novamente a lei.
Nesse sentido:
“Ao que tudo indica, o impetrado parte da equivocada
suposição, comum a muitos, de que, em sede de execução, a dúvida deve
militar em favor da sociedade, evitando-se riscos. A idéia de risco, ao
contrário, é inerente ao sistema progressivo de cumprimento da pena. É
assumindo riscos que o Estado permitirá ao condenado descontar o
êxito do processo de ressocialização. Se preferir não corrê-los,
nenhuma possibilidade terá o sentenciado de revelar seu mérito. Caso
não honre a confiança que nele foi depositada, há mecanismos legais
para repreendê-lo com a regressão” (TJSP, HC n.o 990.09.162827-1,
12a Câmara Criminal, rel. Des. Vico Mañas).
Assim, indicam estes autos que o agravado reúne o
mérito necessário para o deferimento do benefício, tendo sido acertada a
decisão hostilizada.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca
dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, se
verifica ter sido suficientemente discutidas e analisadas as matérias

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levantadas nas razões recursais, restando, pois, prejudicado o exame do
prequestionamento.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). TRÁFICO
DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
DA
DEFESA.
[...]
PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO QUE TRATA DE MATÉRIA
EXAMINADA NO ACÓRDÃO. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO” (TJ/SC - Ap. Crim. n.
2011.039009-9, de Palhoça, rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j.
22.3.12).
“O órgão julgador não está obrigado a rebater todas
as teses defensivas, bastando que exponha, de forma fundamentada, as
razões de seu convencimento. Precedentes” (STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1a T., HC 107784/SP, julg. em 09.08.2011).
“O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas
partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador
cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à
lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu
exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre
convencimento” (STF, Rel. Min. Luiz Fux, 1a T., AI 847887 AgR/MG,
julg. em 13.12.2011).
“O
julgador
não
está
obrigado
a
refutar
expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela
motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais

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acolheu ou rejeitou as pretensões da parte. Precedentes” (STJ, Rel.
Min. Jorge Mussi, 5a T., HC 212385/MG, julg. em 14.08.2012).
“A fim de se evitar o excessivo formalismo, torna-se
desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos
legais invocados se o decisum mostra-se hábil a arredar as insurgências
expostas nas razões do recurso.” (Apelação Criminal n. 2011.013295-4,
de Palhoça, j. em 2-8-2011).
Por tudo isto, impossível acolher-se o inconformismo
ministerial.
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo de
execução, mantendo-se a r. decisão monocrática por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR