Tribunal: TJSP
Processo: 1000751-32.2018.8.26.0424
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA FUNDADO NA INCIDÊNCIA DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. NÃO PREVALECIMENTO. RÉ EM REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPATIBILIZAÇÃO COM A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PORÉM, COM A ATRIBUIÇÃO DE GUARDA DO BEM À RÉ, MEDIANTE A CONSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL. PROCEDÊNCIA

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA FUNDADO NA INCIDÊNCIA DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. NÃO PREVALECIMENTO. RÉ EM REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPATIBILIZAÇÃO COM A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PORÉM, COM A ATRIBUIÇÃO DE GUARDA DO BEM À RÉ, MEDIANTE A CONSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL. PROCEDÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A invocação da teoria do adimplemento substancial não encontra razão de ser na hipótese em exame. Segundo a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, passou-se a adotar a orientação de que é incompatível, no âmbito da alienação fiduciária, que tem regramento específico, a aplicação da teoria do adimplemento substancial.2. Embora o bem objeto de alienação fiduciária se encontre ao alcance da disposição do artigo 49, § 3o, da Lei no 11.101/05, por ser essencial ao exercício da atividade da ré, que se encontra em regime de recuperação judicial, nada impede o julgamento de procedência do pedido, mas assegurada a continuidade de sua permanência com a recorrente mediante a constituição de depósito judicial, durante o prazo de "stay period".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000060576
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000751-32.2018.8.26.0424, da Comarca de Pariquera-Açu, em que é apelante BANCO
BRADESCO - S/A, é apelado JORCAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES S/A (EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL).
ACORDAM, em 31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, nos termos que
constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
ANTONIO RIGOLIN (Presidente), ADILSON DE ARAUJO E FRANCISCO CASCONI.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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31a Câmara
Apelação Cível No 1000751-32.2018.8.26.0424 – Pariquera-Açu – VOTO No 44317 - 2 -
APELAÇÃO CÍVEL No 1000751-32.2018.8.26.0424
Comarca:PARIQUERA-AÇU Vara Única
Juiz: André Gomes do Nascimento
Apelante: Banco Bradesco - S/A
Apelado: Jorcal Engenharia e Construções S/A
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E
APREENSÃO.
JULGAMENTO
DE
IMPROCEDÊNCIA FUNDADO NA INCIDÊNCIA DA
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
NÃO PREVALECIMENTO. RÉ EM REGIME DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPATIBILIZAÇÃO
COM A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM
FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PORÉM,
COM A ATRIBUIÇÃO DE GUARDA DO BEM À RÉ,
MEDIANTE A CONSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO
JUDICIAL.
PROCEDÊNCIA
RECONHECIDA.
RECURSO PROVIDO. 1. A invocação da teoria do
adimplemento substancial não encontra razão de ser na
hipótese em exame. Segundo a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça, passou-se a adotar a
orientação de que é incompatível, no âmbito da
alienação fiduciária, que tem regramento específico, a
aplicação da teoria do adimplemento substancial.2.
Embora o bem objeto de alienação fiduciária se
encontre ao alcance da disposição do artigo 49, § 3o, da
Lei no 11.101/05, por ser essencial ao exercício da
atividade da ré, que se encontra em regime de
recuperação judicial, nada impede o julgamento de
procedência do pedido, mas assegurada a continuidade
de sua permanência com a recorrente mediante a
constituição de depósito judicial, durante o prazo de
“stay period”.
Voto no 44.317
Visto.

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1. Trata-se de ação de busca e apreensão proposta
por BANCO BRADESCO S/A em face de JORCAL ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES S/A.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou
improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das
despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados
em R$ 2.000,00.
Seguiu-se a rejeição dos embargos de declaração
opostos pela ré (fls. 175/179 e 180/181).
Inconformado, apela o vencido, pleiteando a inversão
do julgado sob o fundamento de que a teoria do adimplemento
substancial não pode ser aplicada ao presente caso, pois o valor da
dívida não é ínfimo e há entendimento firmado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de sua incidência
neste âmbito. Sustenta que a ré não comprovou o pagamento das
parcelas mencionadas na notificação extrajudicial e que o fato de se
encontrar em recuperação judicial deveria apenas suspender a
eficácia da decisão, mas não ensejar a improcedência do pedido.
Recurso
tempestivo
e
bem
processado,
oportunamente preparado e respondido.
É o relatório.
2. As partes firmaram uma cédula de crédito bancário,
em virtude do que foi pactuada a garantia de alienação fiduciária, no
valor de R$ 159.000,00, tendo por objeto um Semirreboque Prancha
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Tornando-se
inadimplente,
foi
a
demandada
notificada e permaneceu inerte, fato que determinou a operatividade
dos efeitos da cláusula resolutória. Daí se seguiu a propositura da
presente ação de busca e apreensão.
A ré, ao se defender, apontou que teve deferido o
processamento de sua recuperação judicial, com a determinação de
suspensão de todas as ações e execuções promovidas em face
dela. Além disso, o semirreboque mencionado na petição inicial é
equipamento essencial ao desenvolvimento de suas atividades e
deve ser mantido em sua posse. Por fim, sustentou que o autor “se
utiliza de forma maliciosa para forçar o recebimento de seu crédito a
qualquer modo, pois o crédito não sujeito ao concurso de credores
por força de garantia fiduciária, deverá ser perseguido mediante
busca do bem dado em garantia fiduciária, e não por meio de
penhora” (fls. 101).
A r. sentença, considerando que o bem ofertado em
garantia é essencial ao desenvolvimento das atividades da empresa
demandada e que houve o adimplemento substancial do contrato,
julgou improcedente o pedido.
Com o devido respeito ao posicionamento adotado
pela r. sentença, assiste razão ao apelante.
A respeito desse tema, pacificou-se na jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, por se
tratar de matéria disciplinada por lei especial, não existe lugar para
aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos com

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garantia de alienação fiduciária, entendimento a que se curvaram os
componentes desta Câmara.
Nesse sentido se pronunciou o C. Superior Tribunal
de Justiça, por sua Segunda Seção, na oportunidade do julgamento
do REsp 1622555/MG:
“1. A incidência subsidiária do Código Civil,
notadamente
as
normas
gerais,
em
relação
à
propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam
móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional,
somente se afigurando possível no caso em que o
regramento específico apresentar lacunas e a solução
ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às
especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art.
1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004).
1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer
qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão
em razão da extensão da mora ou da proporção do
inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do
débito como condição imprescindível para que o bem alienado
fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o
bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta
que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague
substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que
quite integralmente a dívida pendente.
2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar
a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que
o inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua

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extensão, se de pouca monta ou se de expressão
considerável, quando a lei especial de regência expressamente
condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor
fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida
pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do
diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise
(Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria
orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do
julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo
da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao
devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo
de cinco dias contados da execução da liminar de busca e
apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim
compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as
parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores
apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao
credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista
em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra
via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto
descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois,
extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão
corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se
valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do
inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de
proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança,
para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de
constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o
ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente,
se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito).
4. A teoria do adimplemento substancial tem por
objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação

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contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da
obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução
contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove
ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir
a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão
com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do
contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária
ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento
às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora,
por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade
fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como
consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar
seu dever contratual, e não como objetivo imediato da
ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do
contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de
modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada.
4.1 É questionável, se não inadequado, supor que
a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que
deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele
reputadas

ínfimas
mas
certamente
de
expressão
considerável, na ótica do credor, que já cumpriu
integralmente a sua obrigação, e, instado extra e
judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de
fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos
gravosos consectários legais advindos da propriedade
fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento
substancial, para obstar a utilização da ação de busca e
apreensão,

nesse

contexto,
é
um
incentivo
ao
inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido
propósito de desestimular o credor - numa avaliação de
custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias

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judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se
da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade
fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir
segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao
desenvolvimento da economia nacional, resta
comprometida pela aplicação deturpada da teoria do
adimplemento substancial.” 1
Assim, cabe ao Juízo a aplicação da disciplina da lei
especial.
Ademais, oportuno observar que, por força do
contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, o
autor se tornou proprietário fiduciário e, portanto, possuidor indireto
do bem. A contratação do financiamento ocorreu com a Jorcal
Engenharia e Construções S/A, figurando como garantidores Renato
Redis e Rodolfo Redis, que destinaram bem em alienação fiduciária
(fls. 8/19).
A instituição financeira, portanto, é proprietária
fiduciária e possuidora indireta do bem, ostentando os garantidores,
tão somente, a qualidade de possuidores diretos.
Pesquisa realizada no site deste Tribunal revela que
foi deferido o processamento da recuperação judicial da empresa ré
em agosto de 2.018.
Evidentemente, o crédito não se encontra ao alcance
da recuperação judicial, diante do que estabelece o artigo 49, § 3o,
da Lei 11.101/2005.
1 - REsp 1622555/MG, 2a Seção, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/3/2017.

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Contudo, embora a lei exclua o contrato de alienação
fiduciária de seu regime, veda a alienação ou retirada do
estabelecimento dos bens de capital essenciais à realização de sua
atividade.
No caso em exame, o bem objeto da ação é essencial
para a consecução das atividades da empresa recuperanda, de
acordo com o constatado pelo oficial de justiça (fls. 169), de modo que
se torna inviável a retirada pura e simples do bem.
Nada impede, contudo, que uma decisão judicial
determine o desapossamento e, ao mesmo tempo, confira à ré a
qualidade de depositária do bem, o que lhe permitirá a continuidade
da utilização e, ao mesmo tempo, possibilitará que o veículo seja
mantido em condições adequadas, de modo a tornar efetivo o
resultado da futura entrega ao autor.
Fixados esses pontos e considerando que a
existência do débito é incontroversa, é inegável a procedência do
pedido.
Assim, merece acolhimento o inconformismo para se
julgar procedente a pretensão, consolidando a propriedade do bem
em favor da autora, com a ressalva de que deverá permanecer em
depósito da ré, que se responsabilizará pela sua guarda até que seja
esgotado o prazo previsto no artigo 49, § 3o, da Lei no 11.101/05.
Por fim, impõe-se condenar a ré ao pagamento das despesas
processuais e dos honorários advocatícios de 12% sobre o valor
atualizado da causa, fixação que se realiza com base no artigo 85, §

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2o, do Código de Processo Civil, já tendo em conta os termos do §
11 do mencionado diploma legal.
3. Ante o exposto, e nesses termos, dou provimento
ao recurso.
ANTONIO RIGOLIN
Relator