Tribunal: TJSP
Processo: 1504045-04.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-10
Data de publicação: 2020-05-10

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munições de uso permitido. Recurso da defesa. 1. Circunstâncias do caso que não justificam a aplicação da regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção que comporta redução. 3. Dados empíricos a justificar o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, no tocante ao crime

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munições de uso permitido. Recurso da defesa. 1. Circunstâncias do caso que não justificam a aplicação da regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção que comporta redução. 3. Dados empíricos a justificar o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, no tocante ao crime de tráfico de drogas. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504045-04.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante BRUNO
HENRIQUE THEODORO DERMIGLIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 10 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504045-04.2019.8.26.0132 -Voto no 13407
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Apelação Criminal no 1504045-04.2019.8.26.0132
Apelante: Bruno Henrique Theodoro Dermiglio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Catanduva
Voto no 13.407.
Apelação. Sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de
drogas e posse ilegal de munições de uso permitido. Recurso da
defesa. 1. Circunstâncias do caso que não justificam a aplicação da
regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 2. Sanção
que comporta redução. 3. Dados empíricos a justificar o regime
inicial fechado para a pena privativa de liberdade, no tocante ao
crime de tráfico de drogas. Recurso parcialmente provido.
1. A r. sentença (fls. 145149), cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a ação, para: (1) condenar BRUNO
HENRIQUE THEODORO DERMIGLIO às penas de (a) 5 anos e 6 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 555 dias-multa,
no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33
'caput”, da Lei no 11.343/06, (ii) 1 mês de detenção, em regime inicial aberto,
mais o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário correspondente ao
mínimo legal, como incurso no artigo 12, “caput”, da lei 10.826/03, na forma
do artigo 69, do Código Penal; (2) absolver o réu da acusação relativa ao
delito previsto no artigo 16, da Lei no 10.826/03, nos termos do artigo 386,
VII, do Código de Processo Penal.
Apelou a defesa, pleiteando, no tocante ao crime de
tráfico de drogas: (a) a redução da pena-base,; (b) a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06; (c) o estabelecimento do
regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade (fls. 1179/184).

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Processado o recurso, a D. Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 201/208).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que se
segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante
pelo crime de tráfico de drogas.
O quadro probatório foi bem analisado pela r.
sentença, cujos fundamentos ficam aqui acolhidos, com as considerações que
se seguem.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14/16) e,
notadamente, laudo pericial (fls. 111/114), o qual revelou que as substâncias
apreendidas eram maconha e cocaína.
E certa a autoria, na esteira do que verte dos relatos
dos policiais (fls. 4/5 e 6; mídia digital), somados às confissões do réu (fls. 9 e
mídia digital)
É dizer, bem definido que o acusado Bruno
guardava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para fins de tráfico, as drogas apreendidas: 2.964 porções de
cocaína e 94 gramas de cocaína a granel (total de 726,61 gramas); 89 tijolos
de maconha (pesando 8,155 gramas) isso além da posse ilegal de munições.
Vale dizer, a condenação era mesmo inexorável.
Tanto que o apelo sequer busca a absolvição.
4. Por sua vez, não é o caso de aplicação da causa de
redução de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, a (i) elevada quantidade e a diversidade

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de drogas indicam um acentuado envolvimento do réu com o tráfico de
drogas: não se cuida, designadamente, de uma ação típica de um iniciante.
Ademais, (ii) houve apreensão de apetrechos utilizados no preparo e
embalagem das drogas (balança de precisão, faca e rolo plástico), sendo que
(iii) o réu não demonstrou a contento o exercício de atividade lícita.
Fatores a desnudar um quadro de pessoa dedicada às
atividades criminosas
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia). Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da
causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, par. 4o, da Lei n°
11.343/11 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha
definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio
do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal),
não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização
da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma
prova deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante
salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu
voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de
pessoa dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do par. 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do
art. 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL,

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Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, págs. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, págs. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de
beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela
primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação do réu.
5. A sanção relativa ao crime de tráfico de drogas
comporta redução.
Registre-se que, mesmo no caso de recurso
exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o efeito
devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com critérios
diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença de
primeiro grau, de molde a incidir na proibição da “reformatio in pejus”
(artigo 617, do Código de Processo Penal). Remarque-se que a apelação
devolve ao órgão “ad quem” o amplo conhecimento da matéria
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040)
Deveras, conforme já proclamou o Supremo
Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso
exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de individualização
da pena definidos na sentença penal para manter ou reduzir a pena, ficando
limitado apenas pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ou seja, é
possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta circunstâncias
não tomadas em consideração na sentença, observados os parâmetros acima

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referidos, ou seja, não agravar a pena imposta em primeiro grau e adstringir-
se à imputação e ao quadro probatório (HC no 106.113, rel. Min. Cármen
Lúcia; HC no 76.156-1, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir
a sanção imposta em primeira instância ou para manter ou abrandar o
regime inicial. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em
que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se de recurso
exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus,
desde que não seja agravada a situação do réu” (HC no 322.650, rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura). No mesmo sentido: AgRg no AREsp no
733.688, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; AgRg no AREsp no
548.467, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Seguindo a mesma trilha,
“ainda que tenha sido agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em
apelação da defesa, não há que se falar em reformatio in pejus quando a
situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada
em primeiro grau” (HC no 314.876, rel. Min. Ericson Maranho).
Conforme
escólio
de
JOSÉ
FREDERICO
MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou
na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o
poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva
proferir” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV, Bookseller, 1.997,

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pág. 257).
Por sua vez, importa considerar que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal assentou que a quantidade, diversidade e a
natureza das drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de
dosimetria da pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases,
sob pena de “bis in idem” (Repercussão Geral no ARE no 666.334/AM, rel.
Min. Gilmar Mendes).
Neste passo, essas circunstâncias não podem ser
usadas para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e, na
sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no
123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC no 313.930, rel. Min. Jorge
Mussi).
Tomados estes parâmetros, considerando a natureza
da droga (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde
pública) a quantidade e a diversidade foram levadas em conta para
arredar a causa de aumento de pena, fixa-se a pena de partida em 5 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa (e não 6 anos e 8 meses
de reclusão, mais o pagamento de 666 dias-multa).
De fato, cuida-se de circunstância a natureza da
droga - que incrementa a censurabilidade do comportamento, autorizando
uma sanção acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06 (STF, HC no 132.600, rel. Min. Dias Toffoli; HC no 96.655, rel.
Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski;
STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no 235.524, rel. Min. Jorge
Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min.
Gilson Dipp, entre outros).

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Na segunda fase, a sanção retorna ao mínimo legal,
ante a circunstância atenuante da confissão (5 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa).
Na terceira fase, como acima exposto, incabível a
aplicação do redutor elencado no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Não se desconhece que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e defensor da
higidez da Constituição Federal, proclamou a inconstitucionalidade do artigo
44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de
liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes) e a
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos (HC
no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem do artigo 2o, par. 1o, da Lei no 8.072,
que impunha o regime inicial fechado (HC no 111.840, rel. Min. Dias
Toffoli).
Sucede que os dados empíricos da causa não
permitem solução diversa da adotada na r. sentença. A conduta do acusado
envolveu elevada quantidade de droga, de espécies diversas, atentando-se,
como salientado, para elevado potencial lesivo para a saúde pública da
cocaína. Circunstâncias concretas a traduzir uma elevada censurabilidade da
conduta, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade,
sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime.
6. Ante o exposto, dou provimento em parte ao
recurso, a fim de reduzir a sanção, em relação ao crime de tráfico de
drogas, para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Mantida, no mais, a r. Sentença.
Oficie-se, comunicando.

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LAERTE MARRONE
Relator