Tribunal: TJSP
Processo: 0007702-79.2018.8.26.0482
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:
Furto – 155, caput, do Código Penal – Absolvição em face da fragilidade do conjunto probatório – Impossibilidade – Depoimentos dos milicianos, da vítima e da testemunha mostraram-se seguros e coesos – Testemunha reconheceu o réu sob o crivo do contraditório – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Fixação da pena-base no mínimo legal – Incabível – Cabe ao

Ementa:
Furto – 155, caput, do Código Penal – Absolvição em face da fragilidade do conjunto probatório – Impossibilidade – Depoimentos dos milicianos, da vítima e da testemunha mostraram-se seguros e coesos – Testemunha reconheceu o réu sob o crivo do contraditório – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Fixação da pena-base no mínimo legal – Incabível – Cabe ao Juízo a exasperação da pena-base, desde que justificada, o que se mostra correto no caso em tela – Réu ostenta maus antecedentes e personalidade voltada para o cometimento de crimes, o que explica o aumento – É pacificado pelo STJ que os maus antecedentes servem para majorar a pena-base – Redução da exasperação na segunda fase da dosimetria – Inviável – Réu é multirreincidente específico, motivo pelo qual o aumento do montante de pena foi de 1/3 – Fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena – Inaceitável – Réu é reincidente – Medida incompatível com o caráter coercitivo da reprimenda Pena e Regime mantidos – Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000547489
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007702-79.2018.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
AILTON PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão por seus próprios
fundamentos.Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007702-79.2018.8.26.0482 -Voto no
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Apelação Criminal no 0007702-79.2018.8.26.0482
Apelante: Ailton Pereira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 27506
Furto 155, caput, do Código Penal Absolvição em face da
fragilidade
do
conjunto
probatório

Impossibilidade

Depoimentos dos milicianos, da vítima e da testemunha
mostraram-se seguros e coesos Testemunha reconheceu o réu
sob o crivo do contraditório Conjunto probatório suficiente para
lastrear o decreto condenatório Fixação da pena-base no mínimo
legal Incabível Cabe ao Juízo a exasperação da pena-base,
desde que justificada, o que se mostra correto no caso em tela
Réu ostenta maus antecedentes e personalidade voltada para o
cometimento de crimes, o que explica o aumento É pacificado
pelo STJ que os maus antecedentes servem para majorar a pena-
base Redução da exasperação na segunda fase da dosimetria
Inviável Réu é multirreincidente específico, motivo pelo qual o
aumento do montante de pena foi de 1/3 Fixação de regime mais
brando para o cumprimento da pena
Inaceitável
Réu é
reincidente Medida incompatível com o caráter coercitivo da
reprimenda Pena e Regime mantidos
Recurso defensivo
desprovido.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da 02a Vara
Criminal da Comarca de Presidente Prudente (fls. 155/160), o réu AILTON
PEREIRA DA SILVA foi condenado à pena de 01 ano 06 meses e 20 dias
de reclusão, em regime de cumprimento fechado, e ao pagamento de 14 dias-
multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, como
incurso no art. 155, caput, do Código Penal.

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Ainda, foi condenado ao pagamento de 100
UFESPs ao final do processo, segundo a Lei no 11.608/03, mas não tendo
situação econômica privilegiada, ficou isento de pagamento enquanto
mantiver a condição.
Inconformado, apela a Defesa pleiteando a
reforma da r. decisão, a fim de que o réu seja absolvido diante da fragilidade
do conjunto probatório. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base em
seu mínimo legal, afastando o aumento referente aos maus antecedentes.
Ainda, aduz que a exasperação na segunda fase da dosimetria encontra-se
exacerbada, pedindo pela sua diminuição. Por fim, suplica o estabelecimento
de regime mais brando para o início de cumprimento da pena. (fls. 155/160).
Devidamente contra-arrazoado o recurso (fls.
192/200), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu parecer
pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 212/216).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 27 de fevereiro de
2018, por volta das 13h30min, na Rua Nações Unidas, no 515, Bairro Vila
Comercial, na cidade e Comarca de Presidente Prudente, AILTON
PEREIRA DA SILVA, subtraiu, para si, 01 corrente de ouro, de 18 quilates,
pesando 50 gramas; 01 relógio de pulso, da marca Diesel e 01 relógio de
pulso, da marca Rolex, réplica do modelo Daytona, avaliados em

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aproximadamente R$6.500,00 e pertencentes à vítima Moacir Romero dos
Santos.
Conforme restou apurado, na data dos fatos, a
vítima notou que alguns objetos que guardava na gaveta de sua escrivaninha,
em seu quarto, haviam desaparecido.
Por este motivo, questionou sua sogra Noriko
Matsuno, que, por sua vez contou que um indivíduo desconhecido por ela ali
compareceu, apresentando-se como Rafael, oferecendo-se para prestar
serviços na residência, caso fosse necessário, pois seu pai havia morrido.
Ato contínuo, o sujeito pediu para utilizar o
banheiro, tendo Noriko autorizado.
Posteriormente, esclareceu-se que o indivíduo,
na verdade se tratava da pessoa de AILTON, o qual se apresentou como
Rafael que, na realidade, é o nome de seu irmão, mentindo também quanto ao
fato da morte de seu pai.
Assim, ao se passar por outra pessoa e mentir
sobre a morte do pai, o réu iludiu a sogra da vítima, a fim de conseguir acesso
a casa e subtrair os bens do ofendido.
A materialidade restou comprovada pela Portaria
(fl. 04), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 05/07), pelo Auto de Avaliação (fl.
22), e pelas provas orais colhidas durante a instrução criminal.

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A autoria do réu também é inconteste.
O recorrente Ailton Pereira da Silva não foi
interrogado em sede policial, não obstante as diligências realizadas, pois não
foi localizado (fl. 17).
Por outro lado, em Juízo, o apelante negou a
prática delitiva, afirmando que, por vários anos prestou serviços no imóvel da
vítima. Disse que, quando solicitou usar o banheiro, foi acompanhado por
Noriko até os fundos, sequer adentrando no interior da casa. Salientou, ainda,
que nenhum dos objetos furtados foi encontrado em sua posse (mídia anexa).
A vítima, tanto em fase administrativa quanto
em Juízo, contou que se dirigiu a delegacia por notar a ausência de alguns
objetos que eram guardados na gaveta de sua escrivaninha. Adicionou que
conhece o pai do réu há muito tempo, pois ele prestava serviço de consertos e
pequenos reparos na casa, no entanto, ele ainda se encontra vivo. Acrescentou
que Rafael é, na realidade, irmão do apelante. Ainda, narrou que o réu é
conhecido por cometer pequenos furtos para sustentar o vício em
entorpecentes, inclusive, seu pai e seu irmão já chegaram a registrar boletim
de ocorrência contra ele (fl. 11 e mídia anexa).
Nos crimes de furto, que são marcados pela
clandestinidade, os apontamentos efetuados pelo ofendido tem extrema
relevância, mormente quando não conhece o acusado ou não tem nada contra

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ele, não revelando, portanto, interesse em incriminá-lo falsamente.
Assim, não há nenhuma razão para invalidar as
declarações da vítima, pois não se observa no presente caso qualquer intenção
deliberada dela em prejudicar o réu.
Este é o entendimento do doutrinador Tourinho
Filho:
“A vítima do
crime, em geral, é quem pode esclarecer,
suficientemente, como e de que maneira teria
ele ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação
delituosa, e, por isso mesmo, estará apta a
prestar
necessários
esclarecimentos
à
justiça.” (Processo Penal, 3o volume, Saraiva,
São Paulo, 1993, p. 259).
E também o que prevalece junto ao Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSU
AL
PENAL.
HABEAS
CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
CONDENAÇÃO.
PROVAS
COLHIDAS
UNICAMENTE NA FASE INQUISITORIAL.
RECONHECIMENTO
PESSOAL.
RATIFICAÇÃO
DE
DEPOIMENTO
EM
JUÍZO. PALAVRA DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. CONTATO DIRETO COM O
AGENTE
CRIMINOSO.
PRISÃO
EM

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FLAGRANTE. POLICIAIS MILITARES.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ORDEM
DENEGADA. (...) 3. A palavra da vítima, nos
crimes às ocultas, em especial, tem relevância
na
formação
da
convicção
do
Juiz
sentenciante, dado o contato direto que trava
com o agente criminoso. 4. A prisão em
flagrante do paciente pelos milicianos na
posse do bem subtraído robustece a certeza da
autoria do delito. 5. Segundo o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento
de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo ser utilizado como meio
probatório
válido
para
fundamentar
a
condenação. 6. Ordem denegada (STJ HC
200901486254 - grifei).
A testemunha Noriko Matsuno, em fase policial
(fl. 12), afirmou que, na data dos fatos conversava com sua vizinha no portão
da residência, quando o filho de um pedreiro, que se identificou como Rafael,
ofereceu seus serviços, visto que se pai havia falecido e, posteriormente,
pediu para utilizar o banheiro. Adicionou que, o permitiu, mas estranhou sua
demora. Em Juízo, além de reconhecer o réu, reiterou a narrativa, destacando
que o apelante entrou sozinho na casa.
Eis
que,
em
que
pese
os
argumentos
apresentados pela combativa Defesa, não procede a tese de insuficiência de
provas, revelando-se não só correta, como necessária, a condenação do
apelante pelo delito de furto.

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Por outro lado, a Defesa não ofereceu qualquer
justificativa consistente para o fato de o réu ter ocultado sua verdadeira
identidade.
Assim, impossível se falar em absolvição por
falta de provas.
Superadas essas questões, passa-se à análise da
pena.
Na primeira fase, atendendo aos critérios do art.
59 do Código Penal, o M.M Juiz a quo aplicou a pena na sentença, fixando a
pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes,
totalizando 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa, no piso.
Ao contrário do que argumentou a Defesa, o
aumento da pena-base foi de rigor.
Cumpre ressaltar que o aumento na primeira
fase da dosimetria cabe ao critério do Juízo, como já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TORTURA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE.
1. A exasperação da pena-base está devidamente
fundamentada na existência de circunstância

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judicial desfavorável. A fixação da pena-base - com
fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal - não se dá por critério puramente
objetivo ou matemático, uma vez que é admissível
certa discricionariedade do órgão julgador, desde
que vinculada aos elementos concretos dos autos.
2. O critério puramente matemático não é o que
prevalece nesta Corte para a dosimetria da pena,
enquadrando-se
dentro
dos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade o aumento da
pena-base em 6 meses, mormente se considerada a
gravidade concreta da infração objeto destes autos,
não se podendo considerar excessiva a pena imposta
definitivamente em 2 anos e 6 meses de reclusão.
3. O fato de o agravante ter cometido o crime de
tortura mediante paga ou promessa de recompensa
não constitui elemento inerente ao próprio tipo penal
do crime de tortura, sendo perfeitamente possível a
sua valoração como circunstância judicial negativa
no vetor da culpabilidade.
4. Não cabe a esta Corte, nos autos de habeas corpus,
de cognição sumária, adentrar em ampla análise de
fatos e provas, o que seria necessário para rever o
entendimento firmado nas instâncias ordinárias
acerca da valoração das circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal, mormente
porque, no caso concreto dos autos, não se vislumbra
a ocorrência de manifesta ilegalidade, sendo certo,
ainda, que o writ não pode ser utilizado como
sucedâneo do recurso processual adequado.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg no HC 502198 / PE, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, 6a T, DJe 16/12/2019).

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Certamente, o princípio da obrigatoriedade de
individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam
considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e
personalidade dos agentes (Const. Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e
XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o,
inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como
diz o afamado Enrico Ferri - em todo crime,
um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou
posto em perigo) e um aspecto sintomático
(periculosidade do seu autor), mas este tem
uma importância preponderante, pois que a
justiça penal deve servir à defesa social e, por
isso, deve avaliar a potência ofensiva do
delinquente, que pode ser diversa da gravidade
do crime” (Princípios de Direito Criminal: o
Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz
Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, § 57,
pág. 278).
Destarte, quando se cuida “Da aplicação da
pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (Cód. Pen., art.
59, caput).
Cumpre, pois, adaptar a sanção repressiva para o
crime à periculosidade do criminoso (temibilidade), tendo-se em linha de
conta o seu caráter (personalidade), ou seja, procedendo-se à diagnose

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biossocial do delinquente. A respeito, o Col. Supremo Tribunal Federal já
decidiu que, cf.: “(...) A importância de se valorarem as circunstâncias do
crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (...)” (RHC
84.571/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já
decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base
quando são levados em consideração elementos concretos dos autos, aptos a
justificar a exasperação da reprimenda-base a título de personalidade,
motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3. É inviável mensurar
matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual
acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A
lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das
circunstâncias judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é
proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.(...)”
(AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma,
j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da pena
privativa de liberdade fica a critério do magistrado sentenciante, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais,
não podendo os sentenciados escolher a que melhor lhes aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior Tribunal de
Justiça a respeito:
“(...)

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Ademais, não há direito líquido e certo à pena
mínima ou à determinada pena, nos aspectos
quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à
pena aplicada de forma fundamentada pelo
julgador, no exercício da discricionariedade
regrada prevista na legislação (...)” (HC
187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
5a T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação das basilares,
sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no
mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos
da pena (JCAT, 81-82/666).
Ainda, quanto a tese de os maus antecedentes
não podem ser valorados para exasperar a pena-base, o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
ATINGIDAS
PELO
PERÍODO
DEPURADOR.
POSSIBILIDADE.
EXASPERAÇÃO
DA
REPRIMENDA
INICIAL EM 1/2. QUANTUM DEVIDAMENTE JUSTIFICADO.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Mesmo após a reabilitação automática pelo prazo de cinco anos,
ainda temporariamente é admitida a valoração de prévias
condenações como indicadoras de maus antecedentes.
3. A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro
do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do
caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em
observância
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade.
4. No caso houve fundamentação concreta para exasperação da pena-
base do ilícito de tráfico de drogas em 1/2, diante da valoração
negativa dos antecedentes e da quantidade de entorpecentes
apreendidos - 29,485kg de maconha e 3,615g de cocaína.
5. Agravo regimental improvido
(AgRg no HC 536793 / MS. Ministro NEFI CORDEIRO - Sexta

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Turma. DJe 13/12/2019)
Por tal motivo, o pleito defensivo de redução da
pena-base não prospera.
Na segunda fase da dosimetria, vislumbra-se a
agravante da multirreincidência específica, razão pela qual a pena foi
majorada em 1/3, perfazendo o montante de 01 ano, 06 meses e 20 dias de
reclusão e 14 dias-multa, no valor mínimo legal.
Aqui, nota-se que o pedido da Defesa não será
acolhido. Ao contrário do que aduz, o aumento na referida fase não encontra-
se exacerbado.
Veja:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
RECEPTAÇÃO.

DOSIMETRIA.
MULTIRREINCIDÊNCIA.
AUMENTO DA PENA EM 1 (UM) ANO. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior, embora tenha
adotado o patamar de 1/6 (um sexto) como parâmetro geral
para a exasperação da pena em razão das circunstâncias
agravantes, admite que seja aplicada fração mais gravosa
quando houver fundamentação concreta, como nos casos de
multirreincidência ou de reincidência específica.
2. Não há flagrante desproporcionalidade se o Tribunal local,
com fundamento na multirreincidência do Recorrente (três
condenações), majora a pena no patamar de 1/3 (um terço) do
interregno existente entre as penas mínima e máxima cominadas
ao delito.
3. Para se discutir de maneira aprofundada a correção da fração de
majoração utilizada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o
reexame dos fatos e provas da situação concreta, o que não é
possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.o
7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido

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Na terceira fase da dosimetria não foram
observadas causas modificadoras, restando definitiva a pena em 01 ano, 06
meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa, no piso.
Com relação ao regime inicial de cumprimento
da pena, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, foi
corretamente fixado o regime fechado.
Desta feita, o pedido defensivo de fixação de um
regime mais brando para o início de cumprimento da pena não pode ser
concedido.
O regime fechado é o único adequado para réus
reincidentes, posto que é certo que o artigo 33, do Código Penal, em seus
parágrafos, é claro em determinar que apenas os condenados não reincidentes
podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto,
dependendo do quantum de pena e das circunstâncias do delito.
Eis que, no caso em tela, o apelante, como dito
anteriormente, apresenta condenações anteriores, o que impede a concessão
de regime inicial diferente do fechado. O recorrente demonstra, assim,
descaso para com a justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica
criminal, optando por perpetuar a atividade criminosa, fazendo desta seu
modo de vida, indicando completo desinteresse em reintegrar a sociedade
como membro contribuinte desta.
Há de se salientar, neste caso, que o

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entendimento do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido:
“a interpretação do
§ 2o, do art. 33, letras b e c, do Código Penal,
conduzem à convicção de que o réu reincidente deve
cumprir
a
pena em
regime inicial fechado.
Precedentes do STJ” (STJ Resp. 77.373 Rel. Min.
WILLIAM PATTERSON 6a Turma - j. 27.2.96
DJU no 91, 13.5.96, p. 15.583).
Aliás, a determinação do regime inicial como
diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é faculdade do
Juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para
a
fixação do regime inicial do cumprimento da
pena não se levam em consideração apenas os
critérios objetivos do quantum dela, mas
também a observância dos critérios previstos
no artigo 59 do Código Penal, entre os quais
se encontram as menções à personalidade do
agente e às circunstâncias do crime.” (STF.
Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A
fixação
do regime prisional não está afeta somente às
regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas
também se informa pelas circunstâncias
judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto
Repressivo,
constituindo
uma

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faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o
exame conjugado desses dispositivos penais'''
(TACRIM - SP - Ap. José Habice - j .
09.03.1998 - RJTACrim 37/354)
Mas não é só. O próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, do CP, determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59, do Código Penal.
Dessa forma, não há que se falar em alteração do
regime prisional inicial.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão por seus
próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o
mandado de prisão.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator