Tribunal: TJSP
Processo: 1500050-72.2018.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado em coautoria reconhecido - Autoria e materialidade delitivas comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas com admissão do tráfico privilegiado em maior extensão, sem contudo aplicar o critério da multa adotado no Código Penal - Regime semiaberto - Possibilidade -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado em coautoria reconhecido - Autoria e materialidade delitivas comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas com admissão do tráfico privilegiado em maior extensão, sem contudo aplicar o critério da multa adotado no Código Penal - Regime semiaberto - Possibilidade - Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500050-72.2018.8.26.0631, da Comarca de Amparo, em que são
apelantes LUIS EDUARDO CAVALLARO e GUSTAVO FARIA DA SILVA
MAIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria, deram parcial provimento aos recursos. Vencida
a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava
provimento aos recursos, mantendo a r. sentença, de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500050-72.2018.8.26.0631 - Voto no 19.532
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500050-72.2018.8.26.0631 - Amparo
Apelantes: Luis Eduardo Cavallaro e Gustavo Faria da Silva Maia
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 19.532
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado em
coautoria reconhecido - Autoria e materialidade delitivas
comprovadas
-
Decisão
condenatória
que
se
impõe
-
Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas
readequadas com admissão do tráfico privilegiado em maior
extensão, sem contudo aplicar o critério da multa adotado no
Código Penal - Regime semiaberto - Possibilidade - Afastamento
do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no
13.964/2019 - Impossibilidade de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recursos
parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 346/356, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar GUSTAVO FARIA DA SILVA
MAIA e LUIS EDUARDO CAVALLARO, devidamente qualificados
nos autos do processo, como incursos nas sanções do artigo 33,
caput, §4o da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 29, caput, do
Código Penal, cada um, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses, de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende, com os presentes recursos (fls. 404
e 410 e 414/421), a reforma da r. sentença recorrida, o apelante Luis

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Eduardo objetiva a aplicação do denominado “Sistema Valter Ressel,
no caso deste Réu, a pena privativa de liberdade, deverá ser a de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses, e ao pagamento de 30 dias-multa, e
não em 250 dias como foi fixado em sentença de juízo”, diante da
“ofensa ao princípio da isonomia”. O apelante Gustavo, por seu turno,
requer a desclassificação quanto ao tráfico de drogas reconhecido.
Subsidiariamente, busca a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), além de postular a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito e a estipulação de regime inicial aberto.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 426/428,
vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinado pelo provimento parcial dos recursos (fls.
433/440).
É o relatório.
Os recursos interpostos merecem parcial
provimento.
Os apelantes foram condenados como incursos
nas sanções do artigo 33, caput, § 4o da Lei no 11.343/06, na forma do
artigo 29, caput, do Código Penal, porque, no dia 25 de agosto de

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2018, por volta das 17h30, na Rua Pauino Bertino, no 30, Chácara
São João, na cidade de Amparo, traziam consigo, para inequívocos
fins de comercialização, 27 (vinte e sete) porções de cocaína,
pesando aproximadamente 53,71 (cinquenta e sete gramas e setenta
e uma decigramas), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, os guardas civis municipais
estavam em patrulhamento, ocasião que divisaram os denunciados
sentados no meio fio da calçada que, ao avistarem a viatura,
empreenderam fuga correndo.
Neste momento o denunciado Luis Eduardo
arremessou um objeto ao solo e ambos atiraram cédulas de dinheiro,
além de objetos pessoais (blusa e boné). Após serem alcançados e
abordados, os guardas localizaram os objetos arremessados e
verificaram que se tratava de um pote contendo 27 (vinte e sete)
porções de cocaína, R$ 411,00 (quatrocentos e onze reais) em
dinheiro e um aparelho celular.
Desta forma, o intuito de comercialização e
repasse das drogas apreendidas por parte dos denunciados está
evidenciado pelas condições e circunstâncias em que as drogas
foram apreendidas, sua forma de acondicionamento, quantidade das
drogas e alta quantia em dinheiro (cf. denúncia de fls. 84/86).
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente

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motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões do recurso oferecida pela defesa do corréu
Gustavo quanto ao tráfico de drogas admitido, merece ser mantida por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequena adequação só
para admissão da figura do denominado tráfico privilegiado em seu
redutor máximo, conforme precedentes desta Turma Julgadora,
aplicada a ambos os apelantes.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial, como em Juízo (mídia audiovisual),
foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de
drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do crime se
extrai do o auto de prisão em flagrante (fl. 01), do boletim de
ocorrência (fls. 08/10), do auto de exibição e apreensão (fls. 11/12),
do laudo de exame químico-toxicológico (fls. 96/98) e da prova oral
colhida.
O réu Luiz Eduardo, na lavratura do flagrante
permaneceu em silêncio (fl. 05), tendo o réu Gustavo admitido que “A
respeito dos fatos narra que é usuário de drogas. Nega ser traficante
e disse que estava no local para comprar drogas. Diz não ter
passagens pela polícia.”(fl.04).
Em Juízo os réus foram interrogados (cf. mídia
digital) e como constou na r. sentença,
“Interrogado, GUSTAVO alegou que no dia dos

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fatos estava na companhia de LUIS EDUARDO, mas não
comercializavam drogas. Há dois dias não voltavam para a casa, pois
eram usuários e estavam fumando crack. No momento da prisão
havia ido com LUIS EDUARDO comprar mais crack. Todavia o
traficante pediu para que aguardassem, pois iria pegar mais drogas.
Permaneceram esperando sentados na calçada e, como não sabiam
que aquele local é "ponto de venda" de drogas, estando em poder de
dinheiro, saíram correndo ao visualizarem a viatura. Sob o efeito de
drogas, alucinado, naquele momento LUIS EDUARDO lhe pegou pelo
braço e disse "moio". LUIS EDUARDO não conseguiu correr, pois tem
"pinos" na perna, vindo a tropeçar e cair, derrubando o dinheiro. O
valor que portava (R$ 50,00) lhe havia sido entregue por sua mãe. As
drogas localizadas pelos cães farejadores não lhes pertenciam.
LUIS EDUARDO, por sua vez, contou ter ido,
juntamente com o corréu GUSTAVO, buscar drogas no local. Ao
avistarem a aproximação da viatura policial saíram correndo, pois
estavam "alucinados", em poder de dinheiro e num local conhecido
por ser "ponto de venda" de drogas, prevendo que algo lhes poderia
acontecer. Negou ter dispensado algo ao solo, confirmando que
durante a fuga caiu e derrubou seus pertences. Os entorpecentes
foram localizados em um matagal, longe deles e não eram da
propriedade de nenhum deles. Negou ter agarrado GUSTAVO pelo
braço e dito "moio"”(fls. 348/349).
Todavia, essas versões apresentadas pelos
insurgentes restaram isoladas das demais provas carreadas aos

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autos, pois em que pese busquem afastar Luiz Eduardo do tráfico de
drogas, isso não foi demonstrado na prova oral colhida.
Como constou na r. sentença, que acolho como
razão de decidir, “Com efeito, os policiais que participaram da
ocorrência apresentaram versões harmônicas e coesas entre si,
atribuindo aos acusados a prática delitiva descrita na denúncia.
Vejamos.
Na data dos fatos, estavam em patrulhamento
pelo local, conhecido "ponto de venda" de drogas, visualizando dois
indivíduos, juntos, sentados na calçada que, ao notarem a
aproximação da viatura, um agarrou o braço do outro, gritou “moio”,
vindo, ambos, a sair correndo e, durante a fuga, foram dispensando
vários pertences como boné, dinheiro e um objeto plástico.
Apesar da tentativa de fuga, os policiais
conseguiram abordá-los e identificaram que dentre os objetos
arremessados no trajeto da evasão, um pote contendo 27 (vinte e
sete) porções de cocaína, além de certa quantia em dinheiro, no valor
de R$ 411,00.
A versão apresentada pelos acusados, no
sentido de que estariam no local apenas aguardando o traficante com
a droga que iriam comprar não convence, porquanto a reação de
ambos, um chamando a atenção do outro, verbalizando expressão de
desespero e empreendendo fuga do local, ao visualizarem a viatura

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denota incompatibilidade com a figura do mero usuário.
Não
obstante,
estavam
em
poder
de
considerável quantidade em dinheiro (R$411,00) e foram vistos, pelos
policiais, dispensando no trajeto da fuga, um pote contendo 27
porções de cocaína, individualmente embaladas, prontas para
comercialização. É certo que a prova oral colhida durante a instrução
baseia se, principalmente, no depoimento dos policiais que
participaram da ocorrência, mas, vem sendo pacificada a repulsa nas
Egrégias Cortes, com lastro do maior quilate na Superior Instância e
na Extraordinária em especial, quanto à alegação de imprestabilidade
dos depoimentos daqueles que participam da diligência que culminou
com a prisão dos acusados.
Tal insistência visa ressuscitar uma velharia
nociva prejudicial, em recalcitrar, atribuindo-se ao Estado, a
desinteligência de conferir a tais agentes o encargo importantíssimo
de coibir o crime, mas, lhes recusar credibilidade para testemunhar.
Assim, concluo serem válidos e plenamente
eficazes os depoimentos ofertados pelos policiais que efetuaram o
diligenciamento criminoso, haja vista não contarmos com informações
que desabonem ou desprestigiem suas condutas e formas de
atuação, tampouco para que atribuíssem aos réus, incriminando-os
maliciosa ou levianamente tendo sido, seus depoimentos harmônicos
entre si.
Ademais, não se provou, nem se invocou com

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concretude, algo em que se baseasse alguma das hipóteses de válido
repúdio a ditos testemunhos, a inverosimilhança ou o entrechoque
com outras provas.
Nesse contexto, a negativa dos réus, que conta
com aspectos divergentes, não se sustenta, mostrando-se isolada e
inverossímil.
Sem
dúvida,
as
circunstâncias
fáticas,
marcadas pelo encontro de considerável valor em espécie e de
drogas em quantidade incomum vista para o consumo pessoal,
embaladas individualmente, além da pronta reação dos acusados ao
notarem a presença da viatura, ambos sentados em conhecido "ponto
de tráfico", revelam a mercancia espúria que desenvolviam no local.
Sendo assim, as circunstâncias fáticas e a
prova oral colhida se mostram suficientes para a condenação de
GUSTAVO e LUIS EDUARDO pelo delito de tráfico de entorpecentes,
não havendo que se falar em atipicidade da conduta, tampouco em
desclassificação para o crime de porte de drogas, sob pena de
afrontar o bom trabalho desenvolvido pelos policiais.”(fls. 349/350).
As declarações dos policiais (cf. mídia digital)
que atenderam a ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade. A propósito:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,

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mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”(STJ, AgRg no Ag no 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma j.
10.05.2011).
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi apreendida e pela natureza do
entorpecente (cocaína), é evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros.
Desse modo, as condutas dos apelantes se
amoldam perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange,
entre outras, a conduta de “trazia consigo” substância entorpecente,
“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”. Impossível, portanto, se falar em absolvição, sob o
fundamento da insuficiência probatória.
Incogitável, também, a desclassificação do
crime de tráfico para o corréu Gustavo, sendo irrelevante o fato deste
apelante ser ou ter sido usuário de droga, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a

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condenação pelo crime, passa-se à análise da dosimetria das penas,
merecendo nesta parte uma adequação quanto ao crime de tráfico de
drogas privilegiado admitido em concurso de agentes, como se verá a
seguir.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
patamar mínimo legal (fl. 351), fixado para cada um deles em 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena,
realmente verifica-se que não há agravantes ou atenuantes genéricas
a serem consideradas.
Na derradeira etapa, de fato, impõe-se o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a primariedade dos
apelantes, o fato de possuírem bons antecedentes, bem como a
ausência de indícios de que integrem organização criminosa ou se
dediquem a atividades ilícitas, mas não no redutor aplicado de
metade, pois no “pote contendo 27 (vinte e sete) porções de cocaína”
apreendido com os réus e como consta na r. denúncia de que pesava
“aproximadamente 53,71 (cinquenta e sete gramas e setenta e uma
decigramas)”, demostrou-se pela prova pericial realizada que a droga
líquida ali apreendida somente pesava cerca de “29.9 gramas”(cf.
laudo de fl. 97), razão pela qual diante de precedentes desta Turma
Julgadora aplica-se o redutor de 2/3 (dois terços), o que perfaz o total,

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para cada um deles, de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, e
ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Inviável de se aplicar o sistema do Código
Penal quanto a pena de multa determinada, ou ainda, se arguir na
espécie qualquer ofensa ao princípio da isonomia, diante de
precedentes utilizados em outro Estado da Federação (Paraná), tal
como fez constar nas razões recursais, pois na espécie o Julgador
aplicou a pena de multa presente ao tipo penal de tráfico de drogas,
presente na respectiva lei especial, o que afasta aplicação de outro
sistema de punição pecuniária.
Portanto, pela prova pericial realizada observa-
se que as drogas líquidas ali apreendidas somente pesavam “4
gramas”(cf. laudo de fl. 62), e em conformidade dos precedentes
desta Turma Julgadora, aplica-se o redutor de 2/3 (dois terços), o que
perfaz o total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Cumpre consignar que as penas aplicáveis
dentre as cominadas para o delito concreto, sua quantidade
(observando-se os limites previstos) e o regime inicial de cumprimento
de pena devem ser analisados à luz da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, sua conduta social, personalidade e motivos, as
circunstâncias
e
consequências
do
crime,
bem
como
o

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comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 59 do Código
Penal e no artigo 42 da Lei de Drogas, obedecendo-se o princípio da
suficiência da pena.
No caso em espécie, em que pese tratar-se de
tráfico, assim chamado de privilegiado, inserto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, a pena imposta tem, antes de qualquer coisa,
caráter punitivo, na medida em que, repreende agente que cometeu
grave crime de tráfico de drogas, que vem causando intranquilidade e
desassossego social, colocando em polvorosa a ordeira população,
atingindo todas as classes sociais e regiões do país. Ademais, não se
pode descartar o caráter preventivo da pena, uma vez que visa inibir a
prática de novos delitos.
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
pena é: “(...) sanção imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo
legal, ao autor da infração penal, como retribuição ao delito perpetrado e
prevenção a novos crimes.”(Individualização da Pena, 2a edição, pg 52).
Ademais,
mesmo
que
não
apontado
taxativamente nas razões recursais, de rigor se frisar que inexiste
qualquer inconstitucionalidade da pena de multa prevista nos artigos
33, caput, § 1o, 34, 35 e 37, todos da Lei no 11.343/06, pois, atende
perfeitamente aos princípios constitucionais da individualização da
pena e da proporcionalidade.
Depois, o valor elevado demonstra que a

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intenção do legislador era de recrudescer o tratamento penal para as
infrações alcançadas pela Lei de Drogas, harmonizando a legislação
brasileira aos Tratados Internacionais de que o país é signatário.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
nesta parte, também, merece ser adequada a r. sentença, pois
mesmo não se desconhecendo que boa parte da jurisprudência
entende que a causa especial de diminuição de pena em nada altera
a tipificação contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em
que se pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na
reprimenda do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.”(cf. STJ,
Súmula 512, Terceira Seção, julgado em 11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo apresentam

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contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,
em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de Execuções
Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,

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para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente e
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo que
a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter
a conclusões inconsistentes ou impossíveis”(cf. Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,

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bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social dos autores do crime em apreço traficantes mesmo
que em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime
aberto na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo 33,
§ 3o e o artigo 59, ambos do Código Penal.
Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina, já
se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal Federal,
que aponta ser “A quantidade de pena não é o único critério a ser
considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
estando diretamente relacionada Às circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, conforme dicção do art. 33, § 3 do Código Penal. 5.
Agravo regimental conhecido e não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T.,
rel. Rosa Weber, 24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul.
11.12.2015, public 14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado,
19a ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de
Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial menos
gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.

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Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta
Turma,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12.02.2020); e
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se

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dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, Rel. Des. Leme Garcia,
16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada dos apelantes não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento aos recursos defensivos, admitindo-se o denominado
tráfico privilegiado em maior extensão, a fim de readequar-se as
penas e aplicando-se aos apelantes o regime semiaberto para início

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de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo-se, no
mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator