Tribunal: TJSP
Processo: 1500683-14.2018.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena devidamente aplicada, sem necessidade de reparos. Possibilidade de imposição de regime inicial diverso do fechado ao condenado por "tráfico privilegiado", visto que tal delito não é mais equiparado a hediondo. Precedentes do C. STJ e do E. STF. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000396868
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500683-14.2018.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante JONATAN
ROCHA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500683-14.2018.8.26.0072 -Voto no 13655
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Apelação no: 1500683-14.2018.8.26.0072
Comarca: Bebedouro
Apelante: Jonatan Rocha da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13655
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas.
Pena
devidamente aplicada, sem necessidade de reparos. Possibilidade
de imposição de regime inicial diverso do fechado ao condenado
por “tráfico privilegiado”, visto que tal delito não é mais
equiparado a hediondo. Precedentes do C. STJ e do E. STF.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por JONATAN ROCHA DA
SILVA em face da r. sentença condenatória que julgou parcialmente procedente o pedido
inicial, condenando o réu à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao
pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, pela
prática do crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 02/04) e o réu devidamente
notificado, apresentou defesa escrita às fls. 84/85. A exordial acusatória foi recebida em 17
de junho de 2019 (fls. 86).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 105/109).
Sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 136/142.
O réu apresentou apelação às fls. 451/462, pleiteando a absolvição

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por falta de provas, com base no artigo 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, requer:
a) a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas; b) a redução da pena ao
piso legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis do acusado, reconhecendo-
se, inclusive, a ocorrência do bis in idem, com a consequente aplicação do redutor do artigo
33, §4o, da Lei Antidrogas; c) reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade; e) fixação de regime aberto; e f) substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Em contrarrazões de fls. 198/209, o Ministério Público pugnou
pelo não provimento do recurso defensivo.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
216/224) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 26 de novembro de 2018, por volta
das 18h, na esquina da Av. Brasil com a viela São Lucas, em Bebedouro, JONATAN
ROCHA DA SILVA trazia consigo, para fins de tráfico, 31 (trinta e um) eppendorfs
contendo cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Ao que se apurou, policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina, ocasião em que observaram o acusado no local mencionado, que é conhecido ponto
de tráfico de drogas. Ao perceber a aproximação da viatura policial, JONATAN saiu
correndo, pulou muros de diversas residências e dispensou uma pochete que estava presa
na sua cintura, no quintal de uma residência na Rua Frei Marcelo Manilha, no 135.
Contudo, o acusado acabou sendo detido e, em revista pessoal, os
agentes públicos localizaram as drogas acima mencionadas, sendo 03 (três) eppendorfs

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dentro de sua cueca e 28 (vinte e oito) eppendorfs da mesma droga na pochete dispensada.
Questionado se havia mais entorpecentes em sua casa, respondeu
positivamente e os agentes públicos localizaram 02 (duas) porções de maconha no quarto
dele.
Na delegacia, o réu negou a traficância e admitiu a propriedade de
apenas 03 (três) cápsulas de cocaína que estavam em sua cueca, bem como das porções de
maconha, todas para seu consumo (fls. 02/04).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 05/08), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição
e apreensão (fls. 12/13), exame químico toxicológico (fls. 55/57), bem como pela prova
oral colhida.
O policial militar Carlos Jorge de Oliveira prestou depoimento às
fls. 105 e declarou que estava em patrulhamento pelo bairro Boa Vista, juntamente com seu
colega Guilherme Augusto Manoel, ocasião em que observou o acusado, o qual, ao
perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga, fugindo escalando muros de
residências. Durante a fuga, JONATAN dispensou uma pochete no quintal de uma casa.
Conseguiram detê-lo e, em revista pessoal, localizaram três pinos de cocaína em sua cueca
e outros vinte e oito pinos da mesma droga na pochete dispensada. O acusado confirmou
aos policiais que tinha mais drogas em sua casa. Dirigiram-se ao local, onde encontraram
duas porções de maconha no quarto de JONATAN. Disse que na delegacia, o réu assumiu
a propriedade de três pinos de cocaína e das duas porções de maconha, negando a
propriedade dos entorpecentes encontrados na pochete. O depoente confirmou ter visto o
apelante dispensando a pochete enquanto empreendia fuga. Contou que JONATAN era
conhecido nos meios policiais como “Pitoco”. Falou que os pinos localizados na cueca e na
pochete eram idênticos.
O policial militar Guilherme Augusto da Silva Manoel foi ouvido
às fls. 106 e confirmou a versão apresentada por seu colega de farda. Disse que foi o

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policial Carlos Jorge quem viu o réu dispensando a pochete. Afirmou que as porções de
cocaína apreendidas na cueca do réu e as que estavam na pochete eram idênticas.
Antes de mais nada, cumpre observar que há muito se entende que
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no
115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS
EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

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REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob
a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, que
confirmou o édito condenatório firmado em provas válidas, de
modo a pretender a absolvição do Acusado sob a pecha de
insuficiência probatória, é inviável no âmbito desta Corte
Superior de Justiça, pois implicaria o reexame fático-probatório,
o que atrai o óbice da Súmula n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel. Min. Laurita
Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE
AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS
VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o GRAU. APELO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PROVIDO.
CONDENAÇÃO.
ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO
CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE
PARA
FUNDAMENTAR
A
CONDENAÇÃO.
PALAVRA
DE
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO

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CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O
Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória
para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em
Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas,
dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os
quais corroboraram os elementos constantes do inquérito
policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o
convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por
elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o
exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de
desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas
na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não
admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido”. (HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).

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Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao réu.
O apelante foi interrogado em juízo e afirmou que tinha ido até
uma “biqueira”, local em que comprou três pinos de cocaína. Ato sequente, a viatura
policial apareceu e os olheiros gritaram “moiô”. Assim, empreendeu fuga e foi perseguido
pelo policial militar Carlos Jorge. Foi detido e o agente público encontrou os três pinos de
cocaína em sua cueca. Confirmou aos policiais que tinha maconha em casa, porém, os
milicianos queriam mais entorpecentes e disseram que iriam forjar. Surgiram, então, com
uma pochete, a qual nunca pertenceu ao interrogado. Na residência do interrogado, os
policiais apreenderam duas porções de maconha que estavam em seu quarto. Disse que os
entorpecentes eram para seu uso pessoal (fls. 107/108).
A negativa do réu não coaduna com as demais provas colhidas.
A quantidade de entorpecentes apreendidos (31 pinos de cocaína e
02 porções de maconha), além da circunstância em que foram encontrados, bem como a
forma como estavam acondicionados, em porções individuais, demonstram que se
destinavam, efetivamente, à prática do tráfico de drogas, não sendo possível se cogitar em
desclassificar para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas.
Fato é que os policiais militares estavam em patrulhamento de
rotina em local que é conhecido ponto de tráfico de drogas, momento em que notaram o
réu e o observaram. Este, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga, pulando
muros e dispensando, no quintal de uma casa, uma pochete com 28 pinos de cocaína, os
quais eram idênticos aos outros 03 localizados dentro de sua cueca. O agente público
Carlos Jorge afirmou categoricamente ter visto o momento em que JONATAN dispensou
a pochete na residência, resgatando-a após deter o acusado.
O réu, de outro lado, assumiu a propriedade de apenas 03 pinos de

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cocaína e 02 porções de maconha, esquivando-se quanto aos outros 28 pinos idênticos
apreendidos. Para afastar sua culpabilidade, imputou conduta desonrosa e não comprovada
aos policiais.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável sua absolvição ou, como dito,
desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas.
Passa-se à análise da pena imposta.
A pena-base foi estabelecida no piso legal, por ser o réu primário e
portador de bons antecedentes, restando prejudicado o pleito defensivo.
Na segunda fase, não foram consideradas atenuantes ou agravantes.
Ainda que fosse reconhecida causa atenuante, não teria reflexos na reprimenda, haja vista o
exposto na Súmula 231, do C. STJ.
Por fim, foi aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas,
reduzindo-se a reprimenda para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento
de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, não comportando maior redução em razão da
quantidade de drogas apreendidas e sua variedade (cocaína e maconha).
No atinente ao regime inicial de pena, insta salientar que esta
Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a superação do
entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da Cidadania
passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o tráfico com a causa
de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário.
HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há
razão para se cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo
certo que quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do
regime inicial de cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.

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Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE
DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.
11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DO STJ. PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera possível, em
tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado aos
condenados pelo delito de tráfico de drogas - a despeito da
hediondez da conduta típica -, sem perder de vista as
particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”.
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo sentido:
Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal Extraordinária, Rel.
Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no 0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de tráfico
com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de cumprimento de
pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.

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No caso, o réu não é reincidente, não há circunstâncias judiciais
desfavoráveis a ele, sendo possível a fixação de regime semiaberto, não comportando o
aberto devido à nocividade dos entorpecentes apreendidos e sua quantidade.
Ainda, o mesmo foi decidido recentemente em caso semelhante por
este E. Tribunal de Justiça:
Apelação criminal
Tráfico de substâncias entorpecentes

Sentença condenatória
Pretendidas a absolvição por
fragilidade probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação
para porte para uso próprio, a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, a fixação de regime
inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos
Admissibilidade parcial
Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas
Depoimentos dos policiais
valiosos na elucidação dos fatos
Razoável quantidade de
maconha e cocaína apreendida, dividida em diversas porções,
prontas para entrega ao consumo de terceiros Condenação
bem editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório
Penas alteradas
Aplicado o redutor, ante a
presença dos requisitos previstos no parágrafo 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, na fração de 1⁄2 (metade), em razão da
diversidade de entorpecentes e da alta lesividade da cocaína
Regime prisional modificado para o semiaberto
Novel
orientação do Pretório Excelso acerca da não hediondez do
tráfico privilegiado (HC no 118.533), seguida por esta Colenda
Câmara de Direito Criminal, que permite a adoção de regime
prisional mais brando para o início do cumprimento da pena,
mormente
se
considerando
a
menoridade
relativa,
a
primariedade e os bons antecedentes do acusado e o quantum de
pena fixado Todavia, inviável a aplicação de penas restritivas
de direitos, por não se mostrarem suficientes nem socialmente

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recomendáveis, ante a gravidade concreta da conduta do réu,
decorrente da variedade das drogas apreendidas e da nocividade
da cocaína, que revelam a sua maior danosidade social. Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0004282-72.2016.8.26.0050; Relator (a): Moreira da Silva; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 16a Vara Criminal; Data do Julgamento:
14/03/2019; Data de Registro: 22/03/2019).
Observe-se que, em que pese a recente edição da Resolução no 5 do
Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível tendo
em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que geram
profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada pelo agente
com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro com o requisito
previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e
circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Desta feita, embora o crime tenha sido praticado sem violência ou
grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(art. 44, inciso III, do CP).
A respeito vale lembrar o entendimento do C. STJ:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas
modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador
de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação
familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no

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comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde
pública em que já se transformou” (HC no 203.403/SP, C. 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/06/2011).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
do réu JONATAN ROCHA DA SILVA, a fim de fixar regime inicial semiaberto,
mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator