Tribunal: TJSP
Processo: 0011684-98.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de cocaína, crack e maconha. Autoria e materialidade certas. Confissão corroborada pelas firmes palavras dos policiais responsáveis pelo flagrante. Condenação mantida. Recursos voltados à discussão das penas impostas e regime prisional. Pena-base foi bem aplicada no mínimo legal, diante da primariedade do réu e da quantidade de drogas apreendida.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de cocaína, crack e maconha. Autoria e materialidade certas. Confissão corroborada pelas firmes palavras dos policiais responsáveis pelo flagrante. Condenação mantida. Recursos voltados à discussão das penas impostas e regime prisional. Pena-base foi bem aplicada no mínimo legal, diante da primariedade do réu e da quantidade de drogas apreendida. Tráfico privilegiado. Minorante mantida, pois preenchidos os requisitos legais. Regime aberto e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade. Desprovimento do apelo Ministerial e provimento do apelo do réu.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
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Registro: 2020.0000130040
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0011684-
98.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante RICARDO RODRIGUES
DA SILVA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo ministerial e deram
provimento ao recurso interposto por RICARDO RODRIGUES DA SILVA para
estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 1 1 6 8 4 - 9 8 . 2 0 1 6 . 8 . 2 6 . 0 6 3 5
A p e l a n t e s / A p e l a d o s :
R i c a r d o
R o d r i g u e s
d a
S i l v a e M i n i s t é r i o P ú b l i c o
C o m a r c a : C a p i t a l
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . P e d r o L u i z F e r n a n d e s
N e r y R a f a e l
VOTO No 9246
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de
cocaína, crack e maconha. Autoria e materialidade certas.
Confissão corroborada pelas firmes palavras dos policiais
responsáveis pelo flagrante. Condenação mantida. Recursos
voltados à discussão das penas impostas e regime prisional.
Pena-base foi bem aplicada no mínimo legal, diante da
primariedade do réu e da quantidade de drogas apreendida.
Tráfico privilegiado. Minorante mantida, pois preenchidos os
requisitos legais. Regime aberto e conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade.
Desprovimento do apelo Ministerial e provimento do apelo do
réu.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 134/141, prolatada
em 08/05/2017, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e o réu
RICARDO RODRIGUES DA SILVA condenado como incurso no art. 33, caput,
c.c. § 4o, da Lei 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, e
pagamento de 166 dias-multa, no piso, fixado o regime inicial semiaberto. Foi
concedido o apelo em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu.
O Ministério Público pretende o aumento da pena-
base em virtude da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem
como a exclusão da causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, ao argumento de que o réu não preencheu seus respectivos
requisitos, por estar se dedicando às atividades delituosas, notadamente em
função do elevado volume de drogas apreendido (fls. 170/172).

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O réu RICARDO, por sua vez, recorre em busca da
atenuação do regime para o aberto e para a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito (fls. 176/180).
Após as contrarrazões (fls. 182/184 e 188/192), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento
somente do apelo ministerial, para aumentar a pena-base e afastar a aplicação
do redutor do tráfico privilegiado do réu (fls. 198/203).
É o relatório.
2) Dou provimento ao apelo defensivo e nego
provimento ao recurso ministerial.
Narra a denúncia (fls. 68/70) que no dia 03 de
dezembro de 2016, por volta das 02h50, na Rua Ferrucio Sandoli, 248, Cidade
Ademar, na Capital, RICARDO RODRIGUES DA SILVA trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, mediante tráfico, 37,1g de cocaína, separados
em 69 porções; 1,2 g de cocaína na forma de crack, separados em 05
porções; e 227 g de maconha, separados em 120 porções, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Os
recursos
interpostos
não
questionam
a
caracterização do binômio autoria e materialidade delitiva que ensejou a solução
condenatória do réu por tráfico de drogas.
Com efeito, enquanto a existência do crime vem
estampada no auto de exibição e apreensão (fls. 13/14) e no laudo químico-
toxicológico (fls. 112/114), a autoria é igualmente certa, pois a confissão do
réu, no sentido de que estava desempregado e resolveu trabalhar na “bocada”,
recebendo R$ 80,00 por dia e era seu segundo dia no tráfico, foi corroborada
pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante que confirmaram que viram
RICARDO dispensar a pochete que continha as drogas descritas na denúncia (69
porções de cocaína, com peso de 37,1g, 05 porções de crack, com peso de
1,2g e 120 porções de maconha, com peso de 227,0g) e dinheiro proveniente
do tráfico ilícito.

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Mantida, portanto, com base nesse sólido conjunto
probatório, a condenação do réu.
Resta analisar as penas impostas, foco principal do
inconformismo externado pelas partes nos recursos.
Somente o pedido da defesa merece acatamento,
ficando seu recurso provido.
De fato, não há informações relevantes sobre a
conduta social e personalidade do réu, que é primário, restando valorar, neste
momento, as características das drogas apreendidas. Assim, em que pese a
quantidade e nocividade das drogas localizadas em poder do réu, tratando-se de
69 porções de cocaína, com peso de 37,1g, 05 porções de crack, com peso
de 1,2g e 120 porções de maconha, com peso de 227,0g, respeitado
posicionamento diverso, não justifica aumento da base, motivo pelo qual fica
mantida a sentença que fixou a pena-base no mínimo legal de 05 anos de
reclusão e multa de 500 dias-multa, no piso.
Na
segunda
fase
as
penas
se
conservaram
inalteradas, em que pese a atenuante da confissão espontânea, em respeito à
Súmula 213 do STJ.
Na terceira fase do cálculo, uma vez preenchidos os
requisitos legais, impossível afastar a causa de diminuição, como deseja o
Ministério Público.
Cuida-se
de
condenado
primário
e
de
bons
antecedentes. Destarte, ele se ajustou ao grupo inicial de requisitos do dispositivo
que contempla a figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão ser
reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa”).
Valiosos
os
comentários
do
culto
Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização

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criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
O fato de ter cometido o crime de tráfico é a razão da
condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade dos
agentes com os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das
penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a
imersão em atividades ou organizações criminosas. Em conclusão, como
semelhante prova não foi em momento algum produzida nos autos, nem
indiciariamente, a causa de diminuição de penas era de rigor.
Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem
mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona: “Verificado que o
delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o
preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da
aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador” (STJ, HC
no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014,
V.U.);
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, este não lhe pode ser negado, prevalecendo, aqui, o acerto da r.
decisão de Primeiro Grau. Poderia se falar, aqui, em uma redução menor pela
quantidade total de drogas, mas não houve pedido expresso para isso no recurso
da acusação.
Assim, fica mantida a pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico

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de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância pelos demais Juízes e Tribunais, em nome

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da segurança jurídica e na busca da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
drogas em quantidade moderada (69 porções de cocaína, com peso de 37,1g, 05
porções de crack, com peso de 1,2g e 120 porções de maconha, com peso de
227,0 g), na posse de indivíduo, primário, de bons antecedentes, sem provas
de conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior
e cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime
aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §
2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte final,
do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o
destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena
substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo
em favor de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.

3) Pelo exposto, nego provimento ao apelo ministerial

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e dou provimento ao recurso interposto por RICARDO RODRIGUES DA SILVA
para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator