Tribunal: TJSP
Processo: 1500482-68.2019.8.26.0498
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Conformismo defensivo quanto ao mérito da condenação – Pena – Básica majorada pela natureza da droga – Redução ao mínimo - Redutor negado pelo juízo - Ré que preenche os requisitos do art. 33, § 4o, L. 11.343/06 - Adequação da pena – Possibilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime aberto – Precedentes – Recurso provido –

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Conformismo defensivo quanto ao mérito da condenação – Pena – Básica majorada pela natureza da droga – Redução ao mínimo - Redutor negado pelo juízo - Ré que preenche os requisitos do art. 33, § 4o, L. 11.343/06 - Adequação da pena – Possibilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime aberto – Precedentes – Recurso provido – (voto no 43046).*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500482-68.2019.8.26.0498, da Comarca de Ribeirão Bonito, em que é apelante SUELI
MARIA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para, reconhecido o crime de tráfico privilegiado, reduzir a
pena imposta, substituí-la por duas restritivas de direitos, nos termos que
constarão do acórdão, e impor o regime inicial aberto. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500482-68.2019.8.26.0498 -Voto no 43046
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VOTO No: 43046
APEL. No: 1500482-68.2019.8.26.0498
COMARCA : RIBEIRÃO BONITO
APTE....: SUELI MARIA DOS SANTOS
APDO....: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Conformismo defensivo
quanto ao mérito da condenação Pena Básica majorada pela
natureza da droga Redução ao mínimo - Redutor negado pelo
juízo - Ré que preenche os requisitos do art. 33, § 4o, L.
11.343/06 - Adequação da pena Possibilidade de substituição
da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime
aberto Precedentes Recurso provido (voto no 43046).*
A r. sentença de fls. 136/141, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para
condenar
SUELI
MARIA
DOS
SANTOS
ao
cumprimento da pena corporal de 06 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
deferido o apelo em liberdade.
Apela a ré, por razões de fls.
162/171, buscando, de forma técnica, a redução da
pena, com fixação da básica no mínimo legal; a
aplicação da causa redutora prevista no art. 33,
§4o, da Lei 11.343/06 no patamar máximo; a
alteração do regime inicial de cumprimento de pena
e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

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Recurso processado e respondido, com
manifestação do Ministério Público, de ambas as
instâncias, pelo improvimento (fls. 175/189 e
198/199).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Foi a apelante processada e condenada
porque, segundo a denúncia, no dia 22 de agosto de
2019, por volta das 07h18min, na Rua Elias Issa,
188, Conj. Habitacional Parque Prefeito Emygdio
Lucato, Comarca de Ribeirão Bonito, mantinha em
depósito, com finalidade comercial, 13 eppendorf's
de cocaína (9g); 26 trouxinhas de maconha (53g);
e, 20 pedras de crack (4g), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares
e civis no cumprimento de mandado de busca
domiciliar, ingressaram na residência da acusada e
localizaram, embaixo da cama, uma sacola com as
drogas mencionadas. Questionada, a ré negou a
propriedade das drogas.
Ao final da instrução criminal, ainda
que tenha a ré declarado ao juízo que toda a droga
seria para seu uso pessoal, foi ela condenada pelo
crime de tráfico.

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Evidenciadas
a
materialidade
e
a
autoria, tanto que sequer combatida nas razões
recursais, busca a d. Defesa, de forma técnica e
pontual, a redução da pena, a concessão do
redutor, a alteração do regime e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Analisando-se a dosimetria da pena,
verifica-se que foi a básica majorada em razão da
natureza de uma das drogas apreendidas (crack) e
na terceira fase, foi negado o redutor em razão de
a ré se dedicar atividades criminosas.
A
pena-base deve ser mantida no
mínimo legal.
É que embora o crack tenha um elevado
grau de nocividade, a quantidade encontrada não
foi expressiva (4g).
Além disso, a ré é primária. Sua
personalidade
e
conduta
social
não
lhe
são
desfavoráveis. Sendo assim, com base apenas na
nocividade do entorpecente, não se justifica a
fixação da pena-base acima do mínimo legal,
respeitados
doutos
entendimentos
em
sentido
diverso, o que seria possível caso as outras
circunstâncias
judiciais
também
fossem

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desfavoráveis ao acusado, o que não é o caso.
Assim, deve a pena-base ser fixada no
mínimo legal (05 anos e 500 dias-multa).
Ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, foi à ré negado o
redutor, sob o fundamento de que: “A causa de
diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser aplicada, posto que se
trata de ré que traficava diferentes tipos de
droga, o que demonstra que visava atingir vários
tipos de usuários, não se encaixando em traficante
eventual. Ainda, os policiais, tanto civil quanto
militar, afirmaram que há tempos havia denúncias
de que a ré praticava o comércio de drogas,
demonstrando que a ré se dedicava à atividade
criminosa (tanto que a ré no dia de hoje, disse que
fez duas faxinas nos últimos três meses)”.
Todavia, respeitados entendimentos em
sentido contrário, deve ser aplicado o redutor do
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em sua fração
máxima, vez que a ré é primária, sem antecedentes
e ausentes provas de que se dedique a atividades
criminosas ou integre organização criminosa.
E, com a devida vênia, compete à
acusação demonstrar, de maneira convincente, firme

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e certa, a ausência dos requisitos legais para a
concessão do benefício. Cabe ao Estado o ônus da
prova no tocante à acusação de ser o réu
integrante de organização criminosa, de que se
dedica a atividades ilícitas ou que ostente
máculas em sua vida pregressa, sendo que essa
prova, respeitados doutos entendimentos em sentido
contrário, não veio aos autos.
Obstar
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista na Lei no 11.343/06 é tornar
letra morta a previsão legislativa que buscou
estabelecer penalização diversa para as várias
situações dos agentes presos ou envolvidos nos
crimes de tráfico, afastando assim a indevida
comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico
e pessoas outras que, por motivos diversos, se
viram envolvidos nesse comércio ilícito ou que
nele estavam iniciando. Trata-se de penalização de
forma diferenciada, observada a necessária e
exigida individualização da pena.
Ademais, não há provas concretas nos
autos quanto à dedicação da apelante a atividades
criminosas, o que não se pode deduzir simplesmente
pela sua conduta de vender diferentes tipos de
drogas, observando-se não haver elementos que

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demonstrem que já praticara o delito anteriormente
ou qualquer ou crime e que denúncias anônimas não
servem a demonstrar tal atividade, vez que servem
apenas como elemento informativo.
As regras norteadoras previstas no
artigo 42 da nova Lei de Drogas destinam-se a
estabelecer parâmetros para a fixação das penas,
como expressamente indicado no referido artigo, e
não se confundem com os requisitos exigíveis à
aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Assim,
atendidos
os
requisitos
previstos no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06,
aplica-se a causa redutora, na fração de 2/3,
resultando a pena final em 01 ano e 08 meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.
Reduzida a pena, necessário proceder
à análise quanto à possibilidade de substituição
da sanção corporal por penas restritivas de
direito e no tocante ao regime prisional inicial,
em
atenção
à
modificação
legislativa
havida
através do controle de constitucionalidade das
referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição
das penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo

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da lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na
lei especial, pois equiparado o delito de tráfico
aos crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, também declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo legal, por entender que a norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa
que, nos termos das decisões acima referidas,

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emanadas
do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e da fixação de regime
inicial diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se
estão presentes os requisitos previstos no art. 44
do CP para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-
se
a
solução
mais
adequada,
em
atenção
ao
princípio fundamental da individualização da pena,
previsto no art. 5o, XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes
os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
cabível se mostra a substituição da reprimenda
corporal por duas restritivas de direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal,
e a limitação de fim de semana, nos termos do
artigo 44, §2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código
Penal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a

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quantidade da pena com base no artigo 33, §2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos
no artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo
reconhecida
a
menor
gravidade
de
sua
conduta.
Esse o entendimento que já vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena
privativa
de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do
regime, a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais

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brando, compatível com a benesse concedida justamente
para
evitar
o
encarceramento”
(STJ,
HC
no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não
deve existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou
o entendimento de que, ante o quantum de pena
aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou
o aberto para o início do cumprimento da reprimenda
reclusiva, em conformidade como previsto no art. 33 do
Código Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do
Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como
a
substituição
da
privativa
de
liberdade
por
restritivas de direitos.” (STJ, HC no 189.931/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que

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determina o cumprimento no regime inicial fechado,
para permitir-lhes que iniciem o cumprimento das suas
reprimendas no regime aberto, porque presentes, no
caso concreto, os requisitos previstos no art. 33, II,
c, do Código Penal” (STF, HC 109.343/SP, 2a Turma,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
V.U.,
j.
03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante
da sanção corporal aplicada à apelante, bem como
as demais circunstâncias judiciais favoráveis,
fixa-se o regime inicial aberto para a hipótese de
descumprimento das penas alternativas, nos termos
do artigo 33, §2o, 'c', do Código Penal.
Ante todo o exposto, dá-se provimento
ao recurso para, reconhecido o crime de tráfico
privilegiado, reduzir a pena imposta, substituí-la
por duas restritivas de direitos, como acima
lançado, e impor o regime inicial aberto.
É como voto.
Newton Neves
Relator