Tribunal: TJSP
Processo: 2258968-44.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Tributário – Execução Fiscal – Impugnação à execução que pode ser recepcionada como objeção de pré-executividade - Única forma de intervenção da parte por mera petição nos autos de execução – Possibilidade de análise pelo magistrado de origem quanto a eventual caráter confiscatório da multa aplicada - Demais matérias típicas de defesa devem ser arguidas em embargos à execução, nos termos do

Ementa:

Tributário – Execução Fiscal – Impugnação à execução que pode ser recepcionada como objeção de pré-executividade - Única forma de intervenção da parte por mera petição nos autos de execução – Possibilidade de análise pelo magistrado de origem quanto a eventual caráter confiscatório da multa aplicada - Demais matérias típicas de defesa devem ser arguidas em embargos à execução, nos termos do art. 917, III, do CPC – Pedidos que requerem dilação probatória não podem ser conhecidos pela via de objeção de pré-executividade - Decisão agravada reformada em parte - Recurso parcialmente provido, com determinação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000630075
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2258968-44.2019.8.26.0000, da Comarca de Auriflama,
em que é agravante PHAEL CONFECÇÕES DE AURIFLAMA LTDA, é
agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso, com determinação. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo
de
instrumento
n°
2258968-44.2019.8.26.0000
Agravante: Phael Confecções de Auriflama Eireli
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: Auriflama
Vara: Vara Única
TJSP (voto no 16786)
Tributário
Execução Fiscal
Impugnação à
execução que pode ser recepcionada como objeção
de pré-executividade - Única forma de intervenção
da parte por mera petição nos autos de execução
Possibilidade de análise pelo magistrado de origem
quanto a eventual caráter confiscatório da multa
aplicada - Demais matérias típicas de defesa devem
ser arguidas em embargos à execução, nos termos
do art. 917, III, do CPC Pedidos que requerem
dilação probatória não podem ser conhecidos pela
via de objeção de pré-executividade - Decisão
agravada
reformada
em
parte
-
Recurso
parcialmente provido, com determinação
Agravo de instrumento manejado por Phael
Confecções de Auriflama Eireli, nos autos de execução fiscal
manejada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em trâmite
perante a Vara Única da Comarca de Auriflama, desafiando interlocutória
que deu por prejudicada a análise da petição de impugnação à execução
apresentada pela ora agravante, por entender que embargos à execução
deveriam ser opostos por ação autônoma e que o instituto da objeção de

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pré-executividade não seria adequado para debater as questões
levantadas, por requererem produção de provas.
Vindica a parte agravante a reforma da r.
interlocutória dardejada, a fim de que apreciada a “impugnação à
execução” apresentada pelo magistrado de origem, nos termos do artigo
525, do CPC, sob pena de cerceamento de defesa. Pugna pela
suspensão da execução, analisando-se a viabilidade de permitir a
compensação de precatórios com o débito, prevalência dos cálculos
segundo
o
laudo
pericial
particular
apresentado,
bem
como
questionamento quanto ao valor da multa, que seria confiscatório.
Recurso tempestivo, processado com parcial
efeito suspensivo, por entender que a peça defensiva, em que pese
intitulada de impugnação, teria natureza de objeção de pré-executividade
(fls. 230/231) e contrariado (fls. 235/246).
Tal, em abreviado, o relatório.
Trata-se, na origem, de execução fiscal movida
em face de Phael Confecções de Auriflama Eireli, decorrente de
cobrança relacionada a CDA no 1.040.846.232. Citada a pagar ou
garantir a execução, a parte agravada apresentou impugnação à

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execução, com pedido de efeito suspensivo, nos termos do artigo 525,
do CPC/15.
Nesse contexto, sobreveio a prolação da r.
interlocutória nos seguintes termos:
Fls. 321/468: Porque os I. Patronos do executado não
foram intimados por meio de publicação no DJE,
conforme certificado as fls. 313/314, devolvo os
prazos assinalados na decisão de fls. 312 ao
executado.
Sem prejuízo, a petição de fls. 321/468 trata de
impugnação
à
execução
opostos
pela
Phael
Confecções de Auriflama nos autos da execução
fiscal movida pela exequente Fazenda Pública do
Estado de São Paulo.
A exequente manifestou-se acerca das motivações
apresentadas alhures.
Decido.
Prejudicada a análise da petição juntada nas fls.
321/468, uma vez que os embargos à execução
constituem
ação
autônoma,
não
devendo
ser
opostos no bojo dos autos da execução (artigo 16 da
Lei n° 6.830/80).
É entendimento assente que os embargos à
execução não constituem mero incidente processual,
porém legítima ação incidental.
Com efeito, os embargos à execução têm natureza
jurídica de “ação de cognição incidental de caráter
constitutivo, conexa à execução por estabelecer,
como ensina Chiovenda, uma relação de causalidade
entre a solução do incidente e o êxito da execução'”
(in Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil
Teoria
Geral
do
Direito
Processual
Civil,
Processo
de
Conhecimento e Procedimento Comum, volume III, 47.a ed. rev.
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 636).

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Em resumo, os embargos à execução são uma ação
autônoma, regida por normas processuais próprias,
estando,
todavia,
umbilicalmente
conectada
à
execução que lhe deu origem.
Retira-se dos autos que os referidos embargos, ao
invés de terem sido distribuídos por dependência,
foram protocolados nos próprios autos da ação
executiva, o que não se admite.
(...)
Outrossim, nos termos do § 1o do art. 16 da Lei
6.830/80, somente após garantida a execução é que
se autoriza a oposição dos embargos. Trata-se de
pressuposto necessário ao processamento dos
embargos à execução fiscal.
(...)
Assim,
a
garantia
à
execução
foi
declarada
constitucional, ante o princípio da especialidade
incidente nas demandas de execução fiscal.
E, por fim, para que não se avente qualquer omissão
deste Juízo, o caso apresentado também não se
enquadra aos requisitos da exceção de pré-
executividade.
Conforme ensina a doutrina, "[...] a objeção ou
exceção de pré-executividade é um meio de defesa
incidental, em que o executado, munido de prova
documental e sem a necessidade de dilação
probatória, provoca o julgador dentro do processo de
execução para argüir questão de ordem pública
relativa às condições da ação ou a pressupostos
processuais, isso sem necessidade de embargos."
(BARROSO, Darlan. Manual de direitoprocessual civil: Execução.
São Paulo: Manole, 2007 p. 334).
Neste quadro, entendendo-se a necessidade de
dilação probatória, de rigor o afastamento da medida.
Não à toa: "Embasando-se em alegações jurídicas
próprias dos embargos, que demandam ampla
dilação probatória, entendemos que o magistrado
deve rejeitar liminarmente o incidente através de
decisão fundamentada, contra qual é cabível a
interposição do recurso do agravo de instrumento,
dirigido ao tribunal ao qual a autoridade se vincula".
(MONTENEGRO FILHO,Misael. Curso de direito processual civil:
Teoria geral dos recursos,Recursos em espécie e Processo de
execução. São Paulo: Atlas S. A, 2012.Pag. 512).

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Por outro lado, em se tratando de matéria cogente,
possível é o manejo do aludido instrumento,
conforme preconiza a Súmula 393, do STJ: “A
exceção de pré-executividade é admissível na
execução
fiscal
relativamente
às
matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”.
No caso dos autos, a questão debatida, qual seja,
excesso de cálculo, multa de percentual elevado e
com cálculo equivocado, necessitará de produção de
provas, razão pela qual o instituto da exceção de pré-
executividade não é o meio adequado para tanto.
Dito isso, deixo de apreciar o pedido apresentado
pelo executado.
Após a preclusão desta decisão e, decorrido o prazo
de 05 (cinco) dias sem o pagamento do débito, intime-
se o exequente para manifestar-se em termos de
prosseguimento.
Intime-se.” (fls. 217/220).
Contra tal decisão, volta-se o presente recurso,
interposto nos moldes relatados.
O recurso comporta parcial provimento para
determinar que receba o magistrado de origem a petição de impugnação
como objeção de pré-executividade, a fim de analisar pedido que não
requer dilação probatória, qual seja eventual caráter confiscatório da
pena de multa aplicada.
Inicialmente, deve-se consignar que a única

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forma de intervenção da parte por mera petição nos autos de execução é
por meio de objeção de pré-executividade, desde que busque veicular
questões relativas a normas ou matérias de ordem pública que possam
resultar em nulidades. Por sua vez, matérias típicas de defesa devem ser
arguidas em embargos à execução, nos termos do art. 917, III, do CPC.
Nesse sentido, é o entendimento do A. STJ:
É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de
ser cabível a exceção de pré-executividade para
discutir matérias de ordem pública na execução
fiscal, tais como os pressupostos processuais, as
condições da ação, os vícios objetivos do título
executivo,
referentes
à
certeza,
liquidez
e
exigibilidade, desde que verificáveis de plano pelo
juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição
quando a apreciação das questões necessárias à
resolução da lide demande dilação probatória.
Precedente regido pela sistemática do art. 543- C, do
CPC. (REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI,
Primeira Seção, p. em 04.05.2009).
Assim, nota-se que a parte executada não agiu
com acerto ao apresentar impugnação à execução, em autos de
execução fiscal, contudo, em atenção aos princípios da instrumentalidade
das formas e da cooperação processual, vislumbro que a petição pode
ser recebida e apreciada como exceção de pré-executividade.
Dessa forma, deveria o magistrado a quo ter
recebido a impugnação como objeção de pré-executividade, para

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apreciar somente o eventual caráter confiscatório da multa, o que, por
concernir matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício, sem
necessidade de dilação probatória.
Por sua vez, não é possível se utilizar da via da
objeção de pré-executividade para conhecer dos pedidos trazidos pela
agravante de aferição dos cálculos da exequente em confrontamento
com aqueles apresentados no laudo pericial particular às fls. 60/65, bem
como de compensação do débito com crédito advindo de precatórios e
de produção de provas, pois se revelaria necessária a oposição de
embargos à execução com garantia do juízo, por meio de ação
autônoma.
Observa-se que o juízo a quo deixou de apreciar
os pedidos, razão pela qual, primeiramente, cabe a ele receber a petição
juntada aos autos como objeção de pré-executividade e analisar o valor
da multa aplicada, para aferir eventual caráter confiscatório, sob pena de
supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
Por todo o exposto, de rigor o parcial
provimento do agravo de instrumento para determinar que o
magistrado a quo receba a petição de impugnação como objeção de
pré-executividade e analise eventual caráter confiscatório da pena
de multa aplicada.

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Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário doleigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação”como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito.
Conselhos,recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como
cláusula de exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense,
1979, p. 342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual
para quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba,excepcionalizado
contudono Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de
que
tratam
os
artigos
6°
e
14
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor.RATZ,
inHandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978,
Anhangzu § 349, anot.1 (338).RGRK-STEFFEN, anot.3 ao 676, in SOERGEN KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band 3, 11a ed., Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980.Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE
MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra,
1989,pp.11/15.Nota explicativa do Desembargador.

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8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais,pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da FazendaNacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e julgamento se
realizarão por meio virtual.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso, com determinação.

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SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Voto no 50.857
Agravo de Instrumento no 2258968-44.2019.8.26.0000
Comarca: Auriflama
Agravante: Phael Confecções de Auriflama Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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1
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Acórdãos
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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
11F14F88
13
14
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
B1EAF93
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2258968-44.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.