Tribunal: TJSP
Processo: 0001426-69.2012.8.26.0279
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Embargos de declaração – Apropriação indébita majorada (art. 168, § 1o, inciso III, do CP) – Alegação de omissões relativas a suposta nulidade do feito, que teria decorrido da não adoção, pelo i. Magistrado 'a quo', das providências do artigo 384, do Código de Processo Penal e à determinação de imediato cumprimento das penas restritivas de direitos impostas ao sentenciado – Embargos de

Ementa:
Embargos de declaração – Apropriação indébita majorada (art. 168, § 1o, inciso III, do CP) – Alegação de omissões relativas a suposta nulidade do feito, que teria decorrido da não adoção, pelo i. Magistrado 'a quo', das providências do artigo 384, do Código de Processo Penal e à determinação de imediato cumprimento das penas restritivas de direitos impostas ao sentenciado – Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para suprimir do dispositivo do Acórdão embargado a determinação para o imediato cumprimento das penas, em consonância com o que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000095637
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0001426-69.2012.8.26.0279/50000, da Comarca de
Itararé, em que é embargante JOSE ADRIANO MANOEL, é embargado
COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente
os embargos de declaração, exclusivamente para afastar a determinação,
no dispositivo do v. Acórdão de fls. 299/309, de início imediato das penas
impostas
ao
sentenciado
JOSÉ
ADRIANO
MANOEL.V.U.",
de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 14148
Embargos de Declaração no 0001426-69.2012.8.26.0279/50000
Comarca: ITARARÉ 1a Vara Judicial
Embargante: JOSÉ ADRIANO MANOEL
Embargos de declaração Apropriação indébita majorada
(art. 168, § 1o, inciso III, do CP) Alegação de omissões
relativas a suposta nulidade do feito, que teria decorrido da
não adoção, pelo i. Magistrado 'a quo', das providências do
artigo 384, do Código de Processo Penal e à determinação
de imediato cumprimento das penas restritivas de direitos
impostas ao sentenciado
Embargos de declaração
parcialmente acolhidos, apenas para suprimir do dispositivo
do Acórdão embargado a determinação para o imediato
cumprimento das penas, em consonância com o que foi
decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54,
no dia 7.11.2019.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sentenciado
supramencionado, em face do v. Acórdão de fls. 299/309, por meio do
qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal, por votação unânime,
negou provimento ao recurso por ele interposto, confirmando na
íntegra o conteúdo da r. sentença de Primeiro Grau.

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Agora, em sede de embargos de declaração, sustenta o
embargante que houve omissão no v. Acórdão de fls. 299/309 relativa
à suposta nulidade do feito, baseada na alegação de que os delitos de
apropriação indébita foram praticados em concurso com a pessoa de
“Silvio Cardoso”, sendo que, em razão disso, o i. Magistrado a quo
deveria ter adotado as providências do artigo 384 do Código de
Processo Penal; e à determinação de imediato cumprimento das
penas restritivas de direitos impostas ao sentenciado.
É o relatório.
Os embargos comportam acolhimento parcial.
Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos
de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de
vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.
Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA1, os embargos
“são recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-
a e dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar
a decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a
finalidade somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar,
alterar, mudar ou corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo”.
Essa exegese é a única compatível com a norma contida no
artigo 619 do Código de Processo Penal, que vincula a
admissibilidade dos embargos às hipóteses em que houver
1 Curso de Direito Processual Penal, 27a edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

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“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.
Desde logo, não se constata a suposta omissão quanto ao
afastamento da preliminar de nulidade do feito arguida pelo i.
Advogado na peça de sustentação do apelo (v. fl. 272), baseada na
alegação de que o i. Magistrado sentenciante deveria ter adotado as
providências do artigo 384 do Código de Processo Penal.
Com efeito, o v. Acórdão de fls. 299/309 contém alusão
específica à mencionada matéria, dele constando expressamente que
(fl. 301/302):
“É de ser afastada a preliminar de nulidade do feito, baseada na alegação de que os
delitos de apropriação indébita foram praticados em concurso com a pessoa de 'Silvio Cardoso',
sendo que, em razão disso, o i. Magistrado deveria ter adotado as providências do artigo 384 do
Código de Processo Penal
'Conforme bem assinalado pelo i. Promotora de Justiça oficiante, Dra. Aline Filgueira
de Paula, 'a alegação defensiva de que o réu teria cometido o crime juntamente ou outra
pessoa..., [ainda que tivesse restado comprovada nos autos], não [daria]... ensejo à 'mutatio
libeli', já que não caracteriza nova definição jurídica do fato... [Seja como for], não surgiu nenhum
elemento que demonstrasse a participação no crime da pessoa indicada pela defesa...” (fl. 280).
'De se considerar, ainda, que o i. Defensor não logrou demonstrar a existência de
qualquer prejuízo direto ao sentenciado que tivesse decorrido do fato de seu suposto comparsa
não ter sido denunciado. Aliás, essa circunstância poderia até prejudica-lo, em tese, caso o
concurso de pessoas fosse tomado como circunstância judicial desfavorável (por exteriorizar dos
agentes, à evidência, maior determinação na busca do resultado).
'Incidem na espécie, portanto, os princípios gerais positivados nos artigos 563 e 566
do Código de Processo Penal, que informam a impossibilidade de reconhecimento da nulidade de
ato do qual não resulte prejuízo para a parte ('pas de nullité sans grief'), ou que não haja influído
na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”
Superada, assim, a alegação de omissão no tocante à aplicação
do artigo 384 do Cód. de Proc. Penal, cabe apreciar a alegação do i.
Advogado relativa ao afastamento da determinação do imediato
cumprimento
das
penas
restritivas
de
direitos
impostas
ao
sentenciado.
Dita determinação, lançada à fl. 309, estava em plena
consonância com o que fora decidido pelo Colendo Supremo Tribunal

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Federal nos autos do Habeas Corpus no 126.2922 e, posteriormente,
quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de
Constitucionalidade no 433.
Contudo, esse entendimento restou superado com o julgamento
das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019. Nessa ocasião, prevaleceu entre os ii. Ministros a posição
majoritária contrária à execução antecipada da pena, ficando
assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre
de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Cumpre observar que a questão examinada pelo Pleno da
Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se
à impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, o que não impede a decretação da prisão
provisória do condenado sempre que presentes os requisitos que a
autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
2 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART.
5o, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC
17-05-2016)
3 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
05.10.2016” (ADC no 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA No 29, de 05/10/2016. DJE no 216, divulgado em
07/10/2016).

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cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, porém, ante a ausência de motivos para
a decretação de prisão provisória com base no art. 312 do Código de
Processo Penal, o cumprimento das penas impostas nestes autos
deve iniciar-se somente com o trânsito em julgado do v. Acórdão de
fls. 299/309.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO PARCIALMENTE os
embargos
de
declaração,
exclusivamente
para
afastar
a
determinação, no dispositivo do v. Acórdão de fls. 299/309, de início
imediato das penas impostas ao sentenciado JOSÉ ADRIANO
MANOEL.
OTAVIO ROCHA
Relator
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.