Tribunal: TJSP
Processo: 1044682-68.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança preventivo. ICMS. Regime de substituição tributária. Pretensão da impetrante ao reconhecimento do direito de creditar em sua escrita fiscal os valores retidos a maior de ICMS em virtude do regime de substituição tributária. Inconstitucionalidade do artigo 66-B, § 3o, da Lei Estadual no 6.374/89 declarada pelo Órgão Especial deste E. Tribunal (Incidente de Arguição

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança preventivo. ICMS. Regime de substituição tributária. Pretensão da impetrante ao reconhecimento do direito de creditar em sua escrita fiscal os valores retidos a maior de ICMS em virtude do regime de substituição tributária. Inconstitucionalidade do artigo 66-B, § 3o, da Lei Estadual no 6.374/89 declarada pelo Órgão Especial deste E. Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000) e entendimento exarado no RE no 593.849/MG, Tema no 201, STF (DJe 05/04/2017) que não colidem com a previsão legal. Impetrada que não impede a restituição pleiteada, mas apenas estipula a forma como deverá ser realizado o procedimento. Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000066577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1044682-68.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante STUDIO FORD VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente),
PERCIVAL NOGUEIRA, LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1044682-68.2017.8.26.0053 - V. 7.417 - mcv
ACF no 7.417/2019
8a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1044682-68.2017.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelante:
Studio Ford Veículos e Peças Ltda.
Apelado:
Fazenda do Estado de São Paulo
Interessado: Chefe do Posto Fiscal da Capital - 10 -
Lapa/Santana
APELAÇÃO Mandado de Segurança preventivo.
ICMS.
Regime
de
substituição
tributária.
Pretensão da impetrante ao reconhecimento do
direito de creditar em sua escrita fiscal os valores
retidos a maior de ICMS em virtude do regime de
substituição tributária. Inconstitucionalidade do
artigo 66-B, § 3o, da Lei Estadual no 6.374/89
declarada pelo Órgão Especial deste E. Tribunal
(Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no
0033098-49.2018.8.26.0000)
e
entendimento
exarado no RE no 593.849/MG, Tema no 201, STF
(DJe 05/04/2017) que não colidem com a previsão
legal. Impetrada que não impede a restituição
pleiteada, mas apenas estipula a forma como
deverá ser realizado o procedimento. Sentença que
denegou a segurança mantida. Recurso não
provido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado
por Studio Ford Veículos e Peças Ltda. contra ato do Chefe do
Posto Fiscal da Capital - 10 - Lapa/Santana, em que objetiva o
reconhecimento do direito de creditar em sua escrita fiscal os
valores retidos a maior de ICMS em virtude do regime de
substituição tributária.

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A r. sentença de fls. 114/115, cujo relatório se
adota, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido,
extinguindo o feito com resolução do mérito.
Apela a impetrante, buscando a inversão do
julgado, para que a segurança seja concedida (fls. 119/131).
Recurso
processado
regularmente,
com
contrarrazões às fls. 137/140.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se
de
Mandado
de
Segurança
impetrado por empresa dedicada ao ramo de revenda de veículos
novos e usados, peças novas e prestação de serviços de
manutenção e reparo de automóveis, na condição de
concessionária da marca Ford.
Objetiva a impetrante o reconhecimento do
direito de creditar em sua escrita fiscal os valores retidos a maior
de ICMS em virtude do regime de substituição tributária, nos
termos do artigo 269, I, na forma e termos em que permitido pelo
art. 270, I, ambos do RICMS/00, mês a mês, mediante a adoção
dos procedimentos previstos na Portaria CAT no 158/2015 ou
outra que a substitua, ressalvado o direito de plena fiscalização
pela autoridade coatora, da regularidade dos creditamentos e dos
procedimentos adotados pela impetrante.
Pois bem. Conforme dispõem os artigos 269
e 270 do Decreto no 45.490, de 30.11.2000 (RICMS):

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“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas,
o estabelecimento do contribuinte substituído que
tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do
imposto, observada a disciplina estabelecida pela
Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei
6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art.
3.o, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, §2o,
na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula
primeira, I):
I- do valor do imposto retido a maior,
correspondente à diferença entre o valor que serviu
de base à retenção e o valor da operação ou
prestação realizada com consumidor ou usuário final;
II - do valor do imposto retido ou da parcela
do imposto retido relativo ao fato gerador presumido
não realizado;
III- do valor do imposto retido ou da parcela
do imposto retido relativo ao valor acrescido,
referente à saída que promover ou a saída
subsequente
amparada
por
isenção
ou
não-
incidência, exceto quanto a isenção da microempresa;
IV- do valor do imposto retido ou da parcela
do imposto retido em favor deste Estado, referente a
operação subsequente, quando promover saída para
estabelecimento de contribuinte situado em outro
Estado.
(...)
Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o
artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente,

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observada a disciplina estabelecida pela Secretaria
da Fazenda, nas seguintes modalidades (Lei 6.374/89,
art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.o e art.
67, §1.o; Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, na
redação
do
Convênio
ICMS-56/97,
cláusula
primeira,1):
I - Compensação Escritural: conjuntamente
com a apuração relativa às operações submetidas ao
regime comum de tributação, mediante lançamento no
livro Registro de Apuração do ICMS;
II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a
mercadoria tiver sido recebida diretamente do
estabelecimento do sujeito passivo por substituição,
mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser
previamente visado pela repartição fiscal, indicando
como destinatário o referido estabelecimento e como
valor da operação aquele a ser ressarcido;
IIl - Pedido de Ressarcimento", mediante
requerimento à Secretaria da Fazenda. (...)”.
Por sua vez, o artigo 1o da Portaria CAT no
158/2015 prevê: “Art. 1o O ressarcimento do imposto retido por
sujeição passiva por substituição, nas hipóteses previstas nos
incisos II a IV do artigo 269, bem como o aproveitamento do
crédito previsto no artigo 271, todos do Regulamento do ICMS,
deverá observar o disposto nesta Portaria.”.
Acerca do tema da substituição tributária, há
recente posicionamento do E. STF, proferido no julgamento com

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repercussão geral do RE no 593.849/MG, de Relatoria do Min.
Edson Fachin:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS
-
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA
OU
PARA
FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO
EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.
BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA
DIFERENÇA.
ART.
150,
§7o,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE.
ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema
201 da sistemática da repercussão geral: “É
devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso
não
inviabiliza
a
substituição
tributária
progressiva,
à
luz
da
manutenção
das
vantagens pragmáticas hauridas do sistema de
cobrança de impostos e contribuições. 3. O

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princípio
da
praticidade
tributária
não
prepondera na hipótese de violação de direitos e
garantias dos contribuintes, notadamente os
princípios
da
igualdade,
capacidade
contributiva e vedação ao confisco, bem como a
arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O
modo de raciocinar “tipificante” na seara
tributária não deve ser alheio à narrativa
extraída da realidade do processo econômico,
de maneira a transformar uma ficção jurídica
em uma presunção absoluta. 5. De acordo com
o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da
República, a cláusula de restituição do excesso
e respectivo direito à restituição se aplicam a
todos os casos em que o fato gerador presumido
não se concretize empiricamente da forma
como antecipadamente tributado. 6. Altera-se
parcialmente o precedente firmado na ADI
1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de
modo que os efeitos jurídicos desse novo
entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à
sistemática da repercussão geral. 7. Declaração
incidental de inconstitucionalidade dos artigos
22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto
43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais,
e
fixação
de
interpretação
conforme
à

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Constituição em relação aos arts. 22, §11, do
referido diploma legal, e 22 do decreto
indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se
dá provimento.
(RE
593849,
Relator(a):
Min.
EDSON
FACHIN,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
19/10/2016,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-065
DIVULG
30-03-2017
PUBLIC
31-03-2017
REPUBLICAÇÃO:
DJe-068
DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)
(Destaquei).
O Estado de São Paulo assegura a restituição
pretendida, ao prever, no artigo 66-B da Lei Estadual no
6.347/89, acrescentado pela Lei Estadual no 9.176/95 “a
restituição do imposto pago antecipadamente em razão da
substituição tributária caso não se efetive o fato gerador
presumido na sujeição passiva; caso se comprove que na
operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada
obrigação tributária de valor inferior à presumida”.
Mais recentemente, o Órgão Especial deste
E. Tribunal de Justiça manifestou-se pela inconstitucionalidade
do § 3o do mesmo artigo 66-B, inciso II, da referida Lei
Estadual:
“ARGUIÇÃO
DE

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INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66- B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989,
na redação dada pela Lei Estadual no
13291/2008, que estabelece a possibilidade
de
restituição
de
créditos
tributários
oriundos da diferença entre a base de
cálculo presumida e a efetivada somente
quando a base de cálculo for fixada por
autoridade competente. Restrição da Lei
Estadual incompatível com o § 7o do artigo
150
da
Constituição
da
República.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e
desta Egrégia Corte. Inconstitucionalidade
reconhecida. Arguição acolhida.” (TJSP:
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
0033098-49.2018.8.26.0000; Relator: Des.
Xavier de Aquino, j. 07/08/2019; Data de
Registro: 09/08/2019).
Conforme se extrai do v. Acórdão do
referido julgado, “o § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei
Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no
13291/2008, não se coaduna com o § 7o do artigo 150 da Carta
Magna e julgado em repercussão geral da Suprema Corte,

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razão
pela
qual
deve
ser
reconhecida
a
sua
inconstitucionalidade”.
Vê-se que o Fisco Paulista não impede a
restituição do imposto recolhido a maior, ou sua compensação,
mas estipula a maneira como deverá ser realizada tal operação.
Tal determinação, no entanto, não padece de ilegalidade ou
contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
tampouco a inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial
desta Corte de Justiça.
Há necessidade, portanto, de sujeição dos
contribuintes aos procedimentos fiscais estabelecidos na Lei
Estadual no 6.374/89, ou seja, o contribuinte permanece sujeito à
comprovação de recolhimento e retenção do imposto em valor
superior ao devido, ao requerimento administrativo e às
exigências fiscalizatórias da legislação estadual. Nesse sentido:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ICMS.
Substituição
tributária.
Revenda
de
automóveis. Diferenças entre os valores
considerados
para
os
recolhimentos
antecipados e os valores efetivos de venda.
Pretensão à transferência de crédito ao
fornecedor.
Ausência
de
prova
pré-
constituída da certeza e liquidez do direito
alegado. Segurança rotulada de preventiva
que, na verdade, caracterizaria norma de
conduta a ser observada pelo Fisco.
Pretensão
a
sentença
condicionada.
Inadmissibilidade. Ordem cuja concessão
implicaria cerceamento da atuação da
Administração Tributária. Sentença que

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acolheu o pedido inicial. Recursos oficial e
voluntário providos. Devolução dos autos do
processo para reexame, nos termos do art.
1.040, II, do CPC, em vista da tese firmada
no RE no 593.849/MG. Aplicabilidade do
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal
aos casos em que, ocorrido o fato gerador, o
valor da obrigação tributária seja inferior
ao presumido. Ressarcimento, todavia, que
permanece sujeito à comprovação da
retenção e recolhimento do imposto em valor
superior
ao
devido,
ao
requerimento
administrativo e às exigências fiscalizatórias
da
legislação
estadual,
descabida
a
realização
unilateral
pelo contribuinte.
Acórdão mantido, com adequação da
fundamentação.
(TJSP;
Apelação
Cível
9193077-50.2002.8.26.0000;
Relator
(a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador:
10a Câmara de Direito Público; Foro de São
Bernardo do Campo - SERV.ANEXO II
FAZENDAS;
Data
do
Julgamento:
02/12/2019; Data de Registro: 02/12/2019);
RETRATAÇÃO
-
APELAÇÃO.
Ação
declaratória. ICMS. Substituição tributária
'para frente' ou progressiva. Pretensa
restituição dos valores pagos a maior a
título de ICMS, ante a alegada venda final
da mercadoria em importância inferior à da
base de cálculo presumida, afastando-se as
restrições da legislação de regência do
Estado de São Paulo. Sentença de primeiro
grau que julgou procedente o pedido.
Acórdão que reformou o r. julgado singular
e decretou a improcedência do pleito. 1.

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Entendimento do STF assentado julgamento
do RE no 593.849/MG, Tema no 201, STF,
que concluiu, em síntese, ser devida a
restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços

ICMS
pago a mais no regime de
substituição tributária 'para frente' se a base
de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida,
alterando
parcialmente
o
precedente firmado na ADI no 1.851, de
modo que os efeitos jurídicos desse novo
entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à
sistemática
da
repercussão
geral.
Retratação nos termos do artigo 1.030,
inciso II, CPC/2015. 2. ICMS. Substituição
tributária 'para frente' ou progressiva.
Artigo 150, § 7o, do Diploma Maior.
Alegado pagamento a maior decorrente da
venda final em importe inferior ao da base
de cálculo presumida adotada para fins de
viabilização da indigitada sistemática de
recolhimento.
Pretensa
restituição
dos
referidos valores pagos a maior a título de
ICMS,
afastando-se
as
restrições
da
legislação de regência do Estado de São
Paulo. Inadmissibilidade da pretensão. A
despeito de ser inequívoco o direito à
restituição do ICMS pago a maior em
regime de substituição tributária 'para
frente', sendo descabida a imposição, pelo
fisco, de restrições que mitiguem esse
direito, tal como a restrição prevista no § 3o,
do artigo 66-B, da Lei Estadual no 6.374/89,
comando normativo este inclusive declarado
inconstitucional
pelo
Colendo
Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça

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(arguição
de
inconstitucionalidade
no
0033098-49.2018.8.26.0000), é certo que o
sujeito passivo da obrigação tributária deve,
inexoravelmente, cumprir os requisitos de
aspecto formal (procedimentos) de sorte a
viabilizar
essa
restituição.
3.
Assim,
considerando-se que, no caso, a requerente
visa exatamente ter reconhecido o direito à
restituição do ICMS pago a maior em
regime de substituição tributária progressiva
sem ter de se submeter aos regramentos de
natureza formal previstos na legislação de
regência, forçoso o reconhecimento de que a
pretensão veiculada não pode ser acolhida.
4. Atente-se, ainda, que o Pretório Excelso,
ao julgar em 31 de julho de 2019 o ARE
1222648, de relatoria do Ministro Dias
Toffoli,
reconheceu
a
natureza
infraconstitucional da controvérsia travada
em torno das normas que estabelecem
critérios, procedimentos e requisitos para a
restituição do imposto ou contribuição no
regime
de
substituição
tributária
progressiva, tendo sido proposta a seguinte
tese
de
repercussão
geral:
"É
infraconstitucional, a ela se aplicando os
efeitos da ausência de repercussão geral, a
controvérsia fundada na interpretação de
legislação infraconstitucional que estabeleça
procedimentos, critérios e requisitos para se
postular a restituição do valor de imposto ou
contribuição recolhido a maior no regime de
substituição tributária 'para frente' quando a
base de cálculo real for inferior à
presumida". 5. Acórdão mantido. (TJSP;
Apelação
Cível
9088479-45.2002.8.26.0000;
Relator

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(a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a
Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 1.VARA; Data
do
Julgamento:
29/10/2019;
Data
de
Registro: 31/10/2019);
APELAÇÃO.
JUÍZO
NEGATIVO
DE
ADEQUAÇÃO.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
Substituição tributária. Pessoa Jurídica que
atua na revenda de combustíveis e recolhe o
imposto na forma do artigo 150, § 7o, da
Constituição
Federal.
Possibilidade
de
restituição
do
valor
pago
a
maior
expressamente reconhecido pela legislação
tributária
estadual.
Improcedência
do
pedido considera a necessidade de sujeição
dos contribuintes aos procedimentos fiscais
estabelecidos pela Lei Estadual 6.374/89.
Matéria de fundo que não tem relação com a
matéria debatida no Tema n. 201 (RE no
593.849/MG)
pelo
Supremo
Tribunal
Federal. Impossibilidade de alterar a
decisão
colegiada
em
relação
ao
fundamento adotado e que não faz parte da
tese firmada em sede de repercussão geral.
Manutenção
da
decisão
colegiada.
ACÓRDÃO
MANTIDO
POR
SEUS
PRÓPRIOS
E
JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. (TJSP; Apelação Cível
9074739-15.2005.8.26.0000;
Relator
(a): José Maria Câmara Junior; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes -
9.VARA; Data do Julgamento: 06/02/2018;
Data de Registro: 07/02/2018).
No caso presente, pretende a impetrante que

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se julgue procedente o pedido para ver reconhecido seu direito
“de creditar em sua escrita fiscal os valores retidos a maior de
ICMS em virtude do regime de substituição tributária, nos
termos do artigo 269, I, na forma e termos em que permitido pelo
art. 270, I, ambos do RICMS/00, mês a mês, mediante a adoção
dos procedimentos previstos na Portaria CAT no 158/2015 ou
outra que a substitua, ressalvado o direito de plena fiscalização
pela autoridade coatora, da regularidade dos creditamentos e dos
procedimentos adotados pela impetrante”.
Ao requerer a “abstenção de lavratura de
auto de infração”, fica evidenciado que a pretensão da
impetrante não se adequa à ação mandamental, não havendo
direito líquido e certo a ser garantido por esta via.
Com efeito, como é cediço, a comprovação do
direito líquido e certo alegado em sede de mandado de segurança
comporta apenas prova documental, não havendo a previsão de
dilação probatória prevista no ordenamento.
Ensina Hely Lopes Meirelles, na obra
Mandado de Segurança e Ação Popular, ed. RT, 3a edição,
pág.16:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta
manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado,
para ser amparável por mandado de segurança, há de

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vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao
impetrante. Se a sua existência for duvidosa; se a
sua extensão ainda não estiver determinada; se o seu
exercício depender de situações e fatos não
esclarecidos nos autos, não rende ensejo à
segurança, embora possa ser defendido por outros
meios judiciais”. (Grifamos)
Assim, não se verificando o direito líquido e
certo alegado pelo impetrante in casu, a r. sentença deve ser
mantida.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator