Tribunal: TJSP
Processo: 0032543-21.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0032543-21.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante MARCOS ROBERTO RODRIGUES DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso interposto por Marcos Roberto Rodrigues da Silva, para afastar as
circunstâncias desfavoráveis e reduzir a pena para 01 (um) ano e 04 (quatro)
meses de reclusão e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa e, alterar o regime
inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos..V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No35062
APELAÇÃO CRIMINAL No 0032543-21.2016.8.26.0576
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Apelação Criminal no 0032543-21.2016.8.26.0576
Comarca de São José do Rio Preto - 5a Vara Criminal
Apelante: Marcos Roberto Rodrigues da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35062
APELAÇÃO CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO QUALIFICADO TENTADO (155, § 4o, incisos I
e II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal).
SENTENÇA CONDENATÓRIA
REDUÇÃO PENA-
BASE Possibilidade Afastamento das circunstâncias
desfavoráveis, indevidamente valoradas.
REDUÇÃO PELA TENTATIVA. Inviabilidade - Acusado
que percorreu praticamente todo o inter criminis. Causa
especial de redução da pena corretamente aplicada em um
terço.
ALTERAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO -
VIABILIDADE - Se o condenado é reincidente, mas
ostenta a imposição de uma pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos, deverá cumpri-la, desde o
início, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2o, 'b' e 'c',
do Código Penal) Sumula 269 do STJ.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 Trata-se de recurso de apelação interposto por
Marcos Roberto Rodrigues da Silva contra a r. sentença datada de
31 de julho de 2018, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara
Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, que julgou
procedente a ação penal e o condenou à pena de 01 ano e 11 meses
de reclusão em regime fechado, bem como ao pagamento da pena
pecuniária que fixo em 10 dias-multa, no importe de um trigésimo
do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao artigo
155, § 4o, incisos I e II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código

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Penal (fls.323/327).
Inconformado, o acusado recorreu, postulando a a
nulidade do capítulo da sentença referente ao quantum de redução
da pena em razão da modalidade tentada do crime, com aplicação
do máximo de redução em 2/3 (dois terços)(fls.348/350).
O recurso foi contra arrazoado pelo Doutor
Promotor de Justiça, pugnando pela manutenção da sentença por
seus próprios e jurídicos fundamentos (fls.354/356).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer
opinou pelo improvimento do recurso (fls.366/368).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 26 de outubro de
2016, por volta das 07h20minutos, na Rua Jorge Tibiriçá, no 2575,
Parque Industrial, na Clínica Lumiar Saúde, na cidade e comarca de
São José do Rio Preto, Marcos Roberto Rodrigues da Silva, iniciou
subtrair para si, mediante escalada e após destruição ou rompimento
de obstáculo, dois notebooks da marca Dell, avaliados em R$
2.000,00, pertencente à Clínica Lumiar Saúde, representada por
Daniela Ferreira Orlando Pereira, somente não logrando êxito no
furto por motivos estranhos a sua vontade.
A denúncia foi recebida em 24 de novembro de 2016
(fls. 212/213). Citado, apresentou defesa preliminar (fls. 238).
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério
Público aos 23 de outubro de 2018 (fls.335).
A materialidade do crime está comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 16/18); auto de exibição e apreensão

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(fls.19/20), fotos (fls.196/199), auto de avaliação (flsd.202/203),
laudo do local do crime (fls.224/231) e, pela prova colhida.
A
autoria
também
restou
suficientemente
comprovada.
Interrogado na fase policial, Marcos Roberto
Rodrigues da Silva reservou-se o direito constitucional de
permanecer calado.
Interrogado em Juízo, Marcos Roberto Rodrigues da
Silva disse que escalou o muro e destruiu a cerca elétrica, a central
de monitoramento. Saiu da clínica escalando o muro, mas não
conseguiu levar nada porque os policiais chegaram. Estava dentro
da clínica, os policiais chegaram, deixou a mochila lá e foi pego na
outra rua. Não chegou a levar os notebooks. Tem 39 anos e tem um
filho de 11 anos que está com a ex-mulher. Trabalhava de servente
e ganhava 30 reais por dia. Tem condenações pelo crime do artigo
155.
Na fase policial, Daniela Ferreira Orlando Pereira
disse que a Central de monitoramento de segurança privada
informou a declarante sobre o acionamento do alarme. Foi até o
local e encontrou os policiais, que disseram que um homem havia
entrado no estabelecimento e subtraído dois notebooks. A
declarante reconheceu os bens como sendo da clínica. O homem
danificou a cerca elétrica, arrancou uma câmera de segurança,
danificou a central de monitoramento privado e arrombou a porta da
frente. Prejuízo de R$ 10.000,00, fora os computadores.
Na fase policial, Everton Rui da Silva disse que

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foram acionados pelo Copom por um vizinho do local. Visualizou
um indivíduo tentando arrombar a porta. Chegando ao local, o
alarme estava disparado e viram o homem dentro do local pelas
frestas do portão. Estava com uma mochila preta e tentava pular o
portão. Havia uma porta arrombada. A central de monitoramento foi
arrancada e uma câmera de monitoramento destruída. O declarante
deu a volta e abordou o indivíduo quando pulou o muro e adentrou
o colégio COC. Foi detido, mas a mochila preta não estava mais em
sua posse. O depoente fez o caminho inverso e achou a mochila
ainda dentro da clínica e em seu interior, os dois notebooks. A
vítima reconheceu como da clínica, os dois notebooks. O réu é
morador de rua.
Em Juízo, Everton Rui da Silva disse que foram
acionados via copom para comparecer no local, pois vizinho viu o
arrombamento e estava com alarme disparado. Escutaram barulho
dentro do imóvel. Ao tentar adentrar no estabelecimento, avistaram
o mesmo se evadindo, carregando consigo uma bolsa preta. Atrás
do imóvel tem um colégio e deram a volta. Ao tentar sair do
colégio, foi abordado. Foi feita busca no local e encontraram a
mochila com os computadores, reconhecidos pela vítima. Ele
confessou que estava subtraindo os computadores. Ele já tinha saído
do imóvel. Na fuga, se desvencilhou da mochila. Não o conhecia
anteriormente. A porta da clínica estava arrombada e a câmera
arrebentada. Ele fez muito estrado no local.
Na fase policial, Fabiano Santil Dias disse que foram
acionados pelo Copom um vizinho do local. Visualizaram um

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indivíduo tentando arrombar a porta. Chegando ao local, o alarme
estava disparado e viram o homem dentro do local pelas frestas do
portão. Estava com uma mochila preta e tentava pular o portão.
Havia uma porta arrombada. A central de monitoramento foi
arrancada e uma câmera de monitoramento destruída. O declarante
deu a volta e abordou o indivíduo quando pulou o muro e adentrou
o colégio COC. Foi detido, mas a mochila preta não estava mais em
sua posse. O depoente fez o caminho inverso e achou a mochila
ainda dentro da clínica e em seu interior, os dois notebooks. A
vítima reconheceu como da clínica, os dois notebooks. O réu é
morador de rua.
Em Juízo, Fabiano Santil Dias disse que foram
acionados via copom que vizinho da clínica viu uma pessoa
arrombando a porta da clínica. Foram até o local e a clínica era
fechada. Tentaram subir no muro e acredita que ele percebeu. Ele
pulou com uma mochila preta. A porta da clínica estava arrombada.
Atrás tem um colégio. Entraram no colégio e ele vinha, com a roupa
rasgada. Ele foi abordado no pátio do colégio. Ele confessou que
saiu do local e estava lá para furtar. Fizeram contato com a
proprietária e reconheceu a mochila, notebook, viu que a porta
estava arrombada e vários cômodos estavam revirados. O
monitoramento estava destruído. Não o conhecia anteriormente
A condenação era mesmo de rigor.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão somente,
questões atinentes ao quantum de redução da pena em razão da
modalidade tentada do crime, com aplicação do máximo de redução

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em 2/3 (dois terços).
Passo, então, a analisar o tópico do inconformismo.
A pena foi fixada sob o seguinte fundamento:
“Passo à dosagem da pena.
O réu ostenta maus antecedentes (fls. 108 a 115) e é
reincidente (fl. 155/156), fato este último que será considerado em
momento oportuno. É penalmente imputável e agiu livre de
influências que pudessem alterar sua capacidade de conhecer a
ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela. A
culpabilidade consubstanciada no grau de reprovabilidade não
está acima da média. A conduta social não foi bem delineada nos
autos. A personalidade aponta para a prática de crimes. O motivo
do crime é reprovável, mas próprio do tipo. As circunstâncias do
crime também são normais ao tipo legal. Houve consequências do
crime.
Em assim sendo, e por considerar as circunstâncias
judiciais preponderantemente desfavoráveis ao réu, fixo-lhe a pena-
base acima do mínimo legal, ou seja, 03 anos de reclusão e 15 dias-
multa para o crime descrito no art. 155, § 4o, incisos I e II, do
Código Penal. Presente a agravante da reincidência (fl. 115/116),
aumento a pena de 1/6, ou seja, 03 anos e 06 meses de reclusão e a
pena pecuniária de 17 dias-multa e presente a atenuante da
confissão espontânea, atenuo a pena, de 1/6, passando para 02
anos e 11 meses de reclusão e 14 dias multa. Ausentes causas de
aumento
e
presente
a
causa
de
diminuição
de
pena
consubstanciada na figura da tentativa, diminuo a pena de 1/3,

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devido ao percurso criminoso desenvolvido, tornando-a definitiva
em 01 ano e 11 meses de reclusão e a pena pecuniária de 10 dias
multa.
Não há provas da situação econômica do réu, o que
enseja a fixação dos dias-multa no valor de um trigésimo do salário
mínimo legal vigente ao tempo dos fatos.
Em observação ao art. 33, § 2o e 3o, do CP, fixo-lhes
o regime fechado para o cumprimento da pena, porque o réu é duas
vezes reincidente e ostenta bastantes maus antecedentes, tornando
assim, as circunstâncias judiciais totalmente desfavoráveis.
Observa-se que esteve na vida de crimes desde os anos 90 até o ano
de 2000 e agora voltou para a criminalidade (fls. 108/115).
Lado outro, inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos, porque a medida não
é socialmente adequada, pois não estão presentes os requisitos
objetivos, conforme relatado acima” (fls.326/327).
Da redução da pena-base
No que se refere à dosimetria penal, insta salientar
que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o
julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os
elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos
os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar,
de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,
proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do
crime.Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais,
deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, sendo

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vedado, ademais, deslocar a pena-base do mínimo legal com esteio
em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou,
ainda, mediante referências vagas, genéricas, desprovidas de
fundamentação objetiva (HC 183.421/PE, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 04/10/2012, DJe 09/10/2012).
Em relação aos antecedentes da acusada, ao
contrário do entendimento exposto pela juíza sentenciante, entendo
que os mesmos não podem ser considerados maculados. Isto porque
a certidão de fls.108/115, foram abrangidas pelo prazo depurador
(CP, art. 64, I).
Como é cediço que a Constituição da República, no
rol de garantias fundamentais, traz em seu art. 5o, XLVII, b, a
proibição de pena em caráter perpétuo, em observância aos
princípios da humanidade e racionalidade das penas.
Atento aos referidos princípios e à mencionada
garantia constitucional, o legislador ordinário estabeleceu a já citada
regra inserta no art. 64, I, do CP, para garantir que os efeitos da
pena também não tenham caráter perpétuo. Trata-se de uma
tentativa do legislador de evitar que seja impingido ao condenado
um estigma cujos efeitos se perpetuam eternamente, na contramão
da almejada ressocialização.
Nesse sentido, destaca o professor Cezar Roberto
Bitencourt:
Com efeito, sob o império de uma nova ordem
constitucional, e 'constitucionalizando o Direito Penal', somente
podem ser valoradas como 'maus antecedentes' decisões

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condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações
preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase
recursal, não podem ser valorados como maus antecedentes.
Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação
temporal dos efeitos dos 'maus antecedentes', adotando-se o
parâmetro previsto para os 'efeitos da reincidência' fixado no art.
64
do
CP,
em
cinco
anos,
com
autorizada
analogia.
(BITENCOURT, Cezar Roberto - Tratado de direito penal: Parte
Geral - v.1, 17. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 856/857).
Ementa:"Apelação. Artigo 157, § 2o, inciso I, do CP.
Autoria e materialidade bem caracterizadas. Arma branca
apreendida. Pedido de afastamento da majorante, sob a alegação
de ausência de demonstração do potencial de lesividade.
Desnecessidade da perícia. Impossibilidade de confusão com
simulacro. Pena-base acima do mínimo legal em razão de maus
antecedentes. Certidão atingida pelo período depurador. Redução
da pena ao piso legal. Tentativa reconhecida. Aplicação do
patamar mínimo de redução diante do 'iter criminis' percorrido.
Regime semiaberto. Recurso parcialmente provido."(TJSP 1a
Câmara de Direito Criminal - AC n. 0082145-46.2012.8.26.0050 -
Relator: Marco Nahum, j 01/07/2013).
"APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

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MATERIALIDADE
E
AUTORIA
SOBEJAMENTE
COMPROVADAS,
ESPECIALMENTE
DIANTE
DOS
DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS
ATUANTES NA OPERAÇÃO, E DO USUÁRIO COMPRADOR DO
ENTORPECENTE, ALIADOS À APREENSÃO DE MATERIAL
TÓXICO E ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. PRÁTICA DA
MERCANCIA
ILEGAL
EVIDENCIADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
APLICABILIDADE.
CRIME
DE
PERIGO ABSTRATO. SAÚDE PÚBLICA COMO BEM JURÍDICO
A SER TUTELADO. IRRELEVÂNCIA DA QUANTIDADE DA
DROGA
APREENDIDA.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
DOSIMETRIA. REPARAÇÃO DE OFÍCIO. PRIMEIRA FASE.
PROCESSO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO PARA FINS
DE ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR SUPERIOR A 5
(CINCO)
ANOS
TRANSPASSADOS
ENTRE
O
EFETIVO
CUMPRIMENTO DA PENA E A PRÁTICA DE NOVO DELITO.
TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4o, DA NOVEL LEI DE TÓXICOS.
PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS
LEGAIS. REDUÇÃO, NO ENTANTO, NO PATAMAR MÍNIMO
(UM
SEXTO),
A
FIM
DE
QUE
A
SANÇÃO
POSSA,
SUFICIENTEMENTE, PREVENIR E REPRIMIR A CONDUTA
CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE
IMPÕE." (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.066424-5,
de Criciúma, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 22-02-2011).

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Realmente não é crível que os efeitos de uma antiga
condenação possam se propagar por toda a vida do indivíduo de
forma a coibir possíveis benesses da lei, pois se os efeitos da
reincidência perduram por apenas 05 anos após o cumprimento da
pena (ou sua extinção), por aplicação do artigo 64, I do Código
Penal, não seria razoável que os maus antecedentes pudessem ser
considerados por tempo indeterminado.
Assim, resta inviável a reprovação dos antecedentes
da apelante.
No que respeita à culpabilidade, que a assertiva de
que o apelante é "penalmente imputável e agiu livre de influências
que pudessem alterar sua capacidade de conhecer a ilicitude de
sua ação e de determinar-se de acordo com ela", não á suporte à
análise desfavorável de tal circunstância, vez que tal aspecto já foi
considerado pelo legislador quando da estipulação das penas
mínimas e máximas abstratamente cominadas para a conduta
criminosa.
No
tocante
a
moduladora
da
personalidade
desvirtuada, esta não pode ser valorada negativamente com base na
afirmação de que “voltada para práticas criminosas", cabendo ao
magistrado apontar, concretamente, qual o suposto desvio de
personalidade que leva o sentenciado a cometer a alegada
diversidade de delitos.
A esse respeito, peculiar os ensinamentos do Doutor
Guilherme de Souza Nucci:

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“Personalidade voltada ao crime: trata-se de
expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais,
embora não obedeça qualquer critério científico de análise e
conceituação da personalidade. O modo de agir do ser humano,
advindo do seu temperamento e do seu caráter, não se reduz a uma
determinada prática, mas a uma qualidade ou defeito. Portanto,
mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale
a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeto á teoria de
Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum
desvio de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme
as provas colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta
disso, ter praticado várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá,
um indivíduo preguiçoso e irresponsável, tendendo ao cometimento
e delitos patrimoniais. Em suma, não há personalidade voltada à
prática de crimes, devendo-se cessar o uso de tal expressão, como
fundamento para agravar a pena-base do acusado (...)” . Código
Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no sentido de
que a personalidade do criminoso não pode ser valorada
negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes
para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes.

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(STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012).
O prejuízo sofrido pela vítima, não justifica o
aumento da pena-base a título de valoração negativa das
consequências do crime. Isso porque o prejuízo é inerente aos
delitos contra o patrimônio e por este motivo, não fundamenta a
exasperação.
Nesse particular, entendo que, em se tratando de
delito contra o patrimônio, a mera constatação de prejuízo não serve
de parâmetro para avaliação negativa das consequências do crime.
Salvo se a lesão patrimonial for por demais expressiva a tal ponto
que diminua sensivelmente o acervo de bens da vítima.
Com efeito, o prejuízo, na hipótese, é o resultado
natural intrínseco ao próprio tipo penal. Esse entendimento acha-se
em consonância com precedentes da Turma. Confira-se:
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART.
155, § 4o, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
PELO
CONJUNTO
PROBATÓRIO ENCARTADO NOS AUTOS. LAUDO DE EXAME
PAPILOSCÓPICO. IMPRESSÕES DIGITAIS DO ACUSADO
ENCONTRADAS
NA
RESIDÊNCIA
DA
VÍTIMA,
SEM
JUSTIFICATIVA. QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. APELAÇÃO

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PARCIALMENTE PROVIDA. (omissis) 4. O prejuízo patrimonial
é elementar do próprio tipo e não deve modular negativamente as
consequências do crime de furto, a não ser quando se apresente de
forma extraordinária. 5. Desclassificada a conduta para o crime
de furto simples, reavaliadas as circunstâncias judiciais e minorada
a pena aplicada ao apelante, verifica-se a ocorrência da prescrição
retroativa. 6. Apelação parcialmente provida para desclassificar a
conduta, redimensionar a pena e para extinguir a punibilidade com
fundamento na prescrição retroativa. (20080110306754APR,
Relator JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal,
julgado em 25/08/2011, DJ 05/09/2011 p. 222 - grifo nosso).
Da redução pela tentativa
É sabido que a escolha da fração de redução das
penas em hipótese de crime tentado não é aleatória, mas vinculada à
extensão dos atos que chegaram a ser praticados pelo agente, ou
melhor, pelo iter criminis percorrido pelo autor do injusto.
Assim é porque o direito pretoriano adotou um
critério prático e objetivo para a determinação do quantum de
variação das reprimendas, reduzindo-as de um a dois terços,
segundo previu o legislador, a depender da maior ou menor
proximidade com a consumação do injusto.
A propósito, sobre o critério de aplicação das penas
na hipótese de crime tentado, leciona Rogério Greco:
"Qual o critério a ser seguido pelo aplicador da lei
a fim de escolher o percentual de diminuição? Como podemos

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verificar, a diferença de escolha entre os percentuais terá séria e
importante repercussão quando da aplicação da pena. [...].
O percentual de redução não é meramente opção do
julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer
critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando
decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o
agente chegar à consumação da infração penal, menor será o
percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente
permanecer da consumação do crime, maior será a redução."
(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13a ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2011. p. 260).
No caso em exame, agiu acertadamente o Juiz a quo
ao reduzir a pena em 1/3 (um terço), porque o apelante percorreu
toda a trajetória necessária para a consumação da sua vontade e do
crime em tela, não atingido o resultado final pretendido, por
circunstâncias alheias à sua vontade.
O acusado foi detido pelos policiais enquanto fugia
do local dosa fatos, ou seja, já estava na posse de dois notebooks
que haviam sido retirados.
Verifico que o magistrado na sentença mencionou
que a prática do delito só não se consumou por causa da chegada
dos policiais, fixando, durante a dosimetria da pena, a redução por
causa da tentativa no mínimo, devido ao percurso desenvolvido
(fls.326), deste modo incabível a nulidade deste capítulo da
sentença, vez que determinou o quantum segundo o iter criminis

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percorrido.
Assim, estando o réu próximo da consumação, na
fase final do iter criminis, incabível a redução da tentativa no seu
grau máximo, como pretendido pela defesa. Ao contrário,
plenamente adequada no entanto na fração de 1/3 (um terço).
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO TENTADO
- APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 (UM TERÇO) EM
DECORRÊNCIA DA TENTATIVA - CRITÉRIO - ITER CRIMINIS
PERCORRIDO
-PERCENTUAL
DE
DIMINUIÇÃO
EM
CONSONÂNCIA COM O CAMINHO PERCORRIDO PELO
AGENTE NA PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL - DELITO QUE
SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO - FRAÇÃO MANTIDA -
REGIME
PRISIONAL
-
INICIALMENTE
FECHADO
-
ADEQUAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. A teor do art. 14,
parágrafo único, do Código Penal, aplica-se à tentativa a pena
prevista para o crime consumado, mas diminuída de um a dois
terços. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, essa
diminuição deve levar em conta o caminho percorrido pelo agente
para a prática do crime. Aplica-se maior redução se o
desenvolvimento foi impedido no início da execução, e menor se o
agente aproximou-se da consumação. Na hipótese, considerando-se
que o iter criminis percorrido beirou de muito perto a consumação ,
só tendo acontecido em razão do eficaz socorro médico, resulta
correta a redução no patamar mínimo, ou seja, 1/3. Justifica-se a

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imposição do regime inicialmente fechado para a execução da pena
quando as particularidades do caso concreto revelam a
necessidade
de
uma
repreensão
mais
severa.
Recurso
improvido.(TJMS. Apelação Criminal Ruy Celso Barbosa Florence
. Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. 2a Câmara Criminal.
Julgado em 12/11/2012).
Portanto não há que se falar em nulidade do
capítulo da sentença referente ao quantum de redução da pena em
razão da modalidade tentada do crime, artigo 14, II, parágrafo
único, CP, com aplicação da máxima de redução de dois terços.
Passo a nova dosimetria da pena.
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez)
dias-multa. Na segunda fase presente a agravante da reincidência
(fls. 115/116) e a atenuante da confissão, compenso-as,
permanecendo a pena inalterada. Ausentes causas de aumento e
presente a causa de diminuição de pena consubstanciada na figura
da tentativa, diminuo a pena de 1/3, devido ao percurso criminoso
desenvolvido, resultando a pena em definitiva em 01 (um) ano e 04
(quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa.
No tocante ao regime prisional fixado, razoável a
imposição do regime semiaberto.
O artigo 33, §2°, c, do Código Penal, impede ao
condenado reincidente de iniciar o cumprimento da pena igual ou
inferior a quatro anos em regime aberto; não proíbe, porém, o

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semiaberto.
Com efeito, a pena corporal imposta ao apelado é de
02 anos e 04 meses de reclusão.
Orienta o STJ, através da Súmula 269, que "É
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais"
Eis as jurisprudências:
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento
consolidado no sentido de que, sendo consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, e a
pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de
reclusão, afigura-se possível o estabelecimento do regime inicial
semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos
autos. Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de
Justiça. Precedentes"(STJ, HC n. 430896, Min. Félix Fischer, j.
02.08.2018).
APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTOS
EM
CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 155, CAPUT, NA FORMA DO
ART.
71,
AMBOS
DO
CÓDIGO
PENAL).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] FIXAÇÃO DE
REGIME MAIS BRANDO. VEDAÇÃO LEGAL. ACUSADA
REINCIDENTE, CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO PERMITE A
ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. EXEGESE DA

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SÚMULA 269. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE
SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ERRO
MATERIAL CORRIGIDO EX OFFICIO. (TJSC, Apelação Criminal
n. 0001220-57.2011.8.24.0049, de Pinhalzinho, rel. Des. Nelson
Maia Peixoto, Quarta Câmara Criminal, j. 09-11-2017).
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO
SUPRIMIDA. LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO,
IV. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. [...]
REGIME.
PRETENDIDA
A
FIXAÇÃO
DO
ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 4
ANOS. SEMIABERTO. SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. Se o réu é reincidente e as demais circunstâncias
judiciais lhe são favoráveis, mostra-se adequado o resgate da
reprimenda não superior a 4 anos de reclusão no regime
semiaberto (STJ, Súmula 269). [...] RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSC, Apelação Criminal n. 0005511-23.2016.8.24.0018, de
Chapecó, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara
Criminal, j. 09-11-2017).
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART.
155, CAPUT, C/C ART. 61, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
DEFENSIVO. DOSIMETRIA. PRETENSA ALTERAÇÃO DO
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA DO

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SEMIABERTO PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU,
QUE, EMBORA TENHA SIDO CONDENADO COM PENA
INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, OSTENTA
CONDIÇÃO DE REINCIDENTE. ENTENDIMENTO CORRETO
DA MAGISTRADA SINGULAR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES.
MANUTENÇÃO DO REGIME QUE SE IMPÕE. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. - Nos termos do art. 33, caput e §
2o, c, do Código Penal, quando o agente for reincidente não há
aplicar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Ao
agente reincidente e com circunstâncias judiciais favoráveis, ainda
que a sanção seja inferior a quatro anos, deve-se adotar
inicialmente
o
regime
semiaberto
para
cumprimento
da
reprimenda.
(TJSC,
Apelação
Criminal
n.
0000855-76.2015.8.24.0044, de Orleans, rel. Des. Carlos Alberto
Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 31-01-2019).
Da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
É versado que para a concessão da benesse em
questão, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos
estampados no artigo 44 do Código Penal, quais sejam:
I - aplicada pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou
grava ameaça à pessoa ou, qualquer que seja pena aplicada, se o
crime for culposo;

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II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Portanto, ao réu reincidente não se aplica a
substituição em comento, inclusive por não se revelar socialmente
recomendável.
Nesse sentido:
[...] DOSIMETRIA. SANÇÃO ESTABELECIDA EM
PRIMEIRO GRAU QUE FOI DETIDAMENTE ANALISADA E
JUSTIFICADA.
DESNECESSIDADE
DE
ADEQUAÇÃO.
ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVA
DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE NÃO
PREENCHE OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL (Apelação Criminal n. 2013.018672-6, de
Balneário Camboriú, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em
24-5-2013).
[...] PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO ART.
44, § 3o, DO CP NÃO PREENCHIDO. ACUSADO REINCIDENTE.
ANÁLISE DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRA QUE A
SUBSTITUIÇÃO NÃO SERIA SUFICIENTE PARA ATINGIR OS
FINS DA PENA (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.059576-4,

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de Itajaí, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 7-5-2013).
Assim como na decisão apelada, nego ao apelante,
que é reincidente, a substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por restritivas de direitos, também lhe nego a suspensão
condicional da reprimenda, até porque essas medidas não se
mostram socialmente recomendáveis, tudo com supedâneo no
disposto no art. 44, II e § 3o, parte final; e art. 77, I, ambos do CP.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Marcos Roberto Rodrigues da Silva, para
afastar as circunstâncias desfavoráveis e reduzir a pena para 01
(um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 06
(seis) dias-multa e, alterar o regime inicial de cumprimento da pena
para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR