Tribunal: TJSP
Processo: 1518655-77.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498100
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1518655-77.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALMIRENE
DA SILVA MATOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por Almirene da Silva Matos para reduzir as
penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada. V.U. Com o trânsito em
julgado da presente decisão, a Vara de origem determinará o necessário para o
cumprimento das penas., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1518655-77.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto no 11.390
Apelação no 1518655-77.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante:Almirene da Silva Matos
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Regime
fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Reincidência. Impossibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de
concessão do “sursis”. Expressa vedação legal. Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 94/103, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Almirene da Silva Matosfoi condenada à
pena de 06 (seis) anose 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos) dias-multa, porque incursa no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe deferido o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformada, a acusada apelou pleiteandoa absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação de sua
conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) a redução da
reprimenda em razão da ausência da agravante da reincidência; c) a fixação
de regime inicial mais brando(fls. 130/144).
O apelo foi contra-arrazoado (fls. 148/153). A douta Procuradoria

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Geral de Justiça ofereceu o r. parecer, manifestando-se pelo parcial
provimento do recurso defensivo para reduzir o patamar aplicado em face da
agravante da reincidência para 1/6 (fls. 161/167).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 02 de
agosto de 2019, por volta das 11h05min, na Rua Capitão Busse, no
754, Jaçanã, nesta comarca e Capital, ALMIRENE DA SILVA
MATOS, qualificada a fls. 06 (foto a fls. 21), trazia consigo, para
fins de tráfico, 6.3g (seis gramas e três decigramas) de maconha,
distribuída em 20 embalagens, 7.2g (sete gramas e duas
decigramas) de cocaína sob a forma de crack, distribuída em 26
embalagens, e 97.1g (noventa e sete gramas e uma decigramas) de
cocaína, distribuída em 568 eppendorfs, conforme auto de exibição
e apreensão de fls. 05 e laudo de constatação de fls. 18/20,
fotografia de fls. 16, substâncias entorpecentes e que causam
dependência física e psíquica, sendo que o fazia sem autorização e
em desacordo com autorização legal e regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória (fls. 18/20); pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 65/68) e pela prova oral colhida.

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O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação: 6,3 gde Cannabis sativa L; 7,2 g de crack; e 97,1 g de cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A ré, na fase inquisitiva, permaneceu silente (fls. 06).
Em Juízo, marcou-se revel, optando por não dar sua versão dos
fatos.
A prova produzida pela acusação é suficiente para a condenação.
O Policial Militar Eder Junior de Morais Peixoto afirmou que
estavam em patrulhamento quando viram a acusada, efetuada a
abordagem, na bolsa dela tinha “maconha”, cocaína e “crack”. Ela
disse que iria pegar em um conjunto Cingapura, para ir para outro
Cingapura. Ela disse ser a primeira vez. A ré não estava vendendo,
estava transportando. As drogas estavam separadas por tipos e em
porções individuais.
Suas palavras foram ratificadas pelas de sua parceira, Aparecida
Helena Jordão da Silva, que disse que viram a ré na rua com a
bolsa, e resolveram abordá-la, ela disse que tinha ganhado dinheiro
para transportar as drogas de um Cingapura para outro. Ela
aparentava estar em situação de rua. Não tinha dinheiro.
Abordaram a acusada porque ela estava andando normalmente, e
quando viu a viatura, abaixou a cabeça.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, que relataram ter abordado a ré de posse
das drogas apreendidas, tendo ela afirmado que transportava as substâncias,
configurada sua autoria do tráfico ilícito de drogas no local mencionado na
denúncia.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o

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testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar a acusada, imputando-lhe crime por ela não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo, prescinde da prova
da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela quantidade, natureza e variedade dasdrogas, assim como a forma
de acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em
porções individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.

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Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, perfazendo 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa.

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Na segunda etapa do cálculo, em razão da reincidência da
acusada(folha de antecedentes de fls. 31/35 processo no 32058/2007), a
pena foi exasperada na fração de 1/3. Respeitado o entendimento exposto,
considero a exasperação excessiva, de modo que fixo o aumento na usual
fração de 1/6, resultando05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência da apelante, sendo
irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se falar,
também, em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para
a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas
corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta, a reincidência da
acusada, a quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como a
natureza de uma delas (crack), a manutenção do regime fechado mostra-se
imprescindível à adequada repressão ao comportamento criminoso e,

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notadamente, para a concretização da prevenção geral e especial.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
AD
ARGUMENTANDUM,
PLEITO
DE
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o
§ 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei
n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar
relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no
estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.
Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.

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Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019 - adicionados
destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Almirene da Silva Matos para reduzir as penas para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo unitário, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada.
Com o trânsito em julgado da presente decisão, a Vara de origem
determinará o necessário para o cumprimento das penas.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator