Tribunal: TJSP
Processo: 0006657-09.2020.8.26.0405
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Tráfico ilícito de entorpecentes – Ministério Público postula a decretação de prisão preventiva – Acolhimento – Presentes prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0006657-09.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é recorrente MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido ERNANDO FERREIRA DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para revogar a liberdade provisória concedida a Ernando Ferreira dos
Santos e restabelecer a r. decisão que decretou a prisão preventiva. Expeça-se
mandado de prisão.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0006657-09.2020.8.26.0405 -Voto no
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 0006657-09.2020.8.26.0405
COMARCA DE OSASCO 3a VARA CRIMINAL
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: ERNANDO FERREIRA DOS SANTOS
VOTO No 24.733
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES
MINISTÉRIO PÚBLICO
POSTULA
A
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA ACOLHIMENTO
PRESENTES
PROVA
DA
MATERIALIDADE,
INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA E OS REQUISITOS DO ART. 312, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão de fl. 27/28, que
concedeu a liberdade provisória ao recorrido ERNANDO FERREIRA DOS
SANTOS.
Irresignado, recorre o ilustre representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO a fls. 02/07, pleiteando a reforma da r. decisão,
sob a alegação de que estão presentes os requisitos da prisão
preventiva.
Requer, nestes termos, a revogação da liberdade
provisória.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 38/42).
Mantida a r. decisão recorrida pelo Juízo a quo (fl.
43).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo

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provimento do recurso (fls. 53/55).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, (fls. 25/26), oferecida
nos autos de no 1500724-55.2020.8.26.0542, “no dia 28 de março de 2020,
por volta das 15h00min., na Rua Maria de Jesus Simas Rocha, 168, Bonança,
próximo aos estabelecimentos de ensino “EMEF Manoel Barbosa de Souza” e
“Céu das Artes”, nesta cidade de Osasco, ERNANDO FERREIRA DOS
SANTOS (qualificado a fls. 09/10, indiciado a fls. 29 e fotografado a fls. 47)
agindo com unidade de desígnios e divisão de tarefas com o adolescente Kaue
Alves Silva, trazia consigo, para comercialização e consumo de terceiros, (i)
10,14g da substância entorpecente denominada Tetrahidrocannabinol (THC),
acondicionada em 10 (dez) invólucros plásticos e (ii) 333,6g da substância
entorpecente denominada cocaína, dividida e acondicionada em 600
(seiscentos) invólucros plásticos, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado nas circunstâncias de tempo e espaço
supramencionadas, policiais patrulhavam pelo local dos fatos, próximo aos
estabelecimentos de ensino “EMEF Manoel Barbosa de Souza” e “Céu das
Artes” e puderam observar o instante em que o denunciado entregou um
estojo verde e branco ao adolescente Kaue.
Tão logo a equipe se aproximou, com o objetivo de escapar
da ação policial, o denunciado e seu comparsa menor de idade correram, e
imediatamente foram detidos e revistados. O adolescente, além de carregar o

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estojo contendo as porções de cocaína, que havia apanhado do denunciado,
trazia outro estojo (colorido) contendo 300 porções de cocaína e 10 porções de
maconha. Com o denunciado, ainda foi localizada a quantia de R$ 225,00
(duzentos e vinte e cinco reais) em dinheiro trocado (fls. 18).
Na ocasião, o adolescente declinou aos agentes da polícia
que atuava no comércio de drogas em parceria com o denunciado.
O intuito de traficância está demonstrado pelas
circunstâncias da abordagem, por meio da quantidade e variedade de
entorpecentes
apreendidos,
incompatível
com
o
consumo
pessoal,
acondicionados de maneira específica para distribuição a varejo, tudo isso
aliado a quantia em dinheiro encontrada e, sobretudo, pela confissão informal
do adolescente infrator.”
A prisão em flagrante foi convertida em prisão
preventiva, mas, ao receber a denúncia, o r. juízo a quo concedeu a
liberdade provisória ao recorrido, nos seguintes termos:
“Quanto
à
custódia
provisória,
considerando
a
Recomendação CNJ no 62/2020, o fato de que o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, que o acusado não foi flagrado em atos de
mercancia, tampouco na posse dos entorpecentes, por fim, que o réu deixará o
cárcere devidamente citado, entendo que não existem indícios suficientes para
a manutenção da prisão e CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA ao
acusado ERNANDO FERREIRA DOS SANTOS, mediante o cumprimento
das seguintes cautelares:

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1- compromisso de comparecimento em todos os atos
processuais, sob pena de revogação;
2- recolhimento domiciliar no período noturno (das
22:00h às 06:00h), salvo para fins de estudo e/ou trabalho; (...).” (fl. 27)
No entanto, in concreto, vislumbra-se ameaça à
ordem pública na libertação do recorrido.
Está presente, na espécie, o fumus comissi delicti,
dada a prova da materialidade consubstanciada na apreensão de
estupefacientes (fl. 23) e indícios suficientes de autoria delitiva
consubstanciada no próprio contexto de flagrância (fls. 09/16).
Paralelamente,
constata-se
que
a
natureza,
quantidade,
diversidade
e
forma
de
acondicionamento
dos
entorpecentes apreendidos (333,6 gramas de cocaína, droga de
elevadíssima nocividade, divididos em 600 invólucros, e 10,14 gramas
de maconha, divididos em 10 porções, cf. auto de exibição e apreensão
de fl. 23 destes autos e laudo de constatação preliminar de fls. 23/26
dos autos no 1500724-55.2020.8.26.0542), são indicativos, em princípio
e em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tais circunstâncias evidenciam a propensão do
recorrido para a prática de atividades ilícitas, demonstrando, em
princípio e em tese, a sua periculosidade e a real possibilidade de que,
solto, volte a delinquir, mormente considerando-se a reincidência

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específica e o cometimento do delito pouco tempo após a progressão
ao regime aberto, circunstâncias consignadas na decisão que
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva (fl. 74 dos autos
de origem).
E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, a garantia da ordem pública para fazer cessar a
reiteração criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a
manutenção da prisão preventiva, quando há registro anterior de
envolvimento em prática delitiva, circunstância que revela a
propensão do agente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade de que, solto, volte a delinquir (HC 249.653/BA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013,
DJe 11/04/2013).
Há que se ponderar, ademais, que o recorrido
tentou furtar-se à persecução penal (fls. 11/14), empreendendo fuga,
fato esse indicativo de que a concessão de liberdade provisória
implicará sério risco à higidez da persecução penal.
Isso porque a fuga de investigado, após o
cometimento do delito, é fundamentação suficiente a embasar a
manutenção da custódia preventiva, ordenada para garantir a
aplicação da lei penal (confira-se: STJ, HC 239.269/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe

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19/11/2012).
No mesmo sentido, confira-se: HC 306.185/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; RHC 69.096/RS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe
10/08/2016; e HC 329.916/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 06/11/2015.
Por essas razões, a concessão da liberdade
provisória implica intolerável vulneração da ordem pública, na
acepção doutrinária do termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do comércio
de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de núcleos
familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a substância
entorpecente chegar ao consumidor final, envolvimento com outros
tipos de crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-dia,
no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No caso do
recorrido, as substâncias entorpecentes apreendidas eram ilícitas,
causam danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga
escala, ameaçam a saúde pública.
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário
determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora
Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15a
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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A mercancia da droga fomenta a longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente se
equipara ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade constitucional,
que presume ofensivos à ordem pública os atos imputados ao
recorrido, relativamente aos quais há clara intenção do Poder
Constituinte Originário de dar tratamento legal particularmente
rigoroso.
Nessa
ordem
de
ideias,
nem
tudo
que
é
constitucional, é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não pode
ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção negativa qual
seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder Público na persecução

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penal
, fenômeno hodierno que a Doutrina descreve como o
“garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos (Übermaβverbot), quanto a tutela deficiente
de bens jurídicos constitucionalmente protegidos (Untermaβverbot2).
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é a somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As
garantias
constitucionais
outorgadas
aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes, tudo
para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. 3o, inciso
I, da Constituição Federal), orientada à preservação da dignidade da
pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio estatal e
edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a existência
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na
aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança,
evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos
fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou
processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a
também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se
está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques
constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio
da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região,
Porto
Alegre,
n. 28,
mar.
2009.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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do ser humano, o que não seria possível por violação de direitos
fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao contrário,
assentam-se na supremacia do interesse público, traduzido na
finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.
Incide à espécie o comando incriminador inserto no
Título II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e
garantias fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado
pelo aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes de autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, incidirá a presunção constitucional de perigo
à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao recorrido
um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente
oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
Ademais,
ainda
que
restassem
cabalmente
demonstradas pelo recorrido, “as condições pessoais favoráveis dos
pacientes não são garantidoras de eventual direito de liberdade, quando outros
elementos constantes nos autos recomendam as suas custódias cautelares”.
Neste sentido, confira-se: STJ - Habeas Corpus no 49430/DF

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2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves Lima. j.
09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-RELATOR:
MIN. GILMAR MENDES.
Ressalve-se, ad cautelam, que a prisão preventiva não
implica violação ao princípio da presunção de inocência, pois a prisão
cautelar,
decretada
em
conformidade
com
os
dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
E nem se alegue que a prisão cautelar atenta contra
a saúde do recorrido, tendo em vista a atual situação mundial em
relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia de
COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelarmente ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Isso porque o Estado vem adotando medidas
preventivas à propagação do vírus no âmbito do sistema prisional e
não há notícias de que o local em que o recorrido se encontrava
segregado apresente casos de contaminação, tendo o juízo a quo,
ademais, utilizado fundamentação por demais genérica ao referir-se à

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situação de pandemia.
Outrossim, a Recomendação no 62/2020 do CNJ,
como o próprio nome determina, não possui caráter cogente e não há
nos autos notícias de que o recorrido integra grupo de risco de
contágio.
O panorama atual da saúde pública, por si só, não é,
portanto, apto a justificar a concessão da liberdade provisória ao
recorrido.
Neste sentido, confira-se: STJ - HC no 569.650-RJ; rel.
Antônio Saldanha Palheiro; Decisão Monocrática, j. 30/03/2020.
No mesmo sentido esta E. Corte já decidiu:
Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Mais de 1 KG
de crack e 165 gramas de cocaína e inúmeros micro-tubos
que serviriam para embalar os entorpecentes. Requisitos
da preventiva bem reconhecidos. Réu que inclusive é
reincidente específico. Conversão da prisão em cautelares
do art. 319 do CPP ou em prisão domiciliar com base na
recomendação 62 do CNJ (covid-19). Descabimento.
Pedido que deveria ter sido primeiro dirigido ao juízo de
piso. Réu que de todo modo é jovem, não estando
aparentemente em grupo de risco. Excesso de presos que
por si só não é argumento suficiente à liberação,
considerada a gravidade do crime e a necessidade de

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resguardar a ordem pública. Liberação do paciente que
não garantiria nem mesmo o seu isolamento domiciliar.
Ordem denegada. (TJSP; Habeas Corpus Criminal
2059841-91.2020.8.26.0000;
Relator
(a): Xisto
Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Jaguariúna - 2a Vara
Judicial; Data do Julgamento: 21/06/2018; Data de
Registro: 20/04/2020)
Relevante destacar, por fim, como consignado na
decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante, que:
“uma soltura fundamentada na pandemia COVID-19,
seria um contrassenso, já que teria sido surpreendido na rua, praticando o
tráfico, a demonstrar que não estava preocupado com as consequências de sua
exposição, muito embora tenha sido amplamente divulgada a necessidade de se
permanecer em casa, a fim de reduzir o risco de contágio.
Mister consignar que a situação do preso, que é
surpreendido por uma pandemia viral, é completamente distinta daquele que,
em liberdade, escolhe ser preso em flagrante durante uma pandemia. É até
possível entender a lógica da soltura dos que estavam presos (por crime sem
violência ou grave ameaça); mas, é ilógico e perigoso conceder uma “licença” à
prática de crimes para aqueles que estão em liberdade. Em prisão domiciliar
estamos todos, por conta de quarentena sanitária, fato este que não teria
impedido o indiciado de deixar a segurança de seu lar para traficar.” (fls.

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74/75 dos autos de origem)
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, mostram-se presentes os requisitos
previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual a
manutenção da prisão era medida de rigor.
Por outro lado, não se mostra suficiente a adoção
das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e V,
e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indica
sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou,
ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i)
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii)
proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de
ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de
recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual do recorrido
(a fl. 09 dos autos de origem, declarou-se ajudante de pedreiro

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autônomo), na medida em que não guarda relação com o crime
praticado;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, consigno
sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da
Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de
crimes.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para
revogar a liberdade provisória concedida a ERNANDO FERREIRA DOS
SANTOS e restabelecer a r. decisão que decretou a prisão preventiva.
Expeça-se mandado de prisão.
AMARO THOMÉ
RELATOR