Tribunal: TJSP
Processo: 1500549-21.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. Réu absolvido do crime de resistência e condenado pelo delito de tráfico de drogas. Recurso ministerial buscando a condenação do acusado também pela resistência e, quanto ao tráfico, o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e a fixação do regime prisional fechado. Apelo defensivo arguindo, preliminarmente, cerceamento de

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. Réu absolvido do crime de resistência e condenado pelo delito de tráfico de drogas. Recurso ministerial buscando a condenação do acusado também pela resistência e, quanto ao tráfico, o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e a fixação do regime prisional fechado. Apelo defensivo arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, pela ausência de exame de dependência química, e postulando, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06 ou, caso mantida a condenação pelo tráfico, o reconhecimento da atenuante da confissão. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova segura da autoria e da materialidade dos delitos. Negativa do réu isolada no quadro probatório e infirmada pelos relatos seguros dos policiais militares. Condenação de rigor. Impossibilidade de desclassificação do crime de tráfico para a figura prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06. Dosimetria. Básicas do tráfico acrescidas de um sexto diante dos maus antecedentes, afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Básicas do crime de resistência acrescidas de um sexto em razão dos maus antecedentes. Regime fechado para o tráfico de drogas e regime semiaberto para a resistência necessários. Apelo defensivo improvido e recurso ministerial acolhido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500549-21.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado
MARCOS ANTONIO DA CONCEICAO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento ao apelo defensivo e acolheram o recurso ministerial para
condenar MARCOS ANTONIO DA CONCEIÇÃO, como incurso no artigo 329,
caput, do Código Penal, à pena de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, em
regime semiaberto, e, no tocante ao crime de tráfico de drogas, para afastar o redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, elevar as penas impostas a 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de
valor unitário mínimo, fixar o regime fechado para o desconto inicial da pena
privativa de liberdade e cancelar a substituição prevista no artigo 44 do Código
Penal, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500549-21.2019.8.26.0599 -Voto no 39302
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VOTO No 39.302 (RL) – Digital
Apelação criminal no 1500549-21.2019.8.26.0599 Piracicaba
Apelantes: MARCOS ANTONIO DA CONCEIÇÃO e OUTRA
Apelados: JUSTIÇA PÚBLICA e OUTRO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA.
Réu absolvido do crime de resistência e condenado
pelo delito de tráfico de drogas. Recurso ministerial
buscando a condenação do acusado também pela
resistência e, quanto ao tráfico, o afastamento do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
e a fixação do regime prisional fechado. Apelo
defensivo arguindo, preliminarmente, cerceamento
de defesa, pela ausência de exame de dependência
química, e postulando, no mérito, a absolvição por
insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a
desclassificação para a figura prevista no artigo 28,
da Lei no 11.343/06 ou, caso mantida a condenação
pelo tráfico, o reconhecimento da atenuante da
confissão. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
Prova segura da autoria e da materialidade dos
delitos. Negativa do réu isolada no quadro probatório
e infirmada pelos relatos seguros dos policiais
militares. Condenação de rigor. Impossibilidade de
desclassificação do crime de tráfico para a figura
prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06. Dosimetria.
Básicas do tráfico acrescidas de um sexto diante dos
maus antecedentes, afastado o redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Básicas do crime
de resistência acrescidas de um sexto em razão dos
maus antecedentes. Regime fechado para o tráfico
de drogas e regime semiaberto para a resistência
necessários. Apelo defensivo improvido e recurso
ministerial acolhido.
Vistos.
Trata-se
de
apelações
interpostas
pela
JUSTIÇA PÚBLICA e por MARCOS ANTONIO DA CONCEIÇÃO de sentença que
o condenou, pela infração do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, às penas de 01
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 194
(cento e noventa e quatro) dias-multa, de valor unitário mínimo; substituída a
pena corporal por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, e
absolveu-o quanto ao crime previsto no artigo 329, caput, do Código Penal, com

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fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 294/306 e
321/324).
A Defesa argui, preliminarmente, nulidade
processual por cerceamento de defesa diante da ausência de exame de
dependência química, e pretende, no mérito, a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação para o delito previsto no
artigo 28, da Lei no 11.343/06, ou, caso mantida a condenação pelo tráfico, o
reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 372/383).
A acusação postula a condenação do réu como
incurso no artigo 329, caput, do Código Penal, por entender comprovadas a
autoria e a materialidade do crime, e, quanto ao delito de tráfico de
entorpecentes, o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, e da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a fixação de regime prisional fechado (fls. 345/359).
Os recursos foram regularmente processados
e, nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
acolhimento da preliminar arguida pela defesa e, caso não rejeitada, pelo
provimento do apelo da acusação, negando-se acolhimento à irresignação
defensiva (fls. 411/429).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 06 de abril de
2019, às 11h30min, na travessa Esplanada, no 12, bairro Paulicéia, na cidade de
Piracicaba, o acusado trazia consigo para entrega, de qualquer forma, ao
consumo de terceiros, 70 (setenta) “pedras de crack”, substância entorpecente
que causa dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.

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Consta,
outrossim,
que,
nas
mesmas
circunstâncias de dia, horário e local, o réu opôs-se à execução de ato legal,
mediante violência a funcionário competente para executá-lo.
Inicialmente,
não
há
que
se
falar
em
cerceamento de defesa por ter sido negado o exame de dependência química,
eis que, conforme afirmou a douta Magistrada, “apenas alegação da Defesa não se
enquadra na possibilidade de haver dúvida sobre a higidez mental do réu. Por outro lado,
nenhum documento capaz de demonstrar a possibilidade real da dependência alegada foi
trazida aos autos. Nesse sentido, não há qualquer dúvida sobre a higidez mental do réu que
revele a necessidade da realização do exame de dependência toxicológica. Não houve,
portanto, qualquer cerceamento de defesa a trazer nulidade e eivar de vício o processo”
(fls. 296).
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo
existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento.
Precedentes. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do
paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise
de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado” (STJ,
HC 336.811/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe
01/08/2016).
Feitas tais considerações, verifica-se que o
recurso ministerial comporta provimento, devendo ser desacolhido o apelo
defensivo.
Com efeito, a prova da materialidade do crime
contra a saúde pública está estampada nos laudos de constatação e de exame
químico toxicológico de fls. 12 e 120/122, os quais atestaram tratar-se de
cocaína, na forma de crack, a substância apreendida, conforme noticiam o
boletim de ocorrência de fls. 08/10 e o auto de exibição e apreensão de fls. 11.
A autoria é igualmente incontestável, tendo em
vista que os policiais militares Heverton Alexandre Pezzato Barbosa e Eudival

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Fredmilson Hech narraram que, na data dos fatos, em conhecido ponto de venda
de drogas, ao avistar a viatura, o acusado correu para uma viela com algo nas
mãos, razão pela qual decidiram abordá-lo. Relataram que o réu invadiu a
residência de uma idosa e “tentava jogar coisas debaixo da pia” da cozinha antes de
ser detido. Disseram que o apelante resistiu à prisão, “veio para cima”, tentando
empurrá-los com as mãos e agredi-los para fugir, razão pela qual tiveram que
jogá-lo ao chão, para imobilizá-lo. Contaram que localizaram trinta pedras de
crack, um aparelho celular e sessenta e nove reais em poder do réu. No caminho
percorrido pelo acusado, encontraram mais quarenta pedras de crack por ele
dispensadas. Os entorpecentes estavam embalados de duas formas distintas. Ao
ser indagado, o recorrente admitiu a traficância. Informaram que haviam
abordado o acusado semanas antes, no mesmo local, mas nada encontraram
com ele. Declararam que, naquela ocasião, o réu alegou que era usuário de
drogas (fls. 169/171 mídia no sistema SAJ).
Vale destacar que o fato de a prova estar
alicerçada nos depoimentos dos policiais que efetivaram as diligências não lhe
retira a credibilidade, pois se trata de agentes públicos que gozam da presunção
de idoneidade no exercício da função e, por isso, as suas declarações devem ser
acolhidas sem reservas, especialmente se não se demonstrou interesse concreto
da sua parte na incriminação de pessoa inocente.
A
respeito
do
assunto
é
iterativa
a
jurisprudência no sentido de que “o depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicáveis ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou
inidoneidade considerando-se somente sua condição funcional” (RT 752/589).
Joana José da Conceição, Benedita Maria da
Silva e Christiane Fernanda de Oliveira Conceição não presenciaram os fatos.
Contaram que o acusado é usuário de crack há muitos anos (fls. 169/171 mídia
no sistema SAJ).

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O acusado negou a autoria delitiva. Disse que,
na data do ocorrido, estava na frente da obra em que trabalhava, como servente
de pedreiro, quando foi detido. Negou que tivesse drogas ou resistido à prisão.
Afirmou que, na semana anterior, os policiais o pegaram usando crack e disseram
que, se o encontrassem novamente naquele local, o prenderiam (fls.172/173
mídia no sistema SAJ).
Tal negativa, contudo, restou isolada no
conjunto probatório, notadamente diante dos relatos coerentes e seguros dos
policiais militares, das circunstâncias da abordagem, em conhecido ponto de
venda de drogas, da quantidade de droga apreendida (70 pedras de crack, com
massa líquida de 6,9g), bem como do seu acondicionamento, em porções prontas
para a comercialização, aliados à quantia em dinheiro encontrada (R$ 69,00), de
modo a autorizar concluir de que o entorpecente realmente era destinado ao
comércio clandestino, restando inviabilizadas, por isso, a absolvição, por
insuficiência probatória, ou a desclassificação para a figura prevista no artigo 28,
da Lei no 11.343/06.
Não se discute que o acusado possa ser
eventualmente usuário de drogas, conforme seus relatos, porém, da prova
colhida, inegável que, além de consumir, ele também vendia entorpecentes,
sendo tal simultaneidade plenamente possível e crível diante dos fatos, talvez até
mesmo como forma de sustentar o próprio vício, com os lucros obtidos na
revenda.
Da mesma forma, restou bem configurado o
delito de resistência, pois o réu investiu contra os policiais para evitar a prisão,
tentando empurrá-los e agredi-los, conforme prova oral colhida.
Assim, é caso de condenação também pelo
delito previsto no artigo 329, caput, do Código Penal, nos termos do pleito
ministerial.

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Passa-se à análise e fixação das penas.
No tocante ao delito de tráfico de drogas, as
básicas partiram de um sexto acima do piso, em razão dos maus antecedentes
(fls. 32 autos n.o 0014153-34.2009.8.26.0451), perfazendo cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, de valor unitário
mínimo, e foram assim mantidas na fase seguinte diante da ausência de
circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira etapa, as reprimendas foram
reduzidas em dois terços, pela aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, concretizando-se em um ano, onze
meses e dez dias de reclusão e cento e noventa e quatro dias-multa, de valor
unitário mínimo.
Assiste razão, contudo, ao representante do
Parquet, vez que não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, eis que, além dos maus antecedentes (fls. 32), foram
apreendidas, em poder do réu, setenta pedras de crack, suficiente a possibilitar a
disseminação para inúmeros usuários, o que evidencia a sua dedicação ao
comércio espúrio, não podendo receber penas idênticas à daquele que porta
quantidade mínima de tóxico, destinado ao uso de terceiros.
As penas, portanto, totalizam, definitivamente,
cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, de
valor unitário mínimo.
Ressalte-se, ademais, que é incabível o
reconhecimento da atenuante da confissão, eis que o acusado negou a autoria
delitiva.
Quanto ao crime de resistência, a básica deve
ser acrescida de um sexto diante dos maus antecedentes (fls. 32 autos n.o

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0014153-34.2009.8.26.0451), totalizando, definitivamente, dois meses e dez dias
de detenção.
O regime prisional deve ser o semiaberto, para
o crime do artigo 329, do Código Penal, e o fechado, para a infração prevista no
artigo 33, da Lei no 11.343/06, já que são os mais adequados à hipótese em foco
para a reprovação e prevenção dos delitos, ainda mais diante dos maus
antecedentes do réu e, no caso do tráfico de drogas, da quantidade e lesividade
da substância apreendida (70 pedras de crack, com massa líquida de 6,9g).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento ao apelo defensivo e acolhe-se o recurso ministerial para condenar
MARCOS ANTONIO DA CONCEIÇÃO, como incurso no artigo 329, caput, do
Código Penal, à pena de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime
semiaberto, e, no tocante ao crime de tráfico de drogas, para afastar o redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, elevar as penas impostas a 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, de valor unitário mínimo, fixar o regime fechado para o desconto
inicial da pena privativa de liberdade e cancelar a substituição prevista no artigo
44 do Código Penal, mantida, no mais, a sentença impugnada.
TRISTÃO RIBEIRO

Relator
(assinado eletronicamente)