Tribunal: TJSP
Processo: 1501163-73.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Autoria e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas – Sentenciado que guardava em sua residência 7,3g (sete gramas e trezentas decigramas) de "cocaína", acondicionados em 36 "eppendorfs", tendo sido preso em flagrante

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Autoria e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas – Sentenciado que guardava em sua residência 7,3g (sete gramas e trezentas decigramas) de "cocaína", acondicionados em 36 "eppendorfs", tendo sido preso em flagrante durante o cumprimento de mandado de prisão expedido em razão da prática do mesmo delito de tráfico de drogas – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501163-73.2018.8.26.0530, da Comarca de Pontal, em que é apelante
JOEL MARQUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
2
VOTO no 16282
Apelação no 1501163-73.2018.8.26.0530
Comarca: PONTAL 1a Vara
Apelante: JOEL MARQUES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Tráfico de entorpecentes
Recurso
defensivo
visando,
exclusivamente,
a
absolvição
do
sentenciado por insuficiência probatória
Autoria e
destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem
demonstradas
Sentenciado que guardava em sua
residência 7,3g (sete gramas e trezentas decigramas) de
“cocaína”, acondicionados em 36 “eppendorfs”, tendo sido
preso em flagrante durante o cumprimento de mandado de
prisão expedido em razão da prática do mesmo delito de
tráfico de drogas
Prisão cautelar do apelante que fica
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara da
Comarca de Pontal às fls. 102/110, por meio da qual foi o sentenciado
supramencionado condenado pela prática do delito do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 7 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa, contra ela se
insurgiu a sua i. Advogada à fl. 101, arrazoando o apelo às fls.
115/122.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
3
A i. Advogada pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que “as versões
oferecidas pelos policiais militares... não servem... para embasar [um]
decreto condenatório” (fl. 118). Não formula nenhum pedido
subsidiário.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 127/129), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 154/170).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
JOEL MARQUES DA SILVA foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo
e lugar descritas na denúncia, “tinha em depósito, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 36 porções de
cocaína, com peso líquido de 7,300 grama...” (fl. 59).
A materialidade ficou bem demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 1/11, boletim de ocorrência de fls. 12/13, auto de
exibição e apreensão de fls. 14/15, laudo de constatação de fls. 17/18
e laudo de exame químico-toxicológico definitivo de fls. 53/54.
A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir
explicitado.
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Juliano de Souza (fls. 3/4) e Leandro de Oliveira (fl. 5), em
depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
4
que “foram realizar o cumprimento do mandado de prisão [expedido
nos autos] número 0001207-09.2014.8.26.0466... [nos quais JOEL
fora] condenado a 5 anos de reclusão, justamente pelo crime de
tráfico..., [sendo ele] pessoa bastante conhecida nos meios policiais...
Quando... adentraram a residência [dele]..., cientificaram-no acerca da
diligência e também o indagaram onde estaria seu documento de
identidade, tendo ele dito que acreditava que poderia estar em seu
quarto... Foram até [lá]... e ao abrir o guarda-roupas... [constatou-se
que] numa gaveta havia alguns pinos contendo uma substância
branca..., 36 cápsulas, tipo 'eppendorf'... aparentando ser cocaína...
Questionado acerca da droga..., [ele] alegou que seria para uso
próprio, apesar de serem quase quarenta cápsulas e todas já prontas
para serem comercializadas...” (fl. 3). Em juízo (mídia que acompanha
os autos digitais), Juliano acrescentou que “o réu demonstrou
nervosismo ao ser questionado a respeito do [seu] documento, sendo
que este foi encontrado no mesmo guarda-roupa em que a droga
estava escondida” (cf. sentença, fl. 103).
JOEL, que permaneceu em silêncio na fase inquisitória (fl. 6),
negou a imputação em juízo (mídia), alegando que, na data do
ocorrido, “estava lavando uma bicicleta [em sua residência], quando os
policiais chegaram... A droga apreendida não era sua, desconhecendo
a existência dela... Seu documento de identidade estava em seu bolso”
(cf. sentença, fl. 103).
Sem
embargo
da
versão
exculpatória
fornecida
pelo
sentenciado, o certo é que nada nos autos autoriza a conclusão de que
os referidos policiais militares tivessem motivos para incriminá-lo
falsamente, razão por que não há que privar de valor probatório seus
depoimentos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
5
A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores do país
vem asseverando que os depoimentos prestados pelos membros das
corporações de segurança pública merecem o mesmo crédito que os
das testemunhas civis, salvo quando afloram elementos seguros que
apontam para a existência de ânimo de falsa incriminação:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Não há dúvida de que o fato de o sentenciado ter sido acusado
anteriormente pela prática do mesmo delito objeto destes autos não
permite, por si só, a conclusão de que a droga que mantinha consigo
se destinava à comercialização com terceiros e não ao seu próprio
consumo.
Realmente, não seria de causar surpresa que ele, solto,
continuasse a usar drogas, em continuação a hábito (ou vício) antes
adquirido.
No entanto, as circunstâncias da prisão não permitem que se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
6
conclua no sentido da veracidade da alegação de que as drogas
haviam sido adquiridas com outra intenção que não a de venda.
É que JOEL não demonstrou que possuía fonte de renda que lhe
permitisse adquirir a quantidade de “cocaína” com ele apreendida, 7,3
gramas, já acondicionada em 36 “eppendorfs” prontos para serem
comercializados. Ele próprio informou, ao ser ouvido na Delegacia de
Polícia, que estava “desempregado” (fl. 6).
Sobre tal aspecto este Egrégio Tribunal de Justiça já se
pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para
a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a
credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro
miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu,
que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por
restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -
Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal - Relator:
PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório deduzido no apelo
defensivo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
7
No tocante às reprimendas, é de se observar que foram
estabelecidas mediante correta e bem fundamentada aplicação dos
critérios da lei em vigor, inclusive no tocante ao escalonamento da sua
dosagem nas três fases aludidas no artigo 68 do Código Penal.
Há que considerar que, em princípio, é o juiz da causa a
autoridade que maior proximidade mantém com os acusados, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias do caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz
singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional
em substituição àquele que não está em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentes precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça [sem destaques nos originais]:
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [grifei].

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
8
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
adequado para o início do cumprimento da pena corporal, devem ser
repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
9
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente, mesmo possuindo maus
antecedentes relativos ao mesmo delito de tráfico de drogas (cf.
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
10
certidão de fls. 97/100), foi flagrado com 7,3g de cocaína (suficiente,
como sabido, para a confecção de cerca de setenta porções
individuais de consumo3), parece evidente que a não decretação de
sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à
ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a
eles impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais4, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar5.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
3 Cada dose individual de “cocaína” para aspiração corresponde a 0,1 grama; e para aplicação via endovenosa, a 0,01 grama
(conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
4 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
5 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
11
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO6, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”7, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social8, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura9.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América10, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública11.
De fato, a lei norte-americana12 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
7 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
8 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
9 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
11 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
12 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
12
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente13; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)14.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar15, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
13 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
14 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
13
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487716).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais
16 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
14
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação
de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado
da decisão condenatória
sem prejuízo, evidentemente, de que o
tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre JOEL pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA17 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
17 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
15
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)18.
Em suma, a prisão cautelar de JOEL MARQUES DA SILVA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
18 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501163-73.2018.8.26.0530
16
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado JOEL MARQUES DA SILVA
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.