Tribunal: TJSP
Processo: 0004462-24.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004462-24.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MARCOS
VINICIUS DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, deram provimento ao agravo para, retificado o cálculo de
pena, seja aplicado o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de
Execução Penal, vencido o desembargador Paulo Rossi, que negava
provimento., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004462-24.2020.8.26.0026 -Voto no 42961
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Voto 42.961
Agravo em Execução n. 0004462-24.2020.8.26.0026 - Bauru
Execução n. 0004673-94.2019.8.26.0026 - DEECRIM UR 3
Agravante - Marcos Vinicius da Silva
Agravado
- Ministério Público
Trata-se de agravo em execução que se insurge
contra decisão, exarada pelo ilustre magistrado Fábio Fernandes
Lima, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas (fls.
22/23).
Postula a ilustre defensora pública a reforma da
decisão, determinada a retificação do cálculo, aplicada a fração de
2/5 ou 40% da pena do crime hediondo para fins de progressão (fls.
1/6).
Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 30/36), a decisão foi mantida no juízo de retratação (fls. 38).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se
pelo improvimento do agravo (fls. 53/58).
É o relatório.

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Agravo de Execução Penal no 0004462-24.2020.8.26.0026 -Voto no 42961
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O
agravante
Marcos
Vinicius
da
Silva,
reincidente, foi condenado, por infração ao artigo 157, do Código
Penal, à pena de 4 anos de reclusão; por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão
(fls. 25/27).
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei
8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:
......................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente,
observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
........................................................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
......................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o,
§ 2o, VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz
expressa menção à reincidência específica a exigir que a nova
condenação também decorra da prática de crime hediondo ou
equiparado.

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Há clara omissão, no que concerne à
reincidência genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no
campo penal, a interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação,
em se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112,
§2o, V, da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de
forma retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da
Constituição Federal. Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução
da pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material, interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.
Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidência, indiscutivelmente, reveste-se de cunho material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Diante do exposto, por maioria de votos,
deram provimento ao agravo para, retificado o cálculo de pena, seja
aplicado o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de
Execução Penal, vencido o desembargador Paulo Rossi, que negava
provimento.
desa. Angélica de Almeida
relatora