Tribunal: TJSP
Processo: 1505461-44.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Seguida de Morte
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Recursos de apelação. Acusado condenado pela prática do delito previsto no artigo 129, §3o, do Código Penal.

Recurso ministerial. Pleito de anulação do julgamento, a fim de que o acusado seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Denúncia que imputou ao réu a prática do crime de homicídio qualificado. Conclusão dos jurados pela ausência de dolo que não é manifestamente contrária

Ementa:
Recursos de apelação. Acusado condenado pela prática do delito previsto no artigo 129, §3o, do Código Penal.

Recurso ministerial. Pleito de anulação do julgamento, a fim de que o acusado seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Denúncia que imputou ao réu a prática do crime de homicídio qualificado. Conclusão dos jurados pela ausência de dolo que não é manifestamente contrária à prova dos autos. Negado provimento ao recurso.

Recurso defensivo. Pedido de afastamento da majoração da reprimenda sob o fundamento de que houve bis in idem. Não ocorrência. Sopesamento de condenações distintas nas duas primeiras fases da dosimetria penal. Pena mantida. Regime inicial fechado devidamente fixado em face do quantum da pena e da reincidência do réu. Pretensão de aplicação da detração penal. Impossibilidade. Acusado que foi preso em flagrante quando ainda estava em cumprimento de pena em razão de condenação anterior. Ausência de informações suficientes para a aplicação da detração penal. Pedido que ser submetido à análise do juízo das execuções penais. Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505461-44.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
JONATHAN DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1505461-44.2018.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes/apelados:
JONATHAN
DA
SILVA
e
MINISTÉRIO
PÚBLICO
Voto: 17751
Recursos de apelação. Acusado condenado pela prática do delito
previsto no artigo 129, §3o, do Código Penal.
Recurso ministerial. Pleito de anulação do julgamento, a fim de
que o acusado seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do
Júri. Denúncia que imputou ao réu a prática do crime de homicídio
qualificado. Conclusão dos jurados pela ausência de dolo que não
é manifestamente contrária à prova dos autos. Negado provimento
ao recurso.
Recurso defensivo. Pedido de afastamento da majoração da
reprimenda sob o fundamento de que houve bis in idem. Não
ocorrência. Sopesamento de condenações distintas nas duas
primeiras fases da dosimetria penal. Pena mantida. Regime inicial
fechado devidamente fixado em face do quantum da pena e da
reincidência do réu. Pretensão de aplicação da detração penal.
Impossibilidade. Acusado que foi preso em flagrante quando ainda
estava em cumprimento de pena em razão de condenação anterior.
Ausência de informações suficientes para a aplicação da detração
penal. Pedido que ser submetido à análise do juízo das execuções
penais. Negado provimento ao recurso.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por JONATHAN DA SILVA contra a r.
sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito Giovanna Christina
Colares, da 5a Vara do Júri da Comarca da Capital, que condenou o
acusado à pena de 05 anos, 05 meses e 10 dias reclusão, em regime
inicial fechado, devido a prática do crime previsto no artigo 129, § 3o,
do Código Penal (fls. 275/277).
Em razões de recurso, o Ministério Público
requer a anulação da decisão dos jurados, por entender que a
desclassificação do delito ocorreu de forma contrária à evidência dos
autos (fls. 296/301).

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A Defesa, por sua vez, requer a redução da pena
fixada, sustentando que houve bis in idem na majoração da reprimenda.
No mais, pugna pela imposição de regime menos gravoso para o
cumprimento da pena, aplicando-se a detração penal (fls. 303/310).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 314/318) e a
Defesa pelo não provimento do recurso ministerial (fls. 324/332).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Walter Tebet Filho, opina pelo não provimento do apelo
defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 339/349).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
Consta da denúncia que o acusado, no dia 29 de
dezembro de 2018, por volta das 22h30, na Rua Quirino dos Santos n.
99, Comunidade da Barra Funda, São Paulo/SP, por motivo fútil,
mediante asfixia e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima,
matou Gilmara Silva dos Santos.
Narra
a
exordial
que
acusado
e
vítima
mantinham um relacionamento amoroso e, na data dos fatos, tiveram
uma discussão. Em determinado momento, o réu passou a desferir
diversos socos contra a ofendida e a comprimir o seu pescoço,
efetuando um golpe chamado “mata leão”. Esse golpe foi tão intenso e
longo que impediu que Gilmara respirasse, o que lhe causou a morte
por asfixia.

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Quando do julgamento pelo Plenário do Tribunal
do Júri, os jurados reconheceram a materialidade e autoria do delito,
mas afastaram o dolo de matar (fls. 262/264). Assim, o d. juízo a quo
condenou o acusado pela prática do crime previsto no artigo 129, §3o,
do Código Penal.
A despeito das alegações do i. representante do
Ministério Público, considero que a desclassificação da imputação
contida na denúncia não ocorreu de forma contrária à evidência dos
autos.
O acusado, em Plenário do Tribunal do Júri,
afirmou que, em meio a uma discussão motivada por ciúmes, a vítima
investiu contra ele com um pedaço de madeira e o agrediu. Conseguiu
que ela soltasse o objeto e segurou o pescoço dela com “uma gravata”.
Nesse momento, a ofendida colocou a mão na boca dele, puxando seu
maxilar para baixo. Ressaltou que isso durou por cerca de 05 minutos.
Após, ambos caíram ao solo e se soltaram. Ato contínuo, pessoas que
estavam ali o alertaram que ela estava passando mal. Assim, colocou-a
no interior de um veículo e foi buscar os documentos dela. Ao retornar,
ela já tinha sido socorrida. Assim, foi até o hospital e lá foi questionado
pelos policiais militares. Em tal ocasião, não disse a verdade para eles,
pois estava com medo. Por fim, destacou que não teve a intenção de
matar a vítima e passou a chorar desesperado após receber a notícia da
morte dela (mídia digital).
O médico legista Marcelo Elias Schempf Cattan
asseverou no Plenário do Tribunal do Júri que, na região do tórax da
vítima, havia indícios de asfixia com sinais de “agonia”. No abdômen,
também havia sinais de asfixia, como o baço contraído e a “fluidez”
aumentada de sangue. Na região cervical, foi possível identificar que

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houve lesão traumática no pescoço e uma fratura de cartilagem. Assim,
tornou-se possível concluir, com certeza, que houve constrição cervical
que levou à asfixia da vítima. Esclareceu que toda a asfixia que leva à
óbito
é
agônica,
bem
como
que
o
golpe
“mata-leão”
leva,
primeiramente, ao desmaio. Assim, quando a constrição é desfeita, “a
pessoa retorna”. Após o desmaio, com a constrição mantida, inicia-se
lesão cerebral que não é vista macroscopicamente e, depois, ocorre o
óbito. Ressaltou que é possível que a vítima tenha tido algum reflexo ou
movimento durante a “agonia”, o que poderia parecer, para quem a
observou, que ela “retornou” após a constrição (mídia digital).
A testemunha Daniel Ribeiro Rodrigues narrou
em Plenário do Tribunal do Júri ter visto o acusado discutindo com a
vítima e eles começaram a “trocar socos”. Após, a ofendida se apoderou
de uma vassoura e agrediu o réu. Em seguida, ele a pegou pelo
pescoço. Eles caíram ao solo e o acusado permaneceu a segurando pelo
pescoço. Conseguiu tirar o réu de cima da vítima com o auxílio de
outras pessoas e com uso de força. Ela tentou se levantar e caiu, tendo
ficado desacordada. Ressaltou que o réu permaneceu comprimindo o
pescoço da vítima por cerca de cinco minutos. Asseverou que o acusado
estava retornando para a residência dele e, ao ver que a vítima não
acordava, retornou. Esclareceu que sua prima disse para o réu auxiliar a
ofendida e ele ajudou a colocá-la no veículo, tendo ficado desesperado
quando viu que ela estava desacordada (mídia digital).
A testemunha Liliane Ribeiro relatou em Plenário
do Tribunal do Júri ter visto o acusado e a vítima discutindo quando
passou por eles. Ao retornar, a ofendida estava no solo e auxiliou a
socorrê-la. Asseverou que o acusado foi ao hospital por ter sido
pressionado pelos moradores da comunidade. Destacou que, ao tomar
conhecimento do óbito, ele passou a chorar (mídia digital).

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O policial militar Lenicker Canuto de Oliveira
afirmou em Plenário do Tribunal do Júri ter comparecido ao hospital em
que a vítima foi socorrida e, ao chegar, recebeu a informação de que ela
já tinha vindo a óbito. Ressaltou que o médico que a atendeu informou
que ela chegou no hospital já em óbito e havia a suspeita de que a
causa da morte tinha sido asfixia. Aduziu que o acusado esteve no
hospital após cerca de 30 minutos da chegada da equipe policial e, ao
tomar conhecimento da morte, passou a chorar. Ao questionar o réu,
ele afirmou que tinha discutido com a vítima, tendo a empurrado, de
modo que ela bateu a cabeça (mídia digital).
Como é sabido, nos termos do artigo 5o, inciso
XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, o julgamento de crimes dolosos
contra a vida deve ser realizado perante o Tribunal do Júri, composto
pelo Conselho de Sentença, juiz natural da causa, o qual possui
competência exclusiva para a avaliação do mérito da prova. Por
conseguinte, a esta Corte compete somente a análise acerca da
ausência de base probatória ou arbitrariedade da decisão dos jurados, o
que não ocorreu no caso em comento.
Analisando o conjunto probatório, observa-se
que os jurados acabaram prestigiando a tese defensiva, acolhendo uma
das possíveis interpretações às provas colhidas, de modo que inviável a
realização de novo julgamento, a qual somente se afigura possível na
hipótese de a decisão tomada pelo Conselho de Sentença afrontar de
forma evidente o conjunto probatório dos autos.
Com efeito, embora seja incontroverso nos autos
que o acusado aplicou golpe na vítima que causou asfixia e sua morte, o
animus necandi não restou evidenciado de forma estreme de dúvidas.

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Nesse sentido, a prova testemunhal revelou que
o acusado e a vítima estavam em meio a agressões recíprocas, bem
como que ele se dirigiu ao hospital em que ela foi socorrida e se
desesperou ao saber que a ofendida tinha falecido, o que evidencia que
a tese defensiva de ausência de dolo, acolhida pelos jurados, não é
manifestamente contrária à prova dos autos.
Desta forma, a decisão dos jurados não foi
manifestamente contrária às provas dos autos, devendo ser mantida a
desclassificação da conduta do acusado para o delito previsto no artigo
129, §3o, do Código Penal.
Mantida a r. sentença condenatória, passo à
análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, escorreita a elevação da pena
em 1/6, uma vez que o réu ostenta condenação apta a configurar maus
antecedentes pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito
em julgado para a Defesa em 22.05.2013 (fls. 246). Assim, mantenho a
pena-base estabelecida em 04 anos e 08 meses de reclusão.
Em seguida, na segunda etapa, a reprimenda foi
corretamente majorada em 1/6 em face da agravante da reincidência
decorrente de condenação pela prática do crime de roubo, com trânsito
em julgado para a Defesa em 10.05.2017 (fls. 244).
Anoto que não há que se cogitar em bis in
idem, uma vez que as condenações sopesadas pelo d. juízo a quo na
primeira e segunda etapa da dosimetria penal são distintas. Nesse
sentido, assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTOS
CONCRETOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO
DE APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
RETROATIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
CRITÉRIOS
OBJETIVOS
E
SUBJETIVOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
EXASPERAÇÃO
DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA.
AGRAVO
DESPROVIDO.
(...)
III - As condenações pretéritas podem ser utilizadas
tanto
para
valorar
os
maus
antecedentes
na
primeira fase, quanto para agravar a pena na
segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar
em bis in idem, desde que as condenações sejam de
fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso.
Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal é assente no
sentido de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não
impedem
a
configuração
de
maus
antecedentes,
permitindo, assim, o aumento da pena-base.
IV
-
A
mudança
de
entendimento
jurisprudencial,
superveniente ao trânsito em julgado da sentença
condenatória, não autoriza a revisão da aplicação da pena.
V - A fração de aumento pela continuidade delitiva
específica descrita no art. 71, parágrafo único, do Código
Penal,
pressupõe
a
análise
de
requisitos
objetivos
(quantidade de crimes praticados) e subjetivos, estes
consistentes
na
análise
da
culpabilidade,
dos
antecedentes, da conduta social, da personalidade do
agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.
VI - Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou
concretamente o quantum referente à continuidade delitiva
específica,
em
razão
das
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
ao paciente e o número de delitos
perpetrados Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 551.007/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
28/04/2020,
DJe
04/05/2020)
Assim, confirmo a reprimenda intermediária de
05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, que se tornou definitiva em
face da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.
O regime inicial de cumprimento de pena não
merece reparo, devendo permanecer o fechado. Isso porque, nos
termos do artigo 33, §2o, alínea “b”, o regime inicial semiaberto é

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cabível para os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a
04 anos e não exceda a 08 anos. No presente caso, entretanto, o
acusado ostenta reincidência, motivo pelo qual o regime inicial de
cumprimento de pena deve ser o fechado.
Quanto ao pedido de aplicação da detração
penal, ainda que seja considerado o tempo de prisão provisória do
acusado desde a prisão em flagrante em 30 de dezembro de 2018,
verifico pelo sistema SIVEC que ele havia progredido para o regime
aberto em 02.02.2018. A propósito, dos autos da sua execução penal,
depreende-se que ele ainda está em cumprimento da pena relativa ao
crime de roubo anteriormente praticado (fls. 44/48 autos digitais n.
0002824-08.2020.8.26.0041). Desta forma, não é possível se aferir o
tempo
que
o
acusado
permaneceu
preso
preventivamente
exclusivamente pelo presente feito, de modo que o pleito de detração
penal deve ser submetido ao Juízo das Execuções Criminais, onde
poderá ser melhor analisado.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos ministerial e defensivo, subsistindo, na íntegra, a r. sentença
de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator