Tribunal: TJSP
Processo: 2060385-79.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Carlos Bueno
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Cargo de Assistente Social Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Impetrante aprovada e classificada dentro do número de vagas previstas no edital – Direito subjetivo à nomeação – Regra relativa – Déficit orçamentário e superveniência da pandemia do novo coronavírus – Situação excepcional e imprevisível demonstrada pelo Presidente do

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Cargo de Assistente Social Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Impetrante aprovada e classificada dentro do número de vagas previstas no edital – Direito subjetivo à nomeação – Regra relativa – Déficit orçamentário e superveniência da pandemia do novo coronavírus – Situação excepcional e imprevisível demonstrada pelo Presidente do Tribunal de Justiça – Precedentes deste Órgão Especial – STF – RE-RG 598.099 – Repercussão Geral – Segurança denegada."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000758312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2060385-79.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
MICAELA MARTINHO DE OLIVEIRA, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A
SEGURANÇA. VENCIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS
(COM DECLARAÇÃO). IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO.
JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI
E RENATO SARTORELLI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
CARLOS BUENO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mandado de Segurança Cível no 2060385-79.2020.8.26.0000
Impetrante: MICAELA MARTINHO DE OLIVEIRA
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Comarca: São Paulo
Voto no 53.404OE
“MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Cargo
de Assistente Social Judiciário do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo – Impetrante aprovada e classificada
dentro do número de vagas previstas no edital – Direito
subjetivo à nomeação – Regra relativa – Déficit orçamentário e
superveniência da pandemia do novo coronavírus – Situação
excepcional e imprevisível demonstrada pelo Presidente do
Tribunal de Justiça – Precedentes deste Órgão Especial – STF –
RE-RG 598.099 – Repercussão Geral – Segurança denegada.”
Micaela Martinho de Oliveira, por advogado constituído,
impetrou este mandado de segurança contra o ato do Exmo. Presidente
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão
da ordem para que seja nomeada para o cargo de Assistente Social
Judiciário do Tribunal de Justiça, já que classificada e aprovada em 2o
lugar no concurso realizado para o preenchimento de 2 vagas destinadas
à 54a Circunscrição Judiciária de Amparo, fls. 84. O concurso foi
homologado em 6-3-2018, fls. 100, prorrogado uma vez e com prazo de
validade expirado em 5-3-2020, fls. 102, e, não obstante a aprovação
dentro do número de vagas oferecidas, o impetrado não a nomeou,
ferindo por ato omissivo direito líquido e certo.
Benefícios da justiça gratuita deferida e indeferida a
liminar, fls. 245/246, prestadas as informações, fls. 249/256, manifesta-se
a Procuradoria-Geral de Justiça no parecer de fls. 284/294, pela
denegação da ordem.
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Micaela Martinho de Oliveira impetrou mandado de

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segurança com o objetivo de que se lhe reconheça o direito líquido e certo
à nomeação
com a consequente posse e exercício
no cargo de
Assistente Social Judiciário do Tribunal de Justiça, sob o fundamento de
que tem direito subjetivo à nomeação, porque foi aprovada em 2o lugar
para o preenchimento de 2 vagas destinadas à 54a Circunscrição Judiciária
de Amparo.
Contudo, não houve abuso ou violação a direito líquido e
certo da impetrante porque embora o candidato aprovado dentro do
número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, essa regra não é
absoluta, na medida em que situações excepcionalíssimas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público, podem relativizar esse
direito, permitindo à Administração Pública não prover tais vagas.
Essa é a orientação firmada no âmbito do Supremo
Tribunal Federal com o julgamento do RE-RG 598.099 (Tema 161 de
Repercussão Geral), relatado pelo Min. Gilmar Mendes, julgado em
10-8-2011:
“Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Concurso
público. Previsão de vagas em edital. Direito à nomeação dos candidatos
aprovados. I. Direito à nomeação. Candidato aprovado dentro do número
de vagas previstas no edital. Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito
à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número
de vagas. II. Administração pública. Princípio da segurança jurídica. Boa-
fé. Proteção à confiança. O dever de boa-fé da Administração Pública
exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à
previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio
do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica

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como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna
público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no
serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao
seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de
forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em
outros termos, que o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido
objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela
depositada
por
todos
os
cidadãos.
III.
Situações
excepcionais.
Necessidade de motivação. Controle pelo poder judiciário. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar
em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo
com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que
a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária,
de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com
a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
Força normativa do princípio do concurso público. Esse entendimento, na
medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do

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concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso
público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização
e
procedimento
e,
principalmente,
de
garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial
observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança
dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido
quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o
direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da
plena efetividade do princípio do concurso público. V. Negado
provimento ao recurso extraordinário.”
O Órgão Especial, julgando os Mandados de Segurança no
2049679-37.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Soares Levada, no
2066968-80.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Ferraz de Arruda, no
0012612-72.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Elcio Trujillo, no
2046585-81.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Beretta da Silveira, no
2060583-19.2020.8.26.0000,
Relator
Desembargador
Soares
Levada,
denegou a ordem ao acolher a justificativa do Presidente deste E. Tribunal
de Justiça de que (i) o déficit orçamentário de 2019 não foi objeto de
suplementação; (ii) o orçamento para 2020 foi insuficiente para fazer
frente a todas as despesas previstas; (iii) de acordo com a modulação de
efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo do teto de
despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB) passaria a
vigorar em janeiro de 2021; (iv) a nomeação de 20 assistentes sociais paras
as Comarcas mais deficitárias legitimam a excepcional não nomeação dos
candidatos; e (v) o contingenciamento de despesas adotado pela
Presidência em razão da pandemia decorrente do coronavírus
(COVID-19). Todos esses fatos justificam a postergação das nomeações de
candidatos aprovados nos concursos de Assistente Social Judiciário 1a a
10o Regiões Administrativas Judiciárias.

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A situação em análise nestes autos é idêntica às citadas
acima. Em suas informações, pondera o Presidente desta Corte de Justiça:
“(...) Conforme demonstram os Relatórios de Gestão Fiscal deste Tribunal
(ANEXO 01), no 1o Quadrimestre de 2019, o TJSP já havia atingido o
limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar
101/20001, correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com
pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, 'b' da lei). Porém,
no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando também o
limite prudencial previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, correspondente a 5,65%. No 3o Quadrimestre de
2019, em razão das medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas
pela Corte, o índice foi reduzido para 5,76%.
“Por força da inevitável redução das despesas com pessoal,
da modulação dos efeitos da nova metodologia de cálculo da RCL
adotada pelo TCE/SP (ANEXO 02) e das perspectivas de melhoria
econômica do país, no final de 2019, foi autorizada a nomeação de 14
assistentes sociais, diante da iminente necessidade das Comarcas.
“Porém, em janeiro de 2020, o panorama orçamentário
voltou a se apresentar preocupante: (i) o déficit orçamentário de 2019
pendia de suplementação; (ii) o orçamento de 2020 era insuficiente para
fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo com a
modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo
do teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB)
passaria a vigorar em janeiro 2021.
“(...)
“Diante da gritante necessidade de algumas Comarcas e
considerando a relevância das funções, foram nomeados 20 (vinte)
assistentes sociais para aquelas que apresentavam quadro mais deficitário
desses profissionais. São circunstâncias de gravidade suficiente para
legitimar a excepcional deliberação de deixar de nomear os candidatos
aprovados dentro do número de vagas prevista no edital.
(...)

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“Bem de ver que, no caso concreto, estão presentes todos
os requisitos assinalados pelo E. STF:
“(a) Superveniência: todos os fatores acima citados
ocorreram após a abertura do Edital de Concurso para provimento de
cargo de Assistente Social Judiciário - 4a Região Administrativa Judiciária,
homologado em 07.03.2018 (ANEXO 04). A comunicação pelo TCE acerca
do limite prudencial da LRF atingido em decorrência da nova
metodologia de cálculo, se deu em 26.06.2019 e 17.10.2019. A posterior
modulação dos efeitos dessa decisão ocorreu em 20.09.2019;
“(b) Imprevisibilidade: A desnecessidade de cômputo das
perdas do FUNDEB na RCL nunca havia sido questionada pelo TCE/SP,
de modo que não era possível prever a mudança desse entendimento
deliberada em meados de 2019. De igual forma, não era possível prever a
modulação de efeitos;
“(c) Gravidade: os Relatórios de Gestão Fiscal demonstram
o grande impacto e gravidade de tal nova metodologia para as despesas
de pessoal do TJSP. A título de exemplo, vale mencionar o resultado
apurado no 2o Quadrimestre de 2019. Sem a dedução do FUNDEB do
cálculo da Receita Corrente Líquida, as despesas com pessoal do Tribunal
corresponderiam a 5,60%. Porém, com a nova metodologia, atingiram
5,85%, uma diferença representativa de mais de 400 milhões de reais
(vide ANEXO 01); e
“(d) Necessidade: conforme mencionado anteriormente, as
medidas possíveis de redução de despesas do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo foram todas adotadas no final de 2019. Tanto é assim
que, no 3o Quadrimestre, houve melhoria dos índices.
“Acrescento que a drástica e excepcionalíssima deliberação
de não nomear todos os aprovados no Concurso de Assistente Social da

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Corte não visou senão garantir o interesse público de equilíbrio das
contas públicas e fiel cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Note-se que a nomeação de todos os aprovados acarretaria significativo
aumento das despesas de pessoal e flagrante desrespeito aos limites de
gastos com pessoal previstos na Lei Complementar no 101/2000. A
responsabilidade fiscal consiste exatamente na adoção de mecanismos de
controle de despesas e de endividamento público.
“Por mais rigorosa e prejudicial que a medida seja aos
interesses dos candidatos - que não se sobrepõem ao interesse público
de manutenção do equilíbrio fiscal - é preciso manter o equilíbrio entre
receitas e despesas do TJSP, sob pena de responsabilização pessoal do
gestor público, exsurgindo daí a ausência de direito líquido e certo da
Impetrante.
“IV. A situação de inviabilidade de nomeação de todos os
candidatos aprovados assumiu proporções desastrosas com a crise
sanitária e de saúde pública decorrente da pandemia da Covid-19, de
importância internacional, reconhecida como calamidade pública no
âmbito nacional. Sem sombra de dúvida, revelaram-se ainda mais nítidos
os
requisitos
de
superveniência,
imprevisibilidade,
gravidade e
necessidade, mencionados pelo E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Tema 161 de Repercussão Geral.
“Embora se trate de evento ocorrido depois do
ajuizamento deste Mandado de Segurança, há de ser ponderado no caso
concreto à luz do disposto no art. 493, CPC/154.
“E, para que não pairem dúvidas quanto à máxima
gravidade e excepcionalidade da situação atual, colaciono no ANEXO 05
Plano de Contingenciamento adotado por esta Presidência em razão da
Covid-19.”, fls. 251/256.
Portanto, não demonstrada ofensa a direito líquido e certo
da impetrante, por ato do Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, é de rigor a denegação da ordem. Sem condenação
em honorários advocatícios, enunciados das Súmulas 512 do Supremo

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Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça e art. 25 da Lei n.
12.016/09.
Com base em tais fundamentos, denega-se a ordem.
CARLOS BUENO
Relator

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Voto no 41.362
Mandado de Segurança Cível no 2060385-79.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: MICAELA MARTINHO DE OLIVEIRA
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de mandado de segurança,
impetrado contra o Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, visando a
garantir
a
nomeação
da
impetrante
como
Assistente Social Judiciário decorrente de sua
aprovação em concurso público.
Alega a impetrante, em síntese, e
violação a direito subjetivo líquido e certo,
pois,
aprovado
em
2a
colocação
na
54a
Circunscrição Judiciária de Amparo, no concurso
público para provimento de cargos de ASSISTENTE
SOCIAL JUDICIÁRIO, sendo que até a data da
presente impetração não foi nomeada, dentro do
prazo de validade do concurso.
Assiste razão à impetrante.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a
nomeação dos candidatos classificados dentro do
número de vagas previsto no edital, no período

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de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência
de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara
escoar o prazo de validade do certame,

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embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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ANTONIO CARLOS MALHEIROS
E776094
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2060385-79.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.