Tribunal: TJSP
Processo: 2285279-72.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Franquia
Órgão julgador: Fortes Barbosa
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
"Astreintes" - Cumprimento provisório de decisão concessiva de tutela de urgência – Demora no cumprimento de obrigação de fazer incluída na ordem judicial e consistente na entrega de mercadorias – Marco inicial da contagem fixado na data em que os agravantes tomaram ciência da ordem judicial e marco final fixado na data da efetiva entrega – Lapso temporal já discutido em decisão anterior –

Ementa:
"Astreintes" - Cumprimento provisório de decisão concessiva de tutela de urgência – Demora no cumprimento de obrigação de fazer incluída na ordem judicial e consistente na entrega de mercadorias – Marco inicial da contagem fixado na data em que os agravantes tomaram ciência da ordem judicial e marco final fixado na data da efetiva entrega – Lapso temporal já discutido em decisão anterior – Preclusão - Responsabilidade pela demora atribuída corretamente à própria parte recorrente, em consonância com a prova oral colhida, constatada a falta de organização adequada da atividade – Deficiências no controle de estoque e remessa de mercadorias para armazém sem suprimento de energia elétrica – Impugnação rejeitada - Responsabilidade por verbas sucumbenciais e multa processual no cumprimento provisório de decisão ou sentença prevista nos arts. 85, §1o e 520, §2o do CPC/2015 - Ressalva quanto à inviabilidade da multa processual compor a base de cálculo dos honorários advocatícios, para a composição de futura conta – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000155721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2285279-72.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes EDHE -
COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA - EPP, FGAR – COMÉRCIO DE
ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA-EPP, EDHELSON BRANDON GARCIA e HELOÍSA
HELENA PAGANO GARCIA, é agravado K2 COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA..
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente) e CESAR CIAMPOLINI.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FORTES BARBOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2285279-72.2019.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento no 2285279-72.2019.8.26.0000
Agravantes: Edhe - Comércio de Roupas e Acessórios Ltda - Epp, Fgar – Comércio de
Roupas e Acessórios Ltda-epp, Edhelson Brandon Garcia e Heloísa Helena Pagano
Garcia
Agravado: K2 Comércio de Confecções Ltda.
Comarca: São Paulo
Voto 16.004 - dig
EMENTA
“Astreintes” - Cumprimento provisório de decisão concessiva de
tutela de urgência Demora no cumprimento de obrigação de fazer
incluída na ordem judicial e consistente na entrega de mercadorias
Marco inicial da contagem fixado na data em que os agravantes
tomaram ciência da ordem judicial e marco final fixado na data da
efetiva entrega Lapso temporal já discutido em decisão anterior
Preclusão - Responsabilidade pela demora atribuída corretamente à
própria parte recorrente, em consonância com a prova oral colhida,
constatada a falta de organização adequada da atividade

Deficiências no controle de estoque e remessa de mercadorias para
armazém sem suprimento de energia elétrica
Impugnação
rejeitada - Responsabilidade por verbas sucumbenciais e multa
processual no cumprimento provisório de decisão ou sentença
prevista nos arts. 85, §1o e 520, §2o do CPC/2015 - Ressalva quanto
à inviabilidade da multa processual compor a base de cálculo dos
honorários advocatícios, para a composição de futura conta
Recurso conhecido e desprovido.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado
contra decisão proferida pelo r. Juízo de Direito
da 28a Vara Cível do Foro Central (Comarca da
Capital), que, em sede de cumprimento provisório de
decisão impositiva de “astreintes”, proferida por
ocasião de deferimento de tutela de urgência,
rejeitou a impugnação apresentada pelas agravantes,
a fim de reconhecer a exigibilidade do débito,
determinando, por fim, a apresentação de planilha,
com inclusão de multa e honorários advocatícios

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previstos no § 1o do artigo 523 do CPC vigente
(fls. 15/16).
As agravantes sustentam, de início, que a
demora no cumprimento de ordem judicial consistente
na entrega de mercadorias deve ser imputada à
própria agravada, “que enviava mercadorias a uma
empresa com nota endereçada a uma outra razão
social causando confusão no recebimento”, conforme
foi relatado por uma testemunha, a qual, ainda,
noticiou
demora
da
agravada
na
prestação
de
assistência. Acrescentam, ademais, que, em 08 de
maio de 2018, a agravada recusou o recebimento
destas
mesmas
mercadorias,
por
ausência
de
inventário de estoque. Propõem, por outro lado, não
incidir a multa e os honorários previstos no § 1o
do artigo 523 do CPC de 2015, por se cuidar, na
espécie,
de
execução
de
“astreintes”
para
o
cumprimento
de
tutela
de
urgência.
Pretendem
reforma, inclusive com o deferimento de efeito
suspensivo, para declarar a inexigibilidade das
“astreintes” ou para afastar a aplicação do § 1o do
artigo 523 do CPC de 2015 (fls. 01/14).
Foi deferido o efeito suspensivo (fls.
112/114).
Em contraminuta, a agravada, depois de
levantar preliminar de não conhecimento, requer a
manutenção da decisão recorrida (fls. 122/131).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls.
120).
É o relatório.
Em
sede
de
cumprimento
provisório
de

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decisão impositiva de “astreintes”, as recorrentes
ajuizaram impugnação, anunciando responsabilidade
da própria agravada pela demora na entrega de
mercadorias, e pretendem, num primeiro plano, sejam
declaradas inexigíveis as “astreintes”, no importe
total de R$44.000,00 (quarenta e quatro mil reais).
Propõe, subsidiariamente, mora de apenas 38 (trinta
e oito) dias, de modo que a multa total seria no
importe de R$38.000,00 (trinta e oito mil reais)
(fls. 02 e 78/89 do incidente de cumprimento
provisório).
A decisão recorrida, repete-se, rejeitou
dita
impugnação,
a
fim
de
reconhecer
a
exigibilidade do débito, determinando, por fim, a
apresentação de planilha, com inclusão de multa e
honorários advocatícios previstos no § 1o do artigo
523 do CPC de 2015.
Irresignadas,
as
agravantes
pretendem
reforma.
Rejeita-se, de início, a preliminar trazida
em contraminuta, pois, ao contrário do proposto
pela
agravada,
as
agravantes
impugnaram
os
fundamentos
da
decisão
recorrida,
requerendo
inclusive o afastamento de multa e honorários
advocatícios impostos.
Conhece-se, por isso do recurso.
Destaca-se, no âmbito do mérito, que restou
incontroverso
que
a
devolução
das
mercadorias
ocorreu em 1o de agosto de 2018 (fls. 50/75 dos
autos de origem), ou seja, após o decurso do prazo
de 10 (dez) dias, conferido às agravantes, cujo

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início recaiu no dia 18 de junho de 2018 (fls.
247/248 da demanda principal).
As
partes
divergem
em
relação
à
responsabilidade pela demora dessa entrega e quanto
ao prazo dessa demora.
Quanto ao lapso temporal de demora, a
agravada anuncia um período de 44 (quarenta e
quatro) dias, compreendido entre 18 de junho e 1o
de agosto de 2018, enquanto as rés noticiam um
atraso de 38 (trinta e oito) dias, entre 19 de
junho e 27 de julho de 2018, quando “a parte
exequente aceita a devolução da mercadoria em data
futura (dia 01/08)” (fls. 1/3, 87 e 201 do
cumprimento provisório).
Por decisão anterior, proferida em 5 de
agosto de 2019 e que restou irrecorrida, ao
contrário do proposto pelas agravantes, declarou-se
que a mora teve início em 18 de junho de 2018, pois
foi nessa data que decorreu o prazo de 10 (dez)
dias contados do ingresso das próprias agravantes
no feito, o que ocorreu em 07 de junho de 2018
(fls. 152/153 dos autos de origem).
Por outro lado, como restou incontroverso,
a efetiva entrega das mercadorias ocorreu em 1o de
agosto de 2018, ou seja, com 44 (quarenta e quatro)
dias de atraso, não se insurgindo, as recorrentes,
oportunamente,
contra
o
reconhecimento
do
descumprimento da obrigação de fazer contida na
ordem judicial pelo período acima mencionado, tal
qual o estabelecido por decisão datada de 5 de
agosto de 2019 (fls. 152/153 da demanda principal).

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Alfredo de Araújo Lopes da Costa (Direito
Processual Civil Brasileiro, Alfredo de Araújo
Lopes da Costa, vol. II, 2a edição, 1959, Companhia
Editora Forense, pág. 107) explicava, com total
precisão, que:
“Preclusão é a consequência que resulta do
escoamento do prazo ou da passagem de um
momento destinados à prática de um ato
processual.
“Não foi realizado. Não mais o pode ser. Já
foi realizado e, salvo expressa disposição
de lei, não mais pode ser modificado. Foi
realizado
irregularmente,
sem
a
forma
legal.
É
nulo,
e
não
mais
pode
ser
repetido.
“O processo que é uma marcha para diante
('pro cedere') não poderia dispensar a
preclusão, pena de a cada hora de ter que
retroceder.”
Soma-se,
ainda,
a
lição
enfática
de
Wellington Moreira Pimentel (Comentários ao Código
de Processo Civil, Vol. III, pág. 607, 2a edição,
Editora RT, 1979), no sentido de que:
“Preclusa a decisão, nem em primeiro, nem
em segundo grau de jurisdição, pode ser
discutida no mesmo processo, a matéria
sobre que versou. Se o juiz decidiu uma
questão e a decisão não foi atacada,
impugnada por agravo de instrumento, ou se
este foi interposto mas, apreciado, se lhe
negou provimento, não pode a matéria ser

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novamente discutida no juízo de origem, ou
no do recurso, em apelação, por exemplo.”
Nada mais há para ser discutido quanto ao
período de aplicação das “astreintes”, já fixado em
definitivo.
Num
segundo
plano,
frisa-se
que
os
documentos apresentadas pelas partes demonstram que
problemas
operacionais
de
responsabilidade
das
próprias agravantes, incluindo deficiente controle
de estoque, acarretaram essa demora de 44 (quarenta
e quatro) dias (fls. 143 e 146).
As testemunhas ouvidas confirmam, ademais,
essa responsabilidade das agravantes.
Rafael Evangelista Ferreira, funcionário da
agravada, relatou que foi solicitada a devolução de
todos os produtos em poder das agravantes, para
fazer o encerramento da operação, tendo sido
disponibilizada uma pessoa para ir até onde esses
produtos estavam, para fazer um inventário, “até
porque
a
gente
precisaria
emitir
nota
para
transporte, etc”; contudo, esse inventário não foi
realizado
porque
o
aramazém
onde
estavam
localizadas
as
mercadorias
não
dispunha
de
suprimento de energia elétrica, inviabilizando o
uso do equipamento eletrônico necessário para o
inventário. Destacou, a seguir, ter ficado no
aguardo de uma relação a ser elaborada pelas
próprias agravantes, com as peças que seriam
devolvidas, o que foi providenciado, mas com atraso
(fls. 178/185 dos cumprimento provisório).
Andreia de Lima Rodrigues, que trabalhou

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para as agravadas, por sua vez, noticiou que, por
ser responsável pelo caixa da loja, à época,
realizava a devolução das mercadorias, encaminhando
os
“romaneios”.
Destacou
que,
para
fazer
a
devolução ora discutuda, com emissão de nota, teve
dificuldade porque “sempre havia uma divergência; a
gente
encaminhava
os
romaneios,
vinha
com
divergências
de
tamanho,
quantidade,
origem”.
Afirmou, a seguir, que as agravantes realizaram um
inventário, mas como havia produtos sem etiqueta,
foi solicitada referência, que demorou a retornar.
Acrescentou que, decorrido o prazo de devolução das
mercadorias, fixado em março de 2018, elas foram
encaminhadas para um depósito, o "Guarde Aqui".
Confirma que nesse depósito não havia ligação de
energia elétrica, o que inviabilizou a checagem do
estoque por parte dos prepostos da agravada. Aduz,
outrossim,
que
uma
greve
dos
caminhoneiros
acarretou o cancelamento da reunião marcada para
ser acertada uma data para a devolução em questão.
Finaliza,
afirmando
que
o
inventário
das
mercadorias foi realizado de forma manual, ou seja,
sem o auxílio tecnológico e que havia troca de
peças entre as duas sociedades agravantes, as quais
têm o “mesmo dono” (fls. 186/195).
Extrai-se das provas colhidas, que havia
discrepância entre o estoque e as notas fiscais,
porque as duas sociedades agravantes, que tem, ao
menos um sócio em comum, recebiam mercadorias, não
havendo certeza do local onde eram mantidas as
peças.

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Soma-se, ademais, que a realização de um
inventário, com auxílio de prepostos da agravada,
restou
inviabilizada,
porque,
antes
mesmo
de
começar
a
fluir
o
prazo
fixado
na
decisão
concessiva da tutela de urgência, as mercadorias
foram encaminhadas para um armazém desprovido do
suprimento de energia elétrica.
A demora, portanto, não pode ser imputada à
agravada, de modo que só resta confirmar a parcela
da decisão recorrida que rejeitou a impugnação ao
cumprimento provisório das “astreintes”.
Constatou-se,
isso
sim,
a
falta
de
organização adequada da atividade mantida pelas
recorrentes, derivando daí o desrespeito do prazo
de dez dias. O atraso no cumprimento da obrigação
de fazer prevista na tutela provisória só pode ser
atribuído às próprias recorrentes e, portanto, as
“astreintes” são devidas.
Razão, por fim, também, não assiste à
recorrida na segunda parcela do recurso.
Como o realçado por esta Câmara Reservada
quando do julgamento do Agravo de Instrumento
2153553-77.2016.8.26.0000,
a
verba
honorária
sucumbencial, mesmo diante da provisoriedade de um
cumprimento de decisão ou sentença, dado o texto
expresso dos artigos 85, §1o e 520, §2o do CPC de
2015, é devida, tendo sido ultrapassado o antigo
entendimento estabelecido pelo E. Superior Tribunal
de Justiça em julgado com caráter repetitivo (REsp
n. 1.291.736/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão,
Corte
Especial,
julgado
em
20/11/2013,
DJe

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19/12/2013), no sentido de que: “Em execução
provisória, descabe o arbitramento de honorários
advocatícios em benefício do exequente”. O julgado
em apreço foi proferido na vigência do CPC de 1973
e seu teor colide com o texto do CPC de 2015, sendo
perdida,
irremediavelmente,
a
eficácia
ampla
prevista no artigo 927, inciso III do novo diploma
processual
(já
prevista,
também,
mesmo
que
implicitamente, pelo artigo 543-C do CPC de 1973).
A decisão agravada, portanto, se coaduna com a nova
regra impositiva da responsabilidade pelas verbas
sucumbenciais no cumprimento provisório de decisão
ou
sentença
(o
que
inclui
os
honorários
advocatícios, conforme o explicitado acima).
A situação não é diversa quanto à multa
derivada da falta de pagamento voluntário, eis que
está
estabelecida,
no
título
executivo,
uma
obrigação de pagar quantia certa e não foi,
conforme a exceção aberta pelo §3o do mesmo artigo
520 do novo diploma processual, efetivado depósito
judicial
algum
(José
Rogério
Cruz
e
Tucci,
Comentários ao Código de Processo Civil, Coord.
Luiz Guilherme Marinoni, RT, São Paulo, 2016, Vol.
VIII, pp.282-3).
A
única
ressalva
diz
respeito
à
inviabilidade da multa processual compor a base de
cálculo dos honorários advocatícios, dada sua pura
natureza
de
meio
coercitivo
ou
sanção,
não
constituindo esta, mais propriamente, uma parcela
do crédito, não podendo verbas de cunho processual
incidirem
umas
sobre
as
outras
(TJSP,
AI

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2233340-24.2017.8.26.0000, 29a Câm. D. Priv., rel.
Des.
Fábio
Tabosa,
j.
9.5.2018).
A
decisão
recorrida, porém, ordenou o acréscimo de verbas
sucumbenciais e multa processual, sem que tenha
sido elaborada e apresentada esta conta, não se
podendo cogitar, antecipadamente, de excesso algum.
Nesse sentido, então, a decisão atacada
merece ser integralmente mantida.
Conhece-se, por isso, do presente agravo,
para lhe negar provimento.
Fortes Barbosa
Relator