Tribunal: TJSP
Processo: 0009524-27.2019.8.26.0302
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
no 0009524-27.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é agravante
FERNANDO TOBIAS COLOMBO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao agravo para
anular a respeitável decisão monocrática para que outra oportunamente seja
proferida, observada a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla
defesa, expedindo-se contramandado de prisão. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no0009524-27.2019.8.26.0302 Comarca de Jaú.
Agravo de Execução Penal no 0009524-27.2019.8.26.0302 1a Vara
Criminal de Jaú.
Agravante: Fernando Tobias Colombo
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 35.786
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Jaú, que
diante do descumprimento injustificado da pena restritiva de
direitos imposta em substituição à sanção privativa de
liberdade, determinou sua reconversão e a expedição de
mandado de prisão, o sentenciado Fernando Tobias Colombo
agravou em busca da reforma do julgado, “mantendo-se a pena
restritiva de direitos do agravante até ser ouvido em audiência de
justificação, quando apresentará as razões do descumprimento da
reprimenda fixada”, alegando que a conversão, realizada sem a
sua prévia oitiva, violou o princípio constitucional da ampla
defesa.
Regularmente processado o recurso e
mantida a decisão agravada, pelo desprovimento opinou a
douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. O agravante foi condenado como
incurso no artigo 155, “caput” do Código Penal, a seis meses
de reclusão, em regime prisional aberto, e cinco dias-multa, no
piso mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por uma
sanção
restritiva
de
direitos,
consistente
em
prestação

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Agravo de Execução Penal no0009524-27.2019.8.26.0302 Comarca de Jaú.
pecuniária no valor de um salário mínimo (fls. 23/26).
Consoante se verifica dos autos, em
audiência de instrução, debates e julgamento, o agravante foi
declarado revel (fl. 23), sendo intimado da sentença por edital
(fl. 27). Determinada a intimação pessoal para o cumprimento
da pena restritiva imposta (fl. 33), ele não foi localizado (fls.
36, 46, 61 e 70), o que levou o Ministério Público a requerer a
conversão da sanção restritiva em pena privativa de liberdade
(fl. 81). Por sua vez, a Defensoria Pública pleiteou a
designação de audiência de justificação com a intimação do
sentenciado, para que pudesse apresentar justificativa quanto
ao descumprimento da pena restritiva de direitos (fls. 85/86).
Sobreveio, então, a decisão agravada, que determinou a
conversão da pena restritiva de direitos em sanção privativa de
liberdade, em regime prisional aberto, com expedição de
mandado de prisão e na qual se destacou que “A conversão da
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade poderá ocorrer
em razão do descumprimento injustificado da restrição imposta (CP,
art. 44, § 4o), exatamente como está ocorrendo nesta execução, na
qual o sentenciado não foi mais localizado nos endereços
informados nos autos, evidenciando total descaso com a lei e a
Justiça” (fls. 87/88).
Contra isso se insurge o agravante,
sustentando ser dever do Estado esgotar todos os meios de
tentativa de localização do sentenciado, com a expedição de
ofícios de praxe, além de ser necessária a intimação por edital
e posterior designação de audiência de justificação.

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Na análise do inconformismo, é bem de
ver que lhe assiste razão, mas só em parte, pois a teor do que
prevê o artigo 367 do Código de Processo Penal, é dever do
acusado manter o seu endereço atualizado, não podendo agora
sustentar ter havido violação ao contraditório e à ampla defesa.
Tal decisão encontra amparo também no artigo 181, § 1o, “a”,
da Lei de Execução Penal, que determina a reconversão da
sanção alternativa quando o sentenciado não for encontrado
por estar em lugar incerto e não sabido.
Nessa análise, não compete ao Poder
Judiciário procurar o sentenciado por meio de expedição de
diversos ofícios se frustrada a intimação no endereço por ele
fornecido, o que acabaria por beneficiá-lo por sua própria
torpeza.
Sobre o assunto o colendo Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que: “No caso, determinada a
intimação da condenada para comparecer em juízo e iniciar o
cumprimento das penas alternativas, foi constatado pelo oficial de
justiça que o endereço indicado para localização da paciente não
existia, o que resultou na conversão da pena restritiva de direitos
em prisão, nos termos do art. 181, § 1o, "a", da Lei n. 7.210/1984,
sendo a Defensoria Pública intimada dessa decisão. Nesse
contexto, em que a intimação não foi efetivada porque inexistente o
endereço informado pela condenada, não há falar em violação do
contraditório e da ampla defesa. De outro lado, a Defensoria
Pública, formalmente intimada da decisão de conversão, pelo que
consta nos autos, nada requereu nem informou ao juízo outro
endereço onde a paciente pudesse ser localizada, razão pela qual
inexiste constrangimento ilegal a ser reparado” (HC 334.730/SP, 5a

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Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 24.11.2015,
DJe 01.02.2016). No mesmo sentido: “A Lei de Execução Penal,
em seu art. 181, § 1o, "a", determina que se convertam as penas
restritivas de direito impostas em respectivas penas privativas de
liberdade, com a notícia de que o condenado se encontra em local
incerto e não sabido ou que desatenda à intimação por edital. 3. O
próprio acusado deixou de cumprir, espontaneamente, com a
obrigação de atualização do seu endereço, motivo pelo qual não
poderia, agora, arguir nulidade a que ele mesmo deu causa” (HC
379.336, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em
04.05.2017, DJe 09.05.2017).
Todavia, como a digna magistrada na
execução decidiu pela conversão da pena restritiva de direitos
em privativa de liberdade, sem que se tentasse intimar o
sentenciado
por
edital,
foram
ofendidos
os
princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela
qual a decisão não pode subsistir.
Ora, como é cediço, a execução penal
tem natureza jurisdicional, o que pressupõe a existência do
devido processo legal durante toda a execução da pena, pelo
que se deve observar a aplicação dos princípios constitucionais
mencionados.
Como lecionam Alexandre de Moraes e
Gianpaolo Poggio Smanio, “O caráter da execução criminal é de
processo
judicial
contraditório,
devendo
ser
observados
os
princípios do devido processo legal e da ampla defesa, não sendo
lícito ao juiz deferir, denegar ou revogar benefícios, da mesma

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forma que é impossível extinguir a pena sem ouvir, anteriormente,
as partes interessadas” (“Legislação Penal Especial”, Atlas, São
Paulo, 2a ed., p. 146), citando em prol desse posicionamento
jurisprudência do extinto e saudoso Tribunal de Alçada
Criminal deste Estado (Julgados do TACrim 88/189, Ag. Ex.
429315, 8a Câmara, Relator Canguçu de Almeida e Ag. Ex.
509123, 12a Câmara, Relator Oliveira Santos).
A propósito do assunto, o colendo
Superior Tribunal de Justiça já deixou assente que “1. A
intimação por edital para o início do cumprimento da pena restritiva
de direitos é cabida apenas para o réu julgado à revelia (...)” (HC no
108.456/SP, 5a Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de
02.08.2010). E mais: “1. O entendimento desta Corte é firme no
sentido de ser imprescindível a intimação do reeducando para
esclarecer as razões do descumprimento das medidas restritivas de
direito antes da conversão delas em pena privativa de liberdade, em
homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. É
nula a decisão que converte a pena restritiva de direito em privativa
de liberdade, sem a prévia intimação do réu. (...)” (HC 251.312/SP,
5a
Turma,
Relator
Ministro
Moura
Ribeiro,
julgado
em
18.02.2014,
DJe
21.02.2014;
nesse
mesmo
sentido:
HC
256036/SP, Relator 5a Turma, Relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze, DJe 03.09.2013; HC 221.404/RJ, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.04.2013 e RHC
29.198/SP, 5a Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
DJe 09.04.2013, entre outros).
Diante disso, impõe-se dar provimento
ao agravo para cassar a respeitável decisão monocrática, outra
devendo ser oportunamente proferida depois de observadas as

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formalidades legais.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para anular a respeitável decisão
monocrática para que outra oportunamente seja proferida,
observada a aplicação dos princípios do contraditório e da
ampla defesa, expedindo-se contramandado de prisão.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -