Tribunal: TJSP
Processo: 2153551-68.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2153551-68.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes JOSÉ
ALBINO NETO e ADERALDO PEREIRA FREIRE e Paciente ZORAIDE MARIA DA
SILVA, é impetrado MM JUIZ DE DIREITO DO DIPO 4.1.1.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2153551-68.2020.8.26.0000 -Voto no 33052
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Voto:
33052
Habeas Corpus:
2153551-68.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Vara:
6a Vara Criminal
Autos:
1513956-09.2020.8.26.0228
Paciente:
Zoraide Maria da Silva
Impetrantes:
José Albino Neto e outro
Vistos.
Os advogados José Albino Neto e
Aderaldo Pereira Freire impetram ordem de habeas corpus, com pedido
liminar, em favor de Zoraide Maria da Silva, alegando constrangimento
ilegal sofrido pela paciente no processo no 1513956-09.2020.8.26.0228,
ao qual responde como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso
VI, ambos da Lei no 11.343/06, com trâmite perante o r. Juízo de Direito
da 6a Vara Criminal da Comarca da Capital.
Pleiteiam a concessão da liberdade
provisória à paciente, com a expedição de alvará de soltura, alegando,
para tanto, a ausência dos requisitos necessários à custódia cautelar,
bem como a primariedade da suplicante. Pugna pela concessão da prisão
domiciliar, tendo em vista que a paciente é mãe de filho menor de doze
anos, por cujos cuidados é responsável. Acena, ainda, com a possibilidade
de aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere. Requer a
extensão da decisão ao corréu Kauan Mateus da Silva, filho da paciente.
O pedido liminar foi indeferido (fls.

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29/30).
Foram dispensadas as informações.
O parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 34/43).
É o relatório.
Os documentos juntados aos autos dão
conta de que a paciente foi presa em flagrante delito e está sendo
processada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/06, porque, em 30 de junho de 2020, agindo
em concurso com os corréus Claudio Ferreira da Silva e Kauan Mateus da
Silva, teria sido surpreendida transportando, para entrega a consumo de
terceiros, dois tijolos de maconha, com peso líquido de 1.514,3g, além de
um terceiro tijolo da mesma substância, não apreendido (fls. 1/5 dos
autos originários).
Segundo a inicial, “policiais militares
integrantes da ROTA efetuavam patrulhamento ostensivo pelas imediações
do bairro Jaguaré quando na Avenida Corifeu de Azevedo Marques, esquina
com a Avenida Jaguaré, avistaram o veículo Ford/Fiesta, de cor preta, placas
EQK 2701/Mogi das Cruzes, trafegando de maneira suspeita, com diversas
pessoas em seu interior, e decidiram averiguar dando sinal de parada, que
não foi obedecido, eis que o condutor, posteriormente identificado como
sendo o denunciado CLAUDIO, empreendeu fuga pela Avenida Jaguaré.

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Durante a fuga, CLAUDIO dispensou pela janela um tijolo de maconha,
enquanto a passageira do lado direito dianteiro, depois identificada como
sendo a denunciada ZORAIDE, lançou um segundo tijolo mais à frente, sendo
todos detidos na Avenida Queiroz Filho, esquina com a Rua Aperca, no bairro
Alto de Pinheiros. ZORAIDE e seu esposo CLAUDIO estavam no banco
dianteiro, enquanto no banco traseiro estavam o denunciado KAUAN, filho
de Zoraide e Claudio, bem como sua namorada Nicole de Paiva Almeida,
além das crianças Kawanny e Maria Vitória, de 11 e 03 anos de idade,
respectivamente (cf. fls.76/78), também filhos de Claudio e Zoraide, e Isabeli,
filha de Nicole. Em busca pessoal, com os denunciados foram apreendidos 04
(quatro) aparelhos celulares, dentre os quais um telefone LG K10, IMEI
352514090246392, que se constatou tratar-se de produto de roubo ocorrido
no dia 27 de setembro de 2018 em detrimento de R. A. da S. (cf. B.O.
n.3638/2018 fls.34/35), e que estava no bolso direito de CLAUDIO. Nada de
ilícito foi encontrado com Nicole. Após vistoria veicular, foi localizado um
tijolo de maconha no assoalho do motorista, próximo ao local onde estava
sentado o denunciado KAUAN. Em seguida, os policiais retornaram aos locais
onde haviam sido dispensados os demais tijolos, logrando recuperar apenas
um deles, próximo à ponte Jaguaré. Em razão dos fatos, todos foram presos
em flagrante. Interrogado, CLAUDIO confirmou a propriedade da droga.
Afirmou que pegou os entorpecentes na Favela São Remo e as levaria para
Mogi, pagando R$1.200,00 por tijolo. Alegou que Zoraide, Kauan e Nicole
não têm qualquer envolvimento com o crime. Quanto ao telefone celular
produto de roubo, limitou-se a informar que o adquiriu há algum tempo
atrás (fls.08). KAUAN e ZORAIDE, por sua vez, negaram envolvimento na
prática delitiva (fls.09/10). Contatada, a vítima do roubo, R. A. da S.,

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informou que não poderia comparecer no Distrito Policial (fls.24)”.
Trata-se, como se vê, de crime de
extrema gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com inegável
afronta à ordem pública.
De
acordo
com
os
autos,
as
circunstâncias do fato delituoso indicam o grau de periculosidade e de
insensibilidade moral da paciente e, aliadas à gravidade concreta do
crime (grande quantidade de droga apreendida), fundamentam
suficientemente a prisão cautelar (artigo 282, inciso II, do Código de
Processo Penal), para o resguardo da ordem pública e para garantir a
conveniência da instrução criminal e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar, para ser
válida, deve observar os requisitos essenciais de toda medida
assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de materialidade
delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode acarretar ao
andamento do processo. No caso em questão, a autoridade apontada
como coatora, considerando presentes indícios suficientes de autoria
(conforme denúncia supramencionada) e provas da existência do crime
(Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão e Exibição, Auto de
Constatação Preliminar fls. 26/32 e 41/43 dos autos digitais originários),
expressamente indicou a necessidade de garantia da ordem pública,
reportando-se, ainda, aos envolvimentos criminais anteriores dos réus:
“No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes

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autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006)
encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das
cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas,
o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Relatam os policiais
que estavam em patrulhamento no bairro Jaguaré, quando na Av. Corifeu de
Azevedo Marques esquina com a Av. Jaguaré avistaram o veículo
FORD/Fiesta, preto, placas EQK2701, Mogi das Cruzes/SP, trafegando de
maneira suspeita havendo diversos ocupantes no seu interior e decidiram
averiguar o veículo dando sinal de parada, mas que não foram respeitados;
Que então o veículo empreendeu fuga pela Av. Jaguaré, sentido Pinheiros, e
durante o trajeto o condutor do veículo, identificado posteriormente como
Claudio Ferreira da Silva, lançou pela janela um objeto parecido com um
tijolo sendo que mais a frente a passageira do lado direito dianteiro,
identificada posteriormente como Zoraide Maria da Silva, lançou outro tijolo
pela sua janela; Que apesar disso, continuaram atrás do veículo logrando
êxito em detê-los; Que desembarcaram do veículo e efetuaram busca pessoal
encontrando apenas aparelhos celulares na posse dos suspeitos; Que na
posse do suspeito Claudio, no seu bolso direito, foi localizado um aparelho
celular produto de roubo; Que no veículo havia mais 02 (dois) ocupantes no
banco traseiro, além de 03 (três) crianças; Que durante buscas no veículo
acabaram localizando outro tijolo, que aparentava ser maconha, no
assoalho do motorista próximo ao banco traseiro, onde estava sentado o
terceiro suspeito, identificado como Kauan Mateus da Silva, filho de Zoraide;
Que nada mais foi encontrado no veículo; Que a quarta suspeita foi
identificada como Nicole de Paiva Almeida e nada sendo encontrado de
ilícito sob sua posse; Que após todos detidos, retornaram aos locais onde

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haviam sido dispensados os tijolos e conseguiram encontrar apenas um
deles, próximo a Ponte Jaguaré; Que o segundo tijolo não foi encontrado; O
indiciado Cláudio confessou o crime. Zoraide e Kauan negaram
envolvimento. Em que pese a negativa de Zoraide e Kauan, reputo presentes
indícios suficientes de autoria para fundamentar suas prisões. Com efeito,
Zoraide foi vista pelos policiais lançando para fora da janela um tijolo de
maconha. Quanto a Kauan, outro tablete da mesma substância foi localizado
no veículo próximo de onde estava sentado, no seu campo de visão. Saliento
que Kauan registra histórico de atos infracionais análogos ao crime de
tráfico, evidenciando envolvimento profundo com a traficância desde a
adolescência. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do
benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não
dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se
confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há
comprovação de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades
ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo
de vida, com dedicação) - sem contar que a recolocação em liberdade neste
momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas,
meio de sustento. Não bastasse isso, em relação a Cláudio, há DUPLA
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA na espécie, circunstância impeditiva, nos termos
da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos
gravoso. Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas,
cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para
assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e

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93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de
socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática
criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2o, do CPP (redação dada
pela Lei no 13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente ou
que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de
fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem
medidas cautelares". Ressalto, quanto aos demais, também que a arguição
de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor
o restabelecimento imediato da liberdade. É que 'o Superior Tribunal de
Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos
autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o
paciente possuir condições pessoais favoráveis' (STJ, HC no 0287288-7, Rel.
Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). [...] Aliás, no tocante a Kauan, as
circunstâncias não são tão favoráveis assim: completada há pouco a
maioridade, embora haja primariedade técnica, verifico a existência de
registros de ato infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. E
segundo a jurisprudência, a prática de atos infracionais anteriores serve para
justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia
da ordem pública. Isso porque ela indica que a personalidade do agente é
voltada à criminalidade, fundamentando receio de reiteração, considerando-
se notadamente a gravidade específica do ato infracional cometido e o
tempo decorrido entre o ato infracional e o crime (STJ, 3a Seção, RHC no
63.855/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/05/2016). Por essas razões,
tenho que a segregação cautelar é de rigor. Deixo de converter o flagrante
em prisão domiciliar, uma vez que, conquanto a indiciada tenha provado ser
mãe de três crianças, verifico que o crime foi praticado na companhia de

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seus filhos menores, que foram expostos à grande quantidade de
entorpecentes, bem como ao risco de estarem no interior de um veículo em
fuga. Acrescente-se que, em um período no qual o isolamento social e
recolhimento domiciliar é recomendável tanto quanto possível para evitar a
contaminação pelo Covid-19, os indiciados saíram de sua residência para
transportar grande quantidade de entorpecentes com seus filhos, tendo a
mais nova apenas 4 anos. Assim, evidente que a prisão domiciliar da
autuada não se mostra adequada e recomendável para preservação da
segurança e desenvolvimento moral e saudável da prole. Acrescente-se que
Kauan, o filho mais velho do casal, apesar de ter acabado de completar a
maioridade, já possui envolvimento com a traficância desde a adolescência,
denotando a influência negativa que o casal exerce sobre seus filhos.
Ressalto, por oportuno, que as crianças foram entregues a um responsável,
de modo que não estão desamparadas. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das
medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda
a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de
decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas
referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela
qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da
ordem pública” (fls. 22/27).
Portanto, a r. decisão que decretou a
custódia cautelar está fundamentada nos termos do artigo 312, caput, do
Código de Processo Penal, não havendo falar em contrariedade ao que
dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e o artigo 315 do

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Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei no 13.964/19.
Portanto, a gravidade concreta do crime
e as circunstâncias do fato, aliadas à existência de requisitos previstos no
artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, recomendam, neste caso,
a adoção da medida extrema, com vistas a garantir a efetividade e a
finalidade do processo penal.
Não se ignora que o Código de Processo
Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas
da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se insuficientes e
inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez do crime de tráfico
de drogas.
Aliás, quisesse o legislador possibilitar
a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere ao agente
desse delito, não o teria considerado como insuscetível de concessão de
fiança, conforme dispõe o inciso II do artigo 323 do Código de Processo
Penal.
Isso porque caracterizaria verdadeiro
contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de entorpecentes
de
medidas
cautelares
alternativas

como,
por
exemplo,
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se
da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução etc. enquanto a menos severa delas, o

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arbitramento de fiança, por sua relatividade intrínseca, é expressamente
vedada, tanto pela Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto
pelo próprio Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito
em questão.
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição Federal
estabelece expressamente a prisão em flagrante e por ordem judicial
fundamentada.
Quanto
à
substituição
da
prisão
preventiva por prisão domiciliar, tendo em vista que a paciente possui
filho menor de doze anos de idade, não se mostra adequada ao caso
concreto, pois, conforme bem observado pelo r. Juízo a quo “conquanto a
indiciada tenha provado ser mãe de três crianças, verifico que o crime foi
praticado na companhia de seus filhos menores, que foram expostos à
grande quantidade de entorpecentes, bem como ao risco de estarem no
interior de um veículo em fuga. Acrescente-se que, em um período no qual o
isolamento social e recolhimento domiciliar é recomendável tanto quanto
possível para evitar a contaminação pela Covid-19, os indiciados saíram de

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sua residência para transportar grande quantidade de entorpecentes com
seus filhos, tendo a mais nova apenas 4 anos. Assim, evidente que a prisão
domiciliar da autuada não se mostra adequada e recomendável para
preservação da segurança e desenvolvimento moral e saudável da prole”.
Nesses
casos,
decidiu
o
Superior
Tribunal de Justiça:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO.
GRAVIDADE
CONCRETA.
RISCO
DE
REITERAÇÃO.
PRISÃO
DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE
12 ANOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. VENDA DE
DROGA
NA
RESIDÊNCIA.
REINCIDENTE.
RECURSO
DESPROVIDO.
1.
Para
a
decretação
da
prisão
preventiva,
é
indispensável
a
demonstração
da
existência da prova da materialidade do crime e a
presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se,
mesmo que a decisão esteja pautada em lastro
probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da
norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada,
ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do
STF e STJ. 2. No caso, a prisão cautelar foi mantida em
razão
das
circunstâncias
concretas
colhidas do
flagrante - haver notícias de que traficava na
residência.
Ademais,
a
recorrente
é
reincidente
específica, o que evidencia o risco de reiteração
criminosa. 3. O Supremo Tribunal Federal ao julgar
Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018,
concedeu comando geral para fins de cumprimento do
art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua

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redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte
é no sentido de substituição da prisão preventiva pela
domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes,
puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos
termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos
das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo
186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes
situações:
crimes
praticados
por
elas
mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais
deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício. 4. O art. 318-A do Código de
Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018,
estabelece um poder-dever para o juiz substituir a
prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de
criança menor de 12 anos e mulher responsável por
pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova
idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318,
parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
Todavia, naquilo que a lei não regulou, o precedente da
Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois
uma
interpretação
restritiva
da
norma
pode
representar, em determinados casos, efetivo risco
direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja
proteção deve ser integral e prioritária - Prioridade
absoluta das crianças. Interpretação da nova Lei
13.769/2018. Excepcionalidade existente e mantida em
prol dos vulneráveis. Precedentes recentes: HCs 426.526-
RJ e 470.549-TO. 5. No caso, entendo que se trata de
situação excepcionalíssima, porquanto as decisões
anteriores demonstraram que as crianças vivem em um
contexto de risco e insegurança, com notícia de tráfico
na própria residência, agravado pelo fato de que a
recorrente é reincidente específica. 6. Recurso ordinário
em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC
104.145/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe

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15/03/2019).
Importa consignar, ainda, que não
basta a presença de uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo
318 do Código de Processo Penal para que o réu tenha,
automaticamente, o direito à prisão domiciliar. Nesse caso, também se
aplica o princípio da adequação, de sorte que, somente se a medida de
prisão domiciliar se mostrar mais adequada à situação concreta e
suficiente para neutralizar os riscos indicados no inciso I do artigo 282
do mesmo codex , é que deverá ser decretada pelo julgador.
A esse respeito, escreveu Andrey
Borges de Mendonça: “Neste sentido, o juiz verificará se a situação
excepcional (idade, doença, gravidez etc.) diminuirá o risco que o réu, em
sua residência, possa causar aos interesses processuais tutelados (de
obstrução à instrução, ameaça de fuga ou prática de novas infrações
penais). Em outras palavras, se a situação humanitária é de tamanha
gravidade que diminuirá sensivelmente o risco aos referidos bens jurídicos,
à luz do caso concreto, poderá o magistrado conceder a medida. Não se
deve esquecer que a prisão preventiva é uma cautelar que visa tutelar
algum dos bens jurídicos relevantes para o processo, indicados no art. 312,
e que somente foi decretada anteriormente porque se mostravam
inadequadas e insuficientes as demais medidas cautelares alternativas
(art. 319) para fazer frente ao referido risco. O legislador, portanto,
confere discricionariedade ao magistrado para fazer a análise da
adequação da prisão domiciliar não apenas para a situação enfrentada

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pelo réu, mas também para verificar se é suficiente para neutralizar o
'periculum libertatis' no caso concreto. Tanto assim que o 'caput' do art.
318 afirma que o juiz 'poderá' substituir a prisão preventiva pela domiciliar
nestas hipóteses. Tudo dependerá do caso concreto e da sensibilidade do
magistrado” (in “Prisão e Outras Medidas Cautelares Pessoais”, Ed.
Método, 2011, p. 410).
Portanto,
nesse
caso,
a
prisão
domiciliar não se mostra adequada e suficiente.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM de
habeas corpus.