Tribunal: TJSP
Processo: 1023764-48.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL. Município de São Paulo. Sexta-parte. Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre os vencimentos integrais. Inadmissibilidade. Art. 97 da Lei Orgânica do Município declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal. Inaplicabilidade do art. 129 da Constituição do Estado. Autonomia dos Municípios. Artigos 1o, 18, caput, e 30, I, da CF. Sentença de improcedência.

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL. Município de São Paulo. Sexta-parte. Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre os vencimentos integrais. Inadmissibilidade. Art. 97 da Lei Orgânica do Município declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal. Inaplicabilidade do art. 129 da Constituição do Estado. Autonomia dos Municípios. Artigos 1o, 18, caput, e 30, I, da CF. Sentença de improcedência. Pretensão à incidência da sexta-parte sobre Vantagem de Ordem Pessoal (art. 63 da Lei no 14.713/2008), Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde – GEPSAS, Gratificação de Plantão e parcela denominada Diferença Ação Judicial. Procedência da ação no tocante a essas verbas, amparadas pelo Decreto 28.989/1990, que não foi declarado inconstitucional. Improcedência, contudo, quanto à Gratificação de Preceptor e ao Prêmio de Produtividade de Desempenho - PPD. Recurso provido em parte, para julgar a ação parcialmente procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000579543
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023764-48.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ANTONIO MARCIO SILVA, ANTONIO JOÃO CORTIJO COSTA, BENEDITA
BORSONI, CELSO ZLOCHEVSKY, CLAUDETE MENICHE, CREUZA MARIA
TITO DA SILVA, DALVA APARECIDA DA SILVA, DELAZIR CALORE, DENISE
SILVA MATTIOLI D'ALESSANDRO, ELI TERRA GUTIERRE BALOTTE,
ELIANA REGINA MARQUES ZLOCHEVSKY, FRANCIMARY NASCIMENTO
FERREIRA COSTA, HELENA YOSHIE MORIKAWA ISHIKAWA, ITAMAR
BATISTA DE SOUZA, LUCI DE PAULA CAVALVANTE, MARGARIDA
FERREIRA LIMA, MARIA AUXILIADORA RODRIGUES DOS SANTOS, MARIA
DAS DORES DE BRITO, MARIA DO SOCORRO SILVA, MARIA HELENA
RIBEIRO SAMPAIO, MARIA LUCIA BOM ANGELO, MARIA SOLANGE DA
SILVA, MARILENE FREIRE FONSECA BERNARDI, NAIR MINEKO TAIRA,
PAULO MARTINS PERES DA SILVA, RONI FARIAS LINHARES, SANDRA
MOURA DOS PASSOS, SELMA PEREIRA, SILVIA FUKUGAVA e ANA SODRE
DE FRANCA MOREIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram provimento em parte ao recurso, vencido o 3o Juiz. Estenderam o
julgamento nos termos do artigo 942 do Novo CPC, com a participação dos
Desembargadores Teresa Ramos Marques e Marcelo Semer que acompanharam a
maioria. Declarará voto o 3o Juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE
CARVALHO, TERESA RAMOS MARQUES E MARCELO SEMER.
São Paulo, 28 de julho de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 501/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1023764-48.2014.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO 10a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTES: ANTONIO MÁRCIO SILVA e OUTROS
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
JUIZ: OTAVIO TIOITI TOKUDA
SERVIDOR MUNICIPAL. Município de São Paulo. Sexta-
parte. Pretensão ao recálculo de modo que incidam sobre os
vencimentos integrais. Inadmissibilidade. Art. 97 da Lei
Orgânica do Município declarado inconstitucional pelo Órgão
Especial deste Tribunal. Inaplicabilidade do art. 129 da
Constituição do Estado. Autonomia dos Municípios. Artigos 1o,
18, caput, e 30, I, da CF. Sentença de improcedência. Pretensão
à incidência da sexta-parte sobre Vantagem de Ordem Pessoal
(art. 63 da Lei no 14.713/2008), Gratificação Especial pela
Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde GEPSAS,
Gratificação de Plantão e parcela denominada Diferença Ação
Judicial. Procedência da ação no tocante a essas verbas,
amparadas pelo Decreto 28.989/1990, que não foi declarado
inconstitucional.
Improcedência,
contudo,
quanto
à
Gratificação de Preceptor e ao Prêmio de Produtividade de
Desempenho - PPD. Recurso provido em parte, para julgar a
ação parcialmente procedente.
A r. sentença julgou improcedente ação ajuizada por
servidores municipais de São Paulo que pedem a condenação do réu ao recálculo
da sexta-parte, de modo que incida sobre todas as vantagens que compõem os
vencimentos, com exceção das eventuais, e ao pagamento das diferenças
correspondentes, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora,
observada a prescrição quinquenal das parcelas.
Os autores apelaram. Afirmam que não há declaração de
inconstitucionalidade do artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo
com eficácia erga omnes. Argumentam que permanecem em vigor outros
dispositivos da legislação municipal que asseguram aos servidores o direito ao
recebimento da sexta-parte sobre os vencimentos integrais, como a Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8.989/79 e o Decreto no 28.989/90. Alegam que todas as vantagens indicadas na
petição inicial têm caráter habitual e permanente. Acrescentam que o
acolhimento do pedido não implica adoção do vedado efeito cascata. Mencionam
julgados em reforço à tese defendida. Pedem o provimento do recurso para que a
ação seja julgada procedente.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO
O Órgão Especial deste Tribunal, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no 0141977-63.2012.8.26.0000, Rel. LUIS
GANZERLA, j. 05.12.2012, declarou a inconstitucionalidade do art. 97 da Lei
Orgânica do Município de São Paulo, por vício de iniciativa. Vale transcrever sua
ementa:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo
97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, o qual
institui o percebimento dos adicionais por tempo de serviço
pelo servidor público municipal Inadmissibilidade Tema
relativo à remuneração dos servidores Ingerência do
Legislativo em matéria de competência privativa do
Executivo. Vedação. Arts. 37, X, e 169, § 1o, I e II, da CF/88
e arts. 5o, § 2o, 24, § 2o, item 1, 25 e 144, todos da
Constituição Paulista. Arguição acolhida. Deve ser acolhida a
arguição de inconstitucionalidade de artigo de lei orgânica
municipal que abriga matéria de competência privativa do
Executivo, pelo vício de iniciativa e por afrontar o princípio da
separação e harmonia entre os Poderes e, ainda, em razão de não
se admitir, em princípio, iniciativa parlamentar a implicar
aumento de despesa para a Administração.”
Decorrência da declaração de inconstitucionalidade é que,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
evidentemente, o pagamento da vantagem não poderá se dar nos termos do
dispositivo. Ademais, como bem observado naquele julgamento, “o recebimento
dos adicionais por tempo de serviço (quinquênio e sexta- parte) está assegurado
em razão dos arts. 112 e 115, da Lei Municipal n.o 8.989/79, Estatuto dos
Funcionários Públicos do Município de São Paulo”.
Saliente-se, por fim, que o art. 129 da Constituição
Estadual é inaplicável aos servidores municipais, em razão da competência do
Município para dispor sobre regime remuneratório de seus servidores (arts. 1o,
18, caput, 30, I, da CF). Por essa razão, é evidente que também não se aplica aos
autores o entendimento adotado na Uniformização de Jurisprudência no
193.485-1/6, que diz respeito àquela norma.
No mesmo sentido, vale mencionar os seguintes julgados
deste Tribunal: Ap. 0014647-89.2010.8.26.0053, 13a C., Rel. BORELLI
THOMAZ, j. 13.03.2013, v.u.; Ap. 0033207-45.2011.8.26.0053, 8a C., Rel.
JARBAS GOMES, j. 22.05.2013, v.u.; Ap. 0005930-54.2011.8.26.0053, desta
10a C., j. 08.04.2013, v.u., do qual fui Relator; Ap. 00133337-48.2010.8.26.0053,
10a C., Rel. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, j. 15.12.14, v.u. e Ap.
1029683-18.2014.8.26.0053, 12a C., Rel. ISABEL COGAN, j. 05.02.15, v.u.
Por outro lado, ainda que afastada a aplicação do art. 97 da
LOM, é preciso reconhecer que a pretensão dos autores tem, pelo menos em
parte, embasamento na legislação municipal que subsiste mesmo após à referida
declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial. Nesse sentido, cumpre
transcrever o consignado pelo Relator, Des. Paulo Galizia, no julgamento da
apelação 0006603-47.2011.8.26.0053, j. 25.05.2015, de que fui Revisor:
O art. 97 da Lei Orgânica do Município assegura ao servidor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
público municipal o percebimento da “sexta-parte dos
vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo
exercício no serviço público”.
Cumpre ressaltar, no entanto, que, em 05/12/2012, o Órgão
Especial
do
TJSP
declarou,
incidentalmente,
a
inconstitucionalidade do referido dispositivo por vício de
iniciativa, já que fora usurpada competência exclusiva do chefe
do Executivo municipal, a quem cabe dispor sobre regime
jurídico e remuneração dos servidores públicos municipais.
Embora a declaração não tenha eficácia geral e a norma continue
válida no ordenamento, careceria de precisão basear-se nela para
fundamentar eventual direito de servidores municipais.
Por sua vez, o Decreto Municipal 28.989/90, este sim expedido
pelo Poder Executivo, restou incólume, embora regulamentasse
justamente o art. 97 da LOM. Entendimento diverso implicaria
em revalidar o art. 115 do Estatuto dos Funcionários do
Município de São Paulo (Lei Municipal 8.989/74), revogado
pelo dispositivo declarado inconstitucional no que diz respeito
ao prazo que agora é de vinte anos para concessão e base de
cálculo do valor da sexta-parte: “O funcionário que completar
25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício no serviço público
municipal perceberá importância equivalente à sexta parte do
seu vencimento”.
O Decreto Municipal 28.989/90, portanto, é a norma
regulamentadora da sexta-parte no Município de São Paulo. Ele
expressamente exclui alguns valores da base de cálculo da sexta-
parte: “Art. 1o - O servidor público municipal que completar 20
(vinte) anos de efetivo exercício no serviço público perceberá
importância equivalente à sexta-parte dos seus vencimentos
integrais. Parágrafo único Para efeito do cálculo da sexta-parte
será considerado, como base, o total dos vencimentos a que faz
jus o servidor no mês, exceção feita: I - Aos valores pagos a
título de indenização em geral, exceto a gratificação de gabinete:
II - Aos valores pagos a título de atrasados dos meses anteriores,
exceto se se cuidarem de verbas sobre as quais incida a sexta-
parte; III - Aos valores pagos a qualquer título pela participação
em órgãos de deliberação coletiva; IV - Aos valores referentes
aos benefícios pessoais; V - Aos valores de natureza eventual;
VI - Aos valores referentes às gratificações por tarefas
especiais” (grifos meus).
Para o deslinde da controvérsia, é necessário verificar se verbas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
citadas pelos autores, excluídas do cálculo da sexta-parte, devem
nele ser inseridas.
A parcela denominada Vantagem de Ordem Pessoal VOP
deve incidir no cálculo da sexta-parte, já que se trata de verba
salarial de caráter permanente, garantida aos servidores do
Quadro de Profissionais de Saúde que optaram por plano de
carreira instituído pela Lei Municipal 14.713/2008, nos
seguintes termos: “Art. 63. Ao profissional da saúde que
realizar a opção prevista nos artigos 54 e 58 desta lei, cujo
enquadramento na nova Escala de Vencimentos resulte valor
inferior ao do padrão atual, decorrente de decisão judicial, fica
assegurada a percepção da diferença, que será paga a título de
Vantagem de Ordem Pessoal - VOP, e considerada para efeitos
de aposentadoria, décimo terceiro salário e férias. § 1o. A
diferença paga a título da VOP de que trata este artigo será
reajustada na mesma data e no mesmo percentual dos reajustes
de vencimentos dos servidores municipais (...), na forma da
legislação específica, bem como eventuais reajustes setoriais. §
2o. Fica assegurado o pagamento de eventuais diferenças no
cálculo dos adicionais por tempo de serviço, decorrentes de
decisões judiciais, por ocasião do enquadramento nas novas
referências de vencimentos, que serão incluídas na VOP prevista
no "caput" deste artigo. § 3o. O disposto neste artigo aplica-se
aos profissionais da saúde que venham a obter decisões judiciais
favoráveis relacionadas aos padrões de vencimentos vigentes
anteriormente a esta lei, após a opção e a integração nas novas
referências de vencimentos instituídas por esta lei (...)” (grifos e
destaques meus).
Percebe-se que a parcela tem caráter de diferença salarial:
recompõe a remuneração. Não se trata de verba de 'natureza
pessoal', como afirma o Município. Deve integrar, portanto, a
base de cálculo da sexta-parte.
No entanto, os casos abrangidos pelo § 2o são diferenciados,
tendo em vista que na VOP podem constar valores referentes a
diferenças relativas à sexta-parte. Estes devem ser excluídos da
base de cálculo em razão do instituído no art. 37, XIV da CF
(com redação dada pela EC 19/98). O dispositivo impede que
acréscimos pecuniários percebidos por servidor público sejam
computados ou acumulados para fim de concessão de
acréscimos ulteriores.
A vantagem denominada Prêmio de Produtividade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Desempenho PPD foi instituída pela mesma lei (14.713/2008),
nos seguintes termos: “Art. 39. Fica instituído o Prêmio de
Produtividade de Desempenho - PPD a ser concedido aos
servidores públicos discriminados nos §§ 1o e 2o deste artigo, em
razão da avaliação mensal de desempenho, na dimensão
individual e institucional, e do alcance de metas, previstos nos
arts. 41 e 42 desta lei. § 1o. O Prêmio de Produtividade de
Desempenho de que trata este artigo será concedido
mensalmente aos servidores públicos de todos os Quadros de
Pessoal da PMSP, efetivos, admitidos ou contratados nos termos
da Lei no 9.160, de 3 de dezembro de 1980, que se encontrem
nas seguintes situações: (...) § 2o. O Prêmio de Produtividade de
Desempenho será concedido nas mesmas bases e condições: (...)
Art. 40. O Prêmio de Produtividade de Desempenho
corresponderá a: I - no máximo, 100% (cem por cento), do valor
da referência inicial da carreira, fixada para a respectiva jornada
de trabalho, básica ou especial para: (...) II - no máximo, 30%
(trinta por cento) do valor da referência inicial da respectiva
carreira, fixada para a respectiva jornada de trabalho, básica ou
especial para: (...) III - no máximo, 20% (vinte por cento) do
valor da referência inicial da respectiva carreira, fixada para a
respectiva jornada de trabalho, básica ou especial, para os
titulares de cargos ou ocupantes de funções dos demais Quadros
de Pessoal da PMSP (...) § 2o. O Prêmio de Produtividade de
Desempenho será pago na seguinte conformidade: (...) § 3o. O
valor do Prêmio de Produtividade de Desempenho será
calculado e individualmente pago. § 4o. Sobre o Prêmio de
Produtividade de Desempenho não incidirá vantagem alguma a
que faça jus o servidor, vedada, assim, sua utilização, sob
qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe acréscimo
de outra vantagem pecuniária” (grifos e destaques meus).
O PPD não deve constar da base de cálculo da sexta-parte, pois
trata-se de benefício pessoal, incidindo a vedação do inciso IV
do parágrafo único do art. 1o do Decreto 28.989/90. Para fazer
jus à verba, a avaliação mensal deve ser satisfatória. O art. 42 da
Lei 14.713/2008 prevê, por exemplo, que se utilize, para
avaliação dos servidores arrolados no inciso I do § 2o do art. 39,
a sistemática adotada pela Lei 13.748/2004, composta por
diversos fatores que levam a resultados individuais diversos.
Além do mais, a vedação expressa no § 4o do art. 40 impede a
incidência da sexta-parte sobre o benefício.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A Lei Municipal 11.716/95 instituiu as Gratificações Especiais
do Regime de Plantão e a Gratificação Especial pela
Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde, destinadas aos
ocupantes de cargos ou funções que especificou (arts. 1o e 6o).
Com o advento da Lei Municipal 13.493/2003, o rol de
beneficiados foi ampliado. O diploma também possibilitou, para
fins de concessão das vantagens, que se considerasse como
efetivo exercício os períodos de licença-médica, licença-
gestante, paternidade, gala e nojo, bem como os afastamentos
para participação em eventos de desenvolvimento profissional
de até cinco dias (§ 2o do art. 2o e § 4° do art. 6o da Lei
Municipal
11.716/95,
introduzidos
pela
Lei
Municipal
13.493/2003).
Posteriormente, a Lei Municipal 13.652/2003 estendeu a
Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais
em Saúde a outras categorias (art. 115). A Lei Municipal
14.257/2006, por sua vez, ampliou o rol de beneficiários das
Gratificações Especiais do Regime de Plantão (art. 1o).
Percebe-se que, a partir da Lei Municipal 13.493/2003, as
vantagens passaram a ser concedidas em caráter geral, sem
discriminação de funções ou condições específicas do exercício
da atividade, perdendo a característica de gratificação propter
laborem.
O art. 8o da Lei Municipal 11.716/95, cuja redação foi mantida
nas leis posteriores, exclui ambas as gratificações da base para
cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária,
inclusive o terço constitucional de férias, décimo terceiro
salário, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte.
Contudo, ressalto que, em 17/03/2010, o Órgão Especial deste
Tribunal
também
declarou,
incidentalmente,
a
inconstitucionalidade do referido dispositivo [arguição de
inconstitucionalidade
0230131-62.2009.8.26.0000],
restando
firmado o posicionamento de que tais verbas integram a
remuneração dos servidores municipais. Deixo, portanto, de
aplicar o dispositivo.
Levando-se em conta que as referidas vantagens foram
estendidas a diversas categorias, não há dúvida de que assumem
caráter
permanente,
geral,
impessoal,
incondicional,
desvinculadas de fatores propter laborem e propter personae, o
que justifica sua integração na base de cálculo da sexta-parte.
[...]

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A verba que nos holerites é denominada Diferença Ação
Judicial (Dif Ação Judicial - L13478/04), nada mais é do que a
VOP, prevista no art. 39 e parágrafos da Lei Municipal
13.748/2004, que institui novo plano de carreiras dos servidores
integrantes do Quadro de Pessoal de Nível Médio. A redação do
dispositivo é praticamente idêntica à do art. 63 da Lei
14.713/2008. Ou seja, trata-se de verba que representa diferença
salarial a ser paga de forma permanente, motivo pelo qual deve
integrar a base de cálculo da sexta-parte, com a mesma ressalva
já feita acima relativa ao § 2o do art. 63 da Lei 14.713/2008
agora em relação ao § 2o do art. 39 da Lei 13.748/2004.
[...]
Ficam excluídos da base de cálculo da sexta-parte também todos
os pagamentos eventuais, isto é, aqueles cuja percepção dependa
de circunstância ocasional ou que não representam remuneração
pela contraprestação do vínculo empregatício, como diárias,
benefícios de cunho indenizatório, auxílios alimentação,
transporte e saúde, auxílio-funeral, remuneração por horas-
extras, salário-família, representação por serviço especial.
Assim, o recurso merece provimento somente no que tange às
verbas VOP, Gratificação Especial pela prestação de Serviços
Assistenciais em Saúde, Gratificações Especiais do Regime de
Plantão e Diferença Ação Judicial.
Igual entendimento foi adotado por esta 10a Câmara
também em outro precedente, a saber, apelação 1034370-38.2014.8.26.0053, j.
04.07.2016, v.u., da qual fui Relator e que versou sobre as mesmas verbas acima
mencionadas.
Nesta demanda, além das vantagens já referidas, também se
discute a Gratificação de Preceptor prevista no art. 13 da Lei no 10.912/90, paga
ao servidor municipal responsável pela orientação técnica do Médico Residente.
A ela se aplica a vedação do inciso VI do artigo 1o do Decreto Municipal
28.989/90, por se tratar de “gratificação por tarefa especial”.
De tudo o que ficou consignado se conclui que a ação deve

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ser julgada procedente em parte, para que a sexta-parte paga aos autores inclua
em sua base de cálculo a Vantagem de Ordem Pessoal prevista no art. 63, a
Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde
GEPSAS, a Gratificação de Plantão e a parcela denominada Diferença Ação
Judicial. Ficam, assim, excluídos do cálculo o Prêmio de Produtividade de
Desempenho PPD e a Gratificação de Preceptor.
Quanto aos índices para o cálculo da correção monetária e
juros de mora, cumpre consignar que no RE no 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 20.09.2017, em sede de repercussão geral (tema 810), a Corte fixou as
seguintes teses:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária,
aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Diante do consignado, não podem ser adotados os critérios
de correção monetária contidos na Lei no 11.960/2009. Ressalte-se que em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
03.10.2019 o Plenário do STF, por maioria, rejeitou os embargos de declaração
opostos contra o acórdão do RE no 870.947/SE e não modulou os efeitos da
decisão anteriormente proferida, de modo que não mais subsiste o efeito
suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux. Sobre o débito, portanto, incidirão
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e
correção monetária pelo índice IPCA-E.
Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser
majorados. Eles devem ser fixados no valor médio do patamar legal
correspondente (art. 85, § 3o e incisos, CPC), em percentual que será definido
com a liquidação da sentença (art. 85, § 4o, II, CPC). Dada a sucumbência
recíproca, os autores deverão, observada a suspensão decorrente da gratuidade
concedida a parte deles (fl. 178), arcar com a verba honorária na proporção do
proveito econômico que não obtiveram: incidência da sexta-parte sobre Prêmio
de Produtividade de Desempenho PPD e gratificação de preceptor. Já o réu
arcará com a verba honorária calculada com base no valor da condenação.
Pelo meu voto, dou provimento em parte ao recurso, para
julgar a ação parcialmente procedente e condenar o réu a proceder ao recálculo
da sexta-parte de modo a incluir em sua base de cálculo a Vantagem de Ordem
Pessoal prevista no art. 63, a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços
Assistenciais em Saúde GEPSAS, a Gratificação de Plantão e a parcela
denominada Diferença Ação Judicial, e a pagar as diferenças decorrentes,
vencidas e vincendas, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização
monetária e juros de mora, redistribuídos os ônus da sucumbência e majorados os
honorários advocatícios, nos termos expostos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AC-23.849/20
Apelação no 1023764-48.2014 10a Câmara de Direito Público
Apte: Antonio Márcio Silva e outros
Apdo: Prefeitura Municipal de São Paulo
Origem: 10a Vara Faz Pública (Capital) Proc. no 1023764-48.2014
Juiz: Otavio Tioiti Tokuda

3o Juiz Declaração de voto vencido
SERVIDORES MUNICIPAIS. Capital. Sexta-parte. Base de cálculo. Vencimentos
integrais. Art. 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo. Sexta-parte. Base
de cálculo. O artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo foi declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal no julgamento da Arguição
de Inconstitucionalidade no 0141977-63.2012, Rel. Luis Ganzerla, 5-12-2012, por
entender que o comando configura usurpação de competência exclusiva do Chefe
do Executivo e esbarra no artigo 24, § 2o, item 1, da Constituição Paulista.
Afastada a aplicação do artigo 97 da Lei Orgânica Municipal, há que se
procurar na lei a disciplina dos adicionais temporais. No âmbito municipal, o
pagamento da sexta-parte está previsto no artigo 89 da LM no 8.989/79,
regulamentado pelo DM no 28.898/90, que vem sendo corretamente aplicados
para cálculo do benefício. Improcedência. Recurso dos autores desprovido. Voto
vencido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1.
A
sentença
de
fls.
272/273 e 283, julgou
improcedente a ação em que os autores, servidores municipais, pretendem o
reconhecimento do direito ao recebimento da sexta-parte sobre os seus
vencimentos integrais, bem como a condenação do Município no pagamento
das diferenças decorrentes e não prescritas, acrescidas de correção monetária
e juros de mora. Em face à sucumbência, condenou os autores no pagamento
das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre
o valor da causa, ressalvada a gratuidade de justiça.
A Câmara, pelo voto dos Des. Antonio Carlos Villen,
Antonio Celso Aguilar Cortez, Teresa Ramos Marques e Marcelo Semer, em
julgamento estendido nos termos do art. 942 do CPC, dá provimento ao
recurso dos autores para julgar a ação parcialmente procedente e condenar o
réu a proceder ao recálculo da sexta-parte de modo a incluir em sua base de
cálculo a Vantagem de Ordem Pessoal prevista no art. 63, a Gratificação
Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde GEPSAS, a
Gratificação de Plantão e a parcela denominada Diferença Ação Judicial, e a
pagar as diferenças decorrentes, vencidas e vincendas, respeitada a prescrição
quinquenal, com atualização monetária e juros de mora. Exponho,
respeitosamente, as razões da divergência.
É o relatório.
2.
Os autores são servidores públicos do Município de
São Paulo, com mais de vinte anos de efetivo exercício, recebendo o adicional
quinquenal e a sexta-parte; alegam que o Município não vem pagando a sexta-
parte sobre os seus vencimentos integrais, conforme disposto na Lei Orgânica
do Município:
Art. 97
Ao servidor público municipal é assegurado o percebimento do
adicional por tempo de serviço público, concedido por quinquênio, bem como a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo
exercício no serviço público, que se incorporarão aos vencimentos para todos
os efeitos, não sendo computados nem acumulados para fins de concessão de
acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento.
O artigo assegura ao servidor municipal: (a) o
adicional por tempo de serviço a cada cinco anos, sem definição da base de
cálculo e sem limitação; (b) a sexta parte dos vencimentos integrais aos vinte
anos de efetivo exercício; e (c) a incorporação das duas vantagens para todos
os efeitos. Observo que as vantagens foram tratadas de modo diverso pela Lei
Orgânica Municipal, o que impede a equiparação pelo intérprete, sob a pena
de inválida analogia ou da concessão vedada pela Súmula STF no 339.
A Lei Orgânica prevê somente a base de cálculo da
sexta-parte como sendo os vencimentos integrais. No entanto, atualmente é
de pouca importância tal distinção, haja vista que o Órgão Especial deste
Tribunal,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0141977-63.2012,
Rel.
Luis
Ganzerla,
5-12-2012,
declarou
a
inconstitucionalidade do artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo,
por entender que “tal comando configura nítida usurpação de competência
exclusiva do Chefe do Executivo e esbarra no art. 24, § 2o, item 1, da
Constituição Paulista, acima transcrito”. E, afastada a aplicação do artigo 97
da Lei Orgânica Municipal, há que se procurar na lei a disciplina dos
adicionais temporais.
3.
Sexta-parte. Afastada a aplicação do artigo 97 da
Lei Orgânica, há que se procurar na lei a disciplina da sexta-parte. No caso do
Município de São Paulo, o pagamento da sexta-parte está previsto no artigo 89
da LM no 8.989/79 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São
Paulo), regulamentado pelo DM no 28.898/90, o qual dispõe que:
Art. 1o - O servidor público municipal que completar 20 anos de efetivo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
exercício no serviço público perceberá importância equivalente à sexta-parte
dos seus vencimentos integrais. § único Para efeito do cálculo da sexta-parte
será considerado, como base, o total dos vencimentos a que faz jus o servidor
no mês, exceção feita: I Aos valores pagos a título de indenização no geral,
exceto a gratificação de gabinete; II Aos valores pagos a título de atrasados
dos meses anteriores, exceto se se cuidarem de verbas sobre as quais incida a
seta-parte; III
Aos valores pagos a qualquer título pela participação em
órgãos de deliberação coletiva; IV
Aos valores referentes aos benefícios
pessoais; V Aos valores de natureza eventual; VI Aos valores referentes às
gratificações por tarefas especiais.
A sexta-parte vem sendo paga com base no DM no
28.898/90, não prosperando a pretensão dos autores. Observo que o
Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 193.485-1/6-00 cuidou
apenas da sexta-parte dos servidores estaduais, que recebem o benefício sobre
os vencimentos integrais por disposição constitucional (Constituição do
Estado, artigo 129), o que não acontece no caso dos servidores municipais.
O voto é pelo desprovimento do recurso dos
autores, com majoração dos honorários advocatícios em 2%, nos termos do
art. 85, § 11 do CPC, ficando suspensa a exigibilidade enquanto perdurar a
miserabilidade processual.
TORRES DE CARVALHO
3o juiz, vencido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
12
Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO CARLOS VILLEN
11AEFCE8
13
16
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
F05D9DE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1023764-48.2014.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.