Tribunal: TJSP
Processo: 1500209-48.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Apelação ministerial – Tráfico de entorpecentes e associação para tal fim (artigos 33 "caput" e 35 "caput", ambos da Lei no 11.343/06). Sentença de parcial procedência, condenado o acusado apenas pelo delito de tráfico de drogas. Apelação visando a condenação nos exatos termos da exordial.
Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos dos policiais revestidos

Ementa:
Apelação ministerial – Tráfico de entorpecentes e associação para tal fim (artigos 33 "caput" e 35 "caput", ambos da Lei no 11.343/06). Sentença de parcial procedência, condenado o acusado apenas pelo delito de tráfico de drogas. Apelação visando a condenação nos exatos termos da exordial.
Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos dos policiais revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade e diversidade de droga apreendida e sua forma de acondicionamento – Condenação mantida.
Associação para o tráfico de drogas – Provas insuficientes em relação a crime tal – Ausência de indicação concreta de que o acusado estava associado com o adolescente infrator para o narcotráfico – Não demostrado o vínculo associativo entre eles, bem como ausente a comprovação da estrutura organizacional e divisão de tarefas – absolvição que se mantém.
Penas – Fixadas de acordo com o regramento aplicável – inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal – Bases no mínimo – Atenuantes da confissão e da menoridade relativa desprezadas a teor da Súmula 231 do STJ – Aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da lei de drogas, de rigor – Redutor do § 4o do artigo 33 da lei de drogas, arredado nesta instância, ausentes os requisitos legais – Regime prisional fechado de rigor – Substituição das reprimendas por restritivas de direitos ou "sursis" descabidos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500209-48.2019.8.26.0544, da Comarca de Itatiba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIEL
PASCOAL DE SOUZA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500209-48.2019.8.26.0544 -Voto no 18.198
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Apelação Criminal no 1500209-48.2019.8.26.0544
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Gabriel Pascoal de Souza
Comarca: Itatiba
Voto no 18.198
Ementa: Apelação ministerial Tráfico de entorpecentes e
associação para tal fim (artigos 33 “caput” e 35 “caput”,
ambos da Lei no 11.343/06). Sentença de parcial
procedência, condenado o acusado apenas pelo delito de
tráfico de drogas. Apelação visando a condenação nos
exatos termos da exordial.
Tráfico de drogas
Autoria e materialidade delitiva
comprovadas Depoimentos dos policiais revestidos de
credibilidade Impossibilidade de desclassificação para a
conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância
pela quantidade e diversidade de droga apreendida e sua
forma de acondicionamento Condenação mantida.
Associação para o tráfico de drogas Provas insuficientes
em relação a crime tal Ausência de indicação concreta
de que o acusado estava associado com o adolescente
infrator para o narcotráfico Não demostrado o vínculo
associativo entre eles, bem como ausente a comprovação
da estrutura organizacional e divisão de tarefas

absolvição que se mantém.
Penas Fixadas de acordo com o regramento aplicável
inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código
Penal Bases no mínimo Atenuantes da confissão e da
menoridade relativa desprezadas a teor da Súmula 231 do
STJ Aplicação da causa de aumento de pena do artigo
40, VI, da lei de drogas, de rigor Redutor do § 4o do
artigo 33 da lei de drogas, arredado nesta instância,
ausentes os requisitos legais Regime prisional fechado de
rigor Substituição das reprimendas por restritivas de
direitos ou “sursis” descabidos Recurso parcialmente
provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 171/188,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Ezaú Messias dos Santos, ora
adotado, acrescento que a ação penal foi julgada parcialmente

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procedente para condenar GABRIEL PASCOAL DE SOUZA como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e
08 meses de reclusão, no regime aberto, e 166 dias-multa, no piso,
substituída a física por uma restritiva de direito, consistente em
prestação de serviços à comunidade e outros 10 dias-multa, no piso,
sendo-lhe concedido o recurso em liberdade.
Pela mesma decisão, o acusado foi absolvido da
imputação no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, afastada, ainda, a
causa de aumento de pena do artigo 40, VI, do mesmo diploma legal.
Inconformado, apela o Ministério Público buscando
a condenação nos exatos termos da inicial (artigos 33, caput, c.c. o 40,
VI, e 35, caput, todos da Lei no 11.343/06). No tocante às penas, almeja:
a) aplicação da causa de aumento de pena; b) afastamento do redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da lei de drogas; c) regime fechado; e d)
cassação da substituição (fls. 195/222).
Bem processado o recurso com oferta das
contrarrazões de fls. 239/242, subiram os autos e a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento (fls. 250/270), vindo os
autos conclusos a esta relatoria em 20 de setembro de 2019.
É o relatório.
A acusação é a de que, em data incerta, anterior a
23 de janeiro de 2019, GABRIEL PASCOAL DE SOUZA associou-se
com o adolescente Bruno Garcia de Souza para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, tráfico ilegal de drogas, ficando Gabriel
encarregado de viabilizar as indigitadas vendas, ao passo que a Bruno a
escolha e zelo pelo esconderijo utilizado para depósito das substâncias

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entorpecentes; e que, no dia 23 de janeiro de 2019, por volta das
16h00min, na av. Elói Agemiro Carniato, altura do numeral 100, Vila
Lanfranchi, na cidade e comarca de Itatiba, o acusado, previamente
ajustado com o adolescente Bruno Garcia de Souza, trazia consigo, para
consumo de terceiros, 19 porções de cocaína (32 gramas), 34 porções
do mesmo entorpecente na forma de crack (06 gramas) e 12 porções de
maconha (62 gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de
tempo, desta feita no interior da residência localizada na rua José Maria
Sólido no 130, apartamento 73-B, bairro João Maggi, na cidade e
comarca de Itatiba, Gabriel, previamente ajustado com o adolescente,
tinha em depósito, para consumo de terceiros, 105 porções de cocaína
(171 gramas), 19 tijolos de maconha (7.280Kg) e 467 porções de
maconha (2.518kg).
Segundo o apurado, policiais civis lotados na
Delegacia de Investigação sobre Entorpecentes de Jundiaí, se
deslocaram ao município de Itatiba, mais precisamente às imediações de
uma quadra localizada na Avenida Elói Agemiro Carniato, local
conhecido como ponto de venda de drogas. Ali, iniciaram campana e
rapidamente divisaram Gabriel em atitude suspeita, porquanto estava
sozinho num terreno baldio, na posse de uma pochete. Durante a
observação, os agentes da lei divisaram um transeunte ingressar no
matagal e, após travar rápida conversa com o acusado, a ele entregar
algo, que foi guardado na pochete e, em seguida, Gabriel entregou um
objeto ao transeunte, que deixou o local na sequência.

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Diante da movimentação característica da venda de
drogas, os policiais civis decidiram abordar o acusado e, em revista
pessoal, lograram localizar dentro da pochete que ele usava as 19
porções de cocaína, 34 de crack e 12 de maconha, além da importância
de R$ 50,00 em espécie. Questionado, Gabriel admitiu a traficância no
local, destacando que havia acabado de vender uma porção de crack ao
transeunte, e que atuava em conluio com o adolescente Bruno Garcia
de Souza, conhecido como “Brunino”, indicando, ainda, o local onde os
entorpecentes eram armazenados.
Assim, os policiais civis se deslocaram ao
apartamento 73-B, localizado na avenida José Maria Sólido n° 130,
bairro João Maggi, e ali, pela fresta da porta de entrada, divisaram
inúmeras embalagens plásticas, na ordem de quinhentas, utilizadas para
o embalo do entorpecente, e idênticas àquelas apreendidas em poder de
Gabriel, espalhadas pelo piso da cozinha.
Em razão disso, os servidores adentraram no imóvel
e, em buscas realizadas, localizaram no quarto o restante do
entorpecente suso mencionado, parte dele ainda acondicionado em
tijolo, e a outra já dividida em porções individuais, prontas para venda.
No recinto, os policiais civis também encontraram uma balança de
precisão e caderno de anotações com alusão à contabilidade do tráfico
de drogas (conf. denúncia fls. 98/102).
Materialidade inequívoca como se vê do auto de
prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/05), auto de
exibição e apreensão (fls. 12/14) e laudo pericial (fls. 22/25), além do
inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo (fls. 07/08,

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15/18, 68/69, 73/74 e arquivos digitais).
Vejamos a autoria.
Gabriel Pascoal de Souza, ao ser ouvido na
Delegacia de Polícia, disse que faz “uso de maconha há alguns anos,
sendo que comprei a quantia de R$ 300,00 de maconha e não consegui
pagá-la, pois perdi meu emprego. Assim, o traficante, começou a me
ameaçar, dizendo que iria me colocar no prazo, que iria me agredir,
chegou a dizer que iria me matar. Então, expliquei ao traficante que
não tinha como conseguir o dinheiro pois estava desempregado, então
ele me disse que teria que pagá-lo até sábado, 26.01.19; caso contrário
me disse que iria ser levado para o debate. Me disse que poderia
vender drogas para ele, na 'biqueira' localizada no matagal existente
na avenida Elói Argemiro Carniatto; sendo que iria receber a quantia
de R$ 30,00 a cada 16 porções de drogas vendidas. Vendi drogas
segunda-feria e hoje, sendo que iria conseguir pagar minha dívida e
não venderia mais entorpecentes, mas enquanto vendia as drogas fui
abordado pelos policiais, que me flagraram carregando uma pochete
com porções de maconha, cocaína e crack. Ao ser abordado confessei
que vendia drogas ali e que a recebia de Bruno, o 'Bruninho', que
residia em um apartamento. Levei os policiais até o apartamento de
'Bruninho', mas este não estava no local, contudo os policiais
encontraram ali drogas. Recebia as drogas para vender de 'Bruninho'
na porta do seu apartamento.” (fls. 07/08).
Em juízo voltou a admitir que estava vendendo
drogas para saldar dívida com traficantes quando foi abordado por
policiais civis. Intimidado e com a promessa de que seria solto, admitiu

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que teria recebido as drogas de um tal Bruninho e indicou o
apartamento em que ele morava e os policiais fizeram diligência e
acharam mais drogas. Não conseguia emprego e ajudava nas despesas
da casa, razão pela qual aceitou vender drogas, as quais recebia de
Bruno, mas já no terceiro dia foi preso pelos policiais depois que ele
passou para pegar dinheiro da venda de drogas. Nunca tinha entrado no
apartamento dele e não tinha noção da quantidade de drogas que ele
guardava (arquivo digital).
De seu lado, os policiais civis Vagner Capalbo e
Alexandre de Freitas Capello, responsáveis pela prisão do réu e
apreensão dos entorpecentes, nas duas vezes em que ouvidos,
apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos
exatamente como narrados na denúncia. Disseram, ainda, que
encontraram um caderno contendo anotações referente ao tráfico de
drogas e correspondências, em nome de Silvana Monteiro Mendonca e
Marta Lopes de Oliveira Franco (fls. 15/18).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa,
tais declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia
do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos
autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos
depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como
elemento apto à formação da convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais
Superiores: STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria

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preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de
prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro,
j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Traga-se, ainda, o depoimento da testemunha Lúcia
Lopes de Oliveira Teixeira quem disse, em suma, que o apartamento
onde localizadas as drogas pertence à sua irmã (Marta Lopes de
Oliveira Franco), a qual se encontra acamada há uns sete anos em razão
de um AVC. Para ajudar nas despesas diárias alugaram referido
apartamento para Silvana Monteiro Mendonça e, posteriormente, para
Enderli Bianca do Vale Silva, a qual disse que morava ali com a filha e
uma irmã. Após a locação não mais visitou o imóvel e sequer sabia que
lá armazenavam drogas (fls. 68/69 e arquivo digital).
E a testemunha Enderli Bianca do Vale Silva
asseverou que a irmã, Emeli Paloma do Vale Silva, namorava com
Bruno Garcia de Souza, filho de Denilza. Alugou o apartamento para
uso dos dois, após muita insistência de sua irmã, pois eles disseram que
iriam passar a morar juntos. A união durou apenas dois meses e, a partir
de então, Bruno passou a morar sozinho no local. Ele já foi apreendido
por tráfico de drogas. Não tinha conhecimento de que Bruno
armazenava drogas ali. Bruno a procurou dizendo que não a delatasse.
Está temerosa. Em juízo acrescentou que Bruno era gerente da biqueira,
o qual namorava com sua irmã. Não conhecia Gabriel, quem nunca
tinha visto (fls. 73/74 e arquivo digital).
E com estas provas o MM. Juízo responsabilizou

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Gabriel apenas pelas drogas que portava, ao fundamento de que a
“prova evidencia que o réu era apenas o vendedor das poucas porções
de drogas que recebia de um terceiro e, pressionado pelos policiais,
deu o nome de tal indivíduo e indicou onde morava. Todavia, nenhuma
prova se fez de que o réu morava ou ajudava a guardar as drogas no
apartamento em que a polícia incursionou e localizou grande
quantidade de drogas, aptas à distribuição nas biqueiras que infestam a
cidade. Neste tópico, de se observar que os policiais corroboram a
versão de que prenderam o réu porque estava vendendo drogas numa
biqueira e ele deu o nome de quem lhe passava drogas e o local em que
morava, e testemunha alguma assentou que o réu morava ou
frequentasse o apartamento ou de alguma forma fosse o responsável
pelas drogas nele guardadas e apreendidas. Portanto, diante de tal
cenário probatório, deve o réu responder pela venda das drogas que
trazia consigo, mas não há elementos a concluir com segurança que
mantivesse em depósito ou fosse o responsável pela guarda de grande
quantidade de drogas apreendidas noutro local.” (fls. 175/176).
E com razão, uma vez que não se vislumbrou nos
autos nada a vincular o acusado às drogas apreendidas no apartamento
73-B. Apurou-se tão somente que aquele imóvel era ocupado por Bruno
e que o acusado nunca foi visto ali.
No
mais,
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos com o acusado, bem como o modo como estavam
acondicionados (19 porções de cocaína - 32 gramas; 34 porções do
mesmo entorpecente na forma de crack - 06 gramas; e 12 porções
de maconha - 62 gramas), próprias para venda no varejo, em ponto de

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venda, sem falar na ausência de petrechos destinados ao consumo,
denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a
desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo
crível que usuário possuísse quantidade significativa de drogas, em
plena via pública, para consumi-las. Sem comprovação escorreita da
condição de usuários ou dependentes químicos, aliás.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se
exige qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no
11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos
verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as
substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.
Assim, ainda que tivesse sido flagrado em plena traditio, o crime de
tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se
trata de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para
que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no
11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve
se ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou
seja, verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo
destinada ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o

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Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local
e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais
e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando
perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por
parte do acusado.
No entanto, não se pode dizer o mesmo quanto ao
crime tipificado no artigo 35 da lei de drogas, não bastando,
logicamente, a simples menção de que o acusado e o adolescente
estavam associados para a prática do comércio nefasto.
Ademais, para a configuração desse delito, é
imprescindível que o conjunto fático-probatório reunido nos autos seja
convincente no sentido de demonstrar a existência de vínculo
associativo para o tráfico ilícito de drogas, cujos elementos de
convicção demonstrem que os acusados estejam inseridos em uma
mínima estrutura organizacional e tenham divisões de tarefas entre eles.
No caso concreto não há provas da existência de
ajuste prévio entre o réu e o adolescente, ou com qualquer outro
indivíduo, de animus associativo ou estrutura organizacional a qual
estavam inseridos.
Aliás, este o entendimento desta Câmara: Apelação
Criminal
no
0003184-26.2016.8.26.0576,
rel.
Ivan
Sartori,
j.
25.09.2018.
Diante disso, quanto ao crime de associação ao
tráfico de drogas, deve ser mantida a decisão absolutória.

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Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no
11.343/06, o Magistrado a quo fixou as penas bases no piso, em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, diária mínima, porquanto
reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, as atenuantes genéricas da
confissão espontânea e da menoridade relativa foram desprezadas, dada
a Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, respeitado o entendimento do
douto sentenciante, era mesmo o caso de se aplicar a causa de aumento
referente ao inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, uma vez que foi
comprovado que o acusado pegava drogas com o adolescente Bruno Garcia
de Souza, majorando-se as penas em 1/6, perfazendo o total de 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso.
Anoto que, assim como no crime descrito no art. 244-B
da Lei no 8.069/90, suficiente a participação do menor na conduta delitiva
para configurar a causa de aumento de pena, ainda que não induzido ou
enganado pelo adulto, nos termos da orientação consagrada na Súmula 500 do
STJ.
Ainda nesta fase, o Magistrado a quo aplicou o
benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em grau
máximo, ou seja, 2/3, com o que não se conformou a acusação.
E com razão, uma vez que não era cabível, na
espécie, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, uma vez que restou configurado que o acusado não
se trata de traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividade

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criminosa, pois diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia,
bem como diante da apreensão de quantidade significativa de
entorpecentes (19 porções de cocaína - 32 gramas; 34 porções do
mesmo entorpecente na forma de crack - 06 gramas; e 12 porções
de maconha - 62 gramas), grande parte com alto poder viciante, além
do modo como estavam embaladas e acondicionadas, levando em
consideração, ainda, que ele foi preso em flagrante, praticando o crime
em conhecido ponto de venda de drogas, o que obviamente, aumenta a
gravidade de sua ação, a comprovar que fazia do tráfico o seu meio de
vida, são todas situações mais do que suficientes para que não se
conceda a referida benesse.
Ademais, não demonstrou o exercício de ocupação
lícita, declarando-se, desempregado ao azo do flagrante (fl. 09), não
comprovando, portanto, condições financeiras para comprar tamanha
quantidade de entorpecentes. Também não comprovou a origem do
dinheiro apreendido.
Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta
(grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor,
estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender
adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio
da individualização da pena. Mas aqui a benesse não era cabível em
razão das características do crime apurado, típico de quem se dedica às
atividades criminosas, o que se podia inferir pelo 'modus operandi' do
agente, sem demonstrar ainda o exercido de qualquer ocupação
remunerada.
Ora, o favor legal visa beneficiar apenas os

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pequenos e eventuais traficantes, sem alcançar aqueles que fazem do
tráfico de drogas seu meio de vida (AgReg no AREsp no 648.408/SP,
rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 5.10.2015). E embora não se
tenham nos autos provas exatas e cabais sobre alguma organização
criminosa à qual pertenciam os acusados, a norma definidora não exige
formalidade (Lei 12.850/2013, art. 1o, § 1o), e para negociar drogas em
qualquer lugar, eles deveriam necessariamente estar inseridos na
estrutura da criminalidade estabelecida na região, sendo ressabido ainda
não há “livre concorrência” ou “empreendedorismo” na venda de
drogas.
A
atividade
da
traficância
assumiu
hoje
características de negócio e é fonte de renda do crime organizado, até
porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas

controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não
confiariam a entrega a consumidor final a pessoas que não gozassem da
confiança deles, ou que não tivessem com eles algum vínculo. Como já
se decidiu, além da conduta social do réu e da quantidade/natureza do
entorpecente, as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem
constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a
dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013).
Afasto, portanto, o redutor, por entender não
cabível sua concessão ao caso sob análise, tornadas as penas definitivas
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
E redimensionada a pena, de rigor a fixação do

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regime inicial fechado, o único cabível na hipótese ainda que não fosse
pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a
hediondez do crime (Lei no 11.464/2007). Outro nem seria
recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e
obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno
da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o,
§1o, da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi
que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de
pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais
requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação
no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o

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do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de
regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também,
porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como
satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada,
superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses, ficando
arredada, portanto, a benesse concedida na primeira instância.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou
ao réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a
condenação, a ser cumprida agora no regime fechado, não se pode
olvidar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min.
Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em
outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson
Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no
964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-
se posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no

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presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Até porque o implemento da execução provisória
da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das
instâncias ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se
tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado
pela necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal
orientação predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no
136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo
demasiado lembrar que a disposição geral que exige o trânsito em
julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível
com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente
atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente,
que "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).

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Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria,
no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do
crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse
que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a
distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte
e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias,
delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como
causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos
e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vinha
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente
julgamento em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição
Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na

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novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao
recurso ministerial para, mantida a condenação por tráfico de drogas,
afastar o redutor e majorar as penas em 05 anos e 10 meses de
reclusão, no regime fechado, e 583 dias-multa, no piso, cassada a
substituição da física por restritivas de direitos, mantida, no mais, a
r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos,
deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora