Tribunal: TJSP
Processo: 1005506-24.2017.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ENFERMEIRA. Pretensão de concessão de aposentadoria especial. Admissibilidade. Aplicação da Lei no 8.213/91 diante da mora legislativa para regulamentar a matéria. Precedentes do STF. Laudo pericial que concluiu pelo preenchimento dos requisitos por parte da autora para fins de aposentadoria especial. Pretensão de receber

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ENFERMEIRA. Pretensão de concessão de aposentadoria especial. Admissibilidade. Aplicação da Lei no 8.213/91 diante da mora legislativa para regulamentar a matéria. Precedentes do STF. Laudo pericial que concluiu pelo preenchimento dos requisitos por parte da autora para fins de aposentadoria especial. Pretensão de receber proventos com paridade. Admissibilidade. Constituição Federal que possibilita a adoção de critérios diferenciados para fins de aposentadoria especial. Inexistência de ofensa ao Tema no 139 do STF. Pretensão de recebimento de proventos desde a data do requerimento. Impossibilidade. Cumulação indevida de proventos com vencimentos. Sentença parcialmente reformada.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005506-24.2017.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO
MUNICÍPIO DE PAULÍNIA - PAULIPREV, é apelada SANDRA SAVI MAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005506-24.2017.8.26.0428 -Voto no 22869
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APELAÇÃO CÍVEL No 1005506-24.2017.8.26.0428
Comarca: PAULÍNIA
Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA - PAULIPREV
Apelada: SANDRA SAVI MAIA
Juiz Sentenciante: CARLOS EDUARDO MENDES
Voto no 22869
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ENFERMEIRA.
Pretensão
de
concessão
de
aposentadoria
especial.
Admissibilidade. Aplicação da Lei no 8.213/91 diante da
mora legislativa para regulamentar a matéria. Precedentes
do STF. Laudo pericial que concluiu pelo preenchimento
dos requisitos por parte da autora para fins de aposentadoria
especial. Pretensão de receber proventos com paridade.
Admissibilidade. Constituição Federal que possibilita a
adoção de critérios diferenciados para fins de aposentadoria
especial. Inexistência de ofensa ao Tema no 139 do STF.
Pretensão de recebimento de proventos desde a data do
requerimento. Impossibilidade. Cumulação indevida de
proventos
com
vencimentos.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso parcialmente provido.

Vistos.

Cuida-se de ação de procedimento ordinário
ajuizada por Sandra Savi Maia, servidora pública municipal (enfermeira),
em face do Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do
Município de Paulínia - PAULIPREV, objetivando a concessão de
aposentadoria por tempo de contribuição especial desde a data do
requerimento, com paridade, reconhecendo como especial o período
laborado entre 22/05/1989 a 20/06/2017.
A sentença de fls. 1203/1207, julgou
procedente o pedido “no sentido de que seja reconhecido o período em

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que a autora laborou em atividade insalubre, fazendo jus à contagem
diferenciada para todos os efeitos; a requerida deve ser compelida à
análise do requerimento administrativo nesse sentido, para computar
todo o período descrito na exordial, para efeitos de cumprimento dos
requisitos necessários à concessão de aposentadoria especial; os
proventos da aposentadoria especial devem ser calculados com base na
última remuneração contributiva, de forma integral, sendo aplicada
garantia de paridade de proventos com os servidores ativos; deverá ser
revisada a contagem do tempo total de serviço/contribuição da autora,
efetuando-se eventuais pagamentos de parcelas devidas nos últimos
cinco anos contados da data do requerimento até a efetiva concessão
da aposentadoria; por fim, seja a ré compelida ao pagamento de todos
os atrasados decorrentes da procedência dos pedidos, dada a
retroatividade do reconhecimento do direito de aposentadoria até a data
do requerimento administrativo. Valores devidos a serem corrigidos e
acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês desde a data do
requerimento administrativo” (fl. 1207). A verba honorária foi fixada em
10% do valor da causa, conforme decisão em embargos de declaração
(fl. 1239).
Inconformado, o Instituto de Previdência
apelou, alegando, em síntese, que a autora não faz jus à
aposentadoria especial, tampouco à paridade dos proventos. Insurge-
se contra o termo inicial da aposentadoria, ao argumento de que não
são devidos os proventos desde o requerimento, mas, sim, desde a
concessão (fls. 1215/1232).
O recurso foi recebido e respondido (fls.
1244/1252).

É o relatório.

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Fundamento e voto.
O recurso merece parcial provimento.

Com efeito, cuida-se de ação objetivando a
concessão de aposentadoria especial, com paridade, com pagamento de
parcelas vencidas desde a data do requerimento.
Consta dos autos que a autora que é servidora
pública municipal, exercendo o cargo de Enfermeira, desde 1989 em
outros estabelecimentos hospitalares e desde 1996 em prol do
Município de Paulínia, e nessa qualidade, exerce atividades em
contato com agentes insalubres, motivo pelo qual recebia adicional
de insalubridade (fls. 766/783).
Foi produzido Laudo Médico Pericial (fls.
1147/1177), com a seguinte conclusão:
“Após a análise de todos os documentos acostados aos autos e
de alguns entregues pela 2a requerida, estudo e aplicação das
legislações vigentes, da perícia e da vistoria técnica, concluo
que os ambientes laborais à época e até o momento, bem como
as
atividades
neles
desenvolvidas
pela
requerente
se
caracterizam como insalubres em grau médio. Dessa forma, a
requerente faz jus à aposentadoria especial”.
Dessa forma, tem direito à aposentadoria
especial, nos termos do artigo 40, § 4o, inc. II da CF/88 cc. art. 57 da
Lei Federal no 8.231/91, direito esse já reconhecido pelo C. STF, no
MI no 3831, que “julgou parcialmente procedente a ação para
declarar a mora legislativa e possibilitar à impetrante ter seu pedido
de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa
competente que, a partir da comprovação da situação fática da
servidora aplicará, no que couber, o disposto no art. 57 da Lei no
8.213/91”.

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Dispõe o artigo 40, § 4o, da Constituição
Federal, com a redação conferida pelas Emendas Constitucionais no
41, de 2003 e 47, de 2005:

“Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter
contributivo
e
solidário,
mediante
contribuição
do
respectivo ente público, dos servidores ativo e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime
de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em
leis complementares, os casos de servidores:
(...)
III
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Por sua vez, o artigo 57, da Lei Federal no
8.213/91, que cuida do regime geral da previdência social, dispõe
que:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez
cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1.o A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33
desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100%
(cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2o A data do início do benefício será fixada da mesma forma
que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art.
49.
§ 3o - A concessão da aposentadoria especial dependerá de
comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do
Seguro Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não
ocasional
nem
intermitente,
em
condições
especiais
que
prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período
mínimo fixado.

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§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais á saúde ou á integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do
benefício.
§ 5o - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que
sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais á saúde ou á
integridade física será somado, após a respectiva conversão ao
tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios
estabelecidos
pelo
Ministério
da
Previdência
e
Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício.
§ 6o - O benefício previsto neste artigo será financiado com os
recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do
art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas
serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais,
conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da
empresa permita a concessão de aposentadoria especial após
quinze,
vinte
ou
vinte
e
cinco
anos
de
contribuição,
respectivamente.
§ 7o - O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide
exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito ás
condições especiais referidas no caput.
§ 8o Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos
termos deste artigo que continuar no exercício da atividade ou
operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da
relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 58
A relação dos atentes nocivos químicos, físicos ou
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física considerados para fins de concessão da
aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será
definida pelo Poder Executivo.
(...)”
O C. Supremo Tribunal Federal também já
demonstrou a possibilidade de atendimento da pretensão da autora,
conforme jurisprudência que segue:
“DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
MANDADO
DE
INJUNÇÃO.
SERVIDORA
PÚBLICA.
ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU
INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4o DO ART.
40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI

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COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora
legislativa, no tocante à edição da lei complementar
reclamada pela parte final do § 4o do art. 40 da magna
Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas
previstas no art. 57 da Lei no 8.213/91, em sede de
processo
administrativo.
2.
Precedentes:
MI
721,
da
relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção
deferido nesses termos.” (MI 788, Tribunal Pleno, Rel. Min.
CARLOS BRITTO, DJ de 07.05.2009).
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO.
APOSENTADORIA
ESPECIALDO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4o, DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
AUSÊNCIA
DE
LEI
COMPLEMENTAR
A
DISCIPLINAR
A
MATÉRIA.
NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1.Servidor
público. Investigador da Polícia Civil do Estado de São
Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de
periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão
legislativa em razão da ausência de lei complementar a
definir as condições para o implemento da aposentadoria
especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido
para
comunicar
a
mora
á
autoridade
competente
e
determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei
no8.213/91” (MI 795, Tribunal Pleno, Rel. Min. CÁRMEM
LÚCIA, DJ. De 21.5.2009).

Em
caso
análogo
decidiu
esta
Corte
de
Justiça:
APELAÇÃO
Servidor estadual
Enfermeiro
Pedido de
reconhecimento
de
tempo
de
serviço
prestado
em
condições insalubres para fins de aposentadoria especial
Possibilidade de concessão de aposentadoria especial a
servidor público, em que pese a ausência de lei específica
Súmula vinculante no 33 Ambiente de trabalho insalubre
devidamente comprovado por meio do Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) Ingresso no serviço público antes da
EC 41/2003, de modo que presente o direito à integralidade
e paridade
Impossibilidade, entretanto, de cumulação de
vencimentos com proventos de aposentadoria nos termos
no art. 37, §10, da CF Sentença reformada RECURSO
PROVIDO
EM
PARTE. (TJSP; Apelação
Cível
1001859-29.2019.8.26.0047; Relator (a): Marcos Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público;
Foro de Assis - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/08/2020; Data de Registro: 09/08/2020)
E ainda:

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Apelação Cível no 1005506-24.2017.8.26.0428 -Voto no 22869
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REEXAME NECESSÁRIO Dado por interposto, nos termos
da Súmula n. 490, do STJ. APELAÇÃO CÍVEL - Ação
declaratória c/c condenatória - Previdenciário Enfermeira

Município
de
Valentim
Gentil
-
Pretensão
de
reconhecimento
de
suas
atividades
como
especial,
computando-se também o tempo que esteve vinculada ao
Regime
Geral
da
Previdência
Social,
para
fins
de
aposentadoria especial, devendo o benefício ser calculado
observando-se a paridade e a integralidade de vencimentos
ou, se mais vantajosas, as disposições do art. 40, da CF,
com o início do pagamento a partir da data do protocolo do
pedido
administrativo

Sentença
de
procedência

Pretensão de parcial reforma
Possibilidade em parte -
Servidora
que
labora
em
condições
especiais

Comprovação que se deu mediante perícia técnica, bem
como pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) Art.
40, § 4o, incisos II e III, da CF
Aplicação supletiva da
norma prevista no artigo 57, da Lei no 8.213/91 - Questão já
pacificada pelo C. STF por meio da Súmula Vinculante n. 33
Pagamento retroativo à data do protocolo do pedido
administrativo
Inadmissibilidade
Implementação que
deve observar a data do pedido administrativo
Todavia,
há que se autorizar a compensação de valores, visto que a
apelada percebeu regularmente seus vencimentos durante o
período entre o referido protocolo até a implementação de
sua aposentadoria, sob pena de seu enriquecimento ilícito
Compensação financeira que deve ser requerida pelo
apelante diretamente ao órgão previdenciário de origem,
nos termos da Lei no. 9.796/1999
Recurso parcialmente
provido, com solução extensiva à remessa necessária, dada
por
interposta.
(TJSP;
Apelação
Cível
1002862-45.2018.8.26.0664; Relator (a): Silvia Meirelles;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Votuporanga
-
2a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
03/10/2019; Data de Registro: 03/10/2019)
Assim, no caso concreto, de fato, a
pretensão da autora na concessão da aposentadoria especial com
paridade deve ser acolhida, como constou na sentença, mormente
considerando que a autora ingressou no serviço público antes das
Emendas Constitucionais no 28/1998 e no 41/2003.
Relevante destacar que este entendimento não
contraria a Tese no 139 do STF, firmada no regime de repercussão
geral, que estabelece o seguinte: “Os servidores que ingressaram no

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serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após
a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à
integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as
regras de transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC 47/2005”.
Isto porque o artigo 1o da EC 47/2005 permite
a
adoção
de
critérios
diferenciados
para
a
concessão
de
aposentadoria àqueles que exercem atividades que prejudiquem a
saúde, como é o caso da autora.
Contudo, não há que se falar em pagamento
de proventos de aposentadoria desde a data do requerimento
administrativo, pois isso importaria em duplicidade de pagamento
relativo ao mesmo vínculo funcional, pois a autora permaneceu no
exercício
das
respectivas
atividades
funcionais,
auferindo
os
vencimentos correspondentes ao cargo de Enfermeira.
Inclusive, a Constituição Federal veda essa
situação, conforme previsto no artigo 37, §10:
“§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com
a
remuneração
de
cargo,
emprego
ou
função
pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição,
os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração”.
Neste sentido, já decidiu o Des. Torres de
Carvalho, no julgamento da Apelação no 1000213-75.2016.8.26.0568,
ao dispor que “retroagir a aposentadoria à data do requerimento
administrativo
feito
anos
antes
da
sentença
implicaria,
eventualmente, na impossível coexistência da aposentadoria e do
exercício do cargo e, se determinado o pagamento retroativo, na
vedada percepção simultânea de vencimentos e proventos”.

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Assim, deve ser parcialmente reformada a r.
sentença tão somente para excluir da condenação as parcelas
referentes ao período em que a autora auferiu remuneração paga
pelo Município, devendo ser mantida a sentença nas demais
questões, inclusive, em relação às verbas sucumbenciais, porquanto
a ré restou sucumbente no pedido principal.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso voluntário.
CAMARGO PEREIRA
Relator