Tribunal: TJSP
Processo: 1501076-57.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleitos de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, de fixação de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleitos de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, de fixação de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – apreensão de 28 invólucros contendo maconha (59,41 gramas). Réu que foi observado por Policiais Militares, em ponto conhecido pelo tráfico de drogas, quando escondia a droga em um campo. Palavra segura dos Policiais, merecendo credibilidade. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presença da circunstância atenuante da menoridade relativa do acusado, que não tem o condão de reduzir sua reprimenda aquém do mínimo legal (Súmula 231 do C. STJ). Na derradeira etapa, incabível a aplicação do redutor de pena, diante das circunstâncias fáticas, que denotam dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado e em virtude das circunstâncias fáticas.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos- Circunstâncias do caso concreto que não recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos.
Recurso da Defesa improvido.
Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281540
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501076-57.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante VICTOR
GABRIEL PASSARINHO DOMINGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da defesa, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
2
Voto no 10.302
Apelação no 1501076-57.2019.8.26.0571
Comarca: Itapetininga 1a Vara Criminal
Apelante: Victor Gabriel Passarinho Domingues
(menor de 21 anos - recurso em liberdade)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo
Pleito de absolvição, por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pleitos de aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, de fixação de regime
inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante
apreensão de 28 invólucros contendo maconha (59,41 gramas).
Réu que foi observado por Policiais Militares, em ponto conhecido
pelo tráfico de drogas, quando escondia a droga em um campo.
Palavra
segura
dos
Policiais,
merecendo
credibilidade.
Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada no mínimo legal. Na
segunda fase, presença da circunstância atenuante da menoridade
relativa do acusado, que não tem o condão de reduzir sua
reprimenda aquém do mínimo legal (Súmula 231 do C. STJ). Na
derradeira etapa, incabível a aplicação do redutor de pena, diante
das circunstâncias fáticas, que denotam dedicação à atividade
criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado e em
virtude das circunstâncias fáticas.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por
restritiva de direitos- Circunstâncias do caso concreto que não
recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os
objetivos da Lei antitóxicos.
Recurso da Defesa improvido.
Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 153/1561 prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. André Luís Bastos, ora adotado, acrescento que Victor Gabriel
Passarinho Domingues foi condenado ao cumprimento de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime do
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Foi deferido o recurso em liberdade.
1 Publicada em 13/11/2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
3
Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou o réu. Requer sua absolvição por
insuficiência probatória. Em caso de manutenção da condenação, requer a aplicação do
benefício do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (fls. 165/188).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 193/200), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 210/217).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 27 de julho
de 2019, por volta das 20h00, na Rua Milton Geofredo Ferriche Ponsi, no 329, Vila Maria
Isabel, nesta cidade e comarca, VICTOR GABRIEL PASSARINHO DOMINGUES3,
qualificado a fls. 13, tinha em depósito droga, para fins de tráfico, consistente em 59,41g
(cinquenta e nove gramas e quarenta um centigramas) de Tetrahidrocanabinol,
popularmente conhecido como maconha, divididos em 28 (vinte e oito) porções,
acondicionadas em um segmento plástico transparente, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls.
10/11 e laudo toxicológico provisório de fls. 23/24.
Segundo se logrou apurar, na data dos fatos, a Polícia Militar
recebeu delação anônima dando conta que no local dos fatos estaria ocorrendo tráfico de
drogas.
2 Trânsito em julgado em 25/11/2019 (fls. 201).
3 Estudante, nascido em 01/06/2000 (19 anos na data do fato), RG 60.077.695/SP.
Registros criminais 'Intinfo': IP 169/2019 flagrante pelo art. 33, da lei de drogas, em 11.04.2019, foi
solto em 26.04.2019, com medidas cautelares. Após, em 27.07.2019 foi preso em flagrante, nestes autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
4
Ao se dirigirem ao local declinado na delação, que se tratava
de um campo de futebol, os policiais notaram o denunciado se movimentado no gramado,
portando uma lanterna, sendo que, em dado momento, ele se abaixou e ocultou uma
pequena sacola plástica sob um arbusto junto ao alambrado e, em seguida, ficou nas
proximidades aguardando contato com eventuais usuários, o que não veio a ocorrer.
Os policiais militares então resolveram abordá-lo e, ao
submetê-lo a regular revista pessoal, lograram apreender apenas a lanterna. Em seguida,
dirigiram-se até o arbusto no qual o denunciado havia camuflado a sacola plástica e, após a
encontrarem, constataram que ela continha as 28 porções de maconha.
O denunciado foi conduzido à Delegacia de Polícia e autuado
em flagrante delito.
As circunstâncias da prisão, a quantidade e forma de
acondicionamento das drogas, bem evidenciam que as substâncias entorpecentes
efetivamente se destinavam ao fornecimento para o consumo de terceiros”.
A denúncia foi recebida em 24/09/2019 (fls. 106).
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/03), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), auto de constatação (fls. 23/24), laudo de exame químico
toxicológico (fls. 58/60), além da prova testemunhal produzida.
A autoria também é inconteste.
Narra o histórico do Boletim de Ocorrência que Policiais
Militares da Força Tática apresentaram o acusado e as drogas em delegacia. Narraram que,
cientes de que o réu traficava drogas em determinado local, ficaram em um matagal
próximo, observando, até que o acusado ali chegou carregando uma sacola e a escondeu
em um mato próximo da tela de arame. Abordaram o acusado e foram ao local em que ele
havia guardado a sacola, e dentro dela havia 27 porções de maconha. O acusado negou ser
o dono do entorpecente (fls. 03).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
5
Em delegacia, quando da prisão em flagrante delito, o réu
Victor apresentou a seguinte versão: “Em relação aos fatos afirma que tem uma namorada
que mora no Jardim Santa Inês, bairro localizado depois do alto da Vila Santana e foi até o
bairro para conversar com sua namorada SABRINA SIQUEIRA, pois estavam separados e
queria voltar....Quando estava próximo do campo de futebol da Vila Santana, foi abordado
por Policiais Militares, que revistaram o interrogando e nada encontraram, contudo, os
mesmos entraram num matagal ali existente e saíram dizendo que tinham localizado
porções de maconha, alegando que eram do interrogando....Nega que tenha entrado no
matagal e escondido as porções de maconha, desconhecendo porque motivo esta sendo
acusado pelos Policiais Militares, negando assim a pratica do delito que lhe é
imputado....Afirma que a “lanterninha” encontrada em seu poder tinha achado na avenida
marginal” (fls. 13).
Em audiência de custódia ocorrida na data de 28/07/2019, o
réu teve sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva (fls. 32/34).
Por v. Acórdão do C. STJ, prolatado em 14/10/2019, foi
revogada a prisão do réu, mediante aplicação de medidas cautelares (fls. 121/133).
Observa-se ser a segunda concessão de medidas cautelar em
tráfico de drogas para este acusado. A primeira ocorreu nos autos do processo referente ao
IP n. 169/2019, no qual o réu também foi preso em flagrante, acusado de prática de tráfico
de drogas, e foi solto, por liberdade provisória, com medidas cautelares no dia 26.04.2019,
cerca de 03 meses antes de voltar a ser preso em flagrante, nestes autos.
Em juízo, o Policial Militar Renan Siqueira da Silva relatou
que tinham conhecimento de que, em um campo da Vila Sant'Ana, indivíduos praticavam
tráfico de drogas pelo local. Fizeram breve observação e viram quando o indivíduo entrou
neste campo e escondeu uma sacola plástica iluminando com uma pequena lanterna.
Então, ele saiu e ficou na via pública. Conseguiram abordá-lo e, com ele, somente
localizaram a pequena lanterna. Retornaram ao local onde ele havia deixado a sacola e,
dentro dela, localizaram certa quantidade de maconha. O réu negou a traficância de drogas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
6
Por ser conhecido dos meios policiais, conduziram-no ao Distrito Policial. Da distância em
que estavam, a qual não sabe precisar, conseguiram visualizar o réu entrando e guardando a
sacola, iluminando o local. Acompanhou todo o trajeto que o réu fez.
De acordo com o que consta às fls. 02, a prisão se deu em
horário noturno, e a referida lanterna foi efetivamente apreendida (fls. 10), juntamente com
as drogas (28 porções de maconha).
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar
Antônio Cesar Alapone Oliveira, que acrescentou que tem certeza de que a pessoa que viu
escondendo algo é a mesma pessoa que foi abordada. Não havia mais ninguém no local.
Interrogado em juízo, o réu Victor afirmou que, antes de ser
abordado, estava em sua vila, Paulo Aires. Subiu e pegou uma droga para vender, mas
nem teve tempo de “fazer dinheiro”. Os Policiais chegaram e [o interrogando] estava com
cinco balas de 'crack' na boca, as quais engoliu. Os Policiais não acharam as drogas
consigo por causa disso. Os Policiais disseram que o viram no mato com uma lanterna,
clareando o arbusto. A droga não era sua [do interrogando]. Acharam a droga 'de outra
pessoa', que sequer sabe quem era. Entretanto, [o interrogando] estava traficando, sim.
Está respondendo a outro processo por tráfico de drogas, no qual obteve liberdade, via HC,
em abril. Em junho, “voltou a cair” (sic).
Destarte, apesar da irresignação defensiva, o conjunto
probatório demonstrou a ocorrência do crime de tráfico de drogas, praticado pelo réu.
Com efeito, os depoimentos dos Policiais descreveram
detalhadamente como se deram os fatos, relatando que o local dos fatos é conhecido como
ponto de tráfico de drogas. Narraram que observaram o réu escondendo uma sacola plástica
no campo, com a ajuda de uma lanterna. Esclareceram que conseguiram abordá-lo sem que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
7
o tivessem perdido de vista e, com ele, encontraram a lanterna mencionada. Na sacola
escondida, localizaram o entorpecente apreendido.
É inquestionável a validade do depoimento prestado pelo
Policial. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como Policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
8
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Ainda, não é crível que os Policiais incriminariam o acusado
de forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo com a prática da
traficância de drogas.
Destarte, nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a
entender que os depoimentos dos Policiais não mereçam total credibilidade.
Por outro lado, a versão do réu, de que as porções de
maconha não eram suas não merece guarida.
Em Delegacia de Polícia, o réu negou a traficância, mas
admitiu estar de posse da lanterna.
Já em juízo, em narrativa um tanto confusa, afirmou que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
9
havia engolido o crack que estava consigo, o qual pretendia traficar. Entretanto, negou que
tivesse escondido o entorpecente maconha que foi localizado no campo.
Analisando-se a prova oral, tem-se que os depoimentos dos
Policiais foram firmes, coesos e coerentes entre si, enquanto o acusado apresentou versões
contraditórias e confusas, embora tivesse admitido, em juízo, a traficância de drogas.
Assim, a traficância restou evidenciada: (1) por ser o local
dos fatos conhecido como ponto de tráfico de drogas; (2) pela narrativa dos Policiais,
confirmando que o réu escondeu as drogas no campo visualizado; (3) pelo fato de ter sido
encontrada razoável quantidade substância entorpecente, acondicionada em porções
individuais e prontas para a mercancia.
No mais, ainda que réu tivesse alegado ser um mero usuário,
o que não ocorreu neste caso, tal alegação não possuiria o condão de afastar a traficância,
sendo comum a figura do usuário que vende tóxicos para sustentar o vício.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Na lição de de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
10
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base do réu foi fixada no mínimo
legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, a despeito da expressiva quantidade
de entorpecentes.
Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa do réu. No entanto, esta não tem o condão de reduzir sua pena aquém
do mínimo legal (Súmula 231 do C. STJ).
Na terceira fase, foi devidamente afastada a benesse prevista
no §4o, do art. 33 da Lei Antitóxicos, nos seguintes termos:
“O réu ostenta envolvimento anterior em tráfico de drogas
em processo que tramitou pela segunda vara criminal local o que demonstra que não é o
caso de consideração da causa de diminuição prevista na legislação especial”.
Como bem argumentado na r. sentença, as circunstâncias dos
fatos levam à conclusão que não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa
o benefício legal. A forma como se deram os fatos, bem como a detenção do réu, três
meses antes, pelo mesmo delito, demonstram que o réu se dedicava à atividade
criminosa, tanto que trazia consigo expressiva quantidade de drogas. Inquestionável que
foi preso em flagrante, pela segunda vez, na prática de tráfico de drogas, e, portanto, vinha
se dedicando às atividades criminosas.
A r. sentença fixou o regime inicial fechado, que deve ser
mantido. Inquestionável que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser o
fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
11
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causando problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida
pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor
perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades
ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
No caso dos autos, o acusado portava expressiva quantidade
de substância entorpecente, de forma que a maior reprovabilidade de sua conduta deve ser
considerada para fixação de seu regime prisional.
No mais, o tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo,
sendo plenamente justificado regime mais gravoso.
No tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser
inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o
quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
12
Da mesma forma, incabível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, por absoluta falta de amparo legal. Ademais,
sabemos que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se
trata de crime equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501076-57.2019.8.26.0571 -Voto no 10.302
13
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso
da defesa, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora