Tribunal: TJSP
Processo: 1005278-87.2019.8.26.0037
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Pedro Kodama
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Embargos de declaração. Apelação. Ação de rescisão contratual com devolução de quantias pagas. Acórdão que negou provimento ao recurso da ré e manteve a sentença apelada que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. Inconformismo de caráter infringente e para fins de prequestionamento. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425649
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1005278-87.2019.8.26.0037/50000, da Comarca de Araraquara, em que é embargante
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS DAMHA ARARAQUARA III - SPE LTDA,
são embargados LUIZ CARLOS TEIXEIRA JUNIOR e SILVIA CRISTINA TEIXEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente), ANA CATARINA STRAUCH E JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA
MELATTO PEIXOTO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
PEDRO KODAMA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1005278-87.2019.8.26.0037/50000 cst
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Voto no 19197
Embargos de declaração no 1005278-87.2019.8.26.0037/50000
Comarca: Araraquara
Embargante: Empreendimentos Imobiliários Damha Araraquara III SPE Ltda.
Embargados: Luiz Carlos Teixeira Junior e Silvia Cristina Teixeira
Juiz: Júlio César Franceschet
Embargos de declaração. Apelação. Ação de rescisão contratual com
devolução de quantias pagas. Acórdão que negou provimento ao recurso
da ré e manteve a sentença apelada que julgou parcialmente procedentes
os pedidos iniciais. Inconformismo de caráter infringente e para fins de
prequestionamento. Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por Empreendimentos
Imobiliários Damha Araraquara III SPE Ltda. contra o v. acórdão da C. 37a Câmara de Direito
Privado que negou provimento ao recurso da ré e manteve a sentença apelada que julgou
parcialmente procedentes os pedidos iniciais (fls. 390/396).
Sustenta a embargante que opõe embargos de declaração com intuito de
prequestionamento, sem intuito infringente ou procrastinatório, posto que visa possibilitar acesso a
instância superior conforme amplamente permitido pelo Superior Tribunal de justiça,
especialmente porque o recurso de apelação em comento teve provimento negado. Entende que o
acórdão deixou de esclarecer questão essencial no tocante ao desconto de 20% a título de “taxa de
retenção” e, diferente do quanto decidido e mencionado no acórdão, há decisões fixando o
percentual de retenção em 25% do valor pago pelo cliente, ou, ainda em 10% do valor atualizado
do contrato, porquanto, diz, em total dissonância ao quanto decidido em casos análogos, razão pela
qual pleiteia sua reforma. Aponta omissão quanto ao seu pedido de parcelamento da restituição,
previsto no parágrafo 1o, inciso II do artigo 32-A da Lei 13.786/2018. Requer seja sanada a
omissão apontada, para autorizá-la ao pagamento da restituição determinada de forma parcelada,
no prazo máximo de doze parcelas mensais e consecutivas, levando em consideração que o

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empreendimento em discussão já foi concluído. Pugna pelo acolhimento dos embargos de
declaração (fls. 01/06).
Recurso tempestivo.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o Relatório.
O v. acórdão não apresenta omissão, obscuridade, contradição ou erro
material e a pretensão da embargante é de caráter infringente e para fins de prequestionamento.
A decisão, ora embargada, apresenta a seguinte ementa (fls. 264):
“Apelação. Ação de rescisão contratual com devolução de quantias
pagas. Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel com
Pacto de Eventual Alienação Fiduciária e Outras Avenças. Lote. Pedido
de retenção de 10% do valor atualizado do contrato e de pagamento
parcelado. Descabimento. Contrato celebrado entre as partes anterior à
Lei 13.786/2018. Quantia que deve ser devolvida de uma só vez.
Irretroatividade da Lei no 13786/2018. Pleito de majoração do
percentual indenizatório. Retenção de 20% dos valores pagos que se
mostra adequada observada as balizas fixadas pelo C. STJ.
Reintegração imediata. Não configuração. Sentença que declarou a
rescisão do contrato, reintegrando a ré na posse do imóvel, bem como a
determinação da restituição imediata das quantias pagas pelo autor.
Ônus sucumbenciais corretamente fixados, considerando-se a ré
sucumbente em maior extensão. Majoração da verba honorária.
Aplicação do § 11 do artigo 85 do CPC de 2015. Sentença mantida.
Recurso desprovido.”
O v. acórdão foi expresso quanto aos motivos pelos quais negou
provimento ao recurso, em especial quanto à data da realização do contrato, anterior à Lei
13.786/2018.

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Quanto ao percentual de 20% a título de retenção, restou consignado no
acórdão a fls. 393 que, muito embora haja notícia de entendimentos fixando percentual a menos e
a mais, o determinado na sentença mostra-se razoável e consentâneo como entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual foi mantido.
Por outro lado, não seria mesmo o caso de se acolher o pedido de
parcelamento mormente porque o contrato foi firmado antes da Lei 13.786/2018 que a ele não se
aplica.
Assim restou consignado no v. acórdão:
“A irresignação da ré quanto ao percentual fixado sobre o valor
atualizado do contrato e a devolução do montante em parcelas não
merece guarida, na medida em que o contrato celebrado entre as partes
é anterior à Lei 13.786/2018. Outrossim, o percentual de 20% fixado na
sentença, inobstante entendimentos contrários fixando percentual a
menor, mostra-se consentâneo com o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça e fica mantido.
O magistrado sentenciante assim consignou:
'Conforme venho decidindo, a retenção de 20% dos valores pagos se
mostra adequada a reparar a parte ré pelos prejuízos decorrentes da
rescisão imotivada, fração que observa as balizas fixadas pelo c. STJ
(AgInt no AREsp 1.255.233/SP, j. 30/08/2018), daí a parcial
procedência. A propósito, embora a jurisprudência seja oscilante,
referido percentual é comumente adotado pelo e. Tribunal de Justiça
deste Estado, conforme se verifica a seguir:
'Retenção. Pleito de aplicação do percentual previsto contratualmente.
Descabimento. Valores que importariam em desvantagem aos
consumidores, parte hipossuficiente da demanda e acarretaria em
enriquecimento ilícito da vendedora. Fixação em 20% sobre os valores
pagos que se mostra mais compatível com a análise do caso e se
coaduna ao parâmetro do A. STJ. Percentual majorado'. (TJSP;
Apelação 1011582-11.2016.8.26.0554; Relator Rodolfo Pellizari; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 9a Vara

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Cível; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro: 06/02/2018).
'Retenção. Multa por rescisão imotivada de compromisso de compra e
venda. Pleito de aplicação do percentual previsto em entendimento
exarado pelo C. STJ. Majoração do percentual retido para 20% sobre os
valores pagos, o que se mostra mais compatível com a análise do caso e
se
coaduna
ao
parâmetro
do
C.
STJ.
(TJSP;
Apelação
1025453-73.2015.8.26.0577, Relatora Maria Salete Corrêa Dias, 6a
Câmara de Direito Privado, j. 26/11/2018).
O montante adimplido deverá ser imediatamente restituído (Súmula 2,
do e. TJSP), mormente porque o contrato celebrado entre as partes é
anterior à Lei 13.786/2018, que a ele não se aplica.
Referido percentual abarcará as despesas administrativas da requerida
com divulgação, comercialização e corretagem. Neste ponto, ressalto
que a comissão de corretagem não deve ser apartada do percentual
retido, notadamente porque não há previsão expressa no contrato.' (fls.
342/343).
Sobre a matéria, assim já se decidiu:
'COMPRA E VENDA. IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
Rescisão. Devolução de valores. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária do imóvel que não obsta a rescisão do contrato. Credora
fiduciária que se confunde com a vendedora, vinculando as duas
obrigações. Comprador que se encontra inadimplente. Vendedora que
não iniciou o procedimento de consolidação da propriedade em seu
favor. Devolução dos valores pagos pelo comprador, com direito de um
percentual de retenção pela vendedora. Súmulas no 1 e 3, TJSP. Previsão
contratual para retenção de 10%. Possibilidade. Devidos os impostos
incidentes sobre o bem, no período em que o autor esteve na posse do
imóvel, podendo ser compensados com os valores a serem restituídos
pela ré. Comprador que requereu a rescisão. Irretroatibilidade da Lei n.
13786/2018 sob pena de afronta ao art.5o, XXXVI, da CF. Juros de
mora. Incidência a partir do trânsito em julgado. Inexistência de mora
da vendedora. Sentença reformada para declarar a rescisão do contrato
com reembolso de 90% dos valores pagos pelo autor. Inversão do ônus
da
sucumbência.
Honorários
advocatícios
majorados.
Recurso
provido.'(TJSP; Apelação Cível 1019848-13.2019.8.26.0576; Relatora:

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FERNANDA GOMES CAMACHO; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 6a Vara Cível; Data do
Julgamento: 15/12/2011; Data de Registro: 04/05/2020).
'Compromisso de compra e venda DE IMÓVEL- Impossibilidade de o
adquirente prosseguir com o negócio Rescisão decretada - Taxa de
retenção mantida em 10% dos valores pagos Quantia que deve ser
devolvida de uma só vez- Irretroatibilidade da Lei no 13786/2018-
Inexistência de comprovante de pagamento de corretagem à época da
assinatura do contrato ou previsão neste sentido- Descabido o desconto
posterior a este título, apenas em decorrência da rescisão- Termo inicial
dos juros de mora modificados- Tributos incidentes durante a ocupação
que
devem
ser
arcados
pelo
autor-
Sentença
parcialmente
reformadaRecurso parcialmente provido.' (TJSP; Apelação Cível
1001676-57.2019.8.26.0597; Relator: MOREIRA VIEGAS; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de Sertãozinho - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro: 06/11/2019).
De outra feita, não é o caso de se determinar a reintegração imediata do
imóvel, como pretendido pela apelante.
A sentença declarou a rescisão do compromisso de compra e venda
firmado entre as partes, reintegrando a ré na posse do imóvel, bem como
determinou a restituição imediata das quantias pagas pelo autor.
Considerando a afirmação do apelado de que o lote em discussão não
foi em nenhum momento ocupado, proferida a sentença com o
desfazimento do negócio e restituído imediatamente o montante
adimplido, nos termos do decidido, a devolução do imóvel será feita de
forma mansa e amigável (fls. 384).
Por fim, não se há falar em sucumbência recíproca, uma vez que os
apelados sucumbiram em parte mínima do pedido, nos termos do artigo
86, parágrafo único do Código de Processo Civil.
Destarte, o recurso de apelação deve ser desprovido, mantendo-se a r.
sentença apelada pelos seus próprios fundamentos e pelos ora
acrescentados.
Cabível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos
termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil:
'O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados

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anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos
ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento'.
Os honorários advocatícios foram arbitrados na r. sentença, em razão
da sucumbência da ré, em 10% sobre o valor da condenação (valor a ser
restituído ao autor). Nos termos do dispositivo legal acima citado, elevo
os honorários em prol do autor para 15% sobre o valor da condenação.
Por fim, já é entendimento pacífico o de que não está obrigado o
julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para
fins de prequestionamento. Assim, ficam consideradas prequestionadas
toda a matéria e disposições legais discutidas pelas partes.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.” (fl.
393/396).
Não houve, portanto, a alegada omissão no acórdão, e o pedido da
embargante não pode ser acolhido, porque o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei
13.786/20118, que a embargante pretende ver aplicada.
A embargante pretende, em verdade, rediscutir matéria já decidida,
porém, os embargos de declaração constituem meio inadequado para alterar o entendimento
anteriormente adotado.
E o fato de o entendimento adotado no acórdão ser contrário à posição e
às teses sustentadas pela embargante, não quer dizer que haja omissão, obscuridade, contradição
ou erro material, o que afasta o cabimento dos embargos de declaração.
Nestes termos, já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.”

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(AI 861561 AgR-ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente),
Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-126 DIVULG 25-06-2018 PUBLIC 26-06-2018).
E também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO (ART. 1.042 DO CPC/15) - AÇÃO DE COBRANÇA -
ACÓRDÃO
DESTE
ÓRGÃO
FRACIONÁRIO
QUE
NEGOU
PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AUTOR.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na
sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro
material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, o que não se
configura na hipótese em tela, porquanto o aresto deste órgão
fracionário encontra-se devida e suficientemente fundamentado.
2. Dada a natureza dos aclaratórios, esses não podem ser utilizados
como instrumento para a rediscussão do julgado.
3. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgInt no AREsp 1029648/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018).
Ressalte-se que para fins de prequestionamento, não se exige a citação
numérica dos dispositivos tidos como afrontados, mas sim, a análise das questões por eles tratadas.
A utilização dos embargos declaratórios com o fim de prequestionamento também deve pautar-se
no disposto no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015.
A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS E DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
OMISSÃO.
AUSÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE.
I- Já é pacífico nesta e. Corte que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida.

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II- Os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento,
só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal, o que não é o
caso dos autos. Embargos declaratórios rejeitados.” (EDcl no RMS
18205/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j.em 18/04/2006).
Aliás, pertinente destacar que não está o julgador obrigado a apreciar
todas as alegações constantes do recurso se firmou sua convicção diante dos fatos apresentados.
Como já se decidiu: “o órgão judicial, para expressar a sua convicção,
não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua
fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou
suficiente para a composição do litígio.” (STJ AI no 169.073-SP Rel. Min. JOSÉ DELGADO
DJU de 17.08.98, dentre outros arestos compilados por THEOTÔNIO NEGRÃO “Código de
Processo Civil e Legislação Processual em Vigor” Ed. Saraiva 44a edição, página 699, nota art.
535: 3).
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito os embargos de declaração.
PEDRO KODAMA
Relator
(Assinatura digital)