Tribunal: TJSP
Processo: 0001521-36.2017.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001521-36.2017.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados
JOSE LUCAS ROLIM ALVES e GUSTAVO VINICIUS SANTANA DA SILVA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por v.u.,
NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS DEFESAS e, de outra
parte, PROVERAM O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no caso para
exasperar as penas impostas ao denunciados GUSTAVO VINICIUS SANTANA
DA SILVA e JOSE LUCAS ROLIM ALVES, agora estipuladas em seis (6) anos
e oito (8) meses de reclusão, mais quinze (15) dias-multa, mantida, no mais, a
sentença impugnada., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001521-36.2017.8.26.0405 -Voto no 17.672
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VOTO no. 17.672
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0001521-36.2017.8.26.0405 (processo digital)
COMARCA: OSASCO 4a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA, GUSTAVO VINICIUS SANTANA DA SILVA e JOSE LUCAS
ROLIM ALVES
APELADOS: AS MESMAS PARTES
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO
TRIPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO. Emprego de arma de fogo, concurso
de
pessoas
e
restrição
à
liberdade
da
vítima.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Confissão
extrajudicial do corréu GUSTAVO corroborada pelas
seguras declarações dos ofendidos, que reconheceram os
apelantes como autores do delito. Relatos coesos de
policiais corroborando a autoria. Causas de aumento bem
delineadas pela prova oral, anotada a prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo ou de exame pericial sobre
o artefato, consoante remansosa jurisprudência das
Cortes
Superiores.
Apenamento.
Revisão,
tal
como
pleiteado pela acusação. Basilares acima do piso em face
de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Menoridade
relativa. Regime inicial fechado único adequado ao roubo,
ainda mais em razão das majorantes potencializando o
temor próprio do crime e do quadro negativo colidente
com retiro menos severo. Provimento tão-só ao apelo da
Justiça Pública.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 248/254, cujo
relatório se adota, GUSTAVO VINICIUS SANTANA DA SILVA e JOSE
LUCAS ROLIM ALVES, qualificados nos autos, foram condenados a
cumprir, cada um deles, pena de seis (6) anos de reclusão em regime
inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no
importe de quinze (15) diárias, unidade no piso, como incursos no
artigo 157, § 2o, I, II e V, do Código Penal, vedada a interposição de

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recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público e as
Defesas (fls. 265, 269 e 374), vindo as razões dos recursos a fls.
266/268, 270/279 e 375/385. Pretende a acusação a majoração da
pena-base diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Já as
Defesas postulam a absolvição por fragilidade do quadro probatório.
Subsidiariamente, buscam o afastamento das majorantes ou a
redução do percentual de acréscimo empregado na terceira etapa da
dosimetria, bem como a imposição de regime prisional mais brando,
observada a detração. Almeja a Defensoria Pública, ainda, a isenção
das custas processuais.
Regularmente
processados
os
recursos,
foram
apresentadas contrarrazões a fls. 303/314, 315/320 e 389/397,
tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
407/416, no caso, pelo provimento apenas do apelo do Ministério
Público.
É o relatório.
Apenas o recurso da Justiça Pública deve vingar.
Consta da denúncia, resumidamente, que, na noite
de 12 de janeiro de 2.017, GUSTAVO VINICIUS SANTANA DA SILVA e
JOSE LUCAS ROLIM ALVES, previamente ajustados com outros três
indivíduos não identificados, subtraíram, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, aparelho celular marca
Samsung avaliado em R$ 300,00, aparelho de som marca Sony no
valor de R$ 1.000,00, três capacetes, avaliados em R$ 450,00, um
videogame marca Sony, de R$ 500,00, uma corrente dourada no
valor de R$ 30,00 e R$ 8.000,00 em dinheiro, bens pertencentes às
vítimas Laércio Rodrigues da Silva, Eliane Gonçalves da Silva e
Gregório, que contava sete anos de idade à época, restringindo-lhes a
liberdade.
O coacusado GUSTAVO, na Delegacia, admitiu a

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acusação, afirmando que conhecia o corréu JOSÉ LUCAS do
mercadinho “Eli”, onde trabalhou há três anos, vindo ele a passar a
“fita”. Não conhecia os outros três assaltantes e apenas ficou do lado
de fora da residência, ajudando a colocar os objetos subtraídos num
veículo, cujas características desconhece. Ficou com um videogame,
um capacete, aparelho de som, corrente dourada e dinheiro, não
sabendo o que coube aos comparsas. Foi abordado por policiais
militares em sua residência, admitindo o crime e entregando os
pertences que estavam em seu poder (fls. 31). Em pretório, alterou a
versão, alegando que estava em sua residência na noite dos fatos e
não saiu. Sustentou ter recebido os objetos subtraídos de conhecidos
e os venderia porque precisava de dinheiro, sabendo ser produtos de
roubo. Já trabalhou no mercado das vítimas durante dois dias.
Asseverou ter sido agredido na Delegacia, por isso admitiu os fatos.
Por fim, negou manter amizade com JOSÉ LUCAS (fls. 190/191).
Aqui, cabe anotar que “é inegável o valor probatório
da confissão policial entrosada com outros elementos de convicção”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0005974-94.2008.8.26.0274, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com vasta citação de
doutrina e julgados sobre a matéria).
E a retratação observada em juízo não encontra
amparo no quadro probatório, impondo realçar que a confissão
extrajudicial, para perder o valor, precisa ser infirmada por outro
elemento observado nos autos (STF, REC 115.957/SP, RTJ 127/293),
algo não verificado in casu.
Noutras
palavras,
a
confissão
perpetrada
na
Delegacia merece maior credibilidade que a retratação judicial
quando corroborada pelos demais elementos de prova (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0005974-94.2008.8.26.0274,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com citação de lição de
JULIO FABBRINI MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado,
10a ed. Atlas, 2003, pág. 544).

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Já o corréu JOSÉ LUCAS, na Delegacia, negou a
acusação, alegando que trabalha no comércio das vítimas e conheceu
GUSTAVO há três meses, encontrando-o na rua no dia dos fatos. Na
ocasião, o codenunciado perguntou onde seus patrões residiam,
vindo a lhe passar o endereço. O coacusado também perguntou se
eles guardavam dinheiro em casa, respondendo que deixavam apenas
no Banco. Ao final, GUSTAVO mencionou ter trabalhado para as
vítimas e queria falar com elas. Negou ter participado do roubo,
asseverando que estava em sua residência com a genitora na noite
dos fatos. Afirmou que, há um mês, fez um “rolo” com um colega para
comprar o tênis marca Mizuno de cor rosa que calçava. Não ficou
com os bens subtraídos e não sabia da intenção de GUSTAVO (fls.
27). Em juízo, acrescentou que saiu mais cedo do trabalho no dia dos
fatos porque não se sentia bem, passando a noite em sua residência.
Asseverou que não mantém amizade com GUSTAVO, sendo delatado
por ele porque foram agredidos na Delegacia. Confirmou que calçava
par de tênis de cor rosa (fls. 188/189).
Todavia, a versão, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, confirmando a acusação, na Delegacia,
declarou o ofendido Laércio Rodrigues da Silva que estava
acompanhado de sua mulher e do filho, sendo certo que, quando
estacionava o veículo na garagem da residência, dois indivíduos
portando armas de fogo ingressaram no imóvel, anunciaram o assalto
e reabriram o portão, de modo a possibilitar a entrada de outros
assaltantes, que chegaram num carro de cor prata. Suas mãos e
pernas foram amarradas com “enforca gato” e foi levado ao banheiro,
enquanto sua mulher permaneceu amarrada na sala com o filho. Os
marginais exigiam dinheiro e ameaçavam cortar suas orelhas e
dedos, bem como sequestrar a criança. Sua mulher mostrou onde
guardavam o dinheiro, tendo os agentes revirado a casa. Notou que o
caminhar de um dos assaltantes era muito parecido com o de seu

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funcionário JOSÉ LUCAS e ouviu os comparsas o chamando por
Lucas. Permaneceram subjugados por aproximadamente uma hora e
trinta minutos, enquanto os assaltavam subtraíam os bens. Na
sequência, os marginais os trancaram no quarto da criança.
Conseguiu se soltar após vinte minutos e abriu a porta com um
arame. Sua mulher comentou que um dos assaltantes calçava tênis
de cor rosa idêntico ao do funcionário JOSÉ LUCAS. Reconheceu
JOSÉ LUCAS e GUSTAVO, sem sombra de dúvidas, na Delegacia,
além de apontar o par de tênis do primeiro e os pertences
recuperados na residência do segundo, que também já foi seu
funcionário (fls. 18/20). Em pretório, acrescentou que os assaltantes
exigiam dinheiro e diziam ter informações sobre seu comércio.
Afirmou que um dos marginais permaneceu no veículo para dar fuga
aos comparsas. O corréu JOSÉ LUCAS foi trabalhar normalmente
após o roubo, calçava o mesmo tênis e permaneceu muito calado,
sem perguntar sobre o crime, ao contrário das outras pessoas.
Ratificou o reconhecimento dos acusados (fls. 184).
Da mesma forma, têm-se a declarações da vítima
Eliane Gonçalves da Silva nas duas fases da persecução dando conta
de que os assaltantes, durante o roubo, mencionaram sobre o
mercadinho, dizendo-lhe se tratar de “fita dada”. Reconheceu o tênis
do coacusado JOSÉ LUCAS que, no dia dos fatos, trabalhou de
chinelos, tendo seu marido determinado ao funcionário que voltasse e
calçasse um tênis, mas ele não retornou ao comércio. No dia
seguinte, JOSÉ LUCAS apareceu com os tênis, evitando conversar.
Reconheceu JOSÉ LUCAS e GUSTAVO sem sombra de dúvidas
(fls.21/24 e 182).
Convém ressaltar, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz e identificá-lo; vale
dizer, ela não tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode,
inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à

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investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Também não se pode ignorar que, “em sede de delito
de roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem
ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem
sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é
apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar
pessoas inocentes” (in RDJ, 43/233).
Nesse tom, já se decidiu que “a vítima é sempre
pessoa categorizada a reconhecer o agente, pois, sofreu o traumatismo
da ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a
acusar inocente, senão procura contribuir como regra para a realização
do justo concreto. Em nada interfere o nervosismo da vítima de roubo
na idoneidade do reconhecimento a que procede. Ao contrário. Uma
vítima emotiva é aquela que melhores condições tem para auxiliar na
formação da vontade judicial, trazendo certeza ao Juízo de que se
emociona justamente por encontrar-se diante de quem a submeteu a
trauma indelével” (RJTACrim 39/255).
“PROVA. Reconhecimento do agente pela vítima.
Valor: Constitui prova suficiente para condenação em crime de roubo, o
fato da vítima reconhecer o agente com firmeza e determinação, uma
vez que não tem motivo algum para incriminar um desconhecido
falsamente” (RJDTACRIM 22/309 Rel. Passos de Freitas).
Não bastasse, narraram os policiais militares
Eduardo
Mateus
Santos
e
Robson
Neves
Pereira
estar
em
patrulhamento, quando foram acionados pela vítima Eliane, a qual
informou ter sido assaltada há alguns dias e desconfiava ser seu
funcionário um dos marginais. No comércio, JOSÉ LUCAS admitiu o
crime e mencionou que GUSTAVO o ajudou, daí porque se dirigiram
à residência dele, tendo o corréu também confessou o roubo,
entregando, inclusive, alguns dos bens subtraídos. Os coacusados
não indicaram os outros assaltantes. Por fim, asseveraram os
depoentes que a entrada na residência de GUSTAVO foi franqueada

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pela genitora dele (fls. 25/26 e 186).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o
recorrente, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor
de versão trazida por policial.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em
tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO;
RT
816/548;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
993.08.018758-4).
Por sua vez, a testemunha de defesa Maria Estela
Correia Lima, amiga do coacusado JOSÉ LUCAS, afirmou que ele
estava em casa na noite dos fatos (fls. 187).
Como decorre claro, tal depoimento deve ser
recebidos com reservas, tendo em vista o estreito vínculo entre a
testemunha e o recorrente a indicar inquestionável parcialidade, além
de a situação traduzir evidente interesse na solução do processo.
Aqui, anote-se que, como realçou o julgador
singular, “a depoente tentou embasar um álibi, porém esqueceram de
lhe avisar que naquele dia Lucas fora trabalhar e, segundo ele mesmo
alegou no interrogatório, voltou para casa por não estar se sentindo
bem, porém esse mal estar em momento algum foi mencionado pela
depoente” (fls. 249).
Ademais, convém registrar que “a apreensão da
coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua

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responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, a impor a ele a
apresentação de indicativo da licitude ou, ao menos, que não tinha
condições de depreender tal circunstância” (TJESP, Apelação Criminal
no.
0775642-41.2009.8.26.0577,
Relator
Desembargador
IVAN
SARTORI, julgado 20-10-2015).
Pronunciamentos recentes das Cortes Superiores
também realçam que “a apreensão da res furtiva ou objeto do crime
com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a autoria - inteligência
do art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, publicação 16-12-2016, sem grifo no
original).
Aliás, “... Como sabido, a apreensão da coisa
subtraída em poder do acusado gera a presunção de sua
responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova em desfavor deste
que, não apresentando justificativa plausível acerca da posse dos
bens, autoriza, quando corroborado por outros elementos de prova, um
decreto condenatório” (STJ, AREsp 580392, Relator Ministro JORGE
MUSSI, publicação 16-12-2016, grifei).
Consigne-se que a presunção de autoria decorrente
da apreensão do produto do crime em poder do agente somente pode
ser elidida mediante justificativa idônea para o fato, algo inexistente
na hipótese, repisada a inverossimilhança das versões exculpatória
ofertadas pelos acusados.
Diante de tal quadro, nítido o crime praticado pelos
réus, nada justificando os pedidos de absolvição deduzidos, ainda
mais diante do seguro reconhecimento firmado pelos ofendidos na
fase extrajudicial e em pretório, corroborados pelo testemunho dos
policiais.
Nítida, também, a majorante relativa ao emprego de
arma de fogo, pouco importando apurar sobre a apreensão do
artefato ou a constatação, por exame pericial, de sua eficácia,

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porquanto constatado o uso do objeto através dos informes dos
ofendidos, a par de a situação potencializar a grave ameaça e facilitar
o sucesso da subtração, razão de ser da “qualificadora” que, pois, não
pode ser ignorada.
“A palavra da vítima e/ou subsídio testemunhal
bastam para a comprovação da causa de aumento de pena, sendo
dispensável, consequentemente, tanto a apreensão da arma, quanto a
atestação pericial da sua eficácia vulnerante” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0013467-74.2009.8.26.0602, Relator Desembargador
SOUZA NERY, grifei).
“O que importa nesse campo é a verificação do
resultado, isto é, se o objeto apresentado à vítima como sendo uma
arma incutiu nela temor impeditivo de qualquer resistência. E, na
hipótese, o relato dá conta da intimidação e da impossibilidade de
resistência. Não se pode pretender e nem é razoável que a vítima,
submetida a intensa pressão psicológica, em plena ação delituosa,
tenha a tranquilidade de observar, examinar, aferir e concluir no
sentido de que o objeto que a ameaça direta ou indiretamente e que,
pela semelhança, parece uma arma real, se trate de uma mera arma
de brinquedo, inofensiva, porque se a conclusão for equivocada, por
certo poderá pagar com a própria vida. Qualificadora, portanto, bem
reconhecida, ainda que ausente a potencialidade lesiva da arma de
fogo
utilizada
na
ação”
(TJESP,
Revisão
Criminal
no.
990.09.307870-8, Relator Desembargador PINHEIRO FRANCO).
“Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de
Aumento É desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo
para caracterizar a majorante prevista no artigo 157, § 2o, I, do CP, se
por outros meios for comprovado seu emprego na prática criminosa”
(STF, HC 103046).
“O reconhecimento da causa de aumento de pena
prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal prescinde da apreensão e
da realização de perícia na arma no caso uma granada -, quando

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provado o seu uso no roubo por outros meios de convicção. Inteligência
dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente
do Plenário (HC 96.099/RS)” (HC 108.034/MG, Relatora Ministra
ROSA WEBER).
“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I, DO CÓDIGO
PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA
DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL LESIVO. DESNECESSIDADE. ELEMENTOS SUFICIENTES
DE CONVICÇÃO. PRECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. O reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 157, § 2o, inc. I, do Código Penal,
prescinde da apreensão da arma e da confirmação de seu potencial
lesivo, bastando, para sua incidência, que constem dos autos
elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.
Diante da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, é justificável a imposição do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena desde que a decisão esteja devidamente
fundamentada, como efetivamente ocorreu no caso. Esta Corte tem
adotado orientação segundo a qual o habeas corpus não é instrumento
idôneo para realizar a ponderação, em concreto, das circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal já avaliadas oportunamente na
sentença condenatória. Ordem denegada” (STF, HC 100100/SP,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA).
“2. Para o reconhecimento da causa de aumento de
pena do art. 157, §, 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a
apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo
suficiente a demonstração do seu emprego por outro meio de prova.
Precedentes” (STF, HC 125769/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
julgado 24-3-2015).
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO
ARMA
PERÍCIA.

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Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora
decorrente de violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o,
inciso I, do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS,
Pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no
Diário da Justiça do dia 5 de junho seguinte” (STF, HC 96985, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO, julgado 29-9-2015, grifei).
Há pouco, repetiu-se a remansosa jurisprudência,
realçando-se que, “Consoante entendimento firmado pela Terceira
Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código
Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de
exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando
presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo
emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS). O poder vulnerante
integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso
alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP”
(STJ, HC 336.545/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado
02-8-2016, grifou-se).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n.
961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão
e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o do
inc. I do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos
de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese,
em que há farta prova testemunhal atestando o seu emprego” (STJ,
HC
298019/SP,
Relator
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
julgado
06-12-2016, sem grifo no texto original).
Pronunciamento ainda mais “moderno” observa que,
“I - Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art.
157, § 2°, inciso I, do Código Penal, mostra-se prescindível a
apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do
crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática

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delituosa por outros meios de prova (EREsp n. 961.863/RS)” (STJ, HC
396467/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 17-8-2017).
Variados julgados não dissentem, pontuando-se que
“2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS,
pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante
do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma,
notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de
prova”
(STJ,
HC
428617/SP,
Relator
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK, julgado 26-6-2018, sem grifou ou destaque no texto
original).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n.
961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão
e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I,
do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de
prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em
que há depoimento da vítima atestando o seu emprego” (STJ, HC
430583/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 26-6-2018,
grifei e destaquei).
Do mesmo modo, patente o concurso de pessoas,
algo aferido pela robusta prova oral, dispensada até mesmo prova de
ajuste prévio, identificação (e muito menos a prisão) da integralidade
dos agentes e do grau de participação de cada um deles ou da
eventual circunstância do copartícipe ser inimputável, isso porque o
Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual todos que
contribuem para a integração do crime são coautores, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (ESTHER DE FIGUEIREDO
FERRAZ, A Codelinquência do Direito Penal Brasileiro, 1a ed.,
Bushatsky, 1976, págs. 171-5; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao
Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol. VII, ns. 22 e 19, págs. 58 e
47; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 20a ed.,
Atlas, 2003, vol. II, no 11.1.8, pág. 243; RTJ 123/268, 135/1101,

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Apelação Criminal no 0001521-36.2017.8.26.0405 -Voto no 17.672
14
153/881 e 160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT 422/301, 545/402,
552/357,
554/367,
570/315,
573/489,
593/351,
598/397,
624/295,
651/323,
664/265,
694/345,
704/348,
728/614,
733/678, 736/629, 744/614, 747/754 e 749/657; JTACrimSP
73/3680).
Quanto
à
outra
majorante
reconhecida,
é
“circunstanciado” o roubo quando o agente mantém a vítima sob seu
poder, restringindo-lhe a liberdade por tempo considerável e superior
ao necessário (os ofendidos permaneceram sob o domínio dos algozes
por aproximadamente uma hora e meia a duas horas, diga-se mais
uma vez), de modo a intensificar a grave ameaça e o trauma próprios
do delito, tal como ocorreu na hipótese.
“1. Para a incidência da majorante de pena prevista
no artigo 157, § 2o, inciso V, do Código Penal, se faz necessário que a
privação da liberdade da vítima se dê por período de tempo
juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a
consumação do delito. Precedente” (STJ, HC 408742/SC, Relator
JORGE MUSSI, julgado 12-09-2017).
Variados
precedentes
denotam
a
remansosa
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema (EDcl no
REsp
1286810/RS,
Relator
Ministro
CAMPOS
MARQUES,
Desembargador Convocado do TJ/PR, julgado 23-04-2013; AgRg no
REsp 1020270, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO;
HC 404792/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 14-09-2017).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base para cada
acusado no mínimo legal, vale dizer, quatro (4) anos de reclusão,
mais dez (10) dias-multa.
Como alvitrado pela Justiça Pública, os réus
acabaram beneficiados, porquanto a acentuada reprovabilidade da

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conduta, na hipótese praticada com nível de organização próprio de
pessoas dedicadas à delinquência (inclusive com uso de veículo para
uso no roubo), que fazem dos crimes contra o patrimônio verdadeiro
meio de vida.
Acresça-se que os marginais premeditaram o crime,
aproveitando-se do contato prévio com as vítimas propiciado pelo
vínculo empregatício de um deles, tudo a denotar dolo exacerbado a
exigir incremento da basilar como forma de se conferir adequada
reprovação ao delito cometido com extrema ousadia.
A situação não pode ser equiparada àquela do
indivíduo que, v.g., deliberadamente, toma celular de transeunte na
via pública mediante “rápida ameaça” (delito de acentuada gravidade,
mas em proporção muito inferior àquela observada in casu, com
atuação criminosa “profissional” ou orquestrada), merecendo a
proeminente culpabilidade severa repressão.
“Devidamente justificado o aumento da pena-base, no
caso concreto, calcado nas circunstâncias do delito e na culpabilidade
do agente, reveladas pela premeditação e organização da empreitada
criminosa, no número de agentes (quatro) e de armas e na restrição à
liberdade das vítimas, não há falar em ofensa ao art. 59 do Código
Penal” (STJ, AgRg no REsp 1588766/SP, Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, DJe 01-6-2016).
Diga-se,
também,
que
o
roubo
ocorreu
em
residência, asilo inviolável do cidadão com proteção prevista até
mesmo na Constituição Federal (artigo 5o, XI), tendo os agentes ainda
ameaçado covardemente sequestrar o filho do casal, além de manter
as vítimas amarradas dentro da própria moradia, tudo a indicar um
plus de reprovabilidade, com a correlata majoração das basilares,
denotando o ambiente onde cometido o crime potencialização do
temor ínsito ao delito.
Diante das circunstâncias adversas em pauta, fixa-
se a pena-base um terço (1/3) acima do mínimo legal diante de cada

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denunciado, vale dizer, cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão,
mais treze (13) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a
menoridade relativa dos réus (GUSTAVO contava dezenove anos de
idade à época, enquanto JOSÉ LUCAS contava vinte anos fls. 27 e
31), reduzem-se as reprimendas de um sexto (1/6), resultando quatro
(4) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão, mais dez (10)
dias-multa.
Já na última etapa do artigo 68 do Código Penal,
majoraram-se as sanções de metade (1/2) em razão das causas de
aumento representadas pelo concurso de pessoas, restrição à
liberdade da vítima e emprego de arma de fogo, perfazendo, agora, o
“castigo” definitivo de seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, com
multa no importe de quinze (15) diárias, unidade no piso, à míngua
de outras causas modificadoras.
Consigne-se que a existência de três “qualificadoras”
acarreta acréscimo mais significativo da reprimenda, isso como
consequência
dos
princípios
constitucionais da
razoabilidade,
proporcionalidade e individualização do “castigo”, sob pena de se
conferir aos denunciados solução idêntica àquela verificada diante de
roubo cometido com única causa de aumento, algo até mesmo
irracional.
Sobre o tema, mencione-se ser patente a maior
gravidade do roubo cometido em concurso de agentes, mediante
emprego de arma de fogo (artefato de maior poder vulnerante frente a
outros instrumentos, de modo a intensificar o risco de morte e o
temor ínsito ao crime), com restrição à liberdade das vítimas, na
hipótese ainda subjugada durante considerável interstício (cerca de
uma hora e meia, reprise-se), particularidades da ação que não
podem ser desprezadas para desvendar dolo extremado condizente
com o incremento aplicado.
Nesse tom, “As causas de aumento levam também

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em conta o temor e o risco aos quais a vítima é exposta, como aqui,
devendo, destarte, incidir em maior aumento. Não se trata de mero
cálculo fracional e injustificado. Na verdade, aquele que assalta seres
humanos com emprego de arma e, ainda por cima, em comparsaria,
tem muito maior grau de culpa e reprovabilidade daquele que pratica
crime em situações distintas desta. [...] Usar majoração mínima, no
caso concreto, portanto, seria tratar desigualmente uma situação
verdadeiramente diferenciada, já que a própria ação, em si, cria
gigantesco pânico, decorrente da ação delituosa, propriamente dita”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0016275-49.2009.8.26.0506, Relator
Desembargador LUÍS SOARES DE MELLO, julgado 25-11-2014

grifou-se).
Realmente, já “A duplicidade de causas especiais de
aumento
das
sanções
é,
sem
dúvida,
indicativa
de
maior
periculosidade e reprovação da conduta delituosa. Assim sendo,
quando se iguala situações díspares, afronta-se o princípio da
individualização das penas. E, como ensina o eminente Ministro José
Celso de Mello Filho, a exigência da individualização da pena 'é de
índole constitucional' (cf. Constituição Federal Anotada, 2a ed.,
Saraiva, 1986, pág. 447, verbete: individualização da pena). Não
discrepa o ilustrado Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho (cf.
Curso de Direito Constitucional, 18a ed., Saraiva, 1990, págs. 262-3)”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO).
“Como
tenho
reiteradamente
decidido,
a
biqualificação do delito - e, com maior razão, a triqualificação do crime -
, por maior reprovabilidade da conduta, a exigir resposta mais aguda
do Juiz Criminal e para que não se igualem situações díspares, o que
afronta o princípio da individualização da pena, autoriza como de resto
vem decidindo majoritariamente esta C. Corte, na conformidade, aliás,
com o sufrágio da C. 1a Turma do Supremo Tribunal Federal à
aplicação de fração superior à mínima de um terço” (TJESP, Apelação

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Criminal no. 0013467-74.2009.8.26.0602, Relator Desembargador
SOUZA NERY).
Mesmo diante de menor número de majorantes,
outra não foi a solução, anotando-se que, “Na hipótese, o aumento da
pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de duas
majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do crime - quatro
agentes envolvidos na empreitada criminosa, com emprego de arma de
fogo. Em tais condições, fica afastada a aplicação do enunciado n. 443
da Súmula desta Corte” (STJ, HC 356068/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 14-6-2016, grifei), algo
reiterado em seguidos julgamentos das Cortes Superiores (STJ, HC
184808/SP; HC 247667/SP; HC 285490/PE, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 06-10-2016; REsp 1582665, Relator
Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
julgado
16-6-2016;
HC
296825/SP, Relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador
Convocado do TJ/SP; STF, HC 82945/MS).
De resto, mantém-se o regime fechado para início de
cumprimento das corporais, único, aliás, adequado ao roubo,
mostrando-se a solução correta e indispensável à reprovação e
prevenção do crime cometido, especialmente diante das causas de
aumento reconhecidas também inconciliáveis com retiro menos
severo.
Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa dos
agentes decorrem das próprias condutas, que atormentam a
população há muito, sendo injustificável regime diverso, considerado
o caráter nocivo próprio daqueles que empregam violência ou grave
ameaça para subtrair objetos ou obter vantagem indevida, impondo
trauma à vítima quase sempre de difícil ou até mesmo impossível
reparação.
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado dos apontamentos antes

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especificados, sendo a concessão de regime mais brando solução
responsável por odioso sentimento de impunidade, com consequente
estímulo à prática de delitos de indiscutíveis gravidade e repercussão
(não raro, a vítima do roubo ou da extorsão entra em estado de
pânico, permanecendo atormentada e reclusa em casa por longo
período, inclusive com drástica alteração do cotidiano, além de
comumente necessitar de acompanhamento psicológico ou mesmo
psiquiátrico, algo que não pode ser ignorado quando da imposição do
regime prisional como forma de se impor adequada reprovação ao
crime e, pois, chegar-se à indispensável prevenção
situação que
assume maior relevância diante de roubo cometido em residência por
ao menos quatro agentes, com emprego de arma de fogo,
restrição à liberdade das vítimas por longo interstício e violação
de domicílio, de modo a propiciar proeminente temor ínsito ao
crime, com a correlata potencialização do trauma).
Pondere-se que assim vem decidindo este Egrégio
Tribunal
de
Justiça
(TJESP,
Apelação
Criminal
no
0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, julgado 19-5-2011), com lastro em reiterados julgados de
pretórios pátrios (STF, HC 74.301-3/SP, rel. Min. Maurício Corrêa,
DJU de 06/12/96, pág. 48.711; RTJ, 123/547 e 151/212; RSTJ,
65/384; RT, 692/295, 697/313, 705/341 e 721/444; JTJ-SP,
186/286 e 188/315; RJDTACrimSP, 7/153, 10/115-119, 15/159,
16/141-143-145,
17/165,
19/162,
22/365-379,
25/288,
27/165-197,
37/192-360-362,
39/258-290-571,
40/170-209,
41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS,
73/50).
Confira-se, ainda, solução trazida pelo Supremo
Tribunal Federal, no caso anotada quando do julgamento da
Apelação
Criminal
no.
00018042-98.2010.8.26.0050
por
esta
Colenda Corte Estadual, Relator Desembargador SOUZA NERY:
“Mesmo tratando-se de réu primário, condenado a

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pena inferior a quatro anos de reclusão, nada impede - especialmente
nos casos de assalto a mão armada - que o Juízo sentenciante fixe o
regime prisional fechado para efeito de início de cumprimento da
sanção penal imposta ao condenado. Habeas Corpus indeferido” (STF,
HC n° 74.536-9).
Cabe lembrar que, “Na espécie, o Tribunal a quo
salientou particularidade fática (concurso de agente envolvendo menor
inimputável, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da
vítima), que traz para o palco dos acontecimentos um plus de
reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de
cumprimento da pena” (STJ, AgRg no AREsp 850178/SP, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 08-3-2016,
grifei).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, mormente porque a matéria relativa à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do
requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento
executório, sendo a matéria relativa ao merecimento do preso
nitidamente estranha à fase cognitiva.
Observa-se, também, não ter o magistrado imposto o
regime mais severo com lastro no montante das privativas de
liberdade, decorrendo o retiro pleno, sim, de circunstâncias adversas
aferidas do caso concreto, o que também impede a detração quando
da
prolação
da
sentença
(TJESP,
Apelação
Criminal
0011735-73.2013.8.26.0196,
Relator
RENÊ
RICUPERO,
grifei),

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21
entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA
NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13a edição, páginas
805/8065).
Assevere-se que, com a expedição das guias de
recolhimento provisórias (fls. 288/289 e 338/339), possibilitou-se,
desde logo, a análise de benefícios próprios da fase da execução,
nada ensejando prejuízo aos condenados.
Para concluir, assevere-se que, quanto ao pedido de
isenção das custas processuais, consoante artigo 4o, § 9o, “a”, da Lei
Estadual no. 11.608/03, o recolhimento da taxa judiciária nas ações
penais será feito em primeiro grau de jurisdição, pelos réus
condenados.
Lição de JÚLIO FABBRINI MIRABETE não destoa,
ensinando-se estar “[...] as custas a cargo do vencido. A sentença ou o
acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará
nas custas o vencido, diz o artigo 804. Sendo dois ou mais os réus
condenados, a satisfação das custas deve ser efetuada por rateio (pro
rata). Não sendo satisfeitas no processo penal as custas pelo
condenado, ficará sujeito ele à cobrança judicial pelas vias próprias. A
pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a
exequibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta
deve ser considerada” (Processo Penal, 17a ed., Atlas, 2005, pág. 823,
no 21.3.1).
Do mesmo modo, “A condenação em custas, nos
termos do art. 804 do CPP, deve constar da decisão” (STJ, 5a T., Resp
468.974/MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJU de 12-8-03,
pág. 252).
E o artigo 98 do Novo Código de Processo Civil
dispõe que a assistência judiciária compreende a isenção do
pagamento das taxas judiciárias. No entanto, o parágrafo 3o do
verbete em destaque autoriza a suspensão da exigibilidade das
custas, as quais “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco)

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anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou,
o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Noutros termos, o beneficiário da justiça gratuita
não se vê isento das verbas de sucumbência, mas tem em seu favor a
suspensão do pagamento, enquanto durar a situação de pobreza,
pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual estará prejudicada a
obrigação.
Como a situação de hipossuficiência do agente pode
se alterar a qualquer instante, o momento processual adequado para
se aferir eventual miserabilidade deve coincidir com a execução do
julgado (STJ, 1a T., REsp no 1.082.376/RN, rel. Min. Luiz Fux, DJe
de 26/03/09; STJ, 2a T., REsp no 743.149/MG, rel. Min. Castro
Meira, DJU de 24/10/05, pág. 293; STJ, 5a T., REsp no
715.914/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26/09/2005, pág. 449;
STJ, 5a T., REsp no 400.682/MG, rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de
17/11/2003, pág. 355; STJ, 2a T., AgRg no REsp no 364.021/DF,
rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 26/05/03, pág. 319; STJ, 6a T., REsp
no 263.021/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 18/03/02,
pág. 307; STJ, 6a T., REsp no 108.267/DF, rel. Min. Vicente Leal, RT,
749/629).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS DEFESAS e, de outra parte,
PROVEJO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no caso para
exasperar as penas impostas ao denunciados GUSTAVO VINICIUS
SANTANA DA SILVA e JOSE LUCAS ROLIM ALVES, agora
estipuladas em seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, mais quinze
(15) dias-multa, mantida, no mais, a sentença impugnada.

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Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)