Tribunal: TJSP
Processo: 1009439-92.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória de multa aplicada em contrato administrativo de concessão de rodovia – Obrigação de realizar obra em rodovia não cumprida no prazo ajustado – Inexecução voluntária caracterizada – Exceções justificadoras do atraso (necessidade de alteração do cronograma de obras, inexigibilidade de conduta diversa, deficiência, silêncio ou falha da agência reguladora) não acolhidas

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória de multa aplicada em contrato administrativo de concessão de rodovia – Obrigação de realizar obra em rodovia não cumprida no prazo ajustado – Inexecução voluntária caracterizada – Exceções justificadoras do atraso (necessidade de alteração do cronograma de obras, inexigibilidade de conduta diversa, deficiência, silêncio ou falha da agência reguladora) não acolhidas – Ausência de fortuitos, fatos supervenientes e imprevisíveis – Hipóteses do § 1o do art. 57 da Lei no 8.666/93 não verificadas – Processo administrativo prévio à sanção processado regularmente, com atenção ao contraditório e à ampla defesa – Silêncio da Administração, que não importa em anuência (art. 33, § 1o, da Lei Estadual no 10.177/98) – Multa bem aplicada, respeitados os limites da lei, do contrato, da razoabilidade e da proporcionalidade – Sentença de improcedência da demanda confirmada – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000089293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1009439-
92.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VIARONDON
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S/A, é apelado AGENCIA REGULADORA
DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE
SÃO PAULO - ARTESP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
não provido, V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E RUBENS RIHL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1009439-92.2019.8.26.0053 - Voto no 19.836
VOTO No 19.836
APELAÇÃO No 1009439-92.2019.8.26.0053
APELANTE: ViaRondon Concessionária de Rodovias S/A.
APELADA: Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de
Transporte do Estado de São Paulo Artesp.
APELAÇÃO Ação anulatória de multa aplicada em
contrato administrativo de concessão de rodovia

Obrigação de realizar obra em rodovia não cumprida no
prazo ajustado Inexecução voluntária caracterizada
Exceções justificadoras do atraso (necessidade de alteração
do cronograma de obras, inexigibilidade de conduta
diversa, deficiência, silêncio ou falha da agência
reguladora) não acolhidas Ausência de fortuitos, fatos
supervenientes e imprevisíveis Hipóteses do § 1o do art.
57 da Lei no 8.666/93 não verificadas – Processo
administrativo prévio à sanção processado regularmente,
com atenção ao contraditório e à ampla defesa Silêncio
da Administração, que não importa em anuência (art. 33, §
1o, da Lei Estadual no 10.177/98) Multa bem aplicada,
respeitados os limites da lei, do contrato, da razoabilidade
e da proporcionalidade Sentença de improcedência da
demanda confirmada RECURSO NÃO PROVIDO.

Trata-se
de
apelação
(fls.
547/549)
interposta
pela
ViaRondon Concessionária de Rodovias S/A. em ação declaratória
de nulidade de ato administrativo ajuizada em face da Agência
Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do
Estado de São Paulo Artesp, contra a r. sentença (fls. 547/549) que
julgou improcedente a demanda e condenou a autora ao pagamento
das despesas processuais e da verba honorária fixada em 10% (dez
por cento) sobre o valor atualizado da causa, com embargos de
declaração rejeitados (fls. 573).

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Apelação Cível no 1009439-92.2019.8.26.0053 - Voto no 19.836
A apelante pretende a reforma da r. sentença, arguindo,
em resumo, que nada justifica aplicar-lhe sanção (multa) pela não
conclusão da Marginal do km 525+870 ao 530+900, Oeste,
Araçatuba, no prazo fixado, pois houve a reprogramação da obra e
apresentou as justificativas técnicas, as quais foram confirmadas
pela apelada. Sustenta que se trata de inexigibilidade de conduta
diversa. Aduz que não há que se falar em descumprimento
injustificado do contrato, pois não cometeu qualquer ato infracional,
tampouco agiu com culpa. Sustenta, ainda, que o entendimento da
própria área técnica da apelada foi de que não havia interesse
público na implantação da obra no momento inicialmente previsto.
Enfatiza, ademais, a necessidade de atenção à razoabilidade e à
proporcionalidade. Requer a antecipação dos efeitos da tutela
recursal, com a determinação de suspensão da exigibilidade da
multa objeto dos autos, mediante o oferecimento de seguro garantia
judicial.
O recurso foi processado e contrariado (fls. 605/622), e os
autos subiram, com distribuição por prevenção ante o prévio
julgamento de Agravo de Instrumento (AI no 2105128-14.2019.8.26.0000).
O apelante expressou oposição ao julgamento virtual,
apontando a pretensão de fazer sustentação oral (fls. 628).
É o relatório, em acréscimo ao da r. sentença.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do apelo.
Cuida-se de ação anulatória de ato administrativo de
imposição de penalidade, em contrato de concessão de rodovia, pela
não conclusão da Marginal do Km 525+870 ao 530+900, Oeste,
Araçatuba.

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A discussão está centrada na juridicidade, ou não, da
multa aplicada à autora (ViaRondon Concessionária de Rodovias S/A) pela
ré (Artesp), no valor de R$ 222.037,52 (duzentos e vinte e dois mil, trinta e
sete reais e cinquenta e dois centavos).
Outrossim, verifica-se nos autos que a aplicação da sanção
pecuniária foi precedida de processo administrativo, com notificação
para apresentação de defesa prévia, alegações finais e recurso
administrativo, nele não se observando ofensa aos princípios
constitucionais (devido processo legal, contraditório e ampla defesa) nem
alguma irregularidade. A multa, pois, foi aplicada e mantida, em
forma regular, após o efetivo exercício do contraditório e da ampla
defesa.
A obrigação de realizar a obra e a não conclusão dela, pela
autora, que deixou de concluir a Marginal do Km 525+870 ao 530+
900, Oeste, Araçatuba, prevista para entrega em 06.05.2013, é fato
certo (o atraso da obra é incontroverso), destacando-se, inclusive, que
toda linha de defesa da ré é apoiada em exceções de justificação
dessa não conclusão da obra naquele prazo (não foi culpada por razões
de ordem técnica, inexigibilidade de conduta diversa etc.).
Respeitado, contudo, o esforço do patrono da apelante, é o
caso de não prover o recurso, uma vez que todas as exceções
levantadas na tentativa de justificar o tal atraso não vingam.
O Juízo a quo bem definiu os fatos envolvidos nos autos e
deu a correta solução à lide, como se pode verificar da r. sentença, a
qual acolho:
“Consta dos autos que, em razão da não conclusão da obra na
SP-300, a autora violou a tipificação: '28. Implantação e execução',
item 30, grupo III, nível D, constante do Anexo 11 'das Penalidades',
item 4.2 'Serviços correspondentes às funções de ampliação,
conservação e manutenção' do edital (fls. 107 e 328).
Não há dúvida que houve respeito aos princípios do contraditório

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e da ampla defesa na esfera administrativa, como se observa pela
documentação de fls. 107/150. Além disso, na exordial, a própria
autora confessou o atraso na entrega da obra, alegando ter solicitado a
alteração do cronograma.
O
cronograma
de
obras
continha
as
seguintes
datas:
05/02/2012 (início das obras) e 06/05/2013 (término das obras).
Entretanto, a autora apresentou pedido de postergação do cronograma
em 29/12/2011 (fls. 535/540). Consta dos autos que o Diretor de
Investimentos da ARTESP indicou os documentos que necessariamente
deveriam acompanhar o pedido de postergação de obras, constando,
expressamente, ao final (fl. 541): 'Por fim cabe esclarecer que o
atendimento aos itens acima relacionados não representa a aprovação
pela ARTESP nem isenta a Concessionária das sanções previstas no
Edital/Contrato de Concessão'.
É certo que o silêncio da ré não importa em aceitação, porquanto
o contrato não é regulado pelo Código Civil, mas pela Lei Estadual no
10.177/98, que dispõe:
'Artigo 33 O prazo máximo para decisão de requerimentos de
qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e
vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.
'§1o - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá
considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo
previsão legal ou regulamentar em contrário'.
Além disso, considerando que se trata de contrato público, a
alteração do prazo exige Termo Aditivo, o qual não foi formalizado
pelas partes”.
Deveras, o argumento da apelante de que não foi culpada,
ante a necessidade de alteração do cronograma de obras, bem como
de inexigibilidade de conduta diversa, deficiência ou falha, a rigor,
da Administração Pública (da agência reguladora), não procedem.
Ademais, nada autoriza acolher a tese da inexigibilidade de
conduta diversa ou de transferência de responsabilidade à própria
agência reguladora (v.g. por ter permanecido em silêncio após o pedido de
prorrogação do prazo) ante a evidência de que era da concessionária a
obrigação de realizar a obra em foco, diligenciando e promovendo
todo o necessário para sua boa e regular realização, conforme o
cronograma e prazo pré-estabelecidos, que não eram absurdos, nem
exíguos nem fora da razoabilidade, destacando-se que os fatos
excepcionais levantados pela apelante não comportam qualificação
como fortuitos, supervenientes e imprevisíveis. Ausente, enfim,
nessas assertivas da autora, inovação, fenomenológica ou técnica,

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ao
projeto
funcional,
que
foi
entregue
com
atraso,
intempestivamente.
Outrossim, o pedido de prorrogação de prazo, por si, fora
da justificação classificada como caso fortuito ou força maior ou de
alguma das causas insertas no § 1o do art. 57 da Lei no 8.666/93,
não afasta a mora ou o inadimplemento da concessionária, nem
obriga a Administração Pública a manifestação favorável ao
interessado, e muito menos a prorrogação, nada autorizando
atribuir ao silêncio o efeito de anuência administrativa à referida
solicitação (cf. o art. 33, § 1o, da Lei Estadual no 10.177/98, observando que a
formalidade necessária aos atos e contratos administrativos não comunga com o
consentimento tácito do art. 111 do Código Civil). E, ainda, conforme consta
no
processo
administrativo,
a
defesa
apresentada
pela
concessionária foi regularmente analisada e devidamente respondida
pela Administração, antes da imposição da multa; e, também o
recurso administrativo apresentado foi apreciado em forma motivada
e adequadamente desprovido.
Aliás, neste E. Tribunal de Justiça, já se teve oportunidade
de se esclarecer, em caso similar ao presente, que “a concessão de
prazo é uma faculdade da diretoria notificante e não uma obrigação”,
e, daí, “a imposição de multa não é nula em face da ausência de
concessão de prazo suplementar para a execução do serviço” (Ap.
1012367-21.2016.8.26.0053, rel. Des. Paulo Galizia, j. 23/04/2018). Em
outras palavras, nem mesmo “o deferimento de prazo para reparo
não descaracteriza a infração” e, portanto, não afasta a “imposição
de multa por ausência de reparo definitivo em trechos de rodovias no
prazo contratualmente previsto” (Ap. 1000940-56.2018.8.26.0053, rel. Des.
Claudio Augusto Pedrassi, j. 26/10/2018).
Não se nega que a autora se encontra há vários anos no

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ramo de concessão de rodovias, mas, como bem apontou o MM. Juiz
a quo, neste ponto, isso, no caso, não é álibi; revela, ao contrário,
que “a autora é empresa de grande porte, com expertise no objeto
contratual, em especial no que pertine aos prazos para início e
conclusão de obras, de modo que, tendo se comprometido a concluir a
obra em determinado prazo, sua obrigação deveria ter sido adimplida
conforme o pactuado. Não o fazendo, correta a aplicação da multa”
(fls. 548). Portanto, a autora tinha condições e tempo suficiente para
cumprir a obrigação assumida e concluir a obra até 06/05/2013, o
que não ocorreu.
Por consequência, ante a inexecução voluntária da
obrigação contratual em foco, imputável à autora, e a lisura do
processo administrativo prévio instaurado, correta a aplicação da
multa, nos termos dos arts. 66 e 87, II, da Lei de Licitações, que
também não ofendeu aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, mas, ao contrário, estão em sintonia com a lei, com o
contrato e os critérios da prudência censória, considerando,
inclusive, as avaliações concretas do caso e suas consequências
práticas.
Logo, pelos diversos ângulos de análise, não há como dar
razão à autora e, daí, forçoso o desprovimento do apelo, mantendo a
r. sentença de improcedência, agora com a majoração da verba
honorária, pelo acréscimo da fase recursal (art. 85, § 11, do CPC), que
impõe, com isso, fixar o valor dessa verba em 11% (onze por cento) do
valor atribuído à causa, dando-se por exauridos os efeitos da
suspensão da exigibilidade da multa, concedida provisoriamente em
antecipação de tutela recursal (objeto da decisão de fls. 649), bem como
por prejudicados os pedidos correlatos subsequentes (fls. 655/657 e
665/666), ante o julgamento final ora proferido.

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Outrossim, em relação ao prequestionamento, basta que
as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão,
como ocorreu, pois “desnecessária a
citação
numérica
dos
dispositivos legais” (STJ, EDCL. no RMS no 18.205/SP, rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/04/2006), mas, mesmo assim, para que não se diga haver
cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos
os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator