Tribunal: TJSP
Processo: 1006104-58.2018.8.26.0196
Classe: Embargos de Declaração Cível / Marca
Órgão julgador: Gilson Delgado Miranda
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prequestionamento. Direito marcário. Google Ads. Link patrocinado. Uso de marca de concorrente como palavra-chave. Prática ilegal. Violação de direitos sobre a marca e concorrência desleal. Jurisprudência uníssona das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP desde abril/2016. Ato ilícito caracterizado. Perdas e danos. Presunção. Decorrência lógica direta da

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prequestionamento. Direito marcário. Google Ads. Link patrocinado. Uso de marca de concorrente como palavra-chave. Prática ilegal. Violação de direitos sobre a marca e concorrência desleal. Jurisprudência uníssona das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP desde abril/2016. Ato ilícito caracterizado. Perdas e danos. Presunção. Decorrência lógica direta da violação. Indenização devida. Dano material a ser definido em liquidação de sentença (art. 509 do CPC). Jurisprudência consolidada do STJ. Dano moral bem arbitrado. Responsabilidade solidária da Google, como provedora de serviço de publicidade ('keyword advertising') em plataforma de 'marketing' digital ('search engine marketing'). Inaplicabilidade do art. 19 da Lei 12.965/14. Jurisprudência atual pacificada das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP. Sentença mantida. Apelações não providas. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Requisitos do art. 1.022 do CPC não preenchidos. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL
Registro: 2020.0000154827
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1006104-58.2018.8.26.0196/50000, da Comarca de Franca, em que é embargante
GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA, são embargados CASSIANO DE
ANDRADE e CLÁUDIO ROBERTO MARTINS ME.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente sem voto), CESAR CIAMPOLINI E ALEXANDRE
LAZZARINI.
São Paulo, 4 de março de 2020
GILSON DELGADO MIRANDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL
2a Vara Cível da Comarca de Franca
Embargos de Declaração n. 1006104-58.2018.8.26.0196/50000
Embargante: Google Internet Brasil Ltda.
Embargado: Cláudio Roberto Martins
Voto n. 18.411
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Prequestionamento.
Direito
marcário.
Google Ads. Link patrocinado. Uso de
marca de concorrente como palavra-chave.
Prática ilegal. Violação de direitos sobre a
marca
e
concorrência
desleal.
Jurisprudência
uníssona
das
Câmaras
Reservadas de Direito Empresarial do
TJSP
desde
abril/2016.
Ato
ilícito
caracterizado. Perdas e danos. Presunção.
Decorrência lógica direta da violação.
Indenização devida. Dano material a ser
definido em liquidação de sentença (art.
509 do CPC). Jurisprudência consolidada do
STJ.
Dano
moral
bem
arbitrado.
Responsabilidade solidária da Google, como
provedora
de
serviço
de
publicidade
('keyword advertising') em plataforma de
'marketing'
digital
('search
engine
marketing'). Inaplicabilidade do art. 19 da
Lei
12.965/14.
Jurisprudência
atual
pacificada das Câmaras Reservadas de
Direito Empresarial do TJSP. Sentença
mantida. Apelações não providas. Ausência
de omissão, contradição, obscuridade ou
erro material. Requisitos do art. 1.022 do
CPC não preenchidos. Embargos rejeitados.
Vistos.

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Cuida-se de embargos de declaração opostos
contra
o
v.
acórdão
de
fls.
931/951
dos
autos
n.
1006104-58.2018.8.26.0196, proferido por esta 1a Câmara
Reservada de Direito Empresarial e de minha relatoria, pelo qual foi
negado provimento aos recursos de apelação interpostos pelos réus e
pelo autor, mantendo-se a sentença tal como lançada.
Segundo a embargante, corré, o acórdão
proferido pela Turma Julgadora seria omisso e obscuro. Arrola, em
síntese,
cinco
pontos
que
necessitariam
de
integração:
(i)
“OBSCURIDADE QUANTO AOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS QUE
ENVOLVEM A DEMANDA”; (ii) “OBSCURIDADE QUANTO À
CONFIGURAÇÃO DE 'APROVEITAMENTO PARASITÁRIO' OU
DE
'ENRIQUECIMENTO
SEM
CAUSA'.
APLICAÇÃO
DE
CONCEITOS
JURÍDICOS
INDETERMINADOS
AO
CASO
CONCRETO (ARTS. 489, §1o, II, CPC)”; (iii) “OMISSÕES
QUANTO AOS ARGUMENTOS DEDUZIDOS PELA GOOGLE
CAPAZES DE INFIRMAR O RESULTADO DO JULGAMENTO
(ART. 489, §1o, IV, CPC)”; (iv) “OMISSÃO QUANTO À
IMPOSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO PRÉVIO DO TEOR
DOS
ANÚNCIOS
CRIADOS
PELOS
ANUNCIANTES
NA
PLATAFORMA GOOGLE ADS. APLICAÇÃO DO ART. 19 DO
MARCO CIVIL DA INTERNET”; e (v) “OBSCURIDADE DO V.
ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO À APLICAÇÃO DA TEORIA
DO RISCO-PROVEITO”. Ao final, ainda fala em “prequestionamento”
dos seguintes dispositivos legais: “artigos 6o, inciso III, e 36 da
Lei no 8.078/90, artigos 123, I, 128, § 1o, 129, 130, III, 189
e 195 da Lei no 9.279/96, artigos 113 e 422 do Código Civil,
artigo 19 da Lei no 12.965/14 e artigos 5o e 489 do CPC”.
Recurso tempestivo.
Esse é o relatório.
Impossível o acolhimento dos embargos de
declaração, ainda que exclusivamente para fins de prequestionamento,
pois não há no acórdão hostilizado nenhuma omissão, contradição,
obscuridade ou erro material.

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Aliás, o próprio o conceito de “omissão”
utilizado pela embargante está equivocado. A omissão que dá ensejo
aos embargos de declaração é apenas e tão somente aquela envolvendo
aspectos importantes da causa, que possam influenciar no resultado
do julgamento, não constituindo “omissão, na definição da lei de
regência, a apreciação das questões jurídicas de forma a afigurar-
se injusta à parte embargante” (STJ, EDcl-REsp n. 124.864-PR, 1a
Seção, j. 06-11-1998, rel. Min. Demócrito Reinaldo).
Outrossim, a “omissão” que dá ensejo à
nulidade tipificada na lei não se dá pelo simples fato de não ter sido
adotada a tese defendida pela embargante, pois, “se os fundamentos
do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na
opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não
se pode confundir ausência de motivação com fundamentação
contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie.
Violação do art. 489, § 1o, do CPC/2015 não configurada” [grifei]
(STJ, AgInt-REsp n. 1.584.831-CE, 2a Turma, j. 14-06-2016, rel. Min.
Humberto Martins).
Ademais,
o
conceito
de
“obscuridade”
utilizado pela embargante também está equivocado. Como é
largamente sabido, a obscuridade que dá ensejo aos embargos de
declaração é apenas e tão somente aquela que “ocorre quando há
nítida dificuldade na compreensão do julgado, decorrente da falta
de clareza”, e não quando a parte compreende o julgado mas não
concorda com o seu resultado (STJ, EDcl-AgRg-AREsp n. 747.657-SP,
3a Turma, j. 08-03-2016, rel. Min. João Otávio de Noronha).
Com efeito, a só leitura das razões recursais
deixa muito claro que a embargante compreendeu perfeitamente a
decisão, que, aliás, foi extensa e detalhada. Ocorre, apenas, que
discorda dela. E pior: argumenta contra a conclusão exposta no
acórdão embargado como se ela não tivesse optado, aqui, por um
recurso de caráter meramente integrativo!
Só isso já bastaria à rejeição dos embargos.

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De qualquer forma, apenas a título de
reforço, passo mais uma vez a rebater, um a um, os argumentos da
embargante.
Em primeiro lugar, no acórdão embargado
explicou-se que grande parte da publicidade do comércio eletrônico é
concentrada, hoje, dentro dos motores de busca ('Search Engine
Marketing' - SEM), numa ferramenta conhecida como links
patrocinados ('Keyword Advertising'), que altera o referenciamento
de um domínio com base na utilização de determinadas palavras-chave.
A seguir, para fins didáticos, apresentou-se uma simplificação do seu
funcionamento: “'as plataformas de links patrocinados nada mais
são do que um grande leilão. O leiloeiro é o Google (dono do
AdWords) ou a Microsoft (dona do Bing Ads). O objeto leiloado é
a palavra buscada. E você (anunciante) é o espectador sentado,
levantando a mão e disputando lance-a-lance o objeto com outros
espectadores, de acordo com o que se dispõe a pagar. Seu lance
máximo é o 'pay-per-click' (PPC), ou seja, o quanto você
admite/aguenta pagar por aquele clique antes do leiloeiro bater o
martelo e anunciar: vendido!' (Deoclides Neto, 'Seu Depto. de
Marketing poderia economizar horrores com links patrocinados com
esta simples solução', 'in' https://www.opiceblum.com.br/nao-
categorizado/depto-de-marketing-poderia-economizar-com-links-
patrocinados/)” (fls. 935). Ponderou-se também que, atualmente, a
Google não restringe de nenhuma forma a possibilidade do anunciante
na plataforma 'Google Ads' utilizar marca de concorrente como
palavra-chave para o seu próprio link patrocinado, “mas não por
princípio e sim por simples interesse financeiro: 'as plataformas
de anúncio são coniventes com a prática porque ela é bastante
lucrativa. Enquanto você e seu concorrente compram uns as
palavras dos outros e se digladiam por cliques, a aplicação de
anúncios assiste a tudo sentada, comendo pipoca e contando
dinheiro' (Deoclides Neto, 'Seu Depto. de Marketing poderia
economizar horrores com links patrocinados com esta simples
solução',
'in'
https://www.opiceblum.com.br/nao-
categorizado/depto-de-marketing-poderia-economizar-com-links-
patrocinados/)” (fls. 937).

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Como facilmente se vê, citaram-se aqui
trechos de artigo publicado por especialista na área, cuja qualificação
pode ser conferida ao final da página indicada: “Data Analyst e
Coordenador de Comunicação em Opice Blum, Bruno, Abrusio e
Vainzof Advogados Associados”, “com MBA em Big Data (Data
Science) pela FIAP e Bacharel em Direito pela Univerdade
Presbiteriana Mackenzie, atua na área de Brand Protection e é
responsável
pela
ingestão
e
processamento
de
dados
de
monitoramentos”.
E da mesma forma que em nenhum momento
foi afirmado que a Google deveria ser uma instituição sem fins
lucrativos, sem interesses financeiros, também nunca foi aduzido que
o 'pay-per-click' (PPC) é o único fator determinante da posição de um
anúncio nos resultados patrocinados.
Aliás, nesse último ponto, a única coisa que se
fez foi citar trecho da própria página de suporte da Google: “vale
dizer, mais de um anunciante pode selecionar a mesma palavra-
chave como gatilho para o seu anúncio, mas quem pagar mais pelo
clique terá uma posição de maior destaque na lista dos resultados
patrocinados, que em si já são destacados dos resultados da
pesquisa
orgânica
(https://support.google.com/google-
ads/answer/6335981)” (fls. 936). Nada mais.
Em segundo lugar, no acórdão embargado
rebateram-se as conclusões do Tribunal de Justiça da União Europeia
sobre o tema objeto da demanda, considerando as normas do nosso
ordenamento jurídico e endossando “o entendimento de que 'as
observações feitas pelo TJUE são contraditórias. Reconhece que o
anunciante pega carona no poder atrativo da marca de terceiro. É
graças à reputação da marca que o anunciante alcança uma
posição destacada na lista de resultado de buscas. Se os
consumidores não inserissem no motor de busca signo idêntico à
marca de terceiro, não surgiria na lista de resultados, em posição
destacada, link remetendo ao sítio do anunciante. O Tribunal
negligencia o fato de que o anunciante usufruirá de posição mais

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destacada na lista de resultados do buscador que aquela usufruída
pelo próprio titular da marca. Quando uma empresa realiza
investimentos maciços em publicidade, com o objetivo de aumentar
a penetração de sua marca no mercado, seu objetivo é ser a única
a colher os frutos dos investimentos. Contudo, o TJUE autoriza
que parte dos frutos semeados sejam colhidos pelo terceiro, que
simplesmente elegeu como palavra-chave a marca de seu
competidor. Institucionaliza-se uma forma de enriquecimento sem
causa: os anunciantes colhem onde não semearam. Entendemos que
a função de publicidade da marca seria preservada se apenas o
investidor tivesse os meios de colher os frutos de seu
investimento em publicidade. Quando há o potencial de que sua
clientela seja desviada por meio de ardis, a referida função é
violada' [grifei] (Edson Beas Rodrigues Jr., 'Reprimindo a
concorrência desleal no comércio eletrônico: links patrocinados,
estratégias desleais de marketing, motores de busca na Internet
e
violação
aos
direitos
de
marca',
'in'
RT
961/35,
novembro/2015). Em suma, estou convencido de que o anunciante,
quando utiliza marca de um concorrente como palavra-chave para
o seu próprio link patrocinado, viola diversas funções da marca:
'parasita o prestígio de marca alheia, com o fito de atrair para si
a clientela cultivada por outrem'; 'dilui a reputação da marca no
mercado, porquanto marcas concorrentes pegarão carona em seu
prestígio para alcançar posição de destaque no mercado
publicitário,
sem
terem
realizado
os
correspondentes
investimentos para tanto'; 'prejudica a função publicitária da
marca, ao reduzir a visibilidade da marca utilizada como palavra-
chave'; e 'prejudica a função de investimentos da marca,
porquanto o titular da marca prejudicada terá de ampliar
continuamente seus investimentos em publicidade para alcançar e
consolidar uma reputação suscetível de atrair e fidelizar clientela'
[grifei] (Edson Beas Rodrigues Jr., 'Reprimindo a concorrência
desleal no comércio eletrônico: links patrocinados, estratégias
desleais de marketing, motores de busca na Internet e violação
aos direitos de marca', 'in' RT 961/35, novembro/2015)” [grifos
originais] (fls. 939/940).
A
embargante
selecionou
dois
trechos

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(referindo-se a “enriquecimento sem causa” e “parasitismo”) do
artigo citado (publicado na RT 961) e retirou-os do seu contexto
específico para tentar defender de alguma forma que a Turma
Julgadora fundamentou a sua decisão em “conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência
no caso” (artigo 489, § 1o, inciso II, do Código de Processo Civil).
Esse ato beira as raias da litigância de má-fé.
Isso porque a fundamentação do acórdão
embargado vai muito, muito além dessas duas ponderações pinçadas
de um artigo citado para rebater as conclusões de um tribunal
estrangeiro sobre o mesmo tema.
Foram dedicadas nada menos do que 13
laudas à fundamentação da caracterização do ato ilícito, indo desde
uma contextualização do tema, passando pela violação de direito
marcário (com referência ao artigo 16, item 1, do Acordo TRIPs e aos
artigos 129 e 131 da Lei de Propriedade Industrial, fora o contra-
argumento ao tribunal europeu) e pela prática de concorrência desleal
(com referência ao artigo 10 bis, item 2, da Convenção de Paris para a
Proteção da Propriedade Industrial, ao artigo 170 da Constituição da
República e aos artigos 195 e 209 Lei de Propriedade Industrial),
detalhando a formação da jurisprudência paulista (pacífica e uníssona)
sobre a questão até chegar, finalmente, na aplicação de todo esse
entendimento ao caso concreto (subsunção do fato à norma), em que
nem sequer se discute que o corréu Cassiano utilizou-se da marca do
autor Cláudio para a criação do seu link patrocinado. Basta ler o item I
da fundamentação do acórdão (fls. 934/946), que não será aqui
repetido integralmente por economia.
Ainda assim, importante ressaltar que esta é,
pelo menos, a 44a vez, desde abril/2016 e em julgamento de mérito,
que este Tribunal manifesta exatamente o mesmo entendimento: o
uso de marca de concorrente como palavra-chave de link patrocinado
configura ato ilícito, seja pelo uso indevido de marca alheia, seja pela
concorrência desleal, ainda que o resultado final de cada julgamento
varie conforme o conjunto probatório de cada caso concreto.

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Depois de uma leitura isenta da longa e
detalhada exposição do acórdão (refere-se, mais uma vez, a fls.
934/946 e a toda legislação, doutrina e jurisprudência ali utilizada
para demonstrar o raciocínio que levou ao desfecho do caso), fica
difícil concluir, como fez a embargante, que a Turma Julgadora teria
deixado de “explicar como e por qual razão tais conceitos se
aplicariam no caso concreto” (fls. 8 destes embargos).
E se a embargante discorda da jurisprudência
pacífica e uníssona deste Tribunal de Justiça, por certo não será por
meio de embargos de declaração que ela será modificada.
Em terceiro lugar, ao contrário do que tenta
emplacar a embargante, não foi deixado de lado nenhum argumento
que pudesse “infirmar a conclusão adotada” pela Turma Julgadora
(artigo 489, § 1o, inciso IV, do Código de Processo Civil).
Demonstro.
Quanto
à
disciplina
da
“publicidade
comparativa” em nosso país, realmente nada foi dito no acórdão
embargado. Mas isso porque o caso concreto não tem relação
nenhuma, nem remotamente, com propaganda comparativa. A
questão parece ser objetiva: quando um anunciante no 'Google Ads'
elege marca de concorrente seu como palavra-chave do próprio link
patrocinado é óbvio que ele não está fazendo uma comparação entre o
que ele e o seu concorrente oferecem com o objetivo principal de
prestar “esclarecimento” ao consumidor (STJ, REsp n. 1.377.911-SP,
4a Turma, j. 02-10-2014, rel. Des. Luis Felipe Salomão). Não existe
comparação, cotejo nem contraste nenhum entre produtos ou
serviços, muito menos intuito informativo. O que existe é
simplesmente um ato de violação de direito marcário e de
concorrência desleal pelo qual esse anunciante busca ilicitamente
aproveitar-se do prestígio da marca alheia para angariar clientela e
alavancar as suas próprias vendas. Nada mais.
Quanto ao “uso indevido de marca”, foi

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dedicado um trecho inteiro do item I da fundamentação do acórdão,
de aproximadamente 3 laudas (fls. 937/940), para fundamentar a
ilicitude da conduta do anunciante (a questão da responsabilidade
solidária da embargante foi tratada em outro tópico e com outra
fundamentação). E especificamente quanto à “função marcária” da
marca alheia utilizada como palavra-chave de link patrocinado de
concorrente, assim foi expressamente fundamentado: “nem se diga
que, pelo fato de a marca alheia ter sido utilizada como palavra-
chave do link patrocinado e não no texto do anúncio em si, sendo
apenas um gatilho no algoritmo no sistema, praticamente invisível
aos usuários, ela não estaria sendo indevidamente utilizada pelo
concorrente. De fato, 'há uso comercial da marca de outrem,
quando um anunciante seleciona termo idêntico a ela, registrando-
o como palavra-chave no serviço de links patrocinados. Isso
porque a palavra-chave, quando inserida no buscador, acionará o
gatilho para que surja, na lista de resultados pagos, link que
remete o consumidor ao sítio do anunciante, o qual, em regra, é
um concorrente do titular da marca. O uso da marca é geralmente
invisível, pois, frequentemente, o anunciante não reproduz a
marca de terceiro em sua mensagem comercial ou em seu sítio na
Internet. Ainda assim, há uso comercial da marca' [grifei] (Edson
Beas Rodrigues Jr., 'Reprimindo a concorrência desleal no
comércio eletrônico: links patrocinados, estratégias desleais de
marketing, motores de busca na Internet e violação aos direitos
de marca', 'in' RT 961/35, novembro/2015)” [grifos originais] (fls.
938). Repito: é absolutamente irrelevante o fato de a marca alheia
ter sido utilizada só como palavra-chave do link patrocinado e não no
corpo do anúncio. O ilícito fica caracterizado exatamente da mesma
forma.
Quanto à “concorrência desleal”, também foi
dedicado um trecho inteiro do item I da fundamentação do acórdão,
de aproximadamente 3 laudas (fls. 940/943), para fundamentar a
ilicitude da conduta do anunciante (a questão da responsabilidade
solidária da embargante foi tratada em outro tópico e com outra
fundamentação). Nele se discorreu longa e detalhadamente sobre
como a conduta do anunciante que insere como palavra-chave de seu
link patrocinado marca de concorrente (incontroversa na espécie)

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viola o artigo 10 bis, item 2, da Convenção de Paris para a Proteção da
Propriedade Industrial e os artigos 195 e 209 da Lei de Propriedade
Industrial, caracterizando forma específica de abuso de direito
concorrência desleal. O potencial de confusão (potencial, apenas,
sendo irrelevante se ela existiu concretamente no caso ou não) entre
produtos, serviços e estabelecimentos é apenas um dentre os diversos
fatores que foram ali expressamente considerados.
Enfim, quanto ao “venire contra factum
proprium” e ao “tu quoque”, foi igualmente dedicado um parágrafo
inteiro do item I da fundamentação do acórdão para afastar esse
argumento: “é bem verdade que o corréu Cassiano alega que o
autor Claudio praticou ato semelhante, buscando com isso isentar-
se de responsabilidade. Entretanto, importante lembrar ao corréu
que um erro não justifica outro. Em termos mais técnicos, a
ilicitude de uma conduta (tal como prevista nos artigos 186 e 187
do Código Civil) não depende da integridade moral da vítima.
Ademais, é até mesmo ilógico invocar o princípio da boa-fé
objetiva para tentar autorizar a prática de um ato ilícito. Isso
contraria a própria essência do instituto” [grifei] (fls. 946).
Naquele momento, imaginei que isso era mais que suficiente. Diante da
insistência da embargante, porém, vejo necessidade de elaborar mais:
quando se invoca o “venire contra factum proprium” ou o “tu quoque”
como conceitos parcelares da boa-fé objetiva faz-se isso, sempre,
para IMPEDIR uma forma de ato ilícito. Nunca para AUTORIZÁ-LA.
Ao propor isso, a embargante está contrariando a própria RAZÃO DE
SER da boa-fé objetiva no ordenamento brasileiro. Não é à toa, então,
que o ilustre Desembargador que proferiu o voto referido pela
embargante (e que hoje não faz mais parte da composição desta
Câmara) restou vencido, tendo esta colenda Câmara decidido em
sentido contrário por maioria de votos (TJSP, Agravo de Instrumento
n. 2065410-10.2019.8.26.0000, 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial, j. 21-08-2019, rel. Des. Cesar Ciampolini [designado]).
Em outro caso envolvendo a mesma parte, aliás, tive oportunidade de
assim fundamentar: “a invocação do postulado do 'tu quoque' não
afasta o direito da agravada de questionar a conduta ilícita
praticada por seus concorrentes. Como é cediço, 'a proibição do
'tu quoque' dá-se em proteção da confiança (Carneiro da Frada.

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'Teoria da confiança', n. 419, p. 412) e, como em seu núcleo e
no do 'venire' encontra-se contradição e incoerência, pode-se
classificá-lo como subespécie do 'venire c. f. p.' (Schreiber.
Venire, Cap. 3, n. 3.4, p. 184)' (Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, 'Código civil comentado', 12a edição,
São Paulo, RT, 2017, p. 975). E justamente por esse motivo 'é
que
se
pode
afirmar
que
o
'venire',
o
comportamento
contraditório em si mesmo não é proibido; o que se coíbe é o
comportamento contraditório desleal, que viola a confiança criada
na outra parte (Béatrice Jaluzot. 'La bonne foi dans les contrats'
[Étude comparative de droit français, allemand et japonais],
Paris: Dalloz, 2001, ns. 327/328, pp. 89/90' (op. cit., p. 973).
No caso concreto, parece não ser essa a situação. Não houve
nenhuma confiança previamente depositada que restou violada. E
mais: o postulado da boa-fé está sendo utilizado pela parte para
justificar a prática de ilicitudes, o que não se coaduna com a
própria razão de ser do instituto” [grifos originais] (TJSP, Agravo
de Instrumento n. 2129520-18.2019.8.26.0000, 1a Câmara Reservada
de Direito Empresarial, j. 21-08-2019, de minha relatoria, com
votação unânime e declarações de votos convergentes abordando,
especificamente, a temática do 'tu quoque').
Em quarto lugar, ao contrário do que parece
ter
entendido
a
embargante,
no
acórdão
embargado
está
expressamente fundamentada a impossibilidade de aplicação do artigo
19, 'caput', da Lei n. 12.965/2014 ao caso concreto.
É o que consta na primeira parte do item III
da fundamentação do acórdão, referente à responsabilidade solidária
da embargante: “ao contrário do que a primeira vista pode
parecer, o caso concreto não envolve simples serviço de busca nem
tem enquadramento nessa previsão legislativa específica! Com
efeito, o caso dos autos enquadra violação de direito marcário e
concorrência desleal (ou seja, nada a ver com liberdade de
expressão e censura) por meio da contratação onerosa de serviço
de publicidade numa plataforma de 'marketing' digital (vale dizer,
muito mais do que uma simples ferramenta de pesquisa).
Realmente, em casos como o dos autos, a Google 'explora

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plataforma de publicidade utilizada à veiculação de anúncios por
meio de 'links patrocinados' e no que, então, não atua tão
somente como hospedeiro de conteúdo gerado por terceiros. Ao
revés, põe-se como parceria contratual de empresas anunciantes
que pretendem ver divulgada sua marca por meio de palavras-
chaves de pesquisa no 'site' buscador. Ou seja, o provedor se
agrega ao instrumental de promoção da marca do contratante do
serviço, auferindo lucro decorrente da publicação. A rigor, o
quadro destarte é de um contrato cujas condições podem
representar e na hipótese representam indevida violação aos
direitos de terceiros. De resto, em ocorrência absolutamente
comum. E é nesta condição de contratante de serviços que
disponibiliza, e foco frequente de danos, que a ré responde. Sua
atuação se coloca na cadeia da prática do ilícito a que se volta o
contrato que firmou e pelo qual recebeu. Claro, ainda que tenha
regresso contra quem escolheu a palavra-chave'. De fato, 'a
causa dos danos experimentados pela autora está em contrato de
que a ré é parte, em contrato que ela ajustou, de resto para
atividade específica que habitualmente exerce e que lhe traz
proveito. Concorreu então à causação do dano, ainda que sem o
propósito
de
fazê-lo,
porém
o
que
não
condiciona
sua
responsabilização'
[grifei]
(TJSP,
Apelação
n.
1019621-41.2015.8.26.0001, 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial, j. 09-04-2018, rel. Des. Claudio Godoy)” [grifos
originais] (fls. 948/949).
A questão é objetiva: não há omissão
nenhuma. O tema foi abordado no acórdão embargado. Ocorre,
apenas, que ele não foi abordado como a embargante queria. Só isso.
Mesmo assim, aproveito o ensejo para
reforçar que não se pode confundir o 'Google Search' com o 'Google
Ads'. As plataformas podem até ser complementares ou mesmo
interdependentes, mas sem dúvida são diferentes. Enquanto a
primeira encerra prestação de simples serviço de busca, a segunda
envolve prestação de serviço de publicidade digital. A diferença é
evidente. E isso, somado ao fato de que violação de direito marcário e
concorrência desleal não tem relação nenhuma, nem de longe, com

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“liberdade de expressão” nem com “censura”, é o que impede seja
aplicado o referido artigo 19 do Marco Civil da Internet na espécie. A
situação concreta é outra.
Ademais, importante não olvidar que, como a
própria embargante reconhece (fls. 5 destes embargos e fls. 937 do
acórdão embargado), ela voluntária e conscientemente não proíbe nos
termos do 'Google Ads' que o anunciante se utilize de marca de
concorrente como palavra-chave do seu link patrocinado.
Em quinto e último lugar, no acórdão
embargado há fundamentação clara, expressa e inequívoca a respeito
do porquê de se ter reconhecido a responsabilidade solidária da
embargante. E, novamente, ela vai muito, muito além da referência à
teoria do “risco-proveito” em um dos precedentes jurisprudenciais
citados: fala-se desde a eficácia 'erga omnes' da propriedade
industrial, passando pela atuação decisiva da embargante na prática
do ilícito, com o qual inegavelmente lucra, e até na eficácia protetiva
de terceiros, decorrente da função supletiva da boa-fé objetiva e da
função social do contrato, previstas nos artigos 421 e 422 do Código
Civil.
Confira-se:
“Não se desconhece que o 'Google Search',
segundo classificação da doutrina especializada, é
um 'provedor de busca' ou 'provedor de pesquisa',
espécie daquilo que se considera 'provedor de
conteúdo' ou, nas palavras do Marco Civil da
Internet, provedor de 'aplicações de internet'
(artigo 5o, inciso VII, da Lei n. 12.965/2014),
assim entendida 'toda pessoa natural ou jurídica que
disponibiliza na Internet as informações criadas ou
desenvolvidas
pelos
provedores
de informação,
utilizando para armazená-las servidores próprios ou
os serviços de um provedor de hospedagem' (Marcel
Leonardi, 'Responsabilidade civil dos provedores de
serviços de internet', São Paulo, Editora Juarez de

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Oliveira, 2005, p. 30).
Também não se discute que, 'com o intuito
de assegurar a liberdade de expressão e impedir a
censura, o provedor de aplicações de internet
somente poderá ser responsabilizado civilmente por
danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros
se, após ordem judicial específica, não tomar as
providências para, no âmbito e nos limites técnicos
do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar
indisponível o conteúdo apontado como infringente,
ressalvadas as disposições legais em contrário'
[grifei]
(artigo
19,
'caput',
da
Lei
n.
12.965/2014).
Ocorre que, ao contrário do que a primeira
vista pode parecer, o caso concreto não envolve
simples serviço de busca nem tem enquadramento
nessa previsão legislativa específica!
Com efeito, o caso dos autos enquadra
violação de direito marcário e concorrência desleal
(ou seja, nada a ver com liberdade de expressão e
censura) por meio da contratação onerosa de serviço
de publicidade numa plataforma de 'marketing'
digital [chamada 'Google Ads'] (vale dizer, muito
mais do que uma simples ferramenta de pesquisa).
Realmente, em casos como o dos autos, a
Google 'explora plataforma de publicidade utilizada
à veiculação de anúncios por meio de 'links
patrocinados' e no que, então, não atua tão
somente como hospedeiro de conteúdo gerado por
terceiros.
Ao
revés,
põe-se
como
parceria
contratual de empresas anunciantes que pretendem
ver divulgada sua marca por meio de palavras-
chaves de pesquisa no 'site' buscador. Ou seja, o
provedor se agrega ao instrumental de promoção da

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marca do contratante do serviço, auferindo lucro
decorrente da publicação. A rigor, o quadro
destarte é de um contrato cujas condições podem
representar e na hipótese representam indevida
violação aos direitos de terceiros. De resto, em
ocorrência absolutamente comum. E é nesta condição
de contratante de serviços que disponibiliza, e foco
frequente de danos, que a ré responde. Sua atuação
se coloca na cadeia da prática do ilícito a que se
volta o contrato que firmou e pelo qual recebeu.
Claro, ainda que tenha regresso contra quem
escolheu a palavra-chave'. De fato, 'a causa dos
danos experimentados pela autora está em contrato
de que a ré é parte, em contrato que ela ajustou,
de
resto
para
atividade
específica
que
habitualmente exerce e que lhe traz proveito.
Concorreu então à causação do dano, ainda que sem
o propósito de fazê-lo, porém o que não condiciona
sua responsabilização' [grifei] (TJSP, Apelação n.
1019621-41.2015.8.26.0001,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 09-04-2018,
rel. Des. Claudio Godoy).
Em outras palavras, a Google, 'mediante
contrato, viabilizou o uso da marca contrafeita,
colaborando
decisivamente
para
o
desvio
de
internautas, clientes e público em geral para link de
empresa concorrente. A responsabilidade é solidária
entre as corrés. A corresponsabilidade deriva
diretamente dos artigos 130, III, 190 e 195, III
e V da LPI. Lembro que a propriedade industrial
gera direitos absolutos, dotados de força erga
omnes, de tal modo que ao GOOGLE não é possível
alegar ignorância acerca de divulgação parasitária e
indevida de marca alheia'. E se ela 'se dispõe a
vender anúncios em seu site de pesquisas sem
analisar previamente o potencial lesivo do conteúdo
inserido por aquele com quem contrata, deve arcar

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com as consequências de sua omissão. Aplica-se,
então, a teoria do risco-proveito. Se site de buscas
delibera contratar com milhares de usuários sem
qualquer prévio controle de violação de direitos
imateriais alheios, e com isso aufere receitas, mas
potencializa o risco de danos, deve responder se o
risco se converte em prejuízo real'. Em suma, 'se o
contrato firmado entre o Google e seu anunciante
gera danos a terceiros, ambos os contratantes
devem ser responsabilizados. Lembre-se que o
princípio da função social dos contratos não se
restringe
às
partes
contratantes,
impondo
a
observância de equilíbrio em suas relações, mas
também se projeta externamente, acarretando um
dever de observância aos direitos de terceiros'
[grifei]
(TJSP,
Apelação
n.
0130935-08.2012.8.26.0100,
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 09-11-2016,
rel. Des. Francisco Loureiro).
Sobressai,
aqui,
a
chamada
'eficácia
protetiva de terceiros', decorrente da função
supletiva da boa-fé objetiva e da função social do
contrato, previstas nos artigos 421 e 422 do Código
Civil, e que pressupõe 'a inserção do pacto em
contexto mais amplo do que apenas aquele atinente
às relações formadas entre as partes contratantes.
O contrato, é certo, insere-se no contexto social e,
por isso mesmo, não é indiferente aos indivíduos não
contratantes. Assim, especialmente, com relação a
pessoas de alguma forma ligadas a um dos
contratantes e à prestação principal contratada.
[...] a responsabilidade do contratante perante
esses terceiros, posto que existente no ordenamento
uma cláusula geral do 'neminem laedere', ao
contrário do sistema germânico, de que se origina a
visão
da
responsabilidade
obrigacional
pelo
descumprimento dos deveres laterais, é de natureza

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contratual [...] mas que pressupõe, isso o que
agora releva, o contrato não só como uma relação
jurídica
complexa
e
dinâmica,
conforme
já
acentuado, tanto quanto, frise-se, projetada para o
exterior, portanto não apenas a expressão de um
vínculo singular entre credor e devedor' [grifei]
(Claudio Luiz Bueno de Godoy, 'Função social do
contrato', 4a edição, São Paulo, Saraiva, 2012, p.
159/160).
É exatamente por isso que a jurisprudência
das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial,
hoje (depois da mudança de entendimento de alguns
dos seus integrantes), é unânime em reconhecer a
responsabilidade solidária do provedor do serviço de
link patrocinado ('keyword advertising').
Confira-se:
1)
TJSP,
Apelação
n.
1101699-81.2018.8.26.0100,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 22-10-2019,
rel. Des. Maurício Pessoa; 2) TJSP, Apelação n.
1033082-69.2018.8.26.0100,
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 09-10-2019,
rel. Des. Fortes Barbosa; 3) TJSP, Apelação n.
1008397-89.2017.8.26.0566,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 29-04-2019,
rel. Des. Ricardo Negrão; 4) TJSP, Apelação n.
1085064-25.2018.8.26.0100,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 10-09-2019,
rel. Des. Maurício Pessoa; 5) TJSP, Apelação n.
1015087-14.2016.8.26.0100,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 10-09-2018,
rel. Des. Grava Brazil; 6) TJSP, Apelação n.
1002472-94.2014.8.26.0606,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 09-11-2017,
rel. Des. Maurício Pessoa; e 7) TJSP, Apelação n.
0218907-50.2011.8.26.0100,
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, j. 13-07-2016,

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rel. Des. Maia da Cunha.
Daí a correção da condenação solidária da
corré Google ao pagamento da condenação” [anotei]
(fls. 948/951).
A referência à teoria do “risco-proveito”,
como facilmente se verifica, está inserida num contexto muito mais
amplo. E é esse contexto, analisado como um todo, que justifica o
reconhecimento da responsabilidade solidária. Ao menos no entender
das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal de
Justiça.
Nesse diapasão, ressalto que essa é a
jurisprudência hoje pacífica e uníssona das Câmaras Reservadas de
Direito Empresarial deste Tribunal de Justiça. E como já explicado
antes, se a embargante discorda dessa jurisprudência, por certo não
será por meio de embargos de declaração que ela será modificada.
Outrossim, importante mais uma vez não
esquecer que, como a própria embargante confessa (fls. 5 destes
embargos e fls. 937 do acórdão embargado), ela voluntária e
conscientemente não proíbe nos termos do 'Google Ads' que o
anunciante se utilize de marca de concorrente como palavra-chave do
seu link patrocinado.
Como se vê, não há omissão, contradição,
obscuridade nem erro material e nenhum dos dispositivos arrolados
pela embargante (“artigos 6o, inciso III, e 36 da Lei no
8.078/90, artigos 123, I, 128, § 1o, 129, 130, III, 189 e 195
da Lei no 9.279/96, artigos 113 e 422 do Código Civil, artigo 19
da Lei no 12.965/14 e artigos 5o e 489 do CPC”) foi violado. O
que a embargante realmente pretende é, por vias transversas,
modificar o resultado do julgamento e, como se sabe, nosso sistema
processual civil prevê instrumentos processuais próprios para isso,
aos quais deve recorrer se entender devido.
Afinal de contas, “essa modalidade recursal

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só permite o reexame do acórdão embargado para o específico
efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter
integrativo-retificador”, de modo que, ausentes os vícios do artigo
1.022 do Código de Processo Civil, não se admite venha esse recurso,
“com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser
utilizado com a indevida finalidade de instaurar uma nova
discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal”
(STF, RE n. 173.459, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 175/315).
Nesse
diapasão,
anoto
que,
apesar
da
interpretação por alguns dada ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do Código
de Processo Civil (não se considera fundamentada decisão judicial que
“não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”
[grifei]), a função judicial continua a ser marcada pela atuação
prática, sendo de relevo a análise das teses discutidas no processo
enquanto necessárias ao julgamento da causa (STJ, REsp n. 15.540-
SP, 2a Turma, j. 01-04-1996, rel. Min. Ari Pargendler).
Em
outras
palavras,
basta
sejam
“enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese,
influencie a decisão da causa” (Enunciado n. 10 da ENFAM aprovado
no Seminário “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil”),
sendo desnecessário, por exemplo, analisar questões “cujo exame
tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão
subordinante” (Enunciado n. 12) ou fundamentos que “já tenham sido
enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios” (Enunciado
n. 13).
E ainda que se tratasse de embargos de
declaração exclusivamente para fins de prequestionamento, o que à
evidência não se verifica no caso concreto, é patente que o recurso
deve preencher os requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo
Civil; vale dizer, não se está diante de uma nova modalidade recursal:
para que o recurso seja admitido, a decisão hostilizada deve conter,
necessariamente, vício de obscuridade, contradição, omissão ou erro
material, o que não se verifica na espécie.

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Quanto ao tema, confira-se o seguinte
precedente do Superior Tribunal de Justiça, citando lição sempre
atual de José Miguel Garcia Medina:
“'Vê-se, pois, que através de embargos de
declaração
não
é
possível
realizar-se
prequestionamento, uma vez que, a rigor, o
prequestionamento eminentemente necessário já é de
ter sido realizado quando da apresentação das
razões recursais. Os embargos declaratórios prestar-
se-iam, apenas, à incitar o órgão julgador a suprir
determinada omissão, e nesse suprimento talvez
fique demonstrada a existência de violação a
disposição
federal.
No
máximo,
poder-se-ia
entender que a parte 'pre-prequestionaria', através
dos embargos de declaração. Isso porque já teria
ocorrido o prequestionamento e, não havendo
manifestação do órgão julgador, a respeito da
questão constitucional ou federal, através dos
embargos de declaração se visaria a alcançar a
supressão da omissão, mas não o prequestionamento,
que já é de ter ocorrido'” (STJ, REsp n. 744.584, 1a
Turma, j. 08-11-2005, rel. Min. Luiz Fux).
Posto isso, ausentes os requisitos legais do
artigo 1.022 do Código de Processo Civil, rejeito os embargos.
GILSON MIRANDA
Relator
Assinatura Eletrônica