Tribunal: TJSP
Processo: 2200685-91.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Berthe
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Verba honorária advocatícia devida, ainda que não extinta a execução fiscal, vez que a aplicação de juros ilegais e excessivos deu azo à impugnação. Princípio da causalidade e princípio da sucumbência, ou seja, aquele que deu causa a instauração do processo ou incidente deve

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Verba honorária advocatícia devida, ainda que não extinta a execução fiscal, vez que a aplicação de juros ilegais e excessivos deu azo à impugnação. Princípio da causalidade e princípio da sucumbência, ou seja, aquele que deu causa a instauração do processo ou incidente deve arcar com os encargos decorrentes. Precedentes do E. STJ. Decisão reformada para fixar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000977939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2200685-91.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante AUTO POSTO CHAPARRAL TATUAPÉ LTDA., é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram
provimento ao recurso, vencido o relator sorteado. Acórdão com o Terceiro
Juiz.", de conformidade com o voto, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), MARCELO BERTHE, vencedor,
FRANCISCO BIANCO, vencido E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
MARCELO MARTINS BERTHE
RELATOR DESIGNADO
ASSINATURA ELETRÔNICA

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Voto no 18.489
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2200685-91.2020.8.26.0000
Agravante: Auto Posto Chaparral Tatuapé Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolatora: Ana Maria Brugin
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO
FISCAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Verba
honorária
advocatícia devida, ainda que não extinta a execução fiscal, vez
que a aplicação de juros ilegais e excessivos deu azo à
impugnação.
Princípio
da
causalidade
e
princípio
da
sucumbência, ou seja, aquele que deu causa a instauração do
processo ou incidente deve arcar com os encargos decorrentes.
Precedentes do E. STJ. Decisão reformada para fixar a
condenação
ao pagamento de honorários advocatícios.
Recurso provido
Tratam os autos de recurso de agravo de
instrumento extraído da Execução Fiscal no 0205984-85.2013.8.26.0014,
interposto contra a r. decisão de fls. 15/17, proferida pela MM. Juíza da Vara
das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca da Capital, que acolheu a
exceção de pré-executividade para limitar a taxa de juros à SELIC, determinando
o recálculo do débito, deixando de condenar a exequente ao pagamento de

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honorários advocatícios por se tratar de questão acessória.
A particular interpôs o recurso sustentando, em
síntese, que deve haver a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, vez que acolhida a exceção de pré-executividade para determinar
o recálculo da CDA com exclusão dos juros ilegais.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 230/235).
É o relatório.
O recurso comporta acolhimento.
Compulsando os autos, verifica-se que a questão é
singela: condenação ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência
de acolhimento de exceção de pré- executividade.
Nesse sentido, a imposição do ônus processual deve
ser pautada pelo princípio da sucumbência e pelo princípio da causalidade, isto
é, aquele que deu causa à instauração do processo ou incidente deve arcar com
os encargos decorrentes.
No caso concreto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou na extinção da execução fiscal, mas apenas limitou o
valor dos juros moratórios ao débito que continua em cobrança.
Todavia, tendo dado azo ao incidente e sucumbente a

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Fazenda Pública por ter aplicado nos cálculos juros moratórios ilegais e
excessivos, com a redução do valor devido deve ser condenada ao pagamento de
honorários advocatícios, ainda que não extinta a execução.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A fixação da verba
sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de
exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da
dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ. 2. Agravo
interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp
1326400/SP, 4a Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe
09.02.2018).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. O
julgamento monocrático do recurso especial, com base em
verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa
ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, "a", do
CPC/2015 e da Súmula 568/STJ. 2. Consoante a pacífica
jurisprudência desta Corte Superior, "o acolhimento do incidente
de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na
extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na
verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"
(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009). 3. Considerando que a

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execução fiscal foi parcialmente extinta por meio de exceção de
pré-executividade e diante da pouca complexidade da matéria,
entendo adequados os honorários advocatícios fixados no
importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4. Agravo interno a que se
nega provimento. (AgInt no REsp 1228362/SP, 2a Turma, Rel. Min.
Og Fernandes, DJe 17.08.2017).
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PRECEDENTES.
1.
O
Superior
Tribunal de Justiça tem
entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em
honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte
apenas na extinção parcial da execução fiscal. 2. No caso, tendo
havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade,
verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os
honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre
os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que
deverá ser aferido pelo Juízo da Execução. 3. Agravo interno a
que se nega provimento. (AgInt no REsp 1616217/SP, 1a Turma,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.11.2016).
Por tais razões, com a devida vênia ao entendimento
diverso, a r. decisão comporta reparo, para condenar a Fazenda Pública ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% do valor excluído da
execução, nos termos do artigo 85, §2o, §3o e §11o, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso.
A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de

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Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às
vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a
citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ
EDcl no Resp
1662728/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 02.08.2018).
MARCELO MARTINS BERTHE
Relator designado

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VOTO No 26319
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2200685-91.2020.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: Auto Posto Chaparral Tatuapé Ltda.
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Ana Maria Brugin
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 173/175, integrada a fls.
199/200 que, nos autos da execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, contra a pessoa jurídica, Auto Posto Chaparral
Tatuapé Ltda., acolheu a exceção de pré-executividade, sem a
condenação da parte exequente ao pagamento dos ônus decorrentes da
sucumbência.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
necessidade de condenação da parte exequente ao pagamento dos
honorários advocatícios decorrentes da sucumbência; b) excesso de
execução, reconhecido na origem; c) jurisprudência favorável à respectiva
tese; d) provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, não merece provimento, devendo prevalecer a r. decisão

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de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso
concreto.
Trata-se de execução fiscal, objetivando a cobrança do
débito tributário (ICMS) e multa punitiva.
Sobreveio a apresentação da exceção de pré-
executividade, acolhida na origem, para determinar o seguinte: a)
atualização do débito tributário, com a exclusão da incidência dos juros de
mora, calculados nos termos da Lei Estadual no 13.918/09; b) aplicação da
Taxa SELIC, para todo o período (fls. 99/106 e 173/175, dos autos
originários).
A pretensão recursal consiste no arbitramento dos ônus
decorrentes da sucumbência.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
executada.

Pois bem. A jurisprudência consolidada perante o C.
STJ é no sentido de admitir a condenação da parte vencida ao pagamento
dos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em exceção de
pré-executividade, somente, quando acarretar a extinção, parcial ou total,
da própria execução fiscal. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE

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PRÉ-EXECUTIVIDADE.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL.
AGRAVO
INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade
de condenação em honorários advocatícios quando
houver extinção parcial ou total da exceção de pré-
executividade, o que não ocorreu no caso em apreço.
Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 23/10/2017.
2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega
provimento.”
(STJ; AgInt no Recurso Especial no 1.495.088/RS; Rel. o
Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 24.4.18)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.
AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO
FEITO EXECUTIVO FISCAL.
1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não
destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual
entendimento do STJ, não merece prosperar a
irresignação
quanto
à
aventada
divergência
jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido
na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial
pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.”

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(STJ; REsp no 1695228/SP; Rel. o Min. Herman
Benjamin; j. 17.10.17)
Entretanto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou, no caso dos autos, a extinção da execução
fiscal, tendo em vista que a discussão estava restrita e limitada à incidência
dos juros de mora, meros acessórios do crédito tributário. Daí porque, os
ônus decorrentes da sucumbência, na espécie, são efetivamente indevidos.
Outrossim, confira-se o v. acórdão acima mencionado,
semelhante à hipótese dos autos, Relator o I. Min. Herman Benjamin, nos
seguintes termos:
“Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
E finalizou afirmando o seguinte (fl. 143, e-STJ):
No caso, o acolhimento da Exceção de Pré-
executividade não ensejou a extinção do feito executivo
fiscal, mas apenas declarou a irregularidade na
incidência da taxa de juros praticada pela Fazenda
Estadual, prosseguindo o feito na cobrança do débito
com a adequação dos cálculos, de modo que são
indevidos, nessa hipótese, a condenação da excepta, ora
agravada, no pagamento de honorários advocatícios".
A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa
do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.” (destaques acrescidos)

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Finalmente, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida a jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a
seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Inconstitucionalidade dos juros moratórios calculados
com base na Lei Estadual 13.918/2009 declarada pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Índice a ser
empregado que não pode ser superior ao adotado pela
União na correção de seus créditos. Ausência, todavia,
de nulidade dos títulos. Acolhimento parcial da exceção
de pré-executividade. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não
ensejou a extinção do feito executivo fiscal. Precedentes.
Recurso não provido, com observação.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2119313-
91.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Heloísa Martins
Mimessi; j. 21.6.18)
“RECURSO especial EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.918/2009 na esteira de incidente decidido
pelo Órgão Especial desta Corte Necessidade de mera
correção aritmética dos juros moratórios e da correção
monetária, se porventura superiores à Taxa SELIC

Acolhimento parcial de exceção de pré-executividade
Pedido de condenação do ente público em honorários
advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que
não extinguiu a cobrança Entendimento do Superior
Tribunal de Justiça Reexame da matéria pela Turma
Julgadora nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Civil Reapreciação do recurso originário,
mas sem com retratação do julgado Acórdão mantido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2037079-86.2017.8.26.0000;
Rel.
o
Des.
Fermino
Magnani Filho, j. 9.5.18)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução Fiscal

Exceção
de
Pré-executividade
objetivando
ver

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reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros
com base na Lei no 13.918/2009
Exceção de Pré-
executividade acolhida em parte, com a determinação de
recálculo do débito aplicando-se a Taxa Selic para todos
os débitos
Condenação da Fazenda Estadual ao
pagamento de honorários advocatícios Impossibilidade
Exceção de Pré-executividade que não ensejou a
extinção do feito executivo fiscal
Precedentes

Decisão reformada, para excluir a condenação da
Fazenda
Estadual
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios Recurso provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
3000772-82.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Maria Laura
Tavares; j. 2.5.18)
Portanto,
o
acolhimento
da
exceção
de
pré-
executividade à execução fiscal, sem a condenação da parte exequente ao
pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência, era mesmo de absoluto
rigor, não comportando nenhuma alteração, nos exatos termos da
fundamentação.
Ante o exposto, com a licença da Douta Maioria, da
qual
ouso,
respeitosamente
divergir,
o
meu
voto
NEGARIA
PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, ratificando, na íntegra, a r. decisão recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
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7
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Declarações de
Votos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
1390F3D3
Para conferir o original acesse o site:
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2200685-91.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.