Tribunal: TJSP
Processo: 0000895-35.2018.8.26.0323
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:
PRELIMINARES. NULIDADE DO JULGADO EM VIRTUDE DA MANUTENÇÃO DAS ALGEMAS EM AUDIÊNCIA. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE No 11. INOCORRÊNCIA. Determinada a manutenção das algemas no acusado durante a realização do ato, por decisão judicial devidamente fundamentada, não há que se falar em nulidade ou suspeição do Juízo. Pleito afastado.
ALEGAÇÃO DE PRÉ-JULGAMENTO, DIANTE DA RAPIDEZ NA PROLAÇÃO DA

Ementa:
PRELIMINARES. NULIDADE DO JULGADO EM VIRTUDE DA MANUTENÇÃO DAS ALGEMAS EM AUDIÊNCIA. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE No 11. INOCORRÊNCIA. Determinada a manutenção das algemas no acusado durante a realização do ato, por decisão judicial devidamente fundamentada, não há que se falar em nulidade ou suspeição do Juízo. Pleito afastado.
ALEGAÇÃO DE PRÉ-JULGAMENTO, DIANTE DA RAPIDEZ NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. Instrução penal que observou o artigo 411 do Código de Processo Penal. Ademais, observa-se que o decisum enfrentou todas as teses defensivas deduzidas e o MM. Juízo a quo manifestou-se expressamente quanto às provas produzidas.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos dos policiais militares e das testemunhas, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (12 porções de cocaína com peso líquido de 3,61 gramas), além de dinheiro em espécie. Condenação mantida.
PENAS. Na primeira e segunda fases da dosimetria, manutenção das penas nos patamares mínimos, tais como fixadas na r. sentença, até porque a confissão espontânea não tem o condão de reduzir as penas-base aquém dos patamares, a teor da Súmula no 231 do STJ. Na terceira etapa, pelo entendimento da Douta maioria, de rigor a aplicação do redutor, em seu patamar máximo (2/3), por conta do preenchimento dos requisitos, bem ainda da quantidade de entorpecentes apreendidos (3,61 gramas de cocaína). Pena redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, com 166 dias-multa mínimos.
REGIME. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela natureza dos entorpecentes apreendidos e demais circunstâncias da conduta, notadamente o local do crime, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, ante a gravidade concreta do crime de tráfico, a absoluta incompatibilidade com o regime de pena cabível, ora fixado, e insuficiência de tais benefícios para prevenção e repressão do delito. Advento da Lei no 13.964/19 que não altera tal conclusão, por expressar tratamento não equiparado a hediondo do art. 33, parágrafo 4o, Lei 11.343/06 unicamente para os fins do artigo 112 da LEP, sem excluí-lo do rol dos crimes equiparados a hediondos.
Por unanimidade, preliminares afastadas. Por maioria de votos, recurso defensivo parcialmente provido, para redução das penas.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000214136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000895-35.2018.8.26.0323, da Comarca de Lorena, em que é apelante WILLIAN DA
SILVA MARCELINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR UNANIMIDADE, rejeitaram a preliminar.
No mérito, POR MAIORIA DE VOTOS, deram parcial provimento ao recurso, nos termos
que constarão do voto da Relatora designada, Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti; vencido
o Relator sorteado, Des. Gilberto Ferreira da Cruz, que negava-lhe provimento.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI,
vencedor, GILBERTO FERREIRA DA CRUZ, vencido e POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 5 de março de 2020
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000895-35.2018.8.26.0323 LORENA VOTO No 005953 2/17
VOTO:
005953
APELAÇÃO:
0000895-35.2018.8.26.0323
APELANTE:
WILLIAN DA SILVA MARCELINO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
LORENA VARA CRIMINAL
PRELIMINARES. NULIDADE DO JULGADO EM VIRTUDE DA
MANUTENÇÃO DAS ALGEMAS EM AUDIÊNCIA. VIOLAÇÃO À
SÚMULA VINCULANTE No 11. INOCORRÊNCIA. Determinada a
manutenção das algemas no acusado durante a realização do ato, por
decisão judicial devidamente fundamentada, não há que se falar em
nulidade ou suspeição do Juízo. Pleito afastado.
ALEGAÇÃO DE PRÉ-JULGAMENTO, DIANTE DA RAPIDEZ NA
PROLAÇÃO DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. Instrução penal que
observou o artigo 411 do Código de Processo Penal. Ademais, observa-
se que o decisum enfrentou todas as teses defensivas deduzidas e o
MM. Juízo a quo manifestou-se expressamente quanto às provas
produzidas.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Confissão judicial corroborada
pelos depoimentos dos policiais militares e das testemunhas, tudo em
harmonia com o conjunto probatório. Apreensão de razoável
quantidade de entorpecente (12 porções de cocaína com peso líquido
de 3,61 gramas), além de dinheiro em espécie. Condenação mantida.
PENAS. Na primeira e segunda fases da dosimetria, manutenção das
penas nos patamares mínimos, tais como fixadas na r. sentença, até
porque a confissão espontânea não tem o condão de reduzir as penas-
base aquém dos patamares, a teor da Súmula no 231 do STJ. Na
terceira etapa, pelo entendimento da Douta maioria, de rigor a
aplicação do redutor, em seu patamar máximo (2/3), por conta do
preenchimento dos requisitos, bem ainda da quantidade de
entorpecentes apreendidos (3,61 gramas de cocaína). Pena
redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, com 166 dias-
multa mínimos.
REGIME. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade
concreta do delito praticado, evidenciada pela natureza dos
entorpecentes apreendidos e demais circunstâncias da conduta,
notadamente o local do crime, com vistas principalmente à prevenção
delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena corporal por restritiva
de direitos e o sursis penal, ante a gravidade concreta do crime de
tráfico, a absoluta incompatibilidade com o regime de pena cabível,
ora fixado, e insuficiência de tais benefícios para prevenção e
repressão do delito. Advento da Lei no 13.964/19 que não altera tal
conclusão, por expressar tratamento não equiparado a hediondo do
art. 33, parágrafo 4o, Lei 11.343/06 unicamente para os fins do artigo
112 da LEP, sem excluí-lo do rol dos crimes equiparados a hediondos.
Por unanimidade, preliminares afastadas. Por maioria de votos,
recurso defensivo parcialmente provido, para redução das
penas.

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Com a devida vênia, a douta maioria diverge
parcialmente do voto do Eminente relator sorteado, Desembargador Gilberto
Ferreira da Cruz, para dar parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de
aplicar a causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, no seu patamar máximo (2/3).
Consigna-se que, no tocante à rejeição das
preliminares e à manutenção do édito condenatório, impecáveis os entendimentos
expostos pelo culto relator sorteado, os quais devem ser mantidos.
E, para melhor compreensão, transcreve-se, na
íntegra, os termos do voto desse eminente desembargador, cujo relatório e parte da
fundamentação integram este decidir:
“Trata-se de recurso de apelação contra a sentença
de fls. 241/257, cujo relatório se adota, que julgou procedente a
ação penal e condenou Willian da Silva Marcelino como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo. Mantida a prisão cautelar processual e decretado o
perdimento dos valores apreendidos em favor da União.
Inconformado,
o
réu
apelou
arguindo,
preliminarmente, 1) a violação à Súmula Vinculante no 11, pois
foram utilizadas algemas durante a audiência de instrução; e 2)
a nulidade da sentença diante do “pré-julgamento” do MM. Juízo
a quo vez a que proferiu “em no máximo 03 minutos”. No mérito,
pleiteia 3) o reconhecimento da confissão e, via de consequência,
a redução das penas (fls. 271/273).

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O recurso foi regularmente processado e contrariado
(fls. 280/282).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 294/300 e 310/318).
É o relatório.
Prima facie, as preliminares não prosperam.
A renitência do réu com o fato de permanecer
algemado em audiência não torna suspeito o Juiz, nem mesmo
desencadeia, por qualquer outro motivo, a invalidade do julgado.
Ademais, observe-se que a audiência ocorreu no Foro de Lorena
com a realização concomitante de atos jurisdicionais em outras
varas, não se olvidando da grande circulação de pessoas e
funcionários nos corredores. Portanto, a inobservância das
devidas cautelas de custódia poderia propiciar uma eventual
fuga ou criar situação de risco a segurança de todos os
frequentadores. A contenção física era de rigor, observadas as
formalidades sumuladas. Ressalte-se, aliás, que a questão foi
ampla e minuciosamente fundamentada pelo MM. Juízo a quo e
está em plena consonância com a Súmula Vinculante no 11,
razão pela qual deve prevalecer:
[...] Nos termos da Súmula Vinculante no 11 do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, ante a estrutura
do presente prédio e o fato de os réus permanecerem
sentados em local próximo aos dos Advogados,
Promotor e das demais pessoas que serão inquiridas
neste ato, para manter a integridade física de todos
os
presentes,
inclusive
dos
próprios
presos,
excepcionalmente, entendo justificada a não retirada
das algemas, preservando-se assim a higidez do ato, a

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normalidade
dos
trabalhos
e,
sobretudo,
a
integridade física das pessoas presentes a esta
audiência e, também, das demais pessoas (inclusive
crianças)
que
circulam
no
interior
dessas
dependências. Em adição, importante consignar que
a escolta disponível para acompanhamento é
insuficiente para zelar pela integridade do grande
contingente de pessoas que circulam diariamente nas
dependências deste prédio [...] (fl. 239).
Nesta esteira se direciona o Colendo Supremo
Tribunal Federal:
RECLAMAÇÃO RECURSO DE AGRAVO ALEGADO
DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA
SÚMULA
VINCULANTE
No
11/STF

NÃO
CONFIGURAÇÃO ATO RECLAMADO PROFERIDO EM
CONFORMIDADE COM O ENUNCIADO SUMULAR
PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
- As razões invocadas para justificar o ato em questão
revelam-se em conformidade com aquelas que deram
suporte à Súmula Vinculante no 11/STF (que permite,
excepcionalmente, o uso de algemas, desde que
justificada sua necessidade), o que basta para
afastar, por inocorrente, a alegação de desrespeito à
autoridade daquele pronunciamento sumular do
Supremo Tribunal Federal, inviabilizando- -se, desse
modo, o acesso à via reclamatória. (Rcl no 11845
AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, J.
19.02.2014; DJe 09.04.2014).
Noutro vértice, infundada se afigura a alegação de
nulidade da sentença diante de indícios de “pré-julgamento” pelo

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d. Magistrado a quo na sua prolação porquanto o rito processual
observou a ordem prevista no artigo 411 do CPP: durante a
audiência de instrução e julgamento, procedeu-se a inquirição de
duas testemunhas arroladas pela acusação
as oitivas da
testemunha acusatória restante e a indicada pela defesa foram
deprecadas (fls. 179/187 e 210/225) interrogando-se, em
seguida, o réu e realizando-se os debates orais da acusação e
defesa (fls. 239/240); encerrados, o juiz proferiu a sua decisão
(fls. 241/257). Ademais, observa-se que o decisum enfrentou
todas as teses defensivas deduzidas e o MM. Juízo a quo
manifestou-se expressamente quanto às provas produzidas, as
quais levaram à condenação do apelante.
Ultrapassadas as questões prefaciais, no mérito a
irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Willian da Silva Marcelino,
no dia 28 de março de 2018, por volta das 20h, na avenida
Professor Luísa Chagas, em frente a uma praça próxima ao no
233, Cecap, na cidade e comarca de Lorena, trazia consigo, tinha
em depósito e vendia, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 12 (doze) porções de cocaína com peso líquido de 3,61
gramas, substância esta entorpecente causadora de dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Na ocasião, houve a
apreensão de R$ 115,00 (cento e quinze reais).
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 03/09), boletim de ocorrência (fls. 12/14), auto de
exibição e apreensão (fls. 15/16), laudo de constatação (fls.
18/19), relatório final (fls. 42/44) e, principalmente, no exame
químico-toxicológico de fls. 166/168 que resultou positivo para a
substância cocaína, de uso proscrito no Brasil conforme listas da

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Portaria no 344/1998.
A autoria é incontroversa e sequer foi questionada
por Willian, que, aliás, é confesso, pois admitiu que realizava a
traficância há 10 meses. Procurou justificar-se afirmando que
assim o fazia porque atravessava dificuldades financeiras
(interrogatório disponível no e-saj).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada
em virtude da presença de circunstâncias excepcionais

exaustivamente comprovadas que tornem duvidoso seu valor.
Do contrário, não há motivo para desconsiderá-la, pois ninguém
assume a autoria de um delito sem que o tenha efetivamente
praticado.
Mas não é só.
Os policiais militares Daniel José de Oliveira e
Luciano Miranda Coutinho, responsáveis pelas diligências que
culminaram na prisão de Willian e apreensão das drogas,
narraram os fatos de forma coesa e segura. Encontravam-se em
patrulhamento em local conhecido por Luciano pela venda de
drogas quando avistaram o réu agachado mexendo em algo.
Em seguida, ele se aproximou de um veículo que se encontrava
ali estacionado e, ao perceber a aproximação da equipe, desfez-
se de algo que trazia consigo. Abordaram-no e, na revista
pessoal, localizaram duas porções de cocaína e quantia em
dinheiro consigo. Recuperaram o objeto dispensado; tratava-se
de outras porções de cocaína. Questionaram os ocupantes do
carro, os quais responderam que iriam adquirir entorpecentes.
Indagado, o recorrente admitiu a traficância e confirmou para
Daniel que o dinheiro apreendido era proveniente da atividade
espúria. Segundo Luciano, Willian é conhecido nos meios

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policiais por seu envolvimento com o tráfico (oitivas disponíveis
no e-saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não
invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra
testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil
à comprovação delitiva, mormente na espécie dos
autos, em que, como assentado no aresto a quo,
inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(AgRg no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017,
DJe 24.05.2017).
As testemunhas Bruno Marcelo Oliveira Pereira e
Alan da Silva Almeida arrolada pela defesa relataram que, na
ocasião, estavam no local dos fatos afamado pelo tráfico de
entorpecentes, segundo Alan para adquirirem cocaína quando
os policiais chegaram. Não conheciam o réu (mídia).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente
aliadas à forma profissional como ele estava acondicionado (12
porções de cocaína com peso líquido de 3,61 gramas cf. laudos
de fls. 18/19 e 166/168), além de dinheiro.
Assim, as provas colhidas são seguras e suficientes

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para demonstrar a responsabilidade penal do apelante pelo
crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases foram fixadas nos mínimos de 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações
na segunda fase. A confissão espontânea reconhecida pelo
decisum não produziu efeito porque esta atenuante genérica
não tem o condão de reduzir as penas-base aquém dos
patamares, a teor da Súmula no 231 do STJ.
Correta a negativa do redutor do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos,
da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas
(circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da
fixação das penas-base vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas
sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”,
“de bons antecedentes”, “não integra organização criminosa” e
“não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4o, segunda
parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com
clareza
solar,
Willian
“está
envolvido
com
atividades
criminosas” porque trazia consigo, tinha em depósito e vendia,
para fins de entrega a consumo de terceiros em conhecido
ponto de venda de drogas (cf. depoimentos do policial militar
Daniel e de Alan disponíveis em mídia e no e-saj) razoável
quantidade de entorpecente, qual seja, 12 porções de cocaína
com peso líquido de 3,61 gramas (cf. laudos de fls. 18/19 e
166/168), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no
mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os
entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande
traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em
porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio

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ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de
vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção
contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa
clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'.
Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional
e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de
indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para
o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás,
ainda equiparado a hediondo (
STF HC no 122594/SP
Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje
07.10.2014;
STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma
Rel. Maria Thereza de Assis Moura
J. 03.09.2013
DJe
17.09.2013;
TJSP Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050
15a Câmara de Direito Criminal
Relator J. Martins
J.
08.05.2014).
Destarte, à mingua de outras modificadoras, as penas
resultaram definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a
gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada
desautoriza e incompatibiliza o estabelecimento de regime
prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do
Código Penal).
Por oportuno:
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo),

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para que, então, seja escolhido o regime carcerário
que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do
Código Penal, se mostre o mais adequado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado (AgRg
no HC no 322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/08/2015, DJe
11/09/2015).
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).
De rigor a decretação do perdimento do dinheiro
apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por
ser produto de crime, e inexistir qualquer demonstração
documentada da origem lícita.
Persistem os fundamentos da prisão preventiva
decretada em desfavor do réu, já ratificados na sentença (fls.
254/257), agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli
gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se
mantidos os motivos da segregação cautelar (STF
HC no 89.824/MS Rel. Ministro Ayres Britto Dje.
28.08.2008;
STJ RHC no 111.421/RJ, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 03.10.2019, DJe
10.10.2019; RHC no 118.468/MG, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe
25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge
Mussi Dje 20.03.2013).

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Ex positis, rejeitadas as preliminares, nega-se
provimento ao recurso.”
Nos termos do voto do Eminente relator
sorteado, acima transcrito, rejeitaram-se as preliminares e negou-se provimento ao
apelo defensivo, mantendo-se a condenação do apelante às penas de 5 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa mínimos.
Sem prejuízo da conclusão unânime quanto à
manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do V. Voto
acima reproduzido, no que tange à incidência da causa especial de diminuição de
pena, observa-se que se trata de acusado primário e possuidor de bons antecedentes,
não tendo a Acusação logrado comprovar a dedicação de Willian a atividades
criminosas ou que ele integre organização da espécie.
Dessa forma, e tendo-se em conta, ainda, que a
quantidade de drogas apreendidas não é das mais elevadas (12 porções de cocaína,
com massa líquida de 3,6g), as circunstâncias da conduta criminosa evidenciam a
possibilidade de tratar-se o acusado do “traficante de primeira viagem” ou “pequeno
traficante”, figura visada pelo § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, isto é, aquele que
comercializa drogas eventualmente, apenas para sustento do próprio vício ou
subsistência básica.
Portanto, na espécie, nos termos do artigo 42
da Lei 11.343/06, considerada a apreensão de entorpecentes em quantidade que se
pode reputar pouco expressiva em relação ao reprimido pelo tipo penal, sendo o
acusado primário e de bons antecedentes, ausentes elementos indicativos de sua

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dedicação ao crime ou participação em organização criminosa, é de rigor a aplicação
do benefício no máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços).
Assim, a pena alcança e se consolida em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa mínimos.
Por outro lado, em que pese o entendimento
em relação ao quantum de pena, o regime inicial de cumprimento de pena deve
mesmo ser o fechado, conforme entendimento unânime.
De proêmio, cabe trazer à baila o quanto
estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no
11.464/07), que determinou o fechado como o regime inicial de cumprimento de
pena nas condenações por tráfico ilícito de entorpecentes.
Não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo; contudo, tal decisão, tomada
incidenter tantum, tem eficácia vinculante apenas entre as partes, sem que, por
qualquer dos meios legais disponíveis, tenha a ela sido dado efeito erga omnes, em
que, diferentemente, se lhe daria incidência automática em todos os demais
processos em que discutida tal questão.
Mas ainda que se admita o efeito erga omnes,
há que se dar a tal julgamento sua real dimensão.
O aludido habeas corpus (111.840/ES) afastou

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a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a OBRIGATORIEDADE de
imposição do regime fechado ao delito em testilha. A tal se limitou, com a observação
de que deve o juiz adotar as regras da individualização da pena e aplicação, inclusive,
do disposto no artigo 33 e parágrafo 3o do Código Penal. Em outras palavras, tal
julgado NÃO VEDOU a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso
concreto assim recomendarem, impondo-se, segundo tal julgamento, também neste
delito, que o juiz aplique o regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as
regras gerais da individualização da pena. Assim dispôs o propalado julgado:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes.
Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do
regime
inicial
fechado.
Declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90.
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena
(inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária
(CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso
em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em
razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art.
59, do Código Penal. (...).” (sublinhei)
Em assim sendo, a devida reprovabilidade
para a atuação do réu, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o

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abrandamento do regime prisional. Veja-se que a as circunstâncias da apreensão do
entorpecente e a conduta reprimida (evidenciada, sobretudo, pela natureza do
entorpecente traficado, a cocaína, bem como pelas circunstâncias da apreensão,
notadamente a mercancia em local conhecido como ponto de tráfico, além da
apreensão de R$ 115,00 em espécie) demonstram a intensidade da violação do bem
jurídico protegido, e evidenciam a necessidade da adequada resposta penal, até por
colocar em risco toda a população, confirmando periculosidade concreta a justificar,
ao menos de início, o regime de cumprimento mais rigoroso.
O tráfico de entorpecentes é o grande mal da
sociedade contemporânea, que faz adoecer, de forma grave e muitas vezes
irreversível, parte expressiva da população, instiga e propicia a prática de vários
outros delitos, até mais graves, vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento,
desagrega as famílias e os relacionamentos e multiplica a indigência. Atuação como a
do acusado coloca em perigo grande número de consumidores, e torna acessíveis
drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se
encontrassem maior dificuldade em sua aquisição. Justificada a imposição, ao menos
de início, do regime fechado, com vistas ao cumprimento das finalidades preventiva e
retributiva da pena.
Já se pronunciou o C. Supremo Tribunal
Federal, no HC 133.308/SP, de Relatoria da Min. Carmen Lucia, j. 19/3/2016:
“A valoração negativa da quantidade e da natureza
da droga representa fator suficiente para a fixação de regime
inicial mais gravoso”

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Incabível, ainda, a concessão de sursis ou
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a
delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados,
observando-se que o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não define um
tipo penal distinto do artigo 33, mas tão somente estabelece uma causa especial
de redução de pena do mesmo crime de tráfico de entorpecentes.
Neste ponto, ressalto que a recente Lei no
13.964/19 não alterou a natureza hedionda do crime do parágrafo 4o do artigo 33 da
lei em comento. A única ressalva que fez para que tal delito não seja considerado
como hediondo foi “para os fins deste artigo”, referindo-se, exclusivamente, ao artigo
112 da LEP, que trata dos requisitos para a progressão de regime de pena (art. 4o, Lei
no 13.964/19). Ou seja, a nova lei limitou-se, em um parágrafo do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, a reduzir o prazo para progressão nos crimes de tráfico com
redutor, mas não o excluiu da tipificação como equiparado a hediondo, já que,
embora na mesma oportunidade e pelo mesmo diploma legal tenha feito alterações
na Lei no 8.072/90 (Lei que define os crimes hediondos e equiparados e disciplina
seu tratamento diferenciado), não alterou o artigo 2o desta, que equipara o tráfico de
entorpecente (independente de ser na forma simples, com aumento ou com redução
de pena) aos hediondos.
Urge salientar que o legislador, ao elaborar o
vulgarmente denominado “Pacote Anticrime”, promoveu alterações em inúmeras
legislações, inclusive naquela que define o crime hediondo ou equiparado e, embora
podendo definir nesta lei a exclusão do tráfico com o redutor do parágrafo 4o do art.

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33 da Lei no 11.343/06, não o fez. Optou, apenas e tão somente e, de forma
expressa, a tratar esta modalidade de tráfico de forma não equiparada a
hediondo para fins do artigo 112 da LEP, ou seja, em relação ao prazo para
progressão de regime.
Há de se ressaltar ainda que a natureza e
gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes, acima destacados, impedem
a aplicação das penas alternativas. Além da frontal incompatibilidade com o regime
prisional adequado (inicial fechado), não se reconhecem como preenchidos os
requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, na medida em que se evidencia
insuficiente à prevenção e repressão do delito a substituição punitiva e suspensão da
pena à vista do grau de reprovabilidade da conduta.
Ante o exposto, por unanimidade, AFASTAM-
SE AS PRELIMINARES e, maioria de votos, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO DEFENSIVO, a fim de redimensionar as penas de WILLIAN DA SILVA
MARCELINO para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a
respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora Designada