Tribunal: TJSP
Processo: 1000937-06.2018.8.26.0311
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
r Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Violação à reserva legal para modificação da remuneração de servidores públicos – Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial – Aplicabilidade da redação original da LCM no 524/2013 – Recurso do Município desprovido, nesta parte;
Adicional de Insalubridade – Art. 7o, XXIII da Constituição Federal não estendido aos servidores públicos no art. 39, § 3o - Ausência de determinação legal no Município até a edição da LCM no 567/14 – Recurso do Município provido, nesta parte;
Pagamento condicionado à realização de laudo técnico de avaliação – Produção de Laudo Técnico a requerimento do Município em atendimento à citada lei – Descrição fática das condições de trabalho que revela exposição a ruídos em níveis superiores aos limites de tolerância – Adicional devido no grau médio a partir daquele laudo, elaborado em cumprimento à LCM no 567/14, até a aposentadoria – Recurso do autor provido e do Município desprovido, nesta parte;
Recurso do autor provido, parcialmente provido o do Município.
(TJSP; Apelação Cível 1000937-06.2018.8.26.0311; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Junqueirópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 05/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Luciana Bresciani

Comarca:

Junqueirópolis

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/06/2020

Data de publicação:

05/06/2020

Ementa:
Servidor Público Municipal – Junqueirópolis;
Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada pela Lei Complementar Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Violação à reserva legal para modificação da

Ementa:
Servidor Público Municipal – Junqueirópolis;
Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada pela Lei Complementar Municipal no 524/2013 – Alteração promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor do benefício a Decreto do Poder Executivo – Decreto no 5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base – Violação à reserva legal para modificação da remuneração de servidores públicos – Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial – Aplicabilidade da redação original da LCM no 524/2013 – Recurso do Município desprovido, nesta parte;
Adicional de Insalubridade – Art. 7o, XXIII da Constituição Federal não estendido aos servidores públicos no art. 39, § 3o - Ausência de determinação legal no Município até a edição da LCM no 567/14 – Recurso do Município provido, nesta parte;
Pagamento condicionado à realização de laudo técnico de avaliação – Produção de Laudo Técnico a requerimento do Município em atendimento à citada lei – Descrição fática das condições de trabalho que revela exposição a ruídos em níveis superiores aos limites de tolerância – Adicional devido no grau médio a partir daquele laudo, elaborado em cumprimento à LCM no 567/14, até a aposentadoria – Recurso do autor provido e do Município desprovido, nesta parte;
Recurso do autor provido, parcialmente provido o do Município.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405644
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000937-06.2018.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante/apelado
JAIR VENANCIO DA SILVA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE
JUNQUEIRÓPOLIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso do autor e parcial provimento ao recurso do Município. v.u., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000937-06.2018.8.26.0311 -Voto no 26.428
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível no 1000937-06.2018.8.26.0311
Apelante/Apelado:
JAIR VENÂNCIO DA SILVA
Apelado/Apelante:
MUNICÍPIO DE JUNQUEIRÓPOLIS
Comarca/Vara:
JUNQUEIRÓPOLIS / VARA ÚNICA
Juiz prolator:
MARCELO LUIZ LEANO
VOTO No 26.428
Servidor Público Municipal Junqueirópolis;
Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, criada
pela Lei Complementar Municipal no 524/2013
Alteração
promovida pela LCM no 635/2015, que delegou a fixação do valor
do benefício a Decreto do Poder Executivo
Decreto no
5.672/2015, que reduziu o valor de 100% a 50% do salário base
Violação à reserva legal para modificação da remuneração de
servidores públicos Inconstitucionalidade reconhecida pelo C.
Órgão Especial Aplicabilidade da redação original da LCM no
524/2013 Recurso do Município desprovido, nesta parte;
Adicional de Insalubridade
Art. 7o, XXIII da Constituição
Federal não estendido aos servidores públicos no art. 39, § 3o -
Ausência de determinação legal no Município até a edição da
LCM no 567/14 Recurso do Município provido, nesta parte;
Pagamento condicionado à realização de laudo técnico de
avaliação
Produção de Laudo Técnico a requerimento do
Município em atendimento à citada lei Descrição fática das
condições de trabalho que revela exposição a ruídos em níveis
superiores aos limites de tolerância Adicional devido no grau
médio a partir daquele laudo, elaborado em cumprimento à LCM
no 567/14, até a aposentadoria Recurso do autor provido e do
Município desprovido, nesta parte;
Recurso do autor provido, parcialmente provido o do Município.
Reporto-me aos termos do relatório por mim
lançado no acórdão de fls. 376/385:
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por
servidor aposentado em face do Município de Junqueirópolis. Insurge-se o

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autor contra a Lei Complementar Municipal no 524/2013 (fls. 162/163), que
instituiu a Gratificação Por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva GTIDE,
que passou a ser paga em substituição às horas extras, e ainda contra a LCM
no 635/2015 (fls. 164) e o Decreto no 5.672/2015 (fls. 202), que reduziram o
valor de tal gratificação de 100% para 50% do salário base. Requer ainda o
pagamento de adicional de insalubridade referente ao período não prescrito.
A ação foi julgada procedente para condenar o réu
ao pagamento das diferenças correspondentes à redução do valor da GTIDE
a partir de outubro de 2015, e ao pagamento do adicional de insalubridade
no percentual de 20% do salário base, desde a admissão até dezembro de
2013, respeitada a prescrição quinquenal (fls. 288/297).
Recorreu o autor, pleiteando que o pagamento do
adicional de insalubridade se dê até o final do vínculo funcional em
dezembro de 2017 (fls. 311/315). Recorreu também o réu, pretendendo a
total improcedência da ação (fls. 320/344).
Os recursos foram regularmente processados e
contrariados (fls. 353/360 e 364/374).
Não houve oposição ao julgamento virtual no prazo
estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
Acrescento que esta Câmara suscitou incidente de
arguição de inconstitucionalidade em relação à LCM no 635/2015 e Decreto
5.672/2015 (fls. 376/385), acolhido pelo C. Órgão Especial (fls. 388/403).
É o relatório.
A Gratificação Por Tempo Integral e Dedicação
Exclusiva GTIDE foi instituída pela Lei Complementar Municipal no
524/2013 (fls. 162/163), que assim dispõe:
Art. 1.o - Pelo exercício de Atividade em Regime de
Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, conceder-se-á ao servidor
Gratificação Especial, denominada Gratificação Por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva - GTIDE, que terá o valor correspondente a 100% (cem
por cento) do salário base.

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Parágrafo Único- A Gratificação Por Tempo
Integral e Dedicação Exclusiva- GTIDE impede que o servidor que a receba
acumule o recebimento de horas extras e adicional noturno, bem como que
exerça outra função remunerada junto ao Poder Público ou iniciativa
privada por gerar incompatibilidade de horários.
Art. 2.o - A Gratificação por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva GTIDE somente será concedida, no interesse da
Administração, aos servidores ocupantes de cargos efetivos e contratados
por tempo determinado, cujas atividades exijam a prestação de serviços além
da jornada normal de trabalho, de forma continuada, considerando a
essencialidade, complexidade e responsabilidade de determinadas funções ou
atribuições, bem como condições e natureza do trabalho nas unidades
administrativas correspondentes.
Art. 3.o - O Regime de Tempo Integral e Dedicação
Exclusiva obriga o servidor a uma carga horária semanal de 44 horas, sem
prejuízo de permanecer à disposição do Órgão em que estiver em exercício,
sempre que as necessidades do serviço assim o exigirem, devendo atender às
convocações e cumprir plantões sempre que necessário.
Parágrafo único
O funcionário colocado em
regime de tempo integral e dedicação exclusiva assinará termo de
compromisso em que declare vincular-se ao regime, obrigando-se a cumprir
os horários ao mesmo inerentes, fazendo jus aos seus benefícios somente
enquanto nele permanecer.
(...)
O autor aderiu expressamente ao regime previsto na
referida lei complementar, conforme termo de fls. 165. No entanto, na petição
inicial formulou como pedido principal o afastamento da aplicabilidade de tal
regime e pagamento pelo Município réu de horas extras a partir da sua
vigência.
Em que pese a argumentação inicial, não se verifica
a alegada inconstitucionalidade por supressão do pagamento de horas extras.
A previsão constitucional relevante, constante do art. 7o, XVI, com extensão
aos servidores públicos no art. 39, § 3o, tem a seguinte redação:

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Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
A previsão não impõe que o pagamento adicional se
dê necessariamente através de rubrica própria correspondente a “horas
extras”, sendo aceitável, em tese, a criação de regime de trabalho diferenciado
com a correspondente contraprestação financeira, como é o caso.
Inviável também o pretendido afastamento da
aplicabilidade da lei sob o fundamento de direito adquirido, dado o
reconhecimento reiterado na jurisprudência de inexistência de direito
adquirido do servidor público a regime jurídico.
O pedido subsidiário formulado diz respeito à
alteração legal introduzida já no ano de 2015 com a edição da LCM no 635/15
(fls. 164), que modificou a redação do caput do art. 1o da LCM no 524/13 nos
seguintes termos:
Art. 1.o - Pelo exercício de Atividade em Regime de
Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, conceder-se-á ao servidor
Gratificação Especial, denominada Gratificação Por Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva - GTIDE, que terá o seu valor ou percentual
estabelecido por Decreto do Poder Executivo.
Seguiu o Decreto no 5.672/2015 (fls. 202), que
reduziu o valor da gratificação de 100% para 50% do salário base.

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No acórdão de fls. 376/385 esta Câmara, embora
afastando a fundamentação da r. sentença quanto à irredutibilidade de
vencimentos, vislumbrou incompatibilidade da LCM no 635/15 e Decreto no
5.672/15 com a reserva legal imposta pelo art. 37, X da Constituição Federal
e art. 128 da Constituição Estadual, suscitando incidente de arguição de
inconstitucionalidade junto ao C. Órgão Especial.
A arguição foi acolhida (fls. 388/403), em acórdão
assim ementado:
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Princípio da reserva legal. Lei Complementar no 635/2015 e o Decreto no
5.672/2015, do Município de Junqueirópolis, que delegou a fixação do valor
da gratificação criada pela LCM no 524/2013 a Decreto do Poder Executivo.
Inadmissibilidade. Lei que não concede diretamente benefício, mas autoriza
o Poder Executivo a fazê-lo. Flagrante afronta ao princípio da reserva legal
(art. 24, § 2o, item 1 e art. 128 da Constituição Estadual), que exige lei
específica para instituição de vantagens de qualquer natureza a servidores
públicos. Precedentes. Arguição acolhida. (TJSP; Incidente De Arguição de
Inconstitucionalidade
Cível
0041357-96.2019.8.26.0000;
Relator
(a):
Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Junqueirópolis
- Vara Única; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro:
07/02/2020)
Ante a declaração de inconstitucionalidade, a Lei no
635/2015
não
produz efeitos jurídicos, reconhecendo-se o efeito
repristinatório da redação original da Lei no 524/2013, que deve ser aplicada a
todo o período discutido.
Em nova consulta à citada Lei no 524/2013, verifica-
se que houve nova alteração em outubro de 2019 com a edição da Lei
Complementar no 857/19, que fixou diretamente o valor do benefício em 50%

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do salário base, sem mediação de decreto do Executivo. A alteração não afeta
o caso em tela, dado que o autor se aposentou em setembro de 2017 e o
pedido formulado é relativo apenas ao período de atividade.
Assim, embora por outros fundamentos, fica
mantida a condenação da r. sentença em relação à Gratificação por Tempo
Integral e Dedicação Exclusiva - GTIDE, negando-se provimento ao recurso
do réu, nesta parte.
O pedido final é de condenação do Município ao
pagamento do adicional de insalubridade, nos termos da LCM no 567/14 (fls.
166/168).
Após produção de laudo pericial (fls. 250/263), o
pedido foi julgado procedente na r. sentença, condenando-se o Município ao
pagamento do adicional “desde a data de admissão do servidor até dezembro
de 2013” (fls. 296), ou seja, até a vigência da LCM no 567/14. Em apelação,
esclarece o autor que o adicional também não foi pago durante a vigência da
nova lei, requerendo a extensão da condenação “até o final do vínculo
funcional do recorrente” (fls. 315). Por sua vez, o Município invoca o
julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Pedido de Uniformização de
Interpretação de Lei no 413/RS quanto à impossibilidade de retroação dos
efeitos do laudo pericial, e alega ausência de previsão legal para pagamento
do adicional de insalubridade antes de 2014.
Cabe razão ao réu quanto ao período anterior a
2014.

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Necessário
ressaltar
que
não
há
garantia
constitucional ao pagamento de adicional de insalubridade aos servidores
públicos, notando-se que o inciso XXIII do art. 7o da Constituição Federal
refere-se aos trabalhadores em geral, e não está listado no § 3o do art. 39.
Igualmente inaplicáveis as regras do regime celetista a servidores estatutários,
na ausência de previsão legal.
O autor invoca tão somente a LCM no 567/14, não
mencionando em nenhum momento previsão legal aplicável a período
anterior, nem contrariando a afirmação do réu quanto à inexistência de
imposição legal ao pagamento do adicional pelo Município antes de 2014.
Assim, afasta-se a condenação quanto ao período
anterior à vigência da LCM no 567/14, e mais, ao laudo elaborado logo a
seguir, em seu cumprimento.
Quanto ao período posterior, cita-se o texto da
mencionada lei:
Art. 1o Aos servidores públicos do Município de
Junqueirópolis, será concedido um adicional de insalubridade e/ou
periculosidade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou
atividades consideradas insalubres ou perigosas.
Art. 2o Para efeito de concessão do adicional de
insalubridade e/ou periculosidade de que trata esta lei complementar, serão
avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres ou perigosas.
Parágrafo único. Na forma a ser estabelecida em
regulamento, as unidades e as atividades insalubres serão classificadas em
graus máximo, médio e mínimo de insalubridade.

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Art. 3o O adicional de insalubridade será pago ao
servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo,
em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente
a 1 (um) salário mínimo.
§ 1o O valor do adicional de que trata este artigo
será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo.
§ 2o O pagamento do adicional de insalubridade
dependerá da existência de Laudo Técnico de Avaliação Ambiental de
Insalubridade e Periculosidade que deverá classificar o grau de
insalubridade conforme o regulamento de que trata o artigo anterior.
Destaca-se o § 2o do art. 3o, que condiciona o
pagamento do adicional à existência de laudo técnico. A situação é similar à
dos servidores federais submetidos à Lei no 8.112/90 e decreto
regulamentador no 97.458/89, objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal
de Justiça no Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 413, no
sentido da impossibilidade de que seja conferido efeito retroativo ao laudo
pericial. Cita-se:
PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS
EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a
possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade
e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo
pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que
regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece
textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à
vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de
concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade
pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o

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pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque,
em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de
Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de
insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as
condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe
seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do
laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir
insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a
laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp
1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4.
O
acórdão
recorrido
destoa
do
atual
entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar
o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.
(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei no 413/RS, Primeira Seção,
v.u., Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 11.04.2018)
Nos termos da lei instituidora e da orientação do C.
STJ supracitada, a existência de laudo técnico é requisito de constituição do
dever do Município de pagamento do adicional. No caso, o laudo de fls.
250/263 foi produzido apenas em 2019 e não pode ter o pretendido efeito
retroativo.
No entanto, foi produzido já em 2014 Laudo
Técnico de Avaliação Ambiental, conforme previsão da Lei Municipal. A
seção relativa à função exercida pelo autor (transporte escolar) foi copiada às
fls. 213 dos autos. Embora a conclusão expressa seja de não enquadramento
como atividade insalubre, a descrição fática das condições de trabalho é
compatível com o atendimento dos requisitos para a concessão do benefício.

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É portanto este laudo que deve ser considerado como termo inicial, não o
elaborado em Juízo que só serviu para trazer maiores esclarecimentos.
Nos itens D.4.2 e D.5 o perito informa a verificação
de exposição a ruído acima dos limites de tolerância em vários dos ônibus
escolares do Município, apenas afastando a caracterização porque “na função
do motorista não há condições de fazer uso do EPI” (item D.4.2), ou
condicionalmente, se atendidos cumulativamente os requisitos de introdução
de “sistema de redução de ruído ao motorista” e limitação do trabalho a
menos de cinco horas contínuas, “senão caberá o adicional de insalubridade
no grau médio” (D.5).
Naturalmente, a impossibilidade do uso de EPI não é
hipótese de descaracterização da insalubridade. A introdução de “sistema de
redução de ruído” era hipotética no momento da confecção do laudo e não
consta ter sido implementada. Conforme o laudo pericial de fls. 250/263,
ainda em 2019 foi medido nível de ruído médio superior aos limites de
tolerância (fls. 254).
Assim, mesmo que se considere apenas o Laudo
Técnico de Avaliação Ambiental produzido em 2014, verifica-se a hipótese
de concessão de adicional de insalubridade. Não há qualquer dissenso, por
exemplo, quanto ao fato de que o autor exercia o serviço por mais de cinco
horas e nenhuma evidência de que teriam sido adotadas as medidas apontadas
como necessárias para afastamento da insalubridade em grau médio. O
benefício deve ser pago no grau médio, a partir daquele laudo, elaborado por
força da vigência e nos termos da LCM no 567, até a data da inatividade. São

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devidos juros moratórios nos termos da Lei no 11.960/09 a partir da citação, e
correção monetária a partir de cada data de vencimento calculada conforme o
IPCA-E.
Verificada
a
sucumbência
recíproca,
arcarão
igualmente as partes com as custas e despesas processuais. São devidos
honorários ao patrono do autor, fixados em 15% do valor da condenação, e ao
patrono do réu, fixado em 11% do valor atribuído à causa, já considerada a
majoração do art. 85, § 11 do CPC. Deverão ser observados os benefícios da
gratuidade concedida às fls. 170.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao recurso do
Município de Junqueirópolis.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora