Tribunal: TJSP
Processo: 1002912-78.2020.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Marcos Ramos
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
Prestação de serviços – Telefonia - Ação de reparação de danos materiais e morais - Demanda empresa privada em face de concessionária de serviço público – Cobrança de multa decorrente de violação da cláusula de fidelização - Sentença de improcedência – Parcial reforma do julgado para determinar a restituição dobrada do valor da multa – Cabimento – Arguição de cerceamento de defesa –

Ementa:
Prestação de serviços – Telefonia - Ação de reparação de danos materiais e morais - Demanda empresa privada em face de concessionária de serviço público – Cobrança de multa decorrente de violação da cláusula de fidelização - Sentença de improcedência – Parcial reforma do julgado para determinar a restituição dobrada do valor da multa – Cabimento – Arguição de cerceamento de defesa – Inocorrência – Enquadramento da autora na condição de consumidora, dada sua condição de vulnerabilidade técnica frente à ré – Inteligência dos arts. 2o e 4o, I, do CDC - Ausência de ilegalidade na cobrança da multa, desde que haja benefício ao consumidor e por tempo máximo de até 12 meses – Art. 57, §1o, da Resolução ANATEL no 632/14 – Hipótese em que estipulado o prazo de 24 meses de fidelização – Estipulação desarrazoada, além de violar a Norma Geral de Telecomunicações no 23/96 - Multa afastada – Devolução cabível - Danos morais, porém, inexistentes – Abalo à honra objetiva da empresa que imprescinde de cabal demonstração – Ilícito contratual decorrente de interpretação de cláusula que nem sempre constitui grave ofensa de ordem extrapatrimonial.

Apelo da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002912-78.2020.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante MODELARTE
PROJETOS E MODELOS INDUSTRIAIS LTDA, é apelada TELEFONICA BRASIL
S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 30a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Colhidos os
votos do Relator sorteado e do 2o Juiz, que davam parcial provimento ao recurso, e
da 3a Juíza, que dava provimento integral, foi estabelecida a divergência. Houve,
nos termos do art. 942 do NCPC, a convocação de dois outros componentes da
Câmara, Des. Lino Machado e Des. Carlos Russo, tendo o julgamento prosseguido,
nos termos do §1o do referido dispositivo legal, com o seguinte resultado final: Por
maioria de votos, deram provimento em parte ao recurso, vencida a 3a Juíza, que
declarará voto.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO
(Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI, LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCOS RAMOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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42.690
Apelação no 1002912-78.2020.8.26.0348
Comarca: Mauá
Juízo de origem: 4a Vara Cível
Apelante: Modelarte Projetos e Modelos Industriais Ltda.
Apelada: Telefônica Brasil S/A
Classificação: Prestação de serviços Rparação de danos
EMENTA: Prestação de serviços Telefonia - Ação de reparação
de danos materiais e morais - Demanda empresa privada em face
de concessionária de serviço público
Cobrança de multa
decorrente de violação da cláusula de fidelização - Sentença de
improcedência Parcial reforma do julgado para determinar a
restituição dobrada do valor da multa Cabimento Arguição de
cerceamento de defesa
Inocorrência
Enquadramento da
autora na condição de consumidora, dada sua condição de
vulnerabilidade técnica frente à ré Inteligência dos arts. 2o e 4o,
I, do CDC - Ausência de ilegalidade na cobrança da multa, desde
que haja benefício ao consumidor e por tempo máximo de até 12
meses Art. 57, §1o, da Resolução ANATEL no 632/14 Hipótese
em que estipulado o prazo de 24 meses de fidelização

Estipulação desarrazoada, além de violar a Norma Geral de
Telecomunicações no 23/96 - Multa afastada Devolução cabível -
Danos morais, porém, inexistentes Abalo à honra objetiva da
empresa que imprescinde de cabal demonstração
Ilícito
contratual decorrente de interpretação de cláusula que nem
sempre constitui grave ofensa de ordem extrapatrimonial.
Apelo da autora parcialmente provido.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação
de reparação por danos materiais e morais fundada em contrato de
prestação de serviços de telefonia móvel, proposta por “Modelarte Projetos
e Modelos Industriais Ltda.” em face de “Telefônica Brasil S/A”, onde
proferida sentença que julgou improcedentes as pretensões deduzidas e
condenou a autora no pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à

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causa.
Aduz a autora, com preliminar de nulidade ocasionada por
cerceamento de defesa, que o julgado carece de integral reforma à
argumentação, em apertada síntese, de que deve ser declarada nula a
cláusula contratual de fidelização superior a 12 meses, além de pugnar pela
reparação dos danos morais suportados, mais restituição do indébito
envolvendo a cobrança da respectiva multa. Roga, por fim, pela aplicação
ao caso das disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
O reclamo foi interposto tempestivamente e acompanhado
do respectivo preparo.
Após contrarrazões, vieram os autos conclusos a este
relator.
É o relatório.
Afasto, por primeiro, a arguição preliminar de cerceamento
de defesa, na medida em que os elementos de convicção amealhados
permitiram o julgamento antecipado da lide, o que tornou despicienda
maior dilação probatória.
Nesse sentido: “O julgamento antecipado da lide, quando
a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio
constitucional da ampla defesa e do contraditório.” (STF 2a Turma,
Ag. 137.180-4-MA, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 5.6.95, negaram

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provimento, v.u., DJU 15.9.95, p. 29.512)
Na hipótese, a produção de outras provas seria inócua ao
deslinde da controvérsia e despicienda frente aos demais elementos de
convicção que integram a lide.
No mérito, o apelo comporta parcial acolhimento.
Demanda ajuizada à argumentação de que em 06.08.2018 a
autora contratou os serviços de telefonia móvel prestados pela ré para o
período de 24 meses, mas em fevereiro de 2020 solicitou a rescisão
imotivada da avença, ocasião em que lhe foi cobrada multa por falta de
fidelização.
Asseverou que, no entanto, o contrato ostentava cláusulas
abusivas ao impor condições desvantajosas quanto à portabilidade das
linhas de telefonia, mormente a multa por rescisão sequer prevista no
instrumento contratual, mas que houve por bem quitá-la para que seu nome
não fosse levado à negativação.
Postulou em Juízo, dessa maneira, no sentido de que o valor
da multa lhe fosse restituído em dobro, mais a condenação da ré no
pagamento de indenização por danos morais, que avaliou em R$ 5.000,00,
aplicando-se ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor, haja
vista sua hipossuficiência técnica.
O digno Juízo da causa, ao fundamento de que, em suma, a

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autora fora devidamente informada acerca das condições estabelecidas no
contrato de adesão, bem como que os arts. 56, 57, 58 e 59, da Resolução
ANATEL no 632/14 autorizam a pactuação de cláusula de fidelização,
julgou improcedente a pretensão deduzida.
Com a máxima vênia, tenho que o posicionamento adotado
comporta modificação.
De proêmio, é nítida a existência de relação de consumo
entre as partes.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
tem evoluído no sentido da aplicação temperada da teoria finalista frente às
pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando
finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas
hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser
equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política
nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art.
4o, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.
Nesse sentido: “CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO.
DESTINATÁRIO FINAL. A expressão destinatário final, de que trata o
art. 2o, caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem
adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que,
destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em
condições de vulnerabilidade;” (STJ, REsp 716.877/SP, Rel. Ministro

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ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2007,
DJ 23/04/2007, p. 257)
Não há como negar a condição de vulnerabilidade técnica
da autora frente a uma das maiores concessionárias prestadoras de serviços
de telefonia do mercado, a ensejar no reconhecimento de sua condição de
consumidora, nos termos do art. 2o e 4o, I, do Código de Defesa do
Consumidor e, por consequência, a aplicação das demais normas protetivas
estabelecidas na legislação consumerista.
No que tange ao cerne da controvérsia, já restou assentado
que não há ilegalidade na fixação de cláusula de fidelização nos contratos
de telefonia, porquanto o assinante, em contrapartida, recebe benefícios,
além e conferir um retorno mínimo à fornecedora em relação aos gastos
realizados (STJ, AgRg no Ag 634.288/MG, Rel. Min. CASTRO FILHO,
DJ 10.09.2007).
Resta saber se legítima a postura adotada pela requerida em
vincular a autora à permanência aos termos contratados pelo prazo de 24
meses, tal como restou comprovado documentalmente através da juntada
do contrato assinado entre as partes.
E, nesse ponto, razão não socorre à recorrida.
Assim estabelece a Resolução no 632/2014, da ANEEL:
“Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em
contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação

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do Serviço por um prazo mínimo.
§ 1o O tempo máximo para o prazo de permanência é de
12 (doze) meses.” (grifei)
Não se olvida que o art. 59, da mesma Resolução, preconiza
que o prazo de permanência para o consumidor coorporativo é de livre
negociação. Todavia, a mesma norma estabelece que deve ser garantida à
contratante possibilidade de contratar no prazo previsto no §1o do art. 57 e,
mesmo que assim não fosse, revela-se desarrazoado e abusivo compelir o
consumidor a permanecer vinculado a tão longo prazo de fidelização.
Vale ressaltar que tal postura também contraria a Norma
Geral de Telecomunicações NGT no 23/96 que, ao fixar critérios para a
elaboração e aplicação de plano de serviço na prestação do serviço móvel
celular, assim estabelece: “5.1.1.1. A Concessionária do Serviço Móvel
Celular pode estabelecer prazo de carência de vinculação do Assinante a
um Plano de Serviço Alternativo por ela oferecido.
5.1.1.1.1. O prazo de carência não poderá ser superior a
12 (doze) meses.” (grifo não original)
Desta forma, seja sob a ótica das normas técnicas que
regulam o setor de telefonia, ou pela aplicação dos princípios e regras que
norteiam as relações de consumo, mormente os arts. 2o, 4o, “caput” e I, 6o,
III, V, VI, VII, 39, 51, IV, da Lei no 8.078/90, revela-se descabida a
exigência de multa pelo rompimento da cláusula de fidelização superior a
12 meses.

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Nesse sentido: “Prestação de serviços. Telefonia. Rescisão
contratual. Pretendido o afastamento de multa contratual prevista.
Rescisão unilateral. Ação julgada improcedente. Apelação da autora.
Repetição da tese inicial. Alegação de abusividade da multa contratual
prevista para o caso de cancelamento antecipado do contrato. Cláusula
de fidelidade. Estipulação permitida, desde que converta em benefícios
ao consumidor. Precedentes. Limite da cláusula de fidelização: 12 meses.
Previsão dada pela Resolução no 477/2007 da Anatel. Cláusula que
obriga o consumidor a ficar vinculado à ré por 24 meses. Cláusula
abusiva. Multa afastada. Recurso provido” (TJSP, 32a Câmara de
Direito Privado, Apelação no 0225735-62.2011.8.26.0100, Rel. Des.
Francisco Occhiuto Júnior, j. 30.07.15).
De outro lado, descabe o deferimento de indenização por
danos morais, a uma porque se cuida de pessoa jurídica cujo alegado abalo
à honra objetiva deve ser comprovado à saciedade e, a duas, porque se
cuida de problemática ligada à interpretação de cláusulas contratuais, que
normalmente não implicam em grave ofensa de ordem extrapatrimonial.
De rigor, portanto, seja a ação julgada parcialmente
procedente a fim de condenar a ré na restituição dobrada do valor
indevidamente pago, a saber, R$ 7.137,80, corrigido monetariamente desde
o desembolso e acrescido de juros moratórios legais contados da citação.
Ante ao decaimento recíproco, cada parte arcará com
metade das custas e despesas processuais, mais pagamento dos honorários
advocatícios de sucumbência devidos aos patronos da contrária, no valor

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de 10% sobre o valor da causa, vedada a compensação.
Ante o exposto, confiro parcial provimento ao recurso, para
os fins acima.
MARCOS RAMOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 30092
Apelação Cível no 1002912-78.2020.8.26.0348
Comarca: Mauá
Apelante: Modelarte Projetos e Modelos Industriais Ltda
Apelado: Telefonica Brasil S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos.
Em que pese o entendimento do Ilustre Relator, divirjo
parcialmente de suas conclusões, que resultaram em dar parcial provimento ao
recurso de apelação da autora, para dar provimento integral, fixando indenização
por danos morais.
O I. Relator avaliou ser o caso de cobrança indevida por parte da ré,
que fixou multa contratual acima dos limites regulatórios. Por conta disso,
determinou a devolução em dobro da quantia paga pela autora. Contudo, rejeitou
o pedido de indenização por danos morais.
Todavia, divirjo de suas conclusões.
A indenização por danos morais, como há muito reiterado por esta
Desembargadora, prescinde de provas demonstrando os danos em si. Exige-se
provas tão somente das circunstâncias em que se deram os danos, pois, a partir
daí, o Magistrado, amparado pelas máximas da experiência, verificará se o
contexto fático tinha o potencial de ensejar os danos narrados.
No caso, a cobrança indevida, ainda que feita em face de pessoa
jurídica, é capaz de ensejar danos morais. O erro injustificável da ré ocasionou
desfalque temporário no patrimônio da autora, gerando, certamente, danos.
Ademais, a indenização deve servir como punição à ré, a fim de desmotivá-la a
reincidir no mesmo comportamento danoso.
Por essas razões, condeno a ré ao pagamento de indenização por

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danos morais. O valor a ser fixado, levando em conta a capacidade econômica da
ré, o fator punitivo, as circunstâncias fáticas, o equívoco na cobrança, é de R$
3.000,00 (três mil reais), com correção monetária incidirá desde o arbitramento
(S. 362 do C. STJ) e os juros moratórios desde a citação (mora ex persona).
Destarte, pelo meu voto, divirjo parcialmente do I. Relator, a fim de
DAR PROVIMENTO ao recurso da autora, julgando a ação PROCEDENTE, e
condenando a ré à indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil
reais), com correção monetária desde o arbitramento e com juros moratórios a
partir da citação. A sucumbência da ré passa a ser integral, de modo que deverá
arcar com as custas, com as despesas processuais e com os honorários
advocatícios, fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da
condenação.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI

Desembargadora

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1
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Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA RAMOS
13123BAC
10
11
Declarações de
Votos
MARIA LUCIA RIBEIRO DE CASTRO PIZZOTTI
MENDES
13142450
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002912-78.2020.8.26.0348 e o código de confirmação da tabela acima.