Tribunal: TJSP
Processo: 2155251-79.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010 – MUNICÍPIO DE TATUÍ. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Recurso interposto pela executada.
PRESCRIÇÃO – ISS – A prescrição tributária extingue o crédito tributário. A prescrição começa a ser contada da data da constituição definitiva do crédito tributário. O dies a quo do prazo

Ementa:
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010 – MUNICÍPIO DE TATUÍ. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Recurso interposto pela executada.
PRESCRIÇÃO – ISS – A prescrição tributária extingue o crédito tributário. A prescrição começa a ser contada da data da constituição definitiva do crédito tributário. O dies a quo do prazo prescricional é a data da notificação da obrigação tributária e o dies ad quem do prazo prescricional retroage à data da propositura da ação. Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1120295/SP – Precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010 – Vencimento dos tributos entre 20/02/2009 e 20/01/2011 – Execução Fiscal ajuizada em 10/12/2019 – Crédito tributário prescrito antes do ajuizamento da execução fiscal – Prescrição reconhecida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Exceção de pré-executividade – Possibilidade – A sucumbência é devida no caso de exceção de pré-executividade, mas somente quando essa for procedente, mesmo que parcialmente - Precedente do Superior Tribunal de Justiça submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973 (REsp. no. 1.185.036/PE) – Precedentes desta C. Câmara – Honorários fixados nos termos do artigo 85, §3o, inciso II do Código de Processo Civil de 2015 – Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do referido artigo – Honorários fixados em 8% sobre o valor da execução, que atualizado equivale a aproximadamente R$ 236.491,28 – Fixação em R$ 22.911,30 que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em arbitramento sem onerosidade excessiva aos cofres públicos.
Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564881
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2155251-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Tatuí, em que é agravante SERVIÇOS E
ASSITÊNCIA MÉDICOS BIDIM LELIS LTDA., é agravado MUNICÍPIO DE TATUÍ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM
PROVIMENTO AO RECURSO. V.U,, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2155251-79.2020.8.26.0000 -Voto no 16129
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VOTO No: 16129
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2155251-79.2020.8.26.0000
COMARCA DE TATUÍ
AGRAVANTE: SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA BIDIM LELIS LTDA.
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE TATUÍ
JUIZ DE 1o GRAU: RUBENS PETERSEN NETO
EMENTA
TRIBUTÁRIO

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXECUÇÃO FISCAL ISS EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010
MUNICÍPIO DE TATUÍ. Decisão que rejeitou a exceção de
pré-executividade. Recurso interposto pela executada.
PRESCRIÇÃO ISS A prescrição tributária extingue o
crédito tributário. A prescrição começa a ser contada da data
da constituição definitiva do crédito tributário. O dies a quo do
prazo prescricional é a data da notificação da obrigação
tributária e o dies ad quem do prazo prescricional retroage à
data da propositura da ação. Recurso Especial Representativo
de Controvérsia 1120295/SP
Precedentes do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010 Vencimento dos tributos
entre 20/02/2009 e 20/01/2011 Execução Fiscal ajuizada em
10/12/2019 Crédito tributário prescrito antes do ajuizamento
da execução fiscal Prescrição reconhecida.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS

Exceção
de
pré-
executividade Possibilidade A sucumbência é devida no
caso de exceção de pré-executividade, mas somente quando
essa for procedente, mesmo que parcialmente - Precedente do
Superior Tribunal de Justiça submetido ao regime do art. 543-
C do CPC de 1973 (REsp. no. 1.185.036/PE) Precedentes
desta C. Câmara Honorários fixados nos termos do artigo 85,
§3o, inciso II do Código de Processo Civil de 2015

Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §
2o do referido artigo Honorários fixados em 8% sobre o
valor
da
execução,
que
atualizado
equivale
a
aproximadamente R$ 236.491,28 Fixação em R$ 22.911,30
que
atende
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade,
em
arbitramento
sem
onerosidade
excessiva aos cofres públicos.
Decisão reformada Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto na execução fiscal MUNICÍPIO DE
TATUÍ move contra SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA BIDIM LELIS LTDA.
O agravo foi interposto pelo executado contra a r. decisão de fls. 48/49 que rejeitou a
exceção de pré-executividade por ele oposta, sob o fundamento de que o crédito tributário não está
prescrito.
Alega o agravante (fls. 01/07) a ocorrência da prescrição do crédito, ante o transcurso de
prazo superior a cinco anos entre a data do lançamento e data de citação do agravante. Pleiteia a

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concessão de efeito suspensivo para que seja determinada a suspensão do andamento do feito.
Requer a reforma da r. decisão para que seja reconhecida a prescrição do crédito, com a
consequente extinção da execução fiscal.
O recurso foi recebido e o pleito de efeito suspensivo foi indeferido (fls. 53/54).
A contraminuta veio (fls. 57/60).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
O Código Civil de 1916 nos seus artigos 177 e 178 ao tratar da prescrição mencionava
que prescrevia “a ação”, de onde se dizia outrora que a prescrição seria a perda do direito de ação,
o que causa muita confusão até hoje.
Ocorre que o direito de ação é um direito constitucional exercível contra o Estado-juiz o
qual não se perde nunca, pois se pode intentar uma ação até para exigir-se o que está prescrito ou é
indevido.
Em virtude disso, o Código Civil de 2002 corrigiu a falha do código anterior
proclamando que o que se perde é a pretensão quando ocorre a prescrição.
Diversamente do que ocorre no Direito Civil, no Direito Tributário a prescrição acarreta
a extinção do crédito nos termos do disposto no art. 156, V, do Código Tributário Nacional:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...]
V - a prescrição e a decadência; [...] (grifo nosso)
A prescrição tributária, portanto, elimina o direito material do crédito, razão de ser
possível a repetição de indébito de tributo prescrito, mas não de obrigação civil prescrita.
Início da contagem do prazo de prescrição tributária.
O Código Tributário Nacional trata do momento em que se inicia a contagem do prazo
da prescrição:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva. (grifo nosso)
Assim, quando o crédito se constituir definitivamente se inicia a contagem do prazo da
prescrição. Na linguagem do Código Tributário Nacional, constituir significa tornar o crédito
exigível e exequível pela determinação de sua liquidez e certeza.
Tal regra do art. 174 traz em si outra questão, ou seja, quando o crédito pode ser
considerado constituído definitivamente.
A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento como se vê no art. 142 do
Código Tributário Nacional:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o

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crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível. (grifo nosso)
O Código Tributário Nacional não explicita qual é o momento em que se deve considerar
terminado o lançamento e, assim constituído definitivamente o crédito tributário, razão pela qual a
resposta tem que ser buscada na jurisprudência.
O lançamento do ISS será por homologação nos seguintes casos conforme prever a lei
local:
1.
Apuração Mensal: o sujeito passivo deve calcular e recolher mensalmente;
2.
Estimativa: o sujeito passivo recolhe um valor estimado mensalmente pela
Administração Fiscal e realiza um ajuste anual ou por ocasião da cessação de
suas atividades. No ajuste, em havendo valores devidos à Fazenda, o sujeito
passivo deve recolhê-los independentemente de atividade da Fazenda. Pode
ocorrer de a apuração ser favorável ao sujeito passivo, caso em que receberá o
excesso recolhido na forma da lei local; e
3.
Substituição Tributária estabelecida pela lei local
a) com retenção na fonte, quando permitido;
b) sem retenção na fonte.
Mas esse lançamento poderá ser de ofício nas seguintes condições tendo normalmente
um valor fixo e anual como prever a legislação local:
1.
Serviço prestado por trabalho pessoal do contribuinte;
2.
Serviço prestado por sociedade de profissionais, na forma da lei local;
Também ocorrerá lançamento de ofício quando a Fazenda constatar recolhimento a
menor ou não pagamento.
Neste caso há lançamento de ofício e com relação a essa situação decidiu esta Colenda
Câmara:
PRESCRIÇÃO - Execução fiscal - ISS - Exercícios de 2002 e 2003 -
Insurgência contra o seu reconhecimento, com base no art. 174 do CTN -
Hipótese de transcurso de prazo superior a 5 anos, desde a constituição do
crédito, antes do ajuizamento da execução - Aplicação da Súmula 409 do STJ
- Inocorrência, na espécie, de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição -
Recurso não provido. (grifo nosso)
Consta no corpo do acórdão:
A propósito, a constituição do crédito tributário, para efeito de aplicação do art.

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174 do CTN não se dá com a inscrição da dívida, e sim com o lançamento em
caráter definitivo, que se aperfeiçoa com a sua notificação, a partir de
quando começa a fluir o prazo prescricional. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito
Público, Apel. no 0508015-35.2009.8.26.0405, Rel. Erbetta Filho, J. 30/10/2014)
(grifo nosso)
Em outra ocasião ficou decidido:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - Exceção de pré-executividade - ISS
dos exercícios de 2000 a 2002. 1) ISS do exercício de 2000 - Vencimento em
10/02/2000 e 10/03/2000 - Ação proposta em 19 de maio de 2005 - Prescrição
ocorrida antes da interposição da ação - Inteligência da Súmula 409 do STJ.
2) [...] Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.
(grifo nosso)
No corpo do acórdão se lê:
Não obstante não haja expressa menção quanto à data de lançamento de
notificação do tributo ao contribuinte, a CDA de fls. 03 indica como vencimento
as datas 10/02/2000 e 10/03/2000, o que faz presumir que tanto o lançamento
quanto a notificação deram-se em momento anterior a estas datas. [...]
Ressalta-se, ainda, que o tributo ora cobrado é o ISS fixo, conforme se verifica
na CDA de fls. 03/05, e não taxa de licença de localização e taxa de licença de
publicidade, como alega o apelado, restando prejudicado o exame da legalidade
destas
taxas.
(TJ/SP,
15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apel.
no
0062609-51.2004.8.26.0625, Rel. Eutálio Porto, J. 04/12/2014) (grifo nosso)
Por sua vez ficou decidido em Recurso Especial Representativo de Controvérsia pelo
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR
JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. [...] 6. Consequentemente, o dies a
quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança
judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do
vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. [...] 16.
Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo
prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às
causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. 19.
Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal.
Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010) (grifo nosso)
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, J.
12/05/2010, DJe 21/05/2010)
Assim, para o ISS lançado de ofício se considera:
1.
Dies a quo do prazo prescricional: data da notificação do contribuinte; e
2.
Dies ad quem do prazo prescricional retroage à data da propositura da
ação.
Resumindo:

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1.
A prescrição tributária extingue o crédito tributário;
2.
A prescrição começa a ser contada da data da constituição definitiva do crédito
tributário;
3.
O dies a quo do prazo prescricional é a data da notificação; e
4.
O Dies ad quem do prazo prescricional retroage à data da propositura da ação.
Embora este relator não concorde totalmente com essa orientação jurisprudencial, em
respeito ao princípio da economia processual e ao princípio da razoável duração do processo, ela
fica acatada.
O CASO CONCRETO DOS AUTOS
Como já dito, a prescrição se interrompe nos casos do art. 174 do Código Tributário
Nacional.
Não consta nos autos a data da notificação, porém, seguindo a orientação supra, adota-se
como sinal indicativo do término do lançamento as datas de vencimento, que ocorreram entre
20/02/2009 e 20/01/2011 e, a partir daí se devem contar cinco anos, ou seja, a prescrição a
princípio ocorreria entre 20/02/2014 e 20/01/2016.
Este processo é posterior à Lei Complementar 118/2005, cuja vigência iniciou-se no dia
09 de junho de 2005 (art. 4o da lei), portanto a prescrição poderia ser interrompida pelo despacho
que determinasse a citação do executado.
A execução fiscal foi ajuizada apenas em 10/12/2019 (conforme consulta processual),
quando já decorrido o prazo prescricional.
Assim, a respeitável decisão deve ser reformada.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Em julgamento de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973,
o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, uma vez acolhida a exceção de pré-
executividade para extinguir execução fiscal, é cabível a condenação da Fazenda Pública em
honorários advocatícios.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO
EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. É possível a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios
em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção
de Pré-Executividade. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8o da
Resolução STJ 8/2008. (STJ, Recurso Especial no. 1.185.036/PE, Primeira
Seção, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 08/09/2010) (grifo nosso)
No mesmo sentido, precedentes desta C. Câmara:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Taxa de licença e ISS dos exercícios de 2006
a 2011 - Exceção de pré-executividade parcialmente acolhida, em razão do
reconhecimento da prescrição dos débitos de 2006 e 2007 - Extinção parcial
da execução fiscal - Cabimento da condenação da Municipalidade em
honorários advocatícios - Aplicação do princípio da causalidade - Honorários
fixados em 10% sobre o valor do débito excluído - Recurso provido. (TJSP,
Agravo de Instrumento no 2246640-24.2015.8.26.0000, 15a Câmara de Direito

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Público, Rel. Eutálio Porto, j. 03/03/2016, V.U.) (grifo nosso)
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
-
Execução
fiscal
-
[...].
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Acolhimento de exceção de pré-
executividade para o fim de declarar a ilegitimidade passiva ad causam de sócia
da empresa executada - Cabível a fixação de verba honorária - Orientação
consolidada do STJ no sentido de que cabe a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios na hipótese em que a exceção de pré-executividade
é acolhida, ainda que não ocorra a extinção completa da execução - Recurso
de agravo de instrumento desprovido. (TJSP, Agravo de Instrumento no
2143805-89.2014.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Fortes Muniz,
j. 12/03/2015, V. U.) (grifo nosso)
Portanto, a sucumbência é devida no caso de exceção de pré-executividade, mas somente
quando essa for procedente, mesmo que parcialmente.
Quanto aos honorários de advogado, as regras a serem aplicadas são as previstas no art.
85 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, começando-se pelo §2o:
Art. 85 § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O advogado foi zeloso, porém a Comarca onde litigou é um lugar agradável, dotado
inclusive de informações via internet. Já a natureza e importância da causa não são tão grandes no
caso.
O trabalho realizado pelo advogado, embora bem feito, e o tempo exigido para o seu
serviço também nada tiveram de especial a justificar uma majoração maior.
Portanto, a fixação na base mínima é razoável.
Como não houve condenação, o percentual incidirá sobre o valor da execução fiscal, ou
seja, R$ 234.033,93 (valor da execução fiscal fls. 01 daqueles autos), que atualizado corresponde
a aproximadamente R$ 236.491,28.
Como no caso litiga a Fazenda, não se aplica o percentual do §2o do art. 85, aplicando-se
o §3o do art. 85 do Código de Processo Civil:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários
observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou
do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou

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do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até
2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até
20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou
do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
No caso se aplica o inciso II do citado parágrafo terceiro e, como vimos acima, não há
razão para a aplicação além do nível mínimo, ou seja, 8%.
Assim, fixa-se a verba honorária em R$ 22.911,30, valor este que, no caso, atende aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem onerosidade excessiva aos cofres
públicos.
Por
derradeiro,
considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à eventual
supressão de falta de referência a dispositivos de lei.
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR