Tribunal: TJSP
Processo: 1000697-64.2016.8.26.0415
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM IMÓVEL. CANCELAMENTO DA PENHORA. Alegação de posse de parte do imóvel vizinho, realização de benfeitorias e exercício de posse mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono. Alegação de posse sem qualquer descrição de atos materiais do qual emergiria o direito. Descabimento de produção de provas sobre fatos indeterminados ou não alegados na inicial.

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM IMÓVEL. CANCELAMENTO DA PENHORA. Alegação de posse de parte do imóvel vizinho, realização de benfeitorias e exercício de posse mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono. Alegação de posse sem qualquer descrição de atos materiais do qual emergiria o direito. Descabimento de produção de provas sobre fatos indeterminados ou não alegados na inicial. Descabimento da aplicação de presunções. Ainda que possível a proteção possessória, remanesceria a possibilidade de manutenção da penhora sobre o direito à reivindicação, atributo da titularidade de domínio que remanesce com o executado. Defesa possessória, por via de embargos, que não impediria a reivindicação pelo executado ou por quem viesse a adquirir o imóvel por força do processo executivo. Impossibilidade de reconhecimento posse ad usucapionem nesta demanda. Diante da falta de descrição mínima dos supostos atos possessórios, inviável a concessão de oportunidade para produção de provas. Sentença mantida, por fundamento diverso.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000697-64.2016.8.26.0415, da Comarca de Palmital, em que é apelante
FRANCISCO DAVID TACITO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAMPOS NOVOS PAULISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS
VON ADAMEK.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000697-64.2016.8.26.0415
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Voto
13749
Apelação
1000697-64.2016.8.26.0415 RMF (digital)
Origem
2a Vara do Foro de Palmital
Apelantes
Francisco David Tacito
Apelado
Município de Campos Novos Paulista
Juiz de Primeiro Grau
Luis Fernando Vian
Decisão/Sentença
Relator
5/7/2019
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Luciana Bresciani
APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM IMÓVEL.
CANCELAMENTO DA PENHORA. Alegação de posse de parte
do imóvel vizinho, realização de benfeitorias e exercício de posse
mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono. Alegação de
posse sem qualquer descrição de atos materiais do qual emergiria
o direito. Descabimento de produção de provas sobre fatos
indeterminados ou não alegados na inicial. Descabimento da
aplicação de presunções. Ainda que possível a proteção
possessória, remanesceria a possibilidade de manutenção da
penhora sobre o direito à reivindicação, atributo da titularidade de
domínio que remanesce com o executado. Defesa possessória, por
via de embargos, que não impediria a reivindicação pelo
executado ou por quem viesse a adquirir o imóvel por força do
processo executivo. Impossibilidade de reconhecimento posse ad
usucapionem nesta demanda. Diante da falta de descrição mínima
dos supostos atos possessórios, inviável a concessão de
oportunidade para produção de provas. Sentença mantida, por
fundamento diverso.
RECURSO DESPROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por FRANCISCO DAVID TACITO contra a r.
sentença de fls. 65/8 que, nos autos de embargos de terceiro ajuizados em face do
MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE CAMPOS NOVOS PAULISTA, julgou
improcedente o pedido de cancelamento da penhora.
Alega o apelante, preliminarmente, ilegitimidade passiva, uma vez que “para
contestar a posse do apelante o contestante teria que identificar quem está de posse
da área em questão, e no restante da propriedade constante da matrícula no 12.335,

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o que não foi feito”. No mérito, requer a reforma da sentença com o
prosseguimento da instrução processual, fls. 70/5.
Sem contrarrazões, fls. 79.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso não comporta provimento.
Trata-se de embargos de terceiro em que se objetiva a desconstituição da penhora
ocorrida nos autos da ação de cumprimento de sentença (processo no
0001159-87.2006.8.26.0415 Improbidade Administrativa) movida pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face de Valter Olivier de Moraes Franco.
Narra a inicial que:
“O Embargante, conforme documentos anexos é proprietário do
imóvel de matrícula no 12.333, situado à Rua 13 de maio, 199, na
cidade de Campos Novos Paulista - SP.
Ocorre que, por meio de escritura pública de venda e compra o
Embargante adquiriu o citado imóvel, oportunidade em que
realizou diversas benfeitorias, inclusive, a construção de sua
residência.
Não obstante, cumpre esclarecer também que ao adquirir o citado
imóvel, durante a realização das benfeitorias realizadas neste, o
Embargante tomou para si posse de parte do imóvel vizinho de
matrícula no 12.335, parte esta em que realizou diversas
benfeitorias, e vem há anos exercendo posse mansa, pacífica,
ininterrupta, sem oposição e com animus de dono.
No entanto, apenas recentemente, tomou conhecimento de que a
área retro mencionada, ou seja, parte da propriedade de matrícula
no 12.335, à qual realizou benfeitorias e vem exercendo a posse
por anos como se dono fosse, está sendo objeto de penhorada
nos autos da ação de execução, processo em epígrafe, proposta
pela embargada, em trâmite perante este r. juízo”.

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Requer “o imediato cancelamento da penhora do imóvel reconhecendo a boa fé do
embargante e devolvendo a ele a propriedade do imóvel livre e desembaraçada”, fls.
4.
Pois bem.
Os embargos de terceiros são o meio pelo qual o titular de direito ou possuidor
defende sua posse contra atos de constrição judicial, dentre os quais, a penhora.
Não se deve perder de vista que o processo de execução, no qual se efetiva a
penhora, tem a potencialidade de expropriar o domínio do executado para
satisfação da dívida que tem com o exequente. A defesa possessória do terceiro
não pode, por assim dizer, afastar-se da verificação da questão dominial. Via de
regra, o terceiro que embarga tem apenas posse, mas que decorre de condição de
titular de direito de propriedade ou de direito de aquisição, ainda que não
constante do registro de imóveis. É o caso do meeiro sobre bens da sociedade
conjugal, do herdeiro com partilha ainda não efetivada ou não registrada, do
adquirente em contrato de promessa de compra e venda. Ou seja, aquele que é
exclusivamente possuidor poderá defender sua posse, por via dos embargos de
terceiro.
O embargante se afirma possuidor por força de ocupação sobre imóvel alheio.
Afirmou na inicial que, ao adquirir a propriedade do imóvel objeto da matrícula
12.335 e implantar benfeitorias, “tomou para si a posse de parte do imóvel vizinho
de matrícula n.o 12.335” em que também realizou benfeitorias e sobre o qual
exerce posse mansa, pacífica e ininterrupta, sem oposição, e com animus de dono.
Dizer que se tem posse e nada é a mesma coisa. Posse é direito que,
eventualmente, emergirá de atos materiais praticados sobre a coisa, ou de outra
relação jurídica que se estabeleça sobre ela, como os atos de aquisição. Nisto, a

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inicial dos embargos é absolutamente vaga. Fala-se em “tomar para si”. Não há
descrição de que atos caracterizadores de posse foram praticados. Fala-se em
implantação de benfeitorias sem uma mínima descrição, sem uma única fotografia.
Para que se conceda oportunidade de prova, é necessário que os respectivos fatos
hajam sido alegados. Não há como produzir prova do que não se alegou. Não há
como produzir prova sobre fatos indeterminados. A falta de alegação inviabiliza a
verificação pela parte contrária e a apresentação de contra-argumentos, ou
contraprova, se a instrução viesse a acontecer.
Segundo o art. 1.208, do Código Civil, Não induzem posse os atos de mera
permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Não é somente a aquisição de boa-fé e com justo título que gera direito
possessório. Conforme se extrai do art. 1.208, independentemente da origem,
pode emergir direito possessório se houver cessado o caráter violento ou
clandestino da apreensão da coisa. Todavia, não há como superar as omissões dos
embargos com presunções. Não há como presumir que eventual invasão tenha se
convolado em posse sem que elementos concretos tenham sido fornecidos pelo
embargante.
Ainda que fosse possível o reconhecimento de posse, caso descrita no pedido e
comprovada nos autos, como, reconhecidamente, não houve aquisição de direitos
de propriedade, poderia ser afastada da penhora apenas o direito possessório,
mantida sobre o direito à reivindicação que remanesceria com o executado, titular
do domínio. Em tal situação, a defesa possessória por meio dos embargados de
terceiro não evitaria a reivindicação pelo proprietário ou pelo adquirente do
direito de propriedade por força do processo executivo.

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Conforme Rui Rosado de Aguiar Junior, na vigência do Código Civil anterior:
Se a posição do embargante é a de simples possuidor, a sentença
concessiva dos embargos apenas protegerá a posse em que será
mantido ou reintegrado o terceiro, mas não impedirá a penhora
do direito de reivindicação de que é titular o executado, se dele o
domínio: “Art. 1.373. Se o terceiro embargante provar a sua posse
jurídica e o exeqüente provar o domínio do executado,
prosseguirá a execução contra este no direito e ação de
reivindicação; salvo a disposição do artigo antecedente, § 3o
(1935)”.1
Eventual usucapião também não seria passível de reconhecimento por sentença
nos limites dos embargos de terceiro.
Não há uma mínima indicação da origem da posse. Se o direito de posse não foi
transmitido ao embargante, haveria de indicar como o adquiriu. Se foi por mera
ocupação, haveriam de ser afastadas as hipóteses de violência, clandestinidade ou
de mera permissão.
Determinada a especificação de provas, requereu o embargante:
“[...]a produção de prova através do depoimento pessoal do requerente como
forma de comprovar a boa-fé do mesmo [sic], Prova testemunhal conforme rol
apresentado oportunamente, para comprovar os fatos alegados na exordial,
provas documentais já juntadas nos autos e as demais que surgirem até a data de
audiência a ser marcada.” (fls. 60).
O depoimento da parte não faz prova em proveito próprio. Presta-se,
eventualmente, à prova dos fatos afirmados pela parte ex adversa.
1 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 77, n. 636, pp.
17-24, out. 1988. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 37, n. 143, pp. 162-173, set. 1989.

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A prova foi indeferida impropriamente, a fls. 62, sob o argumento de se tratar de
matéria exclusivamente de direito. A questão envolvia fatos. O problema era não
haverem sido minimamente descritos.
Conforme exposto na sentença:
“A ação é improcedente, pois o autor não possui qualquer direito
sobre o imóvel objeto da penhora.
De acordo com a inicial, o autor teria “tomado para si” a posse
do imóvel objeto da constrição (matrícula 12.335), após ter
adquirido o imóvel vizinho (matrícula 12.333).
Somente esse relato basta a demonstrar a precariedade da posse
exercida pelo embargante. Isso porque, o fato de ter adquirido um
imóvel não lhe dá o direito de invadir os imóveis vizinhos e agir
como se dono fosse.
Observe-se que em momento algum o autor narra como teria
ocupado referido imóvel, levando a crer que se trata de uma
simples invasão, sem justo título, do terreno vizinho. Sobre o
tema:
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou
precária.
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício,
ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a
presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a
lei expressamente não admite esta presunção.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e
desde o momento em que as circunstâncias façam presumir
que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
A inicial ainda afirma que o autor teria realizado “diversas
benfeitorias” no imóvel e que estaria exercendo a posse mansa,
pacífica e ininterrupta por “vários anos”.
Tais circunstâncias até poderiam sugerir a existência de algum

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direito de usucapião. Porém, além de não especificar quais as
benfeitorias realizadas, o autor sequer aponta a data em que teria
passado a ocupar o imóvel.
E essa omissão deliberada de informações importantes impede
qualquer juízo a respeito da existência dos requisitos legais do
referido instituto.
Verifica-se, portanto, diante do quadro fático acima delineado, que
não estão presentes os pressupostos legais que permitem a
proteção possessória requerida pelo autor, a saber:
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição
ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os
quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá
requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de
embargos de terceiro.
Dessa forma, a improcedência do pedido é medida que se impõe”,
(g.n).
Se o embargante considera preencher requisitos para usucapião, deve buscar o
reconhecimento em ação própria, desde que descreva atos possessórios e fatos
que possibilitem a respectiva prova. Nesta ação, a proteção possessória é inviável.
Portanto, a r. sentença deve prevalecer, embora com fundamento diverso.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária
para12% do valor atualizado da causa (válido para as duas instâncias).
Alves Braga Junior
Relator
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