Tribunal: TJSP
Processo: 1003516-61.2017.8.26.0019
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Embargos de declaração. Omissão/contradição. Inexistência à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões infringentes, para nova análise de questões expressamente enfrentadas, de modo que outro era o recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado como efetivado o prequestionamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0001000621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1003516-61.2017.8.26.0019/50000, da Comarca Americana, em
que é embargante LARA & ALEX ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS LTDA - ME,
são embargados JOSÉ TRISTÃO DE LIMA, FORNAZARI ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA, ELAINE ELOY LYRIO DE SOUZA e EDVALDO DE
SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitaram o embargos, considerado como efetivado o prequestionamento.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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1003516-61.2017.8.26.0019/50000
Voto no 27.006
Embargos de Declaração Cível No 1003516-61.2017.8.26.0019/50000 Comarca:
Americana
Embargante: Lara & Alex Administradora de Imóveis Ltda - Me
Embargdos: José Tristão de Lima, Fornazari Administração e Participações Ltda, Elaine
Eloy Lyrio de Souza e Edvaldo de Souza
Voto no 27.006
Embargos de declaração. Omissão/contradição. Inexistência
à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo
Civil/15. Pretensões infringentes, para nova análise de
questões expressamente enfrentadas, de modo que outro era o
recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado como
efetivado o prequestionamento.
Trata-se de embargos de declaração em relação ao acórdão
de págs. 482/490.
A Embargante alega, em síntese, que o julgado apresenta
omissão/contradição. Relata que a ação visa perdas e danos, em relação a um imóvel
adquirido em 17/08/2016, cuja pendência era apenas a averbação da construção pela
Embargada, às margens da matrícula imobiliária. Assevera que não foi apreciada a
prova documental (pág. 34), que se trata do histórico original de documentos do imóvel,
expedido pela Prefeitura Municipal de Americana. Sustenta que tal histórico foi tirado,
cautelosamente, pela Embargante, antes de ajuizar a ação, e que interfere na decisão,
pois no citado histórico não há informação da expedição de “habite-se” e averbação da
construção ou de mínimo protocolo em andamento. Argumenta que o v. acórdão faz
referência ao documento de pág. 153 do processo, que diz respeito à regularização do
“habite-se”, aprovado em 21/03/2017, porém expedido em 11/08/2017, quando a ação já

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estava em trâmite. Reporta que os documentos em que o v. acórdão se baseou (págs.
118/123 e 153) foram produzidos somente em data futura, já com a ação em andamento,
ou seja, o “habite-se” (11/08/2017 pág. 153) e a averbação da construção (01/12/2017
pág. 191). Alega que o v. acórdão não apreciou o fato de a Embargada transferir tal
obrigação ao proprietário antecessor (objeto da denunciação à lide págs. 83/84), ou
seja, o problema já era antigo (vide v. acórdão págs. 270), exarado pela 3a Câmara
(05/12/2017). Defende que não foram respeitados os limites da relação jurídica
contratual, o que importa em desídia e violação do contrato pela Embargada. Informa
que o v. acórdão não se pronunciou sobre o tempo razoável que se espera, à luz da
violação objetiva do contrato e seu sentido jurídico. Afirma que, entre a data da
aquisição do imóvel pela Embargante (dia 17/08/2016
págs. 29/32) e a referida
averbação da construção (dia 01/12/2017 pág. 191), decorreu: (i) um ano e três meses
após a assinatura; (ii) oito meses após o ajuizamento da ação; (iii) seis meses após a
tutela antecipada do Juízo monocrático (págs. 71/72) mantida pelo TJ-SP; (iv) três
meses após o “habite-se” expedido em 11/08/2017, que o v. acórdão considerou em suas
razões de decidir. Argumenta que o v. acórdão não apreciou a prova documental trazida
pela Embargante (pág. 34), que é de natureza pública, e desde o início da ação foi
comprovada boa-fé da parte Autora, e que o “habite-se” não estava expedido, tampouco
havia protocolo de suposto deferimento no histórico original do imóvel. Defende que
não cabe à parte autora fazer prova da existência de documento expedido no futuro
(11/08/2017 e 01/12/2017), se a ação foi distribuída em 29/03/2017. Formula
prequestionamento.
É o relatório.
À luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo
Civil, o acórdão de págs. 482/490 não exibe os vícios enunciados. Insta ressaltar que as
questões suscitadas já foram objeto de análise, em decisão fundamentada. Foi
expressamente enunciado:

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“Em ação de rescisão contratual c/c obrigação de fazer,
argumenta a Autora que, em 17.8.2016, celebrou com a Ré contrato de
compromisso de cessão de direitos sobre imóvel no valor de R$ 670.000,00, em
que figurou como cedente e a Ré como cessionária. A cessionária comprometeu-
se a pagar parte do valor, correspondente a R$ 360.000,00, por meio de dação
em pagamento de um imóvel localizado na rua Ângelo Manzi, 441, loteamento
Jardim Brasil, Americana. O imóvel encontrava-se sem o “habite-se” da
Prefeitura Municipal de Americana e cuja providência cabia à cessionária, no
prazo de 15 dias. Refere que o prazo não foi cumprido. Postulou a procedência
para obrigar a Ré providenciar a regularização do imóvel e a expedição do
“habite-se” junto à Prefeitura, além da condenação da Ré ao pagamento da
multa de 10% sobre o valor do instrumento contratual (cláusula 7a do contrato),
além de indenização a título de perdas e danos, equivalente a 20% sobre o valor
do imóvel dado em dação em pagamento, ou, alternativamente, por arbitramento.
De início, necessário esclarecer que, para a averbação da
construção junto à matrícula do imóvel, necessária a precedente expedição do
“habite-se” pela Prefeitura Municipal de Americana. Portanto, para aferir a
procedência dos pedidos formulados na inicial, necessário se fez aferir a desídia
da Ré em providenciar a regular expedição do documento, mediante
procedimento administrativo junto ao órgão regulador.
Na hipótese em análise, restou evidenciado que não houve
desídia da Ré em promover a averbação da construção na matrícula do imóvel.
Isso se verifica da análise do documento de págs. 118/123, que indica o
andamento do processo administrativo no 71518, com o objetivo de obtenção da
expedição do “habite-se”, com o escopo de regularizar a construção do imóvel.
Embora a Autora enuncie que, quando da formalização do contrato, a Ré assumiu
a obrigação de regularização no prazo de quinze dias, esse prazo não constou
formalmente do contrato e eventual compromisso não formal não restou

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comprovado, até mesmo porque constituir-se-ia em prazo ínfimo para obtenção
do auto de conclusão de obra e depois sua submissão ao Registro Imobiliário.
Embora o auto de conclusão de obra tenha sido expedido
apenas em 11.8.2017, é possível verificar que a planta do imóvel para
regularização de aumento residencial foi aprovada em 21.3.2017 (pág. 153), o
que evidencia que a imputada inércia da Ré não se verificou, além de indicar que
a Autora tinha ciência do processo administrativo em andamento. Isso é possível
afirmar por ser a Autora pessoa jurídica experiente no ramo da venda e compra
de imóveis e se formulou o contrato de págs. 29/32, sem estabelecer termo certo
para que a Ré ultimasse a regularização da construção é porque era sabedora
dos entraves burocráticos que são impostos pelo órgão público para expedição do
“habite-se”. Ademais, ao contrário do sustentado pela Autora, o contrato foi
celebrado em 17.8.2016, portanto, os débitos de IPTU a partir de então são de
sua responsabilidade, o que também contribuiu com a demora para expedição do
respectivo auto de conclusão da obra (pág. 121).
Além desses aspectos, ao analisar a prova testemunhal
coligida ao processo, corretamente enunciou a r. sentença (págs. 395/396):
“Quanto ao habite-se, verifica-se que, após o deferimento
da antecipação de tutela, em 08/05/2017, a ré teve dificuldades em cumpri-la, vez
que a autora não disponibilizava as chaves do imóvel para realização de serviços
exigidos pelo DAE (inversão da caixa de gordura, documento de fls. 82).
A resistência da parte autora restou confirmada em seu
depoimento pessoal. Valdecir Farias dos Santos, representante da Autora, disse
que entregou as chaves ao engenheiro responsável pela realização dos serviços
técnicos no imóvel, Sr. Luiz A. Goffi, por ocasião da vistoria do DAE.
Luiz A. Goffi confirmou tal fato e asseverou que a vistoria
do DAE ocorreu em 05.5.2017, porém, voltou para pegar as chaves e dar
prosseguimento à exigência do DAE em 08.05.2017 (após a liminar), ocasião em
que Valdecir não mais disponibilizou as chaves.

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Questionado em seu depoimento pessoal, Valdecir
(autora) afirma não saber o porquê não entregou as chaves.
Assim, restou confirmada a impossibilidade, por parte da
ré, por culpa exclusiva da parte autora, em cumprir a liminar.
Por outro lado, a autora afirma ter deixado de realizar a
venda do imóvel por duas oportunidades, em razão da ausência do habite-se, que
impedia o financiamento.
As testemunhas da autora, Glauco César Cardoso e
Samuel David Margutti, que teriam visitado o imóvel como o intuito de adquiri-
lo, afirmaram não terem formalizado nenhum documento e nem indicado
qualquer negociação nesse sentido. Pretendiam adquirir um imóvel mediante
pagamento em dinheiro, à vista (Glauco) e na base de troca (Samuel).
Assim, não encontra respaldo a alegada perda de
oportunidade em vender o imóvel em razão da ausência do habite-se, pois
nenhuma das testemunhas pretendiam pagar o imóvel através de financiamento.
Desse modo, nas afirmações da parte autora são
contrárias as provas produzidas nos autos.”
Acrescente-se que não se pode falar em incidência da
multa contratual, uma vez que também a Autora contribuiu com a demora para
regularização da construção, ora em razão de débitos de IPTU, ora retendo as
chaves do imóvel, a impedir o ingresso dos profissionais da construção civil para
a devida regularização da obra, segundo exigências formuladas pelo DAE.
Ademais, somente se repara dano efetivo, o que no caso não restou evidenciado,
uma vez que o imóvel fora vendido, conforme afirmado pelo representante legal
da Autora, a evidenciar que a ausência de averbação da construção não foi
obstáculo para a comercialização do bem.
Não se pode ainda, deixar de referir o quanto enunciado
pela r. sentença (pág. 396): “Valdecir não soube informar quem havia quitado os
débitos com IPTU, porém ele acabou confessando em audiência que o imóvel fora

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vendido. Respondeu a este Juízo que fazia tempo ter vendido o imóvel, retificando
sua fala na sequência afirmando ter sido vendido recentemente”.
Nada mais é necessário enunciar e os demais argumentos
não são suficientes a afastar o acima fundamentado.”
No mais, o que claramente aqui se pretende é o efeito
modificativo do julgado, para nova análise de questões já expressamente decididas, a
tornar claro o caráter infringente deste embargos. Outro deveria ser o recurso formulado,
diante da discordância quanto ao resultado do julgamento e das razões que o
fundamentam.
Advertem THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F.
GOUVEA que “os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167,
103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual
dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de
questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato
decisório” (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638)” (Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 36a edição, página 628).
No mesmo sentido enuncia o voto da Ministra NANCY
ANDRIGHI, ao referir que “A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em
situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como conseqüência necessária, inexistentes na espécie”
(EDcl no REsp 1061530/RS, Segunda Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 01/12/2009).
Mais recentemente o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA enunciou que “Os embargos de declaração são cabíveis somente quando o
provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames

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do art. 535, incisos I e II, do CPC, ou revele patente a ocorrência de erro material.
Apenas excepcionalmente admite-se que o embargos de declaração - espécie recursal
ordinariamente integrativa - tenha efeitos modificativos, sendo imprescindível, para
tanto, a constatação da presença dos referidos vícios, cuja correção importe
necessariamente em alteração da conclusão jurisdicional impugnada. A simples
mudança de entendimento do tribunal de origem acerca de matéria anteriormente
apreciada, ausentes erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza
a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração” (REsp 1523256/BA,
Terceira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).
Ainda, no que pertine à alegada contradição, veja-se a nota
inserta na obra Código de Processo Civil, comentado artigo por artigo (2a ed., Ed.
Revista dos Tribunais), de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, pág. 554, do
seguinte teor que: “A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições
inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições que se encontram dentro da
mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razões
da decisão e as alegações das partes (STJ, 2a Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min.
Castro Meira, j. em 04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 290). Em igual sentido: “A
contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo,
jamais a contradição com a lei ou com o entendimento da parte” (EDcl no REsp
218.528/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, julgado em
07/02/2002, DJ 22/04/2002, p. 210).
Por fim, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça, o prequestionamento não impõe a menção expressa pela decisão recorrida dos
dispositivos legais indicados como violados, pois basta para a configuração do requisito
seja enfrentada a questão pelo Tribunal de origem. Nestes termos, pode-se colacionar o
seguinte julgado:

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“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC.
NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282/STF E 211/STJ. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADES
NA
ADMINISTRAÇÃO DE ENTIDADE HOSPITALAR CONVENIADA AO SUS.
VERBAS DE NATUREZA PRIVADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
NÃO
CONFIGURADA NO CASO CONCRETO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 17, II,
V E VI, DO CPC). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art.
535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota
fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a
manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2
Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja
menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é
imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida
fundamentadamente, sob pena de não-preenchimento do requisito do
prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso especial.
Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ (...)” (REsp 823559 - Relator Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES - Segunda Turma, julg. 21/06/2012).
Sem prejuízo, enuncie-se que “Para que se tenha por
configurado o pressuposto do pré-questionamento, é bastante que o tribunal de origem
haja debatido e decidido questão federal controvertida, não se exigindo que haja
expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial” (RSTJ

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Voto no 27.006
157/31, v.u., Acórdão da Corte Especial), de modo que se considera realizado o
prequestionamento.
Ante o exposto, rejeito o embargos, considerado como
efetivado o prequestionamento.
João Pazine Neto
Relator