Tribunal: TJSP
Processo: 2008764-43.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Execução Fiscal. ISS dos exercícios de 2015 a 2017. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Caso concreto em que o pagamento de ISS se mostra devido, ante a exclusão da empresa executada do Simples Nacional. Propositura de ação ordinária para reenquadramento que não restou tempestivamente comprovada nos autos. Recurso não

Ementa:
Execução Fiscal. ISS dos exercícios de 2015 a 2017. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Caso concreto em que o pagamento de ISS se mostra devido, ante a exclusão da empresa executada do Simples Nacional. Propositura de ação ordinária para reenquadramento que não restou tempestivamente comprovada nos autos. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2008764-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante VISCALDI E
MACHADO TRANSPORTES LTDA - ME, é agravado MUNICÍPIO DE CAMPINAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE
SOUZA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2008764-43.2020.8.26.0000 -Voto no 16451
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Voto n. 16451
Ano: 2020
Agravo de Instrumento n. 2008764-43.2020.8.26.0000
Comarca:
Campinas
Agravante:
Viscaldi e Machado Transportes Ltda - Me
Agravado :
Município de Campinas
Execução Fiscal. ISS dos exercícios de 2015 a 2017. Decisão
que rejeitou exceção de pré-executividade. Insurgência da
excipiente. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Caso
concreto em que o pagamento de ISS se mostra devido, ante a
exclusão da empresa executada do Simples Nacional.
Propositura de ação ordinária para reenquadramento que não
restou tempestivamente comprovada nos autos. Recurso não
provido.
I Relatório
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Viscaldi e
Machado Transportes Ltda. Me. em face da r. decisão de p. 79/81, dos autos da
execução fiscal n. 1503094-98.2018.8.26.0114, que rejeitou a exceção de pré-
executividade oposta pela executada, sob o fundamento que a execução, bem como a
CDA que a instrui se encontram formalmente em ordem, e, ausente qualquer causa se
suspensão do crédito tributário, de rigor o prosseguimento do processo executivo.
Preliminarmente a agravante requereu a concessão de efeito
suspensivo ao presente recurso, sob o fundamento que, decidida a questão prejudicial
de mérito favoravelmente à executada, o próprio imposto discutido na execução de
origem passará a não ser devido.
Alega a parte agravante, em síntese, que (I) a cobrança do ISS se
deu tão somente em razão de ter a executada sido excluída do Simples Nacional; (II) a
exclusão se deu em razão da aplicação indevida de penalidade pela Receita Federal; (III)
a agravante propôs ação requerendo o reconhecimento da inexistência da dívida com a

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Receita Federal e seu reingresso ao regime do Simples Nacional (proc. n°
00068944-62.018.4.03.6303 que tramita perante o Juizado Especial Federal de
Campinas); (IV) o ISS ora executado somente será devido caso seja mantida a exclusão
da agravante do Simples Nacional. Requer a reforma da r. decisão recorrida, para que
seja suspensa a execução fiscal até o julgamento definitivo do processo de no
00068944-62.018.4.03.6303 (p. 01/05).
A municipalidade apresentou contraminuta de p. 114/118.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e preparado (p. 94/95 e 104/106), não
comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de Campinas
em face de Viscaldi e Machado Transportes Ltda - Me, objetivando a cobrança de
crédito tributário proveniente de ISS dos exercícios de 2015 a 2017, no valor total de
R$ 3.738,02 (cf. CDA de p. 05/08 dos autos da execução).
Dos documentos juntados verifica-se que em 31/12/2014 a
executada foi desenquadrada do Simples Nacional (p. 67) em função do não
recolhimento multa, aplicada em função do atraso ou falta na entrega de GFIP, do
exercício de 2009 (p. 39).
Em 24/10/2014, a executada apresentou junto ao Ministério da
Fazenda contestação à Exclusão de Ofício Simples Nacional (p.66), a qual, segundo a
própria agravante, foi julgada improcedente. Não há indicação clara da data do referido
julgamento, entretanto, considerando que a ultima movimentação do processo
administrativo foi o seu arquivamento, ocorrido em 06/09/2016, há que se reconhecer
que a improcedência do recurso administrativo foi reconhecida em data anterior.
Em 26/04/2017 e 19/04/2017 a municipalidade inscreveu em
dívida ativa os créditos ora executados, sendo proposta a presente execução fiscal em

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10/07/2018 (cf. inicial e CDA de p. 01/08 dos autos da execução de origem).
Em 09/11/2018, a excipiente teria proposto o processo de no
0006894-46.2018.4.03.6303 junto ao Juizado Especial Federal de Campinas (p. 69 dos
autos da execução). Não foi juntada cópia da inicial do referido processo.
Pois bem.
Preliminarmente, cumpre consignar que, no presente caso, será
feita a análise tão somente da possibilidade de cobrança do ISS por parte do município
tributante.
A análise quanto à validade da multa aplicada pela Receita Federal
em função do atraso ou ausência de entrega das GFIP, bem como a consequente
exclusão da executada do sistema do Simples Nacional são matérias de competência da
Justiça Federal, conforme se extrai do art. 41 da LC no 123/2006 e artigos 133/135 da
Resolução no 140 do CGSN.
Ainda em preliminar, deixo de conhecer dos documentos juntados
pela agravante às p. 107/112, visto que se trata da petição inicial da ação de no
00068944-62.018.4.03.6303, bem como o extrato de andamento processual da mesma
(onde a movimentação mais recente data de 06/02/2019), de forma que não se tratam
de documentos novos a justificar a juntada extemporânea, mas de documentos que já
poderiam ser obtidos pelo agravante, antes mesmo da apresentação de sua exceção de
pré-executividade em 26/06/2019 (p. 12/30 dos autos da execução).
Quanto à alegada prejudicialidade da questão discutida nos autos da
ação de no 00068944-62.018.4.03.6303, tem-se que inviável a análise da questão, ante a
ausência de juntada prévia de provas por parte da executada.
Na execução fiscal admite-se defesa pela chamada exceção ou
objeção de pré-executividade, versando questões suscetíveis de cognição de plano, sem
prévia dilação probatória.
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
consolidado na Súmula 393, do seguinte teor:

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“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória”.
No caso dos autos, no entanto, a excipiente, ora agravante,
efetivamente não apresentou prova pré-constituída capaz de respaldar a sua pretensão.
Isso porque, em sua exceção, não foi capaz de comprovar a prejudicialidade da questão
tratada nos autos da ação de no 00068944-62.018.4.03.6303.
Conforme
antes
foi
destacado,
dos
documentos
que
acompanharam a exceção não constava a petição inicial da ação supracitada, mas, tão
somente, o extrato de consulta processual, onde consta como assunto: “031120 -
ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO”.
Dessa forma, não há qualquer indício de que a ação proposta
pretenda a reinclusão da executada no sistema do Simples Nacional, o que,
eventualmente, poderia ter o condão de afastar ou suspender a exigibilidade dos
créditos ora executados.
Ademais, foi juntada a inicial da impugnação administrativa
realizada perante a o Ministério da Fazenda (p. 51/65), onde, destaco, sequer foi
requerido o cancelamento da exclusão do Simples Nacional, mas tão somente que, “À
vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a
impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o
débito fiscal reclamado”.
Assim, a via estreia da exceção de pré-executividade não permite se
deliberar, com segurança, sobre a existência ou não de prejudicialidade entre os tributos
ora executados e as questões discutidas nos autos do processo de no
00068944-62.018.4.03.6303. E, assim, a presunção juris tantum de legalidade dos atos do
Poder Público deve ser mantida.

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No mérito, trata-se de execução fiscal objetivando a cobrança de
crédito tributário proveniente de ISS dos exercícios de 2015 a 2017.
Conforme se observa do documento de p. 67 dos autos da
execução, a executada deixou de fazer jus ao recolhimento pelo sistema diferenciado do
Simples Nacional em 31/12/2014.
Após esta data, não há notícia de que a executada tenha recolhido
qualquer quantia a título de ISS diretamente ao município, ou mesmo que tenha
recolhido judicialmente os valores que entendia devidos caso permanecesse recolhendo
pelo Simples.
Acresce a isso que o executado, em momento algum, alegou a não
prestação dos serviços que deram origem aos tributos ora executados. Ao contrário, o
que se verifica da CDA é que se pretende cobrar “ISSQN - diferença DMS
(declarado x pago) prestador”, o que sugere que o executado emitiu notas fiscais
de prestação de serviço (valor declarado), entretanto não procedeu ao recolhimento do
ISS respectivo.
Assim sendo, incontroversa a prestação dos serviços que deram
origem ao ISS ora executado, se mostrava de rigor a conduta do Município em
inscrever os créditos em dívida ativa e, posteriormente, propor a execução fiscal de
origem.
Assim, não há mais nada a se considerar para concluir que o
entendimento esposado pelo MM. Juiz a quo deve prevalecer, acrescido das
razões deste voto.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do
CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas

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suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
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