Tribunal: TJSP
Processo: 0001322-85.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001322-85.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
ALEXANDRE NASCIMENTO OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, para
determinar a retificação do cálculo de penas, passando este a exigir, para a
satisfação do requisito objetivo referente à progressão de regime prisional, o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda adstrita ao delito de
natureza hedionda. Vencido o E. 3o Juiz, des. César Mecchi Morales" , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0001322-85.2020.8.26.0509 -Voto no 36.603
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Agravo em Execução no 0001322-85.2020.8.26.0509
Agravante: ALEXANDRE NASCIMENTO OLIVEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DEECRIM UR2 da Comarca de Araçatuba - SP
Voto no 36.603
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Alexandre Nascimento Oliveira contra decisão prolatada pelo MM.
Juiz Henrique de Castilho Jacinto, que indeferiu pedido de retificação do
cálculo de penas, no sentido de que fosse considerada a porcentagem de
40% (quarenta por cento), correspondente à fração de 2/5 (dois quintos), e
não a porcentagem de 60% (sessenta por cento), correspondente à fração
de 3/5 (três quintos), como necessária ao preenchimento do requisito
objetivo no que diz respeito à pena adstrita ao crime equiparado a
hediondo de tráfico de entorpecentes ora em execução, salientando, para
tanto, que a Lei no 13.964/19, ao revogar o § 2o do art. 2o da Lei no
8.072/90 e alterar a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, exige
que a porcentagem mais gravosa seja considerada apenas para apenados
que fossem reincidentes específicos em crime hediondo.
Em sua minuta, o agravante Alexandre requer a
reforma do cálculo de penas, para que neste seja considerada, no que
concerne à pena pelo delito equiparado a hediondo de tráfico de drogas
pelo qual foi condenado, a porcentagem de 40% (quarenta por cento),
correspondente à fração de 2/5 (dois quintos), e não a porcentagem de 60%
(sessenta por cento), correspondente à fração de 3/5 (três quintos),
ressaltando, nesta toada, que não é reincidente específico na prática de
crimes hediondos e que a porcentagem mais gravosa somente seria
aplicável em tal situação.

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Agravo de Execução Penal no 0001322-85.2020.8.26.0509 -Voto no 36.603
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Em contraminuta, a Promotora de Justiça requer
o desprovimento do agravo.
Pelo despacho de fls. 24, a decisão foi mantida
por seus próprios fundamentos.
O Procurador de Justiça opinou pelo provimento
do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Conforme informações constantes nos autos, o
agravante Alexandre atualmente cumpre pena pelo crime de tráfico de
entorpecentes, ostentando condenação anterior, não atingida pelo
quinquênio depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, por
delito comum, ou seja, não hediondo.
Sem questionar sua condição de reincidente,
pleiteia o agravante a retificação do cálculo que o enquadrou no novel
inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, argumentando, para tanto,
que a vigência da Lei no 13.964/19 fez com que a fração de 3/5 (três
quintos) de cumprimento da reprimenda, correspondente a 60% (sessenta
por cento), passasse a ser exigida, para satisfação do requisito objetivo
adstrito à progressão de regime prisional, apenas aos reeducandos que
fossem reincidentes específicos em crime hediondo.
Com razão, devendo seu pleito ser acolhido.

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Consigna-se que, frente à inquestionável lacuna
advinda da ausência da melhor técnica na elaboração da nova redação do
art. 112 da Lei de Execução Penal, não há como ser mantido o
entendimento, adotado pela Magistrada de primeiro grau e expressamente
previsto no antigo § 2o do art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos, revogado
pela Lei no 13.964/19, segundo o qual, ao condenado por crime hediondo
que seja reincidente, lastreada esta condição em prévia condenação
definitiva por delito de qualquer natureza, ou seja, comum ou hediondo,
exige-se o cumprimento de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
da pena, para que contemple o requisito objetivo adstrito à progressão de
regime prisional.
Eis a redação do novel art. 112 da Lei de
Execução Penal nos pontos que guardam relação com a tese ora em
discussão, quais sejam, seus incisos V e VII:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos:
(...);
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...);
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Ao omitir a situação do apenado reincidente por
crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador criou evidente
lacuna, que, em consonância com a previsão legal contida no parágrafo
único do art. 2o do Código Penal, deve ser interpretada em favor do
agravante, o qual, consequentemente, passa a ser considerado primário,

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enquadrando-se no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal.
Esse entendimento vem sendo adotado pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive por esta Terceira
Câmara de Direito Criminal:
TJSP: “O Agravante não é primário, mas
também, muito menos, reincidente específico em crimes hediondos ou
equiparados. Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as
hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve incidir, na
eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais benéfica,
sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime, que o
Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5), como o
era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019” (AEP no
0001823-37.2020.8.26.0154, Terceira Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 12/06/2020).
TJSP: “Agravo em Execução. Recurso defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que
prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de
progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII
do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não
utiliza o termo 'reincidente específico', mas, ao exigir que o condenado
seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como
requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a
genérica, mas sim a genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja,
não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma

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Agravo de Execução Penal no 0001322-85.2020.8.26.0509 -Voto no 36.603
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espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que
se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o
agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso
Provido” (AEP no 0004868-72.2020.8.26.0502, Terceira Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. e p. em
17/06/2020).
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, para determinar a retificação do cálculo de penas,
passando este a exigir, para a satisfação do requisito objetivo referente à
progressão de regime prisional, o cumprimento de 40% (quarenta por
cento) da reprimenda adstrita ao delito de natureza hedionda.
TOLOZA NETO
relator
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