Tribunal: TJSP
Processo: 0012030-23.2007.8.26.0196
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES. CONLUIO ENTRE EMPRESAS E COMISSÃO DE LICITAÇÃO. PARENTESCO. CONTRATAÇÃO DE PROJETO PARA ALARGAMENTO DE CANAL E CONTRATAÇÃO PARA EXECUÇÃO DA OBRA DE ALARGAMENTO DE CANAL.

PRELIMINARES AFASTADAS – inépcia da inicial e prescrição.

AGRAVO NA FORMA RETIDA reiterado pelo Ministério Público em suas razões recursais, impugnando r. decisão que

Ementa:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES. CONLUIO ENTRE EMPRESAS E COMISSÃO DE LICITAÇÃO. PARENTESCO. CONTRATAÇÃO DE PROJETO PARA ALARGAMENTO DE CANAL E CONTRATAÇÃO PARA EXECUÇÃO DA OBRA DE ALARGAMENTO DE CANAL.

PRELIMINARES AFASTADAS – inépcia da inicial e prescrição.

AGRAVO NA FORMA RETIDA reiterado pelo Ministério Público em suas razões recursais, impugnando r. decisão que acolheu pedido de impugnação ao valor da causa. R. decisão integralmente mantida. Desprovimento do Agravo Retido.

MÉRITO. Demonstrado nos autos que houve o alegado conluio. Sócios das empresas licitantes que possuíam parentesco entre si e com membro da Comissão de Licitação. Irregularidades que demonstram favorecimento para empresa ré vencedora do certame referente à apresentação de projeto para obra. Documento da empresa vencedora aceito fora do prazo estipulado pelo edital. Empresa vencedora que não tinha capacidade técnica para elaboração do projeto. Engenheiro com capacidade técnica nos quadros do Município que poderia ter realizado o projeto da obra. Desnecessidade da licitação quanto ao projeto. Membro da Comissão de licitação que teria auxiliado a empresa vencedora na elaboração do projeto, indicando terceiro que teria capacidade técnica para o trabalho.
Procedimento licitatório referente ao projeto que foi objeto de apuração por Comissão interna do Município, que ensejou na suspensão dos pagamentos para a empresa vencedora e cancelamento, ainda na fase inicial, do segundo procedimento de licitação, este referente à execução das obras.
Ocorrência de improbidade administrativa referente ao processo de licitação que tinha como objeto o projeto para obra (procedimento licitatório no 37.925/06).
Inocorrência de improbidade administrativa por danos ao erário quanto à licitação para execução da obra (procedimento licitatório no 7.838/07), considerando que esta Licitação foi cancelada ainda na fase inicial, sem apresentar prejuízos ao erário municipal. Alegado superfaturamento no orçamento apresentado para a licitação referente à execução da obra que não foi verificado após laudo pericial confeccionado nos presentes autos.
Reconhecimento, no caso em tela, de improbidade administrativa por parte dos corréus, apenas no que se refere {ao procedimento licitatório n. 37.925/06. Aplicação do art. 10 da LIA com relação à empresa vencedora do certame e aplicação do art. 11 da LIA com relação aos demais corréus. Precedentes desta E. Corte e do C. STJ. Aplicação das sanções previstas no artigo 12, II e III, da Lei de Improbidade Administrativa no 8.429/92.
R. sentença de improcedência reformada. Parcial procedência dos pedidos.

AGRAVO RETIDO DESPROVIDO.
RECURSOS DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E DO MUNICÍPIO DE FRANCA PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000778980
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0012030-23.2007.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE FRANCA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são apelados FFC ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, JOSÈ EDUARDO
CORRÊA, VÍRGINIO HENRIQUE VIEIRA REIS, TAÍSA CHAGAS FRANCESCHI,
BETONTEST COMÉRCIO CONSULTORIA E ENGENHARIA LTDA, CAETANO
PAULO
PEROBELLI,
WILSON
LUIS
TEIXEIRA
e
MARCO
ANTÔNIO
FRANCESCHI.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo retido e deram
parcial provimento aos recursos de apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo
e do Município de Franca, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0012030-23.2007.8.26.0196 - Franca - VOTO No 2/37
VOTO No 17.376 (processo físico)
APELAÇÃO No 0012030-23.2007.8.26.0196
No ORIGEM: 0012030-23.2007.8.26.0196
COMARCA: Franca (Vara da Fazenda Pública)
REEXAME NECESSÁRIO
APTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCA
APDOS: WILSON LUIZ TEIXEIRA, VIRGINIO HENRIQUE VIEIRA
REIS, MARCO ANTÔNIO FRANCESCHI, BETONTEST COMÉRCIO
CONSULTORIA E ENGENHARIA LTDA, TAÍSACINTRA CHAGAS
FRANCESCHI, F.F.C. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.,
JOSÉ EDUARDO CORREA e CAETANO PAULO PEROBELLI
MM. JUÍZ DE 1o GRAU: Alexandre Semedo de Oliveira
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LICITAÇÕES. CONLUIO ENTRE EMPRESAS E COMISSÃO
DE
LICITAÇÃO.
PARENTESCO.
CONTRATAÇÃO
DE
PROJETO
PARA
ALARGAMENTO
DE
CANAL
E
CONTRATAÇÃO
PARA
EXECUÇÃO
DA
OBRA
DE
ALARGAMENTO DE CANAL.
PRELIMINARES AFASTADAS inépcia da inicial e prescrição.
AGRAVO NA FORMA RETIDA reiterado pelo Ministério
Público em suas razões recursais, impugnando r. decisão que
acolheu pedido de impugnação ao valor da causa. R. decisão
integralmente mantida. Desprovimento do Agravo Retido.
MÉRITO. Demonstrado nos autos que houve o alegado conluio.
Sócios das empresas licitantes que possuíam parentesco entre si e
com membro da Comissão de Licitação. Irregularidades que
demonstram favorecimento para empresa ré vencedora do certame
referente à apresentação de projeto para obra. Documento da
empresa vencedora aceito fora do prazo estipulado pelo edital.
Empresa vencedora que não tinha capacidade técnica para
elaboração do projeto. Engenheiro com capacidade técnica nos
quadros do Município que poderia ter realizado o projeto da obra.
Desnecessidade da licitação quanto ao projeto. Membro da
Comissão de licitação que teria auxiliado a empresa vencedora na
elaboração do projeto, indicando terceiro que teria capacidade
técnica para o trabalho.
Procedimento licitatório referente ao projeto que foi objeto de
apuração por Comissão interna do Município, que ensejou na
suspensão dos pagamentos para a empresa vencedora e
cancelamento, ainda na fase inicial, do segundo procedimento de
licitação, este referente à execução das obras.
Ocorrência de improbidade administrativa referente ao processo

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de licitação que tinha como objeto o projeto para obra
(procedimento licitatório no 37.925/06).
Inocorrência de improbidade administrativa por danos ao erário
quanto à licitação para execução da obra (procedimento licitatório
no 7.838/07), considerando que esta Licitação foi cancelada ainda
na fase inicial, sem apresentar prejuízos ao erário municipal.
Alegado superfaturamento no orçamento apresentado para a
licitação referente à execução da obra que não foi verificado após
laudo pericial confeccionado nos presentes autos.
Reconhecimento, no caso em tela, de improbidade administrativa
por parte dos corréus, apenas no que se refere {ao procedimento
licitatório n. 37.925/06. Aplicação do art. 10 da LIA com relação à
empresa vencedora do certame e aplicação do art. 11 da LIA com
relação aos demais corréus. Precedentes desta E. Corte e do C.
STJ. Aplicação das sanções previstas no artigo 12, II e III, da Lei
de Improbidade Administrativa no 8.429/92.
R. sentença de improcedência reformada. Parcial procedência dos
pedidos.
AGRAVO RETIDO DESPROVIDO.
RECURSOS DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO E DO MUNICÍPIO DE FRANCA
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e pelo MUNICÍPIO DE
FRANCA contra r. sentença proferida nos autos de ação por improbidade
administrativa movida em face de WILSON LUIZ TEIXEIRA, VIRGÍNIO
HENRIQUE
VIEIRA
REIS,
MARCO
ANTÔNIO
FRANCESCHI,BETONTEST
COMÉRCIO
CONSULTORIA
E
ENGENHARIA LTDA, TAÍSACINTRA CHAGAS FRANCESCHI,
F.F.C. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕESLTDA., JOSÉ EDUARDO
CORREA e CAETANO PAULO PEROBELLI.
Sobreveio r. sentença, proferida em 18 de setembro de 2018,
pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Franca que apresentou

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o seguinte relatório e a seguinte solução para a lide, verbis:
“Vistos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO moveu a
presente ação civil pública em face de WILSON LUIZ TEIXEIRA,
VIRGINIO
HENRIQUE
VIEIRA
REIS,
MARCO
ANTÔNIO
FRANCESCHI,
BETONTEST
COMÉRCIO
CONSULTORIA
E
ENGENHARIA LTDA, TAÍSA CINTRA CHAGAS FRANCESCHI, F.F.C.
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., JOSÉ EDUARDO CORREA
e CAETANO PAULO PEROBELLI. Alega, em síntese, que, foi
instaurado o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil no 139/07,
pois chegou ao conhecimento do Ministério Público que o Prefeito
Municipal de Franca teria encontrado irregularidades na licitação
realizada para elaboração de projeto para obras de engenharia civil no
Córrego dos Bagres. Afirma que o Prefeito determinou o cancelamento
da licitação e a abertura de uma sindicância interna para apurar
qualquer irregularidade que tenha acontecido no processo, vez que o
engenheiro da Secretaria de Planejamento, Marco Antônio Franceschi, é
marido da proprietária da empresa Betontest Comércio, Consultoria e
Engenharia Ltda (Taísa Cintra Franceschi), empresa que elaborou o
projeto técnico da obra após vencer outra licitação. Afirma que o
Relatório Preliminar da Presidente da Comissão Sindicante já indicava
inúmeras irregularidades no processo licitatório n° 37.925/06. Afirma
que a fraude cometida na licitação contou com o conluio das empresas
Betontest, por sua representante Taísa, FFC Engenharia, por seu
representante José Eduardo Corrêa, sócio de José Darcy Franceschi,
pai e sogro dos dois envolvidos no conluio, e dos funcionários públicos
Wilson Luiz e Marco Antônio, além do engenheiro Virgínio, e que todos
estes acertaram que fraudariam a licitação com o objetivo de desviar
recursos da Prefeitura Municipal em benefício próprio. Afirma que o
Secretário Wilson escudou-se no fato de que a Secretaria dispõe de um
número de engenheiros aquém do ideal para desencadear procedimento
licitatório do trabalho de elaboração de estudo e projeto hidráulico e
estrutural, desviando, assim, recursos públicos. Afirma que Marco
Antônio faria o orçamento da execução da obra, com base nos estudos e
projetos que a empresa de sua esposa apresentaria, superestimando a
obra em mais de 01 milhão de reais, o que permitiria o desvio e a
divisão entre os envolvidos, no momento oportuno. Afirma que Caetano
Paulo, presidente da COPEL, agiu culposamente no caso, vez que
negligenciou diversos aspectos jurídicos da Lei de Licitação, o que
concorreu para que se concretizasse a fraude na licitação. Ressalta que
a empresa Betontest é inabilitada tecnicamente para a obra. Requer seja
recebida e julgada procedente a presente ação, para declarar a nulidade
dos processos licitatórios ns. 37.925/06 e 7.838/07, assim como a
contratação da empresa Betontest Comércio, Assessoria e Engenharia
Ltda, e para declarar a obrigação dos requeridos de ressarcirem os

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danos causados. Requer sejam impostas ao requerido Caetano Paulo
Perobelli as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92,
pela prática da improbidade administrativa do artigo 10, inciso VIII,
culposamente e que sejam impostas aos demais requeridos as sanções
previstas no artigo 12, incisos I, II e III, combinado com os artigos 3° e
4° da Lei n. 8.429/92, pela prática dos atos de improbidade
administrativa previstos no artigo 9°, incisos I, II e VIII, artigo 10,
incisos V, VIII, IX e XII, artigo 11, caput, incisos I, II e III, todos da Lei
n. 8.429/92.
Com a inicial, vieram documentos.
Os réus apresentaram manifestações preliminares: F.F.C. Engenharia e
Construções Ltda e José Eduardo Corrêa às fls. 662/678, Wilson Luiz
Teixeira às fls. 690/735, Virgínio Henrique Vieira Reis às fls. 747/749,
Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda. às fls. 752/756,
Caetano Paulo Perobelli às fls. 766/769, Marco Antônio Franceschi às
fls. 774/793.
Manifestação do Município de Franca às fls. 812/813 requerendo sua
integração ao polo ativo da demanda.
Impugnação às manifestações preliminares pelo Ministério Público às
fls. 879/952, com a juntada de novos documentos.
Recebimento da petição inicial à fl. 2.359.
Citado, o réu Marco Antônio Franceschi apresentou contestação nas fls.
2.365/2.409 alegando que os depoimentos das testemunhas em sede
administrativa, bem como o laudo pericial, comprovam a ausência de
superfaturamento, dolo ou má-fé do contestante, cujo orçamento foi
elaborado visando o melhor para o erário, preservando o interesse
público. Afirma que não há qualquer irregularidade, pois não interveio
no procedimento licitatório que tinha empresa de sua esposa como
participante, o qual já tinha se encerrado quando elaborou o orçamento
de uma futura obra. Ressalta que a Administração poderia até ter
dispensado a licitação para a realização do projeto com o intuito de
agilizar a obra finalada. Afirma que não agiu de forma ilegal e que não
houve qualquer vantagem patrimonial por ele auferida ou prejuízo ao
erário municipal. Aduz que, apesar de constar como membro da
Comissão Permanente de Licitações, jamais a integrou efetivamente.
Pugna pela improcedência da demanda.
Citado, Wilson Luiz Teixeira apresentou contestação às fls. 2.515/2.518,
aduzindo que a conclusão do Laudo Pericial elaborado nos processos
administrativos foi no sentido de que o orçamento para a execução da
obra não foi superfaturado, o que rechaça a pretensão ministerial.
Reitera o pedido de extinção do processo sem julgamento do mérito em

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virtude das preliminares arguidas ou, quando não, a improcedência da
presente ação.
Citados, os réus Virgínio Henrique Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas
Franceschi, Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda. e
Caetano Paulo Perobelli apresentaram contestação às fls. 2.519/2.586.
Preliminarmente, alegam falta de interesse de agir. Alegam, ainda,
impossibilidade jurídica do pedido relativo à condenação dos réus por
prática de ato de improbidade, pela atipicidade da conduta, bem como
incompetência do juízo quanto à questão da habilitação técnica do réu
Virgínio, indicando ser a matéria de competência da Justiça Federal,
ilegitimidade ativa com relação ao pedido de plágio do estudo da FIPAI,
que deveria ter sido proposto pelo autor do estudo; e ilegitimidade
passiva com relação ao requerido Caetano Paulo Perobelli, pois
inexistente qualquer lesão ao erário da conduta a ele imposta. No
mérito, alegam inexistência de prova de conluio e da suposta
inabilitação técnica do engenheiro Virgínio Henrique Vieira Reis.
Afirmam a capacidade técnica da ré Betontest, inocorrência de plágio e
a inexistência de irregularidade pelo uso da mesma máquina de escrever
para preenchimento das propostas da FFC e Betontest, bem como em
relação à apresentação de certidão do FGTS. Impugnam outras
alegações de irregularidades e afirmam inexistir ocorrência de
improbidade, pois ausente situação de superfaturamento, prejuízo ao
erário público, enriquecimento ilícito, atentado contra os princípios da
administração pública ou dolo dos requeridos. Afirmam litigância de má-
fé por parte do autor. Esperam pelo acolhimento das preliminares e
consequente extinção do processo sem julgamento do mérito. Requerem,
também, a improcedência da ação e o reconhecimento e condenação do
Ministério Público do Estado de São Paulo às penas por litigância de
má-fé.
Citados, os réus FFC Engenharia e Construções Ltda. e José Eduardo
Corrêa se manifestaram às fls. 2.596/2.598, pedindo a devolução do
prazo para apresentação de contestação ou, caso não concedida,
reiterando os termos da manifestação preliminar. Apenas o último
pedido foi acolhido, conforme decisão de fl. 2.599.
Saneador às fls. 2.741/2.748, decretando a extinção do processo sem
resolução de mérito no que diz respeito ao pedido formulado para
anulação do procedimento licitatório n° 7.838/07, prosseguindo, no
restante, com a designação de prova pericial.
Manifestação do Ministério Público às fls. 2.752/2.756 requerendo a
produção de prova oral, exame grafotécnico, e juntada de documentos.
Os réus Virgínio Henrique Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas Franceschi,
Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda e Caetano Paulo
Perobelli opuseram Embargos de Declaração (fls. 2.767/2.782),
informando omissão na decisão saneadora quanto a preliminares por

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eles alegadas.
Interposição de Agravo Retido pelo réu Wilson Luiz Teixeira em face da
decisão de fls. 2.741/2.748 (fls. 2.906/2.923).
Decisão às fls. 2.925/2.928 decidindo acerca dos honorários do perito e
dos pedidos de prova do Ministério Público. Rejeição dos Embargos de
Declaração e acolhimento dos quesitos e assistentes técnicos indicados.
Interposição de Agravo Retido pelo réu Marco Antônio Franceschi em
face da decisão de fls. 2.925/2.928 (fls. 2.938/2.939).
Interposição de Agravo de Instrumento pelos réus Virgínio Henrique
Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas Franceschi, Betontest Comércio
Consultoria e Engenharia Ltda e Caetano Paulo Perobelli (fls.
2.940/3.007).
Contraminuta de Agravo de Instrumento pelo Ministério Público às fls.
3.097/3.137. A 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo não conheceram do recurso (fl. 3.151).
Laudo de vistoria e avaliação judicial às fls. 3.168/3.406.
Manifestação do Ministério Público às fls. 3.414/3.427, dos réus FFC
Engenharia e Construções Ltda. e José Eduardo Corrêa às fls.
3.671/3.672, do Município de Franca, juntando Parecer Técnico de seu
assistente, às fls. 3.673/3.674, de Wilson Luiz Teixeira às fls.
3.675/3.676, de Marco Antônio Franceschi às fls. 3.677/3.678, e dos
réus Virgínio Henrique Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas Franceschi,
Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda e Caetano Paulo
Perobelli às fls. 3.711/3.717.
Resposta do perito aos quesitos complementares às fls. 3.725/3.759.
Manifestação das partes às fls. 3.761/3.765, 3.776/3.777, 3.779/3.785.
Decisão às fls. 3.788/3.789 abrindo prazo para as partes se
manifestarem sobre a produção de provas.
O Ministério Público, às fls. 3.791/3.793, requereu a oitiva de
testemunhas e a juntada de documentos. O Município de Franca
informou que não deseja produzir outras provas (fl. 3.902). FFC
Engenharia e Construções Ltda. e José Eduardo Corrêa, às fls.
3.903/3.904, e Wilson Luiz Teixeira, à fl. 3.908, requereram a produção
de prova oral. Os requeridos Virgínio Henrique Vieira Reis, Taísa
Cintra Chagas Franceschi, Betontest Comércio Consultoria e
Engenharia Ltda e Caetano Paulo Perobelli, às fls. 3.909/3.910,
requereram a produção de prova testemunhal, juntada de documentos e
prova pericial.

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Interposição de Agravo de Instrumento pelos réus Virgínio Henrique
Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas Franceschi, Betontest Comércio
Consultoria e Engenharia Ltda e Caetano Paulo Perobelli (fl.
3.911/3.926). A 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo não conheceu do recurso (fl. 4.000).
Indeferido o pedido de prova pericial (fl. 3.927).
Interposição de Agravo de Instrumento pelos requeridos Virgínio
Henrique Vieira Reis, Taísa Cintra Chagas Franceschi, Betontest
Comércio Consultoria e Engenharia Ltda e Caetano Paulo Perobelli
(fls. 3.953/3.963). A 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso (fl. 3.994).
Indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal em decisão
de fls. 4.035/4036.
Interposição de Agravo Retido pelo Ministério Público (fls. 4.038/4.042).
Contraminuta de Agravo Retido pelo réu Wilson Luiz Teixeira às fls.
4.088/4.092.
Alegações finais do Ministério Público às fls. 4.096/4.134.
Alegações finais dos réus Virgínio Henrique Vieira Reis, Taísa Cintra
Chagas Franceschi, Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda
e Caetano Paulo Perobelli às fls. 4.145/4.150.
Alegações finais dos réus FFC Engenharia e Construções Ltda e José
Eduardo Corrêa às fls. 4.154/4.156.
Alegações finais do réu Marco Antônio Franceschi às fls. 4.158/4.203.
Alegações finais do réu Wilson Luiz Teixeira às fls. 4.286/4.291.
Redistribuição do processo pela instalação da Vara da Fazenda Pública
(fls. 4.399/4.400).
Juntada
da
sentença
proferida
na
ação
penal
n°
0016425-58.2007.8.26.0196,
julgada
improcedente
em
primeira
instância por falta de provas (fls. 4.412/4.423).
Juntada de cópia autenticada do procedimento administrativo de
Sindicância, bem como do procedimento administrativo que restou na
punição dos correqueridos Marco Antônio Franceschi e Wilson Luis
Teixeira às fls. 4.482 e seguintes.
Houve remessa dos recursos interpostos ao Tribunal de Justiça e aos
Tribunais Superiores ao foro de origem.

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Tendo em vista que o julgamento se converteu em diligências, foi aberto
novo prazo para alegações finais, apresentadas pelo Ministério Público
às fls. 6.596/6.601, Caetano Paulo Perobelli às fls. 6.608/6.609, Virgínio
Henrique Vieira Reis às fls. 6.617/6.624, Marco Antônio Franceschi às
fls. 6.637/6.677, Wilson Luiz Teixeira às fls. 6.680/6.686, FFC
Engenharia e Construções Ltda e José Eduardo Corrêa às fls.
6.687/6.689 e Betontest Comércio Consultoria e Engenharia Ltda e
Taísa Cintra Chagas Fraceschi às fls. 6.690/6.697.
É o relatório.
Decido.
(...)
“Isso posto, julgo IMPROCEDENTE o feito, extinguindo-o COM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO, fazendo-o com base no artigo 487, I, do
Código de Processo Civil.
Sem custas nem honorários advocatícios por incabíveis na espécie.
PRI..” (fls. 6.708/6.715 e fls. 6.721)
Apela o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO (fls. 6.724/6.766), aduzindo, em suma, a) o processo administrativo
no 37.925/06, iniciado em 11.12.2006, através de solicitação do apelado
Wilson Luiz Teixeira (então secretário municipal de planejamento urbano),
teve como objeto a contratação de empresa de engenharia para elaboração de
projeto hidráulico e estrutural para o alargamento e rebaixamento da calha do
canal do Córrego dos Bagres, a jusante da confluência daquele com o
Córrego Cubatão; b) alega que mencionado certame teve como vencedora a
apelada Betontest Comércio Assessoria e Engenharia Ltda., de propriedade
da também apelada, Taísa Cintra Chagas Franceschi. Esta, conforme é
incontroverso nos autos, é esposa do também apelado Marco Antônio
Franceschi, à época integrante da Comissão de Licitação, como representante
da Secretaria de Planejamento Urbano e autor do cálculo superestimado da

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obra; c) Afirma que foi a Secretaria de Planejamento Urbano a solicitante do
processo licitatório, através do então Secretário e ora apelado Wilson Luiz
Teixeira; d) Alega que com a proposta homologada e adjudicada no valor de
R$ 39.800,00, a sociedade empresária apelada Betontest Comércio
Assessoria e Engenharia Ltda., de propriedade da esposa de membro da
Secretaria solicitante do certame e também membro da Comissão de
Licitação, e autor do cálculo superestimado, venceu a licitação; e) alega,
ainda, que a proposta oferecida pela sociedade empresária Betontest foi
preenchida na mesma máquina de escrever pertencente e também utilizada
pela licitante e supostamente concorrente, a apelada FFC Engenharia e
Construções Ltda., de propriedade de José Eduardo Corrêa; f) sustenta que as
sociedade empresárias convidadas e participantes do certame em apreço
também tinham estreitos laços, pois a sociedade FFC Engenharia e
Construções Ltda., tinha como sócio José Darcy Franceschi, pai de Marco
Antônio Franceschi, membro da secretaria solicitante do certame e membro
da Comissão de Licitação. Portanto, José Darcy era sogro de Taísa Cintra,
sócia da sociedade vencedora, a Betontest Comércio; g) a terceira convidada
do certame, Infratécnica Engenharia e Construções Ltda., também era
sociedade impedida de participar da licitação, pois o ex-Secretario Municipal
de Planejamento Urbano, Wilson Luiz Teixeira, era sócio proprietário da
empresa Imobiliária Parati Empreendimentos Imobiliários Ltda., cujos sócios
eram exatamente os mesmos engenheiros proprietários da Infratécnica
Engenharia e Construções Ltda; h) o apelado Wilson Luiz Teixeira,
Secretário de Urbanismo, convidou diretamente e, portanto, ilegalmente, um
engenheiro, também apelado, Virgínio Henrique Vieira Reis, para realizar,
por fora, o objeto da licitação; i) Sustenta que durante o processo licitatório
houve a aceitação de documentos após o prazo estipulado pelo convite para a

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entrega. Tais fatos, por não terem sido contestados pelos apelados Caetano
Paulo Perobelli, então presidente da COPEL e responsável direto pela
ilicitude do processo licitatório, e pela FFC Engenharia, empresa concorrente
do certame, são fatos incontroversos no presente feito; j) Há ilegalidade
também na realização do objeto da licitação, que foi feito por meio de cópia
de diversos trechos de estudo similar do ano de 1998; k) o processo
administrativo no 7.838/07, iniciado em 15.03.2007, também por solicitação
da Secretaria de Wilson Luiz Teixeira, teve como objeto a contratação da
empresa de engenharia para execução dos serviços de alargamento e
rebaixamento da calha do canal do Córrego dos Bagres, a jusante da
confluência daquele com o Córrego Cubatão, com o valor de R$
4.179.476,52, os quais foram subscritos também pelo apelado Marco Antônio
Franceschi; l) em vista de denúncias de irregularidade, notadamente a relação
entre os convidados (Betontest, FFC e Infratécnica) e os membros da
Secretaria solicitante e Comissão de Licitação e também relativo ao valor da
licitação preliminarmente calculado pelo apelado Marco Antônio Franceschi,
o prefeito municipal decidiu anular o certame licitatório; m) Alega que para
anular a licitação o Prefeito se valeu de levantamentos técnicos e orçamento
sintético subscritos por dois engenheiros da EMDEF, empresa municipal, que
indicaram como valor geral da obra apenas R$ 2.936.400,09, isto é, R$
1.243.076,43 a menos que o orçado e superestimado pelo apelado Marco
Antônio, parente dos envolvidos e licitantes; n) alega que as mesmas
ilegalidade constantes do certame que tinha como objeto o projeto hidráulico
e estrutural para o alargamento e rebaixamento da calha do canal, também
foram verificadas no procedimento licitatório da execução, pois presentes as
mesmas empresas licitantes; o) Sustenta, ainda, que a primeira licitação
(projeto) era dispensável, tendo em vista que o Município apresentava quadro

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de engenheiros capazes de elaborar referido projeto; p) as empresas
participantes, em especial a empresa Betontest, vencedora do primeiro
certame, não tinha competência para executar este tipo de serviço; q) Houve
dano ao erário no caso em tela, pelo menos no importe de R$ 10.000,00
recebidos pela empresa Betontest, referente à primeira parcela do projeto
apresentado, pois este foi, inclusive, substituído por novo projeto ao ser
realizada nova licitação em 2010 com outras empresas para a realização da
obra. Requer a reforma da r. sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo, e processado com
contrarrazões (fls. 6.788/6.793; fls. 6.795/6.815; fls. 6.820/6.834; fls.
6.835/6.872)
Apela o Município de Franca (fls. 6.773/6.785), aduzindo, em
suma, que: a) as empresas Infratécnica e FFC Engenharia não possuíam real
interesse em concorrer com possibilidade de vencer o certame, este vencido
pela empresa Betontest; b) a empresa vencedora não possuía capacidade
técnica para elaboração do projeto que era objeto da licitação; c) há relação
intima entre os participantes da licitação e membros da Comissão Licitante;
d) O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregular o contrato
entabulado com a Betontest, por meio do processo TC 750/006/08,
justamente porque não se demonstrou como se chegou ao valor orçado para
realização do serviço (R$ 40.000,00). Requer a reforma da r. sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo, e processado com
contrarrazões (fls. 6.876/6.884).
Parecer da D. Procuradoria de Justiça, de lavra de Dimitrius
Eugênio Bueri (fls. 6.889/6.901), pelo parcial provimento dos recursos de

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apelação, para que se reconheça a ilegalidade do processo de licitação do
projeto da obra (P.A. n. 37.925/06), reconhecida a prática de ato de
improbidade em razão da fraude no referido procedimento licitatório,
aplicada a sanção correspondente.
Em apenso ao 1o volume dos presentes autos, constam
impugnações ao valor da causa, ofertadas pelos ora apelados. Houve r.
decisão acolhendo a impugnação e reduzindo o valor da causa para R$
10.000,00 (fls. 20/21 e fls. 37/38 dos incidentes).
O Ministério Público, autor da presente demanda, apresentou
agravo retido contra a r. decisão que reduziu o valor atribuído à causa,
reiterando tal agravo em sede de apelação.
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que o presente recurso foi
distribuído
por
prevenção
ao
agravo
de
instrumento
no
0518786-89.2010.8.26.0000, de que foi Relator o Exmo. Des. Peiretti de
Godoy.
Entretanto, o recurso na presente oportunidade não é por ele
analisado, considerando sua aposentadoria em janeiro de 2015.
Esta subscritora o sucedeu na cadeira, nesta Colenda 13a.
Câmara de Direito Público e por este motivo passo a analisar o recurso.
No mais, cumpre esclarecer, que apesar de o processo tramitar
conforme determinam as disposições legais insertas na Lei no 7.347/1985, lei
relativa à Ação Civil Pública, nos termos do art. 19 de referida norma legal,
incumbe aplicar também o Código de Processo Civil, naquilo que não

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contrarie as disposições nelas previstas.
Assim sendo, naquilo em que não contrarie a LACP, serão
aplicadas as disposições legais processuais insertas no Código de
Processo Civil de 2015, uma vez que a r. sentença foi proferida na sua
vigência, é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua
correção ou não.
1. Reexame necessário
No presente caso, no que toca ao reexame necessário ante a r.
sentença que julgou improcedente do pedido formulado nestes autos, observo
inicialmente, conquanto o C. STJ tenha determinado a suspensão de
processos em segunda instância até definição se há - ou não - aplicação da
figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade
administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas
na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau
(Tema 1.042), tenho que tal determinação prevalece tão somente quando
não há recurso voluntário, o que não ocorre na espécie. Não há prejuízo
ao julgamento do presente, eis que houve interposição de recurso de
apelação pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
e pelo MUNICÍPIO DE FRANCA.
Feitas estas considerações, passo a analisar os recursos
voluntários de apelação interpostos e o agravo retido ofertado pelo
Ministério Público e reiterado em sede de razões recursais.
2. Agravo Retido apresentado pelo Ministério Público.

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O Ministério Público, ora apelante, apresentou agravo na forma
retida contra r. decisão que reduziu o valor da causa para R$ 10.000,00 nos
autos do incidente de impugnação ao valor da causa ofertado pelo corréu
Wilson Luiz Teixeira, que se encontra em apenso ao 1o volume dos presentes
autos.
Alega o Ministério Público que a presente demanda busca a
nulidade de dois procedimento licitatórios, tendo como valor os seus objetos,
respectivamente, R$ 39.800,00 e R$ 1.243.076,43, razão pela qual estaria
correto o valor atribuído à causa em sua peça exordial, qual seja, o de R$
1.282.876,43 (fls. 47 dos autos principais).
Pois bem.
O Ministério Público agravante não tem razão em sua
insurgência.
Ora, como bem pontuado pelo Juízo “a quo” quando do
acolhimento da impugnação ao valor da causa (fls. 37/38 do incidente), a
presente demanda tem por objetivo o reconhecimento de improbidade
administrativa por violação a princípios da Administração Pública, bem como
a ressarcimento dos danos causados ao erário.
Entende-se, no caso em tela, por supostos danos causados ao
erário, os valores pagos pela Administração, no caso, a primeira parcela do
contrato referente à primeira licitação (importe total de R$ 39.800,00),
parcela esta de R$ 10.000,00 (conforme nota de empenho de fls. 230 e fls.
233).
Assim, não é possível se considerar o valor apontado pelo

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Ministério Público, pois os danos causados ao erário não poderão
compreender valores supostamente superfaturados, pois estes não foram
dispendidos e nem foram objeto de contrato, não passando de um valor
constante em orçamento prévio, cuja licitação foi anulada, ainda de início,
pela Municipalidade de Franca.
Dessa forma, correto o Juízo “a quo” ao reduzir o valor da
causa a R$ 10.000,00, razão pela qual nego provimento ao agravo retido
oferecido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.
3. Das preliminares arguidas em sede de contrarrazões.
Ainda antes de adentrar ao mérito recursal, cumpre analisar as
preliminares de inépcia do recurso de apelação, apresentada em sede de
contrarrazões pela empresa Betontest, bem como a preliminar de prescrição
arguida pelo corréu Marco Antônio, também em sede de contrarrazões
recursais.
Ora, a preliminar de inépcia do recurso não encontra nenhum
fundamento, na medida em que as razões de apelação apresentadas tanto pela
Municipalidade de Franca como pelo Ministério Público enfrentam
diretamente a r. sentença, respeitando a dialeticidade processual e bem
apresentando os fundamentos que entendem pertinentes para a reforma da r.
sentença.
Tampouco merece acolhimento a preliminar de prescrição da
ação, pois os fatos narrados na inicial tiveram início em 11 de dezembro de
2006, com o pedido de abertura do processo licitatório no 37.925/06, e a
presente demanda foi ajuizada em 08 de maio de 2007, ou seja, antes do

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transcurso do prazo quinquenal legal previsto no art. 23, inciso II, da LIA.
Afastadas as preliminares, passo a análise do mérito dos recursos
interpostos.
4. Mérito
A Constituição Federal, ao dispor sobre Administração Pública,
notadamente no art. 37, caput, preceitua que “a administração pública direta
e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”.
Ainda em referido artigo da Constituição Federal, precisamente
no §4o, é preceituado que “os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
Assim, é cediço que o fundamento constitucional da Lei no
8.492/92, que trata de improbidade administrativa, advém dos princípios
constitucionais norteadores da Administração Pública, notadamente a
legalidade e a moralidade, sendo de rigor, para quem deixa de observá-los,
submissão às sanções constitucionais legalmente elencadas.
Nesta perspectiva, ao examinar caso em que asseverada prática
de ato de improbidade administrativa, imprescindível que as condutas
comprovadas e examinadas à luz das disposições constitucionais acerca da
matéria, imputando-se as gravosas penalidades elencadas na Constituição

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Federal e na Lei no 8.492/92 (tais como suspensão de direitos políticos, perda
de cargo e multas), somente nas hipóteses em que efetivamente demonstrada
a prática de atos de improbidade administrativa, seja por enriquecimento
ilícito, lesão ao erário ou violação de princípios.
No presente caso, insurgem-se os ora apelantes contra r. sentença
que entendeu não ter havido improbidade administrativa no presente caso e,
em consequência, julgou total improcedente a demanda.
A presente ação versa sobre supostas irregularidades em dois
procedimentos licitatórios (no 37.925/06 e no 7.838/07), sendo o primeiro
relacionado à apresentação de projeto hidráulico e estrutural para o
alargamento e rebaixamento da calha de canal que desemboca em Córrego, e
o segundo para execução do mencionado projeto.
Ora, em que pese à conclusão exarada pela r. sentença recorrida,
entendo, como bem apontado pelo Ministério Público, autor da presente
demanda e ora apelante, que o primeiro procedimento licitatório (no
37.925/06) apresentou diversas irregularidades e ilegalidades que realmente
demonstram a existência de violação aos princípios da Administração e que
ensejam em atos de improbidade administrativa tanto pelas empresas
participantes do certame, como por membros responsáveis pela Comissão da
Licitação.
As irregularidades trazidas nos presentes autos pelo autor são,
em apertada síntese, as seguintes: 1) havia nos quadros do Município servidor
com capacidade técnica para a realização do projeto; 2) relação de parentesco
entre os sócios proprietários das empresas convidadas a participar da
licitação; 3) a relação de parentesco entre os sócios proprietários das

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empresas e servidor municipal lotado no setor que requisitou a licitação
(Secretaria de Planejamento); 4) a relação societária entre os sócios de uma
das empresas convidadas e o Secretário de Planejamento; 5) o preenchimento
das propostas de duas das licitantes na mesma máquina de escrever; 6) a
comissão de licitação ter aceito documento fora do prazo estipulado para o
recebimento das propostas; 7) a responsável técnica pelo projeto, conforme
consta da proposta, não possuir capacidade para execução do contrato
administrativo; 8) o Secretário de Planejamento ter convidado terceiro para a
elaboração do projeto por meio da vencedora do certame.
Ora, no que tange ao primeiro ponto acima elencado, consta do
depoimento do engenheiro da Prefeitura, Élder Damião Barbosa, prestado
nos autos do Inquérito Civil no 139/2007 (fls. 394/395), que este possuía
capacidade técnica para elaboração do projeto, objeto do certame, tendo
especialização na área hidráulica e que bastava determinação de seu superior
para que este se dedicasse à elaboração do referido projeto.
Todavia, a Administração preferiu abrir licitação para a
elaboração do projeto, tendo sido convidadas as empresas corrés, Betontest,
que tem como sócia a corré Taísa, esposa do corréu Marco Antônio, servidor
vinculado à Secretaria de Planejamento; a empresa corré FFC Engenharia,
que tem como sócio José Franceschi, pai do corréu Marco Antônio; e a
empresa corré Infratécnica, que tem como sócios Paulo Bortoletto, Regis
Lima e Roberto Lima, todos sócios do corréu Wilson Teixeira (Secretário de
Planejamento) na Imobiliária Parati Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Ora, como destacado pela D. Procuradoria de Justiça (Dr.
Dimitrios Eugênio Bueri), em seu parecer às fls. 6.896, o envio de convite
apenas para empresas que possuíam relações com servidores da

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Administração Pública para realização de procedimento licitatório que, pelo
que consta dos autos, tem como objeto a realização de projeto que poderia ser
confeccionado por funcionário da prefeitura, demonstra indícios de que a
realização do certame viola a moralidade administrativa.
Em razão destes mencionados indícios, consta dos autos que o
Tribunal de Contas do Estado julgou no procedimento TC 750/006/08 como
irregular a contratação realizada, observando-se que referido certame teve
como vencedora a empresa Betontest, cuja sócia proprietária é Taísa
Franceschi, esposa de servidor vinculado à Secretaria de Planejamento.
No mais, como delineado pelo Ministério Público autor da
presente demanda, todas as empresas que participaram do certame tinham
algum tipo de ligação, seja por sociedade ou por parentesco e não só entre si,
mas entre os próprios membros da Comissão de Licitação.
Ora, tal fato, por si só, frustra o caráter competitivo da licitação,
sendo que, ao que parece e pelo que consta dos autos, houve favorecimento
para a empresa Betontest sagrar-se vencedora do primeiro certame.
Ademais, contribui para tal constatação, o fato de que houve
violação por parte da empresa vencedora (Betontest) do prazo estipulado em
edital para apresentação de documento (certidão de regularidade junto ao
FGTS, obtida em 26.12.2006, às 13:37:25 horas) fls. 144 destes autos, o
que viola o disposto no artigo 43, §3o da Lei 8.666/93.
Observa-se que tal violação sequer foi questionada pelas outras
empresas participantes, ou mesmo por membros da Comissão de Licitação.
No mais, verifica-se que ficou comprovado nos autos, por meio

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de laudo pericial mecanográfico, elaborado pela Instituto de Criminalística
(Equipe de Perícias Criminais de Franca SP) que se encontra às fls. 432
destes autos, que as empresas Betontest e FCC Engenharia preencheram suas
propostas na mesma máquina de escrever elétrica (marca Olivetti Tekne 3 e
de número de identificação 502707), que pertence à FCC Engenharia.
Ora, tal constatação serve como indício para suposta violação do
sigilo das propostas, que somado ao grau de parentesco entre os sócios de
ambas as empresas e, ainda, com membro da Comissão de Licitação,
levantam ainda mais suspeita acerca da lisura do procedimento licitatório em
questão.
Verifica-se, ainda, que as irregularidades no mencionado
procedimento licitatório (no 37.925/06) continuam, pois a sócia da empresa
Betontest, Taísa Cintra Chagas, engenheira civil (fls. 545), não poderia
assinar o projeto em questão, pois não apresentava a qualificação técnica
específica para tanto.
Ora, a ausência de comprovação técnica para elaboração do
projeto também não foi devidamente analisada pela Comissão de Licitação.
Ademais, pelo que consta dos autos, por indicação do corréu
Wilson Luís Teixeira, Secretário do Município, seu amigo Virgínio Henrique
Vieira Reis, ex-Secretário Municipal, foi quem elaborou o projeto da empresa
Betontest, fato este confessado pelo próprio Virgínio, em Jornal de grande
circulação no Município de Franca (fls. 6745) e não desmentido pelo corréu
Wilson.
Dessa forma, no que tange ao primeiro procedimento licitatório
no 37.925/06 (o de elaboração de projeto), há nos autos comprovação de que

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ocorreram diversas ilegalidades e irregularidades no certame, que levam à
conclusão de que houve direcionamento e conluio entre as empresas
licitantes, sendo certo que foram violados os princípios da impessoalidade,
moralidade e legalidade.
No que tange ao segundo procedimento licitatório no 7.838/07,
referente à execução do projeto anteriormente licitado, observa-se que o
Ministério Público pretende a condenação dos mesmos requeridos, também
licitantes neste segundo certame, por conluio e danos ao erário Municipal,
destacando que houve superfaturamento no orçamento fixado.
Sustenta o Ministério Público que com base no projeto elaborado
pela corré Betontest, o corréu Marco Antônio Franceschi, cumprindo ordens
do Secretário de Planejamento corréu Wilson Teixeira, elaborou o orçamento
de execução da obra, cujo valor foi de R$ 4.179.476,52, e que serviu de base
para elaboração do edital da concorrência pública para as obras.
Todavia, verifica-se dos autos que ainda na fase inicial do
mencionado certame, foi aberta auditoria (Processo no 7838/07),
justamente para se averiguar as supostas irregularidades neste certame e
no anterior (referente ao projeto), diante da verificação de graus de
parentesco entre sócios das empresas licitantes e membros da Comissão
de Licitação.
Verifica-se, ainda, que por decisão do Prefeito de Franca foi
determinada a investigação aprofundada acerca das irregularidades; a
suspensão do pagamento para a empresa Betontest, vencedora do certame
referente ao projeto; bem como cancelada a licitação no 7.838/07 para a
contratação da empresa que executaria as obras de alargamento e

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rebaixamento do Canal (fls. 246/247).
Dessa forma, tendo em vista o cancelamento do procedimento
licitatório ainda no início, não houve prejuízo ao erário Municipal no que
tange ao segundo procedimento licitatório discutido nos presentes autos.
No mais, mesmo que assim não fosse, observa-se que nos
presentes autos foi confeccionado laudo pericial técnico pelo vistor oficial
João Batista Tonin, às fls. 3.168/3405 (complementado às fls. 3.725/3759)
que analisou os valores apresentados para a execução da obra e que, segundo
o Ministério Público, estariam superfaturados.
Observa-se que a conclusão pericial foi no sentido de que
inexistiu o alegado superfaturamento, pois o valor do projeto é praticamente
idêntico àquele apurado pelo perito judicial, sendo que a pequena variação no
cálculo (1,98%) se encontra dentro da normalidade.
Desta forma, fica afastada a tese do Ministério Público em sede
de apelação, de que houve intenção de os requeridos superfaturarem a
execução da obra em discussão nos presentes autos.
Ressalta-se, como já dito acima, que referidas obras relativas
ao processo de licitação n 7.838/07 (relativa à execução do projeto),
sequer foram iniciadas, tendo em vista o cancelamento, ainda na fase
inicial, do procedimento licitatório indicado no presente parágrafo, para
investigação de irregularidades oriundas da primeira licitação
relacionada ao projeto a ser executado por este segundo certame.
Dessa forma, considero que houve prática de atos de
improbidade administrativa apenas no primeiro certame realizado (no

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37.925/06). Entretanto, não há que se falar em improbidade
administrativa no procedimento licitatório de no 7.838/07, pois houve o
cancelamento da licitação ainda em fase inicial e não restou comprovado
nos autos a intenção de superfaturar a execução da obra por parte dos
requeridos.
Aliás, a Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e
Coletivos, em parecer de lavra do DD. Procurador de Justiça Dimitrios
Eugênio Bueri, também se manifesta no mesmo sentido da conclusão a que
esta subscritora chegou no presente voto. É o que se verifica da leitura de
mencionado parecer:
“Bem caracterizada a existência de ato ímprobo na condução da
licitação do projeto da obra, passamos agora a análise do
processo de licitação n. 7838/07, que teve por objetivo a
execução das obras no Córrego dos Bagres.
Com base no projeto elaborado pela Betontest, Marco Antonio
Franceschi, cumprindo ordens do Secretário de planejamento
Wilson Teixeira, elaborou o orçamento de execução da obra,
cujo valor total foi de R$ 4.179.476,52, e que serviu de base
para a elaboração do edital de concorrência pública para as
obras.
Sobre esta questão a perícia judicial concluiu que não teria
ocorrido o superfaturamento, atestando com base nos custos
vigentes ao tempo dos fatos que o valor estimado da obra era
próximo a aquele previsto no orçamento elaborado pela
Prefeitura, existente apenas diferença de valores menor do que
2%.
Neste ponto, a perícia esclarece que o orçamento elaborado
pela EMDEF adotava outro padrão de medida para a
realização da obra, pelo que a comparação dos projetos não se
revela ideal para demonstrar o superfaturamento.
Por fim, após, a realização de estudos pelo Município concluiu-

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se que os valores apresentados correspondiam a dimensão da
obra, tendo sido dado seguimento a licitação da execução da
obra sem maiores percalços.
Assim, ficou afastada a existência de ato de improbidade em
razão do suposto superfaturamento da obra, o que não prejudica
o reconhecimento da fraude na licitação correspondente a
contratação do projeto, eis que bem demonstrado o
direcionamento do certame.
Ante o acima expostos, a hipótese é de parcial provimento dos
recursos de apelação, para que se reconheça a ilegalidade do
processo de licitação do projeto da obra (P.A. n. 37.925/06),
reconhecida a prática de ato de improbidade em razão da
fraude no referido procedimento licitação, aplicada a sanção
correspondente” (fls. 6900/6901).
4.1 Do dano ao erário.
A Lei no 8.429/92 disciplina os mecanismos de combate à
improbidade administrativa, classificando os atos ímprobos em três
modalidades distintas: atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9o);
atos que causem dano ao erário (art. 10), e atos que violam os princípios
gerais da Administração Pública (art. 11), cominando as sanções políticas,
civis e administrativas (art. 12).
No caso concreto, o Ministério Público ajuizou a presente
demanda com fulcro nos artigos 10 e 11 da LIA, pretendendo quanto ao
ressarcimento ao erário, a condenação dos requeridos à devolução dos
valores dos dois procedimentos licitatórios (R$ 39.800,00 referente à
primeira licitação e R$ 1.243.076,43 referente ao valor que entende
superfaturado da segunda licitação).

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Ora, como visto acima, não houve o superfaturamento
alegado pelo autor. Ademais, observa-se que a segunda licitação foi
cancelada ainda em fase inicial, o que também afasta toda e qualquer
suposta lesão ao erário Municipal, tendo em vista que nenhum valor
referente ao objeto da segunda licitação saiu dos cofres públicos do
Município.
Contudo, verifica-se a existência de diversas irregularidades que
configuram atos de improbidade administrativa no decorrer da primeira
licitação (no 37.925/06).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no
sentido de que a condenação pela prática de atos de improbidade, tipificados
no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, exige a prova da efetiva
ocorrência do dano.
Nesse sentido, vale mencionar excerto de julgado daquela Corte
de Justiça:
“(...) 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao
patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua
ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de
dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
Primeira Turma, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe
10/04/2008; REsp 678.115/RS Primeira Turma, DJ 29/11/2007; e REsp
714.935/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006.” (Recurso Especial no
1038777/SP; Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, j. 03.02.2011 destaquei em
negrito)

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Ainda, precedentes desta Corte:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
Contratação de servidores em caráter temporário - Pleito restrito à
condenação ao ressarcimento integral do dano ao erário e dano moral
difuso - Prescrição reconhecida pela r. sentença afastada pelo
julgamento de v. acordão - Inexistência de comprovação de efetivo dano
sofrido pelo erário a ensejar reparação, pois, ainda que irregulares as
contratações, os serviços foram prestados, atendendo aos interesses da
Municipalidade e dos munícipes, sob pena de enriquecimento ilícito
Reparação de dano moral difuso Inadmissibilidade - Ausência dos
requisitos essenciais à sua configuração - Precedentes - Pedidos
improcedentes Sentença mantida Recurso não provido” (Relator(a):
Rebouças de Carvalho; Comarca: Assis; Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 28/05/2014; Data de registro:
28/05/2014).
“Apelação Cível. Administrativo Ação Civil Pública ajuizada pelo MP
Pretensão de declaração de nulidade de atos administrativos em sede de
diversas licitações públicas (Carta Convite), de ressarcimento de danos
material e moral e de imposição das sanções da Lei de Improbidade
Administrativa aos réus Sentença de parcial procedência, não
procedendo no tocante aos danos material e moral. Recursos dos réus
Provimento de rigor. Embora plenamente demonstrada a ocorrência de
vícios nos aludidos certames licitatórios, não se logrou demonstrar: 1o)
a necessária ocorrência de prejuízo ao erário, não podendo ser este
presumido - Inteligência do art. 10, da Lei Federal no 8.429/92
Precedentes do C. STJ e; 2o) a efetiva participação dos réus nas
irregularidades constatadas nos certames, nem o dolo em sua conduta,
elemento essencial à configuração de qualquer ofensa ao disposto no
art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa Precedentes do C. STJ.
Custas e despesas processuais a cargo do Ministério Público do Estado
de São Paulo e da Prefeitura Municipal de Palestina. Sem condenação
em honorários advocatícios. R. Sentença reformada. Recursos providos”
(Relator(a): Sidney Romano dos Reis; Comarca: Palestina; Órgão
julgador: 6a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/06/2013;
Data de registro: 05/07/2013).
Assim, eventual prejuízo ao erário deveria ser objeto de
comprovação, para só então cogitar-se de impor aos requeridos o dever de
ressarcir os cofres públicos. Caso contrário, haveria enriquecimento sem

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causa da Administração.
Dessa forma, considerando que a primeira licitação encontra-
se eivada por diversas irregularidades já acima apontadas e que houve
conluio e direcionamento para a empresa vencedora, Betontest, entendo
ser o caso de anular a referida licitação e determinar a condenação da
empresa Betontest ao ressarcimento do erário municipal dos valores
recebidos no certame licitatório no 37.925/06, com fundamento no artigo 10
da Lei de Improbidade Administrativa.
Neste ponto, em que pese o Ministério Público indique como
valor a ser ressarcido aos cofres públicos o importe de R$ 39.800,00,
montante este referente à totalidade do recebido para elaboração do projeto,
objeto da licitação, observo que por determinação do Prefeito de Franca, em
30.03.2007, houve a suspensão do pagamento empenhado (fls. 247), sendo
que a empresa Betontest havia recebido apenas a 1a. parcela acordada, no
equivalente a R$ 10.000,00, valor este que deverá ser ressarcido ao erário
municipal (fls. 183/186).
Quanto aos demais corréus, observo não ser o caso de condená-
los pelo artigo 10 da LIA, pois os atos de improbidade administrativa por eles
cometidos devem ser enquadrados como violação aos princípios da
Administração, como será analisado abaixo.
4.2.) Da ofensa aos princípios da Administração Pública.
No caso em tela, caracterizada a figura da improbidade

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administrativa diante da ofensa aos princípios que devem reger a
administração pública.
Com efeito, mesmo que não se tenha demonstrado prejuízo ao
erário por parte da maioria dos corréus, saliente-se que incide no caso
concreto o artigo 11, caput, inciso I, da Lei no 8.429/92, com a seguinte
redação:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;”
Dessa forma, pouco importa se não comprovado prejuízo à
administração pública ou enriquecimento ilícito dos réus, eis que a ação se
baseia igualmente na violação de princípios inerentes à administração pública
e à prática de atos vedados pela legislação em vigor.
Saliente-se que o artigo 37, “caput”, da Constituição Federal
estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...)”.
O princípio da moralidade administrativa na Constituição
Federal reflete a preocupação com a ética na Administração Pública, que se
associa ao combate à corrupção e à impunidade praticadas no setor público.
Nesse contexto, “com a inserção do princípio da moralidade na

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Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração
Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser
prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores
públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento
ilícito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25a edição,
2012, Editora Atlas, p. 880).
De igual forma, flagrante a ofensa aos princípios da
impessoalidade, eis que se comprovou nos autos o direcionamento ou
favorecimento na licitação, que envolvia empresas com sócios que
apresentavam grau de parentesco entre si e entre membro da Comissão de
Licitação.
Assim, evidente que os requeridos ignoraram os ditames legais
que regem a aquisição com verba pública, sem qualquer fundamentação ou
justificativa plausível, estando evidente, ainda, o dolo com que agiram, no
que toca ao primeiro certame (procedimento licitatório no 37.925/06).
Precedentes desta Corte trilham o mesmo entendimento,
conforme as ementas a seguir reproduzidas, a título de exemplo:
“APELAÇÃO
Ação Civil Pública
Município de Caconde

Improbidade administrativa
Ato ímprobo consubstanciado no
direcionamento espúrio de licitação, frustrando a concorrência

Conluio entre ao envolvidos, apontando o espúrio dirigismo e
maquinação no edital em foco Prova documental segura da ocorrência
da improbidade, com participação efetiva do ex-Prefeito, do membro da
Comissão de Licitação e dos contratados, na licitação
Dolo e
deslealdade administrativa configurados ante a robustez do conjunto
probante Prova indiciária suficiente para autorizar a conclusão do
referido direcionamento de licitação, bem como a participação no
ilícito, em conluio, dos corréus condenados Improbidade configurada

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com a fraude na licitação, no quadro do art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa,
por
afronta
aos
princípios
da
moralidade,
impessoalidade, eficiência e lealdade ao poder público Sanções do art.
12, III, da Lei de Improbidade Administrativa, realinhadas e reduzidas,
quantitativamente, em atenção aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade
Sentença de procedência da demanda parcialmente
reformada. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 1001234-89.2017.8.26.0103; Relator (a): Vicente de
Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Caconde - Vara Única; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de
Registro: 04/08/2020)
“JUSTIÇA GRATUITA - Concessão da benesse aos requerentes - Em
razão da excepcionalidade do caso dos autos, de rigor o deferimento da
gratuidade da justiça ao Réu Mauricio Sponton Rasi, bem como aos
requeridos André Serafin Silano de Paula, Leonice Serafin Seugling e
Fundação Rio do Leão. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA Celebração de dois termos de parceria entre o
Município de Porto Ferreira e a Fundação Rio do Leão direcionados à
promoção da cultura e das artes (R$ 132.500,00) e à área da assistência
social (R$ 308.500,00), para o exercício de 2006, os quais totalizaram o
montante de R$ 441.000,00, com o efetivo repasse da quantia de R$
403.000,00
Evidenciado o esquema engendrado pelos Réus, ex-
Prefeito, ex-assessor de gabinete e sua genitora que figurava como
diretora presidente de OSCIP, para efetivar a parceria com a Fundação
Rio do Leão, ferindo a moralidade e a impessoalidade administrativa,
dado o estreito vínculo de parentesco e amizade - Ausência de prévio
concurso de projetos para o repasse de vultoso recurso público em
detrimento dos princípios norteadores da probidade administrativa -
Caracterizada a ofensa aos postulados da Administração Pública, bem
como o prejuízo ao erário Municipal por conta do pagamento do ilegal
'custo
administrativo
OSCIP'
que
totalizou
R$
60.000,00
-
Diferentemente das outras duas ações civis públicas relacionadas aos
Termos de Parceria dos exercícios de 2005 e de 2007, nestes autos
houve a demonstração da razoável prestação dos serviços propostos -
Afastamento do ressarcimento do erário do valor equivalente a R$
343.000,00 - Subsistência da condenação dos requeridos pelas demais

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ilegalidades verificadas Condutas que se enquadram nos artigos 10,
caput e incisos, VIII e IX, da Lei no 8.429/92 Aplicação cumulada das
sanções previstas no artigo 12, II, da LIA - Dosimetria da pena realizada
com
estrita
observância
do
princípio
da
razoabilidade/proporcionalidade R. Sentença modificada em parte.
Recurso do Autor improvido. Recursos dos Réus parcialmente providos.
(TJSP; Apelação Cível 1001814-79.2017.8.26.0472; Relator (a): Carlos
Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Porto Ferreira - 2a Vara; Data do Julgamento: 30/07/2020; Data de
Registro: 30/07/2020)
APELAÇÃO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LICITAÇÃO.
DIRECIONAMENTO. CONVITE. Sentença que julgou parcialmente o
pedido, para condenar os réus às penas do art. 12, inciso III, da Lei
Federal no 8.429/1992, por ato de improbidade administrativa que
violou os princípios da Administração Pública (art. 11). Reforma.
Cabimento parcial. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Inteligência
do art. 355, I, CPC. Prova documental suficiente. 2. Fatos
incontroversos a respeito do parentesco entre os sócios-administradores
de duas (ACTA e FOX) das três empresas convidadas e vencedoras dos
certames. Ademais, o Presidente da Comissão que conduziu as licitações
era irmão de sócio-gerente da empresa ACTA, e cunhado da
administradora da empresa FOX, Mônica. Restrição indevida da
competitividade do certame e direcionamento. Advocacia Pública
Municipal que deve ser composta por procuradores concursados. Dolo
verificado. Suficiência do dolo genérico para a caracterização do ato de
improbidade, não se exigindo dolo específico. Configurado ato de
improbidade administrativa que violou os princípios da Administração
Pública (art. 11). 3. Penalidades. Redução. Admissibilidade. Sanções
que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em atenção às
peculiaridades
do
caso
e
com
base
na
razoabilidade
e
proporcionalidade, cabível o afastamento da pena de suspensão dos
direitos políticos, bem como a redução da multa civil. Sentença
reformada. Recursos dos réus parcialmente providos e negado
provimento
ao
recurso
do
MP.
(TJSP;

Apelação
Cível
1001329-56.2017.8.26.0415; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi;

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Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Palmital - 2a
Vara; Data do Julgamento: 16/06/2020; Data de Registro: 16/06/2020)
Não há, portanto, como afastar o enquadramento da conduta
dos requeridos na hipótese descrita no artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, considerando o comportamento dos réus, reconhecendo-se a
presença do dolo em fraudar a licitação, no caso, não se exige a modalidade
específica, bastando o dolo genérico.
Conforme a pacífica jurisprudência do E. S.T.J., o “ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico” (AgInt no AREsp 876.248/MA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, 2a Turma, DJe 29.09.2016 destaquei em negrito).
Assim, configurado o ato de improbidade administrativa
praticado pelos apelados, diante da ofensa aos princípios da moralidade,
impessoalidade e legalidade administrativa.
4.3) Das sanções
Como anteriormente colocado, neste voto esta subscritora
reconhece a existência de atos ímprobos por parte dos ora apelados,
relacionados ao procedimento licitatório no 37.925/06, afastando-se os
atos de improbidade quanto ao segundo procedimento licitatório no
7.838/07.
No mais, observa-se que houve comprovação de dano ao
erário por parte da apelada Betontest, vencedora do primeiro certame
(procedimento licitatório n. 37.925/06), a qual deverá ressarcir o erário
municipal em R$ 10.000,00, corrigido desde o desembolso por parte da

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municipalidade, razão pela qual a Betontest deve responder pelas penas
indicadas no artigo 12, II, da LIA.
Por outro lado, quanto aos demais réus devem responder pelos
atos ímprobos caracterizados por violação aos princípios da Administração,
submetendo-se às demais penas indicadas no artigo 12, III, da Lei no
8.429/92, com a dosimetria adequada ao caso concreto, afastado o
ressarcimento.
Considerando todo o acima apresentado, a r. sentença de
improcedência da ação deve ser parcialmente reformada, para condenar
os corréus nas seguintes penalidades:
a)
BETONTEST
COMÉRCIO
CONSULTORIA
E
ENGENHARIA LTDA, pela prática do ato disposto no art. 10, VIII, da
LIA, à penalidade do art. 12, II, da Lei de Improbidade, determinando o
ressarcimento integral do dano (R$ 10.000,00), proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
b) WILSON LUIZ TEIXEIRA; VIRGÍNIO HENRIQUE
VIEIRA REIS; MARCO ANTÔNIO FRANCESCHI; TAÍSA CINTRA
CHAGAS
FRANCESCHI;
F.F.C.
ENGENHARIA
E
CONSTRUÇÕESLTDA.; JOSÉ EDUARDO CORREA e CAETANO
PAULO PEROBELLI, pela prática do ato disposto no art. 11 da LIA, às
penalidades do art. 12, III, da Lei de Improbidade, determinando a
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por três anos,
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

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incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de três anos.
Quanto à verba sucumbencial, conforme ensina Hugo Nigro
Mazzilli ao discorrer sobre custas e demais encargos da sucumbência e
examinar a regra inserta no artigo 18 da Lei no 7.347/85, “quanto aos réus de
ação civil pública ou coletiva, se forem vencidos, arcarão normalmente com
os encargos da sucumbência” (in, A defesa dos interesses difusos em juízo,
28a edição, ed. Saraiva, p. 669).
Nesta perspectiva, de rigor a condenação dos réus ao
pagamento de custas, despesas processuais a que deram causa.
Observe-se, por oportuno, que em ação civil pública por
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público não cabe a
fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Eventuais
embargos
de
declaração
serão
julgados
virtualmente, nos termos da Resolução do TJSP no 549/2011, com redação
dada pela Resolução do TJSP no 772/2017
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao agravo retido, reiterado pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo em apelação, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação interposto pelo autor Ministério Público do Estado de São

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Paulo) e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação
interposto pelo Município de Franca, reformando-se a r. sentença, para
condenar os réus por ato de improbidade (art. 10 e art. 11, da Lei 8.429/92),
pelos fatos e fundamentos acima explicitados, aplicando-se as seguintes
penalidades:
a) Condenação da BETONTEST COMÉRCIO CONSULTORIA
E ENGENHARIA LTDA, pela prática do ato disposto no art.
10, VIII, da LIA, à penalidade do art. 12, II, da Lei de
Improbidade, determinando o ressarcimento integral do dano
(R$ 10.000,00 a contar do recebimento), proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de cinco anos;
b) Condenação dos réus WILSON LUIZ TEIXEIRA; VIRGINIO
HENRIQUE
VIEIRA
REIS;
MARCO
ANTÔNIO
FRANCESCHI; TAÍSA CINTRA CHAGAS FRANCESCHI;
F.F.C. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.; JOSÉ
EDUARDO CORREA e CAETANO PAULO PEROBELLI,
pela prática do ato disposto no art. 11 da LIA, às penalidades
do art. 12, III, da Lei de Improbidade, determinando a perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos por três anos,
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

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