Tribunal: TJSP
Processo: 0005713-59.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULOS. CONCESSÃO DO REGIME ABERTO. DUPLO DEFERIMENTO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida retificação dos cálculos, com afastamento da fração qualificada, aplicada aos crimes hediondos e equiparados por conta da Lei n° 11.464/2007, com inserção do agravante no regime aberto. Pertinência do pleito inicial.

Sentenciado primário,

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULOS. CONCESSÃO DO REGIME ABERTO. DUPLO DEFERIMENTO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida retificação dos cálculos, com afastamento da fração qualificada, aplicada aos crimes hediondos e equiparados por conta da Lei n° 11.464/2007, com inserção do agravante no regime aberto. Pertinência do pleito inicial.

Sentenciado primário, condenado por tráfico de drogas, por fato ocorrido em 1°/12/2006. Malgrado a inclusão daquele delito no rol dos hediondos e seus equiparados, os fatos antecederam a entrada em vigor da Lei n° 11.464/2007, cuja constitucionalidade não se discute, porém, aqui, de inviável aplicação. Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Mandamento constitucional, também encartado na lei ordinária. Art. 5°, XL, da CR/88, c/c art. 2°, § único, do CP. Afastamento da fração qualificada de 2/5, prevalecendo a comum, em 1/6. Súmula Vinculante 26, pela qual se superou a contumélia com a própria diretriz constitucional de equiparação do tráfico a crime hediondo – art. 5°, XLIII, da CR/88. Retificação de cálculos como medida em que se impõe. – Regime aberto. Concessão. Pleito indeferido. Apreciação, no piso, apenas do requisito objetivo. Ainda que se possa antecipar como já cumprido o lapso temporal mínimo necessário, depende a inserção em regime mais brando da apreciação do merecimento do apenado, nos termos do art. 112 da LEP. Ponto carente de subsídios no caso em testilha. Matéria que ora não se pode aferir, de todo modo, mercê de se incorrer em indevida supressão de instância.

Parcial provimento, acolhendo-se o pleito de retificação de cálculos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136884
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005713-59.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante EDSON
ANTONIO DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao agravo,
retificando-se a homologação de cálculos do piso, para se fixar a fração de 1/6,
desprovendo-se o derradeiro pleito. V.U. Comunique-se à origem, com urgência, para
ciência e cumprimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005713-59.2019.8.26.0496 - Ribeirão Preto - VOTO No 16.943 – 2/14
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0005713-59.2019.8.26.0496.
Agravante: EDSON ANTÔNIO DE OLIVEIRA (Advogado, Dr. Luiz Carlos
Bento).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Hélio Benedini Ravagnani.
Execução: Ribeirão Preto.
VOTO no 16.943.
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
HOMOLOGATÓRIA
DE
CÁLCULOS.
CONCESSÃO DO REGIME ABERTO.
DUPLO DEFERIMENTO. RECURSO DA
DEFESA.
Pretendida retificação dos cálculos, com
afastamento
da
fração
qualificada,
aplicada
aos
crimes
hediondos
e
equiparados
por
conta
da
Lei
n°
11.464/2007, com inserção do agravante
no regime aberto. Pertinência do pleito
inicial.
Sentenciado
primário,
condenado
por
tráfico de drogas, por fato ocorrido em
1°/12/2006. Malgrado a inclusão daquele
delito no rol dos hediondos e seus
equiparados, os fatos antecederam a
entrada em vigor da Lei n° 11.464/2007,
cuja constitucionalidade não se discute,
porém,
aqui,
de
inviável
aplicação.
Princípio da irretroatividade da lei penal
mais gravosa. Mandamento constitucional,

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também encartado na lei ordinária. Art. 5°,
XL, da CR/88, c/c art. 2°, § único, do CP.
Afastamento da fração qualificada de 2/5,
prevalecendo a comum, em 1/6. Súmula
Vinculante 26, pela qual se superou a
contumélia
com
a
própria
diretriz
constitucional de equiparação do tráfico a
crime hediondo art. 5°, XLIII, da CR/88.
Retificação de cálculos como medida
em que se impõe.
Regime aberto.
Concessão. Pleito indeferido. Apreciação,
no piso, apenas do requisito objetivo.
Ainda que se possa antecipar como já
cumprido
o
lapso
temporal
mínimo
necessário,
depende
a
inserção
em
regime mais brando da apreciação do
merecimento do apenado, nos termos do
art. 112 da LEP. Ponto carente de
subsídios no caso em testilha. Matéria que
ora não se pode aferir, de todo modo,
mercê
de
se
incorrer
em
indevida
supressão de instância.
Parcial provimento, acolhendo-se o pleito
de retificação de cálculos.
VISTO.
Cuida-se
de
recurso
de
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO (fls. 02/11) interposto, com fundamento no artigo
197 da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por EDSON

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ANTÔNIO DE OLIVEIRA, contra r. decisão interlocutória (fls.
198/218
proferida em 12 de junho de 2019), que houve por bem
indeferir os pedidos de retificação de cálculo, como de
concessão do regime aberto ao apenado, por não atingimento
do atributo objetivo.
Busca o agravante, nesta Instância, em
síntese, a cassação da r. decisão, visando, portanto, ao
refazimento dos cálculos, com adoção da fração comum na
espécie (afastando-se a qualificada de 2/5, tal como empregada), com
sequencial promoção ao regime aberto.

Contraminuta ministerial às fls. 241/243 pelo
parcial provimento do recurso, para se acolher o primeiro
pleito. A r. decisão acabou, porém, mantida pelo Juízo “a quo”,
inexistindo retratação (fls. 244).
A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o
parcial provimento do recurso, assentindo aos argumentos da

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i. Promotoria oficiante (fls. 249/251).
É o relatório.
O agravo merece provimento para se acolher o
pleito de retificação de cálculos.
Agravante
primário
que
havia
sido
denunciado, juntamente com Wilton Pereira da Silva, por
tráfico de drogas, porque, em 1° de dezembro de 2006, na
altura do km 13 da Rodovia Altino Arantes, na Comarca de
Altinópolis, transportavam quatro sacos plásticos de cocaína
(massa líquida de 84,59 kg), substância proscrita, causadora de
dependência química, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (cf. denúncia e respectivo
aditamento
fls. 25/27, 35/37; recebidos, respectivamente, em 25/04/2007 e
16/03/2010
fls. 31 e 38). No curso do processo, concedeu-se a
liberdade provisória ao agravante, como ao corréu, por
decisão de 14 de março de 2008 (fls. 32), cumprindo-se o

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alvará de soltura clausulado, a contento, na mesma data (fls.
34). Após regular processamento, a ação penal foi julgada
procedente, sendo o agravante, então, condenado como
incurso no artigo 33, § 1°, I, da Lei n° 11.343/2006, a 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal (fls. 39/46). Publicada em
20 de agosto de 2013 (fls. 47), foi a sentença submetida ao crivo
do duplo grau. Perante a instância revisora, em v. acórdão de
relatoria por Sua Excelência, Desembargador Roberto
Midolla,
os
apelos
defensivos
foram
integralmente
desprovidos (fls. 48/57). Publicado o “decisum” em 13 de março
de 2015 (fls. 58), integrado por posterior v. acórdão de rejeição
de embargos declaratórios (fls. 59/62), este último publicado em
19 de maio de 2015 (fls. 63), sobreveio o trânsito em julgado da
condenação, sucessivamente, para o órgão acusatório, em 29
de junho de 2015 (fls. 64), para o corréu Wilton, em 10 de
setembro de 2015 (fls. 65) e, por fim, para o agravante, que,
ainda perquiriu as instâncias superiores, em 10 de outubro de
2017 (fls.
67). Todavia, aquele último ainda obteve o
abrandamento do regime inicial para a modalidade do
SEMIABERTO, de modo excepcional, pela via do “habeas
corpus”, perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça (HC
399.134/SP, com relatoria do Exmo. Ministro Néfi Cordeiro
fls. 68/70).
Atenuado, de ofício, o regime por meio do “writ”, o Juízo da

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ação penal indeferiu a aplicação do artigo 387, § 2°, do
Código de Processo Penal (albergando a tese de que se trata de
matéria de competência do Juízo das Execuções), determinando, porém,
em atenção ao vetor hierárquico, a expedição, “incontinenti”,
de novo mandado de prisão, para inserção do agravante em
estabelecimento
penal
adequado
ao
regime
fixado
ulteriormente (semiaberto) (conforme decisão de 17 de abril de 2018 fls.
71/72), o que foi regularmente cumprido em 15 de janeiro de
2019 (fls. 75). Em paralelo, determinou-se, ainda, a expedição
da Guia de Recolhimento Definitiva (fls. 12/13), nos termos da
decisão da mesma data logo acima citada (fls. 76). Em sede de
execução, o pleito defensivo inicial de concessão do regime
mais brando (fls. 97/100) foi indeferido por decisão de 13 de
março de 2019 (fls. 117), à míngua de requisito objetivo, sem
melhor sorte com o de reconsideração (fls. 124/126). Lado outro,
“habeas corpus” impetrado em favor do agravante foi extinto
sem resolução de mérito por meu antecessor na cátedra, Sua
Excelência, Dr. Amaro Thomé, com base no artigo 168, § 3°,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo
(aplicado por analogia), por não se cuidar, então, de objeto amparo
pelo “writ”, e, sim, pela presente senda recursal (conforme HC
2064113-65.2019.8.26.0000 fls. 148/153). Homologados os cálculos,
com adoção da fração qualificada, por decisão de 24 de abril
de 2019 (fls. 163/164), nova manifestação defensiva (fls. 192/193),

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seguida de parecer desfavorável do Ministério Público (fls. 197),
foi rechaçada pela r. decisão guerreada.
Assiste razão ao agravante, em parte,
somente para, ora, se retificarem os cálculos.
Orienta-se a apuração do requisito objetivo
com base no lapso de detração, a ser deduzido do período de
prisão cautelar, “in casu”, decorrente da convolação do
flagrante ocorrido em 1° de dezembro de 2006 (fls. 28/29), até,
como minudenciado, a concessão da liberdade provisória
em 14 de março de 2008 (fls. 32 destaco, novamente, que o respectivo
alvará de soltura clausulado foi cumprido a contento na mesma data fls. 34).
Somente se veria posterior constrição deambulatória, pelo que
se infere das peças de instrução, já em decorrência do próprio
trânsito em julgado da condenação, cumprindo-se o
mandado de prisão, já readequado ao regime inicial
semiaberto (tal como amoldado, excepcionalmente, por “habeas corpus” fls.
68/70), em 15 de janeiro de 2019 (fls. 75).

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Para além dos lapsos temporais a serem
sopesados, entretanto, urge corrigir a “quaestio vexata” (questão
controvertida) do caso ora telado. Percuciente é a tese jurídica
esposada pelo culto Juízo “a quo”. De fato, em regra, o tráfico
de drogas, assim como qualquer crime enquadrado no rol de
crimes hediondos e seus equiparados (incidência do particular
macrossistema circunscrito pelo artigo 5°, XLIII, da Constituição Republicana de
1988, e pela Lei n° 8.072 de 1990), demanda, na progressão de
regime, a incidência de frações qualificadas, respectivamente
de 2/5 e 3/5, a depender de se tratar de sentenciado primário
(como é o caso do ora agravante) ou reincidente. Da própria coerência
observada na legislação infraconstitucional em relação a seu
parâmetro inscrito na Carta Magna, não se infere qualquer
mácula na constitucionalidade da norma prevista no artigo
2°, § 2°, da Lei n° 8.072/1990 (que impõe as referidas frações), bem
defendida no piso, e que, em verdade, não é impugnada nem
refutada aqui. Tendo em vista o vetor eminentemente
repressivo haurido contra o espúrio mercadejo das drogas,
refletido no espírito do Poder Constituinte Originário, e a
discricionariedade normativa ampla do legislador em firmar
balizas às suas políticas criminais (inclusive por atenção ao princípio da
especialidade na matéria, invocado como mecanismo de conferir efetividade
jurídica ao combate político e social ao tráfico), além de orientar a
individualização da pena, a própria constitucionalidade do
dispositivo inserto na Lei dos Crimes Hediondos ora resta

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confirmada. Não é, realmente, posta em xeque. Daí não se
questionar a prevalência da referida norma, por ser especial,
ao crime de tráfico.
Ocorre que, ao largo de todo o exposto (não se
deixando de tecer loas à elogiável argumentação do Juízo monocrático), não se
poderia olvidar que, no caso em tela, contudo, a fração
qualificada é inaplicável, por conta de outra premissa penal
fundamental, igualmente escorada na própria Constituição
Republicana. Em síntese, vem definida, em todo escólio dos
penalistas de maior verve, como princípio da irretroatividade
da lei penal mais gravosa (artigo 5°, XL, da Carta Magna de 1988, c/c
artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal). E, antes que se possa
exortar o princípio da especialidade, base técnica da r. decisão
impugnada, como prevalecente também sobre aquele primeiro,
relembre-se que, no aparente conflito de normas (lição da Escola
História de Savigny), sobrepõe-se o critério hierárquico sobre o
da especialidade; no caso em tela, o vetor constitucional (artigo
5°, XL, da Carta Magna de 1988) que impede a retrotração de norma
penal mais gravosa tem maior peso que a norma especial
ulteriormente modificada, conferindo a redação, tal como se lê
hoje (Lei n° 11.464/2007), ao artigo 2°, § 2°, da Lei dos Crimes

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Hediondos. A talho de foice, note-se que, para que não se
exortasse a própria norma constitucional que qualifica o tráfico
como delito equiparado a hediondo, solvendo-se possível
colidência entre normas da Carta Magna, sobreveio a Súmula
Vinculante 26, que assim sedimentou: “Para
efeito
de
progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo,
ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade
do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de
avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico”.
O
mencionado
texto
sumular
alude
à
inconstitucionalidade do dispositivo quanto à pretérita, e
atualmente superada, exigência legal de cumprimento de pena
em regime integralmente fechado.
O agravante foi condenado por fato ocorrido
em 1° de dezembro de 2006 (fls.
28/29), ou seja,
inequivocamente anterior à lei posterior, que entrou em vigor
em 29 de março de 2007. Daí fazer ele jus à fração comum

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de 1/6 em seus cálculos de progressão.
DEFIRO, pois, o pleito defensivo neste ponto
apenas.
Quanto ao pedido de concessão do regime
aberto, AFASTO-O.
Ainda que se possa antecipar, por mero
exercício aritmético, o atingimento do lapso temporal mínimo,
pelo agravante, também é preciso, para inserção no regime
mais brando, verificar a aferição do merecimento, ou seja, de
condições pessoais que denotem a assimilação da terapêutica
penal. Como é de cediço conhecimento, pauta-se a
progressividade das penas no binômio de requisitos objetivo e
subjetivo, não se produzindo automática concessão de regime
mais brando, sob pena de burla ao artigo 112 da Lei de
Execuções Penais (Lei n° 7.210/1984).

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Ademais, o Juízo de piso ainda não se
manifestou explicitamente, nem acerca do requisito objetivo (o
qual, até excepcionalmente, se poderia antecipar, acaso se resumisse a questão à
mera apreciação de cálculos), muito menos sobre os atributos
pessoais do sentenciado para ser promovido a um regime de
mínima vigilância penal, no qual preponderam o senso de
responsabilidade e a autodisciplina do beneficiado (artigo 36 do
Código Penal). Tanto não se poderia simplesmente vaticinar,
sobretudo no presente caso, mercê de se incorrer em indevida
supressão de instância, que destituiria o Juízo das
Execuções de decidir, por princípio, a contumélia, ora com a
reorientação no tópico dos cálculos.
Não é demais relembrar que “a sociedade
não pode servir de cobaia para a constatação de índice de
recuperação de condenado” (TJ-SP: Agravo em Execução Penal
no 0098606-15.2013.8.26.0000, rel. Des. Luiz Antônio Cardoso, j.
16/07/2013, v.u.), que necessita ser comprovada de forma clara
e cabal para se fazer jus a benefícios penais.

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Em suma, o recurso interposto, por seus
fundamentos, deve prosperar apenas quanto ao pleito de
retificação de cálculos, não cabendo, por ora, cogitar da
inserção do agravante em regime aberto.
Do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo, retificando-se a homologação de
cálculos do piso, para se fixar a fração de 1/6, desprovendo-
se o derradeiro pleito.
Comunique-se à origem, com urgência,
para ciência e cumprimento.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR