Tribunal: TJSP
Processo: 1062674-27.2019.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Bancários
Órgão julgador: Álvaro Torres Júnior
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão – Inocorrência – Matéria suficientemente esclarecida – Embargos declaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1062674-27.2019.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em
que é embargante ITAÚ UNIBANCO S/A, é embargada ELIZABETH
STELLA DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO
MAIA (Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO
PINHO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1062674-27.2019.8.26.0100/50000 -Voto no
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VOTO No: 43244
EDEC.No: 1062674-27.2019.8.26.0100-50000
COMARCA: São Paulo
EBTE. : Itaú Unibanco S.A.
EBDA. : Elizabeth Stella de Oliveira
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Omissão

Inocorrência Matéria suficientemente esclarecida
Embargos declaratórios rejeitados.
1. Embargos de declaração opostos pelo réu-apelado
contra o acórdão que deu parcial provimento ao recurso da autora e julgou
esta ação indenizatória parcialmente procedente.
Os embargos são tempestivos.
2. O Banco-embargante alega que o acórdão embargado
foi omisso, pois não considerou não haver responsabilidade sua por
transações quando comprovado o uso do cartão original e digitação da senha,
tendo havido negligência da autora quanto ao bloqueio daquele apetrecho,
pois somente o fez quatro meses depois do início das operações.
É nítido o caráter infringente destes embargos.
Os embargos de declaração podem ter caráter infringente e
modificativo do julgado, desde que ocorram as seguintes eivas em conjunto
ou separadamente: obscuridade, contradição ou omissão (art. 1.022, I e II, do
CPC/2015). Se sanada a pecha, daí resultar modificação no julgado, os
embargos poderão ter caráter modificativo (Edcl. no AgRg. no AI 363.147-
SP, STJ, 2a T., rel. Min. Franciulli Netto).
Não é a hipótese dos autos.
O acórdão assim examinou o tema recursal:

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“2.1. A autora narrou em sua petição inicial que foi
surpreendida com uma série de saques e operações de crédito em sua conta
corrente, tomando ciência da fraude somente quando notificada pelo Banco-
réu de que o seu saldo estava negativo e o seu nome em cadastro restritivo de
proteção ao crédito.
O Banco-réu contestou alegando que a autora descumpriu
o dever de guarda da senha pessoal, o que atraiu a incidência do art. 14, §
3o, II, do CDC, daí a excludente de sua responsabilidade.
Dispõe a Súmula 479 do Colendo STJ que 'as instituições
financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito
interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias'.
A responsabilidade civil do Banco é oriunda também do
risco integral de sua atividade econômica (cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes,
em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1a ed., 2000,
p. 153, comentário ao art. 12).
Sobre a teoria do risco profissional, aplicável ao caso dos
autos, o julgado assim ementado:
'Os bancos respondem pelo risco profissional assumido,
só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa
grave do cliente ou de caso fortuito ou força maior' (1o TACSP 7a C. Ap.
Rel. Luiz de Azevedo j. 22.11.1983 RT 589/143, apud Tratado de
Responsabilidade Civil, Ruy Stoco, RT, 2002, pág. 489).
O uso de cartões magnéticos, do sistema de internet
banking e outros meios eletrônicos, além de ser um serviço que o Banco
presta a seus correntistas e poupadores, visa a captar clientela e acarreta a
quem o mantém o dever jurídico de vigilância sobre a sua exploração. Logo,
sobra a quem dele obtém vantagens a correlata responsabilidade pela
reparação, quando menos em atenção ao princípio que se define pela
atribuição dos sacrifícios a quem recolhe os benefícios de uma determinada
atividade ou empreendimento.
As movimentações bancárias realizadas pelos fraudadores
na conta corrente destoavam do perfil da autora, o que fortalece a conclusão
da ocorrência de falha na prestação dos serviços bancários. Afinal, é
comezinho que o Banco-réu deveria atentar à operação realizada fora dos

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padrões de consumo do cliente e tomar providências elementares para
verificar se os pagamentos dali derivados estavam mesmo sendo realizados
pelo correntista, mas isso o Banco-réu não fez.
Aliás, é de conhecimento comum que os funcionários de
Bancos costumam contatar clientes geralmente por telefone quando
alguma operação bancária destoa daquela que é costumeiramente realizada.
Além disso, a autora nega que forneceu a senha do cartão
ao terceiro e não é possível impor-lhe a produção de prova diabólica para
contradizer a alegação do Banco-apelado.
Assim, ante as verossímeis alegações da autora acerca da
fraude e diante de sua hipossuficiência em fazer prova contrária, era do
fornecedor de serviços o ônus de provar a legalidade dos descontos (cf. art.
6o, VIII, do CDC), mas de tal encargo ele não se desincumbiu. Nem há nos
autos algum indício de que a própria autora tivesse efetuado as compras e
estas nem sequer condizem com o seu padrão de gastos.
Não se pode imputar culpa exclusiva de terceiros porque
houve falha na prestação de serviços, por ter o Banco-réu autorizado as
compras sem averiguar quem, de fato, as realizara. A responsabilidade
objetiva também deriva do risco da atividade bancária.
A atuação de estelionatários aos serviços bancários
oferecidos em massa é esperável e de todo previsível. Sendo fato previsível e
esperável, a atuação de fraudadores não configura fato de força maior
fortuito, porquanto possível evitar ou impedir seus efeitos, nos termos do
parágrafo único do art. 393 do Código Civil.
Nem se alegue haver culpa concorrente da autora, pois a
responsabilidade objetiva do Banco-réu decorre de sua atividade de risco (cf.
art. 927, parágrafo único, do CC/02), que só pode ser elidida pelo fato
exclusivo da vítima ou de terceiro.
Assim, é devida a restituição de todos os valores
impugnados, incluídos aqueles cobrados indevidamente como consectários
das operações de tomada de crédito realizadas pelo fraudador, recompondo-
se o saldo anterior da conta corrente da autora. Os valores serão atualizados
monetariamente pela tabela deste TJSP desde as datas dos saques/operações
de débito e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados da
citação, por se tratar de responsabilidade contratual (cf. art. 405 do

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CC/2002).
Diante da declaração de inexigibilidade da dívida
decorrente do uso dos limites de crédito disponíveis em conta corrente,
também deverá o Banco-réu promover a exclusão do nome da autora de
cadastros restritivos de proteção ao crédito.
2.2. A indenização por danos morais não é devida.
Isto porque, como a própria autora confessou que 'não
está em posse de seu cartão, entretanto não tem certeza do que ocorreu, se o
perdeu ou se foi furtada' (cf. fl. 261).
E, como observou o Des. Luis Carlos de Barros no
julgamento da Apel. no 1010021-51.2017.8.26.0348, 'o banco também foi
vítima dos terceiros fraudadores, não se verificando dolo ou má-fé de sua
parte, mas apenas conduta negligente quanto à fiscalização das transações
bancárias que destoavam do perfil do requerente, o qual, em verdade,
também contribuiu para a ocorrência da situação vivenciada'.
Assim, ainda que o nome da autora tenha sido incluído em
cadastro restritivo de proteção ao crédito, é rejeitado o pedido indenizatório.
2.3. Diante deste cenário, a ação é parcialmente
procedente, devendo o Banco-réu proceder à devolução dos valores
indevidamente retirados da conta corrente da autora, nos termos da
fundamentação deste acórdão.
Como houve sucumbência recíproca, as partes arcarão
com o pagamento de metade das custas e despesas processuais e com
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído à causa ao
patrono do adversário, sem a possibilidade de haver compensação de
valores.” (cf. fls. 291-297).
Como se verifica do decisum, não há qualquer omissão a
ser sanada. A omissão se verifica quando a Turma Julgadora deixa de se
pronunciar ou não esclarece suficientemente algum dos temas a ela
devolvidos.
A matéria foi suficientemente esclarecida com a solução

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das questões jurídicas discutidas e os argumentos reiterados pelo embargante
não têm o condão de infirmar as razões de decidir, não estando o aresto
embargado em desacordo com o previsto no art. 489, § 1o, do CPC/2015.
Decidiu o STJ:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de
declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir
omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material
existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador
não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a
jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-
se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação
ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta
Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de
Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas
objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja
constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja
os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com
a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios
previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5.
Embargos de declaração rejeitados.” [cf. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Min.
Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Primeira Seção,
j. 08-6-2016].
O que o embargante busca por meio dos seus embargos
declaratórios é a rediscussão da matéria julgada, medida que não pode ser
realizada por esta via.
Descabendo emitir qualquer provimento integrativo-

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retificador, resta à parte deduzir seu inconformismo por outra via, se
entenderem ter havido má apreciação do fato ou inadequada aplicação do
direito.
3. Posto isso, o meu voto rejeita os embargos de
declaração.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator