Tribunal: TJSP
Processo: 0005846-18.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640192
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005846-18.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FERNANDO HENRIQUE
CALIXTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, a
fim de afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como
alterar o regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo
legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005846-18.2017.8.26.0320 -Voto no 26540
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VOTO no 26540
APELAÇÃO no 0005846-18.2017.8.26.0320
COMARCA: Limeira 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: FERNANDO HENRIQUE CALIXTO
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público
pleiteando o afastamento do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06, e a fixação do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena Autoria e
materialidade do delito bem comprovadas, não se
insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório
Afastamento
do
redutor
em
razão
do
não
preenchimento dos requisitos legais - Réu que fazia do
comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não
se tratando de traficante ocasional Consequente ajuste
da pena
Regime prisional alterado
Crime
equiparado a hediondo, ensejando a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito -
Personalidade deturpada, causadora de risco à ordem
pública, de quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade - Provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 228/233,
acrescenta-se que o réu FERNANDO HENRIQUE CALIXTO foi
condenado, como incurso no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento
de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, no mínimo legal, tendo sido

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concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o Ministério Público, pleiteando o
afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, com o consequente ajuste da pena, bem como a fixação do
regime inicial fechado para o cumprimento da pena.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do apelo
(fls. 291/297).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria do delito estão bem
comprovadas, como se vê dos laudos de exame químico toxicológico de
fls. 151/153 e 154/156 e da prova oral colhida.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório
(sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito descrito na peça incoativa.
Verifica-se, portanto, que era mesmo de rigor a

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condenação do réu, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito.
O Ministério Público reclama da aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e da fixação do regime aberto
para o cumprimento da pena.
O recurso ministerial merece provimento.
O redutor não pode incidir como regra, mas sim
excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que
fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, relataram os policiais responsáveis pela
diligência que, no dia dos fatos, efetuavam patrulhamento de rotina pelo
local, conhecido pela ocorrência do tráfico, quando avistaram o réu e mais
uma outra pessoa conversando em frente a uma residência. Enquanto a
pessoa que estava no portão adentrou o imóvel, o réu saiu correndo e jogou
um objeto por cima de um muro. Foram atrás do réu, conseguindo detê-lo.
Em revista pessoal, localizaram apenas uma quantia em dinheiro, mas,
quando retornaram à casa em que o réu havia dispensado algo,
encontraram os entorpecentes. Indagado, o réu negou a propriedade das

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drogas, alegando ter dispensado apenas uma porção de maconha e que o
dinheiro era fruto do seu trabalho. Não havia ninguém na casa, mas o
proprietário chegou logo depois e franqueou a entrada, ingressando todos
juntos. Não conseguiram abordar a outra pessoa.
Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que o réu declarou
a condição de desempregado (fls. 06, 17 e 36) e ainda admitiu perante a
autoridade policial ter tido passagem anterior pela polícia por tráfico de
drogas, quando era ainda adolescente, e foram apreendidas drogas de
espécies variadas (11 porções de cocaína e 01 de maconha), além de
quantia razoável em dinheiro, cuja origem lícita não restou comprovada,
demonstram que ele fazia do tráfico seu meio de vida.
Assim, a redução das penas para o acusado seria um
prêmio para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de que
fazia do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de traficante
ocasional, circunstância verificada mediante a análise dos elementos de
convicção constantes dos autos.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.

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NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do
acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In
casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50 embaladas
de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que impede a
aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.302.590 RS
(2012/0016349-7), Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS DE
CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática
é proferida em obediência ao artigo 557 do Código de Processo
Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento
ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2.
Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva

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quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado
constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua
do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo regimental
improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n. 1.295.751-PR
(2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora Maria Thereza de
Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório
apto a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a
negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida,
bem como da "conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada
como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275
SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)

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No mais, em outros aspectos, a pena não comporta
reparo. A pena base foi fixada no mínimo legal, motivo pelo qual não
havia como diminuir a pena em razão da atenuante da menoridade relativa,
conforme a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, fixada a pena base no mínimo legal de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e, agora,
afastado o redutor, a mesma resulta definitiva à míngua de outras
circunstâncias modificadoras.
Não era mesmo caso de substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita,
de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob
pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado
para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.

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Por fim, em relação ao regime prisional, também merece
prosperar o recurso ministerial, a fim de que seja alterado para o inicial
fechado. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a
crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da

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violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para que
seja afastado o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e
alterado o regime prisional.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, a fim de afastar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como alterar o
regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão em desfavor do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator