Tribunal: TJSP
Processo: 2016941-93.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Mendes Pereira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
JUSTIÇA GRATUITA - Matéria que ainda não foi apreciada em primeiro grau de jurisdição - Impossibilidade de apreciação diretamente pelo Tribunal em supressão de instância e violação do princípio do duplo grau de jurisdição - Recurso não conhecido, nesta parte

PENHORA DE FATURAMENTO - Insurgência do devedor contra decisão que fixou penhora sobre a arrecadação dos jogos realizados em que tenha

Ementa:

JUSTIÇA GRATUITA - Matéria que ainda não foi apreciada em primeiro grau de jurisdição - Impossibilidade de apreciação diretamente pelo Tribunal em supressão de instância e violação do princípio do duplo grau de jurisdição - Recurso não conhecido, nesta parte

PENHORA DE FATURAMENTO - Insurgência do devedor contra decisão que fixou penhora sobre a arrecadação dos jogos realizados em que tenha participação na renda, referente ao campeonato em curso e aos vindouros no percentual de 15% da renda bruta - Possibilidade - Aplicação por analogia do artigo 835, inciso X, do Código de Processo Civil - Agravante que não apresentou meio menos gravoso para a satisfação do débito - Artigo 805, parágrafo único do NCPC - Constrição de renda obtida nos jogos disputados nos quais tenha participação na renda - Recurso provido para, segundo os princípios da preservação da empresa, da razoabilidade, da proporcionalidade e da impossibilidade de penhora de todo o faturamento, reduzir a constrição para 10% da renda bruta da recorrente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451754
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2016941-
93.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é agravante ESPORTE CLUBE XV DE
NOVEMBRO, é agravado ANTONIO BENEDITO DE NICOLAI - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nãoconheceram do
recurso no que concerne ao pedido de concessão das benesses da justiça gratuita e, na
parte conhecida deram provimento ao agravo de instrumento para reduzir a
constrição para 10% da renda bruta da recorrente. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente) e ELÓI ESTEVÃO TROLY.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
MENDES PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
2
Voto no 21993
Agravo de instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000
Agravante: Esporte Clube XV de Novembro de Jaú
Agravada: Antonio Benedito de Nicolai ME.
Comarca: Jaú
Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Privado
JUSTIÇA GRATUITA - Matéria que ainda não foi apreciada em
primeiro grau de jurisdição - Impossibilidade de apreciação
diretamente pelo Tribunal em supressão de instância e violação do
princípio do duplo grau de jurisdição - Recurso não conhecido,
nesta parte
PENHORA DE FATURAMENTO - Insurgência do devedor
contra decisão que fixou penhora sobre a arrecadação dos jogos
realizados em que tenha participação na renda, referente ao
campeonato em curso e aos vindouros no percentual de 15% da
renda bruta - Possibilidade - Aplicação por analogia do artigo 835,
inciso X, do Código de Processo Civil - Agravante que não
apresentou meio menos gravoso para a satisfação do débito -
Artigo 805, parágrafo único do NCPC - Constrição de renda obtida
nos jogos disputados nos quais tenha participação na renda -
Recurso provido para, segundo os princípios da preservação da
empresa,
da
razoabilidade,
da
proporcionalidade
e
da
impossibilidade de penhora de todo o faturamento, reduzir a
constrição para 10% da renda bruta da recorrente.
Trata-se de agravo de instrumento interposto diante da r. decisão de
fls. 25 do instrumento, que dentre outros comandos, deferiu a penhora na arrecadação
dos jogos realizados pelo agravante no qual tenha participação na renda, referente ao
campeonato em curso e aos vindouros, no percentual de 15% sobre a renda bruta, até
o atingimento do valor do débito no importe de R$14.939,47, atualizado até agosto
de 2018.
Aduz o recorrente estar na última divisão do futebol paulista e
somente disputou o campeonato da segunda divisão de 2019 e disputará no ano de
2020, por auxílio de uma parceria. Dita parceria não investe valor algum no clube,
tendo o agravante apenas cedido seu nome para que os representantes da parceria
colocassem seus jogadores e comissão técnica para disputarem o campeonato
paulista da 2a divisão de 2019/2020 (antiga 4a divisão). Tanto em 30 de agosto de
2019 como em 17 de janeiro de 2020, o recorrente já havia sido eliminado do torneio
e neste ano o certame terá início no mês de abril. Sequer, paga salário aos atletas da
parceria, está à beira da falência. Ficou tão somente responsável pela alimentação,
transporte, contratação de médicos, massagista e fisioterapeuta. Além disso,
responsável pelos custos do torneio ligados à Federação Paulista de Futebol. Não se
trata de parceria com grandes clubes, onde o empresário assume a gestão da entidade
e controla ativo e passivo. Recebe auxílio com doações de alimentos. É responsável

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
3
pelo pagamento de salários de diversos funcionários administrativos e ligados à
manutenção do estádio. A constrição atinge diretamente sua estrutura financeira. Sua
única renda praticamente é oriunda dos jogos realizados no Estádio Zezinho
Magalhães e se destina ao pagamento dos funcionários. Nem mesmo recebe os
valores destinados pela Federação Paulista de Futebol aos clubes envolvidos no
torneio, em razão de inúmeros bloqueios efetuados por execuções trabalhistas, uma
vez que constritos diretamente na Federação. A penhora recaiu sobre o faturamento
bruto oriundo da bilheteria, todavia, se esta não recair sobre a renda líquida o
agravante não terá condições nem de abrir os portões em dia de jogos. Pleiteia pela
impenhorabilidade da verba constrita, consoante artigo 833, inciso IV, do Código de
Processo Civil, ante seu caráter salarial e, ademais, tal penhora não observou o
contido no artigo 835 do mesmo Codex, no que se refere à sua ordem. Requer ainda
seja limitada ao percentual de 5% da renda liquida auferida em dias de jogos da
recorrente, visando à manutenção de suas atividades esportivas e o gradativo
pagamento do débito. Pugna pelo provimento do recurso para que seja declarada a
impenhorabilidade da verba constrita ou limitado seu percentual para 5% da renda
liquida auferida em dias de jogos e pelas benesses da justiça gratuita.
Deferida a justiça gratuita tão-somente para a tramitação do presente
recurso.
Deferido parcial efeito suspensivo ao recurso para reduzir a constrição
a dez por cento (10%) da renda bruta da arrecadação dos jogos realizados pelo
agravante no qual tenha participação na renda, referente ao campeonato em curso e
aos vindouros.
Em contraminuta argumenta a agravada a intempestividade do
recurso, uma vez que a publicação do despacho recorrido se operou em 12.08.2019 e,
além do mais, teve o agravado conhecimento do quanto decidido por ocasião de
diligência do Sr. Oficial de Justiça ocorrida em 30.08.2019, em que o mandado foi
cumprido e devolvido com diligência negativa. Caem por terra todas as alegações do
agravante quanto a sua dificuldade financeira, pois está em pleno funcionamento há
mais de 20 anos do início da presente cobrança, tendo honrado todas as suas demais
obrigações, demonstrando descaso com o presente feito. Ademais, tem o agravante
obtido lucro líquido em suas partidas (fls. 82/83). Pugna pelo desprovimento do
recurso em razão de sua intempestividade e, caso contrário, pela manutenção da
decisão agravada.
É o relatório.
Em relação aos benefícios da justiça gratuita, cumpre destacar, de
proêmio, que a agravante não sucumbiu, pois não teve seu pleito indeferido.
Nota-se que a gratuidade de justiça não foi indeferida pelo MM. Juízo
a quo. Na verdade, não houve apreciação desse pedido por Sua Excelência que
sequer prejuízo causou a recorrente.
Observa-se, no caso em testilha, que a ausência de prejuízo serve para
atestar a irrecorribilidade do pronunciamento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
4
Outrossim, força é convir que o julgamento pelo Tribunal ad quem de
matéria que pende apreciação no Juízo a quo implica em supressão de instância, o
que é vedado pelo sistema normativo vigente.
Nesse sentido, é a jurisprudência desta E. Corte:
"MONITÓRIA. Cobrança de cheques. Pedido de gratuidade de justiça
deduzido nos embargos monitórios. Ausência de decisão pelo juízo a quo sobre o
pleito. Impossibilidade, de outro lado, de o tribunal conhecer sobre o incidente por
manifesta supressão de grau de jurisdição. Extinção mantida. Recurso não provido.
(Agravo de Instrumento 2140980-07.2016.8.26.0000; Relator: Gilberto dos Santos;
Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Privado; j. 29/09/2016);
"Não tendo havido manifestação da MMa. Juíza oficiante na ação
originária quanto ao pedido agora trazido em sede de Agravo, não me parece
possível admitir o recurso, eis que sua apreciação implicaria - com ou sem
acolhimento de mérito, em evidente supressão de instância." (Agravo de Instrumento
no 0374235-16.2010.8.26.0000, Rel. Des. Miguel Brandi, 7a Câmara de Direito
Privado, j. 30/08/2010);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ausência de requisitos - Falta de
interesse recursal - Ausência de decisão a respeito do pedido da agravante de
concessão dos benefícios da gratuidade processual - Ante a falta de decisão
interlocutória, inexiste interesse para a interposição do agravo nesse ponto - Agravo
parcialmente
conhecido
e,
na
parte
conhecida,
não
provido.
(AI
no
0035720-77.2013.8.26.0000; Relator: Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 23a
Câmara de Direito Privado j. 03/04/2013);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Determinação de comprovação da
necessidade da gratuidade. Ausência de decisão de indeferimento que impossibilita a
concessão em segunda instância, sob pena de se inverter a ordem processual.
(Agravo de Instrumento 0248866-75.2011.8.26.0000; Relator: Fábio Quadros; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; j. 20/10/2011).
No mais, não há que se falar em intempestividade e nem em
conhecimento pelo agravante do teor da decisão proferida em razão de diligência
negativa realizada por Oficial de Justiça.
A subscritora da contraminuta não comprovou terem os advogados da
agravante sido intimados acerca da decisão vergastada, via Diário Oficial. Não
juntou, sequer, cópia de eventual instrumento procuratório e tampouco trouxe ao
recurso cópia da certidão exarada pelo Sr. Oficial de Justiça, dando conta da razão da
diligência negativa, pois esta pode ter se dado por diversas razões, não havendo como
se verificar a veracidade de suas alegações, pois se encontram os autos na origem na
forma física, de modo que resta prejudicada sua consulta.
O ônus da prova incumbe a quem alega. O juiz é destinatário da prova,
enquanto que a quem alega incumbe demonstrar o direito que aventa em seu
proveito.
A regra decorre da aplicação dos brocardos romanos que dizem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
5
respeito à prova: "probatio incumbit asserenti" (a prova incumbe a quem afirma);
"probare oportet, non sufficit dicere" (não basta dizer; é preciso provar) e "allegare
nihil et allegatum non probare paria sunt" (nada alegar e alegar e não provar dá no
mesmo).
É do autor o ônus de provar a existência do fato constitutivo de seu
direito e do réu de provar aqueles impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
do autor, nos expressos termos do artigo 373, incisos I e II do Código de Processo
Civil.
O ônus da prova no processo civil decorre da aplicação dos brocardos
romanos que dizem respeito à prova: "probatio incumbit asserenti" (a prova incumbe
a quem afirma); "probare oportet, non sufficit dicere" (não basta dizer; é preciso
provar) e "allegare nihil et allegatum non probare paria sunt" (nada alegar e alegar e
não provar dá no mesmo). GINATURCO asseverava que a prova do fato deve
competir à parte que pretender auferir uma vantagem, como consequência de um fato
não juridicamente provado. CARNELUTTI afirmava que o critério para distinguir a
qual das partes incumbe o ônus da prova é o "do interesse da própria afirmação".
Cabe provar quem tem interesse em afirmar; quem apresenta uma pretensão, cumpre
provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção, cumpre provar os fatos
extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas1. CHIOVENDA dizia que "o
ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes no sentido de que é deixado à
iniciativa de cada uma provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é,
fatos em que tenha interesse sejam por estes tidos como verdadeiros". BETTI2
salientava, que o problema do ônus da prova pressupõe que o acertamento probatório
seja governado pelo princípio da iniciativa das partes (dispositivo) 3, pois, onde a
instrução fosse governada pelo princípio inquisitivo, a distribuição do ônus da prova
não teria razão de ser.
"Aplica-se a teoria do ônus da prova a todos os processos e ações,
atendidas, certamente, as peculiaridades de uns e de outros. As regras do ônus da
prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à
luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade
probatória... Assim, o atual Código de Processo Civil estabelece que incumbe o ônus
da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito" (Manual de Direito
Processual Civil, José Manuel de Arruda Alvim, ed. RT, 7a edição, pág. 475/476).
"De acordo com o disposto no art. 333 do CPC, ao autor incumbe
provar os fatos constitutivos de seu direito; e ao réu, os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor" (STJ - REsp 1364707/PE, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe
10/03/2014).
No mais, quanto à penhora de valores pertencentes ao recorrente,
1 Emilio Betti, Diritto Processuale Civile Italiano, Roma, Foro Italiano, 1936, p. 333
2 Emilio Betti, ob. cit., pp. 332-337.
3 Chiovenda, Principii, pp. 388-389.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
6
temos que o artigo 835, inciso X, do Código de Processo Civil prevê a possibilidade
de a penhora recair sobre o faturamento da empresa nos casos de o devedor não
possuir bens ou, caso existam, sejam de difícil execução ou insuficientes a saldar o
crédito demandado.
Mesmo que a execução se dê em proveito do credor, é certo que,
segundo os princípios da menor onerosidade e da preservação da empresa, deve ser
limitada a constrição a percentuais que permitam a continuidade do negócio do
devedor e, em última análise, a obtenção de recursos também para o pagamento da
dívida.
O direito de crédito tem que ser resguardado, considerando que o
dinheiro é o primeiro na ordem dos bens penhoráveis, não se justificando relegar ao
exequente a morosa e custosa busca de bens se há dinheiro entrando mensalmente,
que, ao longo do tempo, pode fazer frente ao direito de crédito.
De outra banda, não se pode permitir penhora que seja capaz de
inviabilizar o funcionamento do agravante, segundo o princípio da preservação da
empresa.
Há também que se sopesar a situação do credor. Da mesma forma que
o agravante, a agravada também tem suas responsabilidades financeiras por serem
honradas não se negando seja detentora de título executivo.
Apesar de a execução dever se dar da maneira menos gravosa ao
devedor, não há dúvida que se processa no interesse do credor e que o dinheiro é o
primeiro dos bens penhoráveis na ordem legal.
A penhora de todo o faturamento é medida extrema, que não se
coaduna com os princípios da continuidade da empresa, do princípio da execução
pela forma menos gravosa ao devedor e não é admitida pelo Superior Tribunal de
Justiça, a saber: AgRg no AREsp 483.558/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4a
TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 19/12/2014; REsp 584.915/RJ, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2004, DJ 23/08/2004, p. 134;
AgRg no REsp 503.780/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 02/09/2003, DJ 29/09/2003, p. 163; REsp 1.337.790/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJe 7/10/2013; AgRg no REsp 1461412/SC, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014,
DJe 27/11/2014); AgRg no Ag 735.316/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 15/08/2012).
No que toca ao percentual, está este fixado em patamar superior ao
previsto pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A Corte de origem considerou 10% (dez por cento) sobre o valor do
faturamento adequado, considerando as peculiaridades do caso concreto. Assim, para
se alcançar conclusão pretendida pela ora agravante, de que o percentual é excessivo,
seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos,
providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7 do
Superior Tribunal de Justiça” (AgInt no AREsp 875.198/RS, Rel. Ministro SÉRGIO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
7
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 27/04/2017);
“A jurisprudência desta Corte Superior é assente quanto à
possibilidade de a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da
empresa, desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na
legislação processual (art. 655-A, § 3o, do CPC) e que o percentual fixado não
torne inviável o exercício da atividade empresarial. A ausência de imposição de
limite legal no dispositivo que permite a penhora do faturamento da empresa
executada não pode conduzir à conclusão de que se deva penhorar a integralidade
dos numerários de que dispõe, pois figura também como interesse público o livre
exercício da atividade econômica no território brasileiro, de onde advém a geração
de empregos, receita e riqueza, em nada interessando, nem mesmo ao FISCO, o
fechamento das empresas, ainda que para adimplir o Erário. O Tribunal de origem,
soberano na apreciação das circunstâncias fáticas, deferiu a penhora limitando-a à
fração de 10% dos valores depositados na conta corrente da empresa executada,
com vistas à função social da empresa e à continuidade de suas atividades,
levando em consideração sua precária situação financeira” (AgInt no REsp
1588496/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
15/12/2016, DJe 19/12/2016).
Nesse sentido, ainda, a jurisprudência deste Tribunal Bandeirante:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - PENHORA
SOBRE FATURAMENTO - Reconhecido que a penhora sobre o faturamento da
empresa é admissível na hipótese de não haver bens penhoráveis, serem estes
insuficientes ou de difícil comercialização - Cabível a penhora no percentual de 10%
sobre o faturamento líquido da empresa, após descontadas as despesas
imprescindíveis ao regular exercício da atividade empresarial - Necessidade de
observância às cautelas dos artigos 862 e 863 do NCPC - Decisão reformada -
Agravo
parcialmente
provido,
com
recomendação"
(AI
no
2108888-73.2016.8.26.0000; Relator: Salles Vieira; 24a Câmara de Direito Privado;
Data do julgamento: 18/08/2016);
"AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
PENHORA
DE
FATURAMENTO DE EMPRESA - PERCENTUAL - MENOR ONEROSIDADE -
O princípio da menor onerosidade (art. 620 do Código de Processo Civil), não obsta
a penhora de faturamento de empresa, quando comprovado que não há bens para
satisfação do débito (art. 655, do CPC) e o valor não levar a insolvência da executada
- Percentual que deve ser considerado no caso concreto, sob o enfoque da
insolvência, ausente prova apta a comprovar que o valor prejudicaria o
funcionamento da sociedade empresária - RECURSO PROVIDO, para determinar a
penhora sobre o faturamento (10%)" (AI no 0098401-20.2012.8.26.0000; Relatora:
Maria Lúcia Pizzotti; 20a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
10/09/2012).
Diante do exposto, não se conhece do recurso no que concerne ao
pedido de concessão das benesses da justiça gratuita e, na parte conhecida dá-se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2016941-93.2020.8.26.0000 -Voto no 21993 – Jaú - MCC
8
provimento ao agravo de instrumento para reduzir a constrição para 10% da renda
bruta da recorrente.
MENDES PEREIRA
Relator