Tribunal: TJSP
Processo: 1003412-36.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA - Servidores Públicos Municipais – Educadores de creche exercendo funções de Professor I de Educação Infantil – Inocorrência de substituição e realização de atribuições pedagógicas inerentes ao cargo de docência – Não comprovado o desvio de função.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499075
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003412-36.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes JESSICA
FAZOLENI DE PAULA, JOSEFA TELMA DE AZEVEDO DA SILVA, JOSELMA
BISPO FERNANDES, JULIANA BALDINO e JOSÉ GONÇALVES DE ALMEIDA
NETO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1003412-36.2019.8.26.0266
Comarca: ITANHAÉM
Apelante: JÉSSICA FAZOLENI DE PAULA
Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM
Juiz (a) Sentenciante: JAMIL CHAIM ALVES
Voto no 21901
AÇÃO ORDINÁRIA - Servidores Públicos Municipais

Educadores
de
creche
exercendo
funções
de
Professor I de Educação Infantil
Inocorrência de
substituição e realização de atribuições pedagógicas
inerentes ao cargo de docência Não comprovado o
desvio de função.
Recurso não provido.
Vistos.
Cuida-se de ação ordinária movida por Jéssica
Fazoleni de Paula em face do Município de Itanhaém, aduzindo, em
síntese, que o requerido retirou os professores das creches-escolas,
atribuindo a responsabilidade da educação das crianças aos
auxiliares de desenvolvimento infantil, os quais passaram a ministrar
aulas, além de participar da elaboração da proposta pedagógica,
elaborar e cumprir plano de trabalho, entre outros, praticando, enfim
todas as atribuições atinentes ao cargo de Professor de Educação
Infantil nível I. Objetiva das diferenças salariais havidas em razão
do desvio de função de educador de creche para professor de
Educação Infantil nível I, no período compreendido nos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação em 01 de julho de 2019.
A
r.
sentença
de
fls.
416/419
julgou
improcedente o pedido, condenado a autora no pagamento das
custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios,

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estes, fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade de
justiça.
Apelaram
os
autores,
alegando
preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, objetivando a
inversão do resultado (fls. 669/695). O recurso foi recebido e
respondido (fls. 698/711).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Pretendem as apelantes o reconhecimento da
ocorrência de cerceamento de defesa, o que não se pode admitir.
Com efeito, no curso da ação, as partes foram
instadas a especificar provas que pretendiam produzir, conforme se
vê a fls. 617: "Com fundamento nos arts. 6o e 10o, do Código de
Processo Civil, faculto às partes o prazo comum de 10 (dez) dias
para que apontem, de maneira clara, objetiva e sucinta, as questões
de fato e de direito que entendam pertinentes ao julgamento da lide.
Quanto às questões de fato, deverão indicar a matéria que
consideram incontroversa, bem como aquela que entendem já
provada pela prova trazida, enumerando nos autos os documentos
que servem de suporte a cada alegação. Com relação ao restante,
remanescendo controvertida, deverão especificar as provas que
pretendem produzir, justificando, objetiva e fundamentadamente, sua
relevância e pertinência. O silêncio ou o protesto genérico por
produção
de
provas
serão
interpretados
como
anuência
ao
julgamento antecipado, indeferindo-se, ainda, os requerimentos de
diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

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Em resposta às fls. 620/623, as apelantes
requereram a oitiva de testemunhas e a designação de audiência de
instrução e julgamento.
No entanto, assim entendeu o juiz da causa:
“O julgamento antecipado está autorizado, nos termos do artigo 355,
inciso I, do NCPC, sendo inócuo e despiciendo produzir demais provas
em audiência ou fora dela. Sabe-se que é permitido ao julgador
apreciá-las livremente, seguindo impressões pessoais e utilizando-se
de sua capacidade intelectual, tudo em conformidade com o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, norteador
do sistema processual brasileiro.
Neste caso, temos em conta que: 1) os elementos de convicção
acostados são suficientes ao deslinde da causa e hábeis a sustentar a
linha decisória; 2) quaisquer provas adicionais careceriam de aptidão
para modificar o dispositivo; 3) as próprias alegações de ambas as
partes, ao delimitar os elementos objetivos da lide, fazem concluir
pelo julgamento no estado em que se encontra o processo. Inclusive,
ao julgar antecipadamente utilizo-me do poder de velar pela rápida
solução do litígio, impedindo que as partes exerçam a atividade
probatória inutilmente ou com intenções protelatórias, conforme
leciona Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro.
Saraiva, 14a edição, 1999, p 228)”.
Consoante o artigo 77, inciso III, do Código de
Processo Civil, não é dado aos participantes do processo, em
especial, ao Julgador, permitir a produção de provas desnecessárias
à elucidação da lide.
Embora a lei processual civil não preveja a
existência do despacho judicial que determina que as partes
especifiquem as provas que pretendem produzir, justificando sua

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pertinência, faz ele parte da praxe forense já há alguns anos.
E tal medida se justifica porque depois de
ajuizada a lide e oferecida à resistência do réu, os contornos da
demanda se tornam mais evidentes e objetivos, possibilitando às
partes especificar com precisão as provas que pretendem produzir,
tendo em conta os contornos já mencionados e ao Magistrado deferir
a produção daquelas que se mostrem realmente necessárias e úteis
para a solução da pendência e para uma eficiente e rápida prestação
da
tutela
jurisdicional,
observando-se,
assim,
as
disposições
contidas no artigo 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.
Depois de analisada a pertinência das provas
postuladas, o Magistrado poderá sanear o processo com segurança,
caso não seja a hipótese de julgamento antecipado. Quando as
partes atendem àquela determinação, aliás, estão cumprindo as
disposições contidas no artigo 373, incisos I e II, do Código de
Processo Civil.
E no caso em tela, o Julgador considerou
segundo
o
seu
livre
convencimento
motivado
que
seriam
desnecessárias as provas requeridas pelos autores.
Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova,
aferir a pertinência de sua realização; devem ser indeferidas as
diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, CPC).
Segundo o entendimento do e. STJ, “tendo o
magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da questão,
fica o mesmo (sic) autorizado a dispensar a produção de quaisquer
outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo
julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento

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de defesa” (REsp 57.861/GO,Rel. Min. Anselmo Santiago).
Assim, pelo que se depreende dos autos, a
alegação de cerceamento de defesa não deve ser acolhida. Agiu com
correção o MM. Juízo a quo ao entender desnecessária a dilação
probatória.
Superada tal preliminar, passo a análise do
mérito do apelo, o qual não merece provimento.
No município Réu, a educação infantil (alunos
de 0 a 6 anos de idade) é ministrada por “Professores de Educação
Básica Nível I”, aos alunos de 0 a 3 anos de idade, em creches e
aos alunos de 4 a 6 anos de idade, em pré-escola, conforme artigo
6o, incisos I, alíneas “a” e “b” da Lei Municipal 2.410/98, in verbis:
Art.
6o
Os
docentes
atuarão
em
área
de
sua
especialidade segundo a habilitação profissional exigida para a Educação Básica
e Educação Especial.
I - Professor de Educação Básica I: docente com
formação profissional de nível médio que atuará na área da Educação Básica,
integrada pela educação infantil, em:
a) creches: destinadas a crianças de até 3 anos de
idade;
b) pré-escolas, destinadas a crianças de 4 a 6 anos de
idade.
Os autores ocupam o cargo de provimento
efetivo de Educador de Creche com jornada semanal de trabalho
fixada em 40 (quarenta) horas, alterada em janeiro de 2019 para 35
(trinta e cinco) horas, em razão de alteração legislativa. Alegam que
em que pese terem sido aprovadas em concurso público e nomeadas

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no cargo de “Educador de Creche”, o Município reduziu a carga
horária dos Professores de Creche, ficando as autoras, no período
vespertino, integralmente sozinhas com as crianças de 0 a 3 anos,
sem o acompanhamento dos professores, exercendo as mesmas
funções atribuída a estes e, por isso, estariam em desvio de função
parcial,
pois
desempenhariam
atribuições
diversas
daquelas
inerentes ao seu cargo. Ingressaram em juízo pretendendo o
recebimento das diferenças salariais havidas em razão do desvio de
função de educador de creche para professor de Educação Infantil
nível I, no período compreendido nos cinco anos anteriores ao
ajuizamento da ação, bem como o reflexo destas nas demais verbas
que compõem a sua remuneração.
Inicialmente, cumpre analisar as diferenças
entre os cargos mencionados: o cargo de “Educador de Creche”
requer nível médio, enquanto o cargo de “Professor de Creche”
requer nível superior ou licenciatura plena em Pedagogia, com
habilitação específica para a docência na Educação Infantil.
Depois, o campo de atuação do “Professor de
Creche” está previsto no artigo 5o da Lei Complementar Municipal no
89/2008, alterada pela LC na 150/2013, in verbis:
Art. 5o - Os integrantes das classes docentes exercerão suas
atividades na seguinte conformidade:
(...)
VII
Professor de Creche: na educação infantil, na modalidade
creche.
Por sua vez, as atribuições do cargo de
“Educador de Creche” estão assim previstas no (art. 11, anexo 7, da
Lei
Complementar
no
92/2008),
regulamentada
pelo
Decreto
Municipal no 2.681/2009, em seu anexo I, art 1o:

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EDUCADOR DE CRECHE: Auxiliar o professor de creche; orientar a
criança nas suas necessidades fisiológicas e nos cuidados com a
pessoal e coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene
e postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário;
dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação infantil,
visando a educação e construção do conhecimento das crianças de
(zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no desenvolvimento de
atividades
sócio-recreativas
e
pedagógicas
que
favoreçam
o
crescimento individual da criança em todas as áreas do conhecimento;
estimular
a
participação
da
criança
nas
atividades
propostas,
respeitando a individualidade de cada uma; manter a organização e a
disciplina no desenvolvimento das atividades; participar de cursos,
atividades e programas de formação profissional, quando convocado
ou convidado; executar outras atividades correlatas determinadas pelo
superior imediato.
Desta forma, resumidamente as atribuições do
cargo de “Educador de Creche” estão relacionadas ao auxílio do
professor de creche, além de atividades técnicas e respectivas
atividades pedagógicas compatíveis com o seu campo de atuação,
cuidando-se,
então,
de
carreira
específica,
com
requisitos,
atividades e cargos próprios.
Já
a
carreira
do
magistério
tem
outra
regulamentação, com diferentes cargos, requisitos e atividades (Lei
de Diretrizes e Bases Lei 9.394/96 e Lei 11.738/08).
Ao que consta, as atividades desenvolvidas
pelas autoras são, em regra, acompanhadas pelos professores, o
que confirma seu caráter diferenciado, sendo tarefas de cuidados
com os alunos e não de docência.
Ao que se vê, embora as atividades sejam

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relacionadas, tanto que a de educador infantil é classificada na
'modalidade de creche', cada servidor exerce uma função específica,
devidamente delineada pela lei.
Enquanto a principal função dos educadores
infantis é executar tarefas de cuidado das crianças, os profissionais
do magistério desempenham atividade de docência ou de suporte
pedagógico.
Neste sentido, fundamentou sua r. sentença o
MM Juiz:
Afinal, na faixa etária de até três anos, as crianças recebem educação
básica, desenvolvem atividades lúdicas, alimentação, cuidados, regras
básicas de convivência social, etc., que em passado recente ficava
aos cuidados dos pais e familiares. Com as exigências atuais e o
trabalho dos genitores, esses cuidados foram substituídos por
profissionais que atuam em creches ou em "escolinha de educação
infantil", no caso de estabelecimento privado. Apesar das atividades
desenvolvidas se enquadrarem como educação no sentido geral, não
se confundem com as do professor que segue um plano voltado a
proporcionar
à
criança
conhecimento
e
noções
próprias
da
alfabetização, o que ocorre em fase da vida que admite a assimilação
de questões mais complexas, as quais são incompatíveis com a faixa
etária das crianças sob os cuidados dos educadores de creche. Tais
fundamentos, convém destacar, tornam inócua a produção de prova
testemunhal.”
Assim, não restam dúvidas de que a atuação
exercida pelos educadores infantis, não substituíram as atribuições
destinadas aos professores, sendo impossível admitir a ocorrência
de desvio de função no presente caso.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:

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SERVIDORAS MUNICIPAIS. Presidente Prudente. Educador Infantil.
LCM no 177/10. Piso salarial do magistério. LF no 11.738/08. Reajuste
salarial. Diferenças. Entende-se por profissional do magistério público
da educação básica aquele que desempenha atividade de docência ou
suporte pedagógico no âmbito das unidades escolares de educação
básica (LF no 11.738/08, art. 2o, § 2o). As autoras foram investidas no
cargo de Educador Infantil, cujas atribuições encontram-se descritas
na LCM no 177/10, anexo III, e não corresponde àquelas previstas no
art. 2o, § 2o da LF no 11.738/08. Impossibilidade de equiparação.
Improcedência. Recurso das autoras desprovido.
(Apelação
no
0020575-24.2012.8.26.0482,
Relator(a):
Torres
de
Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
27/10/2014, Data de registro: 27/10/2014)
Apelação ação ordinária - Presidente Prudente - educadora infantil
pretensão
de
recebimento
do
Piso
salarial
do
Magistério
-
impossibilidade autoras que não tem função de docência ou suporte a
docência sentença confirmada Recurso não provido.
(Apelação no 0020346-64.2012.8.26.0482, Relator(a): Venicio Salles,
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
12/03/2014, Data de registro: 17/03/2014)
NULIDADE - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Desnecessidade
de maior dilação probatória - Preliminar rejeitada. SERVIDORAS
PÚBLICAS
MUNICIPAIS
-
Educadoras
Infantis
-
Pedido
de
enquadramento ao cargo de "profissional do magistério", nos termos
da Lei no. 11.738/08 Não cabimento As autoras não lograram êxito a
comprovarem o atendimento dos requisitos legais exigidos Prova nos
autos que demonstraram que as autoras não exercem atividade de
docência ou suporte pedagógico para ocupar o cargo de "profissional
do magistério" - Precedentes - Ação julgada improcedente na 1a.
Instância - Sentença mantida - Recurso não provido.
(Apelação
no
0021398-95.2012.8.26.0482,
Relator(a):
Leme
de
Campos,6a
Câmara
de
Direito
Público,
Data
do
julgamento:
27/01/2014, Data de registro: 30/01/2014)

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Diante
do
exposto,
nego
provimento
ao
recurso e mantenho a sentença de primeiro grau tal como lançada.
CAMARGO PEREIRA
Relator