Tribunal: TJSP
Processo: 0004917-30.2018.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000110503
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004917-30.2018.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DIOGO BELLO PEREIRA DIAS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo.v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0004917-30.2018.8.26.0229 - Hortolândia - VOTO No 2/8
Apelação criminal no 0004917-30.2018.8.26.0229
Hortolândia
Apelante: Ministério Público
Apelado: Diogo Bello Pereira Dias
40.524
1. Diogo Bello Pereira Dias foi condenado, como
incurso no artigo 33 da Lei no 11.343/06, às penas de dois anos e
onze meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento
de duzentos e noventa e um dias multa, estabelecidos no mínimo
legal (fls. 131/134). Inconformado, apela o representante do
Ministério Público dessa decisão. Insurge-se o órgão acusatório
apenas quanto à aplicação do parágrafo 4o do artigo 33 à hipótese
sob julgamento, afirmando tratar-se de caso em que o apelado dedica-
se à atividade criminosa, diante de sua reiteração delitiva. Requer,
assim, o provimento do apelo para que seja afastada a referida causa
de diminuição (cf. razões de fls. 150/156).
O recurso foi processado regularmente, com

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apresentação de resposta pela defesa (fls. 176/178). Manifestou-se a
Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do recurso ministerial
(cf. parecer de fls. 188/193).
2. Extrai-se da inicial acusatória que, nas
condições de tempo e local mencionadas, Diogo Bello Pereira Dias
trazia consigo, para fins de tráfico, 15 (quinze) porções de maconha,
com peso aproximado de 10,8g (dez gramas e oito decigramas), e
120 (cento e vinte) porções de cocaína, com peso aproximado de
88,6g (oitenta e oito gramas e seis decigramas), sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia e horário mencionados, no
interior do Centro de Detenção Provisória de Hortolândia, agentes
penitenciários realizaram 'blitz' de rotina para transferência dos
detentos da cela 04 para cela 01, ocasião em que perceberam que o
denunciado se movimentava com dificuldade.
Assim é que o denunciado, após ser indagado,
admitiu que havia introduzido drogas em seu corpo. Em seguida,
conduzido até a enfermaria, o próprio denunciado retirou as drogas do
seu ânus.
Tais
substâncias
entorpecentes
determinam
dependência física e psíquica, as quais o denunciado trazia consigo

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sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, bem como, reputa-se, destinavam-se à mercancia,
diante da natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, a
forma como estavam embalados e as circunstâncias da apreensão
elementos que evidenciariam a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelo denunciado.
3. É caso em que o apelo ministerial deverá
ser desprovido.
A materialidade do delito foi devidamente
comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 06/07, auto de exibição
e apreensão de fls. 08/09 e pelo laudo de constatação (fls. 18/21), que
atestou a natureza dos entorpecentes apreendidos
No tocante à perícia definitiva dos entorpecentes,
verifica-se que, na hipótese, o laudo de constatação restou suficiente
à comprovação da materialidade
eis que elaborado por perito
nomeado, trazendo todas as informações necessárias à constatação
da materialidade do tráfico (número de porções e quantidade total de
cada substância apreendida; análise das substâncias com reagentes;
informação de que as drogas estavam próprias para consumo e
poderiam causar dependência química e psíquica); apresentando,
assim grau de certeza idêntico ao definitivo. Registre-se que, segundo

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entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível
o reconhecimento da materialidade do delito de tráfico de drogas com
base no laudo de constatação quando este apresente grau de certeza
idêntico ao do laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.
Neste sentido: “(...) No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, a
Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo
toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da
materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido
exame, é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no
entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do
crime de drogas seja atestada por laudo de constatação
provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do
laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial. - Na
hipótese, como ficou consignado na origem, embora o laudo pericial
juntado aos autos tenha sido confeccionado ainda na fase inquisitiva,
equipara-se a laudo definitivo, 'contendo todas as informações
necessárias à comprovação da materialidade' (fl. 101), assim, não há
razão para que a referida prova seja desconsiderada (...)” STJ, 5a
T., 394.346/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23/08/2018,
destacado.
As provas reunidas no processo demonstram,

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com a certeza necessária, a responsabilidade criminal do recorrente
pelo ilícito narrado na peça acusatória.
A autoria, por sua vez, é inconteste, tendo o
apelado confessado a prática delituosa tanto na fase inquisitorial (fls.
14/15), quanto em juízo (cf. mídia física que acompanha os autos
digitais), afirmando nesta última oitiva que transportara os
entorpecentes em questão, contudo, por determinação de outrem,
com ciência de sua destinação ao tráfico.
A confissão de Diogo foi corroborada pelas
testemunhas acusatórias, agentes penitenciários que confirmaram ter
encontrado os entorpecentes descritos na inicial em poder do
acusado (cf. mídia física que acompanha os autos digitais).
De rigor, portanto, a condenação exarada.
4. No tocante à dosimetria de penas, resta
inviável o provimento ao apelo ministerial para que seja afastada
a incidência do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 na
hipótese.
Com efeito, embora estivesse o apelado preso
por delito diverso, tratava-se, na hipótese, de prisão de natureza
provisória, diante da ausência de trânsito em julgado da condenação
exarada em primeiro grau (cf. certidão de fls. 119).

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Assim, utilizar condenação ainda não transitada
em julgado para deixar de fazer incidir a causa de diminuição
mencionada afigura-se de todo desarrazoado, diante da primariedade
técnica do apelado.
Se sequer se pode falar em reincidência no caso,
tampouco resta possível cogitar-se de afirmação ainda mais severa,
como pretende o órgão ministerial em suas razões recursais, ao
postular o reconhecimento de que Diogo dedicava-se à atividade
criminosa. Se a condenação carente de trânsito não se presta ao
reconhecimento do minus (reincidência, ou seja, uma ocorrência
criminal pretérita), tampouco poderia ensejar o reconhecimento de
elemento ainda mais grave, como dedicação à atividade criminosa,
que pressupõe maior gravidade e reiteração do que a simples
reincidência.
Sendo este a único pleito recursal, o caso é de
desprovimento do apelo ministerial.
5. Assim decide também, a propósito, o Superior
Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS VALORADAS NA
PRIMEIRA
E
TERCEIRA
FASES.
OUTROS
ELEMENTOS

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AFASTADOS.
FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS.
BIS
IN
IDEM
RECONHECIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Esta Corte entende
que, para afastar a benesse com suporte na dedicação a atividades
criminosas, é preciso aliar elementos concretos suficientes o
bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a
atividades
criminosas
e/ou
integra
organização
criminosa.
Precedente. 2. Considerado inidôneo o reconhecimento da
dedicação criminosa com suporte em confissão informal, existência
em ação penal na qual o paciente foi absolvido e na falta de
comprovação de ocupação lícita, permanece válida apenas a
circunstância judicial gravosa da quantidade e natureza das drogas
valorada
na
primeira e terceira fases, sendo de rigor o
reconhecimento do indevido bis in idem. 3. Agravo regimental
improvido.”1
6. Ante o exposto, negam provimento ao apelo.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado
1 AgRg no HC 484.669/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
11/06/2019