Tribunal: TJSP
Processo: 1500302-16.2018.8.26.0586
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
ROUBO SIMPLES. Recurso defensivo. Absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Manutenção do aumento operado na primeira e segunda etapa. Inocorrência de bis in idem. Regime preservado.
INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DO DANO. Afastamento, diante da ausência de pedido formal. Princípios do contraditório, ampla defesa e correlação não observados.
PARCIAL

Ementa:
ROUBO SIMPLES. Recurso defensivo. Absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Manutenção do aumento operado na primeira e segunda etapa. Inocorrência de bis in idem. Regime preservado.
INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DO DANO. Afastamento, diante da ausência de pedido formal. Princípios do contraditório, ampla defesa e correlação não observados.
PARCIAL PROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500302-16.2018.8.26.0586, da Comarca de São Roque,
em que é apelante SEBASTIAO CLAUDIO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento ao recurso, apenas para afastar, da esfera penal, a
indenização a título de reparação de danos, preservada, no mais, a
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500302-16.2018.8.26.0586 -Voto no 14105
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500302-16.2018.8.26.0586
Comarca: SÃO ROQUE
Juízo de Origem: 1a VARA CRIMINAL
Apelante: SEBASTIÃO CLAUDIO DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Flavio Roberto de Carvalho
VOTO no 14105
ROUBO SIMPLES. Recurso defensivo. Absolvição.
Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Manutenção do aumento operado na
primeira e segunda etapa. Inocorrência de bis in idem.
Regime preservado.
INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DO DANO.
Afastamento, diante da ausência de pedido formal.
Princípios do contraditório, ampla defesa e correlação
não observados.
PARCIAL PROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por SEBASTIÃO CLAUDIO DA SILVA contra a sentença proferida
pelo Juízo da 1a Vara Criminal de São Roque, que o condenou às
penas de 5 anos, 3 meses de reclusão e 12 dias-multa, no piso, em
regime semiaberto - por força da detração penal do CPP, art. 387, §
2o, como incurso no CP, art. 157, caput, e indenização de R$ 450 à
vítima, a título de reparação de danos, negado recurso em liberdade,
pleiteando absolvição por ausência de provas; subsidiariamente,

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alijamento do aumento operado na primeira etapa e afastamento da
indenização.
Devidamente
processada,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo parcial
provimento, a fim de que seja alijada a indenização.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, “(...), no
dia 04 de abril de 2018, às 06h15min, na Rua Madres Silva, no 01, Vila Amaral,
na cidade e comarca de São Roque/SP, SEBASTIÃO CLÁUDIO DA SILVA,
qualificado a fls. 06, mediante grave ameaça, exercida com emprego de faca, em
face de JOSÉ ROSA NHA (fls. 04), subtraiu, para proveito próprio, coisa móvel
alheia, consistindo em 01 (uma) chave de veículo, avaliada em R$ 400,00
(quatrocentos reais), além de R$ 50,00 (cinqüenta reais) em espécie, pertencentes
à precitada vítima” (fls. 28).
Prova da inculpação coesa, não há motivos para
rechaçá-la, notadamente porque o ofendido reconheceu SEBASTIÃO,
em ambas as fases, sem titubeios e, paralelamente detalhou a dinâmica
dos fatos.
O ofendido trabalhava normalmente com seu táxi,
quando o Apelante solicitou uma corrida. Levou-o até o local
indicado, onde SEBASTIÃO, portando uma faca, se apossou dinheiro
e da chave do veículo, fugindo em seguida. Não conhecia o conhecia
anteriormente, reconhecendo-o na Delegacia de Polícia por meio
fotográfico, e em Juízo, pessoalmente.
E nem se alegue que o reconhecimento fotográfico,
feito no Distrito Policial não é meio idôneo de prova, porquanto
também ratificado sob o pretório.

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A propósito, confira-se posicionamento do STJ, na
edição no 105 do informativo denominado “Jurisprudência em teses”:
“O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia
do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para
fundamentar a condenação”.
Julgados: HC 427051/SC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018; AgRg
no AREsp 683840/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018; AgRg no AREsp 1204990/MG, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/03/2018, DJe 12/03/2018; HC 408857/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018; AgInt no AREsp
1000882/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016; HC 224831/MG, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe
01/08/2016. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 361).
Ademais, o procedimento do CPP, art. 226, não é
obrigatório. A determinação de colocação da pessoa, cuja identificação
se pretende, ao lado de outras que com ela tiverem alguma
semelhança, vem acompanhada da locução “se possível”, o que se
traduz em mera recomendação.
Nesse sentido anota JESUS, Damásio E. de Jesus,
in “Código de Processo Penal Anotado”, pág. 163, 11a Ed., Saraiva,
“Reconhecimento isolado - não anula o ato a circunstância de a pessoa que se
pretende reconhecer não ser colocada junto a outras. Esse detalhe, como dispõe a
lei, deve ser observado 'quanto possível'. Trata-se de uma recomendação, não de
uma exigência. No sentido do texto: TACrim 281.890-3, 8a Câmara, Rel. então
Juiz CANGUÇU DE ALMEIDA”.
Ainda, “As irregularidades relativas ao reconhecimento
pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma vez que as formalidades previstas
no art. 226 do CPP são meras recomendações legais” (EDIÇÃO N. 69:
NULIDADES NO PROCESSO PENAL, STJ): Acórdãos: HC 339971/PR, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado
em 18/08/2016, DJE 26/08/2016; HC 359592/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 16/08/2016,DJE 26/08/2016; RHC
044871/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em
16/08/2016, DJE 24/08/2016; HC 354841/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Julgado em 09/08/2016, DJE 24/08/2016; RHC
062410/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em
09/08/2016,
DJE
24/08/2016;
RHC
062397/SC,
Rel.
Ministro
NEFI

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CORDEIRO, Julgado em 09/08/2016, DJE 19/08/2016.
Interrogado, o Apelante negou a imputação,
apresentando álibi de que estava em Peruíbe/SP na companhia de sua
namorada Sueli, desconhecendo o ofendido, o que foi por esta
afastado, pois conformou tê-lo namorado por apenas um mês, com
quem viajara a Peruíbe a 29/3/18, voltando sozinha a 1o/4/18, não
sabendo dizer quando o Apelante retornou. Explicou, ainda, que as
fotos juntadas pela Defesa aos autos foram postadas no dia 30/3/18 e
depois repostadas aos 8/4/18 e os fatos se deram a 4/4/18.
No mais, como bem asseverado pelo Juízo de 1o
Grau: “Ora, a própria namorada já afastou a tese da Defesa a qual sustentava
que estavam juntos na praia na data dos fatos com fotografias do dia 04/04/2018
a 08/04/2018, explicando que as mesmas foram tiradas no dia 30/03/2018 e
postadas posteriormente, inclusive mostrando sua tela de celular. Aliás, nas
fotografias a fls. 77/80, apenas em uma se percebe que está em outro local, no
caso a de fls. 77, e que foi postada em 31/03/2018, sendo que as demais não
indicam qualquer local. Mas não é só, foi oficiado a POUSADA em que se
registrou, a qual respondeu a fls.127, que a data de entrada foi dia 30/03/2018,
não existindo data de saída e que os controles são ruins. Da mesma forma a Cia
de Ônibus enviou relatório detalhado onde não consta embarque do réu no
período (fls.128/446). Ora, as provas do álibi sustentado pelo acusado não
conseguiram comprovar sua estada em outra cidade no dia dos fatos, o que
torna inverossímil sua sustentação, até porque se tem o depoimento da vítima,
com dois reconhecimentos, sendo um fotográfico e outro pessoal em juízo, além
do mais, a corrida foi para bairro onde o acusado residia. Aliás, sequer
conseguiu comprovar que era amigo da vítima, pois se assim fosse, ao lavrar a
ocorrência de imediato o ofendido apontaria o réu como autor do delito, como
não teria problemas de gravar seu depoimento em áudio e vídeo, o fato, de não ter
apontado o autor, e necessitar de reconhecimento já constitui em mais um
elemento a indicar a ausência de verossimilhança na versão do acusado (fls.
465/466 - grifado)”.
Dosimetria
As iniciais partiram com acréscimo de 1/8, 4 anos,
6 meses de reclusão e 11 dias-multa, calcado nos maus antecedentes
(certidão de fls. 96), o que se revelou adequado.
Na segunda etapa, operou-se aumento de 1/6, pela

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reincidência (certidão de fls. 98), perfazendo-se, de forma definitiva, 5
anos, 3 meses de reclusão e 12 dias-multa.
Contrariamente ao aduzido pela Defesa, não há que
se falar em bis in idem, porquanto os maus antecedentes e a
reincidência foram sopesados em etapas distintas do sistema trifásico,
à luz da legislação vigente e, no presente caso, provenientes de
condenações diversas.
Sobre o assunto, NUCCI, Guilherme de Souza
(Código Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 13a Edição, p.
431 pondera que: “pode o juiz levar em consideração ambos os elementos
(maus antecedentes e reincidência), desde que não tenham, como base, as
mesmas condenações. Neste contexto, saliente-se o disposto na Súmula 241 do
Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada
como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
Assim, caso alguns processos signifiquem maus antecedentes, outros podem levar
ao reconhecimento da reincidência” (grifado).
Esse é o entendimento perfilado pelo C. STJ: “Nada
impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em consideração duas
condenações transitadas em julgado, a primeira como maus antecedentes e, a
segunda, como reincidência, porquanto são distintos os elementos motivadores
de cada uma delas. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração
de um mesmo fato, em momentos diversos da fixação da pena” (5a Turma, HC no
102.778/SP, Ministra LAURITA VAZ, j. 3/6/08 - grifado).
Quanto ao regime, a recidiva e a gravidade concreta
da conduta impunha naturalmente o fechado, tendo sido concedido o
intermediário, por força da detração do CPP, art. 387, § 2o, nada mais
podendo pretender.
Por fim, diante da ausência de qualquer pedido
formal, afasta-se, da esfera criminal, a indenização fixada a título de
reparação dos danos, por afronta aos princípios da ampla defesa,
contraditório e correlação entre denúncia e sentença, lembrando-se,
entretanto, que nada impede que a Apelante venha a ser acionada na

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via adequada.
Sobre o assunto, observa NUCCI, Guilherme de
Souza (Código de Processo Penal Comentado, 8a edição, Editora
Revista dos Tribunais, 2008, pág. 691), “admitindo-se que o magistrado
possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração
penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para
que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido,
por seu advogado (assistente de acusação) ou do Ministério Público. A parte que
o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí,
deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir
contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu
prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e
instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao
julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da
ampla defesa”.
Nessa mesma linha, o C. STJ: “Para que seja fixado na
sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base
no art. 387, inciso IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido
pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação aos
princípios da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp 1186956/RS -
Ministra LAURITA VAZ - Quinta Turma - DJe 01/02/2013).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, apenas para afastar, da esfera penal, a indenização a
título de reparação de danos, preservada, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica