Tribunal: TJSP
Processo: 1030044-25.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Mandado e Segurança – ISS – Ausência de prova pré-constituída da violação ao seu direito cujo reconhecimento se almeja – Necessidade da demonstração do direito líquido e certo não comprovado por prova documental - Inadequação da via eleita - Impetrante que almeja o reconhecimento, com base nos documentos e argumentos apresentados, do correto enquadramento dos serviços prestados no subitem 1.07

Ementa:
Mandado e Segurança – ISS – Ausência de prova pré-constituída da violação ao seu direito cujo reconhecimento se almeja – Necessidade da demonstração do direito líquido e certo não comprovado por prova documental - Inadequação da via eleita - Impetrante que almeja o reconhecimento, com base nos documentos e argumentos apresentados, do correto enquadramento dos serviços prestados no subitem 1.07 - Situação fático-jurídica não demonstrada - Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000972743
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1030044-25.2020.8.26.0053, da Comarca
de São Paulo, em que é apelante ACCURATE SOFTWARE LTDA,
é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem
voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
BURZA NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1030044-25.2020.8.26.0053 ...
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APELAÇÃO.No: 1030044-25.2020.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO.
APELANTE. : ACCURATE SOFTWARE LTDA.
APELADO. : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
INTERESSADO: ILMO. SR. DIRETOR DA DIVISÃO DE LANÇAMENTO,
COBRANÇA E PARCELAMENTO (DICOP).
INTERESSADO: ILMO. SR. SECRETÁRIO DA FAZENDA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
JUIZ 1a INSTÂNCIA: Marcos de Lima Porta.
VOTO No: 49.371.
EMENTA: Mandado e Segurança
ISS
Ausência de
prova pré-constituída da violação ao seu direito cujo
reconhecimento se almeja Necessidade da demonstração
do direito líquido e certo não comprovado por prova
documental - Inadequação da via eleita - Impetrante que
almeja o reconhecimento, com base nos documentos e
argumentos apresentados, do correto enquadramento dos
serviços prestados no subitem 1.07 - Situação fático-
jurídica não demonstrada - Sentença mantida
Recurso
improvido.
Trata-se de apelação voltada contra a
sentença de fls. 717/721, de relatório adotado que, em
seu teor, “Denegou a segurança, com fundamento no artigo
485, inciso, VI, do Código de Processo Civil/2015, pois
a comprovação do alegado pelas partes implicaria na
necessidade de realização de dilação probatória. Como a
via estreita do mandado de segurança não prevê essa
possibilidade
de
rigor
reconhecer
a
ausência
de
interesse líquido e certo”.
Inconformada, apela a Accurate Software
Ltda requerendo o provimento do recurso a fim de
reformar a r. sentença, concedendo a segurança para que
seja reconhecido o seu direito liquido e certo, bem como
não ser compelida ao pagamento de valores oriundos de
procedimento eivados de nulidade.
Recurso
recebido,
inclusive
com
as
contrarrazões, estando em termos para julgamento.
É o Relatório.

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Totalmente aplicável, no caso, o disposto
no artigo 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, que prevê que:
“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-
se
a
ratificar
os
fundamentos
da
decisão
recorrida,
quando,
suficientemente
motivada,
houver de mantê-la”.
Primeiramente, cabe registrar que a
sentença foi proferida em 20.07.2020, motivo pelo qual o
presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.
O recurso não comporta provimento.

ACCURATE SOFTWARE LTDA impetrou mandado
de
segurança
em
face
do
DIRETOR
DA
DIVISÃO
DE
LANÇAMENTO,
COBRANÇA
E
PARCELAMENTO
(
DICOP
)
e
SECRETÁRIO DA FAZENDA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, alegando
em linhas gerais que seja reconhecido o direito líquido
e certo de não ser compelida ao pagamento de valores
oriundos de procedimentos eivados de nulidade.
Caso não seja acolhido o pedido de
nulidade,
o
que
não
se
espera,
requer-se
o
reconhecimento, com base nos documentos e argumentos
apresentados, do correto enquadramento dos serviços
prestados pela Impetrante no Subitem 1.07.
Subsidiariamente, não sendo acolhidos os
pedidos supra, dado o caráter confiscatório da multa de
50%
incidente
sobre
o
tributo
supostamente
não
recolhido, requer-se que seja reconhecida por Vossas
Excelências a violação ao princípio da proporcionalidade
e ao princípio constitucional do não confisco, com a
consequente determinação do recálculo pela Autoridade
Coatora.
Contudo,
a
r.
sentença
denegou
a
segurança, sob o fundamento de que nesse contexto, a
comprovação
do
alegado
pelas
partes
implica
na
necessidade de realização de dilação probatória, bem
como que o mandado de segurança não prevê essa

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possibilidade, de rigor o reconhecimento e a ausência de
interesse líquido e certo e a medida que se impôs.
Pois bem.
Malgrado o zelo e combatividade do Douto
Procurador da apelante, o recurso não reúne condições de
ser provido.
Senão, vejamos.
Cuida-se
de
Mandado
de
Segurança
impetrado por Accurate Software Ltda contra postura
administrativa do Ilmo. Sr. Diretor da Divisão de
Lançamento, Cobrança e Parcelamento ( dicop ) e Ilmo.
Sr. Secretário da Fazenda Municipal de São Paulo, ,
objetivando a nulidade dos débitos oriundos dos Autos de
Infração
nos
67.330.053,
67.330.088,
67.330.096,
67.330.118, 67.330.126 e 67.330.142. Subsidiariamente,
requer: i) o reconhecimento, com base nos documentos
acostados a petição inicial, do correto enquadramento
dos serviços prestados pela Impetrante no Subitem 1.07 e
ii) redução da multa aplicada.
Alega, em síntese, que foi autuada pelo
Fisco municipal em decorrência do suposto enquadramento
errado, para fins de ISSQN, dos serviços por ela
prestados em 05 (cinco) contratos distintos, o que teria
resultado no recolhimento a menor do tributo. As
autuações
(67.330.053,
67.330.088,
67.330.096,
67.330.118,
67.330.126
e
67.330.142)
decorrem
da
interpretação
de
que
os
serviços
prestados
pela
Impetrante em tais contratos se caracterizariam como
Assessoria e consultoria em informática (Código de
Serviço 2879) descrito no Subitem 1.06, cuja alíquota é
de 5%, e não como suporte técnico em informática,
inclusive instalação, configuração e manutenção de
programas de computador e banco de dados (Código de
Serviço 2917), constante do Subitem 1.07, cuja alíquota
é de 3%. Quer, pois, a concessão da segurança para esse
fim.
No caso dos autos, ocorre que, conforme

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se sabe, o mandado de segurança exige demonstração
inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito
líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação
probatória, ficando a cargo de o impetrante juntar aos
autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão,
como é amplamente apregoado pelas lições da doutrina
jurídica e pela jurisprudência dos Tribunais (STJ, MS
18998/DF, MS 2012/0166355-8, rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, 1a S, j. 14.8.2013).
Aplica-se o princípio da prova pré-
constituída, de modo que a documentação acostada à
inicial deve comprovar, por si só e de plano, o direito
líquido e certo da Impetrante, conforme orientação do
STJ (MS 7267/DF,000/0125753-6: Em mandado de segurança,
em que se exige prova pré-constituída, é impossível o
exame de matéria de fato eivada de incertezas).
Em suma, competia à impetrante apresentar
junto à inicial documentos suficientes ao esclarecimento
e demonstração de sua atividade preponderante, de sorte
que, o acervo probatório coligido aos autos não se
mostra suficiente a comprovação da propalada atividade.
Reporto-me quanto ao decidido pelo E.
Magistrado de primeiro grau, o qual adoto também como
razões para decidir:
“Nesse contexto, a comprovação do alegado
pelas partes implica na necessidade de realização de
dilação probatória. Como a via estreita do mandado de
segurança
não
prevê
essa
possibilidade
de
rigor
reconhecer a ausência de interesse líquido e certo.
Posto isso, denego a segurança e extingo o processo sem
resolução do mérito, com base no art. 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil - CPC/2015”.
Cumpre
consignar,
mencionar
o
entendimento
de
Vicente
Greco
Filho
acerca
dos
pressupostos para a impetração do Mandado de Segurança:
O pressuposto do mandado de segurança,
portanto, é a ausência de dúvida quanto à

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situação de fato, que deve ser provada
documentalmente. Qualquer incerteza sobre
os
fatos
decreta
o
descabimento
da
reparação da lesão por meio do mandado,
devendo a parte pleitear seus direitos
por meio de ação que comporte a dilação
probatória. Daí dizer-se que o mandado de
segurança
é
um
processo
sumário
documental, isto é, um processo rápido,
concentrado, fundado em prova documental.
No caso de não ser possível a apreciação
do pedido, por haver dúvida quanto à
matéria de fato, por outro lado, pode o
interessado propor a demanda adequada,
não ocorrendo contra ele o fenômeno da
coisa julgada. (GRECO FILHO, Vicente, O
novo
mandado
de
segurança,
Editora
Saraiva, 2010, p. 28)
E nesse sentido é também o entendimento
adotado pelo STJ e por esta Colenda 15a Câmara de
Direito Público:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ARGUMENTOS
INSUFICIENTES
PARA
DESCONSTITUIR
A
DECISÃO ATACADA. EXTINÇÃO DO FEITO NA
ORIGEM SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. FALTA DE
ANÁLISE DO MÉRITO DA AÇÃO. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA.
DESAPROPRIAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
PROVAS
PRÉCONSTITUÍDAS
QUE
ATESTEM
A
ILEGALIDADE DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO. I
-
Não
se
verifica
a
negativa
de
prestação
jurisdicional,
quando
a
ausência
de
manifestação
do
órgão
julgador acerca dos pontos tidos como
omissos decorreu da extinção do writ,
sem
resolução
do
mérito,
ante
a
constatação de flagrante inadequação da
via eleita. II - O mandado de segurança,
como remédio constitucional que tem por
objetivo o resguardo de direito líquido
e certo, pressupõe a existência de prova

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pré-constituída
do
alegado
direito,
sendo
necessário
que
os
documentos
acompanhem a petição inicial. III - No
caso, os Recorrentes não trouxeram aos
autos documentos hábeis a comprovar a
ilegalidade do decreto expropriatório, o
Decreto
n.
4.746/13,
de
22.02.2013,
portanto, dependeria de profunda análise
acerca da higidez dos requisitos de
validade do ato questionado, o que não
se coaduna com a via do mandamus. IV -
Os
Agravantes
não
apresentam,
no
regimental, argumentos suficientes para
desconstituir a decisão agravada. V -
Agravo Regimental improvido. (AgRg no
RMS
46.468/TO,
Rel.
Ministra
REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
10/11/2016, DJe 25/11/2016).
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ISS -
Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto
Serviços
médicos
-
Inexistência
de
provas
pré-constituídas
quanto
à
natureza da prestação dos serviços em
apreço - Ausência de direito líquido e
certo Dilação probatória - Necessidade -
Inadequação da via eleita - Sentença
reformada - Recurso oficial considerado
interposto e apelo da municipalidade
providos.(
Relator(a):
Silva
Russo;
Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador:
15a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento:
16/04/2009;
Data
de
registro: 18/06/2009; Outros números:
4357615800).
Dessa
maneira,
outra
solução
descabe
senão a manutenção da r. sentença, de modo a denegar a
segurança e extinguir o mandado de segurança, sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 485 VI, do
Código de Processo Civil.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-

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questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator