Tribunal: TJSP
Processo: 1516613-55.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e guardando 71 porções de maconha, 278 porções de cocaína e 181 porções de crack – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e guardando 71 porções de maconha, 278 porções de cocaína e 181 porções de crack – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Reincidência – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto como agravante genérica quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Inexiste, ademais, bis in idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361444
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516613-55.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WALLACE
OLIVEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1516613-55.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto n. 23455
Apelação n. 1516613-55.2019.8.26.0228 São Paulo
Apelante: WALLACE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo e guardando
71 porções de maconha, 278 porções de cocaína e 181 porções de
crack Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório
Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Reincidência
Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto
como agravante genérica quanto para justificar afastamento da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
Inexistência de bis in idem
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma
vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Inexiste, ademais, bis in idem em considerar-se o fato do réu ser
reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se
a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei
de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida
em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas
completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito,
enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade
da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de
seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência
do redutor.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de

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regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 107/112, prolatada pela MMa
Juíza Marcela Raia de Sant'Anna, cujo relatório ora se adota, WALLACE
OLIVEIRA DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 666 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao réu o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo e guardando substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 144,7 gramas de maconha,
distribuídos em 71 porções; b) 199 gramas de cocaína, distribuídos em 278
porções; c) 46,3 gramas de crack, distribuídos em 181 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de absolvição,
por falta da materialidade delitiva e de provas. Alternativamente, almeja a

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redução das penas, pelas razões expostas no inconformismo, e a fixação
de regime inicial menos gravoso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que o réu foi preso em situação de flagrância, na posse
do tóxico, de R$ 18,00 em dinheiro e 02 folhas de caderno contendo
anotações de contabilidade.
Consta dos autos que o ora apelante teria sido
surpreendido por Policiais Militares, que realizavam patrulhamento no local,
conhecido ponto de venda de entorpecentes, trazendo consigo e guardando
71 porções de maconha, 278 porções de cocaína e 181 porções de crack.
No bolso de sua calça, além certa quantidade de entorpecente, possuía,
ainda, R$ 18,00 em dinheiro e 02 folhas de caderno contendo anotações de
contabilidade.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 09/10, pelo auto de
constatação de fls. 30/33, pela fotografia de fls. 34 e pelo exame químico-
toxicológico de fls. 78/82.
Quanto a eventual alteração no número do lacre,
verifica-se que, ainda, que não se constate o número do lacre das
substâncias apreendidas no exame toxicológico de fls. 78/82, deixa claro tal
exame refere-se ao “auto de constatação de n. 263.847/2019, origem RDO
1887/2019”, em que o envolvido era o ora acusado.
Ademais, a título de argumentação, se de fato o

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trabalho do perito gerou tanta desconfiança, deveria o douto Defensor ter
nomeado assistente técnico para ofertar parecer sobre o tema, podendo,
inclusive, tal auxiliar elaborar laudo com o material remanescente, conforme
estabelece o artigo 159, § 6o, do CPP.
Dessa forma, em verdade, foi o próprio Defensor que
não fez jus e não se valeu de todas as ferramentas processuais que a
ampla defesa e o contraditório lhe conferem.
Não há, portanto, qualquer nulidade no laudo efetuado
às fls. 78/82, sendo certa a materialidade delitiva.
A autoria restou, por sua vez, inconteste.
Conquanto o réu tenha, ao ser ouvido em Juízo, negado
os fatos (fls. 104), sua versão permaneceu isolada nos autos.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 103)
conta com o depoimento dos Policiais Militares responsáveis pela
apreensão do entorpecente nos exatos termos acima narrados.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.

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tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
É perfeitamente natural, se for considerado o tempo
decorrido e o número de ocorrências atendidas, que os policiais não mais
se recordem com exatidão dos fatos concernentes ao presente caso.
Suspeito seria se viessem a Juízo lembrando com exatidão de ocorrência
corriqueira e desprovida de maiores particularidades. Na delegacia, porém,
as declarações foram por eles prestadas em detalhes e isso não pode
simplesmente ser desprezado.
Nossa legislação havia abandonado por completo o
sistema chamado da certeza legal, de modo a inexistir prefixação em
qualquer nível de uma hierarquia de provas.
Analisando com maestria a aplicação do princípio da
livre apreciação das provas pelo Juiz no Processo Penal, Espínola Filho
esclarecia que, se
pela ação dispersiva do tempo decorrido, pelo desaparecimento
ou mudança dos fatos materiais, de que puder dispor, pela
invencível má vontade ou pelas grandes falhas das pessoas, a
cuja colaboração tiver de recorrer, não vir coroado de êxito os
seus mais denotados esforços, no sentido de alcançar, produzida
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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no sumário, a prova de que necessita, para proclamar a boa
razão da defesa ou a procedência da acusação, nada obsta, ante
de tudo aconselha a que, sem menor reserva, se valha da prova
existente apenas no inquérito, com o convencimento de ser ela a
verdadeira, não a havendo anulado fatos ou circunstâncias mais
fidedignas, conseguidos na instrução criminal.3
Com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008 ao
art. 155 do CPP, o legislador passou, todavia, a restringir o princípio da
liberdade das provas, mediante o acréscimo da ressalva de que o Juiz de
Direito não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação”.
A alteração legislativa acrescentou uma exigência, é
certo, para que o conjunto probatório possa ser reputado como válido a
lastrar decreto condenatório, uma vez que passou a ser necessário que um
mínimo dos elementos de convicção do Magistrado tenha sido colhido sob o
crivo do contraditório. Nada obsta, porém, que sua produção ocorra de
modo sucinto, bastando que haja mínima confirmação do quanto foi obtido
na fase de investigação, tal como ocorreu efetivamente nos presentes
autos.
Ressalte-se, ainda, inexistir qualquer nulidade a ser
sanada, no que concerne à alegação de cerceamento suscitada pela
combativa Defesa, decorrente da circunstância de os policiais não terem
arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente
presentes no local na ocasião dos fatos.
Ocorre que em situações como o ora em tela, os
populares que presenciam os acontecimentos acabam normalmente se
recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem
represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem
ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante,
tanto à autoridade policial, como em Juízo.
3 ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro anotado, v.1, Rio de
Janeiro: Borsoi, 1960, p. 257.

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Pondere-se,
ainda,
e isso apenas a título de
argumentação, que se referida hipótese fosse efetivamente procedente, a
própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela produção de vasta
prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não se sucedeu.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como lançada.
As penas, dosadas e fundamentadas em consonância
com o sistema trifásico, realmente não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de reclusão
e em 500 dias-multa.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/3 em
razão da presença da agravante da reincidência (fls. 87). Sendo ela
específica, o aumento nessa fase mostrou-se adequado, não se cogitando
da incidência da fração de apenas 1/6, como almeja a Defesa.
Pontue-se, outrossim, ser o réu multirreincidente
específico. O Juízo monocrático utilizou uma das condenações para majorar
as penas nessa etapa e a outra para afastar a incidência do benefício
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Assim procedeu exatamente
para evitar que se alegasse bis in idem. Apesar desse cuidado, essa
acabou sendo uma das teses sustentadas pela Defesa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Acrescente-se que, ainda que não houvessem duas

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condenações diferentes, inexistiria de qualquer modo bis in idem em
considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica,
quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art.
33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas,
quando utilizada uma mesma condenação nas duas fases, na medida em
que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente
distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada,
com
efeito,
enquanto
parâmetro
para
a
constatação
da
maior
reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de
aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.
Não é, contudo, como acima já explanado, o caso dos
presentes autos, no qual o Juízo monocrático utilizou uma condenação na
segunda fase (fls. 87) e, outra, na última etapa (fls. 88).
Chegou-se, assim, a um total final de 06 anos e 08
meses de reclusão e de 666 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida
conversão. Tratam os autos, ademais, de réu multirreincidente específico.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo,
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.

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O regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade era de fato o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. Não se pode perder de vista, outrossim, que é
o ora apelante é reincidente específico.
No presente caso, em razão do quantum da reprimenda
e da reincidência do acusado, outro não poderia ser o regime prisional.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo interposto
pela Defesa em favor de WALLACE OLIVEIRA DA SILVA, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator

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