Tribunal: TJSP
Processo: 1002486-40.2019.8.26.0368
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Thiago de Siqueira
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Apelação – Declaratória de inexistência de débito, cumulada com pedido de indenização por danos morais e tutela antecipada – Parcial procedência – Contratação de empréstimo consignado negada pela demandante – Existência e legitimidade desta contratação não evidenciada – Aplicabilidade, no caso, do Código de Defesa do Consumidor – Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça – Ônus

Ementa:
Apelação – Declaratória de inexistência de débito, cumulada com pedido de indenização por danos morais e tutela antecipada – Parcial procedência – Contratação de empréstimo consignado negada pela demandante – Existência e legitimidade desta contratação não evidenciada – Aplicabilidade, no caso, do Código de Defesa do Consumidor – Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça – Ônus probatório que impunha ao réu demonstrar a regularidade e legitimidade desta contratação – Ausência de prova para tanto – Falsificação da assinatura da autora - Ocorrência de dano moral configurada – Demandante que faz jus à respectiva reparação, nos termos do art. 5o, incisos V e X, da Constituição Federal, do art. 6o, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 186 do Código Civil – Devolução do valor creditado na conta da autora - Admissibilidade - Recurso do réu parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000191659
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002486-40.2019.8.26.0368, da Comarca de Monte Alto, em que é apelante BANCO
AGIBANK S/A, é apelada ILDA ENNES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS ABRÃO
(Presidente) e LÍGIA ARAÚJO BISOGNI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
THIAGO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 43.478
APELAÇÃO No 1002486-40.2019.8.26.0368
COMARCA DE MONTE ALTA
APTE.: BANCO AGIBANK S/A.
APDA.: ILDA ENNES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA)
Apelação Declaratória de inexistência de débito, cumulada com
pedido de indenização por danos morais e tutela antecipada
Parcial procedência
Contratação de empréstimo consignado
negada pela demandante
Existência e legitimidade desta
contratação não evidenciada Aplicabilidade, no caso, do Código
de Defesa do Consumidor
Súmula n. 297 do E. Superior
Tribunal de Justiça
Ônus probatório que impunha ao réu
demonstrar a regularidade e legitimidade desta contratação

Ausência de prova para tanto Falsificação da assinatura da autora
- Ocorrência de dano moral configurada Demandante que faz jus
à respectiva reparação, nos termos do art. 5o, incisos V e X, da
Constituição Federal, do art. 6o, inc. VI, do Código de Defesa do
Consumidor e artigo 186 do Código Civil Devolução do valor
creditado na conta da autora - Admissibilidade - Recurso do réu
parcialmente provido.
A r. sentença (fls. 86/88) proferida pela douta
Magistrada Suellen Rocha Lipolis, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a presente ação declaratória de inexigibilidade de
débito, cumulada com pedido de indenização por danos morais e tutela
antecipada ajuizada por ILDA ENNES DA SILVA contra BANCO
AGIBANK S/A., para declarar inexigível a dívida descrita na inicial, bem
como condenar a ré no pagamento de R$ 5.000,00 a título de indenização por
danos morais, com correção monetária desde a data da sentença e juros de
mora de 1% ao mês, a partir da citação.
Irresignado, apela o réu, sustenta que a validade do
contrato de empréstimo, tanto que a autora recebeu o valor contratado. Alega
inexistência de omissão quanto a real forma de pagamento do débito em conta
corrente. Ressalta que em momento algum agiu com má-fé, tendo somente
efetuado os descontos em razão das contratações firmadas entre as partes, ao
qual não há que se falar em dever de indenizar. Insurge-se contra a verba
indenizatória fixada, pedindo seu afastamento. Pede a devolução do valor
creditado na conta corrente da autora. Colaciona jurisprudência a respeito e

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prequestiona a matéria subjudice. Postula, por tais razões, a reforma da r.
sentença (fls. 91/103).
Recurso
tempestivo,
processado,
recebido
e
respondido (fls. 112/115).
É o relatório.
O presente caso deve ser solucionado à luz do
Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 3o, § 2o, deste
diploma legal (Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça).
De acordo com o art. 14 de referido Código, o
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, acrescentando o parágrafo 1o que: “O serviço é
defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que
razoavelmente dele se espera; III a época em que foi fornecido”.
O art. 14 consagra, portanto, a responsabilidade
objetiva do fornecedor de serviços e, por conseguinte, a culpa presumida
deste, a qual somente poderá ser eximida, consoante acrescenta o respectivo
parágrafo 3o, se o fornecedor provar: I que, tendo prestado o serviço, o
defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O artigo 6o, inc. VIII, de referido Código, prevê, por
sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a facilitação da
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências”.
A propósito da hipossuficiência, por sua vez, assim
leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes:
“O significado de hipossuficiência do texto do
preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico”.
“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que
afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas
hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova,

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tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do
serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos
modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente
de consumo e o dano, das características do vício etc”.
“Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do
consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como
forma de proteção ao mais 'pobre'. Ou, em outras palavras, não é por ser
'pobre' que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até
porque a questão da produção da prova é processual, e a condição
econômica do consumidor diz respeito ao direito material” (Luiz Antônio
Rizzato Nunes, in “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor
Direito Material”, Ed. Saraiva 2000, págs. 123/124).
No caso, além de ser evidente a hipossuficiência da
demandante, é de se verificar que a verossimilhança de suas alegações
também se configura no caso, a começar pelo fato de que a autora alega
desconhecer a dívida em questão e de ter restada incontroversa a falsificação
de sua assinatura no contrato.
Como consignou a douta Magistrada em sua r.
sentença:
(...)
Ante a documentação apresentada pela autora
contrato contestado pela autora de p. 07/10, contrato admitido pela autora
de p. 14/15, procuração de p. 05 e documento de identificação de p. 06 - é
possível, a olho nu, concluir que a assinatura lançada no instrumento de
contratação de p. 07/10 não partiu do punho da autora. A divergência entre
as assinaturas fica ainda mais evidente através dos documentos juntados pelo
banco requerido às p. 42, 43 (assinaturas falsas) e 47 (documento de
identificação da autora com a assinatura verdadeira, tal qual na procuração
e no contrato admitido de p. 14/15).
Assim, portanto, de rigor a declaração de nulidade
do contrato de empréstimo no 1212028814 e consequente inexigibilidade de
todas as parcelas vencidas e vincendas dele decorrentes.
Neste cenário, com a nulidade reconhecida, de rigor
que a autora seja ressarcida do valor indevidamente descontado de seu
benefício previdenciário. Todavia, a repetição deve se dar de maneira

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simples, posto que não há provas de que o requerido tenha agido de má-fé,
requisito essencial para a devolução em dobro.
No tocante aos danos morais, no caso em apreço,
mostram-se in re ipsa, os quais se presumem, conforme as mais elementares
regras da experiência comum, prescindindo de prova quanto à ocorrência de
prejuízo concreto. A responsabilidade, neste caso, é inerente ao risco do
negócio.
Comprovados os descontos indevidos no benefício
da autora, causando-lhe prejuízo, deve o réu indenizar, em especial por se
tratar de desconto de rendimentos provenientes de benefício previdenciário,
verba de natureza alimentar. Além disso, o desconto indevido de valores em
benefício previdenciário constitui, por si só, fato ensejador de dano moral,
conforme entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
DANO MORAL Descontos indevidos no benefício
previdenciário do consumidor Indenização Cabimento Danos morais
demonstrados na espécie: É de rigor a reparação dos danos morais causados
ao consumidor em razão dos transtornos advindos de descontos realizados,
de forma indevida, em seu benefício previdenciário, haja vista que as
consequências danosas superam e muito a noção de mero aborrecimento.
DANO MORAL Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito
Enriquecimento
indevido
da
parte
prejudicada
Impossibilidade
Razoabilidade do quantum indenizatório: A fixação de indenização por
danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no
princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento
indevido da parte prejudicada. Bem por isso, diante da fixação da
indenização por danos morais com observância ao princípio da
razoabilidade, o quantum fixado em sentença deverá ser mantido. RECURSO
NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1001840-11.2018.8.26.0224;
Relator (a): Nelson Jorge Júnior; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Privado; Foro de Guarulhos - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
21/03/2019; Data de Registro: 21/03/2019)(grifei)
Deste modo, por medida de equidade e para evitar o
enriquecimento sem causa da autora, arbitro os danos morais em R$
5.000,00 (cinco mil reais), valor este suficiente para aliviar o sofrimento
psíquico e o desconforto que suportou em razão da conduta ilegal do
requerido ao consignar descontos indevidos em seu benefício previdenciário.
(...)

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Assim, caberia ao réu, a fim de elidir a sua
responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que essa operação
impugnada pela demandante teria sido feita regularmente, sem que houvesse
falha alguma de sua parte, ou que não poderia ser decorrente de prática
fraudulenta, entretanto, o que se verifica é que realmente houve falsificação
da assinatura da autora no contrato em questão.
Não logrou demonstrar, portanto, que em relação à
operação em tela não poderia ter havido a possibilidade de fraude. Como
assim não fez, se mostra correto o reconhecimento de sua responsabilidade no
caso vertente.
Essa questão, ademais, já foi decidida pelo E. STJ,
com repercussão geral da matéria:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C
DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.
DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR
TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO.
RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As
instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por
fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de
conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização
de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do
empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido” (REsp 1199782 / PR
rel. Min. Luís Felipe Salomão Segunda Seção - DJe 12/09/2011).
Este entendimento restou consagrado pela Súmula
479 de referida Corte Superior, assim enunciada: “As instituições financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações
bancárias”.
Veja-se a propósito, ainda, os seguintes precedentes
da jurisprudência:
“CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA

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CORRENTE. CARTÃO BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
FORNECEDOR DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
- Debate referente ao ônus de provar a autoria do
saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o
correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques.
- Reconhecida a possibilidade de violação do
sistema eletrônico e, tratando-se de sistema próprio das instituições
financeiras, ocorrendo retirada de numerário da conta corrente do cliente,
não reconhecida por este, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade
objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas
hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC.
- Inversão do ônus da prova igualmente facultada,
tanto pela hipossuficiência do consumidor, quanto pela verossimilhança de
suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta corrente” (STJ 3a
Turma Resp 557.030/RJ Rel. Min. Nancy Andrighi DJ 01.02.2005. pág.
542).
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. SAQUES SUCESSIVOS EM CONTA CORRENTE.
NEGATIVA DE AUTORIA DO CORRENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA.
- É plenamente viável a inversão do ônus da prova
(ar. 333, II, do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes,
competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
- Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos,
a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do
reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque
por meio de cartão bancário e/ou senha.
- Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao
banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de
forma inegável tal ocorrência.
- Recurso Especial parcialmente conhecido, mas
não provido” (STJ 3a Turma Resp 727.843/SP Rel. Min. Nancy
Andrighi DJ 01.02.2006, pág. 553).

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É certo, outrossim, que a autora sofreu graves
perturbações e transtornos em decorrência dos fatos em questão, posto que
foram suficientes para causar-lhe grande apreensão e privações, não somente
por envolverem descontos de valores de seu benefício previdenciário, mas
também por ter experimentado sérios dissabores ao ter que ajuizar a presente
demanda na tentativa de solução do problema junto ao banco réu, a fim de
afastar a cobrança de valores indevidos lançados em seu benefício
previdenciário, o que restou acolhido no seu julgamento. É inegável que tais
fatos não podem ser considerados como “meros dissabores” ou “percalços da
vida cotidiana”, atento ao desequilíbrio financeiro e emocional vivido pela
demandante.
Desse modo, a despeito de não ter havido a anotação
do nome da autora perante os órgãos de proteção ao crédito, é certo, porém,
que configurou-se, no caso, a ocorrência de dano moral indenizável.
Conforme leciona Carlos Alberto Bittar a este
propósito, “na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais
prevalece, de início, a orientação de que a responsabilidade do agente se
opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento
danoso, surge ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os
pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências
práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a
dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de
prova de prejuízo em concreto” (autor cit., in “Reparação Civil por Danos
Morais”, Ed. RT, pág. 202).
Este é também o entendimento da jurisprudência,
consoante se infere das seguintes ementas de julgados do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência deste Pretório está consolidada
no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral,
prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da
violação” (REsp 851522/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4a T., j. 22.05.07,
DJ 29.06.07, p. 644).
Afigura-se cabível, portanto, a indenização por
danos morais postulada pela autora, o que encontra amparo não somente no
art. 5o, incisos V e X, da Constituição Federal, que assegurou de forma ampla
e genérica o direito ao ressarcimento, e no art. 186 do Código Civil, mas
também no art. 6o, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor.

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Relativamente à fixação do montante de referida
indenização, importa observar que, na ausência de um critério objetivo para
quantificá-lo, seu arbitramento é feito com certa discricionariedade pelo
julgador, atento sempre, porém, à gravidade do dano moral sofrido, à
condição ou necessidade da vítima e à capacidade do ofensor, além do fator
de dissuasão.
Conforme já decidiu a este respeito, a indenização
por dano moral “deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que
a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com
manifestos abusos ou exageros, devendo o arbitramento operar-se com
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das
partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom-
senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais,
deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua
conduta antijurídica” (RSTJ 137/486 e STJ-RT 775/211).
Da mesma forma, também decidiu referida Corte no
sentido de que “A indenização por dano moral deve ter cunho didático, de
modo a coibir reincidência do causador do dano sem enriquecer a vítima”
(AgRg no REsp 944792/PE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3a T., j.
02.08.07, DJ 20.08.07, p. 281).
Não se deve olvidar, conforme esclarece Carlos
Roberto Gonçalves, trazendo à baila, por sua vez, lição de Maria Helena
Diniz, que “a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de
satisfação compensatória, tendo função: a) penal ou punitiva, constituindo
uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio,
pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa
integridade física, moral e intelectual não poderá ser violado impunemente,
subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem
reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois, como o dano moral
constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando
sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao
prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. Não se trata, como
vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou
prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu,
suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com
a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou
ideais que repute convenientes, atenuando, assim, em parte, seu sofrimento”

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(in “Responsabilidade Civil”, Ed. Saraiva, 9a ed., págs. 584/585).
Desse modo, atento a tais diretrizes e considerando-
se, ainda, as circunstâncias do presente caso, conforme apontado na inicial da
presente ação e foi supra ressaltado, é de se verificar que o montante arbitrado
pela douta Magistrada (R$ 5.000,00) merece ser mantido, pois mostra-se
adequado para efeito de reparação do dano aqui versado, tendo-se em vista o
parâmetro utilizado por esta Câmara em casos semelhantes a esse. Este
montante revela-se condizente com a gravidade do abalo moral sofrido pela
demandante, com a condição social desta e com a capacidade da ofensora,
servindo, ainda, como fator de dissuasão.
Por outro lado, observa-se que houve o crédito de
R$ 219,22 na conta da autora (fls. 51), e, tendo em vista a declaração de
nulidade do empréstimo, é de se reconhecer que tal valor deve ser devolvido
ao banco réu, retornando ao status quo antes, com a incidência da correção
monetária a contar da data do crédito desse valor.
Conclui-se, portanto, que a irresignação do réu
merece parcial acolhida, unicamente em relação à compensação deste valor
creditado em favor da autora, ficando mantida, no mais, a r. sentença
recorrida.
Ficam as partes advertidas em relação à interposição
de recurso infundado ou meramente protelatório, sob pena de multa, nos
termos do art. 1026, parágrafo 2° do CPC.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
do réu.
Thiago de Siqueira
Relator