Tribunal: TJSP
Processo: 2265338-39.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento do medicamento Dupilumabe (Dupixent) injetável 300 mg para tratamento de Dermatite Atópica moderada a grave crônica.

Presença da plausibilidade do direito alegado e de perigo de dano pela demora quanto ao atendimento do pedido. Documento médico que indica, em cognição sumária, a necessidade premente e específica do medicamento

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento do medicamento Dupilumabe (Dupixent) injetável 300 mg para tratamento de Dermatite Atópica moderada a grave crônica.

Presença da plausibilidade do direito alegado e de perigo de dano pela demora quanto ao atendimento do pedido. Documento médico que indica, em cognição sumária, a necessidade premente e específica do medicamento prescrito, que deve ser fornecido, bem como a hipossuficiência econômica da parte agravada.

Prazo para o fornecimento do medicamento que deve ser estendido para 15 dias, corroborando a decisão liminar desta Relatora, em razão do procedimento necessário para sua aquisição por parte do Município.

Multa diária, fixada em R$ 1.000,00 que merece preservação diante do alto custo do medicamento (R$ 8.089,00).

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000075255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2265338-39.2019.8.26.0000, da Comarca de Américo Brasiliense, em que é agravante
MUNICÍPIO
DE
AMÉRICO
BRASILIENSE,
é
agravada
ANDREIA
VASCONCELOS GONÇALVES.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao recurso, vencida parcialmente a 2a juíza, que declara.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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VOTO No 16.371 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2265338-39.2019.8.26.0000
No NA ORIGEM: 1001615-24.2019.8.26.0040
COMARCA: AMÉRICO BRASILIENSE (1a Vara)
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE AMÉRICO BRASILIENSE
AGRAVADA: ANDREIA VASCONCELOS GONÇALVES
MM. JUIZ DE 1o. GRAU: PAULO LUIS APARECIDO TREVISO

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER
Fornecimento do medicamento Dupilumabe
(Dupixent) injetável 300 mg para tratamento de Dermatite
Atópica moderada a grave crônica.
Presença da plausibilidade do direito alegado e de perigo de
dano pela demora quanto ao atendimento do pedido.
Documento médico que indica, em cognição sumária, a
necessidade premente e específica do medicamento prescrito,
que deve ser fornecido, bem como a hipossuficiência
econômica da parte agravada.
Prazo para o fornecimento do medicamento que deve ser
estendido para 15 dias, corroborando a decisão liminar desta
Relatora, em razão do procedimento necessário para sua
aquisição por parte do Município.
Multa diária, fixada em R$ 1.000,00 que merece preservação
diante do alto custo do medicamento (R$ 8.089,00).

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo
interposto
pelo
MUNICÍPIO
DE
AMÉRICO
BRASILIENSE contra r. decisão que em ação pelo procedimento comum
ajuizada por ANDREIA VASCONCELOS GONÇALVES deferiu a
tutela de urgência para determinar que o Município de Américo Brasiliense
e a FESP fornecessem o medicamento: DUPILUMABE (DUPIXENT)
INJETÁVEL 300 mg (Número da Anvisa 11300117550018), no prazo de

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05 (cinco) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de multa diária
de R$ 1.000,00 (mil reais).
A r. decisão agravada proferida pelo MM. Juízo da 1a
Vara da Comarca de Américo Brasiliense, assim dispôs:
“Vistos.
1) Defiro os benefícios Gratuidade da Justiça, nos termos do artigo 98 e
seguintes do NCPC. Anota-se.
2) A verossimilhança dos argumentos jurídicos é extraída da própria matriz
constitucional do interesse jurídico tutelado, consubstanciando a saúde direito
fundamental do ser humano e dever primário do Estado, conforme art. 196 da
CF.
Igualmente, descortina-se, na situação em apreço, o fundado receio de dano
irreparável, já que a parte requerente é portadora de Dermatite Atópica
Moderada a Grave Crônica há quatro anos, CID L 20.9, conforme atesta o
relatório médico às fls. 22/26 e 28/32, necessitando de medicação específica para
controle das sérias consequências que a doença produz no organismo humano,
não dispondo a postulante de recursos financeiros suficientes à sua aquisição,
sem que haja comprometimento de sua renda mensal.
Os documentos referidos atestam o estado de saúde da autora com indicação
do tratamento com o aparelho e medicamento pertinente.
Pelo exposto, presentes os requisitos enunciados no art. 300 do Novo Código
de Processo Civil, concedo TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar ao
MUNICÍPIO DE AMÉRICO BRASILIENSE e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO que forneçam à ANFREIA VASCONCELOS GONÇALVES: a)
DUPILUMABE (DUPIXENT) INJETÁVEL 300 MG/ No REGISTRO DA ANVISA
11300117550018
DOSE INICIAL DE 600 MG (2 SERINGAS) VIA
SUBCUTÂNEA, APÓS 14 DIAS DA DOSE INICIAL UMA DOSE DE 300 MG,
SEGUINDO UMA DOSE A CADA 14 DIAS POR TEMPO INDETERMINADO.
Concedo o prazo improrrogável de 05 (cinco) dias para o cumprimento da
obrigação, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais).
3) Intimem-se, com urgência, o ente público responsável pelo cumprimento da
obrigação imposta.
4) CITE-SE e INTIME-SE a parte ré PREFEITURA MUNICIPAL DE
AMÉRICO BRASILIENSE e Fazenda Pública do Estado de São Paulo Avenida
Eugenio Voltarel, 65, centro - CEP 14820-000, Americo Brasiliense-SP e Avenida
Espanha, 188, 4o Andar, Centro - CEP 14801-130, Araraquara-SP do teor desta
decisão e da petição inicial que segue anexa, para contestar o feito no prazo
legal.
5) A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da
matéria fática apresentada na petição inicial (art. 344 do NCPC). A presente
citação é acompanhada de senha para acesso ao processo digital, que contém a
íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de processo eletrônico,

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em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4o e 6o do NCPC fica vedado o
exercício da faculdade prevista no artigo 340 do NCPC.
Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado. Cumpra-se na forma e
sob as penas da Lei.
Intime-se.”(fls. 46/47 dos autos de origem)
Aduz o Município-recorrente, em síntese, não ser
possível o cumprimento da r. decisão agravada no prazo de 05 dias, pois há
necessidade de se respeitar trâmites administrativos para o cadastramento e
compra do medicamento apontado. Alega, ainda, que não se nega ao
cumprimento da r. decisão e nem se furta ao fornecimento de medicamento
àqueles que preencham os requisitos legais, porém, pondera que há
necessidade de prazo mais dilatado para o cumprimento da determinação
proferida nos presentes autos. Sustenta que diante do tipo de tratamento
requerido pela ora agravada, não há qualquer prova efetiva de risco à vida.
Em razão disso, alega que não faz sentido a fixação de prazo exíguo de 05
(cinco) dias, sob pena de multa diária. Alega, ainda que, diante do
princípio da razoabilidade, se faz necessária a dilação do prazo para ao
menos 30 (trinta) dias, período mínimo para as providencias
administrativas cabíveis.
Requer a concessão do efeito suspensivo, com o intuito
de suspender a r. decisão agravada no tocante ao prazo de 05 (cinco) dias,
determinando-se a dilatação do mencionado prazo para cumprimento da r.
decisão, bem como a minoração do valor da multa diária. Ao final, requer
o provimento do recurso de agravo de instrumento.
Em decisão liminar (fls. 60/63), esta Relatora atribuiu
parcial efeito suspensivo ao recurso para que o agravante fornecesse à

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agravada o medicamento requerido com a concessão de prazo suplementar
de 15 dias para cumprimento da obrigação, mantendo-se a multa diária.
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 68/72).
É o relatório.
Importa esclarecer, inicialmente, que, como a decisão
vergastada foi proferida e publicada na vigência do Código de
Processo Civil de 2015, é sob a ótica desse diploma processual que será
analisada sua correção ou não.
Ademais, não se desconhece a determinação efetivada
pela Colenda Primeira Seção do Augusto STJ, por v. acórdão proferido nos
autos do RESP 1.657.156-RJ, em 26.04.2017, e que determinou, nos
termos do art. 1037, inciso II, do CPC/2015 a suspensão de todos os
processos pendentes, individuais e coletivos, em tramitação no território
nacional, que versem sobre a questão afetada: “obrigatoriedade de
fornecimento pelo Estado de medicamentos não contemplados na Portaria
n. 2982/2009 do Ministério da Saúde (programa de Medicamentos
Excepcionais)” tema 106.
Por outro lado, há a notícia de que, em 24.5.2017, foi
julgada Questão de Ordem no RECURSO ESPECIAL No 1.657.156-RJ,
para ajustar o tema do recurso repetitivo, nos seguintes termos:
“Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não

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incorporados em atos normativos do SUS”, sendo deliberado, ainda, que
“caberá ao juízo de origem apreciar as medidas de urgência”.
Em 25.04.2018, foi proferido, pelo C. Superior Tribunal
de Justiça, v. acórdão que negou provimento ao Recurso Especial no
1.657.156/RJ, Tema 106, concernente à “obrigatoriedade de fornecimento,
pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria no
2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos
Excepcionais)”. O v. aresto foi publicado 04.05.2018, conforme se extrai
de consulta ao andamento processual do Recurso ao “site” do C. Superior
Tribunal de Justiça.
Contra o v. acórdão que julgou o REsp No 1.657.156/RJ,
em 25.04.2018, foram opostos Embargos de Declaração pela União,
Estado do Rio de Janeiro e pela parte Fatima Theresa Esteves dos Santos
de Oliveira em 18.05.2018 e 22.05.2018.
Com efeito, os Embargos de Declaração interpostos pelo
Estado do Rio de Janeiro foram acolhidos em parte, para esclarecer que
onde se lê: “existência de registro na ANVISA do medicamento”, leia-se:
“existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos
autorizados pela agência”. Já os Embargos de Declaração interpostos pela
União e pela parte Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira foram
rejeitados. Por fim, houve alteração de ofício do termo inicial da
modulação dos efeitos, do Recurso Especial Repetitivo, para a data da
publicação do acórdão embargado, qual seja, 04.05.2018.

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Assim sendo, a Tese Firmada no Tema Repetitivo no 106
do A.STJ, alterada no julgamento dos Embargos de Declaração, cujo
acórdão foi publicado no DJe de 21.09.2018, foi:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i()
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
ii()
Incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii()
Existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.”
Quanto à modulação dos efeitos, ficou assentado que:
“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos
acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto
aos processos distribuídos a partir da data de publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018”.
Importante esclarecer que o julgamento desse agravo de
instrumento se limita a apreciar a presença ou não dos requisitos
autorizadores da concessão da tutela de urgência, não podendo ser
examinadas as questões inerentes ao mérito da causa, sob pena de
supressão de instância.
Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de
2015 é preceituado que:

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“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não
puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.”
Na lição dos insignes doutrinadores Nelson Nery Junior e
Rosa Maria De Andrade Nery, quanto aos requisitos para a concessão da
tutela de urgência:
“Requisitos para a concessão da tutela de urgência:
'periculum in mora'. Duas situações distintas e não cumulativas
entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese
autorizadora dessa antecipação é o 'periculum in mora', segundo
expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a
concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era
exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer
medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.
Requisitos para a concessão da tutela de urgência: 'fumus
boni iuris'. Também é preciso que a parte comprove a existência da
plausibilidade do direito por ela afirmado ('fumus boni iuris'). Assim,
a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de
conhecimento ou do processo de execução.” (NERY JUNIOR, Nelson
e de ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil
comentado 16a. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016. p. 930 e 931) negritos no original
Assim, nos termos do art. 300 do CPC/2015, a concessão
da tutela de urgência é condicionada à análise dos requisitos supracitados.
No caso ora em exame, em sede de cognição sumária,

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própria desta fase do processo, sem prejuízo de posterior exame mais
aprofundado da matéria, reputo que os requisitos para a concessão da
tutela de urgência em favor da parte autora, ora agravada, estavam
mesmo presentes nos autos, devendo, por isso, ser mantida a
determinação de fornecimento do medicamento pleiteado.
Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada
em 14/10/2019, aplica-se a tese firmada nos autos do REsp no 1.657.156
RJ Tema 106 ao presente caso.
Verifica-se que a agravada, ajuizou a presente ação
visando compelir a Fazenda do Estado de São Paulo e o Município de
Américo Brasiliense a lhe fornecerem o medicamento Dupilumabe para
tratamento de Dermatite Atópica Moderada Grave Crônica, doença que é
portadora há quatro anos, conforme relatório médico de fls. 37.
À autora foram deferidos os benefícios da justiça gratuita
(fls. 55 do agravo), por receber salário de R$ 1.266,84 (fls. 10 dos autos
principais).
Embora
a
agravada
necessite
urgentemente
de
tratamento, não consta dos autos a necessidade de fornecimento da
medicação em prazo exíguo de 05 dias como determinado pela r. decisão
agravada.
Conforme fls. 58 destes autos, o Município informou que
estava adotando as providências possíveis para atendimento da

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determinação judicial.
Ademais, verifica-se que o medicamento pleiteado pela
ora agravada não consta no REMUNE ou no RENAME, razão pela qual
demanda providências administrativas a serem adotadas pelo Município, o
que, consequentemente, justificou a concessão de prazo suplementar de 15
dias a contar da publicação da decisão que apreciou o efeito recursal deste
agravo,
Por sua vez, respeitado eventual posicionamento em
contrário, reputo que não é o caso de minoração do valor da multa diária
por descumprimento, ao menos nesta fase processual, tendo em vista que a
medicação é de alto custo (R$ 8.089,00 fls. 44 dos presentes autos), o que
justifica a multa diária no patamar de R$ 1.000,00 para o caso de
descumprimento, a fim de estimular o ente público a cumprir da obrigação.
Com efeito, se fixado valor inferior a título de multa, o
ente público poderia considerar menos oneroso pagar a multa do que
fornecer o medicamento objeto da demanda.
Cumpre observar que a imposição das astreintes figura-se
como medida indispensável à proteção à vida e saúde da pessoa que
necessita do tratamento terapêutico com urgência.
No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE

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FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA.
TERMO
FINAL.
CUMPRIMENTO
INTEGRAL.
AGRAVO
DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada
no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido
ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa
cominatória ao devedor (astreintes), mesmo que seja contra a
Fazenda Pública. Não há razão para se estabelecer exceção onde o
legislador não o fez. II - Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a
multa diária deixa de correr, assim que o devedor cumpre aquilo que
foi ordenado, também deixa de correr se e quando o credor requer a
conversão da obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o
cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente. III - O termo inicial, para incidência da
multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o
cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo e
integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a
conversão em perdas e danos. IV - Agravo interno desprovido”. (STJ,
AgRg no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a Turma, j.
17.02.2011).
Ademais, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça
espancou qualquer dúvida quanto à possibilidade de imposição de multa
cominatória à Fazenda Pública em caso de descumprimento de decisão
judicial (astreintes) relativa ao fornecimento de medicamentos, ao dar
provimento ao REsp 1474665-RS, sob o rito dos recursos repetitivos
(TEMA 98)1, que discutia tal possibilidade.
Assim sendo, reputo que, em análise perfunctória, estão
mesmo preenchidos os requisitos autorizadores para a tutela de urgência,
quais sejam: risco de dano grave e de difícil ou impossível reparação e a
probabilidade de provimento do recurso, apenas determinando a dilação
do prazo para 15 dias, para o cumprimento da obrigação, a contar da
publicação da decisão proferida por esta Relatora quando da análise
1

Notícia
ventilada
no
sítio
do
STJ
em
08-05-2017,
em:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%A
Dcias/Fazenda-p%C3%BAblica-pode-ser-multada-por-n%C3%A3o-fornecer-medicamento.

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do efeito recursal.
Por tais motivos, ratifica-se nesta oportunidade a
decisão que analisou a liminar recursal, proferida por esta Relatora.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa
registrar que a presente decisão apreciou todas as questões que
apresentavam relevância para a solução da controvérsia, de forma
fundamentada, sem violar a Constituição Federal ou qualquer norma
infraconstitucional.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO EM PARTE ao presente agravo de instrumento, para
dilatar o prazo de cumprimento da obrigação em 15 dias, a contar da
publicação da decisão proferida por esta relatora, quando da análise do
efeito recursal (decisão de fls. 60/63), mantendo-se, ao menos nesta fase
processual, o valor da multa diária da forma fixada pelo Juízo “a quo”.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA

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Voto no 18317
Agravo de Instrumento no 2265338-39.2019.8.26.0000
Comarca: Américo Brasiliense
Agravante: Município de Américo Brasiliense
Agravado: Andreia Vasconcelos Gonçalves
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO EM PARTE
Respeitado o entendimento da douta maioria,
ouso divergir a respeito do valor da multa diária fixado.
A multa para o caso que envolve saúde, como
providência que assegura o cumprimento de ordens judiciais dessa
natureza, tem previsão legal e atende a relevância dos direitos envolvidos.
Contudo, a meu ver, o valor diário fixado em R$ 1.000,00 é excessivo,
destoando dos parâmetros comumente adotados por mim, quais sejam:
multa diária de R$ 300,00, no primeiro mês de eventual descumprimento e,
a partir do segundo mês, alterada a periodicidade da multa para mensal, no
valor de R$ 1.500,00, o que entendo ser suficiente para garantir a
efetividade da tutela, com razoabilidade e proporção e, de outra banda,
melhor zelar pelos recursos públicos.
Assim, pelo meu voto, fixo a multa diária em
R$ 300,00, para o primeiro mês de eventual descumprimento e, a

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partir do segundo mês, altero a periodicidade da multa para mensal,
no valor de R$ 1.500,00.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, mas
com arbitramento da multa nos parâmetros acima especificados.
ISABEL COGAN
2a Juíza

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Acórdãos
Eletrônicos
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
FC35710
13
14
Declarações
de Votos
MARIA ISABEL CAPONERO COGAN
FCBAC99
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2265338-39.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.