Tribunal: TJSP
Processo: 0003994-47.2018.8.26.0635
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (CPP, ART. 619) – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES (ARTIGO 14 DA LEI No 10.826/03) – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO, COM PRETENSÕES DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS, APONTANDO-SE ERRO MATERIAL.
CABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – TURMA JULGADORA QUE ANALISOU O ACERVO PROBATÓRIO E ENTENDEU DEMONSTRADAS MATERIALIDADE E AUTORIA

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (CPP, ART. 619) – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES (ARTIGO 14 DA LEI No 10.826/03) – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO, COM PRETENSÕES DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS, APONTANDO-SE ERRO MATERIAL.
CABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – TURMA JULGADORA QUE ANALISOU O ACERVO PROBATÓRIO E ENTENDEU DEMONSTRADAS MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS PARA MANTER A CONDENAÇÃO – REEXAME DA DOSAGEM DAS REPRIMENDAS, TODAVIA, NO QUAL SE CONSIGNOU A NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PISO E NÃO IMPUGNADA PELA ACUSAÇÃO, QUE TAMBÉM ADMITIU A INDIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, IMPONDO-SE O SANEAMENTO DA CONTRADIÇÃO/OMISSÃO – RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES GENÉRICAS RECLAMADAS, REDIMENSIONADAS AS PENAS – EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0003994-47.2018.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante MATEUS DE SOUZA DA SILVA, é embargado 4a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E LUIS SOARES
DE MELLO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0003994-47.2018.8.26.0635/50000 -Voto no 19.081
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Embargos de Declaração Criminal no 0003994-47.2018.8.26.0635/50000
Embargante: Mateus de Souza da Silva
Embargado: 4a Câmara de Direito Criminal
Comarca: São Paulo
Voto no 19.081
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (CPP, ART.
619) TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA
LEI 11.343/06) E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES
(ARTIGO 14 DA LEI No 10.826/03) ALEGAÇÃO DE
CONTRADIÇÃO E OMISSÃO, COM PRETENSÕES DE
PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS, APONTANDO-
SE ERRO MATERIAL.
CABIMENTO
DA
IRRESIGNAÇÃO

TURMA
JULGADORA
QUE
ANALISOU
O
ACERVO
PROBATÓRIO
E
ENTENDEU
DEMONSTRADAS
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVAS
PARA
MANTER A CONDENAÇÃO REEXAME DA DOSAGEM
DAS
REPRIMENDAS,
TODAVIA,
NO
QUAL
SE
CONSIGNOU A NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO, RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PISO E
NÃO IMPUGNADA PELA ACUSAÇÃO, QUE TAMBÉM
ADMITIU
A
INDIDÊNCIA
DA
ATENUANTE
DA
MENORIDADE
RELATIVA,
IMPONDO-SE
O
SANEAMENTO
DA
CONTRADIÇÃO/OMISSÃO

RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES GENÉRICAS
RECLAMADAS, REDIMENSIONADAS AS PENAS

EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.
Cuida-se de Embargos de Declaração, opostos pela
Defesa de MATEUS DE SOUZA DA SILVA contra o acórdão de fls.
230/243, com fundamento no artigo 619 do Código de Processo Penal,
sob a alegação da ocorrência de contradição e omissão, apontando-se
erro material.
Em resumo, o Embargante sustenta que embora a

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Turma Julgadora tenha provido o apelo da Acusação para majorar as
bases, não aplicou as atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa reconhecidas na sentença e não impugnadas pela
acusação. Postula assim o acolhimento dos embargos para sanear o
vício (fls. 01/03).
É o relatório.
Na hipótese, pese a absoluta excepcionalidade de
atribuição de efeitos modificativos, a irresignação defensória merece
acolhida, cumprindo breve relato e alguma digressão.
Aqui, esta e. Câmara conheceu dos recursos de
apelação interpostos pelas partes contra a sentença de fls. 152/161 que
condenou MATEUS DE SOUZA DA SILVA como incurso nos artigos
33, caput, da Lei no 11.343/06 e 14, caput, da Lei no 10.826/03, às
penas de 05 anos e 09 meses de reclusão, no regime fechado, e 385 dias-
multa, no piso.
E nos exatos termos do relatório do acórdão
embargado, a irresignação ministerial buscou a majoração das bases e o
afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei de drogas,
enquanto a defesa almejou a absolvição do crime de posse de munições
pela atipicidade da conduta, dada a ausência de ofensividade, e a
concessão do redutor do § 4o do artigo 33 da lei de drogas em grau
máximo (fls. 167/169 e 182/190).
A Turma Julgadora, expondo motivação bastante,
procedeu à análise do acervo probatório e decidiu pela manutenção da
condenação, e, em seguida, no tocante à dosagem das reprimendas,
entendeu pela majoração das bases, expondo motivação suficiente, e

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pela não aplicação da atenuante da confissão, chegando, enfim, aos
apenamentos finais de 07 anos e 10 meses de reclusão, no regime
fechado, e 593 dias-multa, no piso.
Contudo, melhor analisando os autos, verifica-se
que o juízo de piso reconheceu a incidência da atenuante da confissão,
não a aplicando tão somente em razão da Súmula 231 do STJ (fl. 159).
E a acusação, ao arrazoar sua irresignação, não se
insurgiu contra tal aplicação, assim mencionando: “Na segunda etapa,
as atenuantes da confissão e da menoridade são de incidência
obrigatória.” (fl. 168).
Destarte, cumpre acolher estes embargos para
expurgar o vício, passando ao refazimento da dosagem das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no
11.343/06, o Magistrado a quo fixou as penas-bases, para ambos os
delitos, no mínimo legal, vale dizer, em 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa para o tráfico de drogas e 02 anos de reclusão e 10 dias-multa
para o porte de munições, porquanto se reputaram ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Ocorre que, conforme bem anotado pela acusação,
extremamente elevada a quantidade de entorpecentes apreendidos em
poder do acusado, sem falar na alta nocividade de parte do material
apreendido (94 invólucros plásticos de maconha - 327,1g; 02 tabletes
de maconha - 500,6g; 01 invólucro plástico de maconha - 162,6g; 20
invólucros plásticos de cocaína - 6,1g; e 123 microtubos plásticos de
cocaína - 46,1g), circunstância esta a justificar a majoração das bases

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do tráfico de drogas.
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem
tinha em depósito enorme quantidade de entorpecentes, parte de alta
nocividade, como se fosse alguém traficando apenas pequenas porções
de maconha, pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido
(HC no 94.655/SP, rel. Mina Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no
110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.6.2012).
Assim, majoram-se as penas bases do tráfico de
drogas em 1/6 acima do mínimo legal, de sorte a se obter, para crime
tal, 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso,
mantidas as bases para o porte de munições.
Na segunda fase, presentes as atenuantes da
menoridade relativa (fl. 25) e da confissão espontânea, reconhecidas
pelo MM. Juízo e não impugnadas pela acusação, as penas devem
retornar ao mínimo legal, vale dizer em 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa para o tráfico de drogas e 02 anos de reclusão e 10 dias-multa
para o porte de munições, vedada diminuição aquém do mínimo legal
(Súmula 231 do STJ).
Na terceira fase, o Magistrado a quo aplicou o
benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em grau
intermediário, ou seja, 1/4, obtendo-se 03 anos e 09 meses de reclusão e
375 dias-multa, no piso, beneficiando demasiadamente o acusado.
Isto porque, restou configurado que ele não se
tratava de traficante eventual, mas sim, que se dedica à atividade
criminosa, pois diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia,

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bem como diante da apreensão de quantidade significativa de
entorpecentes (94 invólucros plásticos de maconha - 327,1g; 02 tabletes
de maconha - 500,6g; 01 invólucro plástico de maconha - 162,6g; 20
invólucros plásticos de cocaína - 6,1g; e 123 microtubos plásticos de
cocaína - 46,1g), além do modo como estavam embaladas e
acondicionadas e apreensão de balanças de precisão, comprovam que
fazia do tráfico o seu meio de vida, são todas situações mais do que
suficientes para que não se conceda a referida benesse, o que, aliás, foi
confirmado pelo próprio acusado, quando disse que começou
vendendo drogas nas biqueiras, mas que, para não ficar tão
exposto, conseguiu ficar responsável somente pelo armazenamento
dos estupefacientes.
Ademais, não comprovou o exercício de qualquer
atividade lícita, uma vez que se declarou desempregado ao azo do
flagrante (fl. 25).
Esses elementos acima expostos comprovam a
dedicação à atividade criminosa do narcotráfico, mostrando-se como
circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor,
uma vez denotadora de que, para ter acesso a elas, claramente se
incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto
no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz
Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no
AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado

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para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do
legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des.
Geraldo Wohlers, da 3a Câm. de Direito Criminal deste Tribunal de
Justiça, no julgamento da Apelação no 0001734-82.2010.8.26.0568, em
19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da
Lei
n°
11.343/06
não
está
inquinada
de
inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece
ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para
aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada
pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da
individualização da pena, direito fundamental insculpido no
artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade do agente. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não
denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou
gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz
coletiva e a saúde da população em geral, virtudes
certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de
drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa referência, para fins de merecimento da redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se
dedique às atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio

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ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de
regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o
tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita,
quando
aplicado
de
modo
indiscriminado,
com
a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os
condenados por outros crimes (especialmente pelos
classificados como igualmente hediondos) e os condenados
por tráfico de drogas, uma violação às disposições
constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o
Poder
Público
brasileiro
à
repressão
efetiva
do
narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução
excepcional a situações excepcionais”.
Ademais, a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao
magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre
ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da
análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização
da pena. E no caso não cabe a aplicação da benesse em razão das
características do crime apurado, que se revelou típico de quem se
dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos
requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da quantidade
significativa de drogas apreendidas, fatores já mencionados.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas,
inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente
que para vender e negociar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria

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necessariamente
estar
inserido
na
estrutura
da
criminalidade
estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre
concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou
mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de
venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a
atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje
fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela
estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção,
transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor
final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não
tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do
acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se
decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do
entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida
podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a
dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe
5.2.2010).
Afasto, portanto, o redutor concedido, por entender
não cabível sua concessão ao caso sob análise, retornando as
reprimendas do tráfico para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no
piso.
E não há se falar na ocorrência de “bis in idem” na

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negativa do redutor, uma vez que tal se deu em razão das condições
pessoais do acusado e não somente pela quantidade e natureza do
estupefaciente apreendido, como visto.
Estabilizados os apenamentos, de rigor a soma,
dado o concurso material de crimes, tornadas definitivas as reprimendas
em 07 anos de reclusão e 510 dias-multa, no piso.
E o regime inicial de cumprimento escolhido
fechado, era o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo
quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a
hediondez do crime (Lei no 11.464/2007). Outro nem seria
recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e
obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno
da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o,
§1o, da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi
que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de
pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais
requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Ocorre que, nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação

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no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de
regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também,
porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como
satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada,
superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Ante o exposto, ACOLHEM-SE OS EMBARGOS
DECLARATÓRIOS para, mantida a condenação de MATEUS DE
SOUZA DA SILVA como incurso nos artigos 33, caput, da Lei no
11.343/06 e 14, caput, da Lei no 10.826/03, reconhecer as atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, impondo-lhe as penas

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de em 07 anos de reclusão, no regime fechado, e 510 dias-multa, no
piso, mantida, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Providencie a Secretaria a imediata comunicação do
resultado do julgamento ao Juízo da Execução, conforme Portaria no
05/2016, deste Tribunal.
IVANA DAVID
Relatora