Tribunal: TJSP
Processo: 1502450-72.2018.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. A traficância de 99,5 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, admite a redução de metade à luz do artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. A traficância de 99,5 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, admite a redução de metade à luz do artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706129
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502450-72.2018.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que são apelantes MARIANA
CRISTINA GANDOLPHI e JOAO AUGUSTO YSHIRO KIMURA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso de Mariana Cristina Gandolphi para, com fulcro no artigo
386, inciso VII do Código de Processo Penal, absolvê-la das imputações iniciais e
dá-se parcial provimento ao recurso de João Augusto Yshiro Kimura para,
mantida sua condenação por infração à norma do artigo 33, caput e parágrafo 4o
da Lei 11.343/2006, reduzir a sua pena final, total e individual para dois (2) anos e
seis (6) meses de reclusão, se o caso a ser cumprida no regime eventualmente
aberto, além de duzentos e cinquenta (250) dias-multa originários, ficando ora
substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade
e outra multa substitutiva de dez (10) diárias, arbitradas todas as multas nos
respectivos pisos, e mantida, no mais, a sentença ora guerreada. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502450-72.2018.8.26.0077 -Voto no 13351
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Apelação Criminal n.o 1502450-72.2018.8.26.0077.
Apelantes: Mariana Cristina Gandolphi e João Augusto Yshiro Kimura.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Birigui – 1a Vara Criminal.
Voto n.o 13.351.
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico.
Regime aberto. Substituição. A traficância de 99,5 gramas de
drogas ilícitas, posto que praticada por agente primário que não
ostenta maus antecedentes, admite a redução de metade à luz
do artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, bem como a
substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que,
se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional
aberto.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelos acusados Mariana
Cristina Gandolphi e João Augusto Yshiro Kimura em face da
sentença de primeira instância que, os julgando infratores da norma
do artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, lhes aplicou
a pena individual de três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão,
no regime prisional inicialmente fechado, além do pagamento de
trezentos e trinta e três (333) dias-multa, arbitradas todas as diárias
de multa nos respectivos pisos (fls. 301-310 e 311-321).
Buscam suas respectivas absolvições em face da fragilidade
do conjunto probatório.

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Sucessivamente, pleiteiam as reduções das penas, o
abrandamento dos regimes impostos e a substituição da sanção
corporal, item esse último protestado pela Defesa de João. A
Defesa de Mariana ainda formulou pedido de restituição de objeto.
Os recursos foram devidamente recebidos, tendo o Ministério
Público apresentado as contrarrazões (fls. 328-330) e, após, a
Procuradoria de Justiça opinado pelos seus desprovimentos (fls.
346-356).
É o relatório.
Dá-se parcial provimento ao recurso de João e provimento
integral ao recurso de Mariana.
A materialidade da infração restou consubstanciada pela
documentação reunida nos autos, bem como pela prova oral.
Nesse diapasão, menciona-se o laudo de fls. 41-43, o qual deu
conta da apreensão de noventa e nove (99) gramas e cinco
decigramas (05) de maconha.
A autoria também restou inequívoca em desfavor do réu João.
Aliás, ele confessou a prática do crime em juízo.
Disse que tinha a maconha no bolso, na mochila da criança e
também em casa, de modo que, apesar de se destinar ao seu
consumo, efetivamente realizou vendas em face de sua dificuldade
financeira.

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Os policiais que participaram da ocorrência endossaram essa
confissão.
Narraram, em juízo, que abordaram o réu, que guiava seu
veículo em via pública e na companhia da companheira e corré e
seus filhos, sendo certo que, em busca pessoal, localizaram
maconha em seu bolso, na mochila da criança e na residência do
casal, além de dinheiro e uma balança.
Veja-se que a confissão encontrou abrigo em outras provas
reunidas, não havendo que se falar na solução absolutória em
relação a João, anotando-se que o mesmo também já confessara a
prática do crime em sede policial, quando da prisão em flagrante.
Por outro lado, não há provas robustas que coloquem a corré
Mariana como autora concursiva dessa tráfico de seu companheiro.
Interrogada, a ré disse ser usuária de maconha e que a droga
encontrada se destinava ao consumo compartilhado com seu
companheiro João. Questionada se sabia que o corréu vendera
drogas, respondeu afirmativamente, entoando que João o fez ? ou
o faria, não ficou claro este item ? , em uma oportunidade apenas.
Ora, o fato de a apelante ter ciência de que seu parceiro
praticou ou praticaria o tráfico não implica, necessariamente, em
sua responsabilização por tal, anotando-se que Mariana negou
categoricamente ter de algum modo produzido essa traficância com
João.

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Se, por um lado, é certo que o casal ostentava drogas em
casa e até mesmo na mochila de seu filho de tenra idade, por outro
não é inequívoco que a ré tinha a droga com a finalidade comercial,
já que confirmou que apenas consumia de modo compartilhado
essa substância com seu companheiro. Ou seja, com esses
elementos,
não
se
pode
simplesmente
comunicar
a
responsabilidade penal do réu ? que, repita-se, de sua parte
confirmou ter vendido parte da maconha ? para ter Mariana
também como infratora da norma do artigo 33 da Lei de Drogas.
Repita-se: saber, simplesmente, que o companheiro vendeu ou
venderia drogas não implica aliar-se a ele nesse comércio, mesmo
porque saber que alguém de nossa família cometeu ou comete
crimes não implica que sejamos responsáveis por tais delitos.
Vale ainda apontar, nesse sentido, que esse raciocínio
inclinou também o órgão ministerial de primeiro grau, o qual, em
sede de alegações finais, postulou a condenação de João e a
absolvição de Mariana por falta de provas (fls. 227-234).
Enfim, especificamente quanto a Mariana, por cautela faz-se
de melhor cuidado a solução absolutória, ainda que o seja pela
ótica estritamente residual da inexistência de elementos mais
nítidos para a resposta adversa.
Superados esses elementos, é caso de revisitar a dosimetria
da pena de João para operar alguns ajustes.

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A pena-base foi fixada no mínimo de cinco anos e quinhentos
dias-multa, de modo que, já em última etapa, foi reconhecida a
forma dita privilegiada do tráfico e reduzida a pena do réu em um
terço, mesmo porque a confissão não teria o condão de atenuar a
pena para valores inferiores ao mínimo legal (Súmula 231 do STJ).
Ocorre que, com vistas às balizas jurisprudenciais construídas
no âmbito desta Segunda Câmara Criminal, cabível a redução em
maior intensidade, precisamente pela metade, para consolidar a
pena de João em dois anos e seis meses de reclusão, além do
pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa.
Não havendo prova de sua dedicação às atividades espúrias,
de sua participação em organização criminosa, bem como se
tratando de réu primário e com bons antecedentes, cabível a
redução mais robusta ao acusado de traficar 99,05 gramas de
maconha. Frise-se, apenas, que essa quantidade de drogas já traz
alguma preocupação quanto ao envolvimento criminoso do agente,
de sorte que não enseja redução ainda mais exasperada da pena.
Abranda-se, ainda, o eventual regime prisional inicial para o
aberto, afinal o caso comporta a substituição da sanção corporal
por prestação de serviços à comunidade e multa de dez diárias.
Em casos como o presente, versando sobre crime contra a
saúde pública cometido sem violência ou grave ameaça, a pena de
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas tem,

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concretamente, o sério e importante condão educativo de propiciar
maior comprometimento com os projetos e problemas da
comunidade em que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio
social de modo muito mais ativo que qualquer outra das várias
penas do repertório legal substitutivo (Código Penal, artigo 43).
Realmente, a prestação social alternativa, dentre nosso catálogo
constitucional (Constituição da República, artigo 5o, inciso XLVI),
sempre resplandece como aquela que efetivamente se constitui de
modo positivo – isto é, efetivamente acrescenta uma experiência –
ao mundo vivencial do indivíduo, diversamente de todas as outras
que se estruturam sempre de modo negativo, dele de algum modo
subtraindo vivências ao invés de realmente incrementá-las. Daí, por
consequência, ao menos em princípio, a preponderância e primazia
que a pena de prestação de serviços à comunidade sempre há de
gozar em relação às demais, na generalidade dos casos judiciários.
Finalmente, por não remanescer importância à ação penal e
não ser objeto de perdimento, pois que absolvida a ré, deve ser
restituído exclusivamente o aparelho celular apreendido às fls.
26-27 e periciado às fls. 63-64 (Samsung J2 Prime), o que se faz
em favor de quem detenha o direito de propriedade (comprovante
de propriedade de fls. 249).
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso de Mariana
Cristina Gandolphi para, com fulcro no artigo 386, inciso VII do
Código de Processo Penal, absolvê-la das imputações iniciais e dá-

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se parcial provimento ao recurso de João Augusto Yshiro
Kimura para, mantida sua condenação por infração à norma do
artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, reduzir a sua
pena final, total e individual para dois (2) anos e seis (6) meses de
reclusão, se o caso a ser cumprida no regime eventualmente
aberto, além de duzentos e cinquenta (250) dias-multa
originários, ficando ora substituída a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e outra multa substitutiva de
dez (10) diárias, arbitradas todas as multas nos respectivos pisos,
e mantida, no mais, a sentença ora guerreada.
Mazina Martins
Relator