Tribunal: TJSP
Processo: 2054175-12.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Prazo de Validade
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do âmbito da competência da autoridade apontada como coatora. Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.

MANDADO DE SEGURANÇA
Candidata classificada fora das vagas em concurso

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do âmbito da competência da autoridade apontada como coatora. Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.

MANDADO DE SEGURANÇA
Candidata classificada fora das vagas em concurso para o cargo de técnico de laboratório no Hospital Geral Doutor Manoel Bifulco de São Mateus. Convocação para anuência a vaga no Instituto Adolfo Lutz. Pretensão de nomeação e posse no cargo em razão do decurso de prazo de validade do certame. Descabimento.
Previsão no Edital de que eventual destinação a outra unidade se sujeita à necessidade e conveniência da Administração. Não comprovada preterição no prazo de validade do concurso, o surgimento ou a existência de cargos vagos, ou ainda chamamento para anuência, não geram para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação. Precedentes.
Denegada a ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000697250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
2054175-12.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante LETICIA
BIAS LAGO, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM EXTINTO O
PROCESSO EM RELAÇÃO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE, POR
ILEGITIMIDADE PASSIVA E, NO MAIS, DENEGARAM A SEGURANÇA.
ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. SOARES LEVADA (COM DECLARAÇÃO), ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MÁRCIO BÁRTOLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA, CRISTINA ZUCCHI, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO
E ARTUR MARQUES.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, SOARES
LEVADA, vencido, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR
BENEDITO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,
FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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MS no 2.054.175-12.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.312
Impte. LETÍCIA BIAS LAGO
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
(Proc. no 2.054.175-12.2020.8.26.0000)
Rel. Des. SOARES LEVADA Voto no 40.959
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta
ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do
âmbito da competência da autoridade apontada como coatora.
Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.
MANDADO DE SEGURANÇA
Candidata classificada fora das vagas em concurso para o
cargo de técnico de laboratório no Hospital Geral Doutor
Manoel Bifulco de São Mateus. Convocação para anuência a
vaga no Instituto Adolfo Lutz. Pretensão de nomeação e posse
no cargo em razão do decurso de prazo de validade do
certame. Descabimento.
Previsão no Edital de que eventual destinação a outra unidade
se sujeita à necessidade e conveniência da Administração. Não
comprovada preterição no prazo de validade do concurso, o
surgimento ou a existência de cargos vagos, ou ainda
chamamento para anuência, não geram para o candidato
aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito
subjetivo à nomeação. Precedentes.
Denegada a ordem.
1.
Relatório já nos autos.
2. Entendo ser caso de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da
Saúde e no mérito, de denegar a ordem.

Trata-se de mandado de segurança de candidata aprovada em quinta
posição em concurso para o cargo de técnico de laboratório, na unidade do Hospital
Geral Doutor Manoel Bifulco de São Mateus
Edital no 74/15 (fls. 22/51)
,
impugnando ato supostamente ilegal do Sr. Governador do Estado de São Paulo e do
Secretário de Estado da Saúde ao não procederem a sua nomeação (fls. 01/16).
O I. Des. Rel. SOARES LEVADA proferiu voto pela concessão da

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ordem.
Porém, com a devida vênia, ouso divergir de Sua Excelência para o fim
de (i) reconhecer a preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Secretário da Saúde e, (ii)
no mérito, denegar a ordem.
a) Quanto à ilegitimidade passiva.
Impetrante aponta como autoridades coatoras, além do Governador do
Estado, o Secretário de Estado da Saúde, embora não ofereça maiores
esclarecimentos sobre qual teria sido a participação do segundo impetrado no ato
supostamente ilegal.
Segundo parágrafo 3o do art. 6o da Lei no 12.016/09:
"Art. 6o - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os
documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará,
além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições."

(...)
"§3o - Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o
ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática."
Ilegítimo o Sr. Secretário para responder à impetração, na medida em
que o ato apontado como ilegal (falta de convocação pessoal) não se insere nas suas
esferas de atribuições.
Ensina HELY LOPES MEIRELLES:
"Considera-se a autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a
prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas
para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que
pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do
ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor
é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se
responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atável
por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da
Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o
funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o
coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais
respectivas, usando do seu poder de decisão."

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E,
"Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de
competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser
sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciário;" (grifei "Mandado de Segurança" 2008 Ed.
Malheiros p. 66/67).
Não destoa EDUARDO ARRUDA ALVIM:
"A autoridade coatora é, como regra, quem pratica, comissiva ou
omissivamente, o ato impugnado. Deverá ter competência para desfazer o ato
impugnado, acatando eventual sentença concessiva da ordem pleiteada (daí o
porquê da comunicação da sentença concessiva da ordem lhe ser dirigida, o
teor do caput do art. 13 da Lei no 12.016/09), ou, ainda, na hipótese desse ato
omissivo, para realizar o ato reclamado (por exemplo, expedição de uma
certidão) que tenha o dever legal de praticar." ("Mandado de Segurança" - 2a
ed. 2010 Ed. GZ - p. 54).
Com efeito, compete somente ao Governador do Estado de São Paulo,
nos termos do art. 47, inciso V, da Constituição do Estado ["Art. Compete
privativamente ao Governados, além de outras atribuições previstas nesta
Constituição: (...) V prover os cargos públicos do Estado, com as restrições da
Constituição Federal e desta Constituição."], prover os cargos públicos do Estado.
A propósito, verifica-se das informações prestadas pelo Sr. Governador
que não houve a nomeação pela aprovação fora do número de vagas, seguida da
expiração do prazo do concurso (fls. 75/81). Daí sua legitimidade exclusiva para figurar
no polo passivo.
Esse
o
entendimento
deste
C.
Órgão
Especial:
MS
no
0038017-18.2017.8.26.0000
v.u. j. de 13.12.17
Rel. Des. BERETTA DA
SILVEIRA; MS no 0038078-73.2017.8.26.0000 v.u. j. de 31.01.18 Rel. Des.
SÉRGIO RUI; MS no 0.035.153-70.2018.8.26.0000 p.m.v. j. de 22.05.19 Rel.
Designado Des. RICARDO ANAFE; e MS no 0.042.099-24.2019.8.26.0000 p.m.v. j.
de 04.03.20 Rel. Des. ÁLVARO PASSOS.
Deste modo, a manutenção da apreciação deste mandado de segurança
por este segmento do Poder Judiciário somente se justifica em razão da presença do
Governador do Estado de São Paulo, único legitimado para integrar o polo passivo
da demanda.
Impõe-se, consequentemente, denegar a ordem, nos termos do art. 6o, §

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5o da Lei no 12.016/09 por ilegitimidade passiva, em relação ao Secretário de
Estado da Saúde, sendo o caso de julgar extinto o processo, sem resolução de mérito
(art. 485, VI, do CPC) quanto a ele.
b) Quanto ao mérito, denego a ordem.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata aprovada
em quinta posição em concurso para o cargo de técnico de laboratório, na unidade do
Hospital Geral Doutor Manoel Bifulco de São Mateus Edital no 74/15 (fls. 22/51).
Narra que, muito embora aprovada fora do número de vagas, em 18.03.19 foi
convocada a apresentar anuência (fl. 52) para vaga no Instituto Adolfo Lutz, onde
existiriam quatro postos disponíveis (fl. 54).
Diante desse quadro, pretendeu a impetrante a sua nomeação e posse no
cargo, daí o alegado direito líquido e certo.
Sem razão.
A Suprema Corte no julgamento do RE no 598.099/MS Tema 784,
Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 10.08.11, DJe 30.09.11, quanto à nomeação de
candidatos aprovados dentro do número de vagas, firmou as seguintes teses:

"RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS."
"I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL." Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas."
"II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital,
inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente
decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração

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torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no
serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público
deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos."
"III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando
se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse
público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais
podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente
posteriores
à
publicação
do
edital
do
certame
público; b) Imprevisibilidade:
a situação deve
ser
determinada
por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do
edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem
ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever
de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional
e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma,
passível de controle pelo Poder Judiciário."
"IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um
direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de

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garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância
dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do
concurso público."
"V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO." (DJ-e 30.09.11).
Assim, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Contudo, não é o caso que aqui se apresenta.

A candidata se inscreveu para o cargo de técnico de laboratório, em que
autorizada apenas 01 (uma) vaga (Edital fl. 40), restando classificada em 5o (quinto)
lugar (fl. 53), portanto, fora do número de vagas.
Posterior convocação para anuência a vagas existentes no Instituto
Adolfo Lutz não gera direito à nomeação, amoldando-se à previsão do subitem 3, do
Edital de Abertura do concurso (fls. 22/51):
"3 - Em caso de necessidade e conveniência da Administração Pública,
os candidatos remanescentes da lista geral e especial poderão ser destinados
eventualmente para outras unidades pertencentes à Secretaria de Estado da
Saúde, bem como para outros órgãos da Administração Pública, inclusive em
cidades diversas daquelas para as quais se inscreveram, em vagas que venham
a surgir nas mesmas além das especificadas neste edital, durante o prazo de
validade do concurso, observada a ordem de classificação e respeitada a Lei
Complementar no 683, de 18/09/1992, alterada pela Lei Complementar no 932,
de 08/11/2002, e desde que não mais existam candidatos habilitados nas
correspondentes listas dos locais onde surgirem as aludidas vagas;"
"3.1 - A não anuência do candidato em assumir a vaga surgida em local
diverso daquele escolhido quando da inscrição no concurso não ocasionará
sua exclusão do certame, nem alterará sua ordem de classificação, neste
concurso, permanecendo o candidato na lista de habilitados para o local que
efetivamente concorreram." (grifei fl. 35)

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Ou seja, destinação a outra unidade, como é o caso, somente se efetiva
de acordo com a necessidade e conveniência da Administração, durante o prazo de
validade do certame.
Eventual necessidade da Administração em preenchimento de referidas
vagas no Instituto Adolfo Lutz não significa que era conveniente à Administração
nomeação imediata ou até 25.11.19, quando expirada a validade do concurso.
Mera anuência não convola expectativa de classificada fora das vagas
em direito subjetivo à nomeação.
Não demonstrada preterição no preenchimento de vaga mesmo que
consideradas aquelas no Instituto Adolfo Lutz dentro do prazo do concurso, não há
direito líquido e certo a amparar.
Assim pontuou o Des. RICARDO ANAFE sobre o tema:
"De mais a mais, cumpre anotar que a convocação para manifestar
interesse pela vaga (nos termos do item 13.2 do Edital) não tem o condão de
criar, por si só, vínculo entre o candidato aprovado e a Administração, de tal
arte que não se confunde com o ato de nomeação, bem como não gera direito
subjetivo à nomeação. A propósito, julgado do Colendo Superior Tribunal de
Justiça: (...)."
"Nessa esteira, peço vênia para divergir do eminente Relator, na medida em que
não há falar, na espécie, em violação a direito líquido e certo à nomeação,
ainda que a interessada tenha sido convocada para anuência de vagas surgidas
no prazo de validade do concurso, pois, conforme já ressaltado, a impetrante
classificou-se fora do número de vagas previsto no edital, não enquadrando-se,
destarte, nas hipóteses delineadas pelo Colendo Supremo Tribunal Federal que
daria ensejo ao reconhecimento de direito subjetivo à nomeação." (MS no
0.017.277-68.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 09.10.19 Relator Designado Des.
RICARDO ANAFE).
E também, o Des. FERREIRA RODRIGUES:
"Assim, tendo em vista que (i) a impetrante foi aprovada na 36a colocação e
que (ii) o próprio edital já havia estabelecido, desde o início, que outras
nomeações (além da vaga indicada) estariam subordinadas a critério de
oportunidade e conveniência da Administração, não se há de cogitar, no caso,
de violação a direito líquido e certo à nomeação, ainda que a interessada tenha
sido convocada para anuência de vagas (surgidas no prazo de validade do
concurso)." (grifei - MS no 0.002.327-54.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 29.05.19).

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Sobre a matéria, diversos precedentes do Eg. Órgão Especial no mesmo
sentido: MS no 2.158.814-52.2018.8.26.0000 v.u. j. de 12.12.18 Rel. Des. JOÃO
CARLOS SALETTI; MS no 0.032.165-76.2018.8.26.0000 v.u. j. de 30.01.19 Rel.
Des. CRISTINA ZUCCHI; MS no 2.154.411-40.2018.8.26.0000
p.m.v. j. de
06.02.19 Rel. Des. MOACIR PERES.
Acrescentem-se, ainda, recentes julgados do Eg. Superior Tribunal de
Justiça:
"11. In casu, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter
sido aprovada na 323a. colocação no concurso público para o cargo de Técnico
de Enfermagem, cujo edital previa 9 vagas."
"12. A leitura atenta aos elementos de provas que instruem o feito revela
que a recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no
edital do concurso e que não comprovou a existência de preterição apta a
relevar a inequívoca necessidade de nomeação."
"13. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal
Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o
candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito
subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese." (RMS
no 63.880/SP d.m. de 21.08.20 Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO).
"Sob esse aspecto, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo,
haja vista que a recorrente foi aprovada na 240a colocação, ou seja, fora das 9
(nove) vagas previstas no edital do certame, e não logrou demonstrar a
existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a sua
pretensão, tampouco qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa
em direito subjetivo à pretendida nomeação."
"Soma-se a isso o fato de que a convocação para a apresentação de
documentos e realização de exames não tem o condão de alterar a
jurisprudência acima mencionada, a ponto de vincular a Administração Pública
em realizar a sua nomeação, uma vez que a convolação da expectativa em
liquidez e certeza somente poderia ocorrer no caso de existência de vaga
disponível e de efetiva preterição, o que não é o caso dos autos." (RMS no
61.914/SP d.m. de 26.11.19 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
Assim, classificada possui direito apenas a não ser preterida, situação
inocorrente na hipótese dos autos. Mera expectativa de direito exauriu-se, por
completo, com o término do prazo de validade do referido concurso.

Daí ser o caso de denegar a ordem.

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Custas na forma da lei.
Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).
Desnecessárias maiores considerações.
3.
Julgo extinto o processo, por ilegitimidade passiva, denegando a
ordem, quanto ao Secretário de Estado da Saúde. No mais, denego a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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Voto no 40959
Mandado de Segurança Cível no 2054175-12.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: LETICIA BIAS LAGO
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO no 40959
Mandado de Segurança. Concurso Público
para provimento de cargo de Técnico de Laboratório. Impetrante
convocada para anuir à vaga aberta pela Administração Pública e que
anui à convocação. Omissão posterior da autoridade coatora, deixando de
nomear e dar posse à Impetrante sem qualquer motivação, esvaindo o
prazo do concurso público. Caracterização de ato arbitrário e não
motivado, nos termos das ressalvas contidas no Tema 784 do STF, julgado
em sede de Repercussão Geral. Direito líquido e certo violado. Segurança
concedida. Voto vencido.
Visto.
1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar,
impetrado contra ato alegadamente ilegal do Governador do Estado por meio de sua
Coordenadoria de Serviços da Saúde, cujas atividades são vinculadas à Secretaria da
Saúde do Estado de São Paulo. Alega a impetrante direito líquido e certo a ser nomeada
ao cargo de técnico de laboratório; informa ter sido aprovada em concurso público em
quinto lugar, havendo apenas uma vaga por ocasião do certame, mas posteriormente foi
convocada para anuir à vaga no Instituto Adolfo Lutz, o que fez e comprova
documentalmente.

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2. Não obstante, não foi ainda chamada durante o prazo
estipulado no edital, que já findou, defendendo ter direito subjetivo à nomeação. Após
considerações sobre o cabimento do “writ” e seu direito à nomeação com o surgimento
das novas vagas surgidas, e frisar a importância social de ser chamada ao cargo nesta
fase de combate ao corona vírus, pleiteia a antecipação dos efeitos da sentença, com a
concessão de liminar que determine a nomeação e posse imediatas da impetrante ao
cargo de técnico de laboratório, nos termos do artigo 300 e seguintes do CPC, c.c. art.
7o, III, da lei 12.016, sob pena de “astreintes” em caso de descumprimento.
3. Indeferida a liminar, a fl. 57, o Governador do Estado prestou
informações a fl. 75/81 e o Ministério Público ofereceu parecer a fl. 88/92, pela
concessão da segurança. A PGE pede sua admissão como assistente litisconsorcial a fl.
85 e ratifica as informações do Governador, a fl. 100/103.
É o relatório.
Fundamento e decido.
4. Em suas informações, a autoridade coatora limitou-se a dizer
de sua impossibilidade de nomear a Impetrante por ter expirado o prazo de validade do
concurso público, em nenhum momento analisando a natureza jurídica do termo de
anuência encaminhado aos demais aprovados no certame, incluindo-se a Impetrante,
pelo qual convocados a preencher mais quatro vagas no Instituto Adolfo Lutz.
5. O telegrama de fl. 52 e lista de fl. 53/54 não deixam dúvidas:
a Impetrante foi convocada “Para anuência de Técnico de Laboratório (EFETIVO)”,
sendo-lhe determinado levar documentos à Chefe de Recrutamento e Seleção (fl. 52).
6. É certo que somente o envio da anuência, como convocação,
não gera o direito necessário e/ou automático à nomeação e posse, como os vv.

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acórdãos citados nas informações do Governador do Estado cuidam de lembrar (fl.
78/79):
“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público
Pretensão à nomeação de candidato aprovado além do número de vagas
previstas no edital
Candidatos remanescentes detentores de mera
expectativa de direito no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo
de validade do certame Entendimento firmado pelo Superior Tribunal
Federal em repercussão geral Sentença denegatória mantida Recurso
desprovido.”
(Apelação Cível n. 1023794-15.2016.8.26.0053. Relator(a): Moreira de
Carvalho. Comarca: São Paulo. Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Público. Data do julgamento: 10/11/2016. Data de registro: 10/11/2016).
“MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração visando a garantir a
nomeação da impetrante, decorrente de sua aprovação em concurso público
para o cargo de Técnico de Enfermagem - Impetrante classificada no 303o
lugar da Lista Geral do concurso público, que a quantidade inicial era de
nove vagas - Preenchimento das vagas, sucessivamente, na ordem de
classificação, sempre de acordo com a oportunidade, o interesse e a
disponibilidade orçamentária do Poder Público - Preliminar acolhida -
Segurança denegada”
(TJ/SP. Mandado de Segurança no 2165166-26.2018.8.26.0000. Órgão
Especial. Des. Relator: Antônio Carlos Malheiros. Julgado em 07.11.2018).
“MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão do impetrante de ser nomeado
para o cargo de Técnico de Enfermagem Impetrante que foi aprovado no
concurso público do Centro de Atenção Integrada em Saúde Mental
Phillippe Pinel, na 350a colocação, fora do número de vagas previsto no
edital (9 vagas) - Autorização posterior, do Governador do Estado, de
aproveitamento de candidatos remanescentes de concursos públicos vigentes
para os cargos destinados ao Instituto Emílio Ribas - Ausência de violação
de direito líquido e certo à nomeação - Orientação do C. STF de não haver
direito absoluto à nomeação do candidato aprovado, pois a Administração

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Pública pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de
vagas do concurso público, desde que motivada a recusa, de acordo com o
interesse público Impetrante, ademais, classificado fora do número de vagas
- O fato de o Governador ter autorizado providências para provimento de
cargo de técnico de enfermagem do Instituto de Infectologia Emílio Ribas,
mediante convocação de candidatos remanescentes e concurso público em
vigência, não assegura ao impetrante o direito à nomeação - Consoante o
entendimento do C. STF, “a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar
zero”, “fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição
na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante
a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima (RE 837.311/PI, tema 784 da Repercussão
Geral, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 09.12.2015) - Inexistência de direito
subjetivo à nomeação A motivação apresentada pelo Governador se
enquadra no decidido pelo STF, o que afasta a violação de qualquer
princípio administrativo pela Administração - Ausência de direito líquido e
certo.
Denegada a segurança”.
(TJ/SP. Mandado de Segurança no 0007761-24.2019.8.26.0000. Órgão
julgador: Órgãos Especial. Des. Relator: João Carlos Saletti. Julgado em
31.07.2019).
“Mandado de segurança Impetrado contra ato do Governador do Estado de
São Paulo e do Secretário da Saúde do Estado de São Paulo - Preliminar de
ilegitimidade passiva do Secretário da Saúde do Estado acolhida Concurso
público para provimento do cargo de Técnico de Enfermagem - Candidata
aprovada fora do número de vagas previsto no Edital Ausência de direito
líquido e certo à nomeação, ainda que a interessada tenha sido convocada
para anuência de vagas surgidas no prazo de validade do concurso O
Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311 (Tema no 784),

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sob a sistemática da repercussão geral, fixou o entendimento de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital Segurança denegada, acolhida a preliminar.
Denega-se a ordem.”
(TJ/SP. Mandado de Segurança no 0017277-68.2019.8.26.0000. Órgão
julgador: Órgão Especial. Des. Relator: Ricardo Anafe. Julgado em
9.10.2019).”
7. A situação dos autos, porém, amolda-se à perfeição no Tema
784 do E. STF, em sede de Repercussão Geral, não na regra geral mas sim nas hipóteses
ressalvadas no corpo do v. acórdão. Cite-se o que releva:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e
imotivada
por
parte
da
administração,
caracterizada
por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE
837.311, Relator Min. Luiz Fux; j. em 9.12.2015)
8. Muito bem. Embora a Impetrante tenha sido aprovada em
princípio fora do número de vagas uma, apenas -, em quinto lugar, foi em seguida
convocada para anuir ao cargo pleiteado, com isso tendo a autoridade coatora apontado

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a necessidade premente e presente de seu provimento. Criada a expectativa, em
08.03.2019, deixou depois a Administração Pública que o prazo do concurso público se
esvaisse, em 25.11.2019, de modo arbitrário e imotivado como exige a ressalva
explicitada no Tema 784 -, ao omitir-se sem qualquer explicação ou justificativa a dar
nomeação e posse à Impetrante ao cargo para o qual regularmente aprovada e
convocada.
9. Esclarecido, pois, que a impetração em si se deu
tempestivamente, correto que somente após ter expirado o prazo de validade do
concurso, em 25.11.2019, é que o prazo de 120 dias começou a fluir, tem-se os
seguintes pontos essenciais: a. a Impetrante encontra-se dentro do número de vagas por
ter sido convocada regularmente ao preenchimento de novas vagas abertas pela
Administração Pública; b. embora esse fato, da convocação, não implique o direito
subjetivo da candidata à sua nomeação e posse, isto passa a ocorrer se a Administração
Pública agir de forma arbitrária e imotivada, conforme ressalvado pelo STF no
julgamento do Tema 784; c. essa falta de motivação e a arbitrariedade caracterizaram-se
na omissão da Administração Pública em relação à Impetrante, deixando esvair o prazo
do concurso público sem nomear e empossar a Impetrante e, igualmente, sem dar
qualquer justificativa para essa omissão.
10. Nessas circunstâncias, assim, o direito da Impetrante foi
efetivamente violado, nesse ponto concordando-se com as conclusões ministeriais a fl.
92, ao enquadrar a hipótese fática na ressalva do Tema 784:
“E a impetrante logrou demonstrar que, por meio da convocação recebida em
08/03/19 (fl. 52), a Administração Pública autorizou a pasta requerente a adotar providências
necessárias para proceder a contratação de pessoal quanto a cargos e funções-atividades
exclusivamente da área de saúde, mediante aproveitamento de remanescentes de concursos
públicos com prazo de validade em vigor (fls. 52).

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Note-se que, depois de serem convocadas e assinarem lista de
presença/anuência, providenciar os documentos indicados na convocação, a impetrante teve
violado o seu direito líquido e certo, por manifesta omissão da autoridade coatora, vez que não foi
nomeada e nem tomou posse até 25/11/2019 prazo derradeiro de validade do concurso.”
11. Nada há de extraordinário no fato de que o próprio
Ministério Público, em seus concursos, convoque para anuência lembrando que o fato
não gera direito subjetivo ao convocado à nomeação e posse, como ponderado pela PGE
a fl. 101/102. Esse é o teor da regra expressa no Tema 784; a arbitrariedade e a falta de
motivação da Administração Pública, porém, enquadram a hipótese na ressalva do
mesmo julgado, com isso configurando a violação ao direito líquido e certo da
Impetrante.
12. Determina-se, pois, a nomeação e posse da Impetrante no
cargo de Técnico de Laboratório no Instituto Adolfo Lutz, para o qual convocada em
08.03.2019.
13. Concede-se a segurança, oficiando-se, com o devido respeito
à douta maioria. Intimem-se.
SOARES LEVADA
VOTO VENCIDO

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Confirmação
1
9
Acórdãos
Eletrônicos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
1244022B
10
16
Declarações de
Votos
CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
124DBB9A
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2054175-12.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.