Tribunal: TJSP
Processo: 0000607-45.2016.8.26.0101
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RÉU CONFESSO NA FASE EXTRAJUDICIAL – A prática de "pirataria" de CDs e DVDs não escapa à sanção penal por suposta adequação social OU ATIPICIDADE da conduta - MANIFESTA lesivIDaDE a bens jurídicos constitucional e fragmentariamente tutelados –

Ementa:
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RÉU CONFESSO NA FASE EXTRAJUDICIAL – A prática de "pirataria" de CDs e DVDs não escapa à sanção penal por suposta adequação social OU ATIPICIDADE da conduta - MANIFESTA lesivIDaDE a bens jurídicos constitucional e fragmentariamente tutelados – SUFICIÊNCIA DE PERÍCIA REALIZADA POR AMOSTRAGEM NOS MATERIAIS APREENDIDOS – DESNECESSIDADE DA IDENTIFICAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 574 DO COL. STJ – DOLO EVIDENCIADO – DOSIMETRIA – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE ESPECÍFICO – PENA E REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000607-45.2016.8.26.0101, da Comarca de Caçapava, em que é apelante SAMUEL
CAETANO MARCOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000607-45.2016.8.26.0101
Comarca de Caçapava
Apelante: Samuel Caetano Marcos
Apelado: Ministério Público
Voto no 23.868
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS

RÉU
CONFESSO
NA
FASE
EXTRAJUDICIAL
A PRÁTICA DE “PIRATARIA” DE
CDS E DVDS NÃO ESCAPA À SANÇÃO PENAL POR
SUPOSTA ADEQUAÇÃO SOCIAL OU ATIPICIDADE DA
CONDUTA
-
MANIFESTA
LESIVIDADE
A
BENS
JURÍDICOS
CONSTITUCIONAL
E
FRAGMENTARIAMENTE TUTELADOS
SUFICIÊNCIA
DE PERÍCIA REALIZADA POR AMOSTRAGEM NOS
MATERIAIS APREENDIDOS
DESNECESSIDADE DA
IDENTIFICAÇÃO
DOS
SUJEITOS
PASSIVOS
-
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 574 DO COL. STJ DOLO
EVIDENCIADO DOSIMETRIA RÉU POSSUIDOR DE
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE ESPECÍFICO
PENA
E
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Samuel
Caetano Marcos contra a r. sentença de fls. 95/101, que o condenou
como incurso art. 184, §2o, do Cód. Penal, ao cumprimento de 02 anos
e 04 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 103/110) pleiteando
absolvição por atipicidade material da conduta ou por ausência de
provas. Subsidiariamente, visa a redução da pena imposta.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.117/122).

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 129/133).
É o relatório.
Ao que consta dos autos:
“SAMUEL CAETANO MARCOS (...) foi denunciado
como incurso no art. 184, §2o do Código Penal, porque no dia 26 de agosto de
2015, por volta das 12h15min, na Avenida Antonio Guedes Tavares, 311,
Vila Menino Jesus, cidade e comarca de Caçapava, teria o réu, supostamente,
com o intuito de obter lucro, exposto à venda cópias de fonogramas
reproduzidos com violação do direito de autor, artista intérprete ou de
produtor de fonogramas” (fl. 95).
A materialidade delitiva está consubstanciada no
boletim de ocorrência (fls. 04/05), auto de exibição e apreensão (fls.
06/07), laudo pericial (fls. 11/15), e demais elementos probatórios
constantes nos autos.
De igual modo, certa a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Em
interrogatório
policial,
o
réu
SAMUEL
CAETANO MARCOS ADMITIU A AUTORIA DELITIVA. Disse que,
'na data do fato possuía um bar situado no bairro Vila Menino Jesus, nesta
cidade. Que para complementar a renda, já que sua namorada estava grávida,
expôs alguns CDs E DVDs à venda na porta do comércio, os quais
adquiriu na cidade de São Paulo, pagando cerca de trezentos e poucos

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reais pelos produtos, os quais foram apreendidos por policiais civis.
Que não mais desenvolve esta atividade, não mais possui o comércio citado e
atualmente está desempregado (fls. 21)'.
Na fase judicial, foi declarada sua revelia, já que mudou
de endereço sem comunicar o juízo, conforme se infere da certidão negativa de
fls. 83 e fls. 93” (fl. 96 original sem destaque).
Em consonância com sua confissão extrajudicial
estão as declarações do investigador de polícia Adriano dos Santos, o
qual “em juízo, declarou que, devido ao tempo, não se recorda de todos os
detalhes da ocorrência. Disse que acompanhou seu chefe em uma operação de
cumprimento de mandado de prisão nas proximidades dos fatos, sendo que,
durante as diligências, seu colega viu CDS e DVDs expostos à venda em um
comércio ao lado de onde tinham ido. Entraram no local e perguntaram
quem era o responsável, TENDO O RÉU SE APRESENTADO COMO
RESPONSÁVEL. A grande maioria das mídias era composta por filmes” (fl.
96 original sem destaque).
O depoimento do policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque o investigador Adriano e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo
cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente

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a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta
Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).

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Outrossim, o laudo pericial (fls. 11/15) atestou que
as mídias não são autênticas, ficando caracterizada a violação do
direito de autor e a exposição dos produtos à venda.
Entendo que não há fragilidade em relação à prova
da materialidade do delito, por ser prescindível, para a comprovação
da materialidade delitiva, que o laudo pericial tenha analisado todas
as mídias apreendidas, bastando o exame por amostragem.
Neste sentido, não há que se falar em ausência de
provas quanto à subjetividade passiva, por não terem sido
identificadas as vítimas (pessoas jurídicas ou físicas) lesionadas pelo
delito apurado nestes autos, pois, no caso de violação de direitos
autorais, a autoridade policial deve apreender os objetos e submetê-los
à perícia, nos termos dos artigos 524 a 530-I do Código de Processo
Penal.
Da análise dos dispositivos acima mencionados,
conclui-se que não há necessidade de identificação das vítimas para a
apuração do crime tipificado no artigo 184, § 2o, do Código Penal, o
que fica ainda mais evidente quando se verifica que a ação penal
ajuizada para se dar início à fase judicial da persecução penal é
pública e incondicionada.
Tal entendimento ficou pacificado quando da
edição do enunciado da súmula 574 pelo C. STJ: “Para a configuração do
delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é

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suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos
aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares
autorais ou daqueles que os representem”.
No mais, não há que se cogitar haver, na espécie,
causa de exclusão da tipicidade material do crime previsto no artigo
184, §2°, do Código Penal, por suposta adequação social da conduta
da apelante.
De acordo com o C. Superior Tribunal de Justiça, o
princípio da adequação social e o da insignificância não se aplicam
ao crime de violação de direito autoral, pois não se pode considerar
socialmente tolerável ou insignificante a conduta que causa sérios
prejuízos (i) à indústria fonográfica brasileira; (ii) aos comerciantes
legalmente instituídos; e (iii) ao Fisco, em razão da ausência de
pagamento de impostos, sobretudo quando se verifica que, no caso,
foram apreendidas centenas CD's e DVD's de títulos variados, todos
falsificados, conforme descrito na denúncia.
Em que pese a aceitação popular relativa à pirataria
de CD's e DVD's, que conta, ainda, com certa tolerância das
autoridades públicas, a conduta da apelante não pode escapar à
sanção penal, uma vez que é formal e materialmente típica.
De ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça,
após reiteradas decisões a respeito, editou a súmula 502: “Presentes a
materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no

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art. 184, § 2o, do CP, a conduta de expor à venda CD'S e DVD'S 'piratas'”.
Muito embora não se ignore os questionamentos
doutrinários acerca da constitucionalidade e efetiva fragmentariedade
da tutela penal conferida a direitos autorais1, prevalece, tanto em sede
doutrinária quanto jurisprudencial, o entendimento de que os direitos
do autor são protegidos pelo Direito Penal, por dispositivos legais que
secundam a proteção contemplada no art. 5o, inciso XXVII, da
Constituição Federal.
As alegadas razões sociológicas ou axiológicas
sugeridas na apelação da defesa não podem justificar o afastamento
do tipo penal, mesmo porque ao Juiz não se confere o poder de
subtrair-se às normas positivadas no ordenamento jurídico, salvo nas
hipóteses discricionárias ou de colisão da norma legal com a
constituição, o que não ocorre nos autos.
A tese defensiva, em última análise, subverte o
próprio conceito finalista de crime, que estabelece que seus elementos
não são apenas a ação típica e antijurídica, mas sim a ação típica e
antijurídica que, efetivamente, lesione bem jurídico tutelado.
Neste sentido é que se colhe de julgado contido no
Informativo n° 583 do C. Supremo Tribunal Federal:
“'PIRATARIA' E PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
SOCIAL. A Turma indeferiu habeas corpus em que a
1 Vianna, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 95,
n. 844, pp. 443/456, fevereiro de 2.006.

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Defensoria Pública do Estado de São Paulo requeria, com
base no princípio da adequação social, a declaração de
atipicidade da conduta imputada a condenado como
incurso nas penas do art. 184, § 2o, do CP ("Art. 184.
Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: ... § 2o
Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de
lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda,
aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito,
original ou cópia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violação do direito de autor, do direito de
artista intérprete ou executante ou do direito do produtor
de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.").
Sustentava-se que a referida conduta seria socialmente
adequada, haja vista que a coletividade não recriminaria o
vendedor de CD's e DVD's reproduzidos sem a
autorização do titular do direito autoral, mas, ao
contrário, estimularia a sua prática em virtude dos altos
preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos
por grande parte da população. Asseverou-se que o fato de
a sociedade tolerar a prática do delito em questão não
implicaria dizer que o comportamento do paciente poderia

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ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que a
violação de direito autoral e a comercialização de produtos
"piratas" sempre fora objeto de fiscalização e repressão.
Afirmou-se que a conduta descrita nos autos causaria
enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de
impostos, à indústria fonográfica e aos comerciantes
regularmente estabelecidos. Rejeitou-se, por fim, o pedido
formulado na tribuna de que fosse, então, aplicado na
espécie o princípio da insignificância - já que o paciente
fora surpreendido na posse de 180 CD's "piratas" - ao
fundamento de que o juízo sentenciante também denegara
o pleito tendo em conta a reincidência do paciente em
relação ao mesmo delito. (STF - HC 98.898-SP - Rel.
Min. Ricardo Lewandowski - j. 20.04.2010)”.
Na mesma linha é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça (STJ, HC 143.308-DF, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJe 22.02.2010).
O dolo, por fim, é evidente na conduta daquele que
expõe à venda CD's e DVD's comprovadamente contrafeitos, o que
ocorreu nos autos, sobretudo diante da confissão extrajudicial do
acusado e do testemunho do policial civil, os quais afirmaram que as
mercadorias se destinavam à venda.
Da mesma forma, embora não suscitada a tese, não

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prospera eventual pedido de reconhecimento do estado de
necessidade (“para complementar a renda, já que sua namorada estava
grávida...”), uma vez ausentes os requisitos necessários para sua
configuração, tais como: salvar a si ou terceiro de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, cujo
sacrifício não era razoável exigir-se.
O estado de necessidade possui caráter subsidiário
e, portanto, existindo qualquer outro modo de evitar a lesão, não
restará configurado.
Da mesma forma, não comporta acolhimento
pedido de absolvição do acusado, por inexigibilidade de conduta
diversa. Ainda que verdadeira a alegação do réu, de que não consegue
emprego formal, deveria ter procurado outros meios lícitos para
sobreviver, e não se envolver na prática de crime. Há, ademais,
incontáveis atividades laborativas lícitas colocadas à disposição para
seu sustento.
O delito previsto no artigo 184, § 2o, do Código
Penal é formal e, como tal, para sua configuração basta a simples
violação dos direitos do autor, que pode ser dar com a violação total
ou parcial, com o intuito de lucro direto ou indireto ou por qualquer
meio ou processo.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.

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DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do artigo
59 do Código Penal, a pena-base foi recrudescida na fração de 1/6
observado, para tanto, os maus antecedentes (fl. 91), resultando em
pena inicial de 02 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de
11 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na segunda fase, bem realizada a compensação
entre a reincidência (fl. 90) com a atenuante da confissão espontânea,
inexistindo, portanto, alteração nesta fase do cálculo penal.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
Por fim, considerando os maus antecedentes e a
reincidência, mantenho a fixação do regime inicial semiaberto, único
admissível de acordo com as diretrizes insculpidas no art. 33 do
Código Penal, pois o apelante possui maus antecedentes e é
reincidente específico.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Estando solto o acusado, e não havendo pleito do
Ministério Público para a decretação da prisão preventiva,
inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas porque o
Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o início da
execução, firmando, por maioria, o entendimento de que o
cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de

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todos os recursos, e não mais após a confirmação da condenação, mas
também por expressa vedação instituída pela nova redação do art.
282, § 2o, do Código de Processo Penal, de que o juízo decrete, de
ofício, qualquer medida constritiva da liberdade sem prévia
representação do Ministério Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para as adequações relativas à execução da pena imposta.
AMARO THOMÉ
Relator