Tribunal: TJSP
Processo: 1500343-37.2018.8.26.0374
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Apelo defensivo que impugna exclusivamente a aplicação da súmula 231 do C. STJ. Inexistência de atenuantes que deixaram de pesar em favor do apelante por respeito ao piso legal. Confissão que compensou integralmente a reincidência. Entendimento sumulado adotado por esta C. Câmara. Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500343-37.2018.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que é apelante
LEONARDO HENRIQUE ARDT, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500343-37.2018.8.26.0374 -Voto no 37767
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500343-37.2018.8.26.0374
Comarca: Morro Agudo
Apelante: Leonardo Henrique Ardt
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 37767
TRÁFICO DE DROGAS. Apelo defensivo que impugna
exclusivamente a aplicação da súmula 231 do C. STJ. Inexistência
de atenuantes que deixaram de pesar em favor do apelante por
respeito ao piso legal. Confissão que compensou integralmente a
reincidência. Entendimento sumulado adotado por esta C. Câmara.
Apelo improvido.
1. LEONARDO HENRIQUE ARDT como incurso no artigo 33, caput,
Lei 11.343 de 2006, pois, aos 11 de outubro de 2018, por volta de 1h30, teria sido
surpreendido enquanto trazia consigo, tinha em depósito e guardava, visando a
consumo de terceiros, 6 eppendorfs pesando 4,06g contendo cocaína e 3 porções
prensadas de maconha, pesando 179,46g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Interrogado, assumiu a traficância alegando que iniciou a atividade
porque era usuário e precisava pagar dívidas com os seus fornecedores.
Terminou condenado pelo delito descrito na inicial, na sua forma
simples, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-
multa (fls. 122/124).
Recorre buscando exclusivamente a efetiva atenuação de suas penas
pela circunstância reconhecida na sentença referente à confissão espontânea.
Entende que a aplicação do enunciado de súmula 231 do C. Superior Tribunal de

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Justiça seria inconstitucional e causaria prejuízo ao condenado, devendo ser
afastada (fls. 157/161).
O recurso foi contra-arrazoado e a douta Procuradoria ofereceu
parecer pelo seu improvimento.
É o relatório.
2. Voto pelo improvimento do recurso.
Não há dúvidas quanto à autoria e à materialidade do crime descrito
na inicial, considerando a solidez do conjunto probatório. LEONARDO confessou
a posse das drogas e assumiu que traficava, se dedicando à atividade a fim de
saldar dívidas que tinha com as pessoas que lhe vendiam drogas para seu
consumo. A segurança de sua condenação é tamanha que sequer chegou a se
insurgir contra ela em seu recurso de apelação.
Estava vendendo drogas em uma festa na rua quando foi avistado e
abordado por policiais. Informando que guardava o estoque na própria casa, para
lá se dirigiram e, com a autorização da sua genitora, ingressaram. Acharam R$
49,00 em dinheiro, mais cocaína e considerável quantidade de maconha prensada,
para embalagem.
O único ponto da sentença que lhe teria causado inconformismo foi a
suposta aplicação do entendimento sumulado pelo C. Superior Tribunal de Justiça
no enunciado de no 231 (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”), que obstaria efetiva atenuação das suas
penas-base, já fixadas no piso legal, pela confissão.
Antes da análise da questão acerca da validade desse entendimento,
considero imprescindível registrar que, ainda que fosse acolhido o inconformismo
da defesa técnica de LEONARDO, não haveria alteração efetiva na dosimetria de

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suas penas, pois a única atenuante reconhecida (confissão espontânea) foi
empregada para compensar integralmente com a reincidência específica (processo
0000117-48.2016.8.26.0610, fls. 100/105).
De todo modo, ainda que se possa compreender a crítica ao conteúdo
daquela súmula, a sua razão de ser permanece válida, é bastante razoável e visa a
preservar a prerrogativa do legislador de realizar a primeira individualização da
pena ao cominar intervalos mínimo-máximo para as sanções para cada crime.
Em sede de recurso repetitivo, a 3a Seção do C. Superior Tribunal
teve a oportunidade de ratificar essa interpretação: “1. É firme o entendimento que a
incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2.
O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não
permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados
para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium
iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX,
da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em
vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de
atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer
patamar” (REsp 1117068/PR, Min. Rel. Laurita Vaz, 3a Seção, julgado em
26/10/2011, p.m.v.).
Essa leitura ainda prevalece, como se verifica, por exemplo, no AgRg
no AREsp 843757/PR, julgado em 5 de setembro de 2019 pela C. 6a Turma: “Esta
Corte Superior solidificou o entendimento de que, conquanto haja a reprimenda sido
reduzida para o seu mínimo legal, não pode ser ela ainda mais abrandada, em razão do
enunciado da Súmula n. 231 do STJ, in verbis: 'A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal'”.

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E é a solução correta, segundo entendo, por preservar reitero a
reprimenda mínima fixada pelo legislador, dentro do sistema trifásico divisado
pelo mestre Hungria.
O regime inicial fechado era mesmo imprescindível no caso concreto,
pois se trata de crime equiparado aos hediondos praticado por pessoa reincidente
específica.
3. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso defensivo.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator