Tribunal: TJSP
Processo: 0000236-79.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Agravo em Execução – Preliminar de nulidade da decisão que homologou a conclusão da sindicância instaurada para a sua apuração, pela não oitiva judicial do sentenciado – Desnecessidade da oitiva prévia do sentenciado pelo juízo da execução – Norma do artigo 118, § 2o, da LEP, que deve ser interpretada em conjunto com as normas dos artigos 54, 59 e 60, da mesma lei, que atribuem às Comissões

Ementa:
Agravo em Execução – Preliminar de nulidade da decisão que homologou a conclusão da sindicância instaurada para a sua apuração, pela não oitiva judicial do sentenciado – Desnecessidade da oitiva prévia do sentenciado pelo juízo da execução – Norma do artigo 118, § 2o, da LEP, que deve ser interpretada em conjunto com as normas dos artigos 54, 59 e 60, da mesma lei, que atribuem às Comissões Processantes a tarefa de apuração das faltas disciplinares praticadas por indivíduos custodiados pelo Estado – Pedido de absolvição ante a precariedade do acervo probatório e a falta de exame pericial no aparelho de rádio apreendido pelos agentes – Posse de aparelho de rádio, modificado artesanalmente para servir de carregador para celular, que caracteriza falta grave nos termos do art. 50, inciso VI, da LEP – Desnecessidade de exame pericial para comprovação da funcionalidade do aparelho – Interrupção do lapso temporal para fins de progressão prisional que decorre da lei (art. 127 da LEP) e consolidado entendimento jurisprudencial (Súm. 534 do STJ) – Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292901
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
no 0000236-79.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
CICERO DA CRUZ MARQUES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 15739
Agravo em Execução no 0000236-79.2020.8.26.0509
Agravante : CICERO DA CRUZ MARQUES
Agravado
: Ministério Público
Agravo em Execução
Preliminar de nulidade da decisão que
homologou a conclusão da sindicância instaurada para a sua
apuração,
pela
não
oitiva
judicial
do
sentenciado

Desnecessidade da oitiva prévia do sentenciado pelo juízo da
execução
Norma do artigo 118, § 2o, da LEP, que deve ser
interpretada em conjunto com as normas dos artigos 54, 59 e 60,
da mesma lei, que atribuem às Comissões Processantes a tarefa
de apuração das faltas disciplinares praticadas por indivíduos
custodiados pelo Estado
Pedido de absolvição ante a
precariedade do acervo probatório e a falta de exame pericial no
aparelho de rádio apreendido pelos agentes Posse de aparelho
de rádio, modificado artesanalmente para servir de carregador
para celular, que caracteriza falta grave nos termos do art. 50,
inciso VI, da LEP
Desnecessidade de exame pericial para
comprovação da funcionalidade do aparelho Interrupção do lapso
temporal para fins de progressão prisional que decorre da lei (art.
127 da LEP) e consolidado entendimento jurisprudencial (Súm. 534
do STJ) Agravo desprovido.
Inconformado com a decisão proferida às fls. 97/99 pelo MM. Juiz de
Direito da 1a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Taubaté, por
meio da qual foi reconhecida a falta grave praticada em 12.9.2019 pelo
sentenciado supramencionado, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl.
1, arrazoando o recurso às fls. 2/43.

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Alega o i. Advogado, em síntese, que: (1) a sindicância é nula por
cerceamento de defesa, ante a falta de oitiva judicial do sentenciado; (2) o
sentenciado deve ser absolvido em razão da precariedade probatória, já
que o aparelho de rádio
modificado artesanalmente para servir de
carregador de celular não foi submetido a exame pericial para constatar
sua aptidão para efetuar comunicação; (3) o fato deve ser desclassificado
para falta de natureza média; e, ainda, (4) que deve ser afastada a
interrupção da contagem de prazo para obtenção de progressão prisional.
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às fls.
103/109. À fl. 110 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento do
recurso (fls. 119/126).
É o relatório.
O agravo não merece provimento.
1. A nulidade por cerceamento de defesa, em razão da ausência de
oitiva judicial do sentenciado, não comporta acolhimento.
Não existe base jurídica para afirmar a imprescindibilidade da oitiva
do acusado de falta grave perante o juiz da execução, como condição para
a incidência das consequências previstas no artigo 127 da Lei de
Execuções Penais.
A norma do artigo 118, § 2o, da Lei de Execuções Penais, cujo intuito
é viabilizar a garantia à ampla defesa consagrada pela ordem constitucional,

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deve ser interpretada em conjunto com as normas dos artigos 54, 59 e 60,
do mesmo diploma legal, os quais dispõem acerca da exigência de
apuração por “Comissão Processante” das faltas disciplinares praticadas
por indivíduos custodiados pelo Estado exigência essa que, na espécie,
foi plenamente atendida.
Muito embora se reconheça a necessidade de observância do direito
à assistência técnica nos procedimentos administrativos, tal não equivale à
ampla adoção do contraditório, incompatível com a celeridade e menor
formalidade de tais procedimentos, contrariamente ao que se dá no
processo penal.
Afinal, o procedimento voltado a apurar a falta grave imputada ao
sentenciado não possui natureza “penal”, mas sim disciplinar/administrativa,
não estando abrangido pela norma da Convenção Americana de Direitos
Humanos que apregoa a necessidade de intervenção do Poder Judiciário na
apuração de toda e qualquer infração penal.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e
desta Colenda 7a Câmara de Direito Criminal, como exemplificam as
seguintes ementas [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INDEFERIDO LIMINARMENTE.
FALTA DE CABIMENTO DO WRIT. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS
REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRÉVIA OITIVA JUDICIAL DO
APENADO. PRESCINDIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE CONDUTA INCOMPROVADA. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDUÇÃO DA
PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSÍVEL
INOVAÇÃO. (...) 2. É desnecessária nova oitiva do apenado em juízo antes da homologação da falta
grave se a ele foi oportunizado, como na espécie, manifestar-se no âmbito do procedimento
administrativo instaurado para apuração da infração disciplinar, devidamente acompanhado de
defesa técnica. Precedentes. (...) 4. Constitui indevida inovação recursal o pedido de reconhecimento da
falta como média ou leve. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 332.346/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015)
“[...] Impende ressaltar, por oportuno, que, não obstante a decisão de regressão seja da
competência do juiz da execução, o preceito normativo sequer determina que essa oitiva prévia
seja pessoal, em audiência específica pra tal finalidade. No Estado de São Paulo, por exemplo, por
ocasião do 1o Encontro de Execução Criminal e Administração Penitenciária, realizado na cidade de Mogi
das Cruzes, em que participaram todas as autoridades responsáveis pela execução penal, ficou
estabelecida a seguinte diretriz: ENUNCIADO 7. A oitiva do sentenciado, a que se refere o artigo 118 da

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Lei de Execuções Penais, pode ser feita por escrito ou realizada pelo diretor da unidade prisional, na
presença de advogado. (STJ, HC no 302.917-RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 30 de
março 2015).
“Agravo em Execução Penal - Decisão que reconheceu a falta grave e determinou a anotação
para consequências legais - Alegação, em preliminar, de nulidade da decisão, pela ausência de oitiva
judicial do sentenciado - No mérito, pretensão de absolvição por atipicidade da conduta ou a
desclassificação para natureza média - Preliminar afastada - Dispositivo legal que não prevê a oitiva
judicial do sentenciado - Comprovação da autoria e materialidade da falta grave cometida pelo
sentenciado - Conduta que não se enquadra na classificação de natureza média - Negado provimento”.
(Agravo em execução penal no 7017185-53.2014.8.26.0482, Rel. Des. FERNANDO SIMÃO, 7a Câmara
Criminal, julgado em 18.06.2015).
Seja como for, verifica-se à fl. 59 que, na oportunidade em que foi
ouvido, o condenado contou com a assistência de Advogado (da Fundação
"Prof. Dr. Manoel Pedro Pimentel"
FUNAP), que tomou ciência da
acusação e, tivesse assim desejado, poderia ter requerido a produção de
diligências pertinentes.
2. De absolvição também não se pode cogitar.
Analisando os elementos de convicção constantes dos autos, verifica-
se que o comportamento de CÍCERO caracterizou a falta disciplinar de
natureza grave expressamente prevista no artigo art. 50, inciso VI, da Lei no
7.210/84.
Isso porque, de acordo com a sindicância reproduzida às fls. 45/96,
no dia 12.9.2019, nas dependências do “CPP de Valparaíso”, o agravante
foi surpreendido por agentes penitenciários na posse de um rádio
modificado artesanalmente para servir de carregador de celular.
Interrogado, ele confirmou a imputação, afirmando que o rádio lhe
fora doado há mais de um mês pelo detento Jeferson dos Santos.
Ressaltou, ainda, que “não sabia que o rádio era usado para carregar
celular... os lacres do rádio já estavam violados...” (fl. 59).
As testemunhas Washington Rangel Antonio Bruneli e Carlos

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Eduardo da Silva, ambos agentes de segurança penitenciário também
confirmaram a infração disciplinar, sendo enfáticos quanto ao “cadastro de
propriedade de rádio” em nome do agravante (fls. 57/58).
No tocante aos depoimentos dos agentes de segurança penitenciária,
cabe destacar que os Tribunais do país têm se manifestado repetidamente
no seguinte sentido [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. USO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR EM
UNIDADE PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA
GRAVE, BASEADO ESPECIALMENTE EM DEPOIMENTOS DE AGENTES PENITENCIÁRIOS - QUE
GOZAM DE FÉ PÚBLICA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE IMPLICARIA O REVOLVIMENTO DE
ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS, IMPOSSÍVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. ORDEM DE HABEAS
CORPUS DENEGADA. 1. Na hipótese, o reconhecimento da prática de falta grave baseou- se
especialmente nos depoimentos de dois agentes penitenciários que gozam de fé pública -, os quais
narraram de forma uníssona e harmônica a utilização, pelo Paciente, de telefone celular em unidade
prisional. Por isso, a ausência de apreensão do aparelho, por si só, não pode afastar tal conclusão. (STJ
HC 254.312/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Cometimento de falta de natureza grave. Dano ao
patrimônio público. Absolvição, diante da ausência de provas. Insurgência ministerial. O depoimento dos
agentes penitenciário são suficientes, considerando-se sua a fé pública. Demonstrada a lesão ao
patrimônio público. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Execução Penal
7004528-03.2017.8.26.0344; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Marília - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 26/04/2018; Data de
Registro: 26/04/2018)
Agravo em execução. Preliminar de nulidade afastada. Regularidade do procedimento
administrativo. Desnecessidade da presença do sentenciado na oitiva administrativa das testemunhas.
Presença do defensor. Eficácia probatória dos depoimentos dos agentes penitenciários. Versão
harmônica com as demais provas produzidas. Condição de agentes públicos de segurança que, por si
só, não afasta a credibilidade das suas narrativas. Conduta que se configura como falta de natureza
grave e não média. Prática de falta que reinicia a contagem do prazo para progressão. Súmula n.o 534 do
E. STJ. Perda dos dias remidos em fração intermediária que foi fundamentada e está adequada ao caso
concreto. Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Execução Penal 7003517-79.2017.8.26.0071; Relator (a):
Francisco Bruno; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 1a Vara das Execuções
Criminais; Data do Julgamento: 01/03/2018; Data de Registro: 05/03/2018)
Agravo em Execução. Instauração de Procedimento Disciplinar para apuração de falta grave.
Subversão à ordem de disciplina. Absolvição por atipicidade da conduta. Parquet pede a reforma da
decisão por entender que os depoimentos dos agentes penitenciários bastam para o
reconhecimento da falta grave, bem como que a conduta praticada pelo sentenciado é típica. Com
razão o Ministério Público. O agente penitenciário, enquanto funcionário estatal, goza de fé publica
em seus depoimentos. Seus relatos, quando não existirem elementos em contrário, bastam por si só
como prova. Sentenciado que exerce liderança negativa, repassando ordens de facção criminosa.
Conduta típica. Agravo provido. (TJSP; Agravo de Execução Penal 9000398-96.2017.8.26.0032; Relator
(a): Carlos Monnerat; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro de Araçatuba - 1a Vara das
Execuções Criminais e Anexo do Júri; Data do Julgamento: 01/02/2018; Data de Registro: 16/02/2018).
2. O i. Defensor alega também que a não realização de exame
pericial no referido rádio impediria o reconhecimento da infração disciplinar
por falta de materialidade.

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Sem embargo, a providência reclamada era dispensável no caso
concreto.
Afinal, ficou claramente demonstrado que o aparelho de rádio
apreendido em poder do agravante dispunha de uma conexão do tipo USB
(“Universal Serial Bus”, que, em português, significa Porta Universal), a
qual, como amplamente sabido, destina-se à conexão de aparelhos
eletrônicos, fornecendo energia elétrica para o carregamento de suas
baterias.
A certeza quanto à destinação do aparato eletrônico à comunicação
com terceiros (no caso, proibida) deriva do princípio geral de que
independem de prova os fatos e realidades notórios, incontestáveis ou
evidentes, como, por exemplo, o de que o Real é a moeda brasileira desde
1994, o de que a Proclamação da República se deu em 15 de novembro de
1889, o de que as televisões servem para emitir imagens recebidas por
meio de sinais eletromagnéticos (analógicos ou digitais) etc. É dizer, os
aparelhos de telefonia pessoal (“celular”), como é de todos sabido, não
possuem finalidade outra que não a de possibilitar a comunicação de
pessoas pelos sistemas de telefonia existentes no país e no exterior.
Daí porque, sendo comum que os detentos dividam a posse dos
principais componentes de um aparelho celular (a bateria, o “chip”, o corpo
do aparelho etc.), mesmo a apreensão isolada de um desses componentes
caracteriza a mesma falta. Afinal, embora os componentes, isoladamente,
não permitam a comunicação com a área externa do estabelecimento, é
evidente que essa comunicação sempre será feita mediante utilização
desse componente em conjunto com os demais.
Por essa razão, aliás, o Superior Tribunal de Justiça, já asseverou

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que a posse de “chip” de celular em poder de indivíduo preso é suficiente
para caracterizar falta disciplinar de natureza grave [sem destaques nos
originais]:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE DE COMPONENTE ESSENCIAL DE
APARELHO CELULAR. CONDUTA PRATICADA APÓS O ADVENTO DA LEI No 11.466/07. FALTA DE
NATUREZA GRAVE CARACTERIZADA. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA SEQUER APRESENTADA
AO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. I - Com o
advento da Lei no 11.466/2007, passou a ser considerada como falta grave a posse, o uso ou o
fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou
com o ambiente externo. Tal alteração legislativa, por óbvio, pretendeu alcançar a conduta daqueles que
são flagrados portando componentes essenciais dos referidos objetos (Precedentes). II - Na hipótese,
tendo em vista que o paciente foi flagrado na posse de um "chip" de aparelho celular no interior de
unidade prisional escorreita a caracterização da falta disciplinar como de natureza grave. III - Tendo
em vista que a negativa de autoria da falta disciplinar sequer foi apresentada ao e. Tribunal de origem, e
por essa razão, não foi apreciada, fica esta Corte impedida de examinar tal tese, sob pena de indevida
supressão de instância (Precedentes). IV - Reconhecida a conduta como falta grave, fica prejudicado o
pedido subsidiário de sua desclassificação para falta leve ou média. Ordem parcialmente conhecida e,
nesta parte, denegada. (HC 129.499/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
16/06/2009, DJe 08/09/2009).
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CHIP DE CELULAR EM
PRESÍDIO. PERDA DOS DIAS REMIDOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA BENEFÍCIOS.
PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 127 da Lei de Execução Penal preceitua que o
condenado que for punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido pelo trabalho, iniciando-se o
novo cômputo a partir da data da infração disciplinar. 2. Encontra-se pacificado o entendimento neste STJ
e no Pretório Excelso de que o instituto da remição constitui, em verdade, um benefício concedido ao
apenado que trabalha e a decisão acerca de sua concessão sujeita-se à cláusula rebus sic stantibus .
Assim, ocorrendo o cometimento de falta grave, o condenado perde o direito ao tempo já remido. 3. O
cometimento de falta grave implica, ainda, o reinício da contagem do prazo para a concessão de
benefícios prisionais, dentre os quais a progressão de regime prisional. Precedentes desta Corte. 4.
Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial." (HC 96603/SP, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Dje de 20/06/2008).
Há que ressaltar que a posse de aparatos de comunicação por
indivíduos que se encontram cumprindo penas corporais provoca sério
prejuízo aos níveis de segurança que são exigíveis no cumprimento dessas
penas. E, como a experiência recente tem demonstrado, viabiliza,
tragicamente, a continuidade das atividades de comando e controle de
ações do crime organizado pelos líderes das respectivas quadrilhas e
facções que, colocados atrás das grades após árduo trabalho do aparato
repressivo estatal, continuam a causar os mesmos malefícios que
justificaram o encarceramento.
3. O pedido de desclassificação para falta de natureza média também
não pode ser acolhido.

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Conforme destacado, os elementos de convicção apurados na
sindicância demonstram que CICERO ao violar deveres a que está sujeito
como interno em estabelecimento prisional, violou a norma contida no artigo
50, inciso VI1, cc. artigo 39, II2 e V3, da LEP.
É o que basta para o reconhecimento da falta grave apurada nos
autos.
4. Por fim, também não merece acatamento o pleito de não
interrupção do lapso temporal para efeitos de novos benefícios executórios,
que deriva da norma contida na parte final do artigo 127 da LEP, cujo
alcance já foi inclusive explicitado pela Súmula no 534 do Superior Tribunal
de Justiça4.
Cumpre anotar, a esse respeito, que o d. Magistrado de Primeiro
Grau limitou expressamente o efeito da mencionada interrupção para fins
de progressão de regime prisional (fl. 98), não se manifestando a respeito
da contagem do tempo para fins de Livramento Condicional, comutação ou
indulto, em plena consonância, portanto, com a Súmula no 441 do STJ5.
5. Assim, por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
OTAVIO ROCHA
Relator
1 LEP - Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V,
do artigo 39, desta Lei (...).
2 LEP - Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-
se;”.
3 LEP - Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
4 Súmula 534 do STJ: “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual
se reinicia a partir do cometimento dessa infração (STJ. 3a Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015)”.
5 Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.