Tribunal: TJSP
Processo: 2068856-84.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2068856-84.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é paciente DOUGLAS
ALAN MARTINS e Impetrante ALEXANDRE ANTONIO DURANTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2068856-84.2020.8.26.0000 -Voto no 13324
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Habeas Corpus no 2068856-84.2020.8.26.0000
Comarca de Ribeirão Preto 5a Vara Criminal
Paciente: Douglas Alan Martins
Impetrante: Alexandre Antonio Durante
Impetrado: MMa Juíza de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de
Ribeirão Preto
Voto no 13324
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva
ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da
materialidade do delito e da existência de indícios da autoria,
fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade
da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Alexandre Antonio Durante, Advogado inscrito na
OAB/SP, sob no 206.560, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Douglas Alan Martins, apontando como autoridade coatora a MMa
Juíza de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, alegando,
em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva e também daquela que indeferiu o
pedido de sua revogação, carentes de fundamentação, sem demonstrarem em
termos concretos a necessidade da manutenção da prisão preventiva. Aduz que
não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é
primário, ostenta bons antecedentes, tem residência fixa e ocupação lícita, bem
como uma filha de 01 ano e 10 meses de idade. Menciona, ainda, a
Recomendação no 62 do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja

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revogada a prisão preventiva do Paciente, ainda que com a imposição de
medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao final, concedida a ordem
de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar o constrangimento
ilegal que sofre (fls. 01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 68/70).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 73/75), manifestou-se a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 79/84).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 05.05.2020, que, desde data não
suficientemente precisada até o dia 01.04.2020, o Paciente e o corréu, em
tese, agiram em associação com terceiro indivíduo não identificado para o fim
de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, bem
como, na mencionada data, possuíam e tinham em depósito, visando à entrega
e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, a caracterizar a traficância, a quantidade de 29.400,0g
de cocaína. Segundo consta, policiais civis da DISE receberam informações
no sentido de que, no imóvel, estaria ocorrendo o refino de cocaína e, diante
disso, dirigiram-se ao local, onde observaram que seu portão estava trancado
e sentiram um forte odor de produto químico, razão pela qual arrombaram o
referido portão e, ao adentrar ao imóvel, notaram que os denunciados e um
terceiro indivíduo não identificado, ao perceberem a aproximação dos
milicianos, empreenderam fuga pelo telhado do imóvel, sendo perseguidos
pelos agentes públicos, que somente conseguiram abordar e deter o corréu e o

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Paciente. Em revista ao imóvel, os policiais civis se depararam com o
processo de refino de cocaína e concluíram que os denunciados e o comparsa
não identificado já haviam misturado produtos químicos à drogas, que
mexiam para homogeneizar. No local, também encontraram diversos
apetrechos usualmente utilizados no preparo e comércio espúrio da substância
entorpecente apreendida (bacias, panelas, colheres e espátula usados para
acondicionar e misturar a droga e uma balança de precisão), razão pela qual
ambos foram presos em flagrante delito. Tendo em vista a grande quantidade
de droga apreendida, o teor das informações recebidas pelos policiais civis,
dando conta de que naquele local estaria ocorrendo o refino de cocaína, além
das demais circunstâncias da ocorrência, sobretudo o encontro de vários
apetrechos relacionados ao comércio nefasto, concluiu-se que ambos, agindo
de forma associada com terceiro indivíduo não identificado, estavam
manipulando e preparando o entorpecente apreendido para posterior
comercialização. O Paciente e o corréu foram denunciados como incursos nos
artigos 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, em 04.05.2020,
e, no dia seguinte, foi determinada a notificação dos réus para apresentação
de resposta escrita (fls. 73/75).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva, que ora transcrevo, que, “Afora a exorbitante
quantidade de entorpecentes apreendida (aproximados 30 kg de cocaína), o acusado
Douglas é reincidente pela pratica de roubo majorado. A liberdade do acusado, nesta
perspectiva, é afronta contundente à ordem pública, pois não bastasse a reiteração de
conduta ilícita, tais condutas são de expressiva gravidade a bens jurídicos essenciais,
a exemplo da integridade física e a Saúde Pública.” (fls. 15).
Ademais, a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva, sob a seguinte fundamentação: “(...) analisando minuciosamente os
fatos descritos no auto de prisão em flagrante não há como se cogitar, por ora, em

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liberdade provisória, prisão domiciliar ou imposição de medidas cautelares porque
se verifica que a infração aqui tratada, envolve a prática de tráfico de drogas,
delito doloso, grave e inafiançável (artigo 323, inciso II, do Código de Processo
Penal),cuja pena privativa de liberdade máxima cominada à infração excede a
quatro anos. Afora a apreensão da substância entorpecente (elevada quantidade-
mais de 29 quilogramas de cocaína págs. 16 e 20), além de outros petrechos como
embalagens e balança, o autuado Douglas Alan Martins é reincidente específico e
registra mau antecedente pelo mesmo delito, como se observa de sua folha de
antecedente.
Esse
somatório
de
circunstâncias
revelam
comportamento nocivo dos agentes ,lesando profundamente a saúde pública, a
provocar temeridade social e o fomento de outras condutas criminosas, colocando
em flagrante risco a tranquilidade social, além de demonstrarem que medidas
cautelares outras, que não a prisão preventiva, são insuficientes e inadequadas
para a garantia da ordem pública.
Em suma, tem-se caracterizada a necessidade da prisão
cautelar para manutenção da ordem pública e superados os requisitos próprios
para concessão da liberdade provisória, daí porque inviável deferi-la (...)
Não bastasse, não há nos autos quaisquer comprovantes
de ocupação lícita e endereço fixo, circunstância que poderá frustrar a aplicação
da lei penal e inviabilizar o regular andamento do feito, daí então a necessidade da
custódia cautelar para assegurar a aplicação da lei penal também por esse
aspecto” (fls. 76/77 dos autos originais).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que decretou a
prisão preventiva e também aquela que indeferiu o pedido de sua revogação o
fizeram de forma fundamentada, considerando não somente a gravidade
abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de prova da
materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as condições
pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão

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preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a elevada quantidade de
drogas apreendidas (29.400g de cocaína), somada às bacias, panelas, colheres e
espátula usadas para acondicionar e misturar a droga, bem como à balança de
precisão, após o recebimento de notícia de que no imóvel estaria ocorrendo o
refino de cocaína, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 18, 19
e 20), o boletim de ocorrência (fls. 23/28), o auto de exibição e apreensão (fls.
29/32) e o auto de constatação preliminar (fls. 34/36), a manutenção da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo
312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da

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lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais, o Paciente já foi condenado anteriormente,
à pena de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de roubo
qualificado (fls. 48 dos autos originais), tendo sido novamente preso, agora,
pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o
tráfico.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a
apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da
custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em
indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no
aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e

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tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o que não se confunde
com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva e
também aquela que indeferiu o pedido de sua revogação foram devidamente
fundamentadas no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelos I.
Magistrados, o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A

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APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como

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já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais do
Paciente revelam a impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde pública,

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e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do

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estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o benefício
excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código de Processo
Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado
“poderá” substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for o
único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade
incompletos ou imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
anos de idade ou com deficiência, não constituindo, portanto, direito
subjetivo do Paciente.
No presente caso, as circunstâncias concretas em
que supostamente praticado o delito e a condenação anterior do Paciente
demonstram a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a ordem
pública, a aplicação de lei penal e a instrução criminal, dada a dificuldade de
fiscalização do seu efetivo cumprimento. Ademais, não há nos autos qualquer
prova que demonstre, estreme de dúvidas, que o Paciente seja o único
responsável pelos cuidados de sua filha e que ela necessita de seus cuidados
ininterruptos e se encontra desamparada ou em situação de risco em razão da
sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que
“a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo do acusado. Por
óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao capricho do magistrado, algo

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afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é decretada, preenche alguma das
hipóteses do art. 318 do CPP, havendo oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz
pode inseri-lo em prisão domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o
magistrado obrigado a colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização
criminosa somente porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado,
15a ed., Ed. Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n.
291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP,
não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os
quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão
domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação
legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese
a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão.
Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa grávida ou com prole na
idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se
identificada a incontornável urgência da medida extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA
TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2068856-84.2020.8.26.0000 -Voto no 13324
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ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator