Tribunal: TJSP
Processo: 1001561-10.2018.8.26.0326
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – l Agente Comunitário de Saúde do Município de Lucélia - Em que pese a existência de laudo pericial constatando a exposição a agentes insalubres, inexiste lei local autorizando e regulamentando o pagamento do adicional de insalubridade – Precedentes desta E. Corte e desta C. Câmara de Direito Público - Sentença reformada- Recurso de

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – l Agente Comunitário de Saúde do Município de Lucélia - Em que pese a existência de laudo pericial constatando a exposição a agentes insalubres, inexiste lei local autorizando e regulamentando o pagamento do adicional de insalubridade – Precedentes desta E. Corte e desta C. Câmara de Direito Público - Sentença reformada- Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001561-10.2018.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE LUCÉLIA, é apelada CRISTIANE DOS SANTOS
CARVALHO DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), PERCIVAL NOGUEIRA E LEONEL
COSTA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001561-10.2018.8.26.0326 -
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VOTO No 19.175
APELAÇÃO No 1001561-10.2018.8.26.0326
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE LUCÉLIA
APELADA : CRISTIANE DOS SANTOS CARVALHO DE LIMA
APELAÇÃO SERVIDORA MUNICIPAL ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE l Agente Comunitário de Saúde do
Município de Lucélia - Em que pese a existência de laudo
pericial constatando a exposição a agentes insalubres,
inexiste lei local autorizando e regulamentando o
pagamento do adicional de insalubridade
Precedentes
desta E. Corte e desta C. Câmara de Direito Público -
Sentença reformada- Recurso de apelação provido.
1. Trata-se de ação ordinária ajuizada por
CRISTIANE DOS SANTOS CARVALHO DE LIMA em face da
PREFEITURA MUNICÍPAL DE LUCÉLIA, alegando que é Agente
Comunitária de Saúde, em regime estatutário, nomeada em 14.10.2011.
Disse que auferia adicional de insalubridade em 20% (vinte por cento),
contudo, desde maio de 2013, teve este percentual cessado, sem nenhuma
justificativa da Fazenda Pública ou alteração na execução de suas funções.
Relata ainda que continua exercendo as mesmas funções, argumentando
que exerce seu trabalho de forma habitual e permanente nas condições
insalubres, exposta a agentes nocivos (estando em contato permanente e
acompanhamento das pessoas com problemas de saúde como doenças
infecciosas e contagiosas - tanto nas visitas domiciliares quanto no Centro
de Saúde). Aduz, por fim, que anualmente recebia uma verba denominada
"incentivo financeiro adicional", cujo pagamento foi cessado junto com o
adicional de insalubridade.
Por tais razões, requereu a procedência da ação,

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com a condenação da Fazenda ao pagamento (i) do adicional de
insalubridade, na proporção de 20% sobre o salário-base da autora, desde
maio de 2013 até setembro de 2018, (ii) do incentivo financeiro adicional
dos exercícios de 2013 a 2017, (iii) do adicional por desvio ou acumulo de
funções, na proporção de no mínimo 20%, tudo com os devidos reflexos
salariais, correção monetária e juros de mora, além de (iv) indenização por
danos morais no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).
A r. sentença de fls. 450/460, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente o pedido para “reconhecer o direito
da autora ao percebimento do adicional de insalubridade, devido em grau
médio (20%) sobre o salário-base vigente à época do pagamento, a partir
1° de maio de 2013, incluindo parcelas vencidas e vincendas, com reflexos
no 13o salário e férias, acrescidas de 1/3, com incidência de correção
monetária pelo IPCA-E, e juros de mora a partir da citação pelos índices de
juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1-F, da Lei 9.494/97, com a
redação da Lei 11.960/09).”
Inconformada, apelou a Municipalidade às fls.
462/467, buscando a reforma da sentença. Alega, em síntese, que o
Município não possui legislação específica regulamentando os adicionais
de insalubridade. Assim, o Município realiza o pagamento do adicional de
insalubridade de acordo com o Laudo Técnico de Insalubridade, sendo que
restou constatado por laudo técnico que o cargo de agente comunitária não
possui direito ao adicional de insalubridade.
Recebido
e
processado
o
recurso,
com
apresentação de contrarrazões às fls. 470/476.
Não houve manifestação das partes se opondo à
realização do julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.

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2. O recurso comporta provimento.
Assinala-se que o artigo 7o, inciso XXIII, da
Constituição Federal garante aos trabalhadores expostos a situações
insalubres ou perigosas adicional a ser pago na forma da lei.
Embora tenha a perícia concluído laborar a
autora sob condições insalubres (fls. 415/440) não há previsão legal para
que o benefício seja pago.
A Lei Municipal 3.256/01 que dispõe sobre o
Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Lucélia, prevê em seu
art. 108, IV, o pagamento de adicional de insalubridade.
Todavia, o art. 117 do mesmo diploma dispõe
que:
“Artigo 117 Na concessão dos adicionais de
atividades
penosas,
de
insalubridade
e
de
periculosidade, serão observadas as situações
estabelecidas em legislação específica”. (grifo
nosso)
E essa legislação específica não existe.
Dessa forma, não cabe ao Judiciário, que não
tem função legislativa, conceder benefício ao arrepio da lei (Súmula
Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento
de isonomia”).
Lembre-se que a autora é estatutária, razão pela
qual não pode se valer dos parâmetros traçados pela CLT.
Além disso, conforme Súmula 460 do STF

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(“Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação
trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as
insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência
Social”). Se na esfera privada, a despeito das disposições da CLT, somente
é devido o adicional quando a atividade se enquadra dentre as previstas em
ato do Ministério do Trabalho, ou seja, demanda-se regulamentação, com
ainda mais razão é esta necessária quando se trata de servidor estatutário,
por força do princípio da legalidade.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de
Justiça:
“EMENTA:
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL
LUCÉLIA AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
INADMISSIBILIDADE
AUSÊNCIA
DE
NORMA
MUNICIPAL REGULAMENTADORA DO BENEFÍCIO
AÇÃO
IMPROCEDENTE
SENTENÇA
CONFIRMADA”.
(Apelação
no
0001228-17.2014.8.26.0326, 4a Câmara de Direito
Público, rel. Des. RICARDO FEITOSA, julgada em
5.2.2018)
“EMENTA:
APELAÇÃO.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE
SAÚDE.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
Inaplicabilidade da previsão genérica constante da Lei
Municipal no 3.256/2001. Necessidade de legislação
específica para concessão do benefício. Precedentes
desta Corte. Sentença de improcedência mantida.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO”. (Apelação
no
0002374-93.2014.8.26.0326,
9a
Câmara
de
Direito Público, rel. Des. JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR, julgada em 29.7.2016).
“EMENTA:
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
Portaria municipal de revogou o pagamento da
vantagem após reavaliação das condições laborais
por meio de laudo técnico Auto executoriedade

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inerente aos atos administrativos Ausência de
legislação específica Poder Judiciário não pode atuar
como legislador positivo Ausência de comprovação
de pagamento a menor do adicional de insalubridade
sobre décimo terceiro, férias e seus respectivo terço
constitucional no período de outubro de 2011 a abril
de 2013 Apelação não provida”. (Apelação no
0001940-07.2014.8.26.0326, 5a Câmara de Direito
Público, rel. Des. FERMINO MAGNANI FILHO,
julgada em 3.5.2016)
Este também é o entendimento desta C. Câmara
de Direito Público:
“EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL
SERVIDORA
PÚBLICA MUNICIPAL LUCÉLIA Cargo de Agente
Comunitária de Saúde Pretensão ao recebimento do
adicional de insalubridade Impossibilidade Ausência
de
Lei
Municipal
específica
que
discipline
a
concessão do benefício Normas celetistas que não se
aplicam ao regime estatutário dos servidores públicos
Observância à Súmula Vinculante no 37 Precedentes
Sentença mantida Recurso desprovido”. (Apelação
no
0001518-32.2014.8.26.0326,
8a
Câmara
de
Direito Público, rel. Des. CRISTINA COTROFE,
julgada em 22.6.2016).
Dessa
forma,
em
face
da
ausência
de
regulamentação legal específica por parte do Município de Lucélia no
período reclamado, descabe a concessão de adicional de insalubridade,
bem como eventuais reflexos, devendo ser reformada em parte a r.
sentença.
3. Por fim, fica a apelada condenada a pagar os
honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 1o
c.c. o § 8o, do CPC, devendo ser observada a gratuidade da justiça
concedida à autora.

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4. Por derradeiro, considera-se questionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos às cortes superiores é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida.
5. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de
apelação, nos termos do voto.
PONTE NETO
Relator