Tribunal: TJSP
Processo: 2165025-36.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613920
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2165025-36.2020.8.26.0000, da Comarca de Registro, em que é paciente DANIEL GIL
VIEIRA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
impetrado MMJD DA 2a VARA - FORO DE REGISTRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2165025-36.2020.8.26.0000 -Voto no 36.495
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Voto no 36.495
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2165025-36.2020.8.26.0000, Comarca de
Registro
Impetrante: Andréia Rezende Tinano
Paciente: Daniel Gil Vieira
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com pleito
liminar, impetrado pela zelosa Defensoria Pública em favor de Daniel
Gil Vieira, sob o argumento de que o paciente (denunciado por tráfico de
entorpecentes) sofre constrangimento ilegal por parte do E. Juízo de
Direito da 2a Vara da Comarca de Registro nos autos do processo no
1500865-21.2020.8.26.0495, consistente na conversão da prisão

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flagrancial em preventiva.
Aduz ainda que “a prisão preventiva imposta ao
paciente,
no
atual
contexto
de
pandemia,
malfere
o
princípio
da
proporcionalidade, que deriva do devido processo legal, consagrado no art. 5o,
LVI, da CF. Isso porque, sob o pretexto de garantir a 'ordem pública' e a
'aplicação da lei penal', supostos elementos de interesse coletivo, a prisão dos
pacientes, em verdade, contribuirá para a piora da saúde pública, representando,
portanto, uma lesão injustificada a direitos fundamentais não apenas dos
pacientes, mas de um número indeterminado de pessoas” (fls. 09/10).
Recusada a tutela preambular (fls. 81/2),
prestou informações a honrada autoridade apontada como coatora
(fls. 87/9). Sobreveio parecer da douta Procuradoria de Justiça
especializada no sentido da denegação (fls. 92/5).
2. O paciente foi autuado em 13 de julho de
2020, tendo havido conversão em preventiva no dia subsequente,
quando o MM. Juiz de Direito Dr. Elton Isamu Chinen assentou:
“Flagrante formalmente em ordem, pois, segundo
consta dos depoimentos dos policiais civis, especificamente do investigador
Marival José Ribeiro, no todo reproduzido também por seu colega Leopoldo
Rafael Dutil Goreri, 'que esta Delegacia especializada já tinha informações
através de investigações policiais sobre o envolvimento de 'Danielzinho', já
conhecido dos meios policiais por envolvimento por tráfico de drogas cujo nome é
Daniel Gil Vieira no tráfico de drogas, no bairro Vila Nova; que nesta data, o
depoente recebeu denúncia de que o 'Danielzinho' teria recebido entorpecentes
de um indivíduo de apelido 'Bota', cujo nome é Renam Rodrigues do Espírito
Santo e estaria vendendo em um ponto de venda de drogas situado no bairro Vila
Nova, e que o mesmo estaria trajando uma camiseta preta e estaria de bicicleta;
que de imediato, na companhia do policial civil Leopoldo, se deslocou ao local
apontado, onde avistou o Danielzinho, que trajava camiseta preta e conduzia uma

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bicicleta, próximo da casa dele, conduzindo uma bicicleta e aparentava estar
atendendo um usuário, sendo que, ao notar a presença da viatura, saiu em
disparada com a bicicleta, sendo que, alguns metros após caiu com a bicicleta,
tendo sido alcançado pelo depoente e seu colega, bem como a mãe dele de
nome Maria José de Freitas que estava em sua casa situada próximo, visualizou
o ocorrido e também se fez presente, acompanhando a abordagem; que em
revista pessoal em Danielzinho, localizou um eppendorf contendo cocaína e um
rádio comunicador tipo HT, comumente utilizado por traficantes para se
comunicarem entre si, no ponto do tráfico; que ao ser indagado informalmente,
Danielzinho confirmou que estava vendendo entorpecentes no local e que tinha
mais drogas e dinheiro em casa, mas que sua mãe não tem envolvimento com o
tráfico; que ato continuo, o depoente e seu colega se deslocaram até a residência
de Danielzinho, acompanhados da genitora dele, Maria José; que a senhora
Maria José franqueou a entrada do depoente e seu colega e, ao ser indagada a
respeito, afirmou que sabia do envolvimento de seu filho Danielzinho no tráfico de
drogas, tendo informado que ele já esteve internado na Febem por duas vezes,
por tráfico de entorpecentes, quando menor de idade; que indagada sobre a
existência de drogas no local, Maria José informou que viu seu filho mexendo em
lugar no quintal, próximo à porta, tendo apontado aos policiais; que o depoente
verificou o local onde Maria José apontou e localizou uma sacola plástica
contendo vinte e duas porções de maconha embaladas em saquinhos plásticos,
na forma comumente utilizada na venda; que Maria José ainda levou o depoente
até o quarto de Danielzinho, onde foi localizada a quantia de R$ 150,00 em
dinheiro, que Maria José afirmou que seu filho Danielzinho obteve com a venda
de drogas e havia pedido para ela guardar para ele; que Maria José informou
ainda que as drogas que seu filho estava mantendo em casa para venda foram
fornecidas pelo indivíduo de apelido 'Bota', cujo nome é Renam Rodrigues do
Espírito Santo, já conhecido dos meios policiais; que diante dos fatos, deu voz de
prisão a Daniel Gil Vieira, tendo o conduzido até esta delegacia especializada
para adoção das providências cabíveis; que já nas dependências desta unidade
policial, Daniel começou a se debater e alegou estar possuído por um espírito,
fato presenciado pela genitora dele.' (fls. 6 e 7)

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A dinâmica fática descrita, mormente em vista da
permanência do crime, subsume-se à hipótese de flagrante próprio (art. 302, I e II
do CPP), não sendo o caso de relaxamento da prisão, pois observadas também
as disposições dos arts. 304 e 306 do Código de Processo Penal (v. nota de
culpa entregue dentro do prazo legal cf. fls. 9).
Conduzido ao distrito policial, DANIEL GIL VIEIRA foi
autuado pelo delito do art. 33, 'caput' da Lei no 11.343/06.
Chamado a esclarecer os fatos, o indiciado optou por
permanecer em silêncio.
À míngua de qualquer elemento a contradizer os
informes policiais, portanto, prestigia-se-os nesta ocasião já que também em
consonância com os demais indícios da traficância.
Vale destacar, com efeito, o comportamento
suspeito do preso, que estava em conhecido ponto de venda de drogas,
sendo sua descrição compatível com a denuncia anônima recebida pelos
policiais, cujo escrito está a fls. 27.
Além
disso,
aparentava
justamente
negociar
entorpecente naquele momento.
Também empreendeu fuga tão logo avistou a
aproximação da viatura, segundo narrado pelas testemunhas.
A habitualidade (suposta) no desenvolvimento da
atividade ilícita, segundo salientado pelos investigadores, recomenda a
manutenção da prisão como forma única de fazer cessar o agir criminoso
naquela localidade, garantindo-se a ordem pública.
Vale consignar que tanto o policial Marival, quanto
o investigador Leopoldo, afiançaram que o indiciado já era alvo de
investigação policial por envolvimento com o tráfico ilícito naquele bairro
Vila Nova (fls. 6 e 7).
Tal informação aparenta ter sido confirmada pela
própria mãe do indiciado, Maria José Freitas de Souza, que asseverou
textualmente que 'sabe que seu filho Daniel Gil Vieira tem envolvimento com
tráfico de drogas, inclusive já esteve internado na Febem por duas vezes

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por esse motivo; que já aconselhou seu filho a deixar essa vida, mas ele
não a ouve; que seu filho recebeu nesta data drogas do 'Bota', cujo nome é
Renan, para vender no bairro Vila Nova; que também nessa data,
presenciou os policiais abordarem seu filho na rua, em local próximo de sua
residência e franqueou a entrada dos policiais civis na sua casa; que
mostrou aos policiais o local situado no quintal onde acredita que seu filho
estava guardando as drogas; que os policias revistaram o local apontado
pela depoente, tendo um dos policiais localizado uma sacola contendo
drogas, que havia sido deixada no local por seu filho Daniel; que também
mostrou aos policiais o local no interior do quarto de Daniel onde havia
guardado a quantia de R$ 150,00 que seu filho obteve com a venda da
droga, e havia pedido para a depoente guardar; que neste ato reconhece
sem sombra de dúvidas a foto de n.o 02, como sendo a foto de 'Bota', cujo
nome é Renan Rodrigues do Espírito Santo, indivíduo que estava
fornecendo drogas para seu filho vender e que não tem envolvimento com
as atividades de tráfico de seu filho'. (fls. 7) grifei
Essa informação de envolvimento pretérito e
contínuo com o tráfico, inclusive com duas internações na FUNDAÇÃO
CASA, são aparentemente fidedignas, pois em consonância com o histórico
de 6 (seis) registros de antecedentes infracionais apontados na certidão de
fls. 34.
Igualmente a apreensão incomum de um Rádio HT
com o indiciado aparenta também confirmar o envolvimento com a
traficância habitual (v. auto de exibição e apreensão de fls. 16/17).
A falta de comprovada ocupação e trabalho lícito e,
inobstante isso, a apreensão concomitante de relevante quantia em dinheiro
fracionado e sem origem (R$ 150,00), segue a mesma vereda.
Logo, a despeito da quantidade não muito elevada
de entorpecentes apreendidos (mas de espécies variadas), todas essas
outras circunstâncias concretas tornam, ainda que num juízo sumário de
cognição, minimamente segura a convicção acerca da destinação das
drogas apreendidas, que serviriam para dar continuidade à atividade ilícita

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naquela localidade, viciando mais de uma dezena de pessoas desta cidade,
trazendo desgraça, angustia e preocupação aos respectivos familiares, além
da própria angústia já externada pela própria mãe do preso.
O laudo de constatação positivo das drogas, a
propósito, está encartado aos autos (fls. 18).
Neste contexto, presente pois prova da materialidade e
indícios suficientes de autoria ('fumus commissi delicti'), em atenção à lei no
12.403/11, que alterou a redação do artigo 310, do Código de Processo Penal,
CONVERTO A PRISÃO FLAGRANCIAL EM PREVENTIVA, não se mostrando
suficiente ou adequada a substituição da prisão por medidas cautelares em meio
aberto (art. 319 do CPP)” - fls. 63/5.
Cumpre anotar também que Daniel viria a ser
denunciado, em 23 de julho p.p., como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006 (fls. 136/8 dos autos principais).
Vê-se, pois, que a r. decisão vergastada
encontra-se devida e minuciosamente fundamentada - além de, na
espécie, o direito positivo vedar a liberdade provisória.
Com efeito, a Constituição Federal, no artigo
5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo 323, inciso II,
com a nova redação instituída pela Lei no 12.403/2011), estatui a
inafiançabilidade da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, do terrorismo e dos fatos definidos como crimes
hediondos. Ora, fiança é, na conceituação do renomadíssimo
MIRABETE, “um direito subjetivo constitucional do acusado, que
lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas
obrigações, conservar sua liberdade até a sentença condenatória
irrecorrível. É um meio utilizado para obter a liberdade
provisória: se o acusado está preso, é solto; se está em
liberdade, mas ameaçado de custódia, a prisão não se efetua. É

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uma contracautela à prisão provisória, (...)” - 'Processo Penal', 16a
ed., ATLAS, 2004, pág. 442.
Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com prestação
de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico que menos
ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por conseguinte, no
caso concreto, pelo mesmo naipe de razões, não se revogaria a
segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”, existente
no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela Lei no
11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo jurisprudência do
Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as decisões monocráticas
corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP e 91.550/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e 31.05.07, respectivamente).
Consoante registrou a Min.a Carmen Lúcia no Habeas Corpus no
93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma do STF em 1o de abril de 2008),
“a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no 11.343/06,
artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao vedar de forma
expressa a outorga de benefício deveras similar àquele pelo qual se
bate, com proficiência, a d. Defensoria. Nesse sentido: “LIBERDADE
PROVISÓRIA Inadmissibilidade Lei antidrogas Tráfico ilícito de
drogas Benefício vedado expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da
gravidade
do
tipo
de
delito,
o
qual
revela
temibilidade
e
periculosidade
Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei

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11.343/2006” RT, 865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta Câmara
Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas Corpus nos
2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente Prudente;
2123114-49.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de julho
de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de Jacareí, j. em 03
de agosto de 2017), 2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da
Capital, j. em 10 de agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000
(Comarca
de
Itariri,
j.
em
17
de
agosto
de
2017),
2156111-85.2017.8.26.0000 (Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de
agosto de 2017), 2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo
Cruz, j. em 31 de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000
(Comarca de Guaratinguetá, j. em 14 de setembro de 2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21 de
setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital,
j. em 09 de novembro de 2017), 2227386-94.2017.8.26.0000, Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000, Comarca da Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;
2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de
novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos do
Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

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(por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico
de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha as
conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e
JOAQUIM BARBOSA no sentido da constitucionalidade dessa norma
proibitiva do benefício; afinal, como por eles destacado, “... a
criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão
das drogas ...”, sendo que “... foi uma opção do legislador
constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa
estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”;
ademais, “... os representantes do povo brasileiro e os representantes
dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes,
editou regras rígidas no combate ao tráfico de drogas ........”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 11.05.2012).
3. De outro giro, não se há cogitar de
desproporcionalidade da prisão cautelar em virtude da atual pandemia
ocasionada pelo coronavírus, porquanto o único motivo a justificar sua
revogação seria a existência de moléstia nova a rondar a sociedade - esta que
se propagou a partir do Oriente. Ocorre que, se assim se procedesse, e a
vingar o entendimento firmado pela d. Defesa, cada intensificação de
doença (por exemplo, dengue hemorrágica, malária, H1N1,
tuberculose, sarampo, leptospirose e tantas outras) acarretaria a
eliminação/supressão da possibilidade de decretação de prisão
preventiva, panorama catastrófico que não nos parece fazer sentido.
A infração atribuída ao increpado é demolidora
da integridade moral e mental de seus desditosos alvos; submete
progressivamente os incautos ao cativeiro existencial do vício

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morfético e ao mais deletério ócio, porque os vitimados por essa
chaga praticamente conduzem sua vida produtiva ao epílogo.
4. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator