Tribunal: TJSP
Processo: 0026805-10.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (maconha, cocaína e crack).
AUTORIA – confissão da acusada – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (maconha, cocaína e crack).
AUTORIA – confissão da acusada – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; variedade; forma de acondicionamento próprio para venda; dinheiro em notas diversas; confissão da ré; denúncia anônima; local conhecido como ponto de tráfico de droga.
PENAS – primeira fase – pena base fixada no mínimo legal – mantença, ausente recurso ministerial – segunda fase – reconhecimento da atenuante da confissão espontânea – Súmula 231 – terceira fase – ausentes causas de aumento e de diminuição – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Droga – mantença.
REGIME – regime fechado – circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré – quantidade das drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante no crime – natureza das drogas – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – dado parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0026805-10.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARLI DA
SILVA CASSILIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para reconhecer a atenuante
da confissão espontânea, sem alteração na reprimenda, vencido o D. Terceiro Juiz,
que negava provimento. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0026805-10.2018.8.26.0050 -Voto no 23251
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Apelante(s): Marli da Silva Cassilio
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 16a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
Juiz Prolator: Dra. Ana Lucia Fernandes Queiroga
Data do fato: 28/03/2018
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que os materiais apreendidos são drogas (maconha, cocaína e
crack).
AUTORIA confissão da acusada depoimentos de policiais que
indicam a apreensão de droga validade depoimento policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa
justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário; variedade; forma de
acondicionamento próprio para venda; dinheiro em notas diversas;
confissão da ré; denúncia anônima; local conhecido como ponto de
tráfico de droga.
PENAS primeira fase pena base fixada no mínimo legal
mantença, ausente recurso ministerial
segunda fase

reconhecimento da atenuante da confissão espontânea Súmula
231 terceira fase ausentes causas de aumento e de diminuição
inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Droga
mantença.
REGIME

regime
fechado

circunstâncias
judiciais
desfavoráveis à ré quantidade das drogas apreendidas como
indicativo de que não era um iniciante no crime natureza das
drogas indicando que regime menos gravoso não atende à
finalidade preventiva específica
Beccaria
dado parcial
provimento ao recurso.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante foi condenada como incursa no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05 anos de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.
A ré apelou2 buscando a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas em seu grau
1 Folhas 186/199.
2 Folhas 225/232.

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máximo. Requer ainda a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos bem como fixação de regime inicial diferente
de fechado.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de exibição e apreensão5, o laudo
de constatação6 e o laudo químico-toxicológico7, o qual restou
positivo para a presença do elemento ativo, comprovam que as
substâncias apreendidas são entorpecentes (maconha, cocaína e
crack).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
A ré Marli informou que não conhece os
policiais que realizaram sua prisão e não tem nada contra eles.
Assumiu que estava guardando as drogas para terceiro. O gás da sua
casa tinha acabado, então foi pedir dinheiro emprestado para uma
pessoa de vulgo Baianinho, que trabalha na biqueira como olheiro,
das 7 horas às 19 horas. Em troca do dinheiro, ela teria que guardar
as porções de entorpecentes. Ia guardar apenas por um dia, mas o
olheiro sumiu. Pensou em jogar as drogas no rio, mas teve medo que
os traficantes fizessem algo com sua família. Como visto, a ré
confessou a prática delitiva.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
3 Folhas 237/244.
4 Folhas 257/267.
5 Folhas 21/22.
6 Folhas 24/27.
7 Folhas 114/117.

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condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE8, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA9 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI10 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO11 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador12 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
8 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
9 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
10 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
11 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
12 Ob. cit. p. 172 e 174.

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Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 13.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”14.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
13 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
14 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 15.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O policial Theylon informou que estava em
patrulhamento quando recebeu uma denúncia anônima dando conta
de que em um barraco em uma viela havia uma senhora guardando
drogas. Dirigiu-se ao local e a ré franqueou a entrada. Em vistoria
pelo local, localizou os entorpecentes embaixo de uma cama e
R$206,00, em notas trocadas. AS drogas foram encontradas no
quarto da ré. Questionada, a ré alegou que guardava as drogas para
pessoa de vulgo Baianinho e ganhava R$40,00, não informando se
era por dia.
O policial Isael depôs no mesmo sentido,
acrescentando apenas que o local já é conhecido como ponto de
tráfico réu.
Os policiais ofertaram versão uníssona
sobre os fatos, confirmando a localização dos entorpecentes embaixo
da cama da acusada. Não há motivos que permitam duvidar da
veracidade de seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
15 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES16.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA17 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA18 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
16 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
17 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
18 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”19.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
19 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”20.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos policiais.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
da ré restou comprovada.
Quanto à destinação, a quantidade de
droga apreendida (49,8g de maconha, 15,1g de cocaína e 70,9g de
crack21), incomum com a figura do usuário; variedade; forma de
acondicionamento própria para venda a varejo; dinheiro em notas de
pequeno valor indicando a comercialização (R$206,0022); denúncia
anônima; local conhecido como ponto de tráfico de drogas; e a própria
declaração da ré de que estaria guardando os entorpecentes para
terceiros, dão a necessária certeza de que a droga se destinava ao
tráfico ilícito.
Como leciona GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI23, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração da
ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação preliminar e
que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial e,
posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia sejam
corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
20 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
21 Folhas 115/117.
22 Folhas 21.
23 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.

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[...] 7. Habeas corpus não conhecido”24.
Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 25.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
ela se dedicava ao tráfico, não seria encontrada em sua casa a droga.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”26.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale a
cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para
cerca de 60 porções individuais de cocaína, 709 de crack e 83 de
maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
24 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.
25 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.
26 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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11
VICENTE GREGO FILHO27, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO28, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
27 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
28 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”29.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
29 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”30.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína pura e na forma de crack, o
que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem
grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia,
sendo que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
30 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 31.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”32
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
31 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
32 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.

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“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”33.
Contudo, ante a ausência de recurso
ministerial, mantenho a pena base em seu mínimo legal de 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes.
Reconheço a atenuante da confissão espontânea, contudo, sem
alteração na reprimenda.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
33 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”34.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 35.
Portanto, nesta fase, ainda que presente a
circunstância atenuante da confissão, mantém-se a pena no mínimo
legal.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o da Lei de Drogas.
A grande quantidade de entorpecente
apreendida (cerca de 60 porções individuais de cocaína, 709 de
crack e 83 de maconha) denota que há profissionalização no tráfico
de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância
não seria confiado montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
34 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
35 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.

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IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART. 33, § 4o). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação
da
minorante
do
tráfico
privilegiado"
(HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos
e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de
diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"36.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas em
poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas para
impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de
que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.
Supremo Tribunal Federal”37.
Observa-se que o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e
natureza da droga para exasperação da pena base e também para
fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por
configurar bis in idem.
Porém, visto não haver sido utilizada a
36 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
37 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.

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quantidade na primeira fase, inexiste reparo a ser realizado. Além
disso, a ré não comprovou possuir atividade lícita e ter conhecimento
funcionamento da rotina e funções das pessoas envolvidas na
traficância, indicando que dedica-se às atividades criminosas.
Deste modo, torno definitiva a reprimenda
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado
número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua
conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza de
duas das drogas apreendidas (cocaína e crack) também indica maior
reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA38,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
38 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o,
do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão
do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33,
§3o, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para reconhecer a atenuante da
confissão espontânea, sem alteração na reprimenda.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica