Tribunal: TJSP
Processo: 1011160-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Sociedade constituída exclusivamente por médicos. Desenquadramento do regime especial de recolhimento do ISS em razão da adoção do tipo societário de responsabilidade limitada. Descabimento. Tipo societário que não afasta, por si só, direito ao recolhimento na forma do § 3o, do Decreto-lei no 406/68. Precedente do STJ. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000790210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011160-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CARDIO DIAGNÓSTICA SERVIÇOS MÉDICOS S.S. LTDA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o dr. Eduardo Monteiro Cardoso OAB/SP
402095.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011160-79.2019.8.26.0053 - São Paulo
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Voto no 31275 [DIGITAL]
Apelação no 1011160-79.2019.8.26.0053
Apelante: Cardio Diagnóstica Serviços Médicos S.S. Ltda
Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
APELAÇÃO
Mandado de Segurança
Sociedade
constituída
exclusivamente
por
médicos.
Desenquadramento do regime especial de recolhimento
do ISS em razão da adoção do tipo societário de
responsabilidade
limitada.
Descabimento.
Tipo
societário que não afasta, por si só, direito ao
recolhimento na forma do § 3o, do Decreto-lei no 406/68.
Precedente do STJ. Sentença reformada. Recurso
provido.
Cuida-se de apelação (fls. 168/188) em face de sentença (fls.
143/146) que denegou segurança1, reconhecendo a legitimidade do ato de
desenquadramento da sociedade do regime especial de recolhimento do ISS,
condenando, ainda, ao pagamento de multa de 2% sobre o valor da causa em
razão do caráter protelatório dos embargos declaração opostos (fls. 163/166).
Preliminarmente, argui nulidade da multa imposta, tendo em
vista ausência omissão do julgador quanto à não aplicação de tese fixada no
RE 940.769/RS, em sede de repercussão geral, o que torna cabíveis embargos
nos termos do art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC.
Defende cabimento do mandamus para análise de juros e
correção monetária, porquanto desnecessidade prova pericial.
Sustenta fazer jus ao recolhimento do imposto na forma do art.
9o, §3o, do Decreto-lei no 406/68, destacando que restou demonstrado seu
caráter não empresarial.
1 Valor da causa em 11.3.2019: R$ 10.000,00.

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Afirma indevido o desenquadramento, porquanto realizado
exclusivamente em função da organização societária adotada (“sociedade
limitada”), e que a Lei Municipal no 13.701/03 excepcionou do regime especial
de tributação atividades não previstas na lei federal, inexistindo elemento de
empresa na atividade desenvolvida.
Afirma que a sentença foi omissa quanto a alegação da
cobrança de multa por suposta emissão de documentos fiscais com dados
inexatos, pois emitidos com base em valor fixo.
Contrarrazões às fls. 194/209.
Às fls. 226, foi concedida tutela provisória recursal para
determinar suspensão da exigibilidade dos créditos, até o julgamento deste
recurso.
É o relatório.
Inicialmente, de rigor reconhecer que a multa aplicada por
ocasião dos embargos declaratórios (fls. 163/166) deve ser afastada.
Isso porque a penalidade cominada no artigo art. 1.026, §2o do
Código de Processo Civil, reserva hipótese em que se faz evidente o abuso,
justificando-se apenas em casos excepcionais, que denotem manifesto cunho
protelatório, não verificado na hipótese.
Quanto ao mais, discute-se nestes autos a legalidade do ato de
desenquadramento da apelante do regime especial de recolhimento de ISS, que
culminou no lançamento de ISS, para cobrança de diferença de valores, além
de multa, apurados nos autos de infração nos 006.750.532.5, 006.750.534.1,
006.750.543.0 e 006.750.544.9.
O termo de desenquadramento da autora, sociedade simples
constituída por médicos, aponta como causa da exclusão (fls. 55), sob a
denominação de “infringência”, o seguinte:
“A sociedade adota o modelo de responsabilidade limitada,

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4
com a responsabilidade dos sócios restrita ao valor de suas
cotas do capital social, descaracterizando a responsabilidade
pessoal exigida pelo §1o do inciso II do art. 15 da Lei
13.701/2003.
Contraria
o
descrito
nas
Súmulas
de
Jurisprudência Administrativa, que versam acerca da
responsabilidade dos sócios nas Sociedades Uniprofissionais,
homologadas no Processo Administrativo 2010-0.118.499-4 e
publicadas no DOM de 31/12/2010.”
A jurisprudência tem entendido que faz jus ao tratamento
fiscal previsto no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68, a sociedade que preste
serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter
empresarial3.
Contudo, a constituição da sociedade na forma limitada, não
implica, por si só, natureza empresária, porquanto expressamente admitido em
lei.
Nos termos do art. 966 do Código Civil, considera-se
empresária a sociedade quando evidenciado o exercício profissional de
atividade economicamente organizada para a produção de bens ou de serviços.
Nesse sentido, recente julgamento do Superior Tribunal de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO
NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968.
3 AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; RESP 456.658-ES,
DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 334.554-ES, DJ de 11.03.2002,
Rel. Min. Garcia Vieira.

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REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS
NA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E
7/STJ. 1. A questão de fundo é o enquadramento da atividade
societária no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei
406/1968. 2. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma
do STJ firmou-se no sentido de que, constituída a sociedade
de profissionais sob a forma de sociedade por cota de
responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter
empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se
refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 3. Ressalta-
se que o próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma sociedade
limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois,
não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto,
repita-se, não for empresarial. 4. O Tribunal de origem, ao
analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o estatuto
social da recorrida, constatou a ausência de caráter
empresarial. A alteração destas conclusões demanda,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório
constante dos autos, providência vedada em Recurso
Especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ.
5. Recurso Especial não conhecido”4 (destacamos).
Assim, tendo a autoridade impetrada promovido desenquadramento
do regime especial de recolhimento do ISS, exclusivamente em razão do tipo
societário adotado pela ora apelante, critério incapaz de demonstrar eventual
estrutura empresarial da sociedade uniprofissional, afigura-se caracterizada violação
de direito líquido e certo.
4 REsp 1804696/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 21.5.2019.

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Veja-se precedente desta Câmara:
“APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO
-
AÇÃO
ORDINÁRIA - ISSQN - Prestação de serviços médicos -
Desenquadramento do regime especial de recolhimento e
anulação
das
autuações
decorrentes
do
modelo
de
responsabilidade adotado - Sociedade Uniprofissional que
sob forma organizacional da sociedade limitada - Forma
societária que, por si, não obsta a concessão do benefício -
Preenchimento dos demais requisitos autorizadores do
recolhimento na forma fixa - DL no 406/68, art. 9o -
Aplicabilidade do tratamento diferenciado Precedentes do
STJ - Sentença mantida com majoração da verba honorária -
CPC, art. 85, §11 - Recursos desprovidos.”5
Destaca-se, ainda, trecho do julgado acima, que examinou idêntica
situação:
“(...) a limitação da responsabilidade social (CC, art. 1.052),
restrita à participação do sócio no capital da sociedade, se
refere às relações da pessoa jurídica com terceiros, sem
ingerência na responsabilidade pessoal em razão do exercício
da profissão, no caso de eventuais prejuízos causados a
outrem (CC, arts. 186, 187 e 927)”
Ademais, cabe ressaltar a ausência de empregados contratados pela
sociedade, conforme Relatórios Anuais de Informações Sociais (RAIS) acostados aos
autos (fls. 81/83), não havendo, assim, indícios de que se trate de estrutura societária
dotada de regime empresarial.
5 Ap. no 1001358-57.2019.8.26.0053, rel. Octavio Machado de Barros, j. 30.3.2020.

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De rigor, portanto, a concessão da segurança para anular o ato
de desenquadramento e, consequentemente, os autos de infração lavrados para
cobrança de diferenças de ISS e multa.
Posto isso, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator