Tribunal: TJSP
Processo: 2206024-31.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Agravo de instrumento. Execução Fiscal. IPTU dos exercícios de 2013 e 2014. Decisão que indeferiu a nomeação à penhora de bem imóvel diverso do tributado e de terceira empresa, sob o fundamento de que a oferta não obedece à ordem preferencial do art. 11 da LEF. Insurgência da executada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de demonstração de inexistência de outros bens penhoráveis que

Ementa:
Agravo de instrumento. Execução Fiscal. IPTU dos exercícios de 2013 e 2014. Decisão que indeferiu a nomeação à penhora de bem imóvel diverso do tributado e de terceira empresa, sob o fundamento de que a oferta não obedece à ordem preferencial do art. 11 da LEF. Insurgência da executada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de demonstração de inexistência de outros bens penhoráveis que justificassem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015). Salvaguarda prevista no § 1o do art. 854 do CPC e dever de cooperação inscrito no art. 6o do mesmo diploma legal que garantem a correção de eventual excesso e o prosseguimento justo, célere e eficaz da execução fiscal. Observância, ainda, do interesse prevalente do credor (art. 797 do CPC/2015). Obediência à ordem legal prevista no art. 11 da LEF. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983385
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2206024-31.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EDIFICIO CAPRICHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2206024-31.2020.8.26.0000 -Voto no 18697
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Voto n. 18697
Ano 2020
Agravo de Instrumento n. 2206024-31.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Agravante:
Edifício Capricho Empreendimentos Imobiliários SPE.
Agravado:
Município de São Paulo
Agravo de instrumento. Execução Fiscal. IPTU dos
exercícios de 2013 e 2014. Decisão que indeferiu a
nomeação à penhora de bem imóvel diverso do tributado
e de terceira empresa, sob o fundamento de que a oferta
não obedece à ordem preferencial do art. 11 da LEF.
Insurgência
da executada. Pretensão à reforma.
Desacolhimento.
Ausência
de
demonstração
de
inexistência
de
outros
bens
penhoráveis
que
justificassem a incidência do princípio da menor
onerosidade (art. 805 do CPC/2015). Salvaguarda
prevista no § 1o do art. 854 do CPC e dever de
cooperação inscrito no art. 6o do mesmo diploma legal
que garantem a correção de eventual excesso e o
prosseguimento justo, célere e eficaz da execução fiscal.
Observância, ainda, do interesse prevalente do credor
(art. 797 do CPC/2015). Obediência à ordem legal
prevista no art. 11 da LEF. Decisão mantida. Recurso
não provido.
I - Relatório
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de
antecipação
da
tutela
recursal
interposto
por
Edifício
Capricho
Empreendimentos Imobiliários SPE. contra a r. decisão de p. 125 dos autos
da ação de Execução Fiscal n. 1571392-54.2017.8.26.0090 que lhe move o
Município de São Paulo, que indeferiu a nomeação à penhora de bem imóvel
diverso do tributado, vez que a oferta não obedece a ordem preferencial
estabelecida pelo art. 11 da LEF. Deferiu, ainda, prazo de 5 (cinco) dias, para que
a executada proceda a indicação de novos bens.
Preliminarmente, requer a agravante a atribuição de efeito
suspensivo ao presente recurso.

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No mérito, alega, em síntese, que: (I) ante o princípio da
menor onerosidade ao devedor, aliado ao atual cenário de pandemia de rigor a
flexibilização da jurisprudênica sedimentada; (II) o indeferimento da indicação a
penhora do bem imóvel, gera inquestionável cerceamento de defesa, vez que
rejeitada a exceção de pré-executividade apresentada; (III) eventual penhora
poderá acarretar dano irreversível à atividade da agravante; (IV) Diante da crise
que gerada pela pandemia de Covid-19, não é possível permitir o bloqueio de
dinheiro das empresas nas execuções fiscais, mormente se forem nomeados
outros bens à penhora. Por fim, requer o provimento do presente recurso, a fim
de se aceitar o bem nomeado à penhora (p. 01/06).
O efeito suspensivo pretendido foi indeferido em decisão de
p. 78/80.
A municipalidade apresentou contraminuta de p. 89/92.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e preparado (p. 10, 75 e 84/86)
não comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de São
Paulo em desfavor de Edifício Capricho Empreendimentos Imobiliários
SPE., pretendendo-se a cobrança de crédito tributário proveniente de IPTU dos
exercícios de 2013 e 2014, no valor total de R$ 98.034,16 (cf. inicial e CDA de p.
01/03 dos autos da execução).
Devidamente citada (cf. AR de citação de p. 06), a executada
apresentou exceção de pré-executividade de p. 07/19, a qual foi rejeitada pela
decisão de p. 99/100, sob o fundamento que as matérias alegadas demandam
dilação probatória.
Após, verifica-se que a excipiente se manifestou (p. 102),
indicando à penhora bem imóvel diverso do tributado (“Uma casa e seu

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respectivo terreno, situado na Travessa Almeida, no 08, 22o. Subdistrito
Tucuruvi, Contribuinte 068.540.0013-0, Matrícula 212.192 do 15o. Registro
de Imóveis da Capital”), de propriedade de empresa terceira (“Henriplan
Arquitetura e Construções Ltda”), da qual o representante da executada (Sr.
Antonio Henrique Lico Gonçalves), seria sócio proprietário. A petição veio
acompanhada de cópia da matrícula do imóvel indicado (103/110)
A municipalidade se manifestou contrária à indicação do bem
ofertado, requerendo indicação novos bens, em acordo com a ordem de
preferência prevista no art. 11 da LEF, subsidiariamente, requereu a indicação à
penhora do imóvel tributado.
Diante da recusa do bem ofertado, o Juízo Singular indeferiu
a nomeação à penhora de bem indicado, bem como deferiu prazo de 5 (cinco)
dias para que a executada proceda a indicação de novos bens. (p. 125).
Pois bem.
Com efeito, em execução fiscal, a penhora é condicionada à
observância da ordem de preferência estabelecida no art. 11 da LEF, como segue:
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que
tenham cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
Observado o critério da razoabilidade, há que se reconhecer
que é prerrogativa do exequente a aceitação do bem ofertado à penhora, já que a
ele compete verificar a sua conveniência e se a ordem legal foi devidamente
observada, em consonância com o artigo 9o, III e IV, da LEF e o próprio caput do
artigo 835 do CPC.

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Isto porque, o processo executivo se realiza no interesse do
credor, nos termos do artigo 797 do CPC. Assim, a disposição prevista no artigo
805 do CPC, pelo qual a execução deve ser promovida do modo menos gravoso
para o executado, não pode ser um obstáculo à efetividade da tutela jurisdicional
do direito do exequente.
Dispõem os referidos artigos do CPC:
Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem
lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do
exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência
sobre os bens penhorados.
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a
execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso
para o executado.
Impõe-se destacar, ainda, que no julgamento definitivo do
REsp. n. 1.337.790/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao analisar “se a
parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do
'princípio da menor onerosidade' (art. 620 do CPC/1973), possui direito subjetivo à aceitação
do bem por ela 'nomeado' à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem
estabelecida nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC”, firmou tese no sentido de
que “em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao
executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus
de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa
providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação
genérica do art. 620 do CPC."
O inciso IV do art. 9o da Lei n. 6.830, por sua vez, prevê que
a nomeação de bens de terceiros, ainda que possível, é condicionada à aceitação
pela Fazenda Pública, enquanto o artigo 15, II, da mesma lei sugere que não há
preclusão temporal para a quanto ao bem a ser penhorado.
Verifica-se, no caso concreto, que o executado ofereceu à
penhora bem imóvel de propriedade de empresa terceira, cujo sócio proprietário

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seria, também, representante da executada, conforme se verifica da petição de p.
102 e matrícula imobiliária de página 103/110, não se desincumbindo, contudo,
do ônus que sobre ela recaia de demonstrar ser o caso de se excepcionar a ordem
de preferência legal, que elenca o dinheiro em seu topo meio de pagamento por
excelência, portanto.
Vale ressaltar, ainda, que não consta dos autos qualquer
comprovante de aceitação da nomeação à penhora do bem pela empresa
proprietária (Henriplan Arquitetura e Construções Ltda), mas apenas a
petição de p. 102, assinada pelo patrono da executada Edifício Capricho
Empreendimentos Imobiliários SPE. (Dr. Roberto Merola - OAB/SP
140.643), o qual, aparentemente, não possui poderes para representar a
proprietária do imóvel indicado, conforme se observa da procuração de p. 20.
Sequer restou comprovado nos autos que o representante da
executada (Sr. Antonio Henrique Lico Gonçalves) é sócio da proprietária do
imóvel indicado, visto que não foi juntada aos autos cópia dos atos constitutivos
da empresa, ou qualquer outro documento apto a comprovar o quadro societário
da mesma no momento atual. Igualmente, não restou comprovado que o suposto
sócio da proprietária possua poderes de indicar à penhora bem da empresa para
garantia de dívida de terceiro.
Desta forma, não observada a gradação prevista na lei de
execução fiscal, é lícita a recusa de oferta por parte do exequente.
Por fim, a insuficiência econômica da agravante, caso sejam
penhorados valores correspondentes ao crédito executado, bem como a
impossibilidade de indicação de outros bens, não restaram comprovadas, visto
que não foi juntado aos autos qualquer documento apto a comprovar sua
situação patrimonial. Ademais, a presente execução pretende a cobrança de
IPTU, obrigação de natureza propter rem, tendo o município em sua manifestação
de p. 117/119, se manifestado favoravelmente a indicação à penhora do imóvel
tributado, de forma que não se verifica a inexistência de outros bens penhoráveis

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para garantia da execução.
Nesse sentido, confira-se o entendimento do C. STJ:
(a) “Processual Civil. Tributário. Súmulas 211/STJ e 7/STJ.
Inaplicabilidade.
Execução
Fiscal.
Penhora.
Recusa
por
inobservância da ordem legal. Cabimento. Princípio da menor
onerosidade. Aplicação em abstrato. Inviabilidade. Efetiva
comprovação a cargo do executado. Entendimento firmado em
Recurso Repetitivo. Resp paradigma 1.337.790/PR. Multa.
1. Inaplicável o óbice da Súmula 211/STJ, visto que a decisão
agravada foi clara ao consignar que ficou "prequestionada a
questão recursal", que se refere à legitimidade de recusa por parte
do exequente do bem dado em garantia quando não observada a
ordem de preferência legalmente estipulada na Lei de Execuções
Fiscais e no Código de Processo Civil de 1973.
2. Do mesmo modo, não é caso de aplicação dos preceitos da
Súmula 7/STJ, pois da leitura do acórdão recorrido infere-se que o
Tribunal de origem flexibilizou a ordem legal de penhora prevista
na LEF por entender que a Fazenda Pública não pode
simplesmente rejeitar o bem ofertado sem demostrar sua
ineficácia para tal fim, o que diverge da jurisprudência do STJ,
que legitima sim essa recusa por simples inobservância da ordem
prevista nos arts. 655 do CPC e 11 da Lei 6.830/80, entendimento
confirmado em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), no
julgamento do REsp 1.337.790/PR, Rel. Min. Herman Benjamin.
3. O princípio da menor onerosidade não pode ser aplicado de
forma
abstrata,
sendo
imprescindível
a
existência
de
circunstâncias
fáticas
que
autorizem
sua
incidência
e,
consequentemente, a flexibilização da ordem legal, ônus do qual
se deve incumbir o executado, e não o exequente, como fez o
Tribunal de origem.
4. O STJ entende que deve ser aplicada multa nos casos em que a
parte insurgir-se quanto a tema já decidido em julgado submetido
à sistemática dos recursos repetitivos.
Agravo interno improvido com aplicação de multa." (AgInt no
REsp 1587399/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016)
(b) “Recurso fundado no CPC/73. Tributário. Execução Fiscal.
Substituição de penhora. Inobservância da ordem legal.
Prerrogativa da exequente.
1. O Plenário do STJ, na sessão de 09.03.2016, definiu que o regime
recursal será determinado pela data da publicação da decisão
impugnada (Enunciado Administrativo n. 2/STJ). Logo, no caso,
aplica-se o CPC/73.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que "O exequente tem direito ao reforço ou à substituição da
penhora em qualquer fase do processo (art. 15, da LEF) para fazê-
la obedecer à ordem legal estabelecida no art. 11, da LEF ou

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artigos 655 e 656 do CPC, irrelevante se foi anteriormente aceita,
pois se trata de hipótese de substituição legalmente estabelecida";
bem assim o de que "a mera alegação de que o bem penhorado
não obedece à ordem legal é suficiente à substituição da penhora"
(REsp 1302228/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe 22/8/2012).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp
1457777/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,
julgado em 17/05/2016, DJe 17/06/2016)
E também, o entendimento deste Tribunal:
(a) “Agravo de Instrumento
Execução Fiscal
Imposto
Territorial Urbano
Exercícios de 2011 a 2015
Contribuição
para custeio do serviço de iluminação pública Exercício de 2015
- Interposição contra decisão que declarou ineficaz a nomeação de
bem à penhora, ante a não concordância da exequente - Execução
feita no interesse do credor
Inteligência do art. 797 do CPC

Ordem legal de nomeação prevista na Lei no 6380/80 e não
observada no caso concreto - Decisão mantida
Recurso
improvido.” (AI 2193115-93.2016.8.26.0000; Relator(a): Rezende
Silveira; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/12/2016; Data
de registro: 01/12/2016)
(b) “Agravo de Instrumento
Execução Fiscal
IPTU

Exercícios de 2007 a 2010 - Município de São José do Rio Preto
Bem oferecido à penhora que não seguiu a ordem de preferência
prevista no artigo 11 da Lei Federal no 6830 de 1980 Exequente
que pode recusar o bem oferecido à penhora quando houver
inobservância da ordem legal
Oferecimento dos bens do sócio
da executada mediante penhora no rosto dos autos do inventário

Recusa
do
Município
devidamente
fundamentada

Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desse E.
Tribunal de Justiça Decisão reformada Recurso provido.” (AI
2198030-88.2016.8.26.0000; Relator(a): Eurípedes Faim; Comarca:
São José do Rio Preto; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 01/12/2016; Data de registro:
01/12/2016)
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos
artigos 8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art.
139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para

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fins de “prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão
os elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas
contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CUNHA CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)