Tribunal: TJSP
Processo: 1022920-08.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
DIREITO À SAÚDE – Fornecimento de medicamentos – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Matéria preliminar rejeitada – Facultada a substituição do remédio por outro com idêntico

Ementa:
DIREITO À SAÚDE – Fornecimento de medicamentos – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Matéria preliminar rejeitada – Facultada a substituição do remédio por outro com idêntico princípio ativo e posologia – Recomendação para que a receita médica seja apresentada ao órgão farmacêutico dispensador – Conformidade da decisão colegiada ao REsp no 1657156, em sede de recurso repetitivo (Tema 106) – Apelação provida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Inversão do ônus da sucumbência – Ação de obrigação de fazer – Assistência à saúde – Trabalho de caráter repetitivo, movido em massa, sem maior complexidade seja no plano formal, seja no acompanhamento processual – Inteligência do artigo 85, §§ 3o e 4o do Código de Processo Civil – Arbitramento em 10% do valor da causa.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000901705
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022920-08.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante PAULO
DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto da Relatora, o
segundo juiz divergiu. O terceiro juiz acompanhou o voto da relatora. Nos termos do artigo 942
do novo CPC, aplicada a técnica de ampliação do Colegiado, foram convocados os
Desembargadores Nogueira Diefenthaler e Marcelo Berthe que acompanharam o voto
divergente. Resultado: Por maioria de votos, Deram provimento ao recurso, vencidos a Relatora
e o terceiro juiz. A Relatora fará declaração de voto. , que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERMINO MAGNANI FILHO,
vencedor, MARIA LAURA TAVARES (Presidente), vencida, MARIA LAURA TAVARES
(Presidente), FRANCISCO BIANCO, NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 4 de novembro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 29249
APELAÇÃO CÍVEL No 1022920-08.2019.8.26.0576
COMARCA DE ORIGEM: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE(S): PAULO DE OLIVEIRA
APELADO(S): PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
DIREITO À SAÚDE Fornecimento de medicamentos Obrigação
de fazer Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada
Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não
meramente programática
Recusa injustificada que define a
ilegalidade da conduta estatal Procedência do pedido Matéria
preliminar rejeitada Facultada a substituição do remédio por outro
com idêntico princípio ativo e posologia Recomendação para que a
receita médica seja apresentada ao órgão farmacêutico dispensador
Conformidade da decisão colegiada ao REsp no 1657156, em sede
de recurso repetitivo (Tema 106) Apelação provida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Inversão do ônus da sucumbência
Ação de obrigação de fazer Assistência à saúde Trabalho de
caráter repetitivo, movido em massa, sem maior complexidade seja no
plano formal, seja no acompanhamento processual Inteligência do
artigo 85, §§ 3o e 4o do Código de Processo Civil Arbitramento em
10% do valor da causa.
Vistos.
Paulo de Oliveira acionou a Municipalidade de São José do
Rio preto perante o digno Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca
local, reclamando o fornecimento estatal e gratuito do medicamento
Bortezomibe 2,5 mg ao tratamento de seu diagnóstico de neoplasia de
plasmócitos. Petição inicial fundada, em resumo, no princípio
constitucional da universalidade da assistência à saúde.
Ação julgada improcedente (r. sentença de fls 216/231).
Apela tempestivamente a parte autora com esta síntese
recursal: a) necessidade de tratamento com o medicamento receitado; b)
direito à saúde constitucionalmente protegido; c) o acesso a este direito
deve ser universal; d) inversão do ônus da sucumbência (fls 235/246).
Recurso respondido com preliminar de inépcia recursal (fls
252/258).

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1- Estes os dispositivos que embasarão o julgamento:
a) Artigo 5o, caput, da Constituição Federal, assegurador do
direito à vida;
b) Artigo 6o da Constituição Federal, assegurador do direito
social, dentre outros bens jurídicos, à saúde e a assistência aos
desamparados;
c) Artigo 196 da Constituição Federal, que consagrou o
princípio da universalidade da assistência à saúde;
d) Artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, atribuidor de
competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, para cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência;
e) Artigo 227, caput, da Constituição Federal, que incumbiu o
poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à educação,
com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos
portadores de deficiências.
Pedido bem instruído. Há certeza razoável sobre o diagnóstico
clínico e suas sequelas potencialmente incapacitantes.
Presume-se a veracidade da afirmação de urgência na
requisição do tratamento, suporte essencial à qualidade de vida do
beneficiário. Não compete ao Poder Judiciário especular sobre a adequação
da terapia preceituada droga, insumo ou procedimento à doença ou ao
estado clínico do paciente. Vale aqui a responsabilidade do profissional
médico signatário da requisição embasadora da causa de pedir. Fosse
melhor gerida, se imperasse a cultura do resultado, a Administração poria
os seus agentes em campo de imediato, evitando as teses vãs do debate
judiciário, na busca de alternativas supostamente mais econômicas e de

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igual eficácia clínica.
Presume-se por igual a hipossuficiência econômica da família.
Presunção respaldada na declaração de pobreza da parte autora.
O Ministério Público tem legitimidade ativa, prevista no artigo
5o, inciso I, da Lei 7.347/85. Neste sentido, STF-1a Turma, RE
407.902/RS, relator Ministro Marco Aurélio, j. 26/05/2009.
A
prestação
jurisdicional
reclamada
está
diretamente
relacionada à preservação da saúde, direito universal assegurado nos
artigos 6o e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da
proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5o da mesma Carta.
Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o E. Supremo
Tribunal Federal: O direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas
pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar
políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o
acesso universal, igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter
programático da regra inscrita no artigo 196 da Carta Política que tem
por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado (RE 267.612/RS, relator
Ministro Celso de Mello).

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No mesmo sentido: RE no 236.200/RS, relator Ministro
Maurício Corrêa; RE no 247.900/RS, relator Ministro Marco Aurélio; RE
no 264.269/RS, relator Ministro Moreira Alves etc.
Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra as
conveniências da Administração: Entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável
assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput), ou
fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse
dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só
possível opção: o respeito indeclinável à vida (RE no 194.674, relator
Ministro Celso de Mello).
Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O
fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Reporto-me a este
precedente representativo da pacifica jurisprudência do Eg. Superior
Tribunal de Justiça: A existência, a validade e a efetividade da Democracia
está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem.
A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática
exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida
porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação
da recorrente: a busca para garantia do maior bem de todos, que é a
própria vida (MS no 11.183/PR, relator Ministro José Delgado).
Por isso, o deferimento de antecipação da tutela não fere as
restrições processuais. Nem há risco de usurpação da competência
Administrativa.
Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a
garantia de acesso à justiça contida no artigo 5o, inciso XXXV, da

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Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido
reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado.
Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade de quaisquer outros
comandos processuais. Postas as circunstâncias valoradas nestes autos,
tanto empecilho ao poder jurisdicional inviabilizaria a utilização do
processo para a obtenção de um resultado útil.
Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973,
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que não se discute, em tese, a
possibilidade jurídica de se impor à Administração Pública obrigação de
fazer, outorgando tutela específica e efetiva, nos moldes previstos pelos
artigos 461 do Código de Processo Civil, e 84 do Código de Defesa do
Consumidor, notadamente para fazer cumprir direito subjetivo outorgado
aos
cidadãos
pela
Constituição
Federal
e
pelas
legislações
infraconstitucionais.
Seria
extremamente
cômodo
negar-se
tal
possibilidade sob o argumento de que a concessão de tutela específica em
face da Administração Pública implicaria indevida intervenção do Poder
Judiciário
na
atuação
discricionária
garantida,
também
constitucionalmente, à Administração Pública. O poder discricionário,
delimitado por Hely Lopes Meirelles como aquele que o Direito concede à
Administração, de modo explícito ou implícito, para praticar atos
administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência,
oportunidade e conteúdo (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo,
17a edição, Malheiros Editores, 1992, pág. 102), não pode, por certo,
servir de escudo ao Administrador, legitimando o descumprimento de
deveres impostos à Administração, e consequentemente desrespeitando
direitos subjetivos dos cidadãos.
Bem por isso, é função essencial do Poder Judiciário, por

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intermédio da atividade jurisdicional, reconhecer os direitos subjetivos dos
jurisdicionados e lhes conceder tutela útil e efetiva. Em outras palavras, o
respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos legitima o Poder Judiciário à
imposição de comandos a todos aqueles, incluindo o Estado, que vierem a
molestá-los. Pensamento diverso conduziria à negação da própria
atividade jurisdicional, colidindo, frontalmente, com as novas ideias que
emergem do Direito Processual Moderno, entre os quais a efetividade da
jurisdição (Agravos de Instrumento nos 92.215.0-0 e 92.711.0-3, relator
Desembargador Borelli Machado).
Idêntica é a postura do Eg. Superior Tribunal de Justiça: A
pergunta que se faz é a seguinte: pode o Poder Judiciário imiscuir-se na
Administração, impondo-lhe obrigação específica? A resposta é positiva,
na medida em que se contemplam os novos rumos do Direito
Administrativo. A partir da Constituição de 1988, não se pode mais tolerar
o entendimento de que ao Poder Judiciário não cabe adentrar as questões
internas da Administração, principalmente quando há carência
orçamentária da municipalidade (REsp no 574.875/SP, relatora Ministra
Eliane Cilmona).
Afirma-se, portanto, o direito público individual, subjetivo,
líquido e certo do cidadão ao exigir a assistência estatal de que tratam os
autos.
Sendo a vocação primordial do Poder Judiciário resguardar e
garantir a eficácia deste (saúde) e outros atributos da cidadania, não lhe
compete dispor sobre questões orçamentárias derivadas da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Cuide o Poder Executivo, segundo a esfera das
suas atribuições, de gerir os recursos disponíveis ao pleno atendimento da
demanda social.

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2- Observo por cautela, sobre a especificação da medicação, se
porventura não elencada no Programa de Medicamentos Especiais,
regulado na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde, que tanto a
petição inicial quanto este voto observam rigorosamente a decisão
vinculante em sede de recurso repetitivo da Eg. 1a Sessão do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp no 1657156 - Tema 106, sob relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves, de 25/04/2018 critérios estabelecidos que
somente serão exigidos nos processos judiciais que forem distribuídos a
partir desta decisão (texto expresso do V. acórdão):
a) Há laudo médico, ainda que concisamente fundamentado e
circunstanciado no receituário expedido pelo profissional que assiste o
paciente, sobre a imprescindibilidade e a necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, presumida no caso concreto, para o tratamento
da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
b) Há prova da incapacidade financeira do paciente para arcar
com o custo do medicamento prescrito (requisito este que, respeitosamente,
me parece afrontar a norma do artigo 196 da Carta Federal), presumida a
partir da tão só concessão nestes autos dos benefícios da gratuidade
judiciária;
c) Há registro do medicamento na ANVISA - Agência
Nacional de Vigilância Sanitária.
Acresça-se que o autor é idoso e forma casal com outra idosa,
ambos aposentados e com parca remuneração, o que evidencia a
incapacidade financeira. Fato este ao qual se soma o atestado médico de
urgência para o medicamento específico de alto custo (fls 26 e 27).
3- Quanto aos honorários advocatícios, diante da inversão da
sucumbência e já ponderados o valor da causa e os demais critérios

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estipulados no artigo 85, §§ 3o e 4o, do Código de Processo Civil, considero
que as ações desta natureza, as de requisição de medicamentos e afins, são
repetitivas, geralmente ajuizadas em massa, carentes de criatividade, sem
nenhuma complexidade seja no plano formal, seja no acompanhamento
processual. Logo, há que prevalecer a modicidade adotada na r. sentença
apelada.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou provimento
à apelação da parte autora.
Invertem-se os ônus da sucumbência, com a nota de que os
honorários advocatícios ficam arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Acrescento estas duas observações:
1) Faculto a substituição do medicamento por outro de
idêntico princípio ativo e posologia;
2) Condiciono sua entrega à apresentação da respectiva receita
médica, atualizada semestralmente, ao órgão farmacêutico dispensador.
Baixem os autos à instância de origem.
FERMINO MAGNANI FILHO
Relator Designado

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Voto no 28948
Apelação Cível no 1022920-08.2019.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante: Paulo de Oliveira
Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Tatiana Pereira Viana Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de ação de obrigação de fazer, com
pedido liminar, interposta por Paulo de Oliveira, em face da Municipalidade
de São José do Rio Preto, com o intuito de obter o fornecimento do
medicamento Bortezomibe (Velcade) 2,5mg, subcutânea, por período de 9
(nove) meses, em razão de ter sido diagnosticado com Mieloma Múltiplo e
Neoplasias de Plasmócitos (CID C90).
A liminar foi concedida às fls. 67/69, sendo fixada
a multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de
descumprimento.
Posteriormente, às fls. 201/209, foi revogada a
tutela provisória de urgência concedida anteriormente, tendo em vista que
a parte autora não comprovou que seu núcleo familiar não possui condições
de arcar com os custos do tratamento, sobretudo por ser por prazo
determinado.
A sentença de fls. 216/231 julgou improcedentes
os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil,

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condenando a parte autora, por força da sucumbência ao pagamento dos
honorários advocatícios ao patrono da parte ré, fixado em 10% do valor da
causa, com atualização monetária a partir da data da sentença, observando-
se o benefício da justiça gratuita concedido, nos termos do artigo 98, §3o
do Código de Processo Civil. A Magistrada de Primeiro Grau entendeu que
restou demonstrado nos autos que a parte autora não demonstrou a
hipossuficiência de seu núcleo familiar para adquirir o medicamento
pleiteado, sendo que possui três filhos, com diversos bens em seus nomes,
móveis e imóveis, além de serem sócios de empresas e proprietários de
diversos veículos.
A parte autora apresentou recurso de apelação às
fls. 235/246 requerendo, preliminarmente, a tutela provisória em caráter de
urgência. Argumenta que para a concessão da tutela provisória de urgência,
exige-se a presença dos requisitos constantes do “caput” e demais incisos
do artigo 300 do Código de Processo Civil, os quais devem aparecer de
modo
concomitante,
quais
sejam,
elementos
que
evidenciam
a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Alega que no caso em tela, está clara a veracidade
dos fatos alegados pelo apelante, consoante se denota dos documentos
médicos anexados, visto que o mesmo tem direito a receber o remédio,
pois reza o preceito constitucional e legal que é direito de todos e dever do
Estado o acesso à saúde. Observa que o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, resta evidenciado pelos relatórios médicos
acostados aos autos, dizendo que o apelante necessita dos itens prescritos
na inicial, sendo que o tratamento pleiteado é absolutamente indispensável
para manutenção de sua vida.
Menciona que não há de se argumentar que o
apelante deva custear o tratamento até obter a sentença favorável, pois,

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como demonstrado, não possui condições financeiras para tanto, nem pode
ser obrigado a suportar um ônus que é da verdade do Estado.
Salienta que o direito à saúde, consagrado a nível
constitucional, abrange o remédio, pois o apelante é pessoa de parcas
posses, portador de várias doenças descritas na inicial, necessita do
medicamento, por ser portador de doença gravíssima, conforme relatório
médico do especialista na área da doença que assola o apelante. Pontua
que aos médicos cabem, e somente a eles, as prescrições das medicações,
não podendo outra pessoa interferir na relação paciente-médico, segundo o
Código de ética do Conselho de Medicina.
Aduz que as ações e serviços de saúde são de
relevância pública, integrando uma rede regionalizada, hierarquizada e
constituindo um sistema único, tendo como objetivo a descentralização,
com direção única em cada esfera de governo, o atendimento integral, com
prioridades para as atividades preventivas, sem prejuízos dos serviços
assistenciais e com participação das comunidades, nos termos dos artigos
197 e 198 da Constituição Federal. Ressalta que as ações e serviços
públicos de saúde, embora constituam um sistema único, devem ser
organizados de maneira descentralizada, com direção única em cada esfera
de governo, sendo certo que qualquer cidadão tem direito ao acesso à
saúde.
Conclui que, em caso de procedência da ação, é o
caso de se aplicar o disposto no artigo 85, §3o do Código de Processo Civil,
fixando os honorários na quantia de 10% sobre o valor da causa, ou, não
sendo este o entendimento, a título subsidiário, no mínimo de R$ 5.000,00,
nos exatos termos do artigo mencionado.
Pretende, ainda, o prequestionamento da matéria,
em especial os artigos 196 e 200, ambos da Constituição Federal, artigos

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461 e seguintes do Código de Processo Civil e Lei 8080/90.
Recurso
tempestivo
e
isento
de
preparo,
respondido às fls. 252/258 e ora recebido em seus regulares efeitos.
É o relatório.
Ouso divergir da solução adotada pela d. maioria
pelas razões a seguir expostas.
A parte autora foi diagnosticada com Mieloma
Múltiplo e Neoplasias de Plasmócitos (CID C90), conforme relatório médico
de fls. 26/27, razão pela qual necessita fazer uso do medicamento
Bortezomibe (Velcade) 2,5mg.
Inicialmente, tem-se que o direito à saúde foi
expressamente contemplado no artigo 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
A propósito do tema, o C. Supremo Tribunal
Federal, ao interpretar os artigos 5o, caput, e 196 da Constituição Federal,
consagrou o direito à saúde como consequência indissociável do direito à
vida, assegurando-o a todas as pessoas, como se infere do julgamento do
ARE 685.230/MS.
O Estado possui, portanto, o dever de fornecer os
medicamentos e insumos essenciais para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos, garantindo, dessa forma, o atendimento ao mandamento

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constitucional.
Além disso, é certo que esta responsabilidade é do
Estado como um todo, por inteiro, sendo certo que o ente federativo não
pode pretender transferir a responsabilidade pela aquisição e entrega do
medicamento a outro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição
Federal, de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são
solidariamente responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196
da Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos
inferiores, como portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de
medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o
Estado ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional.
Nesse sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em recurso com
repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO.
DIREITO
À
SAÚDE.
TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento médico adequado aos necessitados se
insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O
polo passivo pode ser composto por qualquer um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente.
(RE
855178 RG/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 05/03/2015)

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No entanto, o fornecimento de fármacos não é
discricionário, possuindo suas diretrizes na legislação vigente, com
destaque à Lei Federal no 8.080/1990, que criou e regulamentou o Sistema
Único de Saúde (SUS).
Além disso, é certo que o caso sob análise foi
distribuído em data posterior à 04/05/2018, de forma que se aplica o
entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), nos termos da modulação
de efeitos:
Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe
a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art.
927, inciso III, do CPC/2015), no sentido de que
os critérios e requisitos estipulados somente
serão exigidos para os processos que forem
distribuídos a partir da conclusão do presente
julgamento. (trecho do acórdão publicado no DJe
de 04/05/2018, g.n.).
O Tema 106 do C. STJ trata dos requisitos que
devem ser verificados casuisticamente para determinar a obrigatoriedade
do poder público em fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, e restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme
consta do receituário e do laudo médico (fls.
14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico
bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso
contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml,

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glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por
médico em atendimento pelo Sistema Único de
Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi
devidamente demonstrada a necessidade da ora
recorrida em receber a medicação pleiteada, bem
como a ausência de condições financeiras para
aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser
prestada
por
intermédio
da
entrega
de
medicamentos prescritos em conformidade com
os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na
hipótese de inexistência de protocolo, com o
fornecimento de medicamentos constantes em
listas
editadas
pelos
entes
públicos.
Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a
possibilidade de substituição do medicamento
pleiteado
por
outros
já
padronizados
e
disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público
de fornecer medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se,
portanto, exclusivamente do fornecimento de
medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da
Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de
outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro
não provido. Acórdão submetido à sistemática do
art. 1.036 do CPC/2015.
Assim, é imperioso verificar a conformidade da r.
sentença recorrida com a jurisprudência consolidada pelo C. STJ quando do

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julgamento do REsp 1.657.156/RJ, que fixou requisitos cumulativos para o
fornecimento, por parte do poder público, de medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS.
Cumpre destacar que a decisão do C. STJ
restringe-se à obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de
medicamentos e produtos não incorporados pelo SUS, assim como definidos
pelo artigo 19-M, I, da Lei no 8.080/1990, não se aplicando, portanto, à
oferta de procedimentos terapêuticos, delineados no inciso II do referido
artigo.
O primeiro requisito demanda a demonstração da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento no tratamento da
moléstia da parte autora, por meio de laudo médico circunstanciado e
fundamentado, devidamente expedido por médico que assiste o paciente,
independente de pertencer à rede pública ou particular.
O laudo acostado à fl. 26/27 dos autos, assinados
por médico devidamente habilitado (Dra. Luana Antunes Garcia CRM no
155.008), atesta que o autor é portador de Mieloma múltiplo, tratando-se
de doença crônica, de caráter indolente, podendo progredir se não iniciar o
tratamento adequando o quanto antes, necessitando do uso da medicação
Velcade (Bortezomide). A existência do referido laudo médico é suficiente
para que se considere demonstrada a necessidade dos referidos fármacos
no tratamento do autor.
O segundo requisito consiste na comprovação da
hipossuficiência da parte autora que requer o medicamento, bem como na
incapacidade de o paciente arcar com os custos do fármaco prescrito.
No caso dos autos, conforme visita domiciliar
realizada por Agentes da Saúde da Municipalidade de São José do Rio Preto

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(fls. 99/100) constatou-se que o autor e sua esposa possuem casa própria
onde, eventualmente, encontra-se o filho Paulo de Oliveira Júnior, que não
tem residência fixa, por ser caminhoneiro. A Municipalidade trouxe aos
autos, ainda, dados cadastrais de empresas cujos filhos do autor são sócios
(fls. 115/120), bem como a relação de vários bens móveis (veículos) de
propriedade de um dos filhos do autor (fls. 121/138), indicando que o
núcleo familiar possui condições financeiras de arcar com o medicamento
pleiteado na ação.
Note-se que não se exige a comprovação de
pobreza ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da
incapacidade da parte autora em arcar com os custos referentes à aquisição
do medicamento prescrito, o que não logrou êxito em demonstrar.
Por fim, o terceiro requisito a ser considerado é
que o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), anotando-se que, no presente
caso, este requisito foi devidamente atendido.
Esta exigência decorre de imposição legal, tendo
em vista o disposto no artigo 19-T, inciso II, da Lei no 8.080/1990, que
veda o fornecimento de medicamento ou produto sem registro neste órgão.
Assim, com base nos documentos e informações
acostados aos autos, não faz jus a parte autora ao fornecimento do
medicamento pleiteado na inicial, ante a inadequação aos requisitos
delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ, de forma que deve ser mantida a r. sentença a quo.
Com
relação
aos
honorários
advocatícios,
considerando-se o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro a
verba honorária devida em 1% sobre o valor da causa, nos termos do artigo

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85, § 11, do Código de Processo Civil, observando-se ser o autor
beneficiário da justiça gratuita.
São essas as razões pelas quais, pelo meu voto,
nego provimento ao recurso.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora Vencida

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1
9
Acórdãos
Eletrônicos
FERMINO MAGNANI FILHO
1315FC03
10
19
Declarações de
Votos
MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES
13204FA9
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1022920-08.2019.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.