Tribunal: TJSP
Processo: 2159054-70.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Decisão recorrida que deferiu a penhora do faturamento da executada, no percentual de 10% (dez por cento) - Insurgência - Descabimento - Pretensão de concessão da justiça gratuita, de suspensão da ação originária, e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça - Não conhecimento desta parte do recurso - Juízo "a quo" que não se debruçou sobre tais

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Decisão recorrida que deferiu a penhora do faturamento da executada, no percentual de 10% (dez por cento) - Insurgência - Descabimento - Pretensão de concessão da justiça gratuita, de suspensão da ação originária, e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça - Não conhecimento desta parte do recurso - Juízo "a quo" que não se debruçou sobre tais pretensões, de modo que a análise, em primeira mão, no bojo do presente recurso, representaria supressão de uma instância e, por via de consequência, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição - Mérito - Penhora sobre o faturamento da executada – Medida excepcional - Antes do deferimento da aludida penhora, outras medidas visando à satisfação do débito fiscal foram determinadas, as quais restaram infrutíferas, de modo que incide a regra prevista no artigo 866 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à hipótese - Ausente prova literal de prejuízo à atividade empresarial da empresa agravante - Precedentes desta Corte Paulista - Pedido alternativo de redução da porcentagem da penhora sobre o faturamento afastada - Decisão mantida – Recurso não conhecido parcialmente, e, na parte conhecida, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901214
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2159054-70.2020.8.26.0000, da Comarca de Avaré, em que é agravante TERTEC
INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA EPP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NÃO
CONHECERAM do pleito de concessão da justiça gratuita, de suspensão do
feito de origem, e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, e, na
parte conhecida, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E
RUBENS RIHL.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
2
VOTO No 12527
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2159054-70.2020.8.26.0000
COMARCA: AVARÉ
AGRAVANTE: TERTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - EPP
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de Primeiro Grau: Joana Terra Sampaio dos Santos
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -
Decisão recorrida que deferiu a penhora do faturamento
da executada, no percentual de 10% (dez por cento) -
Insurgência - Descabimento - Pretensão de concessão da
justiça gratuita, de suspensão da ação originária, e de
remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça - Não
conhecimento desta parte do recurso - Juízo “a
quo” que não se debruçou sobre tais pretensões, de modo
que a análise, em primeira mão, no bojo do presente
recurso, representaria supressão de uma instância e, por
via de consequência, violação ao princípio do duplo grau
de jurisdição - Mérito - Penhora sobre o faturamento da
executada – Medida excepcional - Antes do deferimento
da aludida penhora, outras medidas visando à satisfação
do débito fiscal foram determinadas, as quais restaram
infrutíferas, de modo que incide a regra prevista no
artigo 866 do Código de Processo Civil, aplicado
subsidiariamente à hipótese - Ausente prova literal de
prejuízo à atividade empresarial da empresa agravante -
Precedentes desta Corte Paulista - Pedido alternativo de
redução
da
porcentagem
da
penhora
sobre
o
faturamento afastada - Decisão mantida – Recurso não
conhecido
parcialmente,
e,
na
parte
conhecida,
desprovido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que, no bojo da Execução Fiscal no 1502405-51.2016.8.26.0073, deferiu “a
penhora do faturamento da empresa executada na proporção de 10% (dez por cento)
sobre o faturamento bruto mensal”.
Narra a agravante, de início, que está passando por
dificuldades financeiras, em decorrência da pandemia da COVID-19, de modo que
requer a concessão da justiça gratuita, ou, alternativamente, o diferimento do
recolhimento do preparo ao final. No mais, relata que se trata de execução fiscal em
que o Juízo “a quo” deferiu a penhora de 10% de seu faturamento bruto mensal, com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
3
o que não concorda. Alega que a penhora sobre faturamento é medida excepcional,
somente cabível quando exauridas as demais tentativas de constrição de bens para
satisfação do débito fiscal, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Revela estar em dificuldade financeira, e que a penhora de 10% do faturamento
é extremamente prejudicial à continuidade de suas atividades empresariais, devendo
ser aplicado o princípio da menor onerosidade do devedor.
Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita,
ou, alternativamente, que seja diferido o recolhimento ao final do processo, bem
como a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, confirmando-se ao final, com o
provimento do recurso e a reforma da decisão recorrida. Requer, alternativamente, a
redução da porcentagem da penhora sobre o faturamento.
O efeito suspensivo foi indeferido (fls. 32/36),
sobrevindo
embargos
de declaração (fls.
58/64),
que foram acolhidos,
complementando-se a decisão embargada, apenas e tão somente a fim de não
conhecer do pedido de sobrestamento do feito e do pedido alternativo de remessa dos
autos ao STJ (fls. 65/66).
A Fazenda Estadual ofereceu contraminuta de fls. 45/57
em que combate os argumentos expostos na peça vestibular.
É o relatório. Decido.
Quanto ao pleito de concessão da justiça gratuita, o
Juízo a quo não se debruçou sobre tal pretensão, de modo que a análise do pleito no
bojo do presente recurso, em primeira mão, representaria supressão de uma instância
e, por via de consequência, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Como é cediço, o recurso é “o remédio voluntário
idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o
esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna.” (BARBOSA
MOREIRA, José Carlos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, Rio de
Janeiro: Forense, 2013. p. 233). Vale dizer: o recurso é sede própria para reexame do
que já foi decidido pelo juiz da causa.
Segue-se que não cabe agravo de instrumento para
contrastar o que ainda não apreciado e, portanto, não foi decidido no juízo de
origem.
Disso resulta claro que não há a indispensável simetria
entre os fundamentos da decisão agravada e as razões recursais deste agravo – até
porque nada foi decidido acerca do que se pretende em sede recursal -, o que denota a
inobservância do princípio da dialeticidade e importa irregularidade formal.
Ainda que a justiça gratuita possa ser requerida em sede
de recurso, nos termos do caput, do artigo 99, do Código de Processo Civil1, o
agravo de instrumento deve se ater ao acerto ou ao desacerto da decisão recorrida, e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
4
por tal razão, não cabe a análise de questão que dela não foi objeto de apreciação em
primeiro grau, sob pena de supressão de uma instância e de ofensa ao princípio do
duplo grau de jurisdição.
Corroborando o exposto, a jurisprudência deste
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA – INDENIZATÓRIA - Ação julgada
extinta - Execução das verbas da sucumbência
Insurgência contra decisão que rejeitou a impugnação
- Excesso de execução -Embora exista entendimento
recente do STJ determinando que, no caso de
honorários sucumbenciais, os juros de mora incidam
da intimação do devedor, o recurso é de ser limitado
pelo pedido do agravante e, no caso dos autos, os juros
de mora é de incidir a partir do transito em julgado
conforme
constou
da
decisão
agravada
-
REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA
GRATUITA - Ausência de pronunciamento do juízo a
quo sobre a matéria, o que impede a análise neste grau
de jurisdição, sob pena de supressão de instância - Não
conhecimento
- Recurso
improvido
na
parte
conhecida.” (Agravo
de
Instrumento
no
2227688-26.2017.8.26.0000,
Rel.
Des.
Claudio
Hamilton, j. 15.3.18).
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
EXECUÇÃO
FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Pedido
de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
não apreciado em primeiro grau - Impossibilidade de
exame desta pretensão nesta fase recursal, sob pena de
supressão de um grau de jurisdição, além de causar
inversão tumultuária do processo, uma vez que
eventual impugnação seria apreciada em primeiro
grau - Possibilidade de isenção do preparo apenas
para o presente agravo, com a observação de que os
agravantes deverão ser intimados para o recolhimento
das custas referentes a este recurso, em caso de
indeferimento do seu pedido de gratuidade processual,
sob pena de inscrição na dívida ativa - Precedentes do
TJ-SP - Recurso não conhecido, neste aspecto, com
observação. (...)” (Agravo de Instrumento no o
2198050-45.2017.8.26.0000, Rel. Des. Plinio Novaes
de Andrade Júnior, j. 19.3.18).
Ainda:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
5
“Ora, não se reexamina o que não foi objeto de decisão
anterior. Destarte, o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária
não comporta apreciação, porque não analisado e nem decidido em primeira
instância,
o
que
não
se
admite.” (Agravo
de
Instrumento
no
2001744-45.2013.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Occhiuto Junior, j. 23.01.2014).
O entendimento exposto alhures aplica-se, da mesma
forma, ao pedido alternativo da agravante, de diferimento do recolhimento das custas
recursais, o qual, igualmente, não pode ser conhecido.
Da mesma forma, quanto ao pleito de sobrestamento
do feito, e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, o recurso é “o
remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a
invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se
impugna.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Comentários ao Código de
Processo Civil, v. V, Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 233). Vale dizer: o recurso é
sede própria para reexame do que já foi decidido pelo juiz da causa.
Com efeito, o Juízo a quo não se debruçou, na decisão
agravada, sobre a questão ora trazida pelo agravante/embargante, de modo que a
análise da pretensão, no bojo do presente recurso, em primeira mão, representaria
supressão de uma instância e, por via de consequência, violação ao princípio do
duplo grau de jurisdição.
Em outras palavras, não cabe agravo de instrumento
para contrastar o que ainda não apreciado e, portanto, não foi decidido no juízo de
origem.
Disso resulta claro que não há a indispensável simetria
entre os fundamentos da decisão agravada e as razões recursais deste agravo – até
porque nada foi decidido acerca do que se pretende em sede recursal -, o que denota a
inobservância do princípio da dialeticidade e importa irregularidade formal.
No mais, não se desconhece que a penhora sobre o
faturamento da empresa executada é medida excepcional, já que, ao menos em tese,
representa redução nos recursos para o desenvolvimento de suas atividades
empresariais.
Na espécie, examinando os autos de acordo com esta
fase procedimental, observo que a executada foi citada e ofereceu “3.000 debêntures”
para penhora (fls. 53/57 - autos originários), o que não foi aceito pela Fazenda
Estadual, que requereu a penhora “on line” de ativos financeiros (fl. 78/79 - autos
originários), a qual restou infrutífera (fls. 82/85 - autos originários). Ato contínuo, a
exequente postulou a penhora de direitos creditórios junto às empresas de cartão de
crédito (fls. 90/91 - autos originários), o que foi deferido pelo Juízo “a quo” (fls.
92/93 - autos originários). Uma vez que as medidas se mostraram infrutíferas, a
Fazenda do Estado pleiteou a penhora de 10% do faturamento da empresa executada
(fl. 131 – autos originários), que foi deferido pelo julgador de primeiro grau, decisão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
6
ora combatida neste recurso.
Com efeito, antes do deferimento da penhora sobre o
faturamento da executada, outras medidas visando à satisfação do débito fiscal foram
determinadas, as quais restaram infrutíferas, de modo que incide a regra prevista no
artigo 866 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à hipótese, de teor
seguinte:
“Art. 866. Se o executado não tiver outros bens
penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil
alienação ou insuficientes para saldar o crédito
executado, o juiz poderá ordenar a penhora de
percentual de faturamento de empresa.
§ 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação
do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não
torne inviável o exercício da atividade empresarial.
§ 2o O juiz nomeará administrador-depositário, o qual
submeterá à aprovação judicial a forma de sua
atuação e prestará contas mensalmente, entregando em
juízo as quantias recebidas, com os respectivos
balancetes mensais, a fim de serem imputadas no
pagamento da dívida.
§ 3o Na penhora de percentual de faturamento de
empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto
quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos
de coisa móvel e imóvel.”
Em outras palavras, a constrição sobre o faturamento da
empresa busca preservar o interesse do credor, sem inviabilizar a continuidade da
atividade empresarial do devedor, o que ocorre na hipótese vertente, uma vez que não
há prova literal de prejuízo à atividade empresarial da empresa agravante, caso
efetivada a penhora de parte de seu faturamento, o que afasta, inclusive, o pedido
alternativo de redução da porcentagem do faturamento a ser penhorada.
Em caso análogo, julgado desta Corte de Justiça,
aplicável à hipótese dos autos:
“Agravo de instrumento - Execução de título
extrajudicial - Autorizada penhora de 10% sobre o
faturamento bruto mensal da devedora - Legalidade,
nos termos do art. 655, I, do CPC - Ausência de
provas, neste momento processual, de que esse
percentual teria o condão de inviabilizar o regular
exercício de suas atividades -Decisão mantida -
Recurso desprovido.” (Agravo de Instrumento no
2118935-43.2015.8.26.0000, Rel. Des. Sérgio Gomes,
j. 4.8.15)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2159054-70.2020.8.26.0000 -Voto no 12527
7
Em suma, é caso de não conhecer da parte do recurso
voltada à concessão da justiça gratuita, bem como da pretensão de suspensão da ação
originária e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, e, na parte
remanescente conhecida, a hipótese é de não provimento recursal, mantendo-se a
decisão de primeiro grau.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido
decidida.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto, NÃO
SE
CONHECE do pleito de concessão da justiça gratuita, de suspensão do feito de
origem, e de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, e, na parte
conhecida, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator