Tribunal: TJSP
Processo: 1014188-29.2019.8.26.0482
Classe: Embargos de Declaração Cível / Acumulação de Cargos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
r Municipal no 177/2010. Embargos acolhidos apenas para este esclarecimento, sem efeito modificativo, ficando mantido na íntegra.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 1014188-29.2019.8.26.0482; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 09/12/2020)

Classe/Assunto:

Embargos de Declaração Cível / Acumulação de Cargos

Relator(a):

Marcelo Semer (Juiz Subst)

Comarca:

Presidente Prudente

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/12/2020

Data de publicação:

09/12/2020

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO DO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL E VALORES DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO. Necessário esclarecimento sobre o alegado desvio de função. Não ocorrência. Atribuições da Educadora Infantil que decorrem do rol que consta do Anexo III da Lei

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO DO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL E VALORES DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO. Necessário esclarecimento sobre o alegado desvio de função. Não ocorrência. Atribuições da Educadora Infantil que decorrem do rol que consta do Anexo III da Lei Complementar Municipal no 177/2010. Embargos acolhidos apenas para este esclarecimento, sem efeito modificativo, ficando mantido na íntegra.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1014188-29.2019.8.26.0482/50000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
embargante RITA DE CASSIA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é embargado
PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS
MARQUES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1014188-29.2019.8.26.0482/50000
COMARCA: Presidente Prudente
EMBARGANTE: Rita de Cassia da Silva
EMBARGADO: Município de Presidente Prudente
VOTO No 16287
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO
DE
RITO
ORDINÁRIO.
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL. PRETENSÃO
AO RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO DO CARGO
DE
PROFESSOR
DE
EDUCAÇÃO
INFANTIL
E
VALORES DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO.
Necessário esclarecimento sobre o alegado desvio de
função. Não ocorrência. Atribuições da Educadora Infantil
que decorrem do rol que consta do Anexo III da Lei
Complementar Municipal no 177/2010. Embargos acolhidos
apenas para este esclarecimento, sem efeito modificativo,
ficando mantido na íntegra.
Trata-se de embargos de declaração opostos ao v.
acórdão de fls. 297/307, que negou provimento ao recurso de apelação
interposto pela ora embargante. A sentença de primeiro grau julgou
improcedente a ação visando o enquadramento da autora no Quadro do
Magistério do Município como Professora de Educação Infantil,
recebendo remuneração adequada com a função exercida, assim como
os demais benefícios da categoria, mais o pagamento das diferenças em
razão do desvio de função, acrescidas dos consectários legais, observada
a prescrição quinquenal.
Em razões recursais a embargante alegou, em síntese,
que (i) o acórdão não analisou o pedido quanto ao reconhecimento do
desvio de função, sendo certo que a oitiva de testemunhas iria demonstrá-

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lo; (ii) não há nenhuma Professora Infantil vinculada à sala; (iii) se não
houvesse desvio de função, o Ministério Público não teria instaurado o
IC no 13/2018; (iv) o acórdão não a analisou a questão do repasse de
verbas
do
FUNDEB
para
as
Educadoras;
(v)
no
IC
no14/1153.0000013/2018-3 foi expedida recomendação ao Município
visando realização de Termo de Ajuste de Conduta; (vi) exerce as
mesmas funções da Professora de Educação Infantil; (vii) as
testemunhas comprovariam que, durante a pandemia, são as educadores
infantis que gravam as aulas on line e preparam os materiais para
realizar tratativas com os pais; (viii) apresentou jurisprudência; (ix)
informou intenção de fazer sustentação oral.
É o relatório.
De início, importa esclarecer que, nos termos do art.
146, §4o, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, não cabe
sustentação oral em embargos de declaração.
No mais, os embargos de declaração servem para
sanar omissão, contradição ou obscuridade existente no acórdão, que
não ocorreram na hipótese. Todavia, comporta esclarecimento o alegado
desvio de função.
A fls. 09 da petição inicial, a autora afirma que
mesmo que se considere que Professoras e Educadoras são profissionais
distintos e que merecem tratamento diferenciado, deve-se levar em
consideração que se está diante também de um desvio de função se

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Professora for Professora e Educadora tiver que ser considerada
apenas Educadora.
E no item “e” dos requerimentos, pleiteia que com o
reconhecimento do desvio de função suportado ao longo dos anos, que a
Fazenda Pública Municipal seja condenada, observando-se o prazo
prescricional de 05 (cinco) anos (parcelas vencidas), ao pagamento de
diferença salarial em relação à Requerente e o Professor efetivo da
Rede Municipal de Ensino que se enquadre no mesmo patamar salarial
dela por conta de tempo de serviço, bem como a diferença salarial das
parcelas que se vencerem no decorrer da presente ação, devendo incidir
sobre tais valores juros de mora e correção até seu efetivo pagamento
(fls. 17/18).
Pois bem.
No acórdão embargado, quanto ao cotejo das
atividades exercidas pela Educadora Infantil, em face daquelas
executadas pela Professora Infantil, a fim de verificar eventual
coincidência que justifique a pleiteada equiparação, constou o seguinte:

As atividades de competência da Educadora Infantil
direcionam-se a crianças de zero e cinco anos de idade (art. 29 da
LDB) e se encontram discriminadas no Anexo III da Lei Complementar
Municipal no 177/2010, de sorte que a tais servidoras incumbe, v. g.,
“auxiliar as crianças na colocação de roupas; trocar fraldas e roupas
em geral; acompanhar o momento do sono; banhar as crianças;
agrupar as crianças” (incisos VII, VIII, IV e X).

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Das ocupações elencadas, verifica-se que a sua quase
totalidade se destina ao cuidado das crianças, sendo que aquelas
voltadas ao desenvolvimento pedagógico dos menores são executadas
apenas com acompanhamento de Orientador Pedagógico (“planejar,
sob a supervisão do Orientador Pedagógico, a prática educacional” e
“executar práticas pedagógicas sob a orientação do Orientador
Pedagógico” incisos XXI e XXIII).
Desta feita, é mesmo descabida a confusão entre as
funções de Educação Infantil e Magistério, haja vista que, na esteira do
quanto exposto, as atividades desenvolvidas pela requerente não se
classificam
como
“atividades
de
docência”,
porquanto
necessariamente desempenhadas por “professores habilitados em nível
médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos
fundamental e médio” (art. 61, I, LDB), nem como “suporte
pedagógico à docência”, já que relativas a “direção ou administração,
planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação
educacionais” (art. 2o, §2o, da Lei 11.738/2008).
Ainda que o acórdão não tenha feito menção expressa
ao alegado desvio de função (entendeu-se que o desvio de função
decorreria de eventual reconhecimento da equiparação pretendida), a
autora não trabalha em desvio de função. É o que vai ser esclarecido.
A ausência de desvio de função, no caso, decorre do
rol de atribuições que consta do Anexo III da Lei Complementar
Municipal no 177/2010 (campo de atuação dos cargos da carreira de
Educador Infantil a que se refere o parágrafo único do art. 6o deste
diploma legal). Daí, inclusive, a desnecessidade de oitiva de testemunhas
para prová-lo.

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A embargante afirma que desempenha suas funções
sem que tenha uma Professora Infantil vinculada à sala, o que seria
obrigatório. Ocorre que não é.
Como foi mencionado no acórdão, no tocante às
atividades exercidas pela Educadora, das ocupações elencadas, verifica-
se que a sua quase totalidade se destina ao cuidado das crianças, sendo
que aquelas voltadas ao desenvolvimento pedagógico dos menores são
executadas apenas com acompanhamento de Orientador Pedagógico
(“planejar, sob a supervisão do Orientador Pedagógico, a prática
educacional” e “executar práticas pedagógicas sob a orientação do
Orientador Pedagógico” incisos XXI e XXIII).
Ou seja, ao contrário do afirmado pela autora, a lei
não menciona a presença, ou vínculo de Professor Infantil em classe de
Educadora Infantil, mas determina que as tarefas por esta executadas
devem ser feitas sob acompanhamento de Orientador Pedagógico.

E dentre as tarefas atribuídas por lei à Educadora
Infantil, vale mencionar as seguintes que não constaram do acórdão:
XXIV- interagir com as famílias e comunidade, bem como
participar de reunião com os mesmos, quando convocados por
autoridades superiores;
XXV- preencher documentos, encaminhar comunicados,
registrar ocorrências, controlar materiais, etc.:
XXVI-
realizar,
sob
orientação
do
Orientador
Pedagógico, atividades de estímulo às crianças, de acordo com a faixa

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etária;
[...]
XXIX- participar de cursos, reuniões e encontros de
formação pedagógica;
XXX- executar outras tarefas correlatas que lhe forem
determinadas pelo seu superior.
Assim, como se observa, o alegado desvio de função
não ocorre. Todas as tarefas que a autora menciona como de atribuição
do Professor Infantil, na verdade, são de competência da Educadora
Infanatil, nos termos da lei.
Importa salientar, que até mesmo as atividades “on
line” que a autora afirma apresentar, atualmente, às crianças, bem como
o contato que faz com os pais das mesmas, também estão inseridas nas
atribuições descritas no Anexo III da LCM no 177/2010, item XXX,
sendo certo que todo o empenho e esforço dos educadores, em geral,
durante a pandemia da COVID-19, têm o reconhecimento de toda a
população, dada a excepcionalidade do problema.
Por fim, as questões relacionadas ao destino dado
pelo Município às verbas do FUNDEB são irrelevantes para o deslinde
da questão debatida nos autos e eventual desvio de recursos por parte do
Município de Presidente Prudente quanto a este tema, deverá ser
analisado em sede própria, como vem sendo feito pelo Ministério
Público Estadual, tal como noticia a embargante.
Portanto, fica esclarecido que a embargante não

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trabalha em desvio de função.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração
apenas para esclarecimento, sem efeito modificativo, ficando mantido,
na íntegra, o acórdão.
MARCELO SEMER
Relator