Tribunal: TJSP
Processo: 0004267-35.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000089497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004267-35.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante OSMAR
SILVÉRIO JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a preliminar
e, no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por
OSMAR SILVÉRIO JÚNIOR, qualificado nos autos, apenas para adequar a pena
cumulativa para 680 (seissentos e oitenta) dias-multa, mantendo, no mais, a r.
sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 40279
APELAÇÃO CRIMINAL No 0004267-35.2018.8.26.0438
APELANTE: OSMAR SILVÉRIO JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.: 4a VARA DA COMARCA DE PENÁPOLIS
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor HEBER GUALBERTO MENDONÇA)
Ao relatório da r. sentença acrescento que OSMAR SILVÉRIO
JÚNIOR foi condenado pelo Juízo de Direito da 4a Vara da Comarca de
Penápolis, nos autos de Processo Crime no 0004267-35.2018.8.26.0438, às
penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado e, 682
dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, c.c. art. 61, I, do Código Penal (fls. 230/237).

Inconformado,
OSMAR
interpôs
Apelação,
pleiteando,
preliminarmente, o reconhecimento de nulidade da apreensão da droga, isso
porque teria havido invasão de domicílio. No mérito, sustenta não haver nos
autos provas suficientes de que a droga apreendida se destinasse ao comércio,
devendo sua conduta ser desclassificada para o crime previsto no art. 28, da
Lei no 11.343/06 (fls. 284/292).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 298/303) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 311/326), manifestou-se

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pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, o d. Defensor dativo (fls. 93) que optou pela intimação através da
Imprensa Oficial (fls. 198), não se opôs a esta forma de julgamento.
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 19 de junho de 2018,
por volta de 17h10min, na Rua Santa Catarina n° 50, Bairro Oeste, na cidade
e comarca de Penápolis, guardava e tinha em depósito, para fins de comércio,
01 bloco e 07 porções de maconha, pesando cerca de 264,61g, droga que
causam dependência química e psíquica, assim o fazendo sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi apreendida ainda
a quantia de R$ 100,00 em moeda corrente e 02 rolos de plástico filme.
1.
O Apelante alega ser nula a apreensão das drogas, isso porque
teria havido invasão de domicílio, já que não havia Mandado de Busca e
Apreensão.
Contudo, a situação de flagrância é autorizadora da invasão
domiciliar, nos termos do art. 5o, XI, da Constituição Federal, devendo ser
consignado ainda que o tráfico de drogas é crime permanente.
No mais, insta consignar que não há nulidade a ser reconhecida,
afinal eventuais vícios ocorridos no inquérito policial, diante do seu caráter

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meramente informativo, a esta altura, já estariam sanados.
Sobre o tema, as lições de JULIO FABBRINI MIRABETE:
“... Sendo o inquérito policial mero procedimento informativo e não ato de
jurisdição, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que
deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar a
ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, por exemplo), mas não influi
na ação já iniciada, com denúncia recebida. Eventuais irregularidades
podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas
circunstâncias, do próprio procedimento inquisitorial globalmente
considerado, merecendo consideração, no exame do mérito da causa.
Contudo, não se erigem em nulidades, máxime para invalidar a própria
ação penal subsequente ...” (Processo Penal, 17a ed. - São Paulo: Atlas,
2005, p. 85/86).
Vícios do inquérito não se transferem para o processo.
Logo, a preliminar deve ser afastada.
2.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 9/11), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 12/13), e Laudos
de Constatação Preliminar (fls. 14), de Peça (fls. 18/19) e de Exame Químico
Toxicológico (fls. 15/17), que confirmam que a substância apreendida
realmente se trata de maconha.
Quanto à autoria, o Apelante ao ser interrogado em ambas as
fases da persecução penal, negou a prática do crime mais grave, afirmando
que estava nos fundos de sua casa, conversando com sua mãe, sendo que, em
dado momento, entrou em casa e quando voltou, viu um policial conversando
com sua mãe. Outro policial também estava no local. Eles pediram que
abrisse a porta da frente da residência para que outros policiais entrassem.
Eles perguntaram se havia algo de ilícito na residência e disse a eles que sim,
que havia maconha que era para seu consumo, já que era usuário, e estava em

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sua bolsa de trabalho, sendo um “pedacinho” de maconha. Os policiais
encontraram esse “pedacinho” e foi algemado. Os policiais continuaram
procurando e encontraram outra porção maior dentro de uma mala de viagem.
Costumava tirar um pedaço pequeno desse maior e colocar na bolsa de
trabalho para consumir durante o dia. O dinheiro era proveniente de seu
trabalho. Pagou cerca de R$ 400,00 pela droga (fls. 7 e gravação
audiovisual).
De se destacar insubsistentes as evasivas do Apelante que não
encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, dele não
era de se esperar que viesse a confessar a prática de crime tão grave em Juízo,
produzindo prova em seu desfavor, com isso, suas negativas devem ser
tomadas como ato natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto
probatório.
Os policiais militares Marcelo Alberto dos Santos e Igor José de
Oliveira, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, narraram que
estavam em patrulhamento de rotina, nas proximidades da residência do
Apelante quando avistaram duas pessoas, uma delas, o Apelante que trajava
uma camiseta vermelha e uma calça jeans que entrou na casa. O outro rapaz
foi abordado e como nada de ilícito foi encontrado, foi liberado. Foram até a
casa onde o Apelante havia entrado e bateram, mas ninguém atendeu.
Perceberam que a casa ao lado era geminada e por isso entrou no quintal da
casa, conseguindo ver uma mulher nos fundos da casa do Apelante, que
limpava peixes. Conversou com ela, que disse que seu filho, o Apelante,
estava na casa. Perguntou a ela se podia conversar com ele, ela disse que sim.
Entraram na residência e o Apelante veio, negando que era a pessoa que

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estava na rua, conversando com o outro rapaz, minutos antes. Questionado,
ele disse que havia maconha dentro de uma bolsa de trabalho, que era para
seu consumo, pois era usuário. Vistoriaram essa bolsa e encontraram sete
porções de maconha. Perguntaram se havia mais droga na casa e o Apelante
se mostrou nervoso, apreensivo. Com isso, pediram autorização à genitora
dele para vistoriarem a casa, tendo ela permitido e acopanhado. No quarto do
Apelante havia uma mala que estava sendo desfeita e, segundo o Apelante,
tinha chegado de Campinas há alguns dias e ainda havia peças de roupa lá
dentro. Olharam as peças de roupa e enrolada em uma blusa de frio, foi
encontrado um tijolo pequeno de maconha e dois rolos de plástio filme.
Questionado, o Apelante negou que aquela droga lhe pertencesse, não dando
maiores esclarecimentos. Foi encaminhado à Delegacia de Polícia. Havia
informações de que aquele local era ponto de tráfico, mas não
especificamente a casa do Apelante (fls. 3, 5 e gravação audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
militares se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante crime tão grave
de que os sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de
imputação malévola. Não é crível que, pretendessem, gratuitamente, a
condenação de pessoa inocente.
Destaco ainda a validade do depoimento policial, cuja atuação
revestiu-se da mais absoluta legalidade.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a

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verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Sobre o tema o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA
REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES
CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ....2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009).
A testemunha arrolada pela Defesa André Aparecido Carrareto,

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ouvida em Juízo, narrou que o Apelante já lhe prestou serviços como
pedreiro, sendo que já o surpreendeu usando drogas durante o trabalho. Não
via movimentação de pessoas na casa do Apelante, que residia com a mãe
dele após a separação da companheira. O Apelante era bom profissional e por
isso relevava o fato dele usar droga (gravação audiovisual).
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
Diante deste quadro, considerando a razoável quantidade da
droga (01 bloco e 07 porções de maconha, pesando cerca de 264,61g),
somadas ao contexto fático (prisão em flagrante em local conhecido como
ponto de tráfico e apreensão de dinheiro de origem ilícita), clara está a
situação de traficância, não havendo que se falar em desclassificação para o
crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06, por qualquer fundamento.
Passo a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/6 acima do
mínimo legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), tendo em

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vista os maus antecedentes do Apelante (fls. 150).
Na segunda fase, foi reconhecida a agravante decorrente da
reincidência (fls. 151) majorando as penas em 1/6, totalizando 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa (já corrigido erro material) que
se tornaram definitivas e se mostram como necessárias e suficientes para
reprovação e prevenção do crime.
Não foi aplicado o redutor especial previsto no § 4o, do art. 33,
da Lei no 11.343/06 tendo em vista a reincidência do Apelante.
O regime fechado decorre das circunstâncias em que o crime foi
cometido, na qual foi encontrada razoável quantidade de droga, destacando
ainda seus malefícios, que acarretam sérios prejuízos aos usuários, às suas
famílias e a toda sociedade, que não autorizam a imposição de regime mais
brando, revelando a audácia e perigosidade incomum do Apelante, portador
de maus antecedentes e reincidente.
Quanto a maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS
FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO
(Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994,
p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g,
com isso, os 264,61g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais
de 348 “fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Por fim, resta consignar que o Apelante foi preso em flagrante
delito, tendo a r. sentença apelada vedado o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
à
Apelação
interposta
por
OSMAR
SILVÉRIO JÚNIOR, qualificado nos autos, apenas para adequar a pena

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cumulativa para 680 (seissentos e oitenta) dias-multa, mantendo, no mais, a
r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)