Tribunal: TJSP
Processo: 1005213-93.2017.8.26.0609
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Rescisão de compra e venda de imóvel – Prescrição afastada - Inadimplência dos adquirentes inconteste – Resolução do contrato que se impõe – Devolução de 75% das quantias pagas – Razoabilidade – Fixação de taxa de ocupação – Necessidade - Lote edificado – Sentença reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000183477
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1005213-
93.2017.8.26.0609, da Comarca de Taboão da Serra, em que são apelantes PEDRO
BASILE, ROSA THEREZA BASILE e MARGARIDA BASILE, são apelados SIMONE
MARTINS DOS SANTOS e PAULO MOREIRA DIAS.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO
DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1005213-93.2017.8.26.0609 - Taboão da Serra - VOTO No 41749 - 2/11
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1005213-93.2017.8.26.0609 Voto no 41749
Comarca: Taboão da Serra (2a Vara Cível)
Recorrente(s): Rosa Thereza Basile e outros
Recorrido(s): Simone Martins dos Santos e outro
Natureza da ação: Rescisão de compra e venda de imóvel
Ementa: Rescisão de compra e venda de imóvel Prescrição
afastada - Inadimplência dos adquirentes inconteste

Resolução do contrato que se impõe Devolução de 75% das
quantias pagas Razoabilidade Fixação de taxa de ocupação
Necessidade - Lote edificado Sentença reformada - Recurso
provido.
Adotado o relatório de fls. 181/182, acrescenta-se ter sido dado
provimento ao agravo em recurso especial interposto pelos ora apelantes,
para o fim de prover o recurso especial, afastando a aplicação do prazo
quinquenal de prescrição e determinando o novo julgamento da demanda
(fls. 426/440).
É o relatório necessário.
Tendo em vista o quanto deliberado pelo Colendo STJ no
sentido da aplicação do prazo decenal de prescrição, verifica-se que a
pretensão resolutória foi exercitada oportunamente, já que o lapso
prescricional é contado a partir do vencimento da última parcela do
contrato (25 de janeiro de 2008 cf. fls. 60/62), além do que os autores já
haviam encaminhado notificação premonitória, em julho de 2016,
constituindo os demandados em mora (fls. 56/59).

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No mais, o inadimplemento é inconteste, pois confessado
pelos requeridos, cuja defesa se lastreou, apenas, na prescrição.
Desse modo, a resolução do contrato é medida que se impõe.
Resolvido o contrato, cabe analisar as cláusulas de decaimento
previstas.
Segundo bem argumenta Cláudia Lima Marques 1,
“O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores das
cláusulas dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo
de suas futuras relações contratuais com os consumidores como melhor
lhes convém. As cláusulas contratuais assim elaboradas não têm,
portanto, como objetivo realizar o justo equilíbrio nas obrigações das
partes, ao contrário, destinam-se a reforçar a posição econômica e jurídica
do fornecedor que as elabora.
Não é raro, portanto, que contratos de massa contenham cláusulas que
garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou,
diminuindo os seus deveres em relação ao consumidor, exonerando-o de
responsabilidades, diminuindo assim seus riscos e minimalizando os
custos de uma futura lide. Assim, por exemplo, as cláusulas referentes a
obrigações do fornecedor em caso de inadimplemento total ou parcial
terão como objetivo, geralmente, limitar ao máximo estas obrigações,
limitar a responsabilidade contratual do fornecedor, transferi-la a terceiros
ou fixar sancionamentos indevidos para o caso de rescisão por parte do
consumidor.
A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do
contrato, como que convida à elaboração de cláusulas que primam pela
unilateralidade dos direitos que asseguram, garantindo vantagens
somente para o fornecedor de bens e serviços, quebrando o equilíbrio do
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor Revista dos Tribunais, 4a ed. p.146

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contrato e enfraquecendo ainda mais a posição contratual do
consumidor.”
Analisando a questão das cláusulas de decaimento ou perda
das prestações pagas, menciona a referida autora 2, ainda:
“As empresas incorporadoras e construtoras em geral incluem tais
cláusulas de perda total ou substancial das prestações já pagas em seus
contratos de venda e em suas promessas de compra e venda de imóvel a
prazo. O caráter de cláusula penal sui generis hoje é reconhecido pelo
julgador, e, por força de reiterada jurisprudência do STJ, a consequente
possibilidade legal de sua redução. Estas cláusulas de perdimento,
verdadeiras cláusulas punitivas nos contratos de consumo repugnam os
tribunais superiores, que mesmo não aplicando o CDC, mas o CCBr., as
revisam e reduzem a 10%, no que se pode hoje identificar como uma linha
definitiva de atuação, como em matéria de consórcios”, acrescentando:
“(...) parece-nos preferível iniciar o estudo da abusividade da cláusula de
decaimento não pela exegese do art. 53; mas sim pela análise da cláusula
geral do art. 51, VI, norma mais abrangente e que nos parece capaz de
esclarecer melhor a razão de dita abusividade.”
O Poder Judiciário, em tais casos, atua justamente para afastar
os abusos negociais que tenha como caracterizados e próprios dos
contratos de adesão, no qual sequer o consumidor tem condição de
discutir as cláusulas neles inseridas.
Com a rescisão do contrato, tem-se que a devolução das
quantias pagas emerge como direito do comprador, ainda que a
resolução decorra de seu inadimplemento, sendo possível à vendedora
reter percentual a ser analisado em cada caso, considerando o julgador as
2 ob.cit. p. 861/863

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circunstâncias envolvidas, entendimento sedimentado tanto no Colendo
Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Tribunal, a título de
indenização pelas despesas administrativas.
Segundo o eminente Ruy Rosado de Aguiar Júnior3,
“a resolução produz efeitos liberatórios e recuperatórios. Produz a
liberação de ambas as partes, que tornam ao estado anterior. Produz o
direito à restituição das prestações já pagas, que, no caso do
compromisso de venda e compra, implica a devolução da coisa ao
promitente vendedor e do preço ao promitente comprador”.
No caso, razoável fixar-se o percentual de 25% de retenção,
tendo em vista que os réus estão na posse do lote desde a assinatura do
contrato, além do que tal percentual se mostra suficiente para ressarcir a
vendedora das despesas administrativas e fiscais realizadas com a
celebração do contrato, que acabou por ser desfeito e está em
conformidade com o entendimento jurisprudencial predominante.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE
RESOLUÇÃO CONTRATUAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO TÃO
SOMENTE NO TOCANTE AO TERMO INICIAL DOS JUROS
MORATÓRIOS. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em
rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do
comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das
prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as
circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
Precedentes.
3 Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor 2a ed. Rio de Janeiro AIDE Editora 2003
p. 259

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1.1 Na hipótese, a discussão acerca do percentual de retenção
aplicado no caso (10%) demanda reenfrentamento dos fatos da causa,
bem como das cláusulas do respectivo contrato, o que encontra
obstáculo nos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ. Precedentes.
1.2 A aplicação da Súmula 7 também impede o exame de dissídio
jurisprudencial, porquanto ausente a similitude fática entre o acórdão
recorrido e os paradigmas ditos divergentes.
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1770757 / SP Rel. Min. Marco Buzzi 4a Turma j.
06/12/2018 pub. DJe 17/12/2018)
A devolução dos valores deverá ocorrer em parcela única,
segundo o previsto na Súmula no 2, deste E. Tribunal, cujo enunciado
segue:
“A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não
se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição”.
Na hipótese em tela, os juros de mora devem fluir da data do
trânsito em julgado, consoante o já decidido pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, em 25.05.2010, nos autos do AgRg no REsp
1013249/PE, bem como em 26.03.2008, nos autos do REsp 1008610/RJ,
uma vez que a rescisão se deu por inadimplência dos adquirentes.
A correção monetária sobre as quantias a serem restituídas se
dará a partir de cada desembolso.

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No que toca à taxa de ocupação, de rigor sua incidência, pois
inconteste que a partir de setembro de 2000 deixaram os adquirentes de
honrar os pagamentos pactuados, além do que, decisão em contrário,
importaria em permitir aos compradores residir graciosamente, em
imóvel alheio, o que não pode ser tolerado.
Como bem ressaltado pelo eminente Des. Oscarlino Moeller,
no julgamento da apelação no 290.121.4/9:
“Ademais, a fruição do bem durante o período de inadimplência não
engloba o ressarcimento pelos custos específicos da rescisão,
representando nitidamente lucros cessantes a serem indenizados, pelo
que necessário admitir a cobrança de taxa de ocupação mensal”.
Não se cuida de penalização aos adquirentes, mas de forma de
compor equitativamente os prejuízos dos litigantes.
Aliás e como pontuado pelo eminente Des. Francisco
Loureiro, nos autos da apelação no 0000737-09.2013.8.26.0564, que trata de
hipótese análoga:
“Não fosse assim, o retorno das partes ao estado anterior, efeito natural
da resolução, seria incompleto. Isso porque os adquirentes ocupariam a
título gratuito imóvel alheio, auferindo beneficio patrimonial indevido”.
Assim, o índice de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato,
com termo inicial na data do inadimplemento e termo final na data da
efetiva devolução do imóvel à vendedora, se mostra razoável para
remunerar a demandante pelo período de inadimplência.

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Nesse sentido:
Compromisso de compra e venda. Resolução por culpa da vendedora.
Retardo na regularização de loteamento urbano. Taxa de ocupação que é
devida a despeito da culpa da vendedora, pois fundada na vedação de
enriquecimento sem causa e na reposição das partes ao estado anterior
com a extinção do contrato. Valor da taxa adequadamente arbitrado.
Sentença mantida. Recurso desprovido.
(Apel. 0015382-69.2011.8.26.0609 Rel. Des. Claudio Godoy - 1a Câmara de
Direito Privado j. 14/01/2020)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Ação de resolução por
inadimplemento da adquirente. Exceção de contrato não cumprido,
fundada no descumprimento do dever acessório de indicar à adquirente
agente financiador. Rejeição. Ausência de correspectividade entre o dever
acessório descumprido e a prestação principal da adquirente.
Descumprimento que não constituía empecilho para o adimplemento da
prestação da adquirente, que mesmo assim poderia obter o
financiamento para tanto. Dever da ré de indenizar os aluguéis do imóvel
por ocupação indevida do imóvel, os quais comportam redução para 0,5%
do valor atualizado do contrato. Responsabilidade também pelos
impostos, tarifas e taxas referente ao período de ocupação, de acordo com
previsão contratual e sob pena de enriquecimento sem causa.
Sucumbência mínima da autora, a manter os encargos sucumbenciais a
cargo da ré. Recurso parcialmente provido.
(Apel. 1010670-89.2014.8.26.0002
Rel. Des. Francisco Loureiro - 1a
Câmara de Direito Privado - j. 15/09/2017)
APELAÇÃO Ação de Rescisão de Contratual c/c Reintegração de
Posse Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra
Alegação de não quitação das parcelas do preço ajustado no contrato
Réu revel - Sentença de parcial procedência - Inconformismo das partes:
da autora, alegando o direito de indenização pelo tempo de ocupação
indevida do imóvel, no valor mensal correspondente a 0,5% do valor do

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contrato; do réu alegando a nulidade da sentença para considerar a
validade da contestação e da reconvenção apresentadas nos autos, uma
vez que o v. acórdão que julgou o Agravo de Instrumento interposto por
ele, determinou a anulação dos atos processuais a partir da citação e não
das referidas peças, e o afastamento da multa fixada nos Embargos de
Declaração- Nulidade de sentença afastada Acórdão proferido em 2a
Instância que determinou a nulidade da citação por edital e de todos os
atos que lhe sucederam Devolvido o prazo processual ao réu para
apresentação da contestação e reconvenção este se manteve inerte
Revelia bem decretada - Embargos de Declaração opostos por duas vezes
de forma protelatória, multa fixada corretamente Cabível a indenização
pleiteada pela autora pela ocupação indevida do imóvel pelo réu , no valor
de 0,5% do valor do contrato, limitada ao montante pago pela aquisição
do bem Recurso provido da autora e desprovido o recurso do réu .
(Apel. 4002295-95.2013.8.26.0224 Rel. Des. José Aparício Coelho Prado
Neto - 9a Câmara de Direito Privado j. 22/05/2018)
De outra banda e como pontuado pelo i. Des. Claudio Godoy,
nos autos da apelação no 0015382-69.2011.8.26.0609 supramencionada e
relativa ao mesmo empreendimento:
“Não se olvida que, na espécie, a rescisão se tenha dado por conta da
demora na regularização do loteamento. Todavia, a culpa da promitente
não justifica que ela ainda arque com o dispêndio atinente à posse direta
de que se beneficiava o adquirente. A rigor, entende-se que a taxa de
ocupação corresponda à contrapartida de uma posse de que se aproveitou
a promissário e que, com a devolução das parcelas pagas, não se pode
ainda beneficiar da real isenção, que a devolução significaria, das
despesas de uso da coisa. A propósito, calha a advertência de Ruy Rosado
no sentido de que o efeito restitutório decorrente da resolução, mesmo
para a parte inocente, não lhe pode significar indevido benefício; a
resolução, nas suas palavras, “não implica nenhum benefício para aquele
que reconstitui o seu direito.” (Comentários. Coord.: Sálvio de Figueiredo

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Teixeira. Forense. v. VI. t. II. p. 691).
Como corolário, então, do exato retorno das partes ao estado em que
antes se encontravam, imposto pela resolução, tal como deliberada, a
promissário recebe de volta tudo o que pagou, cessada a sua causa, que
era a aquisição desconstituída. E nem mesmo a culpa do promitente,
posto que exclusiva, justifica que ele ainda arque com o dispêndio
atinente à posse direta de que se beneficiava o adquirente. Veja-se que a
taxa de ocupação traduz despesas de manutenção, verdadeiramente de
gestão, que a resolução preserva (Araken de Assis. Resolução do contrato
por incumprimento. 4a ed. RT. p. 175).
Neste Tribunal já se decidiu pela responsabilidade do promissário,
mesmo em caso de resolução por fato atribuível ao promitente: TJSP,
Apelação 0045376-18.2009.8.26.0576, Rel. Moreira Viegas, 5a Câmara de
Direito Privado, j. 01.08.2012.
A bem dizer, não se trata de lucro garantido ao alienante inadimplente,
tal qual no recurso se aduz. Trata-se de atuação do mecanismo próprio de
reposição das partes no estado anterior à resolução do ajuste. Do mesmo
modo que o adquirente recebe de volta as parcelas que pagou, e que eram
a causa da ocupação, bem por isso esta mesma ocupação se ressarce,
porque dela antes privado o alienante, por conta de parcelas do preço
que, porém, agora vai devolver.
Tampouco esta situação se altera pela ausência de anterior regularização
do loteamento, havida só quando já em curso a demanda. Não se
modifica o fato em si da ocupação e aproveitamento da coisa, inclusive
com construção pela qual o adquirente é ressarcido. E, da mesma forma
que este ressarcimento não depende da regularização da construção, o
pagamento da taxa de ocupação não há de depender da regularização do
loteamento.

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De conseguinte, nem mesmo a irregularidade no loteamento é
capaz de obstar o pedido de arbitramento de taxa de ocupação.
O respectivo quantum deverá ser apurado em ulterior
liquidação, autorizando-se, desde logo, a compensação com as quantias a
serem restituídas aos adquirentes.
Em razão do ora decidido, de rigor a inversão dos ônus
sucumbenciais, fixando-se a honorária em 15% sobre o valor da
condenação, levando-se em conta aí o trabalho adicional dos causídicos,
nesta instância (cf. art. 85, § 11, do CPC).
Essas as razões pelas quais se entende ser possível acolher o
recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como
necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que
apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra conclusão,
inclusive no tocante a eventual pré-questionamento de questão federal,
anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a
turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua
convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao
que quer que seja no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, ao recurso é dado provimento.
A.C.Mathias Coltro
Relator