Tribunal: TJSP
Processo: 1018955-81.2017.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Compromisso de venda e compra. Ação de resolução contratual, com reintegração na posse e perdas e danos. Inadimplemento do adquirente que é inconteste. Retenção pela autora autorizada, no importe de 20% dos valores pagos, conforme orientação da Câmara. IPTU em aberto que deve ser atribuído ao réu. Demais valores indicados pela demandante que se inserem nos custos administrativos a cujo

Ementa:
Compromisso de venda e compra. Ação de resolução contratual, com reintegração na posse e perdas e danos. Inadimplemento do adquirente que é inconteste. Retenção pela autora autorizada, no importe de 20% dos valores pagos, conforme orientação da Câmara. IPTU em aberto que deve ser atribuído ao réu. Demais valores indicados pela demandante que se inserem nos custos administrativos a cujo ressarcimento, a rigor, se presta o percentual de retenção. Devida, também, taxa de fruição pelo réu, que reconheceu exercer a posse do imóvel, no valor de 0,5%, respeitados os limites do pedido inicial. Honorários, de fato reduzidos, que ficam majorados a três mil reais. Sentença em parte revista. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018955-81.2017.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
SODEMCO SOCIEDADE DE EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES DO
OESTE PAULISTA LTDA, é apelado SIDNEY NASCIMENTO SOARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018955-81.2017.8.26.0482 -Voto no 22.272
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1018955-81.2017.8.26.0482
Comarca: Votuporanga
Apelante: SODEMCO SOCIEDADE DE EMPREENDIMENTOS E
CONSTRUÇÕES DO OESTE PAULISTA LTDA.
Apelado: SIDNEY NASCIMENTO SOARES
Juiz: Dr. Carlos Eduardo Lombardi Castilho
Voto n. 22.272

Compromisso de venda e compra. Ação de
resolução contratual, com reintegração na posse e
perdas e danos. Inadimplemento do adquirente que é
inconteste. Retenção pela autora autorizada, no importe
de 20% dos valores pagos, conforme orientação da
Câmara. IPTU em aberto que deve ser atribuído ao réu.
Demais valores indicados pela demandante que se
inserem nos custos administrativos a cujo ressarcimento,
a rigor, se presta o percentual de retenção. Devida,
também, taxa de fruição pelo réu, que reconheceu
exercer a posse do imóvel, no valor de 0,5%, respeitados
os limites do pedido inicial. Honorários, de fato
reduzidos, que ficam majorados a três mil reais.
Sentença em parte revista. Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se
de
recurso
de
apelação
interposto contra sentença (fls. 142/144 e 150) que julgou parcialmente
procedente a ação, para o fim de dar por rescindido compromisso de
compra e venda firmado pelas partes, condenada a autora a restituir 85%
do valor pago pelo réu, atualizados desde o desembolso e com juros de
12% ao ano, a partir do 30o dia a partir do trânsito da sentença. As custas
e despesas processuais foram igualmente repartidas, fixados honorários
de R$ 1.200,00, devidos por ambas as partes ao patrono do adverso, com
a ressalva de que, ante a ausência de apresentação de documentos, o réu
não é beneficiário da gratuidade.

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Sustenta a autora, em sua irresignação,
que os valores a serem devolvidos devem ser compensados com as
perdas e danos e com lucros cessantes. Aduz que, em razão do
desfazimento dos negócios, envolvendo três lotes, suportou prejuízos de
mais de trinta e três mil reais, conforme demonstrado em planilha de
cálculos que acompanha a inicial. Cita, a esse respeito, despesas com a
comissão de corretagem, IPTU, PIS, COFINS, IR e contribuição social.
Indica, especificamente com relação ao IPTU, que havidos débitos em
atraso, e que devem ser suportados pelo adquirente. Alega, ademais, que
é devida a indenização por lucros cessantes, ante a ocupação do imóvel
por parte do réu. Requer, nessa senda, seja a indenização fixada em 8%
do valor de cada lote comercializado. Remete, também, ao art. 32-A da
Lei 6.766/79, que prevê indenização mensal de 0,75% do valor do
contrato. Argumenta, ademais, com a necessidade de imposição da
multa contratualmente prevista. Postula a majoração do percentual de
retenção, de resto conforme jurisprudência que cita. Assevera, por fim,
que muito reduzidos os honorários fixados na origem, devida sua
majoração conforme os parâmetros legais, e inclusive considerado o
trabalho em grau recursal.
Recurso regularmente processado e
respondido (fls. 181/191).
É o relatório.
De início, não colhe a prejudicial

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arguida nas contrarrazões, de indeferimento da inicial por falta de
documentos indispensáveis à propositura da ação.
Os documentos que acompanham a
inicial de fato eram suficientes para o prosseguimento do feito. Na lição
de Cândido Dinamarco, “são documentos indispensáveis à propositura
da demanda somente aqueles sem os quais o mérito da causa não possa
ser julgado” (Instituições de Direito Processual Civil, v. III, 6a ed.,
Malheiros, p. 391). Pense-se, por exemplo, no título registrado a quem
pretenda veicular pretensão reivindicatória. Diferente a situação de
outros documentos que tendem à comprovação de fato que se tenha
alegado. Tal o que, no mérito, caberá aferir, inclusive conforme o ônus
probatório de cada parte.
De resto, respeitada a convicção do MM.
Juízo a quo, entende-se que o recurso mereça parcial acolhida.
Ao que se vê, as partes firmaram duas
“propostas de compra e venda” por meio das quais o réu se
comprometeu a adquirir os lotes 18, 19 e 20, alienados pela autora (fls.
15/16). No próprio instrumento, ou “proposta”, lê-se da cláusula 4a que o
comprador declarava ter conhecimento do contrato padrão arquivado
junto ao respectivo Cartório de Imóveis. A autora, a este respeito,
acostou as minutas dos referidos contratos a fls. 99/110.
Pois, desse contexto, bem se vê que,
independentemente do nomen juris atribuído pela autora aos documentos

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de fls. 15/16, eles têm a natureza de verdadeiro contrato preliminar, de
compromisso de compra e venda. Afinal, trazem as obrigações básicas
de cada parte e remetem às condições gerais presentes em outro
instrumento.
Ocorre que o réu deixou de efetuar o
pagamento das parcelas, o que motivou o envio de notificação
extrajudicial pela autora (fls. 17/19). E, malgrado, é bem verdade, conste
também apenas minuta da referida notificação, sem comprovação de que
tenha sido efetivamente enviada, fato é que o próprio réu não negou
estar inadimplente e nem demonstrou qualquer iniciativa de purgação.
A este respeito, argumenta o réu, além
de dificuldades financeiras que enfrentou, que o efetivo contrato de
compra e venda não foi assinado, por desídia da autora. Disse, inclusive,
que enviou notificação postulando a extinção do ajuste, o que, de todo
modo, aqui não comprovou. Destarte, o quadro não desnatura os
documentos de fls. 15/16, insista-se, verdadeiros compromissos, bem
como
a
possibilidade
de
sua
resolução,
ante
o
inconteste
inadimplemento do réu.
Ademais, diz o réu, nas contrarrazões,
que os negócios seriam inválidos, por inobservância à norma do art. 108
do CC. Sucede que, e já não fosse a ausência de recurso de sua parte,
reitere-se que o compromisso traduz contrato preliminar. Daí porque,
conforme expressa disposição do CC (art. 462), não necessita observar a
forma prevista para o contrato principal.

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O caso é, portanto, tal como se decidiu
na origem, de resolução do ajuste por inadimplemento do comprador. E,
sendo assim, a jurisprudência consagrou o entendimento de que ao
comprador, mesmo inadimplente, e dissolvido o contrato, assiste direito
à devolução das parcelas pagas, apenas que descontado percentual
suficiente para o pagamento das perdas e danos e despesas
administrativas, aí incluídas, frise-se, as de corretagem e publicidade,
além do valor relativo à taxa de ocupação pelo desfrute do imóvel, nos
termos da Súmula no 1, editada pelo Tribunal de Justiça, a qual dispõe
que: “o compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente,
pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida
a compensação com gastos próprios de administração e propaganda
feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Ou seja, reconhece-se o direito de o
promissário, mesmo inadimplente, obter a devolução das parcelas, frise-
se, que é mera consequência e reflexo da resolução, inclusive sob pena
de ofensa à norma prevista pelo art. 53 do Código de Defesa do
Consumidor, que dispõe serem nulas de pleno direito as cláusulas que
estabeleçam a perda total das parcelas pagas em benefício do credor em
contratos de compra e venda resolvidos em razão de inadimplemento.
Toda
esta
orientação
afinal
ficou
sedimentada no enunciado da Súmula 543 do STJ.

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Pois, admitida a dissolução, e para que
sejam reparados adequadamente os prejuízos sofridos, aí incluídas as
despesas do fornecedor, afigura-se mais razoável, na esteira da
orientação da Câmara, a majoração da retenção ao patamar de 20% dos
valores pagos.
Neste sentido, os seguintes julgados:
“COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA Contrato Bem imóvel Rescisão contratual por culpa dos
compradores Devolução de 80% das quantias pagas, devidamente
corrigidas, descontados os valores devidos a título de retribuição pelo
período de ocupação do apartamento, além de eventuais despesas de
condomínio, impostos e taxas incidentes sobre o imóvel, até a efetiva
devolução da posse à promitente vendedora O percentual de 20% de
retenção é o suficiente para cobrir despesas de publicidade, corretagem,
taxa de administração e outras referentes à comercialização da unidade
Por fim, a restituição deverá se dar em uma única parcela, tendo em
vista o decurso de grande período de tempo entre o início da
controvérsia (1999) e seu desfecho final, não se justificando, a essa
altura, o pagamento parcelado
Recurso parcialmente provido”
(Apelação Cível no 227.230-4/0 Barueri 9a Câmara de Direito
Privado Relator DÁCIO TADEU VIVIANI NICOLAU 30.09.08
V.U. Voto no 2299).
“Rescisão contratual c.c. reintegração
de posse - Suficiência da retenção, pelas autoras-apelantes, de 20%

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(vinte por cento) das parcelas pagas, para cobrir gastos administrativos
próprios e compensar o uso do imóvel - Inexistindo qualquer prova
acerca da irregular construção de benfeitoria(s) no imóvel, inviável a
exclusão do dever de indenizar, bem como o reconhecimento do direito
de demoli-la(s)
Observação quanto à fixação dos honorários
sucumbenciais sobre o valor da causa, visto que devem incidir, ex vi
legis, sobre o valor da condenação - Recurso improvido, com
observação”. (Apelação Cível n° 990.10.140967-4 Guarulhos 3a
Câmara de Direito Privado, Relator BERETTA DA SILVEIRA
11.05.2010 V.U. Voto no 20642).
“COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA
Rescisão decorrente da inadimplência incontroversa dos
compradores - Acerto da r. sentença ao fixar em 80% o percentual de
devolução das parcelas pagas - Mister a manutenção deste percentual,
que não afronta a lei consumerista e se coaduna com a jurisprudência
desta Corte e do STJ - Percentual remanescente de 20% diz respeito ao
presumido prejuízo da vendedora, incluídas aí todas as despesas do
negócio - Observância das disposições consumeristas, obstativa do
enriquecimento sem causa - Exegese dos artigos 51, II, 53, caput, e 54,
§2°, do CDC - Entendimento perfilhado pela jurisprudência desta Corte
e do STJ - Por prisma final, "ad argumentandum”, é de se ponderar que
a reintegratória permitirá a fácil comercialização do bem Sentença de
procedência parcial
Recurso improvido”. (Apelação Cível no
994.08.053463-2 Campinas 5a Câmara de Direito Privado
Relator OSCARLINO MOELLER 28.04.2010 V.U. Voto no
20983).

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Certo alegar a autora que havidos outros
custos que deveriam também ser suportados pelo réu, ao que chama de
perdas e danos. E, para este fim, remete à planilha de fls. 23/25, que
elaborou resumindo todos os gastos que disse suportar. Sem razão,
contudo.

Em primeiro lugar, estas despesas
administrativas já estão cobertas pela retenção deliberada e agora
elevada a percentual superior àquele total da planilha (fls. 23). Sem
contar a fixação autônoma da chamada taxa de fruição.
Depois,
especificamente
quanto
à
corretagem, diz-se que o valor da comissão estava explicitado em
“proposta anexa”, a qual também não consta nos autos. Do mesmo modo
a questão do PIS, COFINS, Imposto de Renda e contribuição social, em
que sobressai igualmente a falta de comprovação efetiva destes gastos,
ausente qualquer documento a este respeito além da planilha elaborada
pela própria autora (fls. 23/25).
Apenas com relação ao IPTU é que o
recurso colhe. Isto por se tratar de despesas atinente ao exercício da
posse dos lotes. A autora indicou que havidos débitos em abertos
referentes ao ano de 2017, conforme certidões expedidas pela Prefeitura
(fls. 20/22). E, como se sabe, referido tributo deve mesmo ser suportado
pela parte que exerceu a posse do imóvel. A rigor, o próprio réu
reconhece ser o responsável pelo seu pagamento, uma vez que exerce a

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posse dos lotes.
Assim, a obrigação deve ser atribuída
por condenação ao réu, mas sujeita a sua execução à prévia
comprovação de pagamento pela autora. A propósito, como já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, se o dever de ressarcimento é certo, não
vulnera o artigo 460 do CPC a condicionalidade da liquidação e da
execução, sujeitas, elas sim, a evento futuro e incerto (STJ, Resp. n.
885.910, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.04.2008). No mesmo sentido,
vale conferir: STJ, Resp. n. 164.110, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.
21.03.2000). Lembra-se, no aresto, e o que se aplica à espécie, a
relevante distinção entre sentença condicional e sentença que decide
relação condicional. No caso, o provimento é certo, desde que não é a
procedência ou improcedência que se condiciona. O direito da autora é
afirmado. Algo diferente, como se colhe do mesmo aresto, forte na lição
da doutrina que cita, e o que se admite, é dizer que “o autor tem tal ou
qual direito, embora sujeito o respectivo exercício à satisfação de certa
condição.” No caso, a condição do pagamento que a autora venha a
fazer.
No mais, e além dos 20% fixados que
devem ser abatidos do importe a devolver, deverá incidir a taxa de
fruição, pelo período em que o réu exerceu a posse do imóvel, mas
arbitrada, nos termos da orientação da Câmara, em 0,5% do ajuste, no
que, então, se há de acolher em parte o recurso da autora (TJSP, AC.
no 0004109-73.2013.8.26.0011, 1a Câmara de Direito Privado, rel.
Augusto Rezende, j. 02/02/2016; AC, no0000883-37.2012.8.26.0224,

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1a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j.
31/03/2015), desde que as parcelas de outra parte se devolvem, posto
que com dedução. E sem as prestações, desde a imissão se suprime a
causa jurídica da ocupação. As parcelas deverão ser atualizadas mês a
mês e os juros incidem, para as anteriores, desde a citação.
Com efeito, tem-se, na espécie, por
incontroversa a disponibilidade da coisa. Devida, pois, a taxa de
ocupação, e ainda quando não haja qualquer construção no terreno.
Como já assentado pela Câmara, “afigura-se contraditório conceder
indenização por taxa de ocupação ao adquirente de lote vazio que se vê
privado do uso do bem por atraso da vendedora na implantação do
empreendimento, mas negar a essa última indenização por dano da
mesma natureza” (AC 1011668-76.2017.8.26.0576, rel. Des. Francisco
Loureiro, j. 06.11.2017).
A este respeito, não é demais anotar que
o próprio réu reconheceu exercer a posse da coisa. Daí porque a
indenização respectiva também é devida.
Apenas se anota que a indenização, da
forma como aqui fixada, não pode superar a quantia objeto do pedido
inicial 8% do valor do contrato, para cada lote negociado sob pena de
vulneração aos limites objetivos da ação.
Descabe, no mais, o pleito de fixação de
multa contratual. Afinal, sequer indicada no apelo a cláusula na qual

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prevista a referida multa, fato é que a minuta do contrato referido não foi
assinada. E, nas propostas de fls. 15/16, a referida multa não se previu.
Depois, ainda que assim não fosse,
sabido que não é possível cumular a cláusula penal moratória e a
indenização pela privação da posse, configurando verdadeiro bis in
idem. Quer dizer, descabe cláusula penal cumulada com a indenização
requerida se ambas têm o mesmo fato gerador.
Com efeito, certa a previsão do artigo
411 do Código Civil, repetindo a regra do artigo 919 do CC/16, no
sentido de que a cláusula penal moratória possa ser exigida
cumulativamente com prestação principal. Isto se explica pelo fato de
que a cláusula penal moratória, afinal, se erige justamente diante de
inadimplemento que não seja absoluto, assim em face da mora ou em
segurança de alguma disposição específica. Significa que a prestação
principal ainda é de viável cumprimento e ainda é útil ao credor, pelo
que pode ser por ele exigida sem prejuízo da cláusula penal moratória,
como o seria sem prejuízo, também, da indenização pelos prejuízos
provocados pela mora.
Algo diferente é imaginar cumuláveis a
cláusula penal moratória e a indenização moratória, note-se, decorrente
da mesma infração que motiva a incidência daquela. Isto pressuporia
admitir uma cláusula penal moratória que fosse exclusivamente
sancionatória, despida de qualquer função ressarcitória, o que não parece
se compadecer com a disciplina normativa da matéria.

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Passando em revista a doutrina sobre o
assunto, e mesmo que de modo crítico, reconhece Nélson Rosenvald, em
obra monográfica, que se vem emprestando à cláusula penal uma dupla
função, sancionatória, é certo, mas igualmente indenizatória, de sorte
que também à cláusula penal moratória se empresta a função de
“reparação pelo dano decorrente da mora.” (Cláusula penal. A pena
privada nas relações negociais. Lumen Juris, 2007, p. 298). Sua
proposta, aliás, é bem a de retomar uma função exclusivamente
coercitiva e sancionatória à cláusula penal, de verdadeira pena,
separando seu tratamento do que chama de “cláusula de perdas e
danos”. Porém, adverte que o credor não poderia, mesmo assim, exigir a
pena mais a indenização, cabendo-lhe optar, se quisesse, por cobrar
perdas e danos, ao invés da pena porque, aí sim, não representativa de
qualquer indenização (Op. cit, p. 122-123).
Orlando Gomes, a propósito, vai mais
além e, diante da limitação do valor da cláusula penal (art. 412) e da
possibilidade de redução pelo juiz (art. 413), defende que, hoje, a função
ou o efeito intimidativo da cláusula penal se vê, nas suas palavras, muito
“amortecido”, cedendo lugar a um papel preponderantemente
indenizatório, uma reparação fixada a forfait (Obrigações. Forense. 17a
ed., p. 190). A seu ver, a distinção entre as modalidades de cláusula
penal, antes que na sua natureza, está na fundamentalmente no
fenômeno diante do qual ela se convenciona: o inadimplemento
absoluto, quando a cláusula penal é compensatória; a mora ou a infração
a cláusula específica, quando moratória (Op. cit., p. 191). Mas ressalva

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que, ao prever a cumulatividade para esta última situação, o que há,
ainda, é uma indenização, de sorte que, “além do cumprimento da
obrigação principal, assiste ao credor o direito a exigir do devedor que
também lhe pague a indenização prefixada na cláusula.” (Idem, ibidem)
Na mesma senda, ainda à luz do art. 919
do CC anterior, Carvalho Santos assentava constituir-se a cláusula penal
moratória em real indenização, no seu dizer “compensação do prejuízo
sofrido pelo credor com a espera” ou “indenização das perdas e danos
parciais resultantes do inadimplemento da cláusula violada”, assim sem
traduzir avaliação dos prejuízos decorrentes do inadimplemento total da
obrigação que, possível e útil, podia
como pode
ser exigida
cumulativamente com a exigência daquela penalidade (Código Civil
brasileiro interpretado. Freitas Bastos. 5a ed. v. XI. p. 332)
Portanto,
não
parece
justificável
estender-se a cumulatividade da cláusula penal moratória com a
exigência da obrigação principal para a indenização que se admita de
exigir em conjunto. Ao menos, como adverte Paulo Netto Lobo, posto
que admitida esta cumulação, “se houver dano e for superior ao que se
previu como cláusula penal, o credor terá que provar o prejuízo
excedente. O valor global da indenização incluirá o da cláusula penal,
ou seja, a pena não pode ser exigida fora do valor da indenização que
vier a ser determinado judicialmente.” (Teoria geral do direito das
obrigações. Saraiva, 2005. p. 306).
Claro que a cumulação pode haver entre

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a cláusula penal moratória e indenização que decorra de outro fato
gerador, assim o descumprimento de outra cláusula ou até mesmo do
próprio contrato, desde que a provocar danos diversos. Neste sentido,
observam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber que “a própria
função da cláusula penal moratória consiste em compelir o devedor a
cumprir pontualmente a prestação, de modo que sua prefixação limita-
se aos prejuízos decorrentes do atraso, não já da ausência da prestação
principal. Também na hipótese de ser a cláusula penal destinada ao
reforço da obrigação acessória, não se exclui com a multa convencional
a exigibilidade da obrigação principal. Como o artigo 411 autoriza a
cobrança da cláusula penal moratória conjuntamente com a obrigação
principal, a doutrina admite que, ocorrendo o inadimplemento absoluto,
possa o credor cobrar cumulativamente a cláusula penal moratória e as
perdas e danos devidos em razão do inadimplemento definitivo da
obrigação principal.” (CC comentado. Coord.: Álvaro Villaça
Azevedo. Atlas, 2008, v. IV, p. 396). E com a ressalva de Caio Mário:
postulada cláusula penal moratória e o cumprimento da prestação
principal, porém tornada impossível ou inútil, pode o credor exigir com
as perdas e danos a cláusula penal moratória, “desde que naquelas não
ficarem estas embutidas.” (Instituições. Forense. 20a ed. v. II. p. 153)
Reforça a conclusão, segundo se crê, a
própria previsão do parágrafo único do artigo 416 do CC/02. Ali se
ressalva somente exigível, além da cláusula penal, indenização, e mesmo
assim suplementar, não simplesmente cumulativa, se isto se tiver
convencionado e uma vez provado prejuízo maior. E veja-se que não se
reduz o texto à cláusula penal compensatória, ao menos nada se

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colhendo a respeito da disposição em si, ademais parecendo infirmar
esta consideração o fato de que a lei, quando o pretendeu, fez a distinção
(arts. 410 e 411), tanto quanto não se discute a própria indistinção da
incidência do caput do artigo 416.
Em
comentário
ao
precedente
e
correspondente artigo 927 do CC/16, Clóvis Bevilaqua já anotava a sua
pertinência a ambas as cláusulas justamente porque sempre com um
conteúdo indenizatório apriorístico; ou seja, dispensável provar prejuízo
para cobrar qualquer das cláusulas penais porque, além da função
também coercitiva, “as partes convencionaram a pena para o caso de
inexecução ou da mora; ocorrido o fato a pena se aplica... A pena é
estabelecida para evitar-se a discussão das perdas e danos;
consequentemente, não há que se debater esta matéria. As partes,
previamente, assentaram que a inexecução ou a mora seria prejudicial.”
(CC comentado. Liv. Francisco Alves. 4a ed. p. 79). Destarte, acionado
o mecanismo da cláusula penal, mesmo moratória, não se discute
prejuízo e, assim, as perdas e danos que decorram do mesmo atraso ou
descumprimento específico. Ao menos fora da hipótese, justamente, do
atual parágrafo único do artigo 416 que, no caput, repete a redação do
CC anterior, apenas sem a ressalva final que se continha à proibição de o
devedor eximir-se do pagamento da pena porque excessiva, isto em
função da redação, agora, da parte final do art. 413, que permite a
redução equitativa ao juiz, note-se, de ambas as cláusulas penais (v., a
respeito, inclusive sobre a função preponderante de indenização de
ambas as cláusulas tidas como “medidas concretas do dano”, bem assim
da aplicação indistinta do artigo 416: Judith Martins-Costa.

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Comentários ao novo CC. Coord.: Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. Forense, 2003, v. V, t. II, p. 479-482).
Por fim, vale lembrar que a mesma
discussão se pôs no direito português, inclusive depois que, em 1.983
(Decreto 262, de 16-6), se deu nova redação ao artigo 811 do CC, no
qual também se estabelece a cumulatividade da cláusula penal moratória
com a exigência da obrigação principal (n. 1), a vedação à exigência de
indenização suplementar, a não ser que isto se convencione (n. 2), ao
final ressalvando-se, de se realçar precisamente o foco da alteração
legislativa , que “o credor não pode em caso algum exigir uma
indenização que exceda o valor do prejuízo resultante do
incumprimento da obrigação principal.” Seja como for, surgida
particularmente a dúvida sobre a específica cumulação da cláusula penal
moratória com a indenização resultante da mora.
E, a respeito, malgrado ressalvando
posição de acórdão que cita, bem assim de parecer que o secunda, de
Antunes Varela, bem a propósito de caso em que se retardara entrega da
prestação e com previsão de multa de 1%, periodicamente incidente, na
espécie por dia, Calvão da Silva pondera que, “porque a cláusula penal
seja compensatória ou moratória tem (ainda) por objetivo, segundo
a nossa lei, a fixação prévia de indenização, não é admitida a
cumulação de ambas, tomando apenas aquela o lugar desta. Não é
possível, precisemos, cumular a cláusula penal compensatória com a
indenização, determinada segundo as regras gerais, do dano relativo ao
não-cumprimento definitivo da obrigação (indenização compensatória),

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nem a cláusula penal moratória com a indenização, determinada
segunda as regras gerais, do dano correspondente ao atraso no
cumprimento da obrigação (indenização moratória).” (Cumprimento e
sanção pecuniária compulsória. Almedina. 4a ed. p. 260-261). A
exemplo do que ocorre no Brasil, ressalva o autor apenas a
possibilidade, não de cumulação, mas do recebimento de danos não
cobertos pela cláusula penal, se isto se tiver convencionado; ou a
cumulação, aí sim, de danos prefixados e efetivamente experimentados
desde que reconduzidos a títulos distintos (cláusula penal moratória e
indenização compensatória ou vice-versa) (Op. cit., p. 261-262). Finda o
autor por salientar, e tal qual se reputa para o direito brasileiro, que a
cumulação significaria ou a admissão de uma cláusula penal puramente
sancionatória (compulsória-sancionatória ou uma “penalty clause”, nas
suas palavras), inclusive de fixação judicial, de novo, como no Brasil
(astreintes), quando incidente por tempo de descumprimento, ou uma
dupla indenização pelo mesmo fato; e, conforme acentua, “foi tudo isto
que o legislador não quis: nem cláusula penal puramente coercitiva nem
indenização por duas vezes.” (Op. cit., p. 258-259 e nota 471).
Pois tal o entendimento que veio a ser
recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião
do julgamento do Tema 970, assentando-se a função também
indenizatória da cláusula penal moratória e a impossibilidade de sua
cumulação com perdas e danos decorrentes do mesmo evento que
procura assegurar.
Desta forma, insiste-se, o pagamento

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pela privação da posse será de 0,5% ao mês, e observados limites do
pedido inicial.
Por fim, dado o julgamento presente, e a
maior sucumbência do réu, as custas e despesas processuais ficam
proporcionalizadas, 2/3 a cargo daquele, e 1/3 a cargo da autora.
Com relação aos honorários, de fato
muito reduzidos, é cabível sua majoração, mas não ao patamar requerido
pela demandante.
Com efeito, sabido que, mesmo já à luz do
CPC anterior, e posto se tratasse de ação condenatória, os percentuais do
então parágrafo 3o do artigo 20 do CPC podiam ser desconsiderados, em
favor da equidade, se de sua aplicação resultasse importe ínfimo ou, ao
contrário, excessivo, como no caso (v.g. STJ, AgRg no Resp. 817.928,
j. 06.06.2006; Resp. 18.647, j. 11.11.1992; Resp. 954.841, j.
01.04.2008).
Pois não deve ser diversa a consideração
diante da superveniência do atual CPC, ainda que diante da regra do
parágrafo 8o do art. 85 da mesma normatização. Com efeito, do mesmo
modo que se devem evitar os honorários ínfimos, como no preceito se
assegura, igualmente o excesso não se pode conceber. Trata-se de real
corolário da igualdade das partes e de seus procuradores no processo.
Mais, se o critério é de equidade, como está no dispositivo, não se o
pode supor apenas para elevar, não para reduzir, quando o caso, a verba
honorária, a cujo pagamento se condena a parte vencida.

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Lembra José Rogério Lauria Tucci, mercê
dos exemplos que cita, e além do recrudescimento da responsabilidade
do advogado, que não pode prever o resultado da demanda ao que
acresce o próprio obstáculo, com isso, ao mais amplo e livre exercício
do direito de ação do constituinte , da possibilidade de que a aplicação
literal do comando legal leve até ao arbitramento de honorários
superiores ao benefício da parte, tudo para concluir, mesmo diante de
julgamento recente da 2a Seção da Corte Superior, que “o novo regime
de sucumbência, estabelecido no Código de Processo Civil em vigor,
não deve constituir obstáculo ao acesso à Justiça. Daí ser necessário o
aprimoramento de um critério seguro, que contorne a interpretação
literal da lei, para resolver questões excepcionais, a evitar condenações
esdrúxulas, que inviabilizam o caminho da tutela jurisdicional, garantia
constitucional assegurada a todo cidadão” (CONJUR, 16.07.2019 -
https://www.conjur.com.br/2019-jul-16/paradoxo-corte-honorarios-
advogado-nao-podem-suplantar-beneficio-vencedor).
Neste sentido, por evidente, não se
desconhece o precedente representado pelo julgamento, na 2a Seção, do
Resp. n. 1.746.072, 13.02.2019, rel. p/ o acórdão o Min. Raul Araújo.
Porém, ademais da própria divergência
havida ao deslinde, veja-se que pouco antes, na véspera (e quando já se
havia iniciado a discussão na 2a Seção, interrompida por pedido de
vista), a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim no âmbito da 1a
Seção, adotou orientação favorável à redução dos honorários, julgando o
REsp 1789913 / DF, em 12.02.2019, inclusive lembrando de outro

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princípio relevante à análise da questão, o da vedação de enriquecimento
sem causa, além da isonomia, já antes citada.
Enfim, tem-se hipótese que diz com a
equidade, valor caro ao sistema, a cujo elastério não se conforma a
previsão de que, em seu nome, os honorários possam ser elevados, mas
não reduzidos. E isto de modo a atingir, em última análise, a situação da
parte, que paga a honorária e que pode se ver na contingência de ter que
suportá-los em importe maior, caso a aplicação do art. 85, par. 2o, do
CPC leve a resultado ínfimo, mas sem o mesmo direito de discuti-lo para
a redução, quando a incidência do mesmo preceito leve a resultado
quantitativamente muito alto. Pior, com potenciais consequências
inibitórias ao próprio direito constitucional de ação.
Daí que, consideradas essas premissas, a
fixação de origem R$ 1.200,00 de fato se revela reduzida. Porém, se
tomado o patamar, ainda que mínimo, do art. 85, par. 2o, e observado o
valor da causa (R$ 144.000,00), ter-se-iam honorários de quase quinze
mil reais, os quais destoam da complexidade da causa. Assim, fixam-se
honorários, por equidade, em R$ 5.000,00.
E sem que se possa, aqui, cogitar de
honorários recursais, dado o parcial provimento do recurso.
Não se olvida, no caso, que publicada a
sentença já na vigência do atual Código de Processo, assim a
possibilitar, ao menos em tese, o arbitramento dos honorários. Nesse
sentido, o Superior Tribunal de Justiça, justamente para regulamentar as

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questões de direito intertemporal, assim referentes à aplicação da
anterior ou da nova regra advinda com o atual Código de Processo Civil,
elaborou vários enunciados administrativos, dentre eles o de n. 7,
atinente bem ao arbitramento dos honorários sucumbenciais recursais, e
com a seguinte redação:
“Enunciado administrativo número 7.
Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de
18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.”
Também é certo que esta Câmara,
inclusive pela pena deste relator, já admitiu o arbitramento dos
honorários recursais, quando parcialmente provido o recurso (Embargos
de Declaração 1001145-85.2016.8.26.0011/50000, 1a Câmara de
Direito Privado, j. 16/02/2017).
Porém, e justamente para o fim de sanar
a divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, o Superior
Tribunal de Justiça, em recente acórdão da Terceira Turma, de lavra do
I. Min. Marco Aurélio Bellizze, fixou os requisitos para o arbitramento
dos honorários recursais (EDcl no AgInt no REsp no 1.573.573/RJ,
Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04/04/2017). E,
dentre eles, assentou que, para que seja fixada a verba honorária, é
imperioso o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso,
seja monocraticamente, seja pelo órgão colegiado. Ou seja, não cabendo
arbitramento em caso de provimento parcial.

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Sem descurar da divergência havida na
doutrina sobre o tema, alinhou-se a Corte ao entendimento majoritário,
asseverando o I. relator que:
“Os honorários advocatícios recursais
aplicam-se aos casos de não conhecimento e de improvimento, já que na
hipótese de provimento é devolvido ao julgador o integral
redimensionamento da sucumbência. No momento desta nova
redistribuição dos ônus sucumbenciais, que comporta inclusive eventual
inversão, é salutar que o julgador, por questão de coerência com o
sistema processual atualmente em vigor, realize a nova fixação dos
honorários advocatícios também levando em consideração o trabalho
adicional exercido pelo advogado da parte vitoriosa no grau recursal.
O próprio texto legal (§ 11 do art. 85)
induz à compreensão de que os honorários recursais serão devidos ao
advogado da parte que está vencendo a demanda na origem, quando faz
as
seguintes
afirmações:
"majorará
os
honorários
fixados
anteriormente" e que são os "honorários devidos ao advogado do
vencedor". Portanto, aquele que já vinha obtendo êxito na demanda e se
depara com a insistência da parte contrária na interposição de recurso,
é que, em caso de não acolhimento do pleito recursal, deve ser
beneficiado pela majoração dos honorários advocatícios fixados em seu
favor no Juízo de origem.”
Daí porque, no caso presente, no qual se
deu parcial provimento ao apelo, descabe a majoração pretendida.

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Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
CLAUDIO GODOY
relator