Tribunal: TJSP
Processo: 2165119-81.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Convênio
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR.

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. AFASTAMENTO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE SUSPENSAO DE LICITAR E CONTRATAR APLICADA PELO ENTE PÚBLICO. Atendimento dos pressupostos legais. A consistência jurídica da alegação atinente à falta de higidez do processo administrativo em que foi imposta a sanção imposta. Aparente

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR.

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. AFASTAMENTO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE SUSPENSAO DE LICITAR E CONTRATAR APLICADA PELO ENTE PÚBLICO. Atendimento dos pressupostos legais. A consistência jurídica da alegação atinente à falta de higidez do processo administrativo em que foi imposta a sanção imposta. Aparente violação ao contraditório e ampla defesa. Em sede de cognição sumária da matéria é possível extrair que a penalidade foi aplicada sem oportunidade de apresentação de defesa pela contratada. "Prima facie" a notificação posterior ao sancionamento não tem o condão de suprir o vício, porquanto cerceado o direito à manifestação em duas oportunidades. Plausibilidade da alegação de inobservância das regras contratuais e legais associadas ao contraditório e defesa prévia. Precedente deste Tribunal de Justiça. Perigo de dano irreparável derivado do efeito nacional da penalidade de suspensão de licitar e contratar. Liminar deferida. Decisão reformada.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000963311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2165119-81.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em
que é agravante PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA
SOCIAL E HOSPITALAR, é agravada PREFEITA DO MUNICÍPIO DE CATANDUVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL
COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 21629
Agravo de instrumento n. 2165119-81.2020.8.26.0000
Comarca: Catanduva
Natureza: Contratos Administrativos
Agravante: Pró-saúde Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar
Agravada: Município de Catanduva
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL
IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR.
MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR.
AFASTAMENTO
DA
PENALIDADE
ADMINISTRATIVA DE SUSPENSAO DE LICITAR E
CONTRATAR APLICADA PELO ENTE PÚBLICO.
Atendimento dos pressupostos legais. A consistência
jurídica da alegação atinente à falta de higidez do
processo administrativo em que foi imposta a sanção
imposta. Aparente violação ao contraditório e ampla
defesa. Em sede de cognição sumária da matéria é
possível extrair que a penalidade foi aplicada sem
oportunidade
de
apresentação
de
defesa
pela
contratada. “Prima facie” a notificação posterior ao
sancionamento não tem o condão de suprir o vício,
porquanto cerceado o direito à manifestação em duas
oportunidades.
Plausibilidade
da
alegação
de
inobservância das regras contratuais e legais associadas
ao contraditório e defesa prévia. Precedente deste
Tribunal de Justiça. Perigo de dano irreparável
derivado do efeito nacional da penalidade de suspensão
de licitar e contratar. Liminar deferida. Decisão
reformada.
RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento impugnando decisão do
Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Catanduva, que indeferiu a liminar
pretendida para o fim de suspender a penalidade de proibição de contratar com a

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Administração Pública imposta no processo administrativo 2018/3/8628 (fls.
647/648 - origem).
O agravante sustenta, em síntese, (i) a nulidade do
processo administrativo pela inobservância dos dispositivos da Lei de Licitações;
(ii) as cláusulas 8a, 9a e 10a determinam a observância da Lei 8.666/93 para a
imposição de penalidades; (iii) a ausência de oportunidade para apresentação de
defesa previamente à aplicação da sanção e de interposição de recurso
administrativo; (iv) a violação do devido processo legal; (v) o perigo de rescisão
de todos os contratos administrativos em razão da não manutenção das condições
essenciais para contratação com a Administração Pública; (vi) a incompetência da
autoridade que apreciou a defesa, porquanto dirigida ao Secretário da Saúde e
não à Procuradoria do Município; (vii) o pedido de deferimento da liminar para
suspender a penalidade aplicada pela agravada.
Atribuído efeito suspensivo ao recurso (fls. 16/20), veio
resposta (fls. 30/292).
A Procuradoria Geral de Justiça lançou parecer opinando
pelo provimento do recurso (fls. 297/303).
É o relatório.
O mandado de segurança impugna a aplicação da
penalidade de suspensão do direito de licitar e de contratar, em sede de processo
administrativo instaurado pelo Município de Catanduva.
A causa de pedir anuncia a nulidade do procedimento
administrativo em razão do cerceamento de defesa, impossibilidade de
interposição de recurso em face da decisão e a inobservância dos dispositivos da
Lei de Licitação que disciplinam o processo administrativo punitivo.
O agravo de instrumento impugna a decisão que indeferiu
a liminar.

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A controvérsia gravita em torno da existência de
cerceamento de defesa, e inobservância do devido processo legal administrativo.
A impetrante é organização social que, durante sete anos,
prestou serviços de saúde pública ao Município de Catanduva.
Relativamente à aplicação das penalidades, o contrato
administrativo determina:
“10.1 A inobservância pela CONTRATADA, de cláusula ou
obrigação constante deste contrato e seus Anexos, ouu de dever
originado
de norma legal ou regulamentar pertinente,
autorizará a CONTRATANTE, garantida a prévia defesa, a
aplicar, em cada caso, as sanções previstas pela Lei Federal
8.666/93 e alterações posteriores.
...
c) Suspensão temporária de participar de licitações e de
contratar com a Administração Pública, por prazo não superior a
2 anos
...
10.3. Da aplicação das penalidades a CONTATADA terá o
prazo de 05 (cinco) dias para interpor recurso, dirigido ao
Secretário Municipal de Saúde” (fls. 223 - origem).
A Lei de Licitações estabelece, em seu art. 87, §2o, o
direito à defesa prévia do contratado e, após a aplicação de penalidade, o direito
à interposição de recurso administrativo (art. 109, §4o).
Como se vê, o contrato administrativo e a Lei de Licitações
garantem à contratada o exercício do contraditório com apresentação de resposta
em, pelo menos, duas oportunidades, quais sejam, de defesa prévia e o direito de
interposição de recurso em face da penalidade.
No caso em apreço, a agravante foi notificada pelo
Secretário Municipal de Saúde sobre a aplicação da penalidade de suspensão do
direito de licitar e de contratar com o Município e para a apresentação de defesa
no prazo de 05 dias (fls. 388/389).
De acordo com os documentos apresentados na origem,

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aparentemente a defesa apresentada às fls. 390/392 foi recebida como “recurso”
pela Secretaria Municipal de Saúde.
Na sequência, diante do parecer da Procuradoria Jurídica
(fls. 394/395), a Prefeita Municipal manteve a penalidade em questão mediante
simples aposição do carimbo “de acordo” (fls. 395).
Em sede de cognição sumária, é possível identificar a
plausibilidade da alegação que anuncia a existência de vício no procedimento
administrativo. A penalidade foi aplicada sem prévia cientificação da contratada
para apresentação de defesa. Tampouco foi garantida a oportunidade de
interposição de recurso administrativo.
Conforme bem pontuado no parecer do Ministério Público,
a notificação posterior não tem o condão de suprir a ausência de defesa prévia,
porquanto, aparentemente, não foi concedida à contratada a oportunidade para
manifestação em duas etapas, violando a garantia do devido processo legal
administrativo.
Sem avançar sobre o mérito da sanção administrativa, não
resta dúvida de que somente terá lugar procedimento válido, que empresta
observância às garantias fundamentais associadas ao contraditório e ampla
defesa. Se não há informações que indicam a higidez na aplicação da sanção, o
periculum in mora considera a demora decorre do efeito nacional da penalidade
de suspensão.
Conquanto a sanção produza efeitos pro futuro e não
determine a rescisão automática dos contratos vigentes (AgInt no REsp 1552078/DF,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019,
DJe 08/10/2019), é perfeitamente possível reconhecer o impedimento da
contratação da agravante com todas as esferas da Administração Pública em
âmbito nacional (MS 19.657/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 14/08/2013, DJe 23/08/2013).

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Inegável a complexidade da matéria envolvendo a
aplicação da penalidade, sendo necessário o exaurimento dos atos processuais em
primeiro grau de jurisdição para melhor elucidação dos fatos controvertidos que
deram ensejo à aplicação da penalidade.
Contudo, em sede de cognição perfunctória, como o
procedimento que determinou a imposição da penalidade parece não ter
observado as regras contratuais e previstas na Lei de Licitação associadas ao
contraditório e defesa prévia, impõe-se a suspensão dos efeitos da penalidade
aplicada até final decisão de mérito do mandado de segurança.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator