Tribunal: TJSP
Processo: 1123777-35.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Cancelamento de vôo
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Ação de indenização – Transporte aéreo internacional - Preterição - Compensação financeira
1. Configura-se preterição quando o transportador nega embarque no voo originalmente contratado ao passageiro que cumpriu todos os requisitos (art. 22 da Resolução n. 400/16 da ANAC). Essa circunstância diverge da hipótese retratada nos autos, posto que o embarque foi adiado por atraso no primeiro voo, o

Ementa:
Ação de indenização – Transporte aéreo internacional - Preterição - Compensação financeira
1. Configura-se preterição quando o transportador nega embarque no voo originalmente contratado ao passageiro que cumpriu todos os requisitos (art. 22 da Resolução n. 400/16 da ANAC). Essa circunstância diverge da hipótese retratada nos autos, posto que o embarque foi adiado por atraso no primeiro voo, o que culminou na impossibilidade de prosseguimento no voo de conexão. 2. Não caracterizada a preterição, é descabida a compensação financeira pleiteada com fulcro no art. 24, I da Resolução n. 400/16 da ANAC. - Dano moral configurado e fixado em R$ 24.000,00 - Inconformismo com relação ao valor da indenização – Montante fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade – Condenação mantida – Valor condizente com o dano - Recurso improvido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1123777-35.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
COMPANHIA PANAMENHA DE AVIACION - COPA, são apelados/apelantes
GUIOMAR RATH DE OLIVEIRA GARGIONI e ARMINDO JOSE GARGIONI.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1123777-35.2019.8.26.0100
2
Voto no 33219
Apelação no 1123777-35.2019.8.26.0100
Comarca de São Paulo
Apelantes e Apelados: COMPANHIA PANAMENHA DE AVIACION
COPA,
GUIOMAR RATH DE OLIVEIRA GARGIONI e ARMINDO JOSÉ GARGIONI
Juiz de Direito: Alexandre Bucci
Ação de indenização Transporte aéreo internacional - Preterição - Compensação financeira
1. Configura-se preterição quando o transportador nega embarque no voo originalmente
contratado ao passageiro que cumpriu todos os requisitos (art. 22 da Resolução n. 400/16 da
ANAC). Essa circunstância diverge da hipótese retratada nos autos, posto que o embarque foi
adiado por atraso no primeiro voo, o que culminou na impossibilidade de prosseguimento no
voo de conexão. 2. Não caracterizada a preterição, é descabida a compensação financeira
pleiteada com fulcro no art. 24, I da Resolução n. 400/16 da ANAC. - Dano moral
configurado e fixado em R$ 24.000,00 - Inconformismo com relação ao valor da indenização
Montante fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade Condenação
mantida Valor condizente com o dano - Recurso improvido
1. Adota-se o relatório da r. sentença, a saber: “Vistos. Trata-se de Ação de
Indenização, com trâmite sob as regras de Procedimento Comum, proposta por
Guiomar Rath de Oliveira Gargioni e Armindo José Gargioni, qualificados nos autos,
em face de Compañia Panameña de Aviación S.A. (Copa Airlines), também
qualificada. Narrava a petição inicial que os coautores teriam contratado os serviços
de transporte aéreo de empresa requerida por conta de férias no México, tudo
transcorrendo com normalidade no trecho de ida da viagem. Ocorre que no trecho de
retorno ao Brasil teriam surgido problemas e intercorrências que ensejavam
reparação material e moral em favor dos coautores, os quais deveriam percorrer, em
data de 11/09/2019, com saída às 11hs47min, o trecho que sairia de Cancun/México
com chegada prevista na Cidade do Panamá às 14hs24min. O voo de conexão,
também operado pela requerida, sairia da Cidade do Panamá às 15hs23min daquele
mesmo dia, com destino final ao Brasil (Porto Alegre), em 12/09/2019, registrando-
se, contudo, que neste trecho do Panamá os coautores teriam sido cientificados
acerca da alteração unilateral do voo para o dia seguinte, sob a alegação de que o
voo originalmente contratado teria sido cancelado, recebendo os coautores novos
bilhetes de embarque, em cronograma que adicionara uma conexão não programada
no aeroporto de Guarulhos/SP. O novo voo decolaria apenas às 18hs32min do dia
12/09, com a referida escala não desejada em São Paulo, local em que teriam os
coautores desembarcado às 03hs03min do dia seguinte, sendo certo que o embarque
para Porto Alegre se dera tão somente no dia 13/09 às 08hs50min. Neste contexto os
coautores noticiavam que teriam chegado a seu destino final com grande atraso em
relação à data originariamente contratada, situação que lhes trouxera grande
frustação, intensificada pela informação posterior de que o voo original não teria

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sido cancelado, ao contrário, teria, sim, decolado na hora prevista, portanto, teriam
sido os passageiros preteridos, com falsa alegação de cancelamento. Assim sendo,
sustentando a incidência (ainda que subsidiária) da legislação consumerista bem
como caracterizada a responsabilidade objetiva da companhia aérea requerida, os
coautores protestavam pelo decreto de procedência dos pedidos. E os pedidos eram
voltados à indenização por danos materiais e por danos morais decorrentes do
contrato de transporte adimplido de maneira defeituosa pela companhia área. Os
danos materiais consistiam em reparação decorrente da preterição dos passageiros,
indicando-se o valor de R$ 2.778,75 para cada autor (500 Direitos Especiais de
Saque), totalizando a quantia de R$ 5.557,50, nos termos dispostos no artigo 24,
inciso II, da Resolução 400/2016 da ANAC. Já em relação aos danos morais,
advindos do atraso verificado, os mesmos eram estimados em valor de R$ 12.000,00
para cada coautor, portanto, totalizando a quantia de R$ 24.000,00, aguardando-se,
a final responsabilidade da requerida pelos ônus de sucumbência, anexados com a
petição inicial os documentos de páginas 15/32. Recebida a petição inicial, foram
concedidos os benefícios da prioridade da tramitação em favor dos coautores. Uma
vez citada, anote-se que a requerida apresentou contestação tempestiva às páginas
39/56. Em sua defesa processual a requerida aduzia não ter havido ilícito de sua
parte em relação aos fatos narrados, afirmando que a prática de overbooking seria
regulamentada, visando equilibrar a prática de no show. Tal informação fora
repassada aos coautores, respeitadas, demais disso, as disposições da Resolução
400/2016 da ANAC, eis que se teria prestado assistência material necessária aos
coautores, no que se refere à estadia, alimentação e reacomodação em outro voo.
Mais adiante sustentava a requerida ser descabido o pleito voltado aos propalados
danos materiais com base em disposição prevista na Resolução 400 da ANAC, isso
porque referida Resolução teria aplicabilidade restrita ao território nacional, ainda
que verificada conexão internacional. Sob outro prisma, não se poderia acolher o
pleito de indenização por danos morais, não comprovada qualquer situação de
prejuízo a afetar os passageiros, devendo ser rechaçada a pretensão indenizatória
calcada em situação de mero aborrecimento, em especial, sem atuação culposa da
companhia aérea, com finais protestos pela improcedência do pedido. Em caráter
subsidiário, defendia-se que eventual indenização, se fosse o caso, deveria ser
arbitrada com moderação, devendo prevalecer a aplicação do regramento da
Convenção de Montreal no caso concreto, visto tratar-se de transporte aéreo
internacional, não se cogitando de inversão de ônus da prova, eis que não incidente,
na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. Houve réplica por parte dos
coautores basicamente repisando as teses mencionadas na peça exordial, reiterando
a aplicação da tutela consumerista no caso concreto, insistindo-se, pois, na
procedência dos pedidos (páginas 97/104). É o relatório do quanto essencial.”.
A r. sentença assim decidiu: “Do quanto exposto decido com resolução de

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mérito (artigo 487, inciso I, Novo CPC) a presente Ação de Indenização proposta por
Guiomar Rath de Oliveira Gargioni e Armindo José Gargioni em face de Compañia
Panameña de Aviación S.A. (Copa Airlines) e o faço para julgar parcialmente
procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial. Com a parcial procedência dos
pedidos condeno a companhia aérea requerida a pagar indenização por danos
morais, definindo-se tal indenização em R$ 24.000,00, optando-se por verba única em
favor de ambos os coautores, rejeitado, no mais, o pedido de indenização por danos
materiais. O valor principal retro indicado deve contar com a incidência de
atualização monetária oficial, nos termos previstos na Tabela Prática do TJSP desde
esta data de arbitramento (Súmula 362 STJ). O valor principal retro indicado deve
também contar com a incidência de juros de mora, em patamar de 1% ao mês,
contados os juros, desde a data de citação da requerida para os termos da presente
Ação, incidindo, ambos, atualização monetária e juros de mora, até o efetivo
pagamento. Face ao contexto de sucumbência recíproca, porém, com decaimento
maior a atingir a companhia aérea requerida, atentando-se à importância econômica
do pedido de indenização por danos morais, se define que a requerida deve responder
por 80% das custas e despesas processuais havidas em razão do presente feito. Cabe
aos coautores, respeitada a proporção de responsabilidade de 50% para cada um
deles, responder pelos restantes 20% destes mencionados encargos com custas e
despesas processuais, todas, devidamente atualizadas desde os respectivos
desembolsos. Face ao contexto de sucumbência recíproca, conforme indicado nas
linhas antecedentes, se define, mais, que a companhia aérea requerida deve pagar
honorários advocatícios que são devidos em favor do patrono dos coautores,
honorários estes ora arbitrados em patamar de 15% sobre o valor atualizado da
causa. Cabe aos coautores, também aqui respeitada a proporção de responsabilidade
de 50% para cada um deles, responder pelo pagamento de honorários advocatícios
que são devidos em favor dos patronos da requerida, honorários estes ora arbitrados
em patamar de 10% do valor atualizado da causa, remunerando-se, assim, de
maneira justa e equilibrada, as atuações profissionais levadas a efeito pelos
advogados no caso concreto, sem olvidar das vitórias e derrotas processuais
impostas, de parte a parte. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.”
Apela a ré com o propósito de ver reformada a r. sentença, alegando que os
autores não fazem jus a indenização por dano moral em virtude da assistência material
fornecida, ou, alternativamente a redução do valor arbitrado (fls. 119/126).
Apelam os autores com o propósito de ver reformada parcialmente a r.
sentença, pretendendo o reconhecimento a indenização por dano material e que a ré
seja condenada a arcar integralmente com os ônus sucumbenciais (fls. 141/146).
Os recursos foram recebidos e contrarrazoados (fls. 131/140 autores e

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151/156 ré).
É o relatório.
2. Consta dos autos que os autores adquiriram passagem aérea para o trecho
Cancun Panamá; Panamá Porto Alegre, com saída no dia 11/09/2019 as 11:47 e
chegada as 14:24 e o seguinte as 15:23, com chegada as 00:30 (12/09), porém ao se
dirigirem para o embarque do voo Panamá Porto Alegre, tiveram a notícia de que o
voo fora cancelado, tendo tido nova remarcação para Panamá São Paulo e São
Paulo Porto Alegre, com saída em 12/09/2019 as 18:32 e chegada as 03:30 (13/09) e
o seguinte em 13/09/2019 as 07:15, chegando ao destino final as 08:50, perfazendo
um atraso total de 32 horas do cronograma original, gerando os transtornos narrados.
A ré-apelante afirma não ter havido esse cancelamento, eis que o voo
decolou normalmente, tendo havido uma reacomodação necessária dos autores (e
outros) em razão de restrição operacional de peso e balanceamento da aeronave,
impondo-se a redução da capacidade do voo como medida de segurança. Motivo pelo
qual defende a ausência de dano moral indenizável.
Por sua vez, os apelantes autores requerem o reconhecimento da
indenização por dano material.
Pois bem.
3. Do dano moral.
A ré em sua defesa alegou que incorreu em overbooking e que essa prática é
regulamentada, não ocorrendo assim qualquer ato ilícito da sua parte, pois de pronto
prestaram a assistência necessária aos autores.
Como bem registrou a decisão: “Sabe-se que o “overbooking” constitui
hipótese de inadimplemento absoluto do contrato, dado que o passageiro, adquirente
do bilhete (que lhe confere o direito a determinado assento na aeronave), vem a ser
impedido de desfrutar do serviço contratado, quanto ao voo agendado, em
decorrência da venda de lugares para além do disponível. Assim sendo, quanto aos
danos morais, independentemente de ter (ou não) havido auxílio aos passageiros
depois do descumprimento do dever de pontualidade pactuado, fato é que estamos
diante de inegável frustração de expectativa nutrida pelos coautores.”.
Certa, portanto, a responsabilidade de indenizar.

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Especificamente quanto a indenização, os autores comprovaram que
ficaram expostos a uma situação de vulnerabilidade e de abalo a paz de espírito.
Todos esses fatos causaram não só mero desconforto, mas ansiedade e movimentação
que seria desnecessária.
Cabível, portanto, o dever de indenizar.
3.1. Do valor da indenização.
É sabido que não existe regulação normativa para sua fixação, no entanto
também é certo que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma
não só a compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o
leve a rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório, deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa da ré, a repercussão e a
duração do evento danoso e em atenção aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, tem-se que o valor arbitrado de R$ 24.000,00, a título de indenização
afigura-se adequado, não comportando redução.
4. Do dano material.
Insurgem-se os autores quanto a aplicabilidade do dano material para o
presente caso, que consistia em reparação decorrente da preterição do embarque.
Com efeito, o artigo 21 da Resolução n. 400/16 da ANAC estabelece o
seguinte:
“Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação,
reembolso e execução do serviço por outra modalidade de transporte, devendo a
escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:

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I - atraso de voo por mais de quatro horas em relação ao horário originalmente
contratado;
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
III - preterição de passageiro; e
IV - perda de voo subsequente pelo passageiro, nos voos com conexão, inclusive
nos casos de troca de aeroportos, quando a causa da perda for do
transportador.
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser
imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser
antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas
em relação ao horário originalmente contratado”.
Logo, a interpretação da referida norma conduz à conclusão de que foram
vislumbradas quatro situações distintas: atraso de voo, cancelamento, preterição de
passageiro e perda do voo subsequente, por culpa do transportador.
A mesma Resolução dispõe em seu artigo 22:
“Art. 22. A preterição será configurada quando o transportador deixar de
transportar passageiro que se apresentou para embarque no voo originalmente
contratado, ressalvados os casos previstos na Resolução no 280, de 11 de julho
de 2013”.
Tratando dos assuntos envolvendo passageiros, o portal da ANAC1 também
orienta que a preterição:
“ocorre quando a empresa aérea precisa negar embarque a passageiros que
compareceram para viajar, cumprindo todos os seus requisitos de embarque.
Isto pode acontecer em algumas situações, tais como:
- necessidade de trocar a aeronave prevista por outra com menor número de
assentos;
- necessidade de a aeronave precisar voar mais leve por motivo de segurança
operacional,;
- venda de passagens acima da capacidade da aeronave.
Nesses casos, a empresa deverá procurar por voluntários que aceitem embarcar
em outro voo, mediante a oferta de vantagens (dinheiro, passagens extras,
milhas, diárias em hotéis etc), negociadas livremente com o passageiro. Caso o
passageiro aceite essa vantagem, a empresa poderá solicitar a assinatura de um
1 https://www.anac.gov.br/assuntos/passageiros/atrasos-cancelamentos-pretericao-e-assistencia-material

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recibo, comprovando que a proposta foi aceita.
Todavia, caso um número insuficiente de passageiros aceite as vantagens
oferecidas, e algum passageiro tenha seu embarque negado, caberá à empresa
aérea pagar a ele, imediatamente, uma compensação financeira, no valor
correspondente a 250 DES, no caso de voos domésticos, e 500 DES, para voos
internacionais. DES significa Direito Especial de Saque, que é uma moeda do
Fundo Monetário Internacional, cujo preço varia diariamente. Atualmente seu
valor está em torno de R$ 4,00 cada DES. O valor pode ser consultado no site
do Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br).
Além dessa compensação financeira, a empresa tem que oferecer ao passageiro
que foi impedido de embarcar as alternativas de reacomodação em outro voo da
própria empresa ou de outra, reembolso do valor total pago e assistência
material, se for o caso”.
Ocorre que como bem salientado pelo Douto Juízo de primeiro grau,
“Demais disso, na espécie não questionam os coautores que tenha a companhia
aérea prestado assistência material, de modo que não caracterizado qualquer
prejuízo material não se pode invocar indenização por preterição com fundamento
idêntico àquele que já ampara o pleito de reparação moral.”.
5. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos dos §§ 2o e 11 do artigo 85 do novo Código de Processo Civil,
ficam os honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 15% sobre o
montante condenatório atualizado.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator