Tribunal: TJSP
Processo: 1001299-94.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Marcelo Berthe
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. 1. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE PRÓTESE NECESSÁRIA À SAÚDE. Inteligência do art. 198 da Constituição Federal. Precedentes do STF. Súmulas 29 e 37 deste E. Tribunal de Justiça. Particular que é portador de problemas para locomoção. Necessidade de utilização de prótese Dever constitucional do Estado, em seu sentido amplo, de

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. 1. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE PRÓTESE NECESSÁRIA À SAÚDE. Inteligência do art. 198 da Constituição Federal. Precedentes do STF. Súmulas 29 e 37 deste E. Tribunal de Justiça. Particular que é portador de problemas para locomoção. Necessidade de utilização de prótese Dever constitucional do Estado, em seu sentido amplo, de fornecer tratamento e condições salubres indispensáveis à sobrevivência humana, conforme determina o artigo 196 da Constituição Federal. Necessidade de proteção do bem maior que é a vida. Responsabilidade solidária dos entes da federação. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do STF. Recibos acostados aos autos que demonstram o valor despendido pelo particular. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. Particular que utilizou prótese em mau estado de conservação. Pedido de indenização por danos morais em razão da demora no fornecimento da prótese. Ausência de comprovação de negligência da Municipalidade na prestação do serviço médico. Responsabilidade civil subjetiva do Estado não configurada. Ônus da prova que recai sobre o autor, a teor do art. 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. 3. Sentença de parcial procedência mantida. Recursos desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000326362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001299-94.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado GESO VITOR DA
SILVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO MARTINS BERTHE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 17.820 - Apelação no 1001299-94.2019.8.26.0562 - Santos - HEL
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Voto no 17.825
5a Câmara de Direito Público
Apelação no 1001299-94.2019.8.26.0562
Apelantes: Geso Vitor da Silveira e Município de Santos
Apelado: Município de Santos e Geso Vitor da Silveira
Juiz sentenciante: Rafael da Cruz Gouveia Linardi
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM.
1.
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
FORNECIMENTO
DE
PRÓTESE
NECESSÁRIA
À
SAÚDE.
Inteligência do art. 198 da Constituição Federal. Precedentes do
STF. Súmulas 29 e 37 deste E. Tribunal de Justiça. Particular que é
portador de problemas para locomoção. Necessidade de utilização
de prótese Dever constitucional do Estado, em seu sentido amplo,
de fornecer tratamento e condições salubres indispensáveis à
sobrevivência humana, conforme determina o artigo 196 da
Constituição Federal. Necessidade de proteção do bem maior que é
a vida. Responsabilidade solidária dos entes da federação.
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do STF. Recibos
acostados aos autos que demonstram o valor despendido pelo
particular. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.
Particular que utilizou prótese em mau estado de conservação.
Pedido de indenização por danos morais em razão da demora no
fornecimento da prótese. Ausência de comprovação de negligência
da
Municipalidade
na
prestação
do
serviço
médico.
Responsabilidade civil subjetiva do Estado não configurada. Ônus
da prova que recai sobre o autor, a teor do art. 373, inciso I, do
Novo Código de Processo Civil. 3. Sentença de parcial procedência
mantida. Recursos desprovidos

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Tratam os autos de recursos de apelação extraído de
Ação de Procedimento Comum, interposto contra a r. sentença de fls. 158/161 ,
proferida pelo MM. Juiz da 3a Vara da Fazenda Pública de Santos, que julgou
parcialmente procedente o pedido para determinar que a ré providencie ao
requerente a prótese nos termos da prescrição médica, bem como ressarcimento
da despesa suportada. Pela sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre
a condenação.
O particular interpôs recurso sustentando, em síntese,
que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais pela demora no
fornecimento da prótese (fls.181/193).
Em seguida, o Município interpôs recurso sustentando,
em síntese, que não deve ressarcir o autor, pois não foi suficientemente
comprovada a necessidade da prótese (fls.197/199).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 200/201).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
No caso concreto, verifica-se que o particular é
portador de dificuldade de locomoção e necessita de cirurgia prótese, não tendo

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condições financeiras para seu custeio.
O artigo 196 da Constituição Federal assegura ser a
saúde um direito de todos e dever do Estado, assim dispondo:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Assim, atender a necessidade de um particular que
necessita de atendimento não afronta o princípio da igualdade e cumpre a
expressa disposição constitucional.
Portanto, é notória a obrigação do Poder Público à
proteção da saúde, sendo certo que a recusa por qualquer ente da Federação em
fornecer o necessário é uma afronta às normas e princípios constitucionais.
Anote-se, ademais, que a Constituição Federal não
relativiza o direito à saúde na medida da capacidade econômica do indivíduo,
discriminando quais pessoas podem ou não serem amparadas pelo Estado.
A impossibilidade de o indivíduo arcar com os custos
do tratamento médico a garantir sua saúde basta, por si só, para que caiba ao
Estado a obrigação de fornecer.
Mesmo porque, sendo notório o alto custo dos serviços
de saúde, dada sua especialidade, muitas vezes o valor do tratamento médico

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supera com folga a renda mensal daquele que o necessita, realidade que afeta
tanto pacientes do Sistema Único de Saúde SUS quanto os porventura oriundos
da rede particular de saúde.
Cumpre observar, ainda, que o Poder Judiciário não
pretende gerir os recursos destinados à saúde pública, mas sim ser o porto seguro
onde enfermos desprovidos de recursos financeiros poderão buscar a efetivação
dos direitos fundamentais relativos à vida e à saúde constitucionalmente
garantidos.
É obrigação do Estado - em seu sentido amplo - a
proteção à saúde das pessoas. A recusa em fornecer o necessário constitui grave e
hedionda ofensa aos princípios constitucionais.
Nesse sentido é o entendimento consolidado e
pacificado desta C. 5a Câmara de Direito Público1:
DIREITO À SAÚDE - Fornecimento de medicamentos - Obrigação
de fazer - Dever do Estado - Tutela à saúde ampla e incondicionada
- Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não
meramente programática - Recusa injustificada que define a
ilegalidade da conduta estatal - Procedência do pedido - Facultada
a substituição do remédio por outro com idêntico princípio ativo e
posologia - Recomendação para que a receita médica seja
apresentada ao órgão farmacêutico dispensador - Legalidade da
imposição de astreintes - Redução do valor diário cominado.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Ação de obrigação de fazer -
1 Na mesma linha decide nesta C. 5a Câmara de Direito Público: Rel. Des. Francisco Bianco: Apelação no 1009738-53.2014.8.26.0309,
Jundiai, v.u., j. 29/04/2016; Rel. Des. Nogueira Diefenthäler: Apelação no 1002784-63.2015.8.26.0597, Sertãozinho, v.u., j.
12/04/2016.

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Voto no 17.820 - Apelação no 1001299-94.2019.8.26.0562 - Santos - HEL
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Assistência à saúde - Trabalho de caráter repetitivo, movido em
massa, sem maior complexidade seja no plano formal, seja no
acompanhamento processual - Inteligência do artigo 85, §§ 2o e 3o,
do
Código
de
Processo
Civil
-
Arbitramento
alterado.
(Apelação/Reexame Necessário no 1015338-55.2014.8.26.0309,
Jundiaí, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, v.u., j. 26.04.2016).
APELAÇÃO CÍVEL - Fornecimento de medicamentos. - Direito à
vida. - Dever constitucional do Estado. - Art. 196 da Constituição
Federal - Comprovação da necessidade do medicamento -
Solidariedade dos entes federativos - Responsabilidade do próprio
Estado, por inteiro - Recurso improvido. (Apelação/Reexame
Necessário no 1007929-85.2015.8.26.0602, Sorocaba, Rel. Des.
Maria Laura Tavares, v.u., j. 17.04.2016).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. OBRIGAÇÃO
DE FAZER. Direito à saúde. Fornecimento de insumos e dieta
enteral. Necessidade manifesta. Procedência do pedido. Dever
comum dos entes federados. Direito fundamental e de eficácia
imediata. Inexistência de infração a princípios constitucionais e às
normas e princípios que informam a Administração. Restrições
orçamentárias e demais argumentos técnicos e administrativos
inoponíveis, à vista da magnitude do direito protegido. Assistência
integral
e
individualizada.
APELAÇÃO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Insurgência recursal que se restringe aos ônus da
sucumbência. Pretensão de aumento não acolhida. Verba honorária
devida, fixada em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), nos
termos do art. 20, §§ 3o e 4o, do Código de Processo Civil. Sentença
mantida. Negado provimento ao recurso voluntário e ao reexame
necessário,
considerado
interposto.
(Apelação
no
0000164-37.2015.8.26.0390, Nova Granada, Rel. Des. Heloísa
Mimessi, v.u., j. 19.04.2016).

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No mais, havendo prescrição médica idônea, não resta
dúvida quanto à necessidade de prótese para salvaguardar a vida digna.
Ademais, o tratamento foi prescrito por médico idôneo,
devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina.
Se a prescrição é adequada ou não para salvar a vida,
somente o médico poderá responder à indagação. É um tema que diz respeito à
área própria da medicina e parte-se do pressuposto que o médico responsável
pela subscrição da receita atuou de acordo com a conduta ético-profissional.
Negar o necessário ao tratamento no caso concreto
pode agravar a enfermidade.
Ademais, os recibos acostados aos autos são aptos a
comprovar os gastos que o particular teve e a Fazenda Municipal não trouxe
documentos aptos a corroborar com a alegação que o valor é superior ao de
mercado.
Quanto à indenização por danos morais, melhor sorte
não assiste a particular.
Com efeito, afirma o apelante que foi a demora no
fornecimento da prótese fez com que utilizasse uma em mau estado de
conservação, o que lhe gerou ferimentos. Sustenta que em virtude da omissão na
disponibilização do equipamento sofreu dano moral, a ser indenizado pela
municipalidade.

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Neste passo, impõe observar que se tratando de
hipótese de conduta omissiva da Municipalidade e do Estado, o caso se traduz em
hipótese de responsabilidade subjetiva, e, portanto, imprescindível a comprovação
do dolo ou culpa, não se aplicando a responsabilidade objetiva nos termos do
artigo 37, §6o, da Constituição Federal.
Assim, caberia ao particular demonstrar a efetiva
negligência da municipalidade na prestação do serviço médico, a ensejar a
responsabilidade civil.
Logo, não há nos autos comprovação que permita imputar
aos apelados a responsabilidade pela demora no fornecimento da prótese à
apelante.
O artigo 373, inciso II, do Novo Código de Processo
Civil assim dispõe:
Artigo 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Aliás, idêntica previsão havia no Código revogado.
Sendo assim, o particular não se desincumbiu do ônus
de provar o preenchimento dos requisitos, já que cabe ao autor produzir prova
quanto ao fato constitutivo de seu direito, conforme o dispositivo acima transcrito.

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Por tais motivos, a r. sentença não comporta reparo,
devendo ser integralmente mantida.

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos.
Os honorários advocatícios devem ser acrescidos de 2%
sobre o montante fixado pelo MM. Juízo a quo , observado o trabalho adicional
realizado no âmbito recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo
Civil.
A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de
Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias
extraordinária
e
especial,
considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a
citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ
EDcl no Resp
1662728/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 02.08.2018).
MARCELO MARTINS BERTHE
Relator