Tribunal: TJSP
Processo: 0001030-29.2017.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("emprego de chave falsa" e "concurso de agentes") e tentado – Recurso defensivo visando, exclusivamente, o reconhecimento da "confissão espontânea" a favor dos sentenciados – Atenuante que, apesar de caracterizada e reconhecida pela i. Juíza "a quo" no tocante a ambos, não pode ensejar a redução das suas penas para aquém dos mínimos legais – Inteligência

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("emprego de chave falsa" e "concurso de agentes") e tentado – Recurso defensivo visando, exclusivamente, o reconhecimento da "confissão espontânea" a favor dos sentenciados – Atenuante que, apesar de caracterizada e reconhecida pela i. Juíza "a quo" no tocante a ambos, não pode ensejar a redução das suas penas para aquém dos mínimos legais – Inteligência da Súmula 231 do STJ – Prisão provisória do réu VITOR que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131080
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0001030-29.2017.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em
que são apelantes VITOR HENRIQUE DOMICIANO DE SOUZA e
CLAUDIO AFONSO SILVA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso,determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado VITOR HENRIQUE DOMICIANO DE
SOUZA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. Uma
vez transitada em julgado esta decisão, dê-se início às reprimendas
impostas ao sentenciado CLÁUDIO AFONSO SILVA DE SOUZA. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001030-29.2017.8.26.0599
2
VOTO no 11897
Apelação no 0001030-29.2017.8.26.0599
Comarca: PIRACICABA 1a Vara Criminal
Apelantes: VITOR HENRIQUE DOMICIANO DE SOUZA e
CLÁUDIO AFONSO SILVA DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Furto qualificado (“emprego de chave
falsa” e “concurso de agentes”) e tentado
Recurso
defensivo visando, exclusivamente, o reconhecimento da
“confissão espontânea” a favor dos sentenciados –
Atenuante que, apesar de caracterizada e reconhecida pela
i. Juíza “a quo” no tocante a ambos, não pode ensejar a
redução das suas penas para aquém dos mínimos legais
Inteligência da Súmula 231 do STJ Prisão provisória do
réu VITOR que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43,
44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos
do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juíza da 2a Vara
Criminal da Comarca de Piracicaba às fls. 386/393, por meio da qual
foram os sentenciados supramencionados condenados pela prática do
delito do artigo 155, § 4o, incisos III e IV, cc. artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal, individualmente, ao cumprimento de 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 3 dias-multa,
contra ela se insurgiu a i. Advogada comum de ambos à fl. 405,
arrazoando o apelo às fls. 406/412.

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A i. Advogada pleiteia, exclusivamente, o cancelamento da
compensação (integral) operada na r. sentença, no tocante a ambos
os réus, entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência, dando-se preponderância à primeira.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 412/420), o parecer da
E. Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
490/491).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à dosimetria das penas, não trazendo argumentos
voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo
condenatório nela expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente,
do exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se
impunha como a mais justa e adequada para o caso sub examen.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas

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provas orais orais e materiais encartadas aos autos, as quais se
revelam incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da
fase postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como
agora, qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da
culpabilidade que pudessem favorecer o acusado, ficando também a
culpabilidade comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos
autos pela acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese o esforço da i. Advogada, não cabe reduzir as
penas de VITOR e CLÁUDIO em razão da atenuante da confissão
espontânea.
Como se constata da leitura do decisum, tal atenuante foi
reconhecida a favor de ambos os sentenciados, tendo sido
compensada integralmente com a agravante da reincidência (v. fl. 391-
infra).
Seja como for, as penas-base dos sentenciados foram fixadas
nos mínimos montantes legais (2 anos de reclusão e pagamento de
10 dias-multa para cada um), o que inviabiliza a sua redução em
virtude do reconhecimento de tal circunstância.
Como sabido, tanto no Superior Tribunal de Justiça (v. Súmula
231) como no Supremo Tribunal Federal o entendimento dominante é

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o de que as circunstâncias atenuantes da Parte Geral do Código
Penal não podem provocar a diminuição da pena para patamar inferior
ao mínimo previsto na Parte Especial.
Nesse diapasão, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS. (...) PRETENSÃO DE QUE A PENA SEJA FIXADA AQUÉM DO
MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DE ATENUANTE GENÉRICA. TESE CONTRÁRIA À
JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS
INDEFERIDO. (...) II - É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não
podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes. III - Ordem denegada. (STF, HC
94446/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, julgado em 14.10.2008, DJe 30/10/2008).
PENA - ATENUANTE - MENORIDADE - MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO. Ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição da pena, a atenuante não conduz à
fixação aquém do mínimo previsto para o tipo. (STF, HC no 73867-SP, j. 14/05/1996, v.u., rel.
Min. Marco Aurélio, DJ de 01/07/96, pág. 23863; e, no mesmo sentido: HC 71051, HC 73615, HC
70883.)
PENAL. PROCESSUAL. PENA. DOSIMETRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO. MÍNIMO LEGAL.
ATENUANTE. "HABEAS CORPUS". 1. O reconhecimento da existência de circunstância
atenuante não enseja a redução da pena fixada no mínimo legal. Precedentes. 2. "Habeas
Corpus" conhecido; pedido indeferido. (STJ, HABEAS CORPUS no 10835-PR, 5a T do STJ, rel.
Min. Edson Vidigal, DJ de 08/03/2000, pág. 138; v., tb., RESP 15695-PR, RESP 49500-SP,
RESP 46182-DF, ERESP 151837-MG, RESP 146056-RS).
RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA
SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59,
INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei,
conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de
individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado
extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação
da sanção penal. (...) 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena
abaixo do mínimo legal.” (STJ, REsp no 1117073/PR, Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe
29/06/2012).
E não prevalece sobre esse entendimento o argumento de que
a presença de atenuantes deve obrigatoriamente ensejar a redução
das reprimendas, por estabelecer a lei penal que as causas de
atenuação da pena (artigo 65 do Cód. Penal) “sempre atenuam a
pena”.
Afinal, como aclarou o Superior Tribunal de Justiça no

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julgamento do Recurso Especial no 145.056-RS1, o primeiro
“precedente” citado quando da edição da Súmula no 2312 (em
22/9/1999), “a expressão 'sempre atenuam' não pode ser levada a
extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma
meramente literal. Sempre atenuam desde que a pena base não
esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se
assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as
agravantes ('que sempre agravam a pena') pudessem levar a pena
acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E
isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio
da legalidade formal” [negrito no original].
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente
para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a
i. Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie inclusive
no tocante ao afastamento dos benefícios do artigo 44 do Código
Penal e à fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das
penas corporais, considerada a reincidência dos sentenciados (cf.
certidões de fls. 297, relativa ao delito de roubo majorado VITOR e
327, relativa ao delito de uso de documento falso CLÁUDIO) , deve
ser repelido o inconformismo da i. Advogada, para que seja a r.
decisão recorrida mantida na íntegra.
Por outro lado, visando aclarar o alcance da decisão de Primeiro
Grau, tendo em vista que nada foi requerido a respeito pela defesa e,
ainda, a recente alteração da jurisprudência do C. STF a respeito do
cumprimento da pena após decisão em Segundo Grau, cabe
1 J. 7.10.1997, rel. o Min. FELIX FISHER, DJ de 10.7.1997.
2 Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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esclarecer que a prisão provisória do sentenciado VITOR, fixada na r.
decisão recorrida, deve ser mantida.
Nada obstante o que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal
Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43,
44 e 54, no dia 7.11.2019, não cabe no caso postergar o início do
cumprimento das penas até o eventual trânsito em julgado.
Não se desconhece que prevaleceu entre os ii. Ministros a
posição majoritária contrária à execução antecipada da pena, ficando
assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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LUIZ EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o réu VITOR praticou o furto
mesmo após ter sofrido condenação por outro crime patrimonial de
maior gravidade (roubo majorado, cf. certidão de fl. 297), parece
evidente que a não decretação de sua prisão provisória de imediato
poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade
de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais4, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória5.
Ora, a reincidência específica em delitos patrimoniais do
sentenciado VITOR HENRIQUE DOMICIANO DE SOUZA, reveladora
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
4 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
5 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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da sua firme disposição em manter comportamento contrário às
proibições de ordem penal, evidencia que a sua soltura colocaria em
risco a ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro6) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”7, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
6 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
7 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.

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em função da dinâmica social8, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura9.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América10, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública11.
De fato, a lei norte-americana12 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
8 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
9 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
11 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
12 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente13; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)14.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar15,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
13 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
14 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487716).
16 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de novo crime patrimonial, impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído
do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre VITOR pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA17 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
17 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)18.
Em suma, a prisão provisória de VITOR HENRIQUE
18 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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DOMICIANO DE SOUZA é também necessária para assegurar a
aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de
Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado VITOR HENRIQUE DOMICIANO DE
SOUZA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se início às
reprimendas impostas ao sentenciado CLÁUDIO AFONSO SILVA DE
SOUZA.
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.

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OTAVIO ROCHA
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