Tribunal: TJSP
Processo: 1049976-03.2017.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Maia da Rocha
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
*CONTRATOS – Serviços bancários – Empréstimo consignado – Transação não reconhecida - Relação de consumo caracterizada – Inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, do CDC) – Ônus da casa bancária, do qual não se desincumbiu, de provar que a operação financeira foi realmente pactuada – Determinada a restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora – Dano moral

Ementa:
*CONTRATOS – Serviços bancários – Empréstimo consignado – Transação não reconhecida - Relação de consumo caracterizada – Inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, do CDC) – Ônus da casa bancária, do qual não se desincumbiu, de provar que a operação financeira foi realmente pactuada – Determinada a restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora – Dano moral configurado – Valor da indenização fixado adequadamente – Juros moratórios – Termo inicial – data da citação – Inteligência do art. 405 do CPC – Parte que pretende discutir multa fixada na tutela de urgência anteriormente concedida – Preclusão temporal – Apelante que não manejou o recurso cabível a fim de desafiar a decisão que a estipulou – Sentença mantida - Recurso não provido.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706153
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049976-03.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante BANCO
BMG S.A., é apelada MARIA ÁUREA BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 21a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO
(Presidente sem voto), DÉCIO RODRIGUES E ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
MAIA DA ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 37922
APEL. No: 1049976-03.2017.8.26.0506
FORO: FORO DE RIBEIRÃO PRETO
APTE.: BANCO BMG S/A
APDA.: MARIA ÁUREA BARBOSA
*CONTRATOS

Serviços
bancários

Empréstimo
consignado
Transação não reconhecida - Relação de
consumo caracterizada Inversão do ônus da prova (art. 6o,
VIII, do CDC) Ônus da casa bancária, do qual não se
desincumbiu, de provar que a operação financeira foi realmente
pactuada Determinada a restituição dos valores descontados
do benefício previdenciário da autora
Dano moral
configurado Valor da indenização fixado adequadamente
Juros moratórios
Termo inicial
data da citação

Inteligência do art. 405 do CPC Parte que pretende discutir
multa fixada na tutela de urgência anteriormente concedida
Preclusão temporal Apelante que não manejou o recurso
cabível a fim de desafiar a decisão que a estipulou Sentença
mantida - Recurso não provido.*
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 176/185, cujo relatório se adota, que julgou procedentes
os pedidos para, tornando definitiva a tutela de urgência concedida : a)
declarar a inexigibilidade do contrato mencionado na exordial; b) condenar
o réu a restituir, de forma simples, os valores indevidamente descontados
da aposentadoria da autora, corrigidos monetariamente a partir dos
respectivos reembolsos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação, sendo tal restituição condicionada à devolução do valor
que foi creditado em sua conta em razão do contrato “sub judice”; c)
condenar o banco a pagar indenização por dano moral no importe de R$

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8.000,00, corrigido monetariamente da data do arbitramento e juros de
mora de 1% ao mês a partir da citação.
Em razão da sucumbência mínima da autora, condenou
o réu ao pagamento da integralidade das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação
atualizado.
Aduz o apelante para a reforma do julgado que não foi
possível identificar qualquer indício da suposta fraude na documentação,
ainda que tomados todos os cuidados cabíveis para identificar a idoneidade
do pretenso contratante, de sorte que o contrato de cartão de crédito teria
sido formalizado, ocasionando a reserva de margem para o referido cartão
no benefício da parte autora; afirma que tomou todos os cuidados cabíveis
para identificar a idoneidade do cliente e jamais teria enviado o cartão de
crédito se tivesse desconfiado da suposta fraude operada, sendo, em
verdade, mais uma vítima da situação, caso se entenda pela ocorrência da
suposta fraude operada por terceiros; insurge-se contra a condenação à
devolução dos valores descontados, por ter agido em seu exercício regular
de direito de credora, decorrente de manifesto erro escusável; discorre
sobre a descaracterização do ato ilícito e inexistência de dano, não restando
configurada a fraude alegada; sustenta a incidência da excludente de
ilicitude culpa de terceiro; defende a redução do “quantum” indenizatório,
caso não acolhidas as teses supra; entende desnecessária a aplicação das
astreintes, bem como requer a sua limitação temporal e a readequação do
seu valor; assevera que o termo inicial dos juros de mora do “quantum”
indenizatório deve ser a partir da prolação da sentença.
Recurso tempestivo, preparado e respondido.
É o relatório.
A autora ajuizou a presente ação declaratória de

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inexigibilidade de débito c/c restituição do indébito e indenização por dano
moral (com pedido de tutela de urgência), na qual se insurge contra os
descontos em seu benefício de aposentadoria em relação ao contrato de
empréstimo consignado vinculado ao seu cartão realizado com o banco réu,
no valor de R$ 3.085,60, o qual havia sido creditado na conta em que
recebe seus proventos em 14/06/2017, o qual afirma não ter contratado.
Informou que o banco lhe enviou um contrato falsificado, supostamente
assinado por terceira pessoa e que vem sofrendo descontos no valor de R$
114,91.
O banco, por sua vez, alega que foi vítima de ação de
terceiros, incidindo a excludente de responsabilidade civil, o dano moral não
restou caracterizado, o “quantum” indenizatório deve ser fixado com
moderação, e indevida a restituição em dobro das parcelas descontadas.
Pois bem, ressalta-se que a relação jurídica estabelecida
entre as partes sofre a incidência do Código de Defesa do Consumidor
(Súmula 297, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).
Desse modo, revelando-se verossímeis as alegações do
requerente, parte hipossuficiente na relação de consumo, aplicável à
hipótese o disposto no art. 6o, inciso VIII, do Diploma Consumerista, sendo
de rigor a inversão do ônus da prova.
Na espécie, a tese de que a autora efetivamente
contratou o empréstimo consignado não merece guarida, pois não há nos
autos qualquer prova neste sentido.
“O mais notório e ilustrativo dos ônus processuais é o
da prova. Ao demonstrar a ocorrência dos fatos de seu
interesse, a parte está favorecendo o acolhimento de
sua
própria
pretensão...”(Instituições
de
Direito
Processual Civil CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO Vol.
II, p. 205).

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Assim, a dinâmica articulada não saiu do terreno da
penumbra, em desserviço à convicção plena e afirmativa, com infração ao
art. 373, II do NCPC (art. 333, II do CPC/73).
“Da leitura do art. 373, pode-se visualizar que o Código
estabelece, aprioristicamente, a quem compete a
produção de determinada prova. Regra geral, ao autor
cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao
réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos
e extintivos do direito do autor.
Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo §1o, o
qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova
conforme
as
peculiaridades
do
caso
concreto,
atribuindo à parte que tenha melhores condições de
suportá-lo. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus
da prova, que se contrapõe à concepção estática
prevista
na
legislação
anterior
(art.
333
do
CPC/1973).” ELPÍDIO DONIZETTI - Curso Didático de
Direito Processual Civil, 19a edição, 2016, Atlas, p.566
“.
Assim, uma vez não demonstrada a contratação do
empréstimo consignado, era de rigor mesmo a declaração de inexistência
do contrato “sub judice” e o ressarcimento dos valores debitados em
margem consignável da autora a tal título.
Como bem asseverou o d. Juízo “a quo”:
No caso, todavia, nada, absolutamente nada o réu
provou em tal sentido, tendo estranhamente se

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desinteressado pela produção da prova pericial (fls.
144/145), única capaz de demonstrar que foi a autora
quem realmente assinou o contrato mencionado na
inicial.
Assim, de rigor, a declaração de inexigibilidade do
contrato mencionado na inicial, com a devolução dos
valores indevidamente debitados da conta da autora.

No que concerne à indenização por dano moral, e
conforme renomada jurisprudência “a diminuição dos valores na conta da
correntista é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, pelo
sentimento de angústia que causa” (STJ, Resp 835.531-MG, Rel. Min.
SIDNEI BENETTI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7.2.2008, DJ
27.2.2008, p. 191).
No caso dos autos, a apelada experimentou desconforto
psicológico resultante do desconto em sua aposentadoria, ressaltando-se
que foi privada de verba de caráter alimentar.
A conduta do banco, portanto, causou à autora dano
moral consistente em “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo
à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-
estar”
(SERGIO
CAVALIERI
apud
CARLOS
ROBERTO
GONÇALVES,
Responsabilidade Civil, 7a edição, SP, Saraiva, 2002, pág. 549/50).
Por conseguinte, deve reparar o abalo moral sofrido pela
requerente.
A indenização por dano moral foi arbitrada em R$
8.000,00, sendo que o banco busca sua redução.
Para elucidar a questão quanto ao valor fixado a título
de indenização por danos morais se traz à baila os ensinamentos de
Antonio Jeová dos Santos:

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“O problema da avaliação da quantia do ressarcimento
constitui uma dificuldade comum e geral do dano moral; também se
requerem soluções comuns e gerais no que concerne, ao menos, ao
esqueleto primário do assunto. Não pode nem deve pretender-se uma
concepção matemática totalizadora da questão, o que, além de impossível,
prenderia a Justiça em prol de uma cega e inamovível segurança; porém,
tampouco a fluidez e arbítrio irrestritos, que significaria uma completa
liberdade para fazer justiça, porém a liberdade do náufrago”.
“Por isso, na motivação da sentença, deve especificar
claramente quais foram as pautas tomadas em conta para chegar ao
montante determinado, as provas que se ponderaram e os precedentes
jurisprudenciais, sobre os quais o juiz adaptou a solução ao caso concreto”
(Dano moral indenizável, 2a edição, p. 165/167).
Portanto, em razão da eclosão do evento sopesando-se
os fatos e sabendo-se que a compensação moral é antes de uma obrigação
de pagar, uma sanção, a condenação no valor de R$ 5.000,00 se mostrou
apta à reparação moral experimentada pelo requerente, considerando que
no caso, não houve a negativação do nome do mesmo junto aos cadastros
de inadimplentes.
A
reparação
pecuniária
não
pode
ser
fonte
de
enriquecimento e tampouco inexpressiva (RT 742/320).
Ainda, o termo inicial dos juros de mora deve ser a data
da citação em atendimento ao disposto no artigo 405 do Código Civil
(contam-se os juros de mora desde a citação inicial).
Por fim, incabível a irresignação da parte quanto à multa
fixada em tutela de urgência anteriormente concedida, veiculada somente
nesta oportunidade.
Conforme se infere, o apelante não interpôs o recurso

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cabível contra a decisão de fls77/79, complementada às fls. 124/129,
conformando-se com a decisão, que se tornou perene, ocorrendo a
preclusão temporal (art. 223 do CPC/2015).
Dessa forma, de rigor a manutenção da r. sentença
guerreada.
Inaplicável o disposto no art. 85, § 11, do CPC,
porquanto os honorários advocatícios já foram fixados no patamar máximo.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso.
MAIA DA ROCHA
Relator