Tribunal: TJSP
Processo: 0035801-94.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
ESTELIONATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE suficientemente EVIDENCIADAS – ATIPICIDADE DA CONDUTA, APLICANDO-SE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – conduta social e penalmente relevante – elemento subjetivo demonstrado – evidenciada a vontade livre e consciente de obter para si vantagem indevida - PENAs e

Ementa:
ESTELIONATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE suficientemente EVIDENCIADAS – ATIPICIDADE DA CONDUTA, APLICANDO-SE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – conduta social e penalmente relevante – elemento subjetivo demonstrado – evidenciada a vontade livre e consciente de obter para si vantagem indevida - PENAs e regime inicial aberto adequadamente fixados - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS - APLICAÇÃO DO §2o, DO ART. 44, CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032485
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0035801-94.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
LEANDRO MORAES DUARTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso para, mantida a r. sentença, substituir a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, como acima especificado. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0035801-94.2018.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0035801-94.2018.8.26.0050
Apelante: Leandro Moraes Duarte
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréus: Lucas Bove, Adilson Jose dos Santos Ferreira Junior e Adonias da
Silva Leonardo
Comarca: São Paulo
Voto no 22.071
ESTELIONATO

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
SUFICIENTEMENTE
EVIDENCIADAS

ATIPICIDADE DA CONDUTA, APLICANDO-SE
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NÃO
ACOLHIMENTO
CONDUTA
SOCIAL
E
PENALMENTE RELEVANTE
ELEMENTO
SUBJETIVO DEMONSTRADO EVIDENCIADA
A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE
OBTER PARA SI VANTAGEM INDEVIDA -
PENAS
E
REGIME
INICIAL
ABERTO
ADEQUADAMENTE
FIXADOS
-
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE
DIREITOS - APLICAÇÃO DO §2o, DO ART. 44,
CP RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Leandro
Moraes Duarte contra a r. sentença de fls. 633/642, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 171, caput, do
Código Penal, ao cumprimento de 01 ano de reclusão, em regime
inicial aberto, e ao pagamento 10 dias-multa, no mínimo legal.
Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi
substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes

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em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da
condenação, nos moldes a serem fixados em execução, e
prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo, que
será destinado à entidade a ser indicada por ocasião da execução.
Inconformado,
recorre
(fls.
646/651),
pleiteando a absolvição por insuficiência de provas ou por
atipicidade
da
conduta,
aplicando-se
o
princípio
da
insignificância.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
661/666).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 677/685).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 04/06) “no dia
15 de janeiro de 2014, por volta das 21h30, na Tv. Casalbuono, no 120,
Vila Guilherme, nesta Comarca da Capital, LUCAS BOVE,
LEANDRO MORAES DUARTE, qualificado a fls. 74, ADILSON
JOSE DOS SANTOS FERREIRA JUNIOR, qualificado a fls. 51, e
ADONIAS DA SILVA LEONARDO, qualificado a fls. 62, agindo em
concurso e com unidade de desígnios, em continuidade delitiva,
obtiveram, em proveito comum, vantagem ilícita no valor total de R$
405,80 (quatrocentos e cinco reais e oitenta centavos), em prejuízo do
Banco Santander, induzindo em erro os seus funcionários, bem como os

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da loja Vent Vert e da lanchonete Bobs, ambas situadas no Shopping
Center Norte”.
Segundo o apurado, “os denunciados se uniram
com a finalidade de realizar crimes de estelionato. Para tanto, eles
obtiveram pela Internet dados pessoais de clientes do Banco Santander e,
fraudulentamente, passando-se por clientes do banco, solicitaram cartões
de crédito em nome de Talita M. Benedito, Elemar Schutze, Sérgio F. de
Souza, Hans E. Tschappat e Vilma A. Cândido”.
Consta ainda que, “na posse dos referidos cartões,
rumaram ao Shopping Center Norte e, passando-se pelos verdadeiros
titulares dos cartões, realizaram duas compras na lanchonete Bob ́s, no
valor de R$ 108,40 cada (vide fls. 287). Além disso, os agentes se
dirigiram até a loja Vent Vert Cosméticos Ltda. e, novamente passando-
se pelo titular do cartão, adquiriram um perfume pela importância de R$
189,00. Todavia, agentes de segurança do Shopping foram acionados,
via rádio, acerca das características de quatro suspeitos que estavam
realizando compras por meio de cartões fraudulentos”.
Desta forma, “os seguranças, então, avistaram os
investigados com as mesmas características informadas e os conduziram
a uma sala para verificação. Nessa oportunidade, ADILSON
arremessou um cartão de crédito ao chão, em nome de Talita M
Benedito, não sabendo dizer quem era”.
Face aos fatos, “os seguranças acionaram policiais

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civis, que compareceram ao local e encontraram em poder dos
averiguados diversos cartões de crédito em nome de terceiros. Na posse
de LUCAS foi encontrado o frasco de perfume lacrado, com a respectiva
nota fiscal e o comprovante do pagamento com o cartão fraudado. Com
LEANDRO foi apreendido o cupom fiscal da lanchonete Bobs, assim
como o comprovante do pagamento com o cartão fraudado que eles
portavam”.
Encerrada a instrução e aceita a proposta de
suspensão condicional do processo pelos acusados LUCAS,
ADILSON e ADONIAS, o feito foi desmembrados em relação a
eles, com exceção ao réu LEANDRO, ora recorrente, em razão de
possuir processo perante a 12a Vara Criminal Central.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05/06), boletim de
ocorrência (fls. 07/13), autos de exibição, apreensão e entrega (fls.
29/42, 121 e 122), autos de reconhecimento (fls. 114/120), laudos
periciais (fls. 159/162, 164/167, 170/172, 201/206 e 284/194), e
demais elementos probatórios constantes nos autos.
A autoria delitiva atribuída ao apelante, de
igual modo, restou suficientemente comprovada pela prova oral
amealhada aos autos, em especial, pelas declarações judiciais dos
Policiais Civis Márcio e Alexandre, pelas testemunhas de

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acusação João e Cíntia, além da confissão de todos os acusados
na fase inquisitiva (mídia digital).
A r. sentença assim considerou a prova:
Os policiais civis Márcio Tadeu da Silva e
Alexandre Xavier de Miranda, que efetuaram a prisão dos
acusados, relataram de forma coesa e detalhada a diligência
realizada. Narraram que “na data dos fatos, foram acionados pelos
seguranças do Shopping Center Norte, que detiveram quatro indivíduos
suspeitos de estarem realizando compras com cartões fraudulentos. Em
diligência ao centro comercial, foram recebidos pelo agente de segurança
João Flávio e levado até os denunciados, com os quais, em revista
pessoal, foram encontrados diversos cartões de créditos, todos do banco
Santander e em nome de terceiros, além de canhotos de compras
efetuadas com os cartões fraudados” (sic, mídia).
O agente policial Alexandre, acrescentou em
juízo que “os acusados confessaram a prática do crime, admitindo que
tinham efetuado compra na lanchonete Bob's e ainda em outras lojas.
Em poder dos acusados, foram apreendidos um perfume e ainda um
relógio, além de comprovante de pagamento da lanchonete Bob ́s e
cartões em nome de Talita e outros. Em contato com a funcionária da
lanchonete, ela confirmou que os quatro acusados efetuaram compras na
loja” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira

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acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma.
Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso
concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data

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do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
No
mesmo
sentido
os
depoimentos
substanciais das testemunhas de acusação.
João Flávio Engler Lopes da Silva, em ambas
as fases da persecução penal, declarou “que é segurança do
Shopping Center Norte e que foi passada a informação de que os
acusados estariam usando cartões falsos, inclusive em nome de uma
mulher. Os acusados estiverem na lanchonete “Bobs”, e depois foram até
uma loja de perfumes. Todos foram detidos. Os cartões eram do Banco
Santander. Eles estavam juntos, mas pelo Shopping andavam “de dois
em dois”. A policia civil foi acionada” (sic, mídia).
Cintia Aparecida da Silva, sócia operadora da
lanchonete Bob's do Shopping Center Norte, dentre outras desta
empresa, informou na delegacia e em juízo “que tomou ciência, por
telefonema dos policiais civis, de que os denunciados haviam consumido
na loja daquele shopping utilizando cartão de crédito fraudulento, o que
foi verificado por meio do cupom fiscal e comprovante de cartão
encontrados com eles” (sic, mídia).
Na fase inquisitiva, todos os acusados,

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incluindo Leandro Moraes Duarte, ora recorrente, confessaram a
prática
dos
delitos,
declarando
que
“conseguiram
dados
qualificativos de pessoas desconhecidas, por meio de senha de um
desconhecido que adquiriam na internet, e as utilizaram para solicitar
cartões de crédito ao banco Santander, através de ligação telefônica. Os
cartões chegaram no endereço que indicaram na data do fato, quando
foram ao Shopping Center Norte, onde realizaram compras,
primeiramente na lanchonete Bobs, oportunidade em que a senha de um
dos cartões foi digitada pelo réu JUNIOR (Adilson), e em seguida na
perfumaria Vent Vert, com a senha do cartão sido digitada por
LEANDRO, e, por fim, na loja Centauro, onde, contudo o cartão que
utilizavam foi bloqueado, não obtendo sucesso na realização da compra.
Posteriormente, enquanto andavam pelo shopping, foram abordados por
seguranças da loja, que os indagaram sobre as compras. Confessaram os
delitos na presença de policiais civis, que os conduziram à Delegacia.
ADONIAS acrescentou que, juntamente com LUCAS e JUNIOR
(Adilson), havia aproximadamente quatro meses, praticavam ilícitos da
mesma espécie, solicitando cartões de crédito por telefone em nome
terceiros e efetuando compras de produtos que, posteriormente, vendiam
a pessoas que não sabe identificar” (sic, fls. 21/22).
Contudo,
em
juízo,
sob
o
crivo
do
contraditório, LEANDRO MORAES DUARTE, negou a prática
delitiva, alegando “desconhecer que os cartões utilizados eram

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falsificados” (sic, mídia).
Imperioso destacar, ainda, que não há nenhum
motivo aparente e comprovado a indicar que todos os envolvidos
nesta ação penal tivessem intenção de incriminar gratuitamente o
Apelante.
A r. sentença ainda consignou: “A prova
produzida é clara, no sentido de que o acusado Leandro estava
juntamente com os demais acusados no Shopping Center Norte no dia
dos fatos, realizando compras em lojas, utilizando-se fraudulentamente
de cartões de crédito em nome de terceiros, passando-se pelos verdadeiros
titulares. Cumpre ainda ressaltar que em seu poder foi apreendido o
cupom fiscal da lanchonete “Bobs”, assim como o comprovante do
pagamento com o cartão fraudado que os acusados portavam.
Desta forma, a coligação das provas contidas nos
autos da formação do inquérito policial ao momento de prolação da
sentença - encontrasse apta a demonstrar a prática de estelionato pelo
acusado Leandro, em que pese a sua negativa. Afasta-se, pois, qualquer
possibilidade concernente à absolvição.
Contudo, afasta-se a continuidade delitiva, uma vez
que se reconhece a prática do delito de estelionato apenas contra o banco
Santander, única empresa que sofreu prejuízo e em face da qual a fraude
foi perpetrada.

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O quadro probatório, portanto, contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a participação do
acusado LEANDRO no crime em questão, razão pela qual a única
solução possível para o caso vertente é a condenatória” (sic, fls.
639/640).
Outrossim, não há se cogitar de ausência do
elemento subjetivo específico, pois evidenciada a vontade livre e
consciente do réu (e seus comparsas) de obter para si vantagem
ilícita, em prejuízo da empresa-vítima “Banco Santander”,
induzindo e mantendo em erro, mediante fraude, os funcionários
dos estabelecimentos citados na denúncia, em prejuízo da
instituição financeira.
Portanto, não há que se falar em absolvição por
insuficiência de provas.
Da mesma forma, não merece prosperar o
pedido de absolvição sob a alegação de atipicidade da conduta,
aplicando-se o princípio da insignificância.
Ab initio, invoco o escólio do E. Des. Francisco
Galvão Bruno, exarado nos julgamentos dos recursos de apel. n.
990.09.291678-5, da Comarca de São José do Rio Preto, em
15.4.2010, e 990.10.079006-4, da Comarca de S. Paulo, em
29.7.2010, verbis, que coloca em dúvida a possibilidade de se
reconhecer a tese de insignificância da ação criminosa:

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“(...) Não se infere de nenhum dispositivo do
ordenamento pátrio a exclusão de tipicidade baseada no valor ínfimo (ou
qualquer valor) do objeto furtado. Trata-se de construção doutrinária e
jurisprudencial, com critérios de aplicação altamente subjetivos. E
estabelecer limites para a aplicação do princípio da insignificância não é
uma tarefa simples, pois exige juízo de valoração sobre a gravidade do
fato, o que pode abrir caminho para arbitrariedades, insegurança
jurídica e até conivência com a impunidade. Desta maneira, o valor
econômico do bem objeto do crime pode ser levado em consideração, mas
não como único parâmetro para fixação da pena e muito menos para
exclusão da tipicidade. Afinal, o que aqui se julga não é o valor do bem,
mas a conduta do agente. Certamente não estamos falando de um crime
gravíssimo, mas também não se pode dizer que a ação delituosa foi
insignificante ao ponto de não merecer tanto trabalho e custo do Estado
(...)”.
Concluo, nessa ordem de ideias, ser necessário
o preenchimento de requisitos cumulativos, que são: mínima
ofensividade e reprovabilidade da conduta, além de lesão
jurídica inexpressiva, consoante entendimento do Pretório
Excelso:
“A aplicação do princípio da insignificância de
modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante,
de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a

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ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de
pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da
atipicidade
da
conduta,
ante
a
aplicação
do
princípio
da
insignificância.” (HC n.o 109.081, Rel. Ricardo Lewandowski, 2a
Turma, j. em 13.09.2011).
Em
remate,
e
invocando
recente
pronunciamento
do
C.
Supremo
Tribunal
Federal,
o
reconhecimento de atipicidade material de condutas com
fundamento na insignificância exige redobrada cautela do
aplicador da Lei, que não pode ignorar os efeitos marginas da
decisão que nega a existência de ofensividade da conduta do
agente; periculosidade social da ação; grau irrelevante de
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão
jurídica provocada de uma ação formalmente típica.
“O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as
consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade
resultante da aplicação do princípio da insignificância. Negar a
tipicidade significaria afirmar que, do ponto de vista penal, as condutas
seriam lícitas. Além disso, a alternativa de reparação civil da vítima
seria possibilidade meramente formal e inviável no mundo prático.
Sendo assim, a conduta não seria apenas penalmente lícita, mas imune a

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qualquer espécie de repressão. Isso estaria em descompasso com o
conceito social de justiça, visto que as condutas em questão, embora
pudessem
ser
penalmente
irrelevantes,
não
seriam
aceitáveis
socialmente. Ante a inação estatal, poder-se-ia chegar à lamentável
consequência da justiça privada. Assim, a pretexto de favorecer o agente,
a imunização de sua conduta pelo Estado o deixaria exposto a uma
situação com repercussões imprevisíveis e mais graves. Desse modo, a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade,
mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria
juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da
conduta. Importaria investigar o desvalor da ação criminosa em seu
sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela
mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de modo a
impedir que, a pretexto da insignificância do resultado meramente
material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador quando
formulada a tipificação legal. Aliás, as hipóteses de irrelevância penal
não teriam passado despercebidas pela lei, que conteria dispositivos a
contemplar a mitigação da pena ou da persecução penal. Para se
conduzir à atipicidade da conduta, portanto, seria necessário ir além da
irrelevância penal prevista em lei. Seria indispensável averiguar o
significado social da ação, a adequação da conduta, a fim de que a
finalidade da lei fosse alcançada” (Informativo de jurisprudência do
C. Supremo Tribunal Federal n° 793, de 3 a 7 de agosto de 2015).

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A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, não havendo se falar em aplicação de
nenhuma das hipóteses previstas no art. 386, do Código de
Processo Penal.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS E DO REGIME
PRISIONAL INICIAL.
Na primeira fase, as penas-base foram fixadas
no mínimo legal, ou seja, em 01 ano de reclusão e pagamento de
10 dias-multa, no piso, ante a ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis.
Na
segunda
e
terceira
fases,
ausentes
atenuantes, agravantes, bem como causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
E, presentes os requisitos legais (CP, art. 44), a
pena privativa de liberdade foi substituída “por duas penas
restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo período da condenação, nos moldes a serem
fixados em execução, e prestação pecuniária no importe de um salário
mínimo, conforme previsto no artigo 155, § 3o, do Código Penal” (sic,
fl. 641), fixando-se, por fim, o regime inicial aberto, para o caso
de descumprimento e conversão, nos termos do artigo 33, § 2o,
alínea “c”, do Código Penal.

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Contudo, entendo que o recorrente faz jus à
substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma
restritiva de direitos, o que faço em atenção ao disposto no art. 44,
§2o, primeira parte, do Código Penal, devendo ser mantida a
prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo Juízo das
Execuções.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso para, mantida a r. sentença, substituir a pena privativa de
liberdade
por
uma
restritiva
de
direitos,
como
acima
especificado.
AMARO THOMÉ
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