Tribunal: TJSP
Processo: 2047222-32.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE/DILAÇÃO PROBATÓRIA
Pretensão da agravante, em sede de tutela antecipada, de suspensão dos atos de execução e, em caráter definitivo, de extinção da execução fiscal – Alegação de que o tributo devido nas operações que realiza seria o ISS e não o ICMS - Questão que deve ser suscitada com a profundidade necessária apenas em embargos, meio processual que permite amplo

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE/DILAÇÃO PROBATÓRIA
Pretensão da agravante, em sede de tutela antecipada, de suspensão dos atos de execução e, em caráter definitivo, de extinção da execução fiscal – Alegação de que o tributo devido nas operações que realiza seria o ISS e não o ICMS - Questão que deve ser suscitada com a profundidade necessária apenas em embargos, meio processual que permite amplo conhecimento de toda a matéria de defesa - Decisão mantida - Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000761589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2047222-32.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GRAFICA
E EDITORA MILENIO EIRELI EPP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento No 2047222-32.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 24519
VOTO No 24.519
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2047222-32.2010.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: GRÁFICA E EDITORA MILENIO EIRELI EPP
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a instância: Renata Scudeler Negrato
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE/DILAÇÃO
PROBATÓRIA
Pretensão da agravante, em sede de tutela antecipada,
de suspensão dos atos de execução e, em caráter
definitivo, de extinção da execução fiscal Alegação
de que o tributo devido nas operações que realiza seria
o ISS e não o ICMS - Questão que deve ser suscitada
com a profundidade necessária apenas em embargos,
meio processual que permite amplo conhecimento de
toda a matéria de defesa - Decisão mantida -
Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal.
Recurso desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de
efeito suspensivo interposto contra a decisão copiada a fls. 104/105, proferida
nos autos de Execução Fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade
oposta.
A agravante alega, em síntese, que a atividade
desenvolvida está inserida no rol dos serviços previstos na lista anexa à Lei
Complementar n° 116/03, que prevê, no item 13.05, a "composição gráfica,
fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia".
Aduz, ainda, que por se tratar de atividade de
composição gráfica por encomenda de terceiros, para aplicação nas
mercadorias daqueles e, estando tal atividade elencada no rol dos serviços

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sujeitos ao ISS, não há que se falar em incidência do ICMS ao presente caso.
Em sede de análise preliminar, foi indeferido o efeito
suspensivo pretendido (fls. 114/115).
A agravante manifestou-se a fls. 117, para
informar que não concorda com o julgamento virtual do recurso.
Contraminuta a fls. 122/131.
É o relatório do necessário.
O recurso não merece acolhimento.
Primeiramente, necessário esclarecer que, na sede
deste recurso de agravo de instrumento, não é possível adentrar no efetivo
mérito da ação proposta, cabendo, unicamente, averiguar se estão presentes
os requisitos ensejadores da tutela pretendida.
Afere-se dos autos que a exequente, ora agravada,
ingressou com Execução Fiscal contra a agravante em 19 de julho de 2019,
em razão de débito de ICMS relativo aos meses de maio a dezembro de 2018
e janeiro e fevereiro de 2019 (fls. 23/43).
A agravante opôs exceção de pré-executividade, por
entender que o tributo devido em operações como as que realiza seria o ISS e
não o ICMS (fls. 47/68), de modo que a execução fiscal deveria ser suspensa.
A agravada apresentou impugnação a fls. 79/103.
Foi proferida, então, a decisão impugnada.
Sem razão a agravante.

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Como se depreende do exame dos autos, trata-se de
questão complexa que demanda o contraditório e a produção de provas para
comprovação do alegado pela agravante.
Em exceção de pré-executividade não cabe
dilação probatória (cf. o verbete no 393 da Súmula do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça e, na mesma Corte Superior, o REsp 1.104.900, sob a
sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, Rel. Min. DENISE
ARRUDA). Grifo nosso.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se
pronunciou quanto ao tema em voga, para tanto, destaca-se, pois, a ementa
do eminente Ministro SÉRGIO KUKINA:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DA
SÚMULA
393/STJ.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCLUSÃO DA CORTE
DE ORIGEM NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O JULGAMENTO DA
QUESTÃO.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1.
Este
Superior
Tribunal
de
Justiça
possui
entendimento assente, consignado na Súmula 393,
no sentido de que a exceção de pré-executividade é
admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória.
2. A alteração da conclusão adotada pela Corte de
origem de que a aferição da ilegitimidade passiva na
espécie demandaria dilação probatória encontra
óbice previsto na Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 289365 / AL AGRAVO REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL
013/0020826-7,
T
1

Primeira
Turma,

J.
10/6/2014).
Destarte, a exceção de pré-executividade só será
acolhida na hipótese da irregularidade ou vícios perceptíveis de imediato, que

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Agravo de Instrumento No 2047222-32.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 24519
não deixem dúvidas. Caso isso não se verifique prima facie e seja necessária a
produção de provas, o deslinde da controvérsia deverá ser objeto de
embargos à execução, meio processual mais adequado.
No caso sub judice, a aferição do alegado pela
agravante na exceção de pré-executividade demanda dilação probatória. A
matéria não é típica desse tipo de defesa de restrita cognição.
A matéria enseja análise minuciosa e deverá ser
discutida em sede de embargos à execução ou outra via processual própria,
quando então poderão as partes envolvidas demonstrar de forma cabal o
direito que alegam ter, sendo-lhes assegurados os princípios do contraditório e
da ampla defesa.
Casos similares já foram decididos nesse sentido por
este Egrégio Tribunal:
Agravo de instrumento. ICMS. Exceção de pré-
executividade. Pretensão de extinção de execução
fiscal. Prestação de serviços de composição gráfica.
Suposta incidência de ISS sobre essa atividade
comercial.
Necessidade
de
dilação
probatória.
Consideração à súmula 393 do Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão
mantida.
Recurso
improvido,
portanto.
(Agravo
de
Instrumento
2258390-81.2019.8.26.0000,
Relator:
Encinas
Manfré, Órgão julgador: 3a Câmara de Direito
Público, Data do julgamento: 11 de fevereiro de
2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - ICMS
- Exceção de pré-executividade - Prestação de
serviços de composição e impressão gráfica -
Suposta incidência de ISS sobre tais atividades
comerciais - Rejeição - Pretensão de reforma -
Impossibilidade - Demonstração de insubsistência
da autuação fiscal impugnada que não prescinde de
dilação probatória - Presunção de legitimidade e de
veracidade do ato administrativo - Precedentes -
Recurso não provido.
(Agravo
de
Instrumento
n°

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2164617-50.2017.8.26.0000, Relatora: Maria Olívia
Alves, Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Público,
Data do julgamento: 18 de dezembro de 2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação de Execução
Fiscal
IPVA - Exceção de pré-executividade -
Necessidade
de
dilação
probatória
-
Inadmissibilidade
Inteligência da Súmula 393 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça - Questão que
deve ser suscitada com a profundidade necessária
apenas em embargos, meio processual que permite
amplo conhecimento de toda a matéria de defesa -
Matéria que poderá ser apurada com meios de
dilação probatória em embargos à execução -
Precedentes desta Egrégia 11a Câmara de Direito
Público e do E. Tribunal de Justiça de São Paulo

Decisão que rejeitou a exceção, mantida - Recurso
improvido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2032132-57.2015.8.26.0000,
Relator:
Marcelo
L.
Theodósio, Órgão julgador: 11a Câmara de Direito
Público, Data do julgamento: 28 de abril de 2015).
Como bem constatado pelo juízo de primeiro grau:
A exceção de pré-executividade tem como objetivo
apontar causa que, podendo ser conhecida sem instrução probatória, macule
o título executivo de tal forma que a execução não possa prosseguir. O que
foge a esse alcance deve ser objeto de embargos à execução.
Conforme já exposto, não se trata da situação dos
autos.
O que a excipiente pretende por meio da exceção
não é apontar um vício no título executivo, mas desconstituir o lançamento
que ela própria efetivou, o que não pode ser conhecido sem produção de
provas, já que depende da prova da não ocorrência do próprio fato gerador.
Como dito, a exceção só tem admissibilidade quando
reste evidente vício aferível de plano na execução ou outra matéria de ordem
pública, desde que prescindível a dilação probatória, o que não se verifica
nessa oportunidade.

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Sobre o cabimento da exceção de pré-executividade,
leciona o ilustre professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
É
assim
que
está
assente
na
doutrina
e
jurisprudência atuais a possibilidade de o devedor usar da exceção de pré-
executividade, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem
sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir à
matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus
pressupostos processuais. O que se reclama para permitir a defesa fora dos
embargos do devedor é versar ela sobre questão de direito ou de fato
documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa
probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. As matérias de
maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente serão
discutíveis dentro do procedimento regular dos embargos. (Processo de
Execução e Cumprimento da Sentença, 24 ed., São Paulo, Ed. Leud, 2007, p.
439).
Escorreita, portanto, a decisão que rejeitou a
exceção oposta.
A insurgência referente à multa deverá ser apreciada
pelo juízo de primeiro grau juntamente com a matéria de mérito.
Para fins de prequestionamento, consigne-se que o
presente julgado não versou acerca da matéria arguida na contraminuta, que
tratou do mérito da questão.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantida a r. decisão tal como proferida.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator