Tribunal: TJSP
Processo: 0004267-26.2016.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Nulidade – Reconhecimento fotográfico na fase policial efetuado sem atendimento aos requisitos do art. 226 do CPP – Identificação segura em Juízo – Cerceamento de defesa inexistente
O fato de o reconhecimento operado na fase indiciária não ter atendido a todas as formalidades do art. 226, do CPP não chega a comprometer a prova, se a irregularidade tiver sido sanada mediante identificação

Ementa:
Nulidade – Reconhecimento fotográfico na fase policial efetuado sem atendimento aos requisitos do art. 226 do CPP – Identificação segura em Juízo – Cerceamento de defesa inexistente
O fato de o reconhecimento operado na fase indiciária não ter atendido a todas as formalidades do art. 226, do CPP não chega a comprometer a prova, se a irregularidade tiver sido sanada mediante identificação positiva efetuada em audiência judicial, na qual a existência de contraditório permite a dispensa das cautelas previstas em lei para a realização do ato na fase inquisitiva.

Tráfico de entorpecentes – Agente que guardava 8,64 gramas de cocaína em pó e 1,53 gramas de maconha, para fins de tráfico – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "guardar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271467
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004267-26.2016.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante BRUNO CÉSAR DA
SILVA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004267-26.2016.8.26.0302 -Voto no
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Voto n. 23117
Apelação n. 0004267-26. 2016.8.26.0302 Jaú
Apelante: BRUNO CÉSAR DA SILVA ALVES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Nulidade Reconhecimento fotográfico na fase policial efetuado
sem atendimento aos requisitos do art. 226 do CPP Identificação
segura em Juízo Cerceamento de defesa inexistente
O fato de o reconhecimento operado na fase indiciária não ter
atendido a todas as formalidades do art. 226, do CPP não chega a
comprometer a prova, se a irregularidade tiver sido sanada
mediante identificação positiva efetuada em audiência judicial, na
qual a existência de contraditório permite a dispensa das cautelas
previstas em lei para a realização do ato na fase inquisitiva.
Tráfico de entorpecentes Agente que guardava 8,64 gramas de
cocaína em pó e 1,53 gramas de maconha, para fins de tráfico
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais
cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes
Agente que guarda substância
estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “guardar”. A procedência da alegação de
que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve
ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão,
devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 322/332, prolatada pela MMa.
Juíza Carina Lucheta Carrara,, cujo relatório ora se adota, BRUNO CÉSAR
DA SILVA ALVES foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, às penas de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 555 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
guardava, para fins de tráfico, 8,64 gramas de cocaína em pó, distribuídos
em 22 pinos, e 1,53 gramas de maconha, acondicionados em 01 porção.
Inconformado, apelou o réu em busca, preliminarmente,
da nulidade do reconhecimento efetuado pela testemunha. No mérito,
requer sua absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido
para a condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta
para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
A preliminar suscitada fica desde logo rejeitada.
O reconhecimento do réu pela testemunha Miguel
Cristianini, na Delegacia de Polícia, foi, de fato, meramente fotográfico (fls.
163 e 186) e, assim, não atendeu a todas as formalidades do art. 226, do
CPP.
Tal circunstância, contudo, não chega a comprometer a
prova, pois a irregularidade foi sanada mediante identificação positiva
efetuada em audiência judicial, na qual a existência de contraditório permite

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a dispensa das cautelas previstas em lei para a realização do ato na fase
inquisitiva.
Não
se
cogita,
com
efeito,
de
nulidade
do
reconhecimento efetuado em audiência, uma vez estar assentado, tanto na
Doutrina quanto na Jurisprudência, prescindir ele das formalidades do art.
226 do CPP.
É o que realça Mirabete, com lastro em Frederico
Marques:
Quando se tratar de reconhecimento produzido em juízo, as
formalidades previstas em lei, embora aconselháveis, não são
reputadas essenciais. Caso a vítima ou testemunha aponte na
audiência, com segurança, o réu presente como o autor do crime,
tal prova tem valor idêntico àquela de um reconhecimento
efetuado com as formalidades legais.1
No mérito, o recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares, informados quanto a uma pessoa vender entorpecentes no local
dos
fatos,
para
lá
se
dirigiram,
encontrando
um
veículo
“Volkswagen/Quantum”, com as portas destravadas, sem qualquer
ocupante.
Dentro
do
porta-objetos
existente
do
lado
do
passageiro, encontraram a porção de maconha, um dichavador, os 22 pinos
de cocaína (que estavam dentro de uma caixa de fósforos). Ainda no
interior do veículo, foram localizados um telefone celular, o certificado de
licenciamento do automóvel (em nome de João Carlos Leão pessoa que
estava presa na data dos fatos) e um pedido de peças para o carro.
Após
minuciosa
investigação,
Policiais
Civis
1 MIRABETE. Júlio Fabbrini. Processo Penal: 18 Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 309.

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descobriram a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, notadamente
pelos fatos de o celular encontrado no carro ser do réu, de a testemunha
Miguel Cristianini ter reconhecido o acusado como sendo a pessoa que
costumava conduzir o “Volkswagen/Quantum” em questão e de o réu ser
conhecido por traficar entorpecentes.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 11/13 e 15/16, bem como pelo exame
químico-toxicológico de fls. 124/126.
Em que pese a negativa do réu (admitiu que o celular
encontrado no veículo realmente era seu, dizendo que havia trocado o
aparelho por entorpecente “na rodoviária, com um traficante que não
consegue bem identificar”, sendo que “não tem ideia do porquê foi
reconhecido também como o dono daquele veículo” (fls. 324).
A prova oral (fls. 319/321 e arquivos digitais) colhida na
instrução criminal, que conta com os depoimentos de Policial Militar, de
Policial Civil e de Miguel Cristianini, todos nos exatos termos acima
narrados, somada ao auto de reconhecimento de fls. 163 e 186, confirmado
em Juízo, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
O Policial Militar ouvido, inclusive, “foi firme e coerente
em confirmar ao Juízo a ocorrência como trazida pela denúncia”, tendo
acrescentado, ainda, “que o réu continua traficando, sendo inclusive
conhecido como disciplina de facção criminosa naquele mesmo bairro” (fls.
324).
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de

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investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “guardar”.
No caso em tela, ademais, dúvidas inexistem, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.4
Em resumo, como muito bem fundamentado na r.
sentença, a fls. 324/325:
Como se vê, tudo converge à segura e irrefutável constatação de
que as drogas apreendidas pertenciam ao réu e era destinada ao
tráfico, pois a sua tergiversante versão (além de inverossímil já de
per si, até porque sustentada numa narrativa confusa),
permaneceu de todo isolada nos autos (CPP, art. 156, caput).
Além disso, porque a quantidade e a forma em que as drogas
foram encontradas (22 pinos de cocaína e 1 porção de maconha,
todas prontas para a venda [foto de fls. 10]) e, ainda, as demais
circunstâncias da ocorrência (a existência de informação que
indicava que o possuidor do veículo apreendido estava traficando
drogas no local, o reconhecimento inequívoco do réu como sendo
a pessoa que o usava e, ainda, a localização no seu interior do
telefone celular dele [v. informação de fls. 30/1]) também
convergem, sem qualquer espaço para dúvida, à conclusão de
que era mesmo o réu quem se achava ali praticando a traficância.
Outrossim, porque aliado a isso tudo há nos autos a informação
(RDO's de fls. 82 e ss.) do envolvimento do réu no submundo do
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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tráfico desde a adolescência, fato por ele próprio admitido quanto
a já ter cumprido medida sócioeducativa por ato infracional
equiparado a essa espécie de crime (v. fls. 314/5), afora contar,
ademais, com uma condenação específica e definitiva (certidão
de fls. 317/8), de modo que o delito aqui tratado não seria,
absolutamente, um episódio isolado em sua vida. De mais a mais,
já respondeu criminalmente por outros dois tráficos, sendo certo
que em um deles foi absolvido por falta de provas e no outro
ocorreu a desclassificação e, posterior, extinção da punibilidade
em razão da prescrição (fls. 316/7).
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição
do regime inicial fechado, sequer questionadas em sede de razões
recursais, não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base do acusado foram
corretamente fixadas em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa
(o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/3), sob a seguinte e
adequada fundamentação, extraída de fls. 327/329:
Na primeira fase (CP, art. 59, caput), o que merece ser relevada é
a maior culpabilidade em razão da natureza de parte da droga
apreendida (cocaína), evidenciando, além do que, o intenso (e de
mais graves consequências) tráfico praticado.
Também deve ser relevado o mau antecedente, conforme fls.
308/13 (com uma condenação definitiva específica [fls. 317/8]),
sobretudo, porque demonstrativos de uma personalidade voltada
para a criminalidade, bastante deformada e de bem maior
perniciosidade, tanto que o réu foi menor infrator e cumpriu
medida socioeducativa (fls. 314/57), além de ostentar diversas
tatuagens sabidamente relacionadas ao crime organizado (e,
assim também, ao encontro do que afirmou ao Policial quanto a
desempenhar papel relevante em facção criminosa). Por isso
tudo, a pena-base reclama ser exasperada de 1/3, pois o mais
proporcional ao quanto analisado, mas com o dia-multa calculado
sobre o mínimo, ante a falta de elementos acerca da real situação
econômica do réu (CP, art. 60 c/c Lei no 11.343/06, art. 43).
b)
na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias

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agravantes, as reprimendas foram atenuadas de 1/6, pela menoridade
relativa do agente, resultando em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão
e 555 dias-multa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, as sanções restaram assim
finalizadas. Ressalte-se que o fato de o agente ostentar maus antecedentes
e estar envolvido com a criminalidade organizada afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
em razão de expressa vedação legal neste sentido.
Acertada, ainda, a fixação do regime fechado para início
de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar suscitada, nega-
se provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de BRUNO CÉSAR
DA SILVA ALVES, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que

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determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator