Tribunal: TJSP
Processo: 1003049-44.2020.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Mandado de Segurança. Tributário. Créditos de ICMS decorrentes de regime de substituição tributária. Necessidade de observância do valor real da operação. Recurso Extraordinário no 593.849 (Tema no 201 do STF). Procedimento e critérios de ressarcimento do indébito. Pretensão ao afastamento da modulação dos efeitos do decidido no Tema no 201. Impossibilidade. Hipótese de recolhimento a maior

Ementa:
Mandado de Segurança. Tributário. Créditos de ICMS decorrentes de regime de substituição tributária. Necessidade de observância do valor real da operação. Recurso Extraordinário no 593.849 (Tema no 201 do STF). Procedimento e critérios de ressarcimento do indébito. Pretensão ao afastamento da modulação dos efeitos do decidido no Tema no 201. Impossibilidade. Hipótese de recolhimento a maior mediante adoção de margem de valor agregado. Situação compreendida no § 3o do artigo 66-B, II, da Lei no 6.374/89 e não decidida na ADI no 2.777. Direito ao ressarcimento que passou a ser reconhecido desde a decisão do RE no 593.849. Necessidade de observância à modulação dos efeitos adotada. Extinção da ação afastada, contudo, segurança ora denegada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000495434
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003049-44.2020.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante VIG
VEICULOS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente) e OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003049-44.2020.8.26.0224 -Voto no 16.695
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Apelação Cível no 1003049-44.2020.8.26.0224
Apelante: Vig Veiculos Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Delegado Regional Tributário Em Guarulhos – Drt-13
Comarca: Guarulhos
Voto no 16.695
Ementa:
Mandado de Segurança. Tributário. Créditos
de
ICMS
decorrentes
de
regime
de
substituição
tributária.
Necessidade
de
observância do valor real da operação.
Recurso Extraordinário no 593.849 (Tema no
201 do STF). Procedimento e critérios de
ressarcimento do indébito. Pretensão ao
afastamento da modulação dos efeitos do
decidido no Tema no 201. Impossibilidade.
Hipótese de recolhimento a maior mediante
adoção de margem de valor agregado.
Situação compreendida no § 3o do artigo 66-
B, II, da Lei no 6.374/89 e não decidida na ADI
no 2.777. Direito ao ressarcimento que passou
a ser reconhecido desde a decisão do RE no
593.849.
Necessidade
de
observância
à
modulação dos efeitos adotada. Extinção da
ação
afastada,
contudo,
segurança
ora
denegada. Recurso parcialmente provido.
A r. sentença de fls. 66/67, cujo relatório é adotado,
julgou extinta a ação mandamental com o indeferimento da petição inicial

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por entender inadequada a utilização desta via, já que a pretensão tem
natureza de ação de cobrança.
Apela a empresa impetrante a perseguir a procedência
da ação, ao argumento de que a pretensão é de resguardar seu direito
líquido e certo ao ressarcimento do imposto pago, sem a indevida
incidência das restrições impostas pelo Comunicado CAT no 14/18. Assim,
pretende ver assegurado o direito à restituição do ICMS - ST em relação ao
período de janeiro de 2015 a outubro de 2016 (fls. 78/118).
O recurso foi processado e respondido (fls. 137/145).
É o relatório.
Nada impede o conhecimento do recurso, que é
tempestivo e está bem preparado.
Não obstante o respeito ao entendimento adotado na r.
sentença recorrida, não pode ser mantida a extinção da impetração.
O pedido diz respeito a reconhecimento de direito ao
ressarcimento de ICMS sem a modulação temporal adotada no julgamento
do Tema no 201, em relação ao imposto recolhido a maior no regime de
substituição tributária.
Tanto é assim que a impetrante afirma que a violação a
direito líquido e certo está no fato de a autoridade fiscal condicionar o
direito ao ressarcimento do imposto pago a maior apenas a partir de
19/10/2016, sem contemplar créditos anteriores.
Logo, o conteúdo da presente impetração não é
patrimonial, mas de reconhecimento de direito, com o que fica afastado o
decreto de extinção do feito.
Afastada a extinção da ação, analisa-se o mérito da

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impetração.
A empresa impetrante afirma que é obrigada a recolher o
ICMS antecipadamente, calculado sobre preço presumido com base na
estimativa MVA (Margem de Valor Agregado) estipulada pelo fabricante ou
importador, conforme critérios de convênios Confaz.
Nos termos do artigo 8o, II, da LC no 87/96, a base de
cálculo do ICMS para fins de substituição é o valor da operação, acrescido
de montante de valores de seguro, frete e outros encargos e da margem de
valor agregado, inclusive lucro relativo às operações subsequentes. E, com
relação a essa margem de valor agregado, o § 4o desse artigo esclarece
que é aquela estabelecida com base em preços usualmente praticados no
mercado
considerado,
obtidos
por
levantamento,
ainda
que
por
amostragem ou por meio de informações e outros elementos fornecidos por
entidades representativas dos respectivos setores.
É certo que o artigo 66-B, II, da Lei Estadual no 6.374/89,
na redação original (conferida pela Lei no 9.176/95), autorizava a restituição
dos valores quando a operação final resultar valor inferior ao da operação
presumida. Confira-se:
Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto
pago antecipadamente em razão da substituição
tributária:
I - caso não se efetive o fato gerador presumido na
sujeição passiva;
II - caso se comprove que na operação final com
mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação
tributária de valor inferior à presumida.
Trata-se de benefício fiscal conferido pelo ente tributante

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que ampliou as hipóteses de restituição do imposto recolhido a maior para
além da previsão constitucional do artigo 150, § 7o.
A partir da edição da Lei Estadual no 13.291/2008, o
governo paulista optou por limitar o benefício fiscal conferido no inciso II do
artigo 66-B com a inclusão do parágrafo 3o ao dispositivo. Desde então, a
restituição passou a ser autorizada apenas na hipótese em que a base de
cálculo do imposto tenha sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28
assim disposto:
Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por
substituição, com responsabilidade atribuída em
relação às operações ou prestações subseqüentes, a
base de cálculo será o preço final a consumidor, único
ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade
competente. (Redação dada ao artigo pela Lei
12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007).
Dessa forma, a partir da edição da Lei no 13.291/2008, a
restituição de ICMS recolhido a maior ficou restrita à hipótese constitucional
(fato gerador não ocorrido) ou à hipótese em que a base de cálculo do
imposto tenha sido fixada ou autorizada por autoridade competente, com
preço máximo ao consumidor (PMC).
Nas demais situações, não se determinava qualquer
restituição no estado paulista.
O C. STF analisou a questão relativa ao recolhimento de
ICMS em substituição tributária recolhido sobre a base de cálculo
presumida no Recurso Extraordinário no 593.849/MG e fixou a seguinte
tese de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a
mais no regime de substituição tributária para frente se a base de

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cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
E a Suprema Corte reconheceu o direito à restituição nos
casos em que a operação se realiza com valor inferior ao presumido, sem
fazer qualquer diferenciação com relação à fórmula de fixação do preço,
seja por ato de autoridade (PMC) ou por índice de valor agregado (IVA).
Na mesma oportunidade, o C. STF julgou improcedente
a ADI no 2.777/SP, com o que declarou constitucional a redação original do
artigo 66-B da Lei no 6.374/89.
Anote-se que, até então, a jurisprudência que prevalecia
na C. Corte Superior era no sentido de que a restituição era devida apenas
na hipótese em que não ocorresse o fato gerador presumido, nos termos do
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, como se verifica no RE no
397.677/RJ e na ADI no 1.851/AL.
Com fundamento nos recentes julgados, a impetrante
afirma seu direito à restituição do imposto recolhido a maior no período
entre janeiro de 2015 e outubro de 2016. E, nesse aspecto, a segurança
não pode ser concedida.
Como se lê da narrativa inicial, o valor da operação
presumida foi estipulado pelo fabricante, considerada a margem de valor
agregado. Assim, não se trata da hipótese com fixação de preço máximo,
na forma do artigo 28 da Lei no 6.374/89.
De fato, o conceito de preço máximo está restrito às
hipóteses de fixação de tabela de venda do produto adotada pela
autoridade competente a quem, por óbvio, não pode corresponder a
fabricante ou importador.
Situação diversa diz respeito a produtos com preços não

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tabelados, ou que não possuam preço máximo de venda no varejo, cujo
preço presumido é determinado por meio de valor agregado. Essa situação
não fica alterada pelo fato de que o percentual de agregação seja listado
pela legislação tributária, tais como em convênio Confaz, pois não altera a
fórmula de produção do preço.
Destarte, resta claro que a hipótese em análise diz
respeito àquela sujeita ao impedimento indicado no parágrafo 3o do artigo
66-B da Lei no 6.374/89. E esse impedimento apenas restou superado no
julgamento do RE no 593.849/MG.
Ressalte-se que a alteração do parágrafo 3o não foi
objeto da ADI no 2.777/SP, que analisava o artigo 66-B conforme sua
redação original.
Portanto, não se acolhe a pretensão da impetrante no
que persegue o afastamento da modulação temporal dos efeitos da decisão
ao fundamento de que não houve modulação dos efeitos na ADI, já que a
limitação ao ressarcimento constava do parágrafo que não foi objeto
daquela ação declaratória.
Assim, não há ato lesivo a direito da contribuinte em
razão do que consta do Comunicado no 14/2018, o qual respeita os
parâmetros decididos no RE no 593.849/MG, inclusive em relação à
limitação temporal dos efeitos.
Com tais fundamentos, afastada a extinção da ação, a
segurança não pode ser concedida, porque não houve demonstração de
qualquer ato violador a direito líquido e certo.
O voto é pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator