Tribunal: TJSP
Processo: 1040610-86.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Plano de saúde. Autora em tratamento de câncer fígado que pleiteou o fornecimento dos medicamentos antineoplásicos ATEZOLIZUMAB (TECENTRIQ) e AVASTIN Sentença de procedência. Ré que alega em preliminar, a nulidade da sentença e, no mérito, que o contrato firmado entre as partes não cobre os medicamentos off label (uso experimental).

Ementa:
AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Plano de saúde. Autora em tratamento de câncer fígado que pleiteou o fornecimento dos medicamentos antineoplásicos ATEZOLIZUMAB (TECENTRIQ) e AVASTIN Sentença de procedência. Ré que alega em preliminar, a nulidade da sentença e, no mérito, que o contrato firmado entre as partes não cobre os medicamentos off label (uso experimental). Inadmissibilidade. Contrato que prevê o tratamento da doença. Providência, ademais, que se mostrou necessária, diante da gravidade do quadro de saúde apresentado pela autora. Exclusão invocada pela operadora do plano de saúde que contraria a finalidade do contrato. Critério que é exclusivamente médico. Cobertura devida. Incidência das Súmulas 95 e 102, desta Corte. Sentença de procedência mantida. Majoração dos honorários advocatícios recursais. Preliminar rejeitada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Apelação Cível n.o 1040610-86.2020.8.26.0100 São Paulo Voto n.o 40.809
PTS
Registro: 2020.0000991964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1040610-86.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OMINT
SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA, é apelada NILDE JACOB PARADA FRANCH.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar, negando seguimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
FÁBIO QUADROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1040610-86.2020.8.26.0100 São Paulo Voto n.o 40.809
PTS
Voto no 40.809
Apelação Cível no 1040610-86.2020.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: OMINT SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA.
Apelada: NILDE JACOB PARADA FRANCH
AÇÃO
COMINATÓRIA
COM
PEDIDO
DE
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Plano de saúde. Autora em
tratamento de câncer fígado que pleiteou o fornecimento dos
medicamentos antineoplásicos ATEZOLIZUMAB (TECENTRIQ)
e AVASTIN Sentença de procedência. Ré que alega em
preliminar, a nulidade da sentença e, no mérito, que o contrato
firmado entre as partes não cobre os medicamentos off label (uso
experimental). Inadmissibilidade. Contrato que prevê o
tratamento da doença. Providência, ademais, que se mostrou
necessária, diante da gravidade do quadro de saúde apresentado
pela autora. Exclusão invocada pela operadora do plano de saúde
que contraria a finalidade do contrato. Critério que é
exclusivamente médico. Cobertura devida. Incidência das
Súmulas 95 e 102, desta Corte. Sentença de procedência mantida.
Majoração dos honorários advocatícios recursais. Preliminar
rejeitada. Recurso não provido.

Trata-se de ação cominatória com pedido de
tutela provisória de urgência, advinda de plano de saúde interposta por
NILDE JACOB PARADA FRANCH em face de OMINT SERVIÇOS DE
SAÚDE LTDA. julgada procedente pela r.sentença de fl. 166/172 para
condenar a ré ao integral custeio do tratamento ao qual está se submetendo a
autora, incluindo o das drogas objeto da lide (Avastin e Tecentriq), bem
como a arcar com todas as custas judiciais, despesas processuais e honorários

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advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa.
A ré apelou sustentando, preliminarmente,
nulidade da r. sentença, posto que arbitrária e proferida em flagrante violação
do devido processo legal e da ampla defesa, pleiteando a expedição de ofício
ao e-Natjus. No mérito alega a licitude da negativa de cobertura para
medicamentos de uso off label, portanto a cláusula de exclusão contratual é
válida (fls. 345/357). Recurso preparado (fls. 358/359), respondido (fls.
370/384) e admitido.
É o relatório.
A r. sentença deve ser confirmada pelos seus
próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados
como razão de decidir pelo improvimento do recurso, nos termos do art. 252
do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Antes de entrar no mérito da causa, esclareço
que nada há de arbitrária a sentença. Na realidade a ré se utiliza de
subterfúgios para postergar ao máximo a concessão dos medicamentos, o que
é absurdo tendo em vista a situação gravíssima em que se encontra a
beneficiária que é idosa e cumpre correta e mensalmente com o pagamento
da obrigação.
Contudo, quando da contraprestação, a ré
obriga a autora a movimentar a máquina do Judiciário para fazer valer um
direito seu.
Portanto, rejeitada a preliminar.
No mais, a autora interpôs a presente ação
alegando, em síntese, que é beneficiária de plano de saúde contratado junto à
ré e que foi diagnosticada com "hepatocarcinoma - agressivo câncer do

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fígado, sendo que então lhe foi prescrito tratamento com a combinação dos
medicamentos AVASTIN e TECENTRIQ mencionando que os fármacos
prescritos pela equipe médica possuem registro na ANVISA e, portanto, não
há qualquer óbice de seu uso. Assim é que, considerando que a doença que a
acomete possui cobertura contratual, pleiteou o fornecimento dos fármacos
AVASTIN e TECENTRIQ à ré. Esta, no entanto, negou a cobertura da
quimioterapia prescrita, alegando que a droga teria uso off label, motivo pelo
qual precisou interpor a presente ação.
Toda a farta documentação juntada aos autos,
deram conta não só da gravidade do estado de saúde da autora, como também
da necessidade do tratamento e dos medicamentos pleiteados.
No que se refere a tratamento quimoterápico a
questão está bem resolvida por esta E. Corte que, visando a proteção integral
dos direitos de quem contrata plano de saúde ou similar, publicou
recentemente a Súmula 95 que assim reza: “Havendo expressa indicação
médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.
Portanto, não faz sentido a negativa da
seguradora.
Não se olvide, ainda, que se trata de contrato
de adesão, em que as cláusulas são previamente estabelecidas e, portanto, a
interpretação deve ser sempre de forma mais favorável ao aderente.
Assim é que, diante da necessidade e o quadro
de saúde da paciente, além do avanço da medicina e ainda, por se cuidar de
procedimento amplamente difundido pela classe médica, faz-se necessário

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acolher-se o que constantemente tem sido decidido pelos tribunais: “O plano
de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que
tipo de tratamento será alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo
simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da
doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto,
qual seja, não pode o paciente, em razão da cláusula limitativa, ser impedido
de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento
em que instalada a doença coberta” (Resp. 668.216 SP, Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO).
Portanto, sendo indicada a realização do
procedimento médico mais moderno, não há como negar o acesso dele ao
paciente.
Anote-se
que
qualquer
restrição
a
procedimento considerado inafastável para o tratamento de moléstia coberta
pelo plano de saúde é de ser considerada nula de pleno direito, porquanto
coloca o consumidor em situação de iniqüidade, sem embargo de que, por via
transversa, suprime um direito que lhe assiste.
Ademais, irrelevante a alegação de tratamento
experimental, sendo abusiva a não cobertura.
Nesse sentido a Súmula 102 aprovada pelo
Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS.”
Não se perca de vista que a ré não pode querer

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determinar qual o melhor tratamento para o caso dos associados. Tal critério
é médico, não ficando na disponibilidade seja do associado, seja da empresa
de saúde.
A propósito, como bem observado na sentença:
“Assim, retornando à fundamentação jurídica
já exposta alhures, é conhecido o posicionamento deste magistrado
quanto à não obrigação, como regra, de custeio de medicamentos
para uso domiciliar do contratante de plano de saúde, já que não
se pode confundir relações privadas na área da saúde, com o
Sistema Único de Saúde (SUS), calcado no artigo 196, da
Constituição Federal, este sim, exclusivamente, prevendo a
conhecida e impossível de ser contemplada a todos universalidade
do sacrossanto direito à saúde.
Todavia, neste caso há peculiaridade que foi
ressalvada na supracitada Lei no 9.656/98: nela, segundo os seus
artigos 10, inciso VI, e 12, inciso II, alínea g, há "exigências
mínimas" (art. 12, caput), que devem ser observadas pela empresa
contratada, dentre elas destacando-se a obrigação de custear,
quando o contrato incluir internação hospitalar caso dos autos
(fls. 119/163), "g) cobertura para tratamentos antineoplásicos
ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos
radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na
qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à
continuidade da assistência prestada em âmbito de internação
hospitalar." (grifei)
Data venia, a hipótese cai como uma luva ao
caso vertente dos autos, uma vez que a antítese da ré se baseia na

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inexistência de obrigação contratual, também porque a droga
ministrada não teria regulamentação da ANVISA para a situação
de saúde da autora uso off label , traduzindo-se, pois, no entender
da ré, em tratamento experimental vedado contratual e legalmente.
Ressalto que o pacto firmado entre as partes
cobre o tratamento da doença da autora (fls. 119/163) neoplasia
maligna no fígado (fls. 22/23), mas a ré questiona o procedimento
escolhido pelo médico que a atende; contudo, não lhe assiste
razão, pois tal juízo não lhe compete, cabendo ao médico decidir
qual o melhor tratamento para tentar o máximo resultado na busca
de devolver a saúde ao paciente.” (fls. 339/340).
Dessa forma, nenhum motivo há para se
modificar a bem lançada sentença que fica mantida, na íntegra, situação esta
que autoriza a majoração dos honorários advocatícios recursais para 15%
sobre o valor da causa.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao recurso.
FÁBIO QUADROS
Relator