Tribunal: TJSP
Processo: 1013978-27.2017.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Repetição de indébito – Legitimidade da empresa autora para pleitear o pagamento efetuado por equívoco – Prescrição quinquenal – Data inicial da prescrição que é a data do pagamento indevido do tributo – Comprovação, através da prova pericial, que não havia ICMS a ser pago pela empresa autora – Devolução dos valores devida – Caso em que se mostra desnecessária a liquidação da sentença, pois o

Ementa:
Repetição de indébito – Legitimidade da empresa autora para pleitear o pagamento efetuado por equívoco – Prescrição quinquenal – Data inicial da prescrição que é a data do pagamento indevido do tributo – Comprovação, através da prova pericial, que não havia ICMS a ser pago pela empresa autora – Devolução dos valores devida – Caso em que se mostra desnecessária a liquidação da sentença, pois o valor já foi trazido e comprovado pela autora, bastando cálculos aritméticos – Sentença inicial que bem fixou o valor dos honorários advocatícios – Recurso da autora provido e da ré improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000996659
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013978-27.2017.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelado
ANGULAR ALPHAVILLE COM DE MOVEIS PLANEJADOS LTDA ME, é
apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da
autora e negaram provimento ao recurso da ré. VU - sustentou oralmente o Dr. Fábio
R. S. do Nascimento - OAB: 216.176/SP", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1013978-27.2017.8.26.0068 -Voto no 44636
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Apelação Cível no 1013978-27.2017.8.26.0068
Apelante/Apelado: Angular Alphaville Com de Moveis Planejados Ltda Me
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: Barueri
Voto no 44636
Repetição de indébito – Legitimidade da empresa autora
para pleitear o pagamento efetuado por equívoco –
Prescrição quinquenal – Data inicial da prescrição que é a
data do pagamento indevido do tributo – Comprovação,
através da prova pericial, que não havia ICMS a ser pago
pela empresa autora – Devolução dos valores devida –
Caso em que se mostra desnecessária a liquidação da
sentença, pois o valor já foi trazido e comprovado pela
autora, bastando cálculos aritméticos – Sentença inicial que
bem fixou o valor dos honorários advocatícios – Recurso
da autora provido e da ré improvido.
Trata-se de ação ajuizada por Angular Alphaville Comércio
de Móveis Planejados Ltda. contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo.
Diz a inicial que a autora está enquadrada no regime de tributação denominado
Simples Nacional, razão pela qual fica isenta do recolhimento de ICMS no Estado
de São Paulo das mercadorias adquiridas de outros Estados da Federação, quando a
alíquota interestadual não for inferior à do Estado de São Paulo. Relatou que as
mercadorias adquiridas consistem em mobiliários destinados a guarnecer
residências, cuja alíquota é de 12% no Estado de São Paulo, alíquota esta que não é
superior à dos Estados de origem das mercadorias. Assim, indevido o ICMS ao
requerido, devendo ser devolvido o recolhimento indevido (repetição).
Citada, a ré contestou (fls. 324), alegando, preliminarmente,
ilegitimidade ativa da autora, pois o valor do ICMS é repassado a seus clientes,
cabendo a estes pleitear a repetição de eventual indébito. No mérito, alegou que a
autora adquiriu peças de móveis, operação comercial cuja alíquota interna de ICMS

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é de 18%, superior à alíquota interestadual, razão pela qual é devido o tributo no
Estado de São Paulo.
Réplica a fls. 355.
Laudo pericial, a fls. 480, com esclarecimentos, a fls. 518.
A ação foi julgada procedente (fls. 534) pela juíza Graciella
Lorenzo Salzman, para condenar a Fazenda a restituir à autora o valor de R$
226.437,86, corrigido monetariamente a partir do vencimento (Súmula 162 do STJ)
e com juros de mora desde o trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ). Deverão ser
utilizados os mesmos índices que a requerida utilizou na cobrança de seus créditos
atrasados.
Insatisfeita, a Fazenda opôs embargos de declaração.
Os embargos foram parcialmente acolhidos, a fls. 559, para
esclarecer que o valor a ser repetido deverá ser averiguado em liquidação de
sentença, que os honorários deverão ser fixados quando da liquidação de sentença,
no importe de 10% do valor apurado, que a atualização monetária deve incidir a
partir do efetivo pagamento, que não se aplicaria a suspensão requerida, em relação
aos juros de mora, que devem incidir a partir do trânsito em julgado, e que a
repetição do indébito seria dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Embargos de declaração da autora, rejeitados a fls. 571.
Insatisfeita, a Angular apelou, a fls. 576, alegando que a
decisão proferida nos embargos de declaração foi ultra petita, pois entendeu que o
termo inicial da prescrição teria início na data do vencimento do tributo e não do seu
recolhimento, mesmo sem que a apelada assim requeresse, e que não haveria
motivação para tornar a sentença ilíquida, pois o pedido de repetição dos valores foi
instruído com as guias recolhidas, com os livros fiscais, as declarações fiscais e a
planilha com demonstração da composição da quantia recolhida a maior, no período.

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Sustentou que a simples dependência de cálculo aritmético para a composição do
valor não torna a sentença ilíquida (art. § 2o do art. 509 do CPC).
A Fazenda também recorreu, alegando a ilegitimidade ativa
da autora. Insistiu no fato de que a alíquota aplicada na operação de aquisição de
mercadorias seria de 18%, pois o objeto da tributação, nas operações econômicas
entre a autora e a fornecedora, seriam as peças, e apenas na operação econômica
seguinte (entre a parte autora e o cliente que comprou o móvel planejado) é que se
pode vislumbrar que o objeto da tributação são os móveis. Pediu, assim, a
improcedência da demanda.
Recurso tempestivo e contrariado, 618.
É o relatório.
Preliminarmente, insiste a Fazenda no fato de que a autora
não seria parte legítima para figurar no polo ativo da demanda, pois não haveria
comprovação de que a autora teria suportado o pagamento dos tributos, como alega,
mas, sim, o consumidor, a quem a empresa teria repassado o valor do ICMS.
Como bem observou a julgadora, a empresa autora está
legitimada para requerer a repetição do indébito tributário, por ser o contribuinte de
direito, ou seja, quem mantém a relação jurídico-tributária com o ente público, e não
o contribuinte de fato, de acordo com entendimento firmado pelo Superior Tribunal
de Justiça.
A fls. 486, o perito do juízo verificou que as guias acostadas
aos Autos, relativas aos recolhimentos do diferencial de alíquotas (fls. 26/94),
encontram-se em nome da Requerente e foram recolhidas pela mesma.
Em resposta ao quesito 08 da Fazenda (fls. 489), sustentou
que há documento que comprova que não houve repasse do valor do tributo aos
demais contribuintes da cadeia produtiva ou ao consumidor final, pois foram

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juntadas guias de recolhimentos do ICMS do diferencial das alíquotas (fls. 26/94),
em nome da requerente “e muitos dos recolhimentos foram realizados em atraso, o
que se deu, segundo informações prestadas pela Requerente, em razão de
desconhecer esta obrigação, de onde se conclui que não houve repasse dos valores
aos destinatários das mercadorias”.
Assim, ao que indicam as provas, quem suportou o
pagamento do tributo, sem repasse para o consumidor, foi a empresa autora,
podendo, portanto, requerer a restituição dos valores pagos indevidamente à
Fazenda.
Portanto, afasta-se a alegação de ilegitimidade da empresa
autora.
Em relação à prescrição, alega a empresa autora que a decisão
proferida nos embargos de declaração foi ultra petita, pois entendeu que o termo
inicial da prescrição teria início na data do vencimento do tributo, quando isso não
foi requerido pela Fazenda, quando da oposição dos embargos.
A Fazenda, quando da oposição dos embargos, sustentou que
a demanda foi ajuizada em 28 de setembro de 2017 e que, portanto, todos os valores
recolhidos em período pretérito a 28 de setembro de 2012 estariam prescritos, nos
temos do art. 168, I, do CTN.
Segundo o que estabelece o referido dispositivo legal:
“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se
com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I nas hipóteses do incisos I e II do art. 165, da data da
extinção do crédito tributário”.
A decisão proferida nos embargos de declaração apresentados
pela Fazenda, de fato, entendeu que a contagem do prazo prescricional de cinco anos

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teria início na data do vencimento do tributo.
Entretanto, no caso, a extinção do crédito tributário, por se
tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação (ICMS), teria como termo
inicial a data do recolhimento do tributo, como fica evidenciado no precedente
juntado aos autos pela empresa recorrente.
Da mesma forma, tem razão a empresa apelante quando não
era o caso de se alterar a natureza da sentença, que passou de líquida para ilíquida,
sem motivação.
Verifica-se que a Fazenda, em sede de embargos, requereu
que os recolhimentos fossem comprovados em fase de liquidação de sentença.
Entretanto, não se trata de caso em que tais recolhimentos
deixaram de ser comprovados. Ao contrário, a empresa autora, logo de início,
apresentou as guias recolhidas, planilha com demonstração da composição da
quantia recolhida a maior, livros e demonstrações fiscais, ficando certo o valor
devido.
Desnecessária a fase de liquidação da sentença se o valor já
foi calculado, bastando simples cálculos aritméticos para inclusão dos juros e
correção monetária, da forma indicada na sentença.
O mesmo se pode dizer dos honorários, que foram bem
fixados quando proferida a sentença, uma vez que a dependência de simples cálculos
aritméticos não a torna ilíquida (art. 509, §2o, do CPC).
Por sua vez, insiste a Fazenda no fato de que a alíquota
aplicada na operação de aquisição de mercadorias era de 18%, pois o objeto da
tributação, nas operações econômicas entre a autora e a fornecedora, eram peças, e
apenas na operação econômica seguinte (entre a autora e o cliente que comprou o
móvel planejado) é que se pode vislumbrar que o objeto da tributação são os móveis.

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As alegações da Fazenda, entretanto, não encontram
comprovação nesses autos. Ao contrário, o conjunto probatório indica a correção da
decisão de primeiro grau, quando verificou que o pagamento do tributo, na hipótese,
era indevido.
Segundo a perícia contábil realizada, a fls. 489: “após análise
de toda documentação acostada nos autos, respondidos os quesitos apresentados
pelas partes, concluindo-se que na época em que foram efetuados os recolhimentos
do ICMS, a título de diferencial de alíquotas, inexistia esta obrigatoriedade à
Requerente. Isto porque não havia diferença entre a alíquota interna e a
interestadual, ambas eram de 12% (doze por cento).
Em resposta aos quesitos, o perito negou, a fls. 484, que
haveria nota de compra de insumos para fabricação de móveis planejados:
“não constam nenhum registro de insumos destinados a fabricação, somente
de mercadoria destinada a comercialização”.
E ainda:
“Considerando que não há entradas relativas a retorno de
industrialização (vide resposta ao quesito subsequente), por
consequência
não
pode
haver
remessas
para
industrialização.
Ademais o objeto social da Requerente consiste no comércio
varejista de móveis prontos, planejados e eletrodomésticos
em geral e a prestação de serviços de montagem de móveis
planejados (fls. 13 dos Autos), não se tratando, pois, de
indústria”.
Diferentemente do que alega a Fazenda, ficou claro no
laudo complementar, a fls. 519, que todos os produtos vencidos
correspondem exatamente às notas fiscais de compras, não tendo ocorrido

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transformação nos produtos adquiridos:
“Como esclarecido na resposta atribuída aos quesitos “1” e
“2” elaborados pela Requerente, não são realizados
quaisquer processos de industrialização, ou seja, as
mercadorias são adquiras para revenda.
Desse modo, as mercadorias saídas são as mesmas que
deram entrada no estabelecimento da Requerente”.
Portanto, a prova produzida demonstrou que a empresa
efetuou o pagamento do ICMS à Fazenda, que o pagamento era indevido e
por isso o valor pago a maior deve ser devolvido.
Dessarte dá-se provimento ao recurso da autora e nega-
se provimento ao recurso da Fazenda.
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