Tribunal: TJSP
Processo: 1001953-08.2019.8.26.0263
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
MEDICAMENTOS/INSUMOS – Impetrante portadora de diabetes mellitus do tipo 1– Liminar deferida – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Questão recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), que fixou tese a

Ementa:
MEDICAMENTOS/INSUMOS – Impetrante portadora de diabetes mellitus do tipo 1– Liminar deferida – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Questão recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), que fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos Excepcionais), preenchidos determinados requisitos - Precedentes deste Egrégio Tribunal.

Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994793
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001953-08.2019.8.26.0263, da Comarca de Itaí, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAÍ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
MARIA CAROLINA MENDES DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001953-08.2019.8.26.0263 -Voto no 25598 - lmg
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VOTO No 25.598
APELAÇÃO CÍVEL No 1001953-08.2019.8.26.0263
COMARCA: ITAÍ
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: MUNICÍPIO DE ITAÍ
APELADA: MARIA CAROLINA MENDES DOS SANTOS (JUSTIÇA
GRATUITA)
Juiz(a) de 1a Instância: Wallace Gonçalves dos Santos
MEDICAMENTOS/INSUMOS Impetrante portadora de
diabetes mellitus do tipo 1 Liminar deferida Cabimento
à vista do bem jurídico tutelado, a vida Inteligência do
artigo 196 da Constituição da República
Questão
recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp
no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos
recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), que fixou tese a
respeito da necessidade de concessão, pelo Estado, de
medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS
(Programa
de
Medicamentos
Excepcionais),
preenchidos determinados requisitos - Precedentes deste
Egrégio Tribunal.
Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido
de liminar impetrado por Maria Carolina Mendes dos Santos contra ato
praticado pela Sr. Secretario da Saúde de Itaí - SP, em que pretende o
fornecimento de Insulina Basaglar e Insulina Asparte, uma vez que é
portadora de diabetes mellitus tipo 1, indispensável à preservação de sua
vida e saúde.
A decisão de fls. 35/36 deferiu à impetrante os
benefícios da assistência judiciária gratuita e a liminar pleiteada.
O Ministério Público, em parecer, manifestou-se
pela procedência parcial do pedido uma vez que a impetrante juntou

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laudo médico apenas da necessidade da insulina Aspart, não fazendo o
mesmo com a insulina Basaglar (fls. 58/66).
A r. sentença de fls. 68/73 concedeu em parte a
segurança, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida quanto
a um dos remédios, para que a autoridade impetrada providencie insulina
ASPART, conforme receituário médico de fls. 25/26, enquanto perdurar o
tratamento. Revogou, entretanto, a liminar anteriormente concedida em
relação ao medicamento insulina BASAGLAR. Anotou o reexame
necessário.
Inconformado, o Município de Itaí interpôs
recurso de apelação a fls. 85/91, alegando, o não cabimento do mandado
de segurança, bem como que inexiste relatório médico descartando os
medicamentos disponibilizados gratuitamente pelo SUS. Aduz que a
insulina Aspart é fornecida pelo SUS, cujos financiamento e aquisição são
responsabilidade dos Estados.
Contrarrazões a fls. 97/99.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se a fls. 107/109, opinando pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.
O reexame necessário e o recurso voluntário
não merecem provimento.
Importante destacar, logo de início, que a
competência para fornecimento de medicamentos/insumos para proteção
à saúde é de responsabilidade de todos os níveis de governo, seja do
Município, do Estado-membro e da União.

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Neste sentido foi promulgada a Lei no 8080/90,
que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação
da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes
e dá outras providências, e que em seu artigo 1o assim disciplina: “Esta
lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde,
executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou
eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado.”
(grifos meus)
Cabe ainda, porque oportuno, trazer à baila o
disposto no artigo 4o da Lei Complementar Estadual no 791/95, a qual
traça diretrizes no mesmo sentido: “No território do Estado as ações e os
serviços de saúde e fundacional são executados e desenvolvidos pela
administração direta, indireta do Estado e dos Municípios, e pela iniciativa
privada, na forma desta lei e da sua respectiva regulamentação. § 1o -
Por serem de relevância pública, as ações e os serviços públicos e
privados de saúde implicam coparticipação do Estado, dos
Municípios, das pessoas e da sociedade em geral, na consecução de
resultados qualitativos e quantitativos para o bem comum em matéria de
saúde”. (grifos meus).
Os relatórios e as prescrições médicas de fls.
25/26 bem indicam que a impetrante necessita da insulina ASPART, em
decorrência de ser portadora de “diabetes mellitus do tipo 1”.
Além disso, os demais documentos coligidos à
inicial são hábeis à conclusão de que a autora, beneficiária da assistência
judiciária gratuita, não possui capacidade financeira de arcar com os
custos do tratamento prescrito.
A Constituição Federal em seu artigo 196 é
clara:

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A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.
Essa norma tem eficácia plena, e deve ser
interpretada entendendo-se que a saúde é responsabilidade de todos os
níveis de governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União.
A norma de caráter programático vincula o
Município de Itaí, que não pode se omitir de suas obrigações.
Essa é a posição doutrinária do eminente
Professor
José
Joaquim
Gomes
Canotilho
em
seu
livro
Direito
Constitucional, 5a edição, Livraria Almedina, Coimbra
1992, páginas
189 e 190:
“...pode e deve dizer-se que hoje não há norma
constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que
lhes assinalava tradicionalmente a doutrina
'simples
programas',
'exortações
morais',
'declarações', 'sentenças políticas', 'aforismos
políticos', 'promessas', 'apelos ao legislador',
'programas futuros', juridicamente desprovidos
de
qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas' é reconhecido hoje um valor
jurídico constitucionalmente idêntico ao dos
restantes preceitos da constituição. Não pode,
pois, falar-se de eficácia programática (ou
directiva),
porque
qualquer
norma
constitucional deve considerar-se obrigatória
em confronto com qualquer poder estatal
discricionário (Crisafulli).
(...)
Não
há,
pois,
na
constituição,
'simples
declarações (sejam oportunas ou inoportunas,

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felizes
ou
desafortunadas,
precisas
ou
indeterminadas) a que não de deva dar valor
normativo, e só o seu conteúdo concreto
poderá determinar em cada caso o alcance
específico
do
dito
valor.”
(GARCIA
DE
ENTERRIA)
A par da norma constitucional, constata-se
que esta obrigação também está materializada nos artigos 219,
222 e 223 da Constituição Estadual e na Lei Federal 8.080/90.
Diante destes comandos legais, verifica-se que
o Poder Público não está desempenhando uma das funções mais
importantes, que é a preservação da saúde e da vida dos cidadãos.
Como a impetrante não tem recursos para
aquisição dos medicamentos/insumos que são essenciais para preservar
sua vida e saúde, compete à coletividade, aqui representada pelo
Município
de
Itaí,
suprir
tal
necessidade,
garantindo
o
efetivo
atendimento ao mandamento constitucional.
Por
óbvio,
não
se
pode
aceitar
a
argumentação de que a aquisição de medicamentos por parte da
Administração deve obedecer a critérios de oportunidade e
conveniência, uma vez que o tratamento de qualquer doença não
pode ficar na dependência de instâncias burocráticas e limitações
orçamentárias.
As dificuldades burocráticas alegadas para
o fornecimento dos medicamentos, relativas às dispensas e
padronizações dos órgãos de saúde competentes, não ilidem o
dever do Município de entregar os medicamentos necessários ao

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tratamento das patologias que acometem a paciente.
O artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Escudada neste princípio, a impetrante dirigiu-
se ao Poder Judiciário para que o Município fosse compelido a cumprir o
dever constitucional de preservar a saúde dos indivíduos (art. 196 da CF).
A jurisprudência dos Tribunais é toda nesse
sentido.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a
questão, merecendo destaque dois brilhantes votos do Eminente Ministro
Celso de Mello:
AGRAVO DE INSTRUMENTO 457.544-2, RIO
GRANDE DO SUL.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito
público
subjetivo
à
saúde
representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade
das
pessoas
pela
própria
Constituição da República. Traduz bem jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável,
o Poder Público, a quem incumbe formular - e
implementar - políticas sociais e econômicas
que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso
universal e igualitário à assistência médico-
hospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art.
196
da
Carta
Política
-
que
tem
por
destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro - não pode
converter-se
em
promessa
constitucional

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inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável
de
infidelidade governamental ao que determina a
própria
Lei
Fundamental
do
Estado.
Precedentes do STF.
(...)
O sentido de fundamentalidade do direito à
saúde
-
que
representa,
no
contexto
da
evolução histórica dos direitos básicos da
pessoa humana, uma das expressões mais
relevantes das liberdades reais ou concretas -
impõe ao Poder Público um dever de prestação
positiva que somente se terá por cumprido,
pelas instâncias governamentais, quando estas
adotarem providências destinadas a promover,
em
plenitude,
a
satisfação
efetiva
da
determinação
ordenada
pelo
texto
constitucional.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 273.834
“O direito à saúde além de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as
pessoas

representa
conseqüência
constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir, ainda que por
omissão,
em
censurável
comportamento
inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde traduz bem
jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável,
o
Poder
Público
(Federal,
Estadual
ou
Municipal), a quem incumbe formular
e
implementar
políticas sociais e econômicas
que visem a garantir a plena consecução dos
objetivos
proclamados
no
art.
196
da
Constituição da República.”
No mesmo sentido e de forma uníssona os
seguintes julgados da Corte Suprema:
AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005;
RE 256.327, Moreira Alves, 25/06/2002;
RE 268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001;
RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001;

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O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo
posicionamento, conforme os julgados ora indicados:
REsp 684.646, Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg no
REsp 690.483, José Delgado, 19/04/2005;
REsp 658.323, Luiz Fux, 03/02/2005; REsp
656.979, Castro Almeida, 16/11/2004; REsp
656.296, Francisco Falcão, 21/10/2004; AGRg
na STA 83, Edson Vidigal, 25/10/2004; REsp
662.033,
José
Delgado,
28/09/2004;
RMS
17425, Eliana Calmon, 14/09/2004; AgRg no
AG
580.424,
Teori
Albino,
Zavascki,
02/09/2004;
Inclusive, importante salientar que a 1a Seção
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
do
REsp
no
1.657.156/RJ,
j.
25/04/2018,
DJE
04/05/2018,
mediante
sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106
STJ), dirimiu
controvérsia acerca da obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de
medicamentos
não
padronizados,
desde
que
preenchidos
certos
requisitos, fixando a seguinte tese:
A
concessão
dos
medicamentos
não
incorporados em atos normativos do SUS exige
a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento
da
moléstia,
dos
fármacos
fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito;

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(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.

Na espécie, como dito alhures, constata-se que
a impetrante comprovou adequadamente a necessidade da insulina
ASPART, bem como sua incapacidade financeira.
Neste ponto, salienta-se, o laudo médico de fl.
26 dos autos demonstra, de forma fundamentada e circunstanciada, que
a insulina Aspart prescrita é necessária e imprescindível para o
tratamento da doença que acomete a impetrante.
Ademais, a insulina Aspart possui registro na
ANVISA.
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo
também conta com jurisprudência torrencial sobre esse tema:
Agravo de Instrumento n. 418.222-5/4-00 -
Santo André - 8a Câmara de Direito Público

Relator: Paulo Travain 22.06.2005; Agravo de
Instrumento n. 417.297-5/8-00
Santo André
8a Câmara de Direito Público, Relator: Paulo
Travain
22.06.2005; Agravo de Instrumento
n. 397.183-5/4 - São Paulo - 8a Câmara de
Direito Público - Relator: Celso Bonilha -
19.01.05;
Para
fins
de
eventual
prequestionamento,
consigne-se
inexistir
ofensa
às
normas
constitucionais
e
legais
mencionadas no apelo.

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11
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário, mantida
integralmente a r. sentença.
Eventual recurso que seja apresentado deste
julgado estará sujeito ao julgamento virtual. No caso de discordância,
esta deverá ser manifestada no momento do oferecimento do referido
recurso.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator