Tribunal: TJSP
Processo: 2185260-24.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
ÔNUS DA PROVA
Ação civil pública por improbidade administrativa. Criação de cargos de provimento em comissão, com funções essencialmente técnicas junto a CODESAVI. Teoria da distribuição do ônus da prova. Admissibilidade (art. 373, §1o do CPC). Fornecimento de informações quanto ao número de cargos comissionados criados e providos e considerados essenciais. Razoável atribuição aos requeridos,

Ementa:
ÔNUS DA PROVA
Ação civil pública por improbidade administrativa. Criação de cargos de provimento em comissão, com funções essencialmente técnicas junto a CODESAVI. Teoria da distribuição do ônus da prova. Admissibilidade (art. 373, §1o do CPC). Fornecimento de informações quanto ao número de cargos comissionados criados e providos e considerados essenciais. Razoável atribuição aos requeridos, que atuaram na gestão da empresa, o ônus dessa prova. Informações ademais, não se mostram de difícil acesso ou impossíveis de se obter. Circunstância sequer demonstrada. Precedentes. R. decisão mantida.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897158
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2185260-24.2020.8.26.0000, da Comarca de São Vicente, em que é agravante IVO
LIRA OSHIRO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2185260-24.2020.8.26.0000 -Voto no
2
AI no 2.185.260-24.2020.8.26.0000 – São Vicente – Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.439
Agte. IVO LIRA OSHIRO
Agdo. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1011677-30.2016.8.26.0590)
ÔNUS DA PROVA
Ação civil pública por improbidade administrativa. Criação
de cargos de provimento em comissão, com funções
essencialmente técnicas junto a CODESAVI. Teoria da
distribuição do ônus da prova. Admissibilidade (art. 373,
§1o do CPC). Fornecimento de informações quanto ao
número de cargos comissionados criados e providos e
considerados
essenciais.
Razoável
atribuição
aos
requeridos, que atuaram na gestão da empresa, o ônus
dessa prova. Informações ademais, não se mostram de
difícil acesso ou impossíveis de se obter. Circunstância
sequer demonstrada. Precedentes. R. decisão mantida.
Recurso não provido.
1.
Trata-se de agravo de instrumento de interlocutória (fls. 2.386/2.390
dos principais) em ação civil pública por ato de improbidade administrativa (fls.
01/45 dos principais), atribuindo aos requeridos, dentre eles o agravante, o ônus
probatório quanto a determinados itens fixados como pontos controvertidos.
Sustentou, em resumo, a necessidade de reforma da r. decisão. Não
mais se encontra na gestão da CODESAVI, não tendo qualquer contato com a
autarquia, sendo impossível obter as informações pretendidas. Necessário reverter o
ônus probatório. Autarquia, além do mais, foi liquidada e dissolvida por força da Lei
Complementar no 934/19, e desde então, a Comissão Mista criada para
acompanhamento da liquidação, detém as informações relativas aos empregados
públicos. Daí a reforma (fls. 01/10).
Determinado o processamento (fl. 17), respondeu-se (fls. 22/27).
Manifestou-se a Douta Procuradoria (fls. 30/35).
É o relatório.
2.
Infundada a pretensão recursal.
Em ação civil pública por improbidade administrativa consistente na
criação de cargos de provimento em comissão junto a CODESAVI Companhia de
Desenvolvimento de São Vicente, com funções essencialmente técnicas (fls. 01/45
do principal), o MM. Juiz a quo, saneando o feito, fixou os pontos controvertidos e

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distribuiu o ônus probatório, assim dispondo:
“6. De acordo com o disposto no art. 375, inc. II, do CPC, fixo como
pontos controvertidos sobre os quais recairá a atividade probatória: a) o
número de cargos comissionados existentes na CODESAVI e o percentual
que seus ocupantes representavam dentro da totalidade dos funcionários da
autarquia em cada ano entre 2009 e 2016; b) o número ou percentual de
funções comissionadas considerado adequado dentro da estrutura
administrativa da companhia; c) o exercício, pelos ocupantes dos cargos
comissionados no período delimitado pelo item 'a', de funções de direção,
chefia e assessoramento; d) a existência e quantidade (ou percentual) de
funcionados que, a despeito de comissionais, exerciam atividades
operacionais, técnicas ou burocráticas; e e) a criação e o provimento,
dolosos, por parte dos corréus MARCIO, IVO, FRANCISCO FLÁVIO e
JOSÉ, ex-Presidentes da Companhia, durante os respectivos mandatos, de
cargos em comissão em desacordo o mandamento constitucional do art. 37,
inc. II e V, da Constituição Federal, mantendo quantidade de funcionários
comissionados em número desproporcional e desarrazoado.”
“7. Atento às regras de distribuição do ônus probatório estabelecidas
pelo art. 373, inc. I, e § 1o, do CPC, atribuo-o: a) ao autor ministerial a
demonstração dos fatos descritos no subitem '4.e', porquanto constitutivos do
direito afirmado na inicial; e b) aos requeridos a demonstração dos fatos
discriminados nos subitens '4.a', '4.B','4.c' e '4.D', pela maior facilidade de
acesso às informações necessárias a sua confirmação ou contrariedade.”
(fls. 2.387/2.388).
R. decisão distribuiu o ônus da prova, determinando aos requeridos,
dentre eles o ora agravante, a apresentação de informações concernentes aos cargos
comissionados existentes na CODESAVI especificados em números e percentuais.
Agravante figurou como Presidente da CODESAVI e segundo alega,
desde 27.03.16 (fl. 07) não mais atua na gestão da empresa, não tendo acesso aos
documentos requisitados. Argumentou ainda com a liquidação da empresa,
autorizada pela Lei Complementar no 934, de 20.05.19 e a formação de uma
Comissão Mista de acompanhamento, detentora de todas informações referentes aos
empregados públicos. Daí pretender desincumbir-se de tal ônus.
Todavia, nada há a ser revisto.
Razoável a distribuição como feita. Informações requeridas não se
mostram de difícil acesso ou impossíveis de se obter por quem figurou como
Presidente e atuou na gestão da empresa.
R. decisão ademais encontra respaldo legal:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:”
(...)
“§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

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causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir
o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte
a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (grifei).
As
peculiaridades
das
informações
solicitadas
justificam
a
determinação.
Ademais, consoante orientação firmada pelo C. Superior Tribunal
de Justiça, possível à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
atribuir a produção de prova a quem melhor tiver condições de a produzir.
Confira-se:
“O entendimento do STJ é no sentido de que, 'embora não tenha sido
expressamente contemplada no CPC [de 1973], uma interpretação
sistemática
da
nossa
legislação
processual,
inclusive
em
bases
constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai
sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as
circunstâncias fáticas de cada caso' (REsp 1.286.704/SP, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013).”
(grifei - AgInt no AgInt no AREsp 1589774 / RJ DJ-e de 24.08.2020 Rel.
Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE).
Nesse sentido também já se decidiu nesta Eg. Seção de Direito
Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indeferimento da tutela de urgência.
Pretensão a compelir a agravada a juntar cópias do procedimento
administrativo. Possibilidade. Aplicação da Teoria da Distribuição.
Dinâmica do Ônus da Prova. Inteligência do art. 373, §1o, do CPC. Decisão
reformada. Recurso conhecido e provido, com determinação.” (AI no
2.109.426-15.2020.8.26.0000 v.u.j. de 16.07.2020 Rel. Des. VERA
ANGRISANI).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÔNUS DA
PROVA. Deferimento de produção de prova pericial e atribuição ao ente
público do ônus pelo recolhimento dos honorários periciais. Admissibilidade.
Teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova. Em se tratando de
demanda relativa a desocupação e demolição de edificação em local
classificado como risco de escorregamento, é nítida a necessidade de
produção de prova técnica. A prova, embora não requerida, atende mais aos
interesses do município do que da parte contrária. A dispensa dada na lei
não pode redundar na obrigação de o particular ou servidor da justiça arcar
com recursos próprios para realizar a tarefa, seja o oficial de justiça e as
despesas de locomoção, seja o perito. RECURSO NÃO PROVIDO.” (AI no

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2005804-17.2020.8.26.0000 v.u.j. de 31.03.2020 Rel. Des. ALVES
BRAGA JUNIOR).
E ainda no mesmo sentido: AI no 2.180.860-64.2020.8.26.0000
v.u.j.
de
30.08.2020

Rel.
Des.
LEONEL
COSTA;
AI
no
2.124.094-88.2020.8.26.0000
v.u.j. de 10.08.2020
Rel. Des. LEME DE
CAMPOS; AI no 2.097.027-51.2020.8.26.0000 v.u.j. de 10.07.2020 Rel. Des.
OSVALDO DE OLIVEIRA, dentre outros no mesmo sentido.
Por fim, não se trata de inverter o ônus da prova como quer fazer crer
o agravante. Ao distribuir o ônus probatório, o MM. Juiz a quo expressamente
atribuiu ao autor da ação a demonstração da ocorrência do ato ímprobo descrito na
inicial mediante a especificação da “criação e o provimento dolosos, por parte dos
corréus MARCIO, IVO, FRANCISCO FLÁVIO e JOSÉ, ex-Presidentes da
Companhia, durante os respectivos mandatos, de cargos em comissão em desacordo
o mandamento constitucional do art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal,
mantendo quantidade de funcionários comissionados em número desproporcional e
desarrazoado,” (fl. 2.387 do principal), cabendo aos requeridos, dentre eles o
agravante, trazer apenas informações atinentes aos cargos criados e providos na
CODESAVI.
É caso, portanto, de se manter a r. decisão.
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Nego provimento ao recurso.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)