Tribunal: TJSP
Processo: 2136516-95.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA – Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido liminar – Presença dos requisitos autorizadores da tutela recursal concernentes na probabilidade do direito e do perigo de dano (art. 300 CPC) – Precedentes desta Câmara – Decisão reformada – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2136516-
95.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante CLINICAL
CENTER – SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram provimento ao recurso. Vencido o 3o juiz, que declara voto., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34.947
Agravo de Instrumento no 2136516-95.2020.8.26.0000
Comarca: Campinas
Agravante: CLINICAL CENTER SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.
Agravada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA
TARIFA DE USO DO
SISTEMA
DE
DISTRIBUIÇÃO
(TUSD)
E
DE
TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA

Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido liminar
Presença dos requisitos autorizadores da tutela recursal
concernentes na probabilidade do direito e do perigo de dano
(art. 300 CPC)
Precedentes desta Câmara
Decisão
reformada Agravo provido.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto tempestivamente por Clinical Center Clínica Médica
Ltda. em face da r. decisão, ora agravada, prolatada às fls. 60 dos autos
principais (no 1018180-98.2020.8.26.0114), que indeferiu o pedido liminar
que buscava impedir a Fazenda de incluir as taxas TUSD e TUST na base
de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.
Irresignada, a agravante alega que as taxas TUST e TUSD
remuneram a rede de transmissão e distribuição que desloca a energia
elétrica até os consumidores finais. Por este motivo, aponta que a
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça entende pela exclusão de
tais taxas da base de cálculo do ICMS, por não se tratar de objeto de
incidência de referido imposto.
Entende que a mercadoria - fato gerador do tributo - é apenas
a energia elétrica, ao passo que as tarifas TUSD e TUST referem-se às

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despesas com o deslocamento da energia elétrica até os consumidores
finais.
Aduz que o entendimento jurisprudencial é elemento
autorizador do efeito pleiteado, pois indica a probabilidade do direito
alegado (fumus bonis iuris), ao passo que o perigo de dano é constatado da
exigência de que o contribuinte pague valores reconhecidamente
inconstitucionais, ainda mais no atual período de recessão econômica
gerada pela pandemia da COVID-19.
Aponta que as evidências do seu direito estão amparadas na
patente violação aos artigos 150, I, da Constituição Federal e 97, IV do
Código Tributário Nacional, vez que da exegese de tais artigos, extrai-se
que o imposto estadual deve incidir apenas sobre o valor da mercadoria
adquirida pela agravante, qual seja, a energia elétrica.
Despacho de fls. 119/121 que deferiu o efeito pretendido.
Oposição ao Julgamento Virtual às fls. 125. Contraminuta de
agravo às fls. 127/137.
É o relatório.
O recurso deve ser provido, nos termos da decisão de fls.
119/121, agora com ares definitivos.
Primeiramente importa reconhecer a legitimidade ativa ad

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causam do consumidor final de energia elétrica para a propositura de ação
com o propósito de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia
elétrica, conforme já reconhecido pela jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP
1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO
E
DISTRIBUIÇÃO
DE
ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. (...) 4. (...)Embargos de
declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão
somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do
consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS - j. 27/08/2013)”. [grifou-se].
No caso dos autos, a parte agravante pretende impedir que a
Fazenda inclua na base de cálculo do ICMS valores devidos a título de
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD).
Presente a probabilidade do direito invocado, ao se considerar
os inúmeros precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, que reconhecem
a não incidência da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS,
imposto este que apresenta, como fato gerador, a efetiva circulação da
mercadoria, e não o seu transporte ou distribuição.
Neste sentido, sendo descabida a exação, não se afigura

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razoável permitir que o consumidor de energia elétrica permaneça pagando
valores indevidos ao Estado para depois pleitear o seu ressarcimento.
Posta a questão dessa forma, presente o fundado receio de
dano de difícil reparação, pois, “manter a cobrança de tributo indevido e depois
submeter o consumidor a um procedimento nefasto para reaver valores que deveriam
ter sido pagos, e que poderia ter sido evitado desde o início da demanda, seria o mesmo
que penalizá-lo por ter se socorrido do Poder Judiciário1”
Ainda, quanto à presença do requisito da verossimilhança, é
preciso considerar, nos termos do que prevê o art. 927 do Código de
Processo Civil2, o disposto nas Súmulas nos 166 e 391 do E. Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte.'
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
Sobre o tema, inclusive, já se manifestou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“É pacífico o entendimento de que a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente,
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
1 TJSP; Agravo de Instrumento 2182736-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 02/10/2019; Data de Registro: 02/10/2019.
2 “Os juízes e os tribunais observarão: IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em
matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”.

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Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.” (AgRg no REsp
1408485 / SC Rel. Min. HUMBERTO MARTINS j. 12/05/2015).
[grifou-se].
No mesmo sentido caminha a jurisprudência desta C. 8a Câmara:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pretensão à exclusão da
tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica
(TUST) e da tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS,
incidente sobre a energia elétrica. Tutela de urgência
indeferida. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e
deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive desta C.
8a Câmara de Direito Público. Requisitos da probabilidade do
direito alegado e do perigo de dano configurados. Decisão
reformada. RECURSO PROVIDO3”. [grifou-se].
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória em ação
declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
Cálculo de ICMS sobre cobrança de consumo de energia
elétrica. Entendimento jurisprudencial de que as Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição
(TUSD) não incidem no cálculo do ICMS. Requisitos da
probabilidade do direito alegado e do perigo de dano
configurados. Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal.
RECURSO DESPROVIDO4”.[grifou-se].
“TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) - Insurgência contra
decisão que indeferiu a tutela de urgência - Presença dos
requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano (art.
3 Agravo de Instrumento 2046547-74.2017.8.26.0000, Relator(a): Antônio Celso Faria, Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público, Data de julgamento. 05/05/2017
4 Agravo de Instrumento 3001153-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Antônio Celso Faria; Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 01/10/2012;

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300 CPC), ainda que o juízo de primeiro grau tenha
determinado a suspensão do feito em razão do IRDR no
2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9) - Precedentes - Decisão
reformada - Agravo provido5”. [grifou-se].
Logo, a r. decisão ora agravada deve ser reformada, a fim de
que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se abstenha de incluir as
tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.
Com essas considerações, pelo meu voto dá-se provimento
ao recurso, para os fins e nos termos acima indicados.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
5 Agravo de Instrumento 2242751-23.2019.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
30/04/2020.

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Voto no 14/
Agravo de Instrumento no 2136516-95.2020.8.26.0000
Comarca: Campinas
Agravante: Clinical Center – Serviços Médicos S/s Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, votei no
sentido de que se negasse provimento ao agravo.
Tem esta Colenda Câmara afirmado como regra que a
decisão que concede ou nega liminar apenas se submete a revisão se estiver em evidente
descompasso com a ordem jurídica ou com a prova dos autos; e não se verifica, no
presente recurso, nenhuma dessas duas hipóteses.
Muito ao contrário, a questão passou a dividir o Superior
Tribunal de Justiça – que, havendo originariamente sufragado o entendimento da Douta
Maioria, sinalizou a possibilidade de modificar seu posicionamento ao afetar a questão a
julgamento unificador (Tema no 986).
Sob outra ótica, ademais, cabe salientar que não se trata de
acréscimo recente; e que enquanto o risco em se manter a situação atual diz respeito a
valor mensal relativamente modesto, sendo suficientemente acautelado pela
possibilidade de repetição de indébito, para a Fazenda a somatória de decisões
antecipatórias pode levar a desequilíbrio significativo.
Nessa circunstância, não diviso equívoco a perpassar a r.
decisão agravada; e assim votei no sentido de que fosse mantida, prestigiados os
respectivos fundamentos.
S. Paulo, 30 de novembro de 2020.
BANDEIRA LINS
Terceiro Juiz

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CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
13668BE8
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2136516-95.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.