Tribunal: TJSP
Processo: 1500559-25.2019.8.26.0483
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
1-) Apelações criminais. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo da Acusação e parcial provimento do reclamo da Defesa, para elevar a pena-base de apenas 1/6 e, na segunda fase, aplicar a fração de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo

Ementa:
1-) Apelações criminais. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo da Acusação e parcial provimento do reclamo da Defesa, para elevar a pena-base de apenas 1/6 e, na segunda fase, aplicar a fração de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, não demonstrada pela prova oral e pericial. Circunstância de natureza objetiva que prescinde de prova de que o agente vise atingir os frequentadores dos locais públicos relacionados nesse dispositivo legal (escola). Todavia, não se pode considerar a distância de 200 metros (fls. 72) nas imediações do local de traficância.
4-) Pena modificada. Na primeira fase, não se deve considerar a quantidade e natureza da droga apreendida, porque não extrapolaram a forma como delitos tais são cometidos. Diante disso, fica a pena elevada de 1/6, pelos maus antecedentes. Na segunda etapa, fica acrescida em mais 1/5, pela reincidência específica. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Pena total de sete (7) anos de reclusão e seiscentos e noventa e nove (699) dias-multa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
7-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000518675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500559-25.2019.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que são apelantes
e apelados WASHINGTON LUIS DOS SANTOS FERREIRA e o MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao
reclamo da Defesa para reduzir a pena a sete (7) anos de reclusão e seiscentos e
noventa e nove (699) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E.
Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3023
Apelação Criminal no 1500559-25.2019.8.26.0483
Comarca: 3a Vara de Presidente Venceslau
Juiz de Direito: doutor Deyvison Heberth dos Reis
Apelantes/Apelados: Washington Luis dos Santos Ferreira e Ministério
Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelações criminais. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do
apelo da Acusação e parcial provimento do reclamo da Defesa, para elevar a pena-base de
apenas 1/6 e, na segunda fase, aplicar a fração de 1/5.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a
responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, não
demonstrada pela prova oral e pericial. Circunstância de natureza objetiva que prescinde de
prova de que o agente vise atingir os frequentadores dos locais públicos relacionados nesse
dispositivo legal (escola). Todavia, não se pode considerar a distância de 200 metros (fls. 72)
nas imediações do local de traficância.
4-) Pena modificada. Na primeira fase, não se deve considerar a quantidade e
natureza da droga apreendida, porque não extrapolaram a forma como delitos tais são
cometidos. Diante disso, fica a pena elevada de 1/6, pelos maus antecedentes. Na segunda
etapa, fica acrescida em mais 1/5, pela reincidência específica. Na terceira fase, não se aplica
o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Pena total de sete
(7) anos de reclusão e seiscentos e noventa e nove (699) dias-multa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.
7-) Recurso preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 162/163

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Wasghinton foi condenado às penas de oito (8) anos, dez (10) meses e vinte
(20) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de oitocentos e
oitenta e oito (888) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de
permanecer no cárcere, porque em 27.5.2019, por volta das 20 horas e 20 minutos, na
Rua Dois de Setembro, n° 62, Presidente Venceslau/SP, trazia consigo, sem autorização
e em desacordo com determinação legal, onze (11) pedras de crack, pesando 1,24
gramas, cuja quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão
evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito. Policiais militares possuíam prévios
informes no sentido de que o apelante praticaria a mercancia ilícita na Rua Dois de
Setembro. Na via indicada, notaram-no transitando de bicicleta, certo que, após observar
a aproximação dos policiais, dispensou algo e tentou fugir, mas foi alcançado e contido.
Durante revista pessoal, nada ilícito foi encontrado, mas, em busca nas proximidades, os
policiais localizaram 11 porções de crack.
Nas razões de apelação apresentadas pelo Ministério Público requer-se o
reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06,
porque o delito foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino e dada sua
natureza objetiva (fls. 173/176).
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) a absolvição por
insuficiência de provas, porque não foi surpreendido praticando qualquer ato de
mercancia; e b) a desclassificação do crime de tráfico para a rubrica do art. 28 da Lei n°
11.343/06 (fls. 200/207).
Contrarrazões a fls. 195/199 e 211/213, para manutenção da r. sentença
naquilo que as partes deixaram de impugnar.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
recurso da Acusação (fls. 237/257).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual (depoimentos dos
policiais militares Neumir e Ricardo e interrogatório de WASHINGTON, link de acesso

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aos áudios, fls. 258).
II Fundamentação
O recurso da Acusação não comporta provimento, ao passo que o reclamo
defensivo merece parcial provimento, respeitado o entendimento do ilustre Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/5, boletim de ocorrência de fls. 9/10, auto de exibição e apreensão de fls.
11, autos de constatação preliminar de fls. 21/24 e laudo de exame químico toxicológico
de fls. 100/102, crack foi apreendido.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ele negou o tráfico ilícito. É usuário de crack há cinco anos. No
dia dos fatos, adquiriu algumas pedras dessa substância ilícita, mas para seu consumo.
Trafegava de bicicleta e assustou-se quando viu a viatura policial se aproximar, razão
pela qual tentou despistar os policiais e evitar a abordagem, tendo dispensado as porções
de droga no chão (fls. 5).
No interrogatório, tornou a negar a prática do delito. Havia adquirido 11
porções de crack para seu consumo e, quando avistou a viatura policial, assustou-se, pois
estava “assinando a carteirinha”, razão pela qual mudou o trajeto, mas, ainda assim, foi
abordado. Durante revista pessoal, os policiais não encontraram nada ilícito, mas
localizaram as porções que havia dispensado no chão. Fazia seis meses que fora
progredido ao regime aberto. Trabalhava como servente e auferia R$ 70,00 por dia (link
de acesso aos áudios, fls. 258).

A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto
probatório.
Neumir, policial militar, depôs que receberam informação no sentido de que
o apelante entregaria droga na Rua Dois de Setembro. Dirigiram-se a referida via e, no

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local, depararam-se com ele, certo que, após notar a aproximação da viatura, ele retornou
e dispensou algo no chão. A seguir, ele foi abordado, mas durante revista pessoal nada
ilícito foi encontrado. Entretanto, os objetos por ele dispensados foram recuperados e
constataram se tratar das 11 porções de crack. Questionado, inicialmente ele negou a
propriedade da droga e, na delegacia, alegou que se destinava ao próprio consumo. Já é
conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico. Há uma creche nas imediações
(link de acesso aos áudios, fls. 258).
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Ricardo (link de acesso
aos áudios, fls. 258).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos,
incriminam o apelante, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas,
prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança
pública. Além disso, não se demonstrou que razões eles teriam para mentir sobre a
dinâmica dos fatos e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra

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Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil
do material ilícito apreendido, até porque esclareceram que o recorrente/recorrido foi
indicado em delação anônima como sendo traficante que realizaria entrega de droga no
sítio dos fatos, certo que ele foi surpreendido justamente nesse local e transportando 11
porções de crack. Assim sendo, incabível a pretendida absolvição por insuficiência de
provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui diversas
condutas, sendo suficiente a prática de qualquer uma delas para a configuração do tipo
penal, como ocorreu na hipótese vertente, pois ele foi surpreendido trazendo consigo
entorpecente para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no 0023429-16.2018.8.26.0050
11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Guilherme G. Strenger J.
29.1.2020).
Incabível, ainda, a desclassificação para a rubrica de porte de droga
para o consumo pessoal. Ficou demonstrado que o recorrente praticava a mercancia
ilícita e, ainda que o fizesse para o sustento de suposto vício, não se deixa de penalizar a
conduta mais grave (tráfico ilícito). A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só,
a condição de traficante.

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Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem
usuários de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico,
pois é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o
próprio
vício"
(Apelação
Criminal
n° 3000574-96.2013.8.26.0363 -
Relator
Desembargador Paiva Coutinho - J. 12.2.2020).
A majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, não deve ser
reconhecida, pois pelas informações que constam de fls. 72/73, demonstram a existência
da escola de educação infantil denominada “Tia Maria Julia” a 200 metros local dos
fatos. Esse distanciamento não pode ser tido como perto, nas "imediações".
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena comporta pequeno reparo.
Na primeira fase, oportuno ressaltar que a quantidade de drogas
apreendidas (11 pedras de crack) e sua natureza, integrantes do tipo, não extrapolaram a
normalidade, comparando-se a casos similares, e o resultado e consequências não
ultrapassam o que se espera deles, razão pela qual não justificam a elevação da básica.
Assim sendo, permanecendo os maus antecedentes (processo n°
0015945-30.2009.8.26.0481, fls. 39), fica a pena elevada de 1/6, tendo-se cinco (5) anos
e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.

Na segunda fase, fica a sanção acrescida de 1/5, diante da reincidência
específica (Processo n° 3000644-44.2013.8.26.0483, fls. 41), perfazendo-se sete (7) anos
de reclusão e seiscentos e noventa e nove (699) dias-multa.
Ressalte-se não haver confissão, notadamente diante do teor da Súmula 630
do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no
crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo
acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

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Na terceira fase, em razão da recidiva, específica, aliás, não era mesmo
possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo. Nesse sentido: (...) “A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena
prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros
requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um
mesmo instituto. Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina.
Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019).
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca de sua condição financeira.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante cometeu crime equiparado a hediondo, tendo maus antecedentes
e sendo reincidente específico. Denota, pois, tendência delitiva e desrespeito aos
princípios ético-jurídicos de convivência, "viver honestamente" e "não lesar a outrem".
Deveria saber das más consequências de seu ato, todavia, preferiu confiar na
impunidade e ousou praticar o comércio ilícito de drogas. Isso mostra sua personalidade
e conduta social desvirtuadas.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,

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parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144)). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, por
expressa vedação legal, em virtude do "quantum", da reincidência e dos maus
antecedentes (art. 44, inc. I, II e III, do Código Penal), sem desconsiderar que a medida
não se mostra suficiente nem adequada para a recuperação, tampouco para a reprovação
de sua conduta, notadamente por já ter sido favorecido com benefício dessa natureza,
mas tornou a delinquir (processo n° 0002985-02.2010.8.26.0483, fls. 40).
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, foram sopesadas, deixando-
se no regime eleito; acrescente-se que, quando houver execução, provisória ou definitiva,
esse juízo será feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso do Ministério
Público e parcial provimento do reclamo da Defesa para reduzir a pena a sete (7) anos
de reclusão e seiscentos e noventa e nove (699) dias-multa, mantendo-se os demais
termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 58/62). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por
crime equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem
pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.