Tribunal: TJSP
Processo: 2048174-11.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
DETRAN – SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR – RECUSA AO TESTE DO ETILÔMETRO – Art. 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro – Infração de mera conduta – Legalidade da autuação.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000340747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2048174-11.2020.8.26.0000, da Comarca de Leme, em que é agravante DIEGO
ALVES MARTINS, é agravado DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM
DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do autor, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR., vencedor, OSCILD DE LIMA JÚNIOR,
vencido e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
AFONSO FARO JR.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2048174-11.2020.8.26.0000
Agravante: Diego Alves Martins
Agravado: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São
Paulo - DER
Comarca: Leme 2a Vara Cível
Juiz(a) de Direito: Luiz Gustavo Primon
Voto no 10.959
DETRAN
SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR

RECUSA AO TESTE DO ETILÔMETRO Art. 277, § 3o, do
Código de Trânsito Brasileiro Infração de mera conduta
Legalidade da autuação.
NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.
Vistos.
DIEGO ALVES MARTINS interpôs o presente agravo de
instrumento contra r. decisão do MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Leme, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada,
que tinha por objetivo suspender os efeitos auto de infração de trânsito
no 1H022091, até o julgamento final do processo (fls. 44/45 deste
instrumento).
Pede, preliminarmente, o agravante, a concessão dos
benefícios da gratuidade judiciária. No mais, alega, em suma, que exerceu
seu direito constitucional da não autoincriminação e que o auto de
infração de trânsito, fundado no art. 165-A do CTB, padece de nulidade e,
assim, requer sua suspensão.

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O benefício da justiça gratuita foi deferido apenas para o
trâmite deste recurso, eis que não apreciado o pedido pelo MM. Juízo a
quo, e o efeito ativo pretendido foi deferido (fls. 169/170).
Este, em síntese, o relatório.
Ao que consta dos autos, o agravante foi autuado por
infração de trânsito prevista no art. 277, § 3o, do Código de Trânsito
Brasileiro, com penalidade do art. 165-A do mesmo codex, por recursar-se
submeter a teste, perícia ou outro procedimento para constatação de
influência de álcool, conforme auto de infração no 1H022091. Afirma que
a mera recusa na realização do teste do etilômetro, sem nenhuma outra
prova, não pode fazer com que a autoridade policial conclua que há
estado de embriaguez como consequência automática da recusa em
realizar o teste. Logo, obrigatoriamente, as condições do condutor
deverão ser demonstradas por outros meios de prova, o que, no presente
caso, não ocorreu, configurando ato ilegal, arbitrário e sem motivação.
O MM Juiz de Direito proferiu decisão indeferindo o
pedido de liminar, sob os seguintes fundamentos (fls. 44/45 dos autos
principais):
“(...) Observa-se que não é necessário a constatação de
sinais de embriaguez para tipificação da infração inserta
no artigo 165-A, do CTB e § 3o, do artigo 277, do mesmo
diploma legal.
Trata-se de infração autônoma caracterizada pelo ato de
recusa à realização dos exames. Infração de mera
conduta.
Nesse sentido:
(...)
Ademais, nesta fase de cognição inicial e provisória,

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inexistem elementos probatórios de que o autor tenha se
proposto à realização, ou mesmo realizado, qualquer
exame ou teste para averiguação de eventual estado de
embriaguez. Pelo contrário, o autor declara que 'fora
autuado por ter se recusado a se submeter ao teste
etilômetro' no momento da abordagem policial (p. 09).
Assim, diante da ausência dos requisitos necessários (art.
300, CPC), INDEFIRO a concessão da tutela de urgência.”
E lhe assiste razão.
Dispõe o art. 277, § 3o, do CTB:
“Art. 277 - O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou
científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa que determine dependência. (Redação dada
pela Lei no 12.760/12).
(...)
§ 3o- Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código
ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação
dada pela Lei no 13.281/16)”.
Já o art. 165 A do mesmo diploma estabelece:
“Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita

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certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no
§ 4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses. (Incluído pela Lei no 13.281/16)”.
Note-se que a autuação foi lavrada em 03.11.19 (fls.
72/73), ou seja, após a entrada em vigor da Lei 13.281/16, que introduziu
o art. 165-A no Código de Trânsito Brasileiro.
Assim, tendo o condutor se recusado a realizar o teste,
com conduta tipificada no art. 277 do CTB e, tratando-se de infração de
mera conduta, a norma do que dispõe o art. 165-A do referido diploma,
em que não se avalia o estado de embriaguez ou dependência química do
infrator, mas sim, o ato de recusa ao exame, não há, ao que tudo indica,
qualquer ilegalidade na lavratura do auto de infração aqui questionado.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca do
assunto:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE
DE ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA
EM
SE
SUBMETER
AO
EXAME.
SANÇÃO
ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o C/C ART. 165 DO CTB.
AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS.
DESNECESSIDADE
DE
PROVA
DA
EMBRIAGUEZ.

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INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL
DE FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO ADMINISTRATIVO QUE
NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA. DIREITO
FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA
PESSOA
HUMANA
RESPEITADA.
SÚMULA
301/STJ.
PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE
RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO
EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO
COMETIDA NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE
REMUNERADO
DE
PASSAGEIROS.
ATIVIDADE
DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012.
OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO
REFORÇADA. (REsp1677380/Rel. Min. Herman Benjamin,
j. em 10.10.2017).” (g.n.)
Neste mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. Auto de infração por recusa a se submeter a
teste para certificar influência de álcool. Infração de
trânsito prevista no art. 277 e § 3o e art. 165-A do Código
de Trânsito Brasileiro. Recusa ao teste do etilômetro,
admitida pelo autor. Ausência de ilegalidade na autuação.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(Apelação
n°
1000041-73.2019.8.26.0360,
2a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Des. Alves Braga Junior, j. 15.08.2019).
“MANDADO DE SEGURANÇA PRIMEIRA HABILITAÇÃO -
PERMISSIONÁRIO - SUSPENSÃO DO DIREITO DO DIRIGIR -
Recusa a submeter-se ao teste do etilômetro - Autuação
nos termos do artigo 277, § 3o, do Código de Trânsito

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Brasileiro (AIIM n.o 1I068864-3) - Pretensão à anulação do
auto
de
infração
Inadmissibilidade
Presunção
de
veracidade e legitimidade do ato administração não
ilidida no caso Precedentes desta Corte de Justiça e desta
C. 9a Câmara de Direito Público Sentença denegatória da
segurança mantida Recurso não provido.” (Apelação n°
1000076-51.2019.8.26.0160,
9a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 13.08.2019).
Ademais, em recente julgado, datado de 12.02.20, o C.
Órgão Especial deste E. Tribunal nos autos do incidente de arguição de
inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, de relatoria do
Exmo. Des. Moacir Peres, se posicionou no sentido de que o princípio da
não autoincriminação não se amolda aos casos em que se discute a
aplicação do art. 165-A do CTB, uma vez que a própria legislação
expressamente admite seja o indivíduo compelido a produzir prova contra
si mesmo, conforme se verifica do trecho da fundamentação constante do
v. acórdão proferido pelo C. Órgão Especial:
“No mérito, o incidente de inconstitucionalidade deve ser
rejeitado.
Pretende Bruna de Carvalho Madeira, por meio do
presente mandado de segurança, obter ordem 'a fim de
confirmar a liminar deferida, bem como declarar nulo o
auto de infração de trânsito no 3C366521-7, instaurado de
forma manifestamente ilegal em desfavor do condutor
Impetrante' (fls. 12/13).
A Câmara ora suscitante, ao apreciar o recurso de
Apelação interposto contra a r. sentença que concedeu a
ordem, entendeu que a recusa do motorista a se submeter
ao teste do etilômetro não pode, per si, caracterizar
infração, suscitando o presente incidente a fim de verificar

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a consonância dos artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro com as normas constitucionais
vigentes.
Assim dispõe o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei n.
9.503, de 23 de setembro de 1997:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído
pela Lei no 13.281, de 2016)
Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei no 13.281, de
2016)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei no 13.281,
de 2016)
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto
no § 4o do art. 270. (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12
(doze) meses (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
[...]
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou
científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa que determine dependência. (Redação dada

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pela Lei no 12.760, de 2012)
[...]
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código
ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação
dada pela Lei no 13.281, de 2016)
Entendo que os dispositivos legais impugnados não
padecem de vício material de inconstitucionalidade.
Inicialmente, é necessário analisar a natureza da infração
em questão.
Trata-se de infração administrativa. As penalidades
cominadas (multa e suspensão do direito de dirigir) são
administrativas, aplicadas pela própria autoridade de
trânsito, e não importam efeito penal. A simples recusa
não implica enquadramento da conduta no crime definido
no artigo 306 do CTB ('Conduzir veículo automotor com
capacidade psicomotora alterada em razão da influência
de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência').
E trata-se de infração administrativa de mera conduta.
Para que o condutor consume a infração prevista no
artigo 165-A, basta a simples recusa a se submeter ao
teste do 'bafômetro', ainda que não apresente nenhum
sinal que possa levar à constatação da embriaguez.
No caso dos autos, a título de exemplo, o agente autuador
não indicou nenhum dos 'Sinais de alteração da
capacidade psicomotora' elencados no item 5.8 do auto
de infração, dentre os quais se encontram: sonolência,
arrogância, não saber a data e hora, olhos vermelhos,

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exaltação, não saber onde está, vômito, ironia, não saber
seu endereço, soluços, estar falante, não lembrar dos atos
cometidos, desordem nas vestes, dispersão, odor de
álcool, dificuldade no equilíbrio, agressividade e fala
alterada. Ainda assim, simplesmente por ter se recusado a
se submeter ao teste, a impetrante foi autuada (fls. 24 e
25).
E, em se tratando de infração administrativa sem reflexos
penais automáticos, não há se falar em inobservância ao
princípio da não autoincriminação.
De fato, a Constituição Federal assim prevê:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória;
[...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado;
Como corolário dos princípios da presunção da não culpa
e do direito de permanecer calado, assegurados nos
citados dispositivos constitucionais, surge o princípio da
não autoincriminação (nemo tenetur se detegere),
segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir
prova contra si mesmo.
Da simples leitura do texto constitucional se verifica que
essas são garantias do processo judicial criminal daí as

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menções ao trânsito em julgado da sentença e à prisão.
Mas, mesmo na órbita criminal, o princípio da não
incriminação tem sua aplicabilidade relativizada, como
se observa da decisão tomada recentemente pelo E.
Supremo
Tribunal
Federal
ao
julgar
o
Recurso
Extraordinário n. 971.959, relatado pelo Min. Luiz Fux, sob
o rito da repercussão geral (Tema 907):
'O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 907 da
repercussão
geral,
deu
provimento
ao
recurso
extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos
os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de
Mello e Dias Toffoli (Presidente). Em seguida, por maioria,
fixou-se a seguinte tese: 'A regra que prevê o crime do
art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97)
é constitucional, posto não infirmar o princípio da não
incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas
as
hipóteses
de
exclusão
da
tipicidade
e
da
antijuridicidade', vencidos os Ministros Gilmar Mendes,
Marco Aurélio e Celso de Mello, que votaram
contrariamente à tese. Não participou, justificadamente,
da votação da tese, o Ministro Roberto Barroso. Ausente,
justificadamente, a Ministra Rosa Weber. Plenário, Sessão
Ordinária, 14.11.2018'.
O aludido Tema 907 cristalizou o entendimento de que o
condutor que se evade do local de acidente pode ser
punido
criminalmente
por
ter
tentado
evitar
a
responsabilização criminal e civil, sem que esse tipo penal
importe violação ao princípio da não incriminação. Ora, se
é permitida a imposição de sanção penal por ter o agente
fugido para evitar responsabilização, com mais razão
poderia ser sancionada administrativamente a conduta de

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motorista que se recusa a se submeter a teste que poderá
ou não dar suporte à verificação da prática de infração
administrativa ou de crime.
Se nem na esfera criminal a observância ao princípio,
portanto, é absoluta, pode-se concluir que as garantias
constitucionais do direito ao silêncio e do princípio da
presunção
da
não
culpa
não
se
aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob
pena de tornar inúteis determinados procedimentos.
É o caso, por exemplo, do procedimento administrativo
para apuração de infração tributária. O contribuinte,
segundo a legislação vigente, pode ser compelido a
apresentar sua documentação contábil a fim de permitir
ao agente fiscalizador a apuração de eventual infração.
Caso se entendesse aplicável a esse tipo de procedimento
o princípio da não autoincriminação, garantindo-se ao
fiscalizado o direito de manter segredo sobre seus
registros, seria impossível ao agente fiscal apurar os fatos,
tornando inútil o procedimento.
Da mesma forma, a observância a esse princípio impediria
a
efetividade
das
ações
de
vigilância
sanitária,
submetendo a população a todo tipo de risco à saúde e à
segurança.
...
Assim, entendo que, em que pese a lucidez de sua lógica
argumentativa, sempre com o devido respeito, discorda-se
do posicionamento adotado pela Min. Carmem Lúcia
quando,
atuando
como
Relatora
de
recursos
extraordinários nos quais se realiza o controle difuso da
constitucionalidade
dos
dispositivos
legais
ora
questionados, invoca jurisprudência do E. STF a fim de

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justificar
a
aplicabilidade
do
princípio
da
não
autoincriminação ao caso (p.e., RE 1243634/RS, j. em
21/11/2019; ARE 1242504/RS, j. em 11/11/2019; RE
1224546/RS, j. em 14/08/2019; RE 1223845/RS, j. em
06/08/2019).
A Ministra, ao fundamentar seus votos, justifica que o
princípio da não autoincriminação é aplicável de forma
ampla
a
processos
e
investigações
criminais,
ultrapassando a limitação ao direito de permanecer
calado, além de a processos administrativos.
Conforme já afirmado, não se nega que o princípio se
aplique a processos criminais. O que ocorre, no caso dos
autos, é que a simples recusa à submissão ao teste não
importa, diretamente, efeitos criminais, razão pela qual
não se pode falar em aplicabilidade do princípio por esse
motivo.
Ademais, os processos administrativos mencionados pela
ilustre Ministra, nos quais entende o E. STF dever ser
observado o princípio da não incriminação, são pontuais e
não implicam a adequação da garantia individual a toda e
qualquer situação. Em contraponto aos casos citados nos
julgamentos dos referidos recursos extraordinários (v.g., a
possibilidade de testemunha em processo administrativo
disciplinar permanecer calada), citamos outros casos em
que a própria legislação expressamente admite seja o
indivíduo compelido a produzir prova contra si mesmo (o
que ocorre na fiscalização tributária, por exemplo).
Ademais, não é prudente que este C. Órgão Especial
declare,
em
sede
de
controle
difuso,
a
inconstitucionalidade dos dispositivos legais questionados,
se há ação direta de inconstitucionalidade pendente

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perante o E. STF na qual não foram suspensos os seus
efeitos.
De fato, ao receber a petição da ADI 4103, ajuizada pela
Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de
Entretenimento ABRASEL NACIONAL, o Min. Gilmar
Mendes, então Presidente daquele E. Tribunal, deixou de
apreciar o pedido de cautelar para determinar a
submissão do processo ao rito definido no artigo 12 da Lei
n. 9.868/99, segundo o qual:
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator,
em face da relevância da matéria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica,
poderá, após a prestação das informações, no prazo de
dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e
do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no
prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao
Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a
ação.
Processada a ação, não houve em nenhum momento a
apreciação do pedido de suspensão dos efeitos dos
dispositivos legais impugnados, que permanecem vigentes
e de observância obrigatória.
Assim, não se verifica vício de inconstitucionalidade nos
artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Diante do exposto, pelos motivos supramencionados,
rejeito a arguição de inconstitucionalidade.” (Incidente
de
arguição
de
inconstitucionalidade
cível
no
0021435-69.2019.8.26.0000, C. Órgão Especial TJSP, Rel.
Designado: Moacir Peres. J. 12.02.20).
Anote-se, por fim, que a matéria acerca da aplicabilidade

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do art. 165-A do CTB encontra-se ainda pendente de análise pelo Plenário
do E. STF nos autos de ação de inconstitucionalidade, sem determinação
de suspensão dos feitos, como bem destacado no voto vencedor acima
mencionado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do
agravante, mantendo a decisão tal qual foi lançada.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão
será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que
discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser
manifestada quando da interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator designado
(Assinatura Eletrônica)

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VOTO No 24.670
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2048174-11.2020.8.26.0000
COMARCA: LEME
AGRAVANTE: DIEGO ALVES MARTINS
AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO
ESTADO DE SÃO PAULO - DER
Juiz(a) de 1a instância: Luiz Gustavo Primon
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido
de efeito ativo, interposto contra a decisão copiada a fls. 44/45 que, nos
autos da ação anulatória de ato administrativo, indeferiu a tutela de
urgência pleiteada, que tinha por objetivo suspender os efeitos auto de
infração de trânsito no 1H022091-3, até o julgamento final do processo.
O agravante pede, preliminarmente, a concessão
dos benefícios da gratuidade judiciária. No mais, narra, em síntese, que: se
negou a fazer o teste de etilômetro, em razão da abordagem intimidadora,
constrangedora e truculenta da autoridade policial; ninguém é obrigado a
produzir prova contra si, razão pela qual a multa aplicada, com base no
artigo 165-A do CTB, é inconstitucionalidade; a autoridade de trânsito não
seguiu os trâmites previstos no artigo 277 do CTB, o que também macula o
ato de nulidade. Requer, por fim, a tutela de urgência.
Em sede de análise preliminar, foi deferido o

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pedido de efeito ativo da decisão agravada (fls. 169/170).
Contraminuta a fls. 180/184.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Inicialmente ressalte-se que, em sede de recurso
de agravo de instrumento, não cabe adentrar ao efetivo mérito da ação
proposta, cabendo, portanto, apenas averiguar se foram preenchidos os
requisitos ensejadores da tutela de urgência pleiteada: a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
conforme o disposto no artigo 300, “caput”, do Código de Processo Civil.
Na espécie, verifica-se que tais pressupostos
restaram devidamente demonstrados.
A
probabilidade
do
direito
está
bem
caracterizada e decorre do fato de que a simples recusa à realização do
teste do bafômetro que não pode levar à conclusão de que o motorista
estava embriagado, para fins de aplicação dos arts. 165-A e 277 do CTB,
pois existentes outros meios aptos a constatar notórios sinais de
embriaguez eventualmente apresentados pelo condutor, admitindo-se,
inclusive, aprova testemunhal, filmagens, fotos.
Ademais, tem-se que para a cominação da
penalidade é imprescindível que se constate sinais de embriaguez:
pressuposto lógico necessário. Assim, o simples fato de o agravante não ter
se submetido voluntariamente ao exame de etilômetro não justifica a sua

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autuação se não constatados sinais de embriaguez. Prevalece o princípio da
não autoincriminação.
Assim,
o
trabalho
policial
apenas
seria
considerado, com os atributos de legitimidade e veracidade, caso o
condutor se recusasse a todos os procedimentos previstos na legislação.
Na hipótese dos autos, o autor recusou-se a fazer
o teste do bafômetro, mas não foi produzida, ao que parece, pelo agente de
trânsito, qualquer outra prova que evidenciasse estar o autor dirigindo sob
a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência.
Questionável, destarte, a manutenção dos atos
administrativos ora combatidos, ao menos até o presente momento.
Este
entendimento
foi,
inclusive,
adotado
recentemente pelo Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
NEGATIVA
DE
REALIZAÇÃO
DE
TESTE
DO
BAFÔMETRO.
DIREITO
A
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
EMBRIAGUEZ
NÃO
COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA
PROVIMENTO.
(RE
no
1202152
AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 11/10/2019)
Segue, no mesmo sentido, julgado deste Egrégio
Tribunal de Justiça, em casos assemelhados:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. Pretensão à reforma de decisão que

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indeferiu liminar visando suspender a decisão
administrativa de suspensão do direito de dirigir do
agravante. Admissibilidade. Descabido imputar ao
condutor a penalidade pela simples recusa de
soprar o bafômetro, em atenção ao princípio "nemo
tenetur
se
detegere"
(direito
de
não-
autoincriminação). Estado de embriaguez que pode
ser aferido pelo exame clínico por médico do
Estado. Precedente do STF no julgamento do RE
1.212.315/RS. Presença dos requisitos necessários
à concessão da liminar (art. 7o, III, da Lei Federal
n.o
12.016/09).
Decisão
reformada.
Recurso
provido.
(Agravo
de
Instrumento
2236100-72.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Djalma
Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de Bauru - 1a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 29/01/2020).
TRÂNSITO. Pretensão a liminar para suspender
efeitos de autos de infração, por descrição do
conjunto de sinais hábeis a comprovar que o
condutor não estava sob influência de álcool, em
que pese a regra contida no art. 165-A do CTB.
Admissibilidade. Questão controvertida, a exigir
adequada dilação probatória. Decisão reformada.
Recurso provido. (7a Câmara de Direito Público,
Agravo de Instrumento no 2229577-15.2017.8.26.0000,
j. 11/04/2018, rel. Des. COIMBRA SCHMIDT).
No mais, a hipótese recolhe em si o perigo de
dano, uma vez que impede o agravante de dirigir com a carteira nacional de
habilitação devidamente válida ou, ainda, caso necessário, de proceder à
sua renovação.
Para fins de prequestionamento, consigne-se estar
o
julgado
em
consonância
com
a
legislação
constitucional
e
infraconstitucional mencionadas no julgado.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento
ao recurso, para conceder a tutela de urgência pleiteada, determinando a

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suspensão dos efeitos auto de infração de trânsito no 1H022091-3,
ratificando, pois, o efeito ativo anteriormente concedido.
Eventual recurso que seja apresentado deste
julgado estará sujeito ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta
deverá ser manifestada no momento do oferecimento do referido recurso.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

PODER JUDICIÁRIO
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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
14
Acórdãos
Eletrônicos
AFONSO DE BARROS FARO JUNIOR
1092C615
15
19
Declarações de
Votos
OSCILD DE LIMA JUNIOR
10ACAF83
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2048174-11.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.