Tribunal: TJSP
Processo: 1012994-04.2014.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
Compromisso de compra e venda. Pretensão de restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem. Prescrição configurada. Tema 938 do STJ. Atraso na entrega das obras. Inexistência de causa eximente da responsabilidade da alienante. Mora configurada, não disponibilizado o imóvel ao promissário no prazo prometido. Inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em detrimento do

Ementa:
Compromisso de compra e venda. Pretensão de restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem. Prescrição configurada. Tema 938 do STJ. Atraso na entrega das obras. Inexistência de causa eximente da responsabilidade da alienante. Mora configurada, não disponibilizado o imóvel ao promissário no prazo prometido. Inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em detrimento do adquirente. Possibilidade. Tema 971 do STJ. Impossibilidade, contudo, de cumulação da cláusula penal e da pretensão indenizatória pelo atraso, configurando verdadeiro bis in idem. Tema 970 do STJ. Indenização pelo atraso reduzida para 0,5% ao mês, na esteira da orientação da Câmara. "Taxa de evolução da obra" ou "juros de obra". Tese abarcada pelo precedente do IRDR 0023203-35.2016.8.26.0000, deste Tribunal. Valores cobrados após o término do prazo para entrega da obra que deverão ser restituídos ao autor. Sentença parcialmente revista. Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000211002
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012994-04.2014.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado
JEFERSON ROBERTO PEZZATO, são apelados/apelantes PDG REALTY S/A
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
e
GOLD
NEVADA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 23 de março de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1012994-04.2014.8.26.0309
Comarca: Jundiaí
Apelante/Apelado: JEFERSON ROBERTO PEZZATO
Apelantes/Apeladas: PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES E OUTR.
Juiz: Dr. Henrique Nader
Voto n. 21.382

Compromisso de compra e venda. Pretensão de
restituição dos valores cobrados a título de comissão de
corretagem. Prescrição configurada. Tema 938 do STJ. Atraso
na entrega das obras. Inexistência de causa eximente da
responsabilidade da alienante. Mora configurada, não
disponibilizado o imóvel ao promissário no prazo prometido.
Inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em
detrimento do adquirente. Possibilidade. Tema 971 do STJ.
Impossibilidade, contudo, de cumulação da cláusula penal e da
pretensão indenizatória pelo atraso, configurando verdadeiro
bis in idem. Tema 970 do STJ. Indenização pelo atraso
reduzida para 0,5% ao mês, na esteira da orientação da
Câmara. “Taxa de evolução da obra” ou “juros de obra”. Tese
abarcada pelo precedente do IRDR 0023203-35.2016.8.26.0000,
deste Tribunal. Valores cobrados após o término do prazo
para entrega da obra que deverão ser restituídos ao autor.
Sentença parcialmente revista. Recursos providos em parte.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
contra sentença (fls. 235/242) que julgou parcialmente procedente a ação,
para o fim de condenar as rés a (i) indenizarem o autor por lucros cessantes
equivalentes a 1% ao mês, incidente sobre o valor do imóvel fixado no
contrato, devidamente atualizado desde a assinatura do instrumento, no
período de 01.03.2012 até a efetiva entrega do bem; (ii) ressarcirem os
valores pagos pelo requerente à CEF a título de juros e atualização do saldo
devedor do financiamento (taxa de obra) no mesmo período; (iii) restituírem
o valor de R$6.475,80 referente à comissão de corretagem. Diante da

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sucumbência mínima do autor, as rés foram condenadas a arcar com as custas
e despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% do
valor da condenação.
Sustenta o autor, em sua irresignação (fls.
244/256), que a sentença deve ser reformada para o fim de inverter a cláusula
penal moratória. Assevera que a devolução da comissão de corretagem deve
ser em dobro.
Sustentam as rés, em sua irresignação (fls.
258/294), a inaplicabilidade do CDC e a impossibilidade de inversão do ônus
da prova. Defendem que o percentual fixado a título de lucros cessantes é
excessivo, devendo ser reduzido para de 0,3 a 0,5%. Relatam que o atraso se
deu por motivos alheios à sua vontade, não autorizada por isso a imposição de
qualquer penalidade. Asseveram que não podem ser condenadas a arcar com
os juros de obra que são devidos pelo contrato firmado com a CEF. Suscitam
a ocorrência de prescrição quanto à pretensão de restituição da comissão de
corretagem.
Recursos
regularmente
processados
e
respondidos (fls. 299/318 e 319/337), suscitando o autor preliminar de não
conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade.
É o relatório.
O pedido de extinção e, subsidiariamente, o de
suspensão deste feito (fls. 352/358) não colhem. É que o caso envolve dívida
ilíquida e, portanto, não se suspende por motivo de recuperação judicial,

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como disposto no art. 6o, par. 1o, da lei 11.101/05.
Em segundo lugar, rejeita-se a preliminar de
não conhecimento do recurso.
Não há dúvida de que o apelo se deva voltar
especificamente contra as razões da sentença recorrida. Deve atacar seus
fundamentos. Na lição de Araken de Assis, a respeito dos requisitos ao
atendimento do que considera ser o princípio da dialeticidade, “é preciso que
haja simetria entre o decidido e o alegado no recurso. Em outras palavras, a
motivação deve ser, a um só tempo, específica, pertinente e atual.” (Manual
dos Recursos, 3a ed., RT, p. 103). Neste sentido, confiram-se os precedentes
desta Câmara: Apelação 9170031-22.2008.8.26.0000, Relator Des. Luiz
Antonio de Godoy, j. 06/03/2012; Apelação 0163376-13.2010.8.26.0100,
Relator Des. Rui Cascaldi, j. 04/12/2012.
Dito de outro modo, mesmo por imposição
do preceito do artigo 1.010, inciso III, do CPC, a apelação deve conter as
razões do inconformismo, assim atacando, específica e justificadamente, os
fundamentos da sentença recorrida, com o que não se compadece a mera
reprodução da tese antes desenvolvida, na inicial ou na contestação.
Mas, com efeito, no caso vertente as rés
identificaram expressamente seus pontos de discordância com os
fundamentos da sentença, em especial quanto ao excesso do percentual de
indenização arbitrado, à ausência de responsabilidade pelo atraso e à
ocorrência de prescrição da pretensão de restituição da comissão de
corretagem, de todo modo tendo o autor, sintomaticamente, apresentado

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resposta rebatendo a tese recursal, evidenciando o respeito ao contraditório e
à ampla defesa.
No mais, respeitada a convicção do I. Juiz de
origem, tem-se que a sentença mereça reparo, posto que em parte.
Em primeiro lugar, aplicável o diploma
consumerista à relação em questão. Com efeito, as rés atuam como
fornecedoras de bens imóveis no mercado, enquanto que o autor é seu
destinatário final, nos termos dos arts. 2o e 3o do CDC.
No que diz respeito à inversão do ônus da
prova, não há qualquer necessidade no presente caso. O autor comprovou
todas as suas alegações, indicando o atraso na entrega do imóvel, além da
cobrança da comissão de corretagem e da “taxa de evolução da obra”.
Por sua vez, quanto à pretensão de restituição
dos valores cobrados a título de corretagem, forçoso o reconhecimento da
prescrição.
Com efeito, no REsp. n. 1.551.956/SP,
acabou sendo fixada a tese de que trienal o prazo para repetição da comissão
de corretagem e da taxa SATI, conforme previsto no art. 206, § 3o, IV do
Código Civil, sob o argumento de que a pretensão dos consumidores estaria
fundada na alegação de ocorrência de enriquecimento sem causa ou de
pagamento indevido. Confira-se o enunciado:
“Incidência da prescrição trienal sobre a

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pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou
atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC).”
E, desta forma, firmado o contrato em
15.12.2008 (fls. 81) havendo planilha discriminando o vencimento das
parcelas de corretagem também datada de 15.12.2008 (fls. 38), com a última
parcela referente a 15.05.09 (fls. 39), mas ajuizada a presente demanda
apenas em 02.09.2014, inevitável o reconhecimento da prescrição.
No mais, certo que a entrega do imóvel estava
acordada para agosto de 2011 (fls. 100), mas com cláusula de tolerância de
até 180 dias (cláusula 5.1. - fls. 86), nada de irregular havendo na sua
estipulação, como se vem decidindo neste Tribunal (v.g.: TJSP, Ap. civ.
0075353-73.2011.8.26.0224, rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 06.06.2013;
Ap. civ. n. 0158864-162012.8.26.0100, rel. Des. Luís Antonio Costa, j.
08.05.2013; Ap. civ. n. 0193649-38.2011.8.26.0100, rel. Des. Maia da
Cunha,
j.
16.08.2012)
e
nesta
Câmara
(TJSP,
Ap.
civ.
n.
0166558-36.2012.8.26.0100, rel. Des. Paulo Eduardo Razuk; Ap. civ. n.
0158360-44.2011.8.26.0100, rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j.
25.09.2012), e o que agora está sumulado (Súmula 164).
Tal prazo se encerrou no final de fevereiro de
2012, mas o que não foi observado, visto que, como apontado na origem (fls.
238), o autor indicou que o imóvel foi entregue apenas em dezembro de
2012, sem que a ré o tenha impugnado.
Desta forma, forçoso o reconhecimento de

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atraso da entrega por nove meses, de março de 2012 até o final de novembro
do mesmo ano, e sem que o fato se pudesse atribuir a qualquer fortuito que
não fosse, por isso interno, inerente ao risco próprio da atividade da ré.
Dificuldades com a obtenção de habite-se, ou
mesmo, conforme na espécie se aduz, com mão de obra especializada e
disponibilidade de insumos são eventos conhecidos no ramo de atuação das
empresas construtoras e se integram a risco que é próprio e não se pode,
destarte, transferir à consumidora.
Acode na espécie o enunciado da Súmula
161 deste Tribunal de Justiça: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de
força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves
administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em
relação ao compromissário adquirente”.
Uma vez evidenciado e, em virtude do
indevido retardo na entrega da unidade, os lucros cessantes eram e são
devidos. A propósito, tem-se decidido que a existência de prejuízo dos
compromissários compradores, privados da fruição do imóvel não entregue
no prazo, prescinde de efetiva demonstração, sendo, a rigor, presumida (v.
AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012; AgRg no Ag 1036023/RJ, Rel.
Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em
23/11/2010, DJe 03/12/2010; AgRg no Ag 692.543/RJ, Rel. Ministro
Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 09/08/2007, DJ
27/08/2007, p. 223; REsp 808.446/RJ, Rel. Ministro Castro Filho,

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Terceira Turma, julgado em 24/08/2006, DJ 23/10/2006, p. 312 ; REsp
644984/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 402).
Tal o que também veio a ser sumulado no
âmbito desta Corte Estadual (Súmula 162) e sedimentado no IRDR n.
0023203-35.2016.8.26.0000: “O atraso da prestação de entrega de imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante
indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso pode ser
calculado economicamente pela medida de um aluguel, que é o valor
correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de
imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse
direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada”.
E o que também foi pacificado pelo Superior
Tribunal de Justiça no enunciado do Tema 996:
“No caso de descumprimento do prazo para
a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a
ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base
no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.”.
Se se preferir, indeniza-se a privação da coisa
por meio do recurso ao valor locativo. Este, com efeito, apenas representa
critério para quantificação do valor da ocupação, portanto mesmo que a

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unidade não se destine à locação.
No caso, realmente se vislumbra excesso na
fixação do percentual indenizatório, correspondendo ao dobro do quanto
fixado por esta Câmara em casos semelhantes, devendo ser reduzido,
portanto, para 0,5% do valor atualizado do contrato, dadas as condições atuais
das locações (v.g. Ap. civ. 1086262-73.2013.8.26.0100, j. 29/07/2014).
No que concerne à inversão da cláusula penal
moratória ajustada apenas para o caso de inadimplemento do comprador no
caso, a cláusula 6.1., que prevê multa de 2% com juros de 1% a cada mês de
atraso , certo que este relator, que de início vislumbrava possível em tese
admiti-la (v.g. Ap. Cível no 0028902-14.2012.8.26.0625, j. 28.01.2014; Ap.
Cível no 1004036-46.2014.8.26.0562, j. 28.10.2014; Ap. Cível no
1017135-38.2014.8.26.0577, j. 23.06.2015), veio a se curvar à orientação da
Câmara no sentido da impossibilidade da inversão (v.g. Ap. Cível no
1099021-69.2013.8.26.0100, j. 01.09.2015).
Sucede
que,
a
respeito,
recentemente
julgados, sob o rito dos recursos repetitivos, os Resps. 1.714.721/DF e
1.631.485/DF (STJ, Tema 971, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
22.05.2019), firmada a tese no âmbito da Corte Superior de que cláusula
penal prevista apenas para o inadimplemento do adquirente deve ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor,
convertendo-se as obrigações heterogêneas (a do comprador, de dar/pagar, e a
do vendedor, de fazer/entregar) em dinheiro, por arbitramento judicial, para a
manutenção do equilíbrio da avença.

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Porém, no caso, havida indenização pelo
atraso, a multa pretendida configuraria verdadeiro bis in idem. Quer dizer,
descabe cláusula penal cumulada com a indenização requerida se ambas tem
o mesmo fato gerador.
Com efeito, certa a previsão do artigo 411 do
Código Civil, repetindo a regra do artigo 919 do CC/16, no sentido de que a
cláusula penal moratória possa ser exigida cumulativamente com prestação
principal. Isto se explica pelo fato de que a cláusula penal moratória, afinal,
se erige justamente diante de inadimplemento que não seja absoluto, assim
em face da mora ou em segurança de alguma disposição específica. Significa
que a prestação principal ainda é de viável cumprimento e ainda é útil ao
credor, pelo que pode ser por ele exigida sem prejuízo da cláusula penal
moratória, como o seria sem prejuízo, também, da indenização pelos
prejuízos provocados pela mora.
Algo diferente é imaginar cumuláveis a
cláusula penal moratória e a indenização moratória, note-se, decorrente da
mesma infração que motiva a incidência daquela. Isto pressuporia admitir
uma cláusula penal moratória que fosse exclusivamente sancionatória,
despida de qualquer função ressarcitória, o que não parece se compadecer
com a disciplina normativa da matéria.
Passando em revista a doutrina sobre o
assunto, e mesmo que de modo crítico, reconhece Nélson Rosenvald, em obra
monográfica, que se vem emprestando à cláusula penal uma dupla função,
sancionatória, é certo, mas igualmente indenizatória, de sorte que também à

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cláusula penal moratória se empresta a função de “reparação pelo dano
decorrente da mora.” (Cláusula penal. A pena privada nas relações
negociais. Lumen Juris, 2007, p. 298). Sua proposta, aliás, é bem a de
retomar uma função exclusivamente coercitiva e sancionatória à cláusula
penal, de verdadeira pena, separando seu tratamento do que chama de
“cláusula de perdas e danos”. Porém, adverte que o credor não poderia,
mesmo assim, exigir a pena mais a indenização, cabendo-lhe optar, se
quisesse, por cobrar perdas e danos, ao invés da pena porque, aí sim, não
representativa de qualquer indenização (Op. cit, p. 122-123).
Orlando Gomes, a propósito, vai mais além e,
diante da limitação do valor da cláusula penal (art. 412) e da possibilidade de
redução pelo juiz (art. 413), defende que, hoje, a função ou o efeito
intimidativo da cláusula penal se vê, nas suas palavras, muito “amortecido”,
cedendo lugar a um papel preponderantemente indenizatório, uma reparação
fixada a forfait (Obrigações. Forense. 17a ed., p. 190). A seu ver, a distinção
entre as modalidades de cláusula penal, antes que na sua natureza, está na
fundamentalmente no fenômeno diante do qual ela se convenciona: o
inadimplemento absoluto, quando a cláusula penal é compensatória; a mora
ou a infração a cláusula específica, quando moratória (Op. cit., p. 191). Mas
ressalva que, ao prever a cumulatividade para esta última situação, o que há,
ainda, é uma indenização, de sorte que, “além do cumprimento da obrigação
principal, assiste ao credor o direito a exigir do devedor que também lhe
pague a indenização prefixada na cláusula.” (Idem, ibidem)
Na mesma senda, ainda à luz do art. 919 do
CC anterior, Carvalho Santos assentava constituir-se a cláusula penal

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moratória em real indenização, no seu dizer “compensação do prejuízo
sofrido pelo credor com a espera” ou “indenização das perdas e danos
parciais resultantes do inadimplemento da cláusula violada”, assim sem
traduzir avaliação dos prejuízos decorrentes do inadimplemento total da
obrigação que, possível e útil, podia
como pode
ser exigida
cumulativamente com a exigência daquela penalidade (Código Civil
brasileiro interpretado. Freitas Bastos. 5a ed. v. XI. p. 332)
Portanto, não parece justificável estender-se a
cumulatividade da cláusula penal moratória com a exigência da obrigação
principal para a indenização que se admita de exigir em conjunto. Ao menos,
como adverte Paulo Netto Lobo, posto que admitida esta cumulação, “se
houver dano e for superior ao que se previu como cláusula penal, o credor
terá que provar o prejuízo excedente. O valor global da indenização incluirá
o da cláusula penal, ou seja, a pena não pode ser exigida fora do valor da
indenização que vier a ser determinado judicialmente.” (Teoria geral do
direito das obrigações. Saraiva, 2005. p. 306).
Claro que a cumulação pode haver entre a
cláusula penal moratória e indenização que decorra de outro fato gerador,
assim o descumprimento de outra cláusula ou até mesmo do próprio contrato,
desde que a provocar danos diversos. Neste sentido, observam Gustavo
Tepedino e Anderson Schreiber que “a própria função da cláusula penal
moratória consiste em compelir o devedor a cumprir pontualmente a
prestação, de modo que sua prefixação limita-se aos prejuízos decorrentes do
atraso, não já da ausência da prestação principal. Também na hipótese de
ser a cláusula penal destinada ao reforço da obrigação acessória, não se

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exclui com a multa convencional a exigibilidade da obrigação principal.
Como o artigo 411 autoriza a cobrança da cláusula penal moratória
conjuntamente com a obrigação principal, a doutrina admite que, ocorrendo
o inadimplemento absoluto, possa o credor cobrar cumulativamente a
cláusula penal moratória e as perdas e danos devidos em razão do
inadimplemento definitivo da obrigação principal.” (CC comentado. Coord.:
Álvaro Villaça Azevedo. Atlas, 2008, v. IV, p. 396). E com a ressalva de
Caio Mário: postulada cláusula penal moratória e o cumprimento da prestação
principal, porém tornada impossível ou inútil, pode o credor exigir com as
perdas e danos a cláusula penal moratória, “desde que naquelas não ficarem
estas embutidas.” (Instituições. Forense. 20a ed. v. II. p. 153)
Reforça a conclusão, segundo se crê, a
própria previsão do parágrafo único do artigo 416 do CC/02. Ali se ressalva
somente exigível, além da cláusula penal, indenização, e mesmo assim
suplementar, não simplesmente cumulativa, se isto se tiver convencionado e
uma vez provado prejuízo maior. E veja-se que não se reduz o texto à
cláusula penal compensatória, ao menos nada se colhendo a respeito da
disposição em si, ademais parecendo infirmar esta consideração o fato de que
a lei, quando o pretendeu, fez a distinção (arts. 410 e 411), tanto quanto não
se discute a própria indistinção da incidência do caput do artigo 416.
Em
comentário
ao
precedente
e
correspondente artigo 927 do CC/16, Clóvis Bevilaqua já anotava a sua
pertinência a ambas as cláusulas justamente porque sempre com um conteúdo
indenizatório apriorístico; ou seja, dispensável provar prejuízo para cobrar
qualquer das cláusulas penais porque, além da função também coercitiva, “as

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partes convencionaram a pena para o caso de inexecução ou da mora;
ocorrido o fato a pena se aplica... A pena é estabelecida para evitar-se a
discussão das perdas e danos; consequentemente, não há que se debater esta
matéria. As partes, previamente, assentaram que a inexecução ou a mora
seria prejudicial.” (CC comentado. Liv. Francisco Alves. 4a ed. p. 79).
Destarte, acionado o mecanismo da cláusula penal, mesmo moratória, não se
discute prejuízo e, assim, as perdas e danos que decorram do mesmo atraso
ou descumprimento específico. Ao menos fora da hipótese, justamente, do
atual parágrafo único do artigo 416 que, no caput, repete a redação do CC
anterior, apenas sem a ressalva final que se continha à proibição de o devedor
eximir-se do pagamento da pena porque excessiva, isto em função da
redação, agora, da parte final do art. 413, que permite a redução equitativa ao
juiz, note-se, de ambas as cláusulas penais (v., a respeito, inclusive sobre a
função preponderante de indenização de ambas as cláusulas tidas como
“medidas concretas do dano”, bem assim da aplicação indistinta do artigo
416: Judith Martins-Costa. Comentários ao novo CC. Coord.: Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira. Forense, 2003, v. V, t. II, p. 479-482).
Por fim, vale lembrar que a mesma discussão
se pôs no direito português, inclusive depois que, em 1.983 (Decreto 262, de
16-6), se deu nova redação ao artigo 811 do CC, no qual também se
estabelece a cumulatividade da cláusula penal moratória com a exigência da
obrigação principal (n. 1), a vedação à exigência de indenização suplementar,
a não ser que isto se convencione (n. 2), ao final ressalvando-se, de se realçar
precisamente o foco da alteração legislativa , que “o credor não pode em
caso algum exigir uma indenização que exceda o valor do prejuízo resultante
do incumprimento da obrigação principal.” Seja como for, surgida

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particularmente a dúvida sobre a específica cumulação da cláusula penal
moratória com a indenização resultante da mora.
E, a respeito, malgrado ressalvando posição
de acórdão que cita, bem assim de parecer que o secunda, de Antunes Varela,
bem a propósito de caso em que se retardara entrega da prestação e com
previsão de multa de 1%, periodicamente incidente, na espécie por dia,
Calvão da Silva pondera que, “porque a cláusula penal seja compensatória
ou moratória tem (ainda) por objetivo, segundo a nossa lei, a fixação
prévia de indenização, não é admitida a cumulação de ambas, tomando
apenas aquela o lugar desta. Não é possível, precisemos, cumular a cláusula
penal compensatória com a indenização, determinada segundo as regras
gerais, do dano relativo ao não-cumprimento definitivo da obrigação
(indenização compensatória), nem a cláusula penal moratória com a
indenização, determinada segunda as regras gerais, do dano correspondente
ao atraso no cumprimento da obrigação (indenização moratória).”
(Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. Almedina. 4a ed. p.
260-261). A exemplo do que ocorre no Brasil, ressalva o autor apenas a
possibilidade, não de cumulação, mas do recebimento de danos não cobertos
pela cláusula penal, se isto se tiver convencionado; ou a cumulação, aí sim, de
danos prefixados e efetivamente experimentados desde que reconduzidos a
títulos distintos (cláusula penal moratória e indenização compensatória ou
vice-versa) (Op. cit., p. 261-262). Finda o autor por salientar, e tal qual se
reputa para o direito brasileiro, que a cumulação significaria ou a admissão de
uma cláusula penal puramente sancionatória (compulsória-sancionatória ou
uma “penalty clause”, nas suas palavras), inclusive de fixação judicial, de
novo, como no Brasil (astreintes), quando incidente por tempo de

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descumprimento, ou uma dupla indenização pelo mesmo fato; e, conforme
acentua, “foi tudo isto que o legislador não quis: nem cláusula penal
puramente coercitiva nem indenização por duas vezes.” (Op. cit., p. 258-259
e nota 471).
Pois tal o entendimento que veio a ser
recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do Tema 970, assentando-se a função também indenizatória da
cláusula penal moratória e a impossibilidade de sua cumulação com perdas e
danos decorrentes do mesmo evento que procura assegurar.
O autor igualmente pretende a inversão da
cláusula 6.2.3. (fls. 89), que prevê que “o comprador também responderá, na
hipótese de rescisão contratual ou processos judiciais a que derem causa,
pelas custas processuais e honorários advocatícios, estes na base de 20%
(vinte por cento) sobre o valor do débito”.
Nada obstante, certo que a fixação prévia da
distribuição sucumbencial não vincula o julgador, que deverá, atentando aos
parâmetros previstos no §2o do art. 85 do CPC, bem como ao próprio
decaimento de cada parte, arbitrá-la.
Solução diversa não haveria se os honorários
estipulados na cláusula penal acima mencionada fossem, não os
sucumbenciais, como parece indicar, visto estarem ao lado das custas
processuais, mas os contratuais, como indicam as rés (fls. 161/165).

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Isto porque, se a cláusula penal opera como
fixação prévia das perdas e danos, no presente caso ela prestaria a indenizar
os honorários contratuais da parte que teve que se socorrer do Judiciário por
culpa da outra.
Sendo assim, a questão que se põe é saber se
os honorários contratuais, mesmo que previstos por cláusula contratual,
podem ser ressarcidos.
E, neste sentido, a orientação predominante
nesta C. Primeira Câmara, com a ressalva da posição pessoal deste relator,
mas isolada, é a de que inviável ressarcimento de verba fora da previsão
processual de imposição sucumbencial.
Mas ressalvo e reitero entendimento pessoal
no sentido de que possível o ressarcimento do quanto contratado pela parte
com seu advogado, claro que sob o controle e aferição pelo juiz. Tal o que se
reputa soar da previsão nova do art. 389 do CC, quando se refere aos
honorários advocatícios. Conforme tive ocasião de sustentar em outra sede,
“também foram previstos, no Código de 2.002, os honorários advocatícios,
desta feita como integrantes das perdas e danos resultantes do
inadimplemento, portanto sem se confundirem com aqueles resultantes de
eventual condenação judicial, pertencentes ao advogado. Já para os
honorários previstos no artigo 389, entende-se seja possível ao credor cobrar
do devedor o que lhe tenha cobrado o causídico, com a mesma ressalva à
boa-fé objetiva que se fez ao exame do valor do reembolso da despesa de
obrigação de fazer fungível cumprida por terceiro, ä custa do devedor.” (v.

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“A parte geral do direito das obrigações no novo Código Civil”, Revista
Atualidades Jurídicas, Coord. Maria Helena Diniz, Saraiva, v. 5, 2004,
p.33-55).
Mais, se os honorários a que se refere o art.
389 fossem os sucumbenciais, convenha-se, nada precisaria ter dito o Código
Civil diante da previsão já constante quer do CDC, quer do Estatuto da
Advocacia. E sabido não se poder interpretar de modo a reconhecer que a lei
contenha palavras inúteis.
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal
de Justiça:
“Civil
e
Processual
Civil.
Valores
despendidos a título de honorários advocatícios contratuais. Perdas e danos.
Princípio da restituição integral. 1. Aquele que deu causa ao processo deve
restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários
contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos
termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega
provimento”(STJ, 3a t., REsp 1.134.725 /MG, rel. Min. Nancy Andrighi,
14.06.2011).
Trata-se, insista-se, de valor que ao credor
pertence, não ao advogado, ao contrário dos honorários sucumbenciais e que
integra o prejuízo experimentado. Isto ainda que seu importe se coloque sob o
controle do juiz e ditado pelo princípio da boa-fé objetiva, assim pela
razoabilidade do quanto se contrata.

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Porém, não se ignora a atual posição da
Corte Superior, que reforça a orientação predominante da Câmara, no sentido
do descabimento do ressarcimento dos honorários contratuais (v.g. REsp
1.566.168/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 27/04/2017;
AgInt no REsp 1304713/SC, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, j.
27/06/2017; AgInt no AREsp 770.218/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 02/05/2017; REsp 1.568.935/RJ, Rel. Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, j. 05/04/2016)
Destarte, curvando-me a esta orientação,
ainda que ressalvada a minha posição pessoal, não cabe o pagamento de
honorários contratuais ao autor, mesmo que previstos em cláusula do ajuste.
Ademais, não se considera ilícita, a priori, a
prática da cobrança de taxa de evolução, ou juros de obra, pela instituição
financeira.
Sobre o assunto, tal era a posição deste
relator, adotada na Câmara:
“Com efeito, não se pode considerar
cumprida a obrigação da ré com a entrega das chaves, mas sem a
regularização do imóvel, mesmo a possibilitar que os promissários
iniciassem a amortização do principal do mútuo já contratado com a Caixa
Econômica Federal, mesmo por isso sem ilegitimidade a reconhecer.

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Como previsto no contrato de financiamento
(cláusula 7a, II, a fls. 47), no período das obras, ou chamado de fase de
construção, portanto antes que regularizado o término da construção, os
pagamentos pelos adquirentes eram tão somente de juros, e calculados sobre
o saldo devedor, sem amortização do capital. O denominado retorno do valor
mutuado, assim a sua amortização, apenas se poderia dar após a conclusão
regular das obras. E, pelo que consta dos autos, os adquirentes efetuaram o
pagamento dos ́juros de obra` até outubro de 2013 (fls. 78/85), sem entrar
na fase de amortização.
O resultado é que o retardo da fornecedora
retirou dos consumidores a possibilidade de, mais cedo, amortizar o capital
e, com isso, reduzir o saldo devedor sobre o qual calculados os juros do
financiamento. Por conseguinte, nem a totalidade dos juros pagos deve ser
devolvida, porque encargos de financiamento efetivamente tomado,
disponibilizados os recursos. A ré, então, deverá devolver a diferença entre
os juros pagos e os que seriam devidos se não houvesse atraso e se, assim, o
capital pudesse ter sido mais cedo amortizado, diminuindo a base de cálculo
dos mesmos acréscimos. Tudo a apurar em liquidação.” (Apelação Cível
1005550-14.2014.8.26.0019)
Mas fato é que este Tribunal vem de fixar
orientação
sobre
o
assunto.
Recentemente,
no
IRDR
n.
0023203-35.2016.8.26.0000, sob a relatoria do Desembargador Francisco
Loureiro, em sua tese 6a, estabeleceu-se que, não a cobrança em si, mas
apenas do repasse dos “juros de obra”, ou “juros de evolução de obra”, ou
“taxa de evolução da obra”, ao consumidor após o decurso do prazo para

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entrega das chaves, computado o prazo de tolerância, não se autoriza, em
nenhum valor:
“TEMA 06: É ilícito o repasse dos juros de
obra ou juros de evolução da obra, após o prazo ajustado no contrato para
entrega das chaves de unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
Tese jurídica proposta pelo Relator e aprovada por unanimidade:
"É ilícito o repasse dos ́juros de obra`, ou
́juros de evolução de obra`, ou ́taxa de evolução da obra`, ou outros
encargos equivalentes após o prazo ajustado no contrato para entrega das
chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância, de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.”.
Ou seja, o problema se decidiu não estar em
si na cobrança, mas em quando ela se dá e, nesse caso, se depois do prazo de
entrega, nada se podendo cobrar do consumidor.
A propósito, especificamente sobre a taxa de
evolução da obra, vale transcrever excerto do voto do I. Des. Carlos Alberto
de Salles, citado no julgamento do IRDR acima referido;
“No que diz respeito à taxa de evolução da
obra, tampouco assiste razão à ré. Ainda que esses valores tenham sido
cobrados e recebidos pela Caixa Econômica Federal em consonância com
contrato de financiamento celebrado entre esta e os autores, a ré deve
restituir os consumidores os valores pagos durante o período de sua mora.

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Em razão do modo como o contrato de financiamento durante a obra é
redigido, congela-se o valor a financiar, e, até que a obra seja concluída, o
consumidor paga apenas “encargos relativos a juros e atualização
monetária”. Somente depois da individualização da matrícula é que se passa
à amortização do débito propriamente. Assim, evidente que, quanto mais
tempo a conclusão atrasar, mais os consumidores teriam de pagar a título de
taxas de “evolução da obra” ou “fase de obras”. Acolher a pretensão da ré,
portanto, equivaleria a repassar ao consumidor encargos decorrentes
exclusivamente da mora da vendedora, aos quais os compradores não deram
causa e que estão completamente fora de seu controle o que não se pode
admitir”. (TJSP, Ap. Civ. n. 1007481-89.2013.8.26.0309, rel. Des. Carlos
Alberto de Salles, j. 27.03.2015).
Ainda se colhe do aresto do IRDR:
“Disso decorre que o repasse dos chamados
'juros de obra' ou 'taxa de evolução de obra' é lícito e perfeitamente afinado
com a operação econômica do contrato durante o curso do prazo de entrega
da unidade. Escoado tal prazo, incluído aí o período de tolerância ajustado
no contrato, o repasse se torna automaticamente ilícito.”.
A mesma conclusão já foi adotada em
precedentes deste Tribunal:
“No entanto, a cobrança dos ́juros de obra`
não é tida como abusiva durante o prazo de entrega da obra. Nesse sentido é
o posicionamento firmado por este E. Tribunal por acórdão proferido pela

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Turma Especial - Privado 1, o incidente de resolução de demanda repetitiva
(IRDR) no 0023203-35.2016.8.26.0000, da relatoria do Desembargador
Francisco Eduardo Loureiro: TEMA 06: 'É ilícito o repasse dos 'juros de
obra', ou 'juros de evolução de obra', ou 'taxa de evolução da obra', ou
outros encargos equivalentes após o prazo ajustado no contrato para entrega
das chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância. (data do
julgamento 31/08/2017). Assim, não devem ser restituídos os valores ao
consumidor.”. (TJSP, Ap. Civ. n. 1025554-55.2016.8.26.0196, rel. des.
Fábio Quadros, j. 19.10.2017).
Importa então a ausência de entrega do
empreendimento no termo prometido pela vendedora, impedindo o
consumidor de começar a amortizar o valor do financiamento; ou a
continuidade da cobrança da taxa de evolução da obra após a entrega do
imóvel. E para o que, pela tese assentada, nada se pode cobrar do adquirente.
Confira-se:
“Cumpre ressaltar que a chamada ́taxa de
evolução de obra` consiste nos juros - incidentes sobre o empréstimo que a
construtora faz com o banco e repassa ao comprador - calculados sobre o
repasse dos recursos financeiros concedidos pela instituição bancária à
construtora. A legitimidade da cobrança de tais juros repousa no fato de sua
exigibilidade estar vinculada à fase de obra, sendo, portanto, ilegítima sua
cobrança depois da conclusão do empreendimento, ou, quando ultrapassado
o prazo para tanto, conforme reconhecido no julgamento do incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 002303-35.2016.8.26.0000, julgado
em
31/08/2017.”
(grifo
acrescido)
(TJSP,
Ap.
Civ.
n.

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1052738-73.2017.8.26.0576, rel. des. Ana Maria Baldy, j. 22.01.2019).
Tal orientação afinal assentou-se em Recurso
Especial Repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com a fixação
da seguinte tese: “É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro
encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das
chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.” (REsp
1729593/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, j.
25/09/2019)
No presente caso, havia a previsão da entrega
do imóvel para agosto de 2011. Pactuou-se também prazo de tolerância de
180 dias, de tal forma que o imóvel deveria ter sido entregue até o final do
mês fevereiro de 2012. Contudo, a entrega apenas se deu, insista-se, em
dezembro de 2012. Destarte, corretamente determinada a devolução da taxa
de evolução de obra comprovadamente paga pelo adquirente, vencida em sua
integralidade após o escoamento do prazo de tolerância.
Diante
do
julgamento
presente,
e
da
sucumbência parcial de ambas as partes, as custas e despesas processuais
ficam repartidas e os honorários anteriormente devidos pelas rés, agora
também são devidos pelo autor.
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO a ambos os recursos.
CLAUDIO GODOY
relator