Tribunal: TJSP
Processo: 0109512-11.2013.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Parcial provimento dos recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos e perícias existentes nos autos. Pode-se atribuir o tráfico ilícito aos apelantes.
3-) Dosimetria que comporta ajuste.
3.1-) As penas-base, na primeira fase, foram reconduzidas além do mínimo legal, em 1/3, em razão da quantidade e natureza

Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Parcial provimento dos recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos e perícias existentes nos autos. Pode-se atribuir o tráfico ilícito aos apelantes.
3-) Dosimetria que comporta ajuste.
3.1-) As penas-base, na primeira fase, foram reconduzidas além do mínimo legal, em 1/3, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: seis (6) anos e oito (8) meses e de reclusão e seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa.
3.2-) Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes quanto Alexandre, permanecendo as sanções no mesmo patamar e, no que tange a Fábio, confessou a prática delitiva, contribuiu para o esclarecimento dos fatos, logo, cabe a incidência da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, atenua-se de 1/6, tendo-se cinco (5) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa.
3.3-) Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de pertencerem à organização criminosa. A pena é definitiva, pois mais nada a modifica. O valor do dia-multa é mínimo, pelas condições econômicas precárias.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita em razão da natureza da infração praticada.
5-) Inviabilidade de se substituir as penas privativas da liberdade por restritivas de direito ou concessão de "sursis", pelo "quantum" das sanções penais, circunstâncias judiciais desfavoráveis e pela ineficácia dessas medidas para recuperação, repreensão e reintegração sociais.
6-) Não possibilidade da detração prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, para escolha de um regime mais benéfico, pois as condições objetivas e subjetivas são melhor avaliadas no Juízo das Execuções.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0109512-11.2013.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ALEXANDRE LEITE DA SILVA e FABIO ANTONIO PEREIRA DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos, para fixar a
pena do apelante Alexandre em seis (6) anos e oito (8) meses e de reclusão e seiscentos e
sessenta e seis (666) dias-multa e do recorrente Fábio em cinco (5) anos, seis (6) meses e
vinte (20) dias de reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa, mantendo-se
no mais a r. sentença de 1o Grau, com determinação, nos termos do voto do E. Relator.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER
DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0109512-11.2013.8.26.0050 - 14a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1736
2
VOTO No 1736
Apelação Criminal no 0109512-11.2013.8.26.0050 (Processo Físico - 2
Volumes)
Comarca: 14a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutor Vicente Luiz Adua
Apelantes: Alexandre Leite da Silva e Fábio Antônio Pereira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Parcial provimento dos recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral,
documentos e perícias existentes nos autos. Pode-se atribuir o tráfico ilícito aos apelantes.
3-) Dosimetria que comporta ajuste.
3.1-) As penas-base, na primeira fase, foram reconduzidas além do mínimo legal,
em 1/3, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: seis (6) anos e oito
(8) meses e de reclusão e seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa.
3.2-) Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes quanto Alexandre,
permanecendo as sanções no mesmo patamar e, no que tange a Fábio, confessou a prática
delitiva, contribuiu para o esclarecimento dos fatos, logo, cabe a incidência da Súmula 545 do
Superior Tribunal de Justiça, atenua-se de 1/6, tendo-se cinco (5) anos, seis (6) meses e vinte
(20) dias de reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa.
3.3-) Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de
pertencerem à organização criminosa. A pena é definitiva, pois mais nada a modifica. O valor
do dia-multa é mínimo, pelas condições econômicas precárias.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita em razão da
natureza da infração praticada.
5-) Inviabilidade de se substituir as penas privativas da liberdade por restritivas
de direito ou concessão de "sursis", pelo "quantum" das sanções penais, circunstâncias
judiciais desfavoráveis e pela ineficácia dessas medidas para recuperação, repreensão e
reintegração sociais.
6-) Não possibilidade da detração prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, para escolha de um regime mais benéfico, pois as condições objetivas e subjetivas são
melhor avaliadas no Juízo das Execuções.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o

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trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).
I- Relatório em acréscimo ao de fls. 248/249
ALEXANDRE e FÁBIO foram condenados às penas de sete (7) anos e seis
(6) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e cinquenta (750) dias-
multa, ambos por infração ao disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006,
podendo apelar em liberdade, porque em 19.12.2013, por volta das 22 horas, na Rua Monte
Mandira, altura do no 2152, São Paulo, agindo com unidade de desígnios, traziam consigo e
transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
para fins de tráfico, 200 porções de “cocaína”, 300 fragmentos de "crack", 101 invólucros
plásticos de maconha e 46 frascos aparentando contes lança-perfume (totalizando 647
unidades).
Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que
avistaram o veículo Fiat Uno, placas BGS-3321-SP, ocupado pelos apelantes, e deram
ordem de parada, não obedecida pelos recorrentes. A seguir, Fábio lançou uma mochila
para fora do automóvel. Os apelantes foram contidos pelos agentes que, em revista pessoal,
localizaram sob a roupa íntima de Alexandre a quantia de R$ 650,00. No interior da
mochila havia o material ilícito referido e no bolso de Fábio anotações pertinentes aos
locais e quantidades de drogas que seriam distribuídas.
Nas razões de apelação, oferecidas pela Defesa de Fábio, foi sustentado a)
redução do quantum das penas, com a fixação da pena-base no piso, aplicação da atenuante
da confissão espontânea, bem assim, do § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06; b) fixação de
regime prisional mais brando; c) aplicação da detração, considerando, inclusive, o período
que cumpriu medidas cautelares alternativas e d) substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 261/270).
Nas razões de apelação, apresentadas pela Defesa de Alexandre foi sustentado
a) que as provas são insuficientes para o decreto condenatório; b) redução do quantum das
penas, com a fixação da pena-base no piso e aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06; c) fixação de regime inicial menos gravoso e d) substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (fls. 279/292).

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Contrarrazões a fls. 294/296, requerendo a manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 11.7.2017 (fls. 297).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 302/316).
II - Fundamentação
Os apelos comportam parcial acolhimento.
A materialidade delitiva e a autoria resultaram sobejamente comprovadas
pelo teor do acervo do existente na fase inquisitiva (auto de prisão em flagrante de fls. 2 e
4/7, boletim de ocorrência de fls. 8/12, autos de exibição e apreensão de fls. 13/14 e 15,
laudo de constatação de fls. 16 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 220/221) e
provas coligidas durante a persecutio criminis, "cocaína","crack", "maconha" e lança-
perfume" foram apreendidos.
A autoria é atribuível aos que se inconformam.
Eles ficaram em silêncio na fase inquisitiva (fls. 6 e 7), respaldados em norma
de ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a
atitude de quem é inocente. Se essa fosse a situação dos acusados, aproveitariam a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinham com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento
elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública, contenha omissões,
incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
Em juízo, Fábio confessou, sem rodeios, a prática ilícita. Disse que a
mochila era de sua propriedade. Aceitou transportar o entorpecente pois precisava de

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dinheiro. No trajeto, avistou Alexandre, seu conhecido, e ofereceu-lhe carona. Ele não
sabia a respeito do material ilícito. A seguir os policiais deram ordem de parada e foram
abordados, momento em que tentou dispensar a bolsa com entorpecentes. Havia dinheiro na
cueca de Alexandre.
Cumpre lembrar, não há estado de necessidade. Para que esta excludente de
ilicitude incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não
são suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de brasileiros
estariam legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie, o que não convém
numa sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso I, da
Constituição Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos parâmetros legais (art. 5o,
inciso II, da Lei Teto).
Alexandre, por sua vez, negou a imputação. Estava voltando caminhando pra
sua casa, na posse de dinheiro pra pagar pensão, R$ 650,00, momento em que Fábio
ofereceu-lhe carona. Colocou o dinheiro nas roupas íntimas para não ser assaltado. Fábio
arremessou uma mochila, cujo conteúdo não tinha conhecimento, contendo entorpecentes.
A versão apresentada, todavia, é frágil, inverossímil e dissociada do
conjunto probatório, pois não há nada nos autos que corrobore tal assertiva, apresentada
com o nítido intuito de desmerecer a prova amealhada, sem êxito, contudo (AgRg no
AREsp 1067238/BA – T5 – Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca – J. 25.4.2017 – Dje 3.5.2017). Não desrespeita a regra da
distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria
por não ter a defesa comprovado álibi levantado (AgRg no Resp 1367491/PR – T5 Turma –
Rel. Min. Jorge Mussi – j. 23.4.2013 – Dje 2.5.2013). Em sentido análogo HC 37522/SP –
T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Og Fernandes – J. 3.3.2009 – Dje 23.3.2009. O álibi
apresentado e não provado não pode ser acolhido para absolvição (HC 133464/SP – T6 –
Sexta Turma – Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) - J.
17.11.2009 – Dje 7.12.2009). De acordo com a jurisprudência do STJ a defesa deve
comprovar o álibi apresentado (HC 44376/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca – J. 17.11.2005 – DJ 5.12.2005). Não se afigura como ilegal sentença
condenatória que desconsidera álibi apresentado pela defesa e não comprovado (HC

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20620/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – J. 4.6.2002 – DJ
1.7.2002, p. 365).
Gildo, policial militar, disse que estavam em patrulhamento de rotina quando
avistaram o veículo conduzido por Fábio. Resolveram realizar abordagem, pois os
apelantes externaram nervosismo ao notarem a aproximação da guarnição policial. Ao sinal
de parada, eles tentaram fugir. Jogaram uma mochila pela janela do lado do motorista e
entraram em um condomínio. Havia "maconha", "cocaína", "lança-perfume" e "crack" na
mochila apreendida. Localizaram, ainda, quantia de dinheiro na cueca de Alexandre.
Questionados, Alexandre disse que o dinheiro era proveniente da venda de drogas, ao
passo que Fábio afirmou que estava vendendo entorpecentes, pois passava por dificuldades
financeiras. Ambos admitiram o tráfico informalmente.
No mesmo sentido foi o depoimento de Luiz, também policial. Disse que
suspeitaram do veículo, em razão da existência de insulfilme. Eles tentaram fugir e foram
abordados um pouco a frente. Antes disso, todavia, uma bolsa contendo entorpecentes foi
arremessada do veículo, do lado do motorista. Quantia de dinheiro foi apreendida na posse
Alexandre. Fábio dirigia o veículo. Alexandre confessou, informalmente, a prática da
mercancia ilícita, pois necessitava de dinheiro. Não se recorda se Fábio confessou o crime.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os apelantes,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade
dos atos em favor da segurança pública. De somenos eventual confusão quanto aos
nomes dos sentenciados no tocante ao depoimento prestado pelo policial Luiz, mesmo
porque Gildo foi firme no sentido que ambos confessaram, informalmente, a prática
delitiva.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,

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Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no
130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009;
Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.
03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido
(1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567
8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação
Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora
Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J.
13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G.
Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara
de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a
remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Impende lembrar, outrossim, que esses elementos de convicção não foram
fragilizados pelas declarações das testemunhas arroladas pela defesa: Jeferson e Vanessa,
especialmente porque não presenciaram os fatos em análise.
Jeferson disse que conhece Fábio há mais de dez anos. Ele trabalhava com
funilaria e chegou a arrumar seu carro. Conhece-o da igreja também. Desconhece que tenha
qualquer envolvimento com tráfico ilícito.

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Vanessa, por sua vez, disse ser vizinha da irmã de Alexandre. Sabe que ele
tem uma loja de salgados.
As provas contra os apelantes, portanto, são robustas, conduzem à
condenação. Em suma, o silêncio extrajudicial, os depoimentos dos agentes da lei, as
circunstâncias da prisão em flagrante - efetuada após tentativa de fuga dos
recorrentes, ao notar a aproximação da guarnição policial - , aliados à significativa
quantidade de droga apreendida em seu poder, bem assim, à confissão informal
externada pelos recorrentes não deixam dúvida quanto à responsabilidade criminal dos
apelantes pela prática do tráfico de entorpecentes.
Repise-se que Fábio é confesso, e ainda que tenha tentado isentar Alexandre
de sua responsabilidade criminal, em relatos firmes e correntes, os policiais militares
confirmaram a participação de ambos os acusados no tráfico descrito na peça inaugural.
As penas, com efeito, respeitado o entendimento da ilustre Magistrado
sentenciante, merecem reparo.
Na primeira fase, o juízo "a quo" majorou a pena em 1/2, ao fundamento de
que: “embora os réus sejam primários e não registrem antecedentes que possam ser
considerados desabonadores, forçoso convir que a natureza e a quantidade de substâncias
apreendidas, bem como sua variedade, incluindo lança-perfume, "maconha", cocaína e
crack, este último de alto potencial lesivo, recomendam a exasperação da pena acima do
mínimo legal” (fl. 253); argumento que embora correto, não justifica o rigor adotado,
impondo-se o acréscimo de apenas 1/3, por ser mais proporcional ao caso concreto. Assim,
as básicas perfazem seis (6) anos e oito (8) meses e de reclusão e seiscentos e sessenta e
seis (666) dias-multa.
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade e
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art.
59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando demonstrada

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flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta Turma Rel.
Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido: HC 479977/SP
T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.5.2019 DJe 23.5.2019
e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe
30.4.2019.
Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes quanto ao recorrente
Alexandre, permanecendo as penas no mesmo patamar.
No tocante a Fábio, inexistem circunstancias agravantes. Respeitando o
entendimento trazido na r. sentença pelo douto Magistrado, imperioso o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea, com decréscimo de 1/6 nas penas, porque o recorrente
admitiu a mercancia do ilícito. Além do mais, a confissão foi utilizada para formação de
convencimento do Magistrado, mesmo que o apelante tenha negado a participação do outro
sentenciado. Assim, as sanções perfazem cinco (5) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de
reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa.

Súmula 545: "Quando a confissão for utilizada para formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código
Penal".
Na terceira fase, permanece inaplicável a redução, haja vista, que se exige
cumulativamente, que o agente seja concomitantemente: primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso “in
concreto”, ficou comprovado que, os apelantes vinham se dedicando a atividade criminosa,
demonstrado pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. E nem se diga que
tal entendimento se baseia na mera gravidade abstrata do delito, bastando lembrar que os
recorrentes, tinha em seu poder “maconha”, cocaína, “crack” e "lança-perfume", embalados
e prontos para a realização da mercancia, drogas extremamente nocivas e de alto poder
viciante, estando a dedicar-se à atividade ilícita como 'profissão'.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,

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variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas
pequeno número de pessoas.
Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que eles estavam ligados a algo
maior e organizado. Era uma etapa da venda estruturada de drogas. Eles era importantes
para intermediar a distribuição para quem desejasse o entorpecente.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não
é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência como
agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível que um
mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena, gerando
efeitos diversos. Precedentes. - Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi reconhecido
com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não enseja
constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP - 5a
Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no §
4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016) (sublinhei).
A pena é definitiva, pois mais nada a modifica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0109512-11.2013.8.26.0050 - 14a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1736
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O valor do dia-multa é mínimo, pelas condições econômicas precárias.
O regime inicial fechado pode ser mantido.
Os apelantes praticaram delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causam à sociedade. Além disso, o
regime inicial fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.
Ademais, havia grande quantidade de drogas, sendo o delito equiparado a
hediondo. Além disso, trata-se de crime extremamente grave, servindo como porta de
entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a
ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a
ocorrência de uma falsa impressão de impunidade.
Houve fuga quando da abordagem policial, o que demonstra ousadia. Tentativa
de se desvencilhar da droga, o que mostra o desejo de engodo.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o
do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59
e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ,148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo
isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional.
Melhor escolha não pode ser feita, pois os regimes iniciais abertos e
semiabertos são rechaçados por disposição legislativa, certo que todos eles não se
emendarão com medida mais amena, efetivando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1o,
inciso III, da Constituição de República, promulgada em 5.10.1988).

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0109512-11.2013.8.26.0050 - 14a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1736
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Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
A quantidade das sanções é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44,
inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficientes para a recuperação dos
apelantes. Tampouco o "sursis" é cabível, pela inviabilidade de "quantum" da pena e de
recuperação com esse medida.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento dos recursos, para fixar a pena
do apelante Alexandre em seis (6) anos e oito (8) meses e de reclusão e seiscentos e
sessenta e seis (666) dias-multa e do recorrente Fábio em cinco (5) anos, seis (6) meses e
vinte (20) dias de reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa, mantendo-
se no mais a r. sentença de 1o Grau.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do Ministro
Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de Processo
Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o
início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor dos apelantes
após o trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.