Tribunal: TJSP
Processo: 1502359-02.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502359-02.2019.8.26.0544, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante
VITOR GONCALVES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
votação unânime, deram provimento parcial ao recurso de Vitor Gonçalves de
Oliveira para reduzir a pena para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, no valor mínimo unitário, em regime inicial semiaberto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502359-02.2019.8.26.0544 -Voto no 42780
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Voto 42.780
Apelação n. 1502359-02.2019.8.26.0544 - Francisco Morato
Processo n. 1502359-02.2019.8.26.0544
Apelante
Vitor Gonçalves de Oliveira
Apelado
Ministério Público
Vitor Gonçalves de Oliveira, por infração ao
disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à
pena de seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, no valor mínimo
unitário, em regime inicial fechado. Com fundamento no artigo 386,
VII, do Código de Processo Penal, foi absolvido do delito previsto no
artigo 2o, da Lei 12.850/2013 (fls. 147/158)
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia
de recolhimento provisória (fls. 190/191).
Postula a ilustre defensora, preliminarmente,
seja assegurado o direito ao recurso em liberdade; no mérito, a
redução da pena, aplicada a causa especial de diminuição, prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (fls. 198/203).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
208/213), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 228/248).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 02 de outubro
de 2019, por volta de 20h, em via pública e no interior de
residência, localizadas em Francisco Morato, o apelante Vitor
Gonçalves de Oliveira teria trazido consigo, transportado e
guardado, quinhentas e vinte e ove porções de crack (106g),
trezentas e noventa porções de cocaína (286g), cento e cinquenta
porções de maconha (350g), quatrocentas e oito porções de cocaína
(555g), duzentas e oitenta e quatro porções de maconha (575g) e
duzentas e trinta e três porções de crack (71g), substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal.
Prejudicado o apelo em liberdade.
A existência da materialidade do fato encontra-
se consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, boletim de
ocorrência (fls. 11/16), auto de exibição e apreensão (fls. 17/18),
laudo de constatação (fls. 29/36), laudo de exame químico-
toxicológico, que atesta resultado positivo para cocaína e maconha
(fls. 76/79) e prova oral.
No interrogatório prestado, em juízo, o
apelante alega que, desesperado em razão de ter perdido do
emprego, aceitou proposta ofertada por Danilo de guardar a droga,
pelo valor de quatrocentos reais, por semana. Em razão de
imprevisto, teve que levar a droga até determinado local,
oportunidade em que foi detido pelos policias. Na sua residência foi
encontrada mais um pouco de droga. Não distribuía droga, apenas
guardava. Tem tatuagens de Jesus Cristo, palhaço, nomes da mãe,
da irmã, uma nota de dólar e uma frase nas costas (mídia - fls. 221).
A
testemunha Marco Antonio do Amaral

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Pedrozo, policial militar, em juízo, informa que, em patrulhamento
de rotina, ao perceber que o veículo Uber iria ser abordado, viu o
momento em que o passageiro arremessou uma sacola. No interior
da sacola, foram localizadas as drogas, embaladas para comércio. O
motorista do veículo disse que o apelante ficou nervoso ao sinal de
parada dos policiais e arremessou para fora a sacola. Não tinha
conhecimento de que havia droga, na sacola. Todos foram
conduzidos à delegacia de polícia. O apelante não portava qualquer
documento. Dirigiram-se à residência do apelante para buscar o
documento, oportunidade em que foram encontrados mais
entorpecentes, no interior de uma bolsa (mídia - fls. 221)
A testemunha José Reginaldo Alves dos Santos,
policial militar, em juízo, assevera que, em patrulhamento de
rotina, visando a abordagem de veículos Uber, percebeu o momento
em que o passageiro dispensou uma sacola, pela janela. No interior
da sacola, certa quantidade de entorpecente. O apelante admitiu
que a sacola lhe pertencia. Na delegacia de policia, o apelante não
portava qualquer documento. Em diligência na residência do
apelante para localizar os documentos, fora encontrada uma sacola
com mais entorpecentes. O apelante disse que realizava a
distribuição da droga, na região (mídia - fls. 221).
A testemunha Matheus da Silva Belchior Lima,
em juízo, relata que trabalhava com Uber. Foi contratado pelo
apelante. Com a aproximação da viatura policial, o apelante
dispensou uma sacola, contendo a droga. Desconhecia que o
apelante transportasse droga. A sacola que os policiais localizaram
foi a mesma sacola dispensada pelo apelante. (mídia - fls. 221).
A prova produzida, em contraditório, sob o
crivo do contraditório, na instrução criminal, incrimina o apelante.

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O depoimento das testemunhas Marco Antonio
e José Reinaldo, policiais militares, que participaram da diligência,
confirmam a apreensão da droga dispensada pelo apelante, bem
como do entorpecente localizado na residência dele. Fatos
corroborados pelo testemunho de Matheus, condutor do veículo e
pelo próprio apelante, ao ser interrogado, em juízo.
A palavra de policiais, considerada unicamente
a função exercida, não pode ser desmerecida. Para que possa ter
validade como prova, deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.
As circunstâncias em que os fatos ocorreram
não deixam dúvida quanto à mercancia. Tanto assim, que a
irresignação da defesa cinge-se ao pedido de redução da pena.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles, transportar
e guardar. Para que o delito de tráfico se configure não é necessário
que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
Não se nega que o delito de tráfico de
entorpecentes é crime grave.
Entretanto, para a fixação da pena-base, são
estabelecidas balizas, observados que devem ser os limites mínimo e
máximo da pena cominada em abstrato para o delito. O artigo 59,
do Código Penal, ao admitir larga margem de discricionariedade, na
dosimetria da pena, não pode ser confundido com arbítrio.

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Ademais, não há possibilidade de, em razão da
exorbitante quantidade de droga, a pena ser agravada tanto na
primeira, quanto na terceira fase da graduação da pena, como
adotado pela sentença recorrida.
A quantidade de droga não pode ser levada em
conta tanto, no primeiro momento, para aumentar a pena, quanto
na terceira fase, para impedir a incidência da causa especial de
redução da pena.
Para evitar afronta ao princípio constitucional
da igualdade, há que ter em conta entendimento unânime do
Superior Tribunal de Justiça, que alterou posicionamento anterior
(STJ-HC 289.666- SP, j. 15.10.2015, rela. Min. Maria Thereza de Assis
Moura), consignado que a utilização da quantidade de droga para
exasperação da pena básica e para afastar a aplicação da causa
especial de diminuição de pena, representa bis in idem.
Assim sendo, mantém-se a pena, no mínimo
legal, e, em face da expressiva quantidade de droga, afasta-se a
incidência da causa especial de redução da pena.
Em face da primariedade e do quantum da pena,
fixa-se o regime inicial semiaberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade
decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em
controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-
ES, j. 27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli).

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Sem contar que, por maioria de votos, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda
do crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j.
23/junho/2016, Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, permanece como definitiva,
fixado regime inicial semiaberto.
Diante do exposto, por votação unânime,
deram provimento parcial ao recurso de Vitor Gonçalves de Oliveira
para reduzir a pena para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa,
no valor mínimo unitário, em regime inicial semiaberto.
desa Angélica de Almeida
relatora