Tribunal: TJSP
Processo: 1501551-58.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação Criminal. Furto qualificado majorado tentado. Escalada e prática durante o repouso noturno. Confissão do réu confirmada pelas demais provas. Penas dosadas sem excesso. Maus antecedentes caracterizados. Reincidência múltipla que não pode ser totalmente compensada pela confissão. Majorante mantida, diante do horário do crime, cometido durante o repouso noturno. Regime aberto inadmissível.

Ementa:
Apelação Criminal. Furto qualificado majorado tentado. Escalada e prática durante o repouso noturno. Confissão do réu confirmada pelas demais provas. Penas dosadas sem excesso. Maus antecedentes caracterizados. Reincidência múltipla que não pode ser totalmente compensada pela confissão. Majorante mantida, diante do horário do crime, cometido durante o repouso noturno. Regime aberto inadmissível. Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000052328
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501551-58.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALEXANDRE
MENDONCA DE ABREU, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1501551-58.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 10.796 2/7 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 0 1 5 5 1 - 5 8 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 0 5 0
A p e l a n t e : A l e x a n d r e M e n d o n ç a d e A b r e u
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o P a u l o
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . L í l i a n L a g e H u m e s
VOTO no 10.796
Apelação
Criminal.
Furto
qualificado
majorado
tentado. Escalada e prática durante o repouso
noturno. Confissão do réu confirmada pelas demais
provas.
Penas
dosadas
sem
excesso.
Maus
antecedentes caracterizados. Reincidência múltipla
que não pode ser totalmente compensada pela
confissão. Majorante mantida, diante do horário do
crime, cometido durante o repouso noturno. Regime
aberto inadmissível. Desprovimento do recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 138/142, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu ALEXANDRE
MENDONÇA DE ABREU condenado, como incurso no art. 155, §§ 1o e 4o,
II, c.c. art. 14, II, do CP, às penas de 02 anos e 04 meses de reclusão, sob
o regime inicial semiaberto, e 08 dias-multa, no piso unitário, negado o
apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões, pugna pela fixação da pena-base no piso
legal, a partir da exclusão dos maus antecedentes, por configurar bis in
idem em relação à agravante da reincidência, igualmente reconhecida,
bem como a compensação entre a atenuante da confissão e a
mencionada circunstância agravante. Pede também o afastamento da
causa de aumento relativa ao repouso noturno e, por fim, a fixação do
regime prisional aberto (154/169).
Após as contrarrazões (fls. 172/176), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.

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188/197).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso.
Narra a denúncia que ALEXANDRE MENDONÇA DE
ABREU, em 24 de outubro de 2018, por volta das 00h34min, no interior de
um galpão desativado, situado na Avenida Aldeia Manuel Antônio, no 174,
Artur Alvim, em São Paulo/SP, tentou subtrair, para si, mediante
escalada, cabos elétricos pertencentes à vítima E.L.S.
Acionada a Polícia Militar, ALEXANDRE foi preso em
flagrante no interior do galpão, antes de consumar o furto, mas após já ter
saltado um muro e efetuado o corte dos fios o que foi confirmado em
Juízo1, notadamente pelo depoimento do policial militar que participou da
diligência. Além disso, o laudo pericial do local dos fatos (fls. 130/133)
reforçou a comprovação da qualificadora da escalada.
Enfim, afastando qualquer dúvida, o próprio ALEXANDRE,
em seu interrogatório judicial, admitiu ter sido o autor da empreitada,
razão pela qual foi condenado sob as bases de conjunto probatório
unânime, nem sequer questionado pela defesa no recurso.
Certa a condenação, as penas estão bem dosadas.
Confira-se, para maior clareza, a dosimetria realizada na r.
sentença:
“O réu ostenta péssimos antecedentes (fls. 77/80 - condenações
perante as 26a, 10a, 13a e 28a Varas Criminais da Comarca de São Paulo) e
demonstrou ter a personalidade desvirtuada e voltada para a prática de crimes.
Desta forma, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixo a
pena base acima do mínimo legal, em 3 anos de reclusão e 11 dias-multa, no valor
unitário mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época
dos fatos (art. 49, § 1o, do Código Penal), em virtude da situação econômica do réu.
Dou por compensadas a atenuante da confissão com uma das reincidências do réu
(fls. 79 - condenação perante a 21a Vara Criminal da Capital, cuja pena foi
1 Prova oral registrada no sistema “SAJ”.

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extinta em 20/9/16 - fls.76), mantendo a pena no patamar acima fixado. Tendo em
vista as outras duas reincidências do réu (fls. 79/80 - condenação perante a 24a
Vara Criminal da Capital, cuja pena foi extinta em 20/9/16 - fls.76 e fls.123 -
condenação perante a 28a Vara Criminal da Comarca de São Paulo), elevo a pena
de 1/6, resultando em 3 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa. Presente a
causa de aumento do art. 155, § 1o, do Código Penal, aumento a pena de 1/3,
resultando em 4 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa no valor unitário
mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos
(art. 49, § 1o, do Código Penal), em razão da situação econômica do réu.
Considerando o iter criminis percorrido, que em muito se aproximou da
consumação, até porque os objetos de interesse já estavam separados e em poder
do réu, reduzo 1/2 da reprimenda, totalizando 2 anos e 4 meses de reclusão e 8 dias-
multa, no valor unitário mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo
vigente à época dos fatos”.
A dosimetria é irretocável.
Os péssimos antecedentes do réu justificam a fixação da
pena-base acima do mínimo, no patamar indicado pelo Juízo a quo.
Não há que se falar em bis in idem.
Os maus antecedentes, no caso em análise, decorrem de
títulos condenatórios diversos daqueles empregados para fins de
reincidência.
Uma vez presentes múltiplas condenações definitivas, não
há que se falar em bis in idem ou afronta à Súmula no 241 do C. STJ,
conforme o posicionamento prevalente na Jurisprudência da Corte Superior:
“Evidenciada a existência de mais de uma condenação transitada em julgado, tendo
havido valoração de títulos distintos na primeira e na segunda fase da dosimetria,
não há se falar em bis in idem” (STJ, HC 389.518/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
Impossível, também, a exclusão dos maus antecedentes pelo
decurso do tempo.
Não se desconhece a tese segundo a qual as condenações
anteriores, quando consumidas pelo período depurador de 05 anos

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previsto pelo art. 64, I, do CP, não podem servir para elevar a pena-base.
Nada obstante, ainda que se admita que a condenação tenha
ultrapassado o prazo depurador de 05 anos, nada impede sua
consideração a título de maus antecedentes criminais, os quais não são
afetados pelo referido lapso temporal, conforme entendimento consolidado
pelo C. STJ. Entender em sentido contrário seria reduzir as inúmeras
menções feitas pelo legislador aos “antecedentes” do agente à inutilidade,
uma vez que tanto a reincidência como os maus antecedentes acabariam
afastados pelo mesmo período depurador, não existindo mais lógica na
separação entre esses institutos.
Confira-se: “Nos
termos
da
jurisprudência
desta
Corte,
condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não
possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem
motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes”
(STJ, HC no 386.111/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).
Para os fins da segunda fase da dosimetria, foi correto o
aumento de 1/6 pela reincidência, mesmo considerando a confissão
espontânea, circunstância atenuante capaz de compensar o peso da
recidiva, mas não de forma integral no caso específico de ALEXANDRE.
Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento de que a
múltipla reincidência, nos termos do art. 67 do CP, constitui agravante da
pena que prepondera sobre a atenuante da confissão, justificando a
exasperação aplicada à dosimetria.
Por mais que o C. STJ, em seus recentes julgados, tenha
firmado posicionamento pela admissibilidade da compensação integral entre
a reincidência, mesmo específica, e a confissão, consta do repertório
daquela Corte que, na hipótese de réus com múltiplas condenações como
in casu, é aceita a preponderância da agravante.
Sobre o tema: “Muito embora esta Corte tenha firmado
jurisprudência no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

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espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do
Código Penal - CP, recentes julgados de ambas as Turmas que julgam matéria
penal têm ressalvado seu posicionamento, quando tratar-se de apenados
multirreincidentes” (STJ, HC 469.562/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJe 19/10/2018).
Em tempo, é inviável excluir a causa de aumento de pena
prevista pelo art. 155, § 1o, do CP, por ser incontroverso nestes autos que o
furto praticado pelo acusado ocorreu dentro do período noturno (embora
este Relator já tenha, em julgados anteriores, defendido interpretação
diversa).
Tratando-se de crime que se aproveitou do período noturno,
em que ocorre a redução da iluminação e da vigilância sobre o patrimônio,
durante o descanso da maioria das pessoas, é de rigor a incidência da
majorante, na esteira dos precedentes do C. STJ: “Para a configuração da
circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal basta que a conduta
delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade
da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período e, por consectário, a
maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de
uma das vítimas não estar dormindo no momento do crime” (HC 331.100/MS,
Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJe
03/05/2016). Cuida-se, à evidência, de período marcado por maior
vulnerabilidade de estabelecimentos comerciais, residências e veículos.
No mais, o fato do furto ser qualificado não obsta o
cumulativo
reconhecimento
da
majorante,
ausente
qualquer
incompatibilidade topográfica, tal como ocorre com o privilégio (art. 155, §
2o, do CP), também aplicável ao furto seja ele simples ou qualificado. A
qualificadora opera na 1a fase da dosimetria (alterando a pena-base mínima
e máxima) e a majorante na 3a fase, proporcionando a adequada
individualização da pena.
Fica mantido o regime inicial semiaberto, por conta da
reincidência e péssimos antecedentes. Merece regime mais drástico aquele
que, resistindo em se submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda

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Apelação Criminal no 1501551-58.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 10.796 7/7 V
anterior não foi suficiente ao cumprimento de suas finalidades, sendo essa
a expressa orientação do Código Penal (art. 33, § 2o).
Aos reincidentes, como já sabido, é permitida a excepcional
fixação, no máximo, do regime inicial semiaberto, a rigor da Súmula no
269 do C. STJ2, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais e a pena
seja igual ou inferior a 04 anos.
No caso concreto, o réu já foi muito beneficiado, porquanto
exibe circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, vide
art. 59 do CP) e é reincidente, não atendendo às exigências da citada
Súmula no 269, o que não impediu seu favorecimento com o regime
intermediário.
É vedado, ao reincidente, iniciar o cumprimento da
reprimenda no regime aberto, conforme entendimento já sedimentado no C.
STJ: “Tratando-se de réu reincidente é vedada a imposição do regime aberto para
o início do desconto de sua reprimenda” (STJ, HC 107.849/MG, Rel. Ministra
Jane Silva, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 12/08/2008).
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantida, na
íntegra, a r. sentença condenatória.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator
2 “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.