Tribunal: TJSP
Processo: 0000747-54.2017.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo" e "concurso de agentes") – Recursos defensivos visando a absolvição de CARLOS por insuficiência probatória e o reconhecimento da inimputabilidade de TAYNÁ – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da "reincidência" de CARLOS; (ii) reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" a favor deste sentenciado; (iii)

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo" e "concurso de agentes") – Recursos defensivos visando a absolvição de CARLOS por insuficiência probatória e o reconhecimento da inimputabilidade de TAYNÁ – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da "reincidência" de CARLOS; (ii) reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" a favor deste sentenciado; (iii) desclassificação da imputação para a forma tentada; e (iv) fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena corporal a ele imposta – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Confissão extrajudicial de CARLOS que foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório – Delito de furto que se consuma com a mera inversão da posse da "res", independentemente de sua estabilidade e duração – Precedentes do C. STJ – Reincidência específica de CARLOS que autorizava a fixação do regime inicial fechado – Prisão cautelar deste sentenciado que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão Recurso desprovido – Recurso da ré TAYNÁ desprovido e recurso do réu CARLOS parcialmente provido, apenas para reconhecer a seu favor a atenuante da "confissão espontânea", em consonância com a jurisprudência prevalente no C. Superior Tribunal de Justiça, compensando-se-a parcialmente com a agravante da "reincidência", sem reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000747-54.2017.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que são
apelantes TAYNA MOTA FERRAREZZI LIMA e CARLOS THIAGO MARQUES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso ré TAYNÁ MOTA FERRAREZI e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu CARLOS THIAGO MARQUES
para reconhecer a seu favor a atenuante da confissão espontânea e
compensá-la parcialmente com a agravante da reincidência sem reflexo nas
penas , mantida, no mais, a r. decisão hostilizada. Determinaram, ainda, seja
o sentenciado CARLOS recomendado na prisão em que se encontra, com
esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal. A
sentenciada TAYNÁ poderá aguardar o trânsito em julgado da decisão
condenatória em liberdade, eis que ausentes motivos fático-jurídicos para a
decretação de sua prisão cautelar. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13276
Apelação no 0000747-54.2017.8.26.0583
Comarca: PRESIDENTE PRUDENTE 1a Vara Criminal
Apelantes: CARLOS THIAGO MARQUES e
TAYNÁ MOTA FERRAREZI LIMA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Furto qualificado (“rompimento de obstáculo”
e “concurso de agentes”)
Recursos defensivos visando a
absolvição de CARLOS por insuficiência probatória e o
reconhecimento da inimputabilidade de TAYNÁ
Pedidos
subsidiários de (i) afastamento da “reincidência” de CARLOS; (ii)
reconhecimento da atenuante da “confissão espontânea” a favor
deste sentenciado; (iii) desclassificação da imputação para a forma
tentada; e (iv) fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena corporal a ele imposta
Autoria, dolo e
materialidade bem demonstrados
Confissão extrajudicial de
CARLOS
que
foi
utilizada
para
fundamentar
o
decreto
condenatório
Delito de furto que se consuma com a mera
inversão da posse da “res”, independentemente de sua
estabilidade e duração Precedentes do C. STJ Reincidência
específica de CARLOS que autorizava a fixação do regime inicial
fechado
Prisão cautelar deste sentenciado que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a
presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal,
nos termos da fundamentação contida no acordão Recurso
desprovido Recurso da ré TAYNÁ desprovido e recurso do réu
CARLOS parcialmente provido, apenas para reconhecer a seu
favor a atenuante da “confissão espontânea”, em consonância com
a jurisprudência prevalente no C. Superior Tribunal de Justiça,
compensando-se-a
parcialmente
com
a
agravante
da
“reincidência”, sem reflexo nas penas.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Presidente Prudente às fls. 326/342, por meio da
qual foram os sentenciados supracitados condenados pela prática do delito
do artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal, respectivamente, ao
cumprimento de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 11 dias-multa e 2 anos de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 10 dias-multa, substituída a reprimenda corporal por duas
restritivas de direitos (consistentes em prestação de serviços à comunidade

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e prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo), contra ela se
insurgiram o i. Defensor Público que assiste CARLOS (fl. 485) e a i.
Advogada de TAYNÁ (fl. 356), vindo as razões dos apelos às fls. 392/407 e
410/412, respectivamente.
O i. Defensor Público que assiste CARLOS pleiteia a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento da agravante da
reincidência; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(iii) a desclassificação da imputação para a modalidade tentada; e (iv) a
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
A i. Advogada de TAYNÁ pugna pelo reconhecimento da
inimputabilidade da sentenciada e, subsidiariamente, pela desclassificação
da imputação para a modalidade tentada.
Contra-arrazoados os recursos (fls. 417/423), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é “no sentido de serem parcialmente
providos..., para reconhecer o furto tentado e..., [no tocante ao réu]
CARLOS THIAGO MARQUES..., compensar a atenuante da confissão com
a agravante da reincidência e fixar o regime semiaberto para cumprimento
inicial da reprimenda” (fl. 442).
É o relatório.
O recurso da ré TAYNÁ deve ser desprovido, dando-se parcial
provimento ao do réu CARLOS, apenas para que seja reconhecida a seu
favor a atenuante da confissão espontânea.
CARLOS THIAGO MARQUES e TAYNÁ MOTA FERRAREZI LIMA
foram processados e condenados às penas inicialmente mencionadas
porque, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, agindo em

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concurso com indivíduo não identificado, mediante arrombamento de uma
porta, subtraíram 3 brinquedos do tipo “carrinhos tropper”, 30 chocolates
“Choquito”, 31 chocolates “Sufflair”, 103 chocolates “Baton”, 14 chocolates
“Ono”, 32 chocolates “Kina Bel”, 31 chocolates “By Coco”, 27 chocolates
“Ouro Branco”, 29 chocolates “Sonho de Valsa”, 23 chocolates “Prestígio”,
105 pacotes de balas “Halls”, 188 chicletes “Trident”, uma faca de cozinha,
uma chave de fenda, um “card shuffler” e um pacote porta sacolas, bens
esses pertencentes à empresa “Real Forte Presentes”, representada por
Márcio Batista de Oliveira.
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante
de fls. 2/9, boletim de ocorrência de fls. 10/14 e autos de exibição,
apreensão e entrega (fls. 16/19) e de avaliação dos objetos subtraídos (fls.
20/23).
A autoria é igualmente indene de dúvidas, eis que ambos os
sentenciados confessaram a imputação na fase inquisitória, tendo as
demais provas a confirmado.
CARLOS afirmou à Autoridade Policial (fl. 7) que “é usuário de droga
e na madrugada de hoje [30/09/2017], junto com uma mulher que conhecer
como TAYNÁ e outro indivíduo que conhece como 'Ronco', estouraram a
porta de uma loja no centro da cidade e levaram algumas coisas. Colocou
[parte delas]... em uma sacola e em seguida fugiu, ficando TAYNÁ e Ronco
encarregados de levarem as coisas. Depois foi a para a linha férrea..., mas
foi preso por policiais militares” (fl. 7). Em juízo (mídia que acompanha os
autos digitais), diversamente, negou a imputação, alegando que “passou
defronte ao local dos fatos e percebeu que o estabelecimento da vítima
estava aberto. Contudo não se apossou de nada... Conhece a acusada
TAYNÁ apenas de vista” (cf. sentença, fl. 329).
TAYNÁ, na Delegacia de Polícia (fl. 8), disse que “é usuária de crack

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há vários meses... Na madrugada de hoje... [CARLOS e 'Ronco']... a
chamaram para praticar furto numa loja de doce no centro... Eles
arrombaram a porta [de entrada do estabelecimento]... Entrou logo em
seguida... Foram retirados vários objetos daquela loja... Ficou aguardando[-
os] do outro lado da rua, dando cobertura... Os indivíduos retiraram coisas
daquela loja... Chegou a pegar alguns doces, sendo que a polícia militar a
abordou quando estava saindo do comércio” (fl. 8). Em juízo (mídia),
acrescentou que “estava sob efeito de drogas no momento do furto”.
Márcio Batista de Oliveira declarou à Autoridade Policial (fl. 6) que “é
proprietário da loja 'Real Forte Presentes'... Na madrugada de hoje foi
avisado por uma vizinha de que teriam entrado em sua loja. Quando ali
chegou, a polícia militar já tinha prendido uma moça... De posse das
filmagens [das câmeras de segurança que existem no local]..., identificaram
um segundo [furtador] e também o prenderam... Tudo o que foi furtado foi
recuperado” (fl. 6) Em juízo (mídia), acrescentou que “CARLOS... [foi
preso]... nas proximidades do local dos fatos” (cf. sentença, fl. 328).
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, José
Alexandre Marcondes (fl. 3) e Gidelma Aparecida dos Santos (fl. 5), em
depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que
“estavam em patrulhamento quando foram informados via COPOM acerca
de um furto em andamento... No local dos fatos, depararam-se com a
indiciada TAYNÁ saindo do interior da loja... A porta estava forçada... Do
outro lado da via, [visualizaram]... várias sacolas contendo vários objetos,
tendo TAYNA imediatamente confessado a prática do furto na companhia
de dois outros indivíduos..., [cujas características físicas] descreveu... Foi
solicitado ao proprietário do estabelecimento que providenciasse filmagem
do local... Verificando as imagens, o policial Gildema reconheceu de pronto
um dos indivíduos como sendo CARLOS THIAGO, o qual é envolvido em
vários delitos de furto no centro da cidade [de Presidente Prudente/SP]... Os
objetos localizados [com TAYNÁ] foram entregues à vítima” (fl. 3). Em juízo

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(mídia), acrescentou que TAYNÁ foi presa do “outro lado da rua, [local em
que]
já
havia
várias
sacolas
contendo
produtos
subtraídos
do
estabelecimento... Conseguiram deter o réu CARLOS THIAGO ainda nas
proximidades do local dos fatos, precisamente três quarteirões” (cf.
sentença, fl. 329).
Nada emergiu da prova oral coligida que pudesse justificar uma falsa
incriminação dos sentenciados por parte do representante da vítima e das
testemunhas José Alexandre e Gildema, razão porque não há que negar
valor probatório às suas declarações e depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas dos
crimes patrimoniais
inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança , mormente quando não se verifica a presença
de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do agente, como,
por exemplo, nos casos em essas pessoas não conheciam o agente
anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência
judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-
processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo
art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja validade é inquestionável, reveste-se
de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de
convicção, a prolação de um decreto condenatório" (STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus não
conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

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Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em juízo,
mostra-se incabível o acolhimento da tese de insuficiência probatória
formulada a favor de CARLOS, até porque não trouxe a sua defesa
contraprova capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção
que o incriminam.
De outra parte, não há que se falar em absolvição imprópria da ré
TAYNÁ, em razão de sua suposta inimputabilidade.
Convém tecer aqui breves considerações acerca do alcance das
normas dos artigos 45 e 46 da Lei no 11.343/06, com o propósito de
evidenciar o descabimento do pleito deduzido na inicial.
Cabe destacar, em primeiro lugar, que a prática de crime sob efeito
da ingestão de “álcool” ou “substância de efeitos análogos” (isto é,
substâncias entorpecentes), somente isentam o agente de pena, ou
ensejam a redução da pena de um a dois terços, quando a embriaguez ou
entorpecimento correspondentes são completos e derivam de caso fortuito
ou força maior (é dizer, resultam de causa desvinculada da sua vontade),
conforme dispõem os §§ 1o e 2o do art. 28 do Código Penal, cc. art. 45 da
Lei de Drogas1. Tanto a embriaguez decorrente do álcool como o
entorpecimento resultante do consumo/ingestão de substâncias análogas,
voluntária ou culposamente, não excluem a responsabilidade penal2.
Vigora, no sistema penal vigente3, o princípio “actio libera in causa” 4.
1 Art. 28 do Código Penal: “§ 1o - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (-) § 2o - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força
maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento”.
2 Isso, naturalmente, não se aplica à prática de crime sob efeito da ingestão de “álcool” ou “substância de efeitos análogos” (isto é, substâncias
entorpecentes) por agentes acometidos de doença mental ou dependência crônica às drogas que impeçam, total ou parcialmente, o
conhecimento da ilicitude do fato e o comportar-se de acordo com esse conhecimento. Efetivamente, embora a lei não o diga expressamente,
é natural que a prática de crime por portadores de doença mental ou dependentes às drogas enseja a exclusão de pena com independência
do estado de embriaguez ou entorpecimento por drogas no momento da prática do crime, pois a incapacidade precedente a ingestão de álcool
ou drogas é, de per si, causa suficiente para o afastamento das consequências penais.
3 Art. 28 do Cód. Penal: “Não excluem a imputabilidade penal: (...) Embriaguez. II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos”.
4 Referida teoria foi expressamente adotada por nosso ordenamento jurídico, conforme expresso no artigo 21 da “Exposição de Motivos da
Parte Geral do Código Penal de 1940”, segundo o qual: “Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos
análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da 'actio libera in causa ad
libertatem' relata, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas se estende a todos os casos em que o
agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência”.

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No que respeita aos artigos 45 e 46 da Lei de Drogas, há que
interpretá-los em consonância com o disposto no artigo 26 e parágrafo
único do Código Penal.
Dispõe o artigo 45 da Lei de Drogas:

“É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da
omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
Já o artigo 46 dispõe que:
“As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das
circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação
ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.”
O artigo 26, do Código Penal, por sua vez, tem o seguinte teor:
“Inimputáveis
'Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.
'Redução de pena
'Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
Comparando-se as normas acima, constata-se que elas preveem as
mesmas consequências penais para o reconhecimento da inimputabilidade
derivada da ingestão de álcool e de substâncias análogas (drogas), isto é, a
isenção de pena em razão da incapacidade total de entendimento do
caráter ilícito do fato, bem como a redução de 1 a 2/3 terços para o caso de
incapacidade parcial.

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A diferença entre essas normas está em que a do artigo 45 da Lei de
Drogas alude ao elemento “dependência”.
Isso autoriza a conclusão que o legislador entendeu5 que a adição às
drogas, em grau que impede o agente de determinar suas próprias ações
de acordo com as proibições penais, equivale ao menos para fins penais
a “doença mental” ou “perturbação mental”, devendo sujeita-lo, assim, às
mesmas regras previstas no artigo 26, “caput” e parágrafo único, do Código
Penal (que preveem consequências idênticas às previstas nos já
mencionados §§ 1o e 2o do artigo 28, do mesmo código e, como visto, nos
arts. 45 e 46 da Lei de Drogas).
A primeira consequência dessa constatação é a de que as demais
situações previstas nos artigos 45 e 46 da Lei de Drogas são equiparadas
respectivamente às situações dos §§ 1o e 2o do artigo 28, do mesmo
código, que se referem expressamente à “embriaguez... proveniente de
caso fortuito ou força maior” e que determina a incapacidade total ou parcial
“ao tempo da ação ou omissão”. Assim, sempre que se dá a prática de
crime sob “embriaguez... pelo álcool” ou “sob o efeito... de droga”, sendo
esses estados metabólicos provenientes de “caso fortuito ou força maior”, a
isenção da pena ou sua redução (de 1 a 2/3) dependerá da constatação de
a incapacidade delas resultante ser total ou parcial.
A segunda conclusão é a de que a ausência de discernimento penal,
isto é, da capacidade de o agente determinar-se de acordo com as
proibições penais em vigor, como consequência da dependência ao
5 Para a correta exegese do dispositivo, o intérprete deve socorrer-se do brocardo jurídico 'verba cum effectu, sunt accipienda', cujo sentido,
como ensina CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 20a edição, 2011, pag. 204), é o de que
“Não se presumem, na lei, palavras inúteis”. Sobre dito princípio, acresce o autor que “Devem-se compreender as palavras como tendo
alguma eficácia. As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos,
ociosos, inúteis. Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável a espécie, por meio do exame do contexto ou por outro
processo; porem a verdade e que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição
para precisar o alcance da regra positiva. Este conceito tanto se aplica ao Direito escrito, como aos atos jurídicos em geral, sobretudo aos
contratos, que são leis entre as partes. Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido
de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou
supérflua, nula ou sem significação alguma”.

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consumo
de
entorpecentes,
somente
aproveita
ao
agente
que,
comprovadamente, perdeu total ou parcialmente o poder de direcionar a
própria vontade de modo a compatibilizá-la aos normais padrões de
convivência social, vindo a praticar, em consequência, infrações penais de
qualquer espécie. E a alusão expressa contida na norma do artigo 45,
“caput”, da Lei de Drogas, a “qualquer que tenha sido a infração penal
praticada”, obriga à conclusão de que essa falta de discernimento penal
pode manifestar-se (e produzir os efeitos legais já mencionados) com
relação a qualquer delito, não se relacionando necessariamente à prática de
infração penal voltada especificamente à manutenção da adição às drogas,
isto é, àquelas situações em que o agente pratica o tráfico para sustentar o
próprio vício ou outro crime por exemplo, um crime patrimonial com o
propósito último de adquirir entorpecentes6.
Realmente, não parece correto afirmar que a redução das penas
prevista no art. 46 da Lei de Drogas só é possível para os agentes de
crimes previstos na mesma lei.
Hoje não resta mais dúvida sobre os danos à saúde provocados pelo
“crack” e tampouco sobre a gravidade do problema de saúde pública
representado pelo alastramento do seu consumo. Os dependentes de
“crack”, como demonstram os estudos médicos a respeito, são capazes de
praticar atos extremos com o propósito de obter, de modo incessante, mais
e mais doses para saciar o desejo imediato de consumo.
Exemplifica essa realidade a matéria jornalística publicada em 18 de
agosto de 2012 pelo portal “UOL Notícias” (sítio digital da empresa
“Universo On Line”, pertencente ao “Grupo Folha”), com o seguinte título:
6 A alegação de ausência de discernimento, consequencial ao vício, poderia aproveitar também ao acusado de prática do delito do artigo 28
da Lei de Drogas que tivesse sido compelido ao uso por impulso irrefreável decorrente de vício (o “porte de entorpecente” consistiria, pois, em
mera exteriorização da impossibilidade de autocontrole).

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“'Cracolândia' no Rio: traficantes dizem evitar vender crack por
'desestabilizar comunidade'”. Nela, se mencionava que “Em uma área
conhecida como a 'Cracolândia carioca', alguns chefes do tráfico já dizem
evitar a venda de crack no local. Motivo: a droga 'desestabiliza a
comunidade', tornando mais difícil controlar a região abandonada pelo
poder público. Ainda assim, é possível encontrar usuários de crack no local
- Felipe Dana/AP”.
A matéria7 exibia fotografia de um traficante empunhando potente
arma de fogo, que seria, surpreendentemente, membro do grupo criminosos
que considera que o consumo do “crack” 'desestabiliza a comunidade',
tornando mais difícil controlar a região”.
Não é difícil, assim, entender as conclusões exaradas em tantos e
tantos laudos de exame de dependência toxicológica no sentido de que a
“dependência” ao consumo de drogas8 constitui causa de incapacidade total
ou parcial, como não é difícil entender que os viciados em “crack” podem vir
a padecer de grave déficit de discernimento penal, que se exterioriza com a
submissão, a qualquer custo e sob qualquer risco, à compulsão irrefreável
ao consumo dessa droga letal.
Em suma, não há base ontológica para assentar o raciocínio de que
os artigos 45 e 46 da Lei 11.343/06 referem-se apenas aos crimes previstos
nessa lei especial, segundo a suposição de que o legislador quis reduzir a
pena tão somente daquele que pratica tais crimes movido pela
necessidade/vontade de obter drogas para saciar a própria ânsia de
consumo, mas não a redução da pena relativamente a delitos de menor
gravidade.
7 Ainda disponível na página http://noticias.uol.com.br/album/2012/08/18/cracolandia-no-rio-de-janeiro.htm Consultada em 27 de maio de
2018.
8 Cabe aqui a ressalva de que determinadas drogas não causam dependência no sentido próprio (dependência química), mas mera
dependência psicológica, passível de desenvolver forte desejo de consumo, mas sem o potencial de afetar a capacidade cognitiva ou
intelectual do dependente.

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Feitas essas observações, cabe concluir que à sentenciada TAYNÁ
não aproveitam as regras dos mencionados artigos 45 e 46, uma vez que
os autos não acolheram indícios ou provas de que ela tivesse agido em
estado de entorpecimento decorrente do uso deliberado (voluntário ou
culposo) de drogas, o que, por si só, em nada a beneficiaria (“actio libera in
causa”), como também de que ela fosse dependente do uso de drogas e o
grau dessa dependência fosse tal que o impedisse de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento9 ou,
sendo menor, não tornasse exigível que ela se comportasse como um
indivíduo normal diante do entendimento do caráter ilícito da conduta10.
Efetivamente, TAYNÁ confessou integralmente a autoria do crime na
fase inquisitória (fl. 8) e em juízo (mídia), recordando-se dos detalhes da
conduta praticada, circunstância essa que não se coaduna, em princípio,
com a alegação de incapacidade parcial ou total no momento da prática do
ilícito. De resto, não afloraram outros indícios que recomendassem a
instauração de incidente de insanidade mental (ou de dependência
toxicológica), providência essa que, como sabido, não pode resultar
exclusivamente de alegação da defesa quanto à sua necessidade11.
De outra parte, não há que acolher o pleito de afastamento da
reincidência de CARLOS, baseado no argumento de que “nenhuma certidão
judicial foi juntada [para atestá-la]...” (fl. 491), não sendo a folha de
antecedentes criminais apta a comprovar a existência das condenações
9 Equivalente, pois, àquele estado latente de embriaguez que, como explica DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (Direito penal, 1o Volume.
Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 559), “pode concorrer com uma doença mental ou perturbação da saúde mental, ou
provocar uma anormalidade psíquica” capaz de excluir ou reduzir sua capacidade intelectual ou volitiva a ponto de justificar a aplicação do
artigo 26, “caput” ou § único, do Código Penal.
10 Acerca da semi-imputabilidade, JÚLIO FABBRINI MIRABETE e RENATO NASCIMENTO FABBRINI, Manual de direito penal, Vol. I, 31a
ed., rev. e atualizada. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, pág. 199, recorrendo aos ensinamentos do famoso penalista russo-alemão Reinhart
Maurach, explicam que “Embora se fale, no caso, de semi-imputabilidade, semirresponsabilidade ou responsabilidade diminuída, as
expressões são passíveis de críticas. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma consciência da ilicitude da conduta, mas
é reduzida a sanção por ter agido com culpabilidade diminuída em consequência de suas condições pessoais. O agente é imputável, mas para
alcançar o grau de conhecimento e de autodeterminação é-lhe necessário maior esforço. Se sucumbe ao estímulo criminal, deve ter-se em
conta que a capacidade de resistência diante dos impulsos passionais é, nele, menor que em um sujeito normal, e esse efeito origina uma
diminuição da reprovabilidade e, portanto, do grau de culpabilidade”.
11 Nesse sentido, v.g., os seguintes precedentes do STF: HC no 73.197-0/GO, 2a Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs.
45.687-45.688; HC 76.581-4-MG, 1a T., Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJU de 13-11-1998 (RT 761/523) etc.

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anteriores nela documentadas.
A jurisprudência brasileira já assentou o entendimento de que é
despicienda a juntada de certidão cartorária como prova de maus
antecedentes ou de reincidência, admitindo para tal fim, inclusive,
informações extraídas das bases de dados informatizados dos Tribunais (o
que se fez nestes autos, com a confirmação dos dados constantes da Folha
de Antecedentes do acusado mediante consulta aos registros atualizados
constantes do SAJ deste E. Tribunal de Justiça).
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados [sem negrito nos
originais]:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA COMPROVADA. VALIDADE
DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EXPEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE
POLÍCIA FEDERAL PARA ESSE FIM. PRECEDENTE DA CORTE. ORDEM DENEGADA. I -
Neste writ, alega-se que a folha de antecedentes expedida pelo Departamento da Polícia
Federal não é documento hábil para comprovar a reincidência do paciente, o que somente
poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial. II - A legislação estabelece apenas
o momento em que a reincidência pode ser verificada (art. 63 do CP), sem, contudo,
exigir um documento específico para a sua comprovação. Precedentes. III - A sentença
condenatória ora em exame é de 3/9/2008 e a certidão indica que o trânsito em julgado da
condenação anterior ocorreu em 2/12/2003. Portanto, na data da nova condenação, o paciente
ainda era tecnicamente reincidente, nos termos da legislação penal aplicável. IV - A folha de
antecedentes criminais expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato
Grosso do Sul é formal e materialmente idônea para comprovar a reincidência do paciente,
porquanto contém todas as informações necessárias para tanto, além de ser um documento
público, com presunção iuris tantum de veracidade. V - Ordem denegada.” (STF, HC 103969,
Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-190
DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00752 RJP v. 6, n. 36,
2010, p. 109-112 RSJADV dez., 2010, p. 43-46)
"A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão
cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações
extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (STJ, AgRg no AREsp
549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe
29/5/2015).
E o enunciado da Súmula 636, aprovada pela C. 3a Seção do
Superior Tribunal de Justiça na sessão realizada em 26 de junho de 2019,
estabilizou o entendimento jurisprudencial acima. Confira-se:
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e
a reincidência.”

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Por outro lado, é de ser acolhido o pleito de reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea a favor de CARLOS, sem que tal
produza, contudo, qualquer reflexo nas suas penas, pelas razões
explicitadas a seguir.
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 326/347, na segunda fase
do cálculo dosimétrico, o i. Magistrado elevou as penas desse sentenciado
em 1/6 em razão da agravante da reincidência, mencionando, ainda, que
“deixo de aplicar a atenuante genérica da confissão, haja vista ocorreu
somente na fase policial” (fl. 337).
Sem embargo, como visto, o r. Julgador, embora negando valor à
confissão de CARLOS na fase investigatório, considerou-a como
fundamento adicional para a admissão da autoria do furto ao examinar a
prova produzida acerca desse delito.
Necessário, pois, examinar se dita confissão, apesar de ter sido
retratada, seria apta a produzir efeitos jurídicos.
A discussão acerca da capacidade de a confissão parcial (ou
qualificada) atuar como atenuante genérica vem sendo travada na doutrina
e jurisprudência brasileiras desde o advento da Nova Parte Geral do Código
Penal no ano de 1984, sem solução.
A norma do artigo 48, inciso IV, alínea d, da Parte Geral do Código
Penal revogada pela Lei no 7.210/84, enumerava entre as causas genéricas
de
atenuação
a
circunstância
de
ter
o
agente
“confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou
imputada a outrem”.

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Vê-se, desde logo, que a norma que define atualmente essa
atenuante, prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, não mais prevê,
como condição para que a “confissão espontânea” produza seu efeito
atenuador, que a autoria do crime de que se trate seja “ignorada ou
imputada a outrem” até o momento da ocorrência da confissão.
Mas, após o advento da Reforma Penal de 1984, o alcance da norma
em questão foi objeto de interpretação variada, tanto na doutrina como na
jurisprudência, em face do modo pelo qual aflora durante a persecução
penal.
Afirmou-se que a alusão contida na norma acerca da espontaneidade
da confissão significaria que o legislador instituíra a motivação da confissão
como um requisito para a incidência da atenuante (o outro seria,
naturalmente, o seu oferecimento a uma “autoridade”).
Assim, por exemplo, DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS12 afirma
que “quando o indiciado ou acusado confessa a autoria do crime à
autoridade policial ou judiciária, não incide a atenuação pela mera conduta
objetiva. O que importa é o 'motivo' da confissão, como, p. ex., o
arrependimento, demonstrando merecer pena menor, com fundamento na
lealdade processual”. E, de modo convergente, JULIO FABBRINI
MIRABETE13, assevera que “Não basta a confissão para a configuração da
atenuante; é necessário que o agente, arrependido, procure a autoridade
para a confissão, já que a lei não fala em ato voluntário, mas em 'confissão
espontânea'... Embora a confissão seja cindível, a existência da atenuante
depende não da mera conduta objetiva, mas de m motivo moral, altruístico,
demonstrando arrependimento etc. É essa motivação que lhe dá o caráter
necessário para que a pena seja atenuada”.
12 Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626.
13 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302.

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Essa interpretação, embora gozando de ampla aceitação na
jurisprudência paulista na década dos noventa14, não ressoou na
jurisprudência dos Tribunais Superiores do país (em particular a do Superior
Tribunal de Justiça15, com demonstra a Súmula de número 54516), que
atualmente não condiciona a aplicação da atenuante da confissão
espontânea a qualquer elemento de natureza subjetiva17 (arrependimento,
nobreza, altruísmo, egoísmo etc.), ou mesmo à sua utilidade instrumental (é
dizer, ao seu valor enquanto contribuição para a elucidação da autoria ou
outros aspectos do crime), mas, sobretudo, à sua utilidade material, ou seja,
ao grau de influência por ela exercido sobre a formação da convicção do
juiz.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 1. Há evidente ilegalidade se o Tribunal de origem utilizou a
confissão extrajudicial do paciente para embasar a condenação, concluindo que a retratação feita
em juízo era dissonante das demais provas, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da
confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 2. Habeas corpus concedido para
aplicar a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente. (STJ, HC
112.623/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
31/05/2011, DJe 15/06/2011)
APLICAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO. DECLARAÇÕES UTILIZADAS PARA EMBASAR E
MANTER A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA REDUTORA
DO ART. 65, III, D, DO CP, EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 159, §1o, DO CP. EXCLUSÃO PELA
CORTE ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. RESTABELECIMENTO DO ÉDITO CONDENATÓRIO
NESSE PONTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO EM RELAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA OU
BANDO. 1. Se a confissão extrajudicial dos agentes é utilizada como fundamento para embasar e
manter a conclusão condenatória tanto em relação ao delito do art. 159, § 1o, quanto ao do art. 288,
parágrafo único, do CP, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada, sendo irrelevante a retratação ocorrida na fase do contraditório. (...) 2. Writ em parte
14 Vide, por exemplo, do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, os seguintes precedentes: TACrimSP, Apelação no 1.106.159/5,
15a CÂMARA, Rel. Geraldo Lucena, j. em 26/11/1998; Revisão no 267.910/3, 7o Grupo de Câmaras, Relator Renê Ricupero, j. em 21/03/1995,
RJDTACRIM 27/269; Apelação no 566.425/1, 1a Câmara, Relator Alberto Marino, j. em 01/02/1990, RJDTACRIM 5/169.
15 Embora havendo exceções, como, por exemplo, o seguinte julgado: PENA - Fixação da pena-base - Confissão - Artigo 65, inciso III, alínea
"D", do Código Penal - Não caracterização. (...) "2. Para a caracterização da atenuante inscrita no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código
Penal, é necessário que a confissão seja espontânea, circunstância que não se configura na hipótese de prisão em flagrante de réu que, além
do mais, procura imputar ao co-réu a participação no fato. 3. Ordem denegada". (STJ, HC. no 10.017 RJ, 6a Turma, Relator Min. Hamilton
Carvalhido, julgado em 18/11/1999, DJU 23.10.00, pág. 188).
16 Súmula 545, publicada no DJU de 19 de outubro de 2015: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador,
o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
17 No julgamento do HC 171.064/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP -, Sexta Turma, julgado
em 10/05/2011, DJe 15/06/2011), o Superior Tribunal de Justiça, invocando “precedentes”, declarou expressamente o caráter objetivo da
atenuante: “TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REINCIDÊNCIA.
DEVIDAMENTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A atenuante genérica da confissão espontânea tem caráter meramente
objetivo, não se exigindo motivação específica do acusado - ou qualquer outro requisito subjetivo - para a caracterização. Precedentes. 2. No
caso, tendo o interrogatório do paciente servido de base à sentença e à manutenção da condenação, deve-se considerar válida a confissão,
mesmo que tenha o réu se cercado de subterfúgios para evitar a aplicação da lei penal. (...). 7. Ordem concedida em parte, apenas para
reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fazer a compensação com a reincidência e, consequentemente, reduzir a pena recaída
sobre o paciente a cinco anos e dez meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três dias-multa”.

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conhecido e, nessa extensão, concedido parcialmente para redimensionar a pena imposta aos pacientes,
fixando-as definitivamente em 22 anos e 20 dias de reclusão, mantidos, no mais a sentença e o acórdão
combatidos. (STJ, HC 107.310/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
20/08/2009, DJe 24/08/2009)
Mas a divergência entre a doutrina e a jurisprudência também vem
sendo observada no tocante aos aspectos concernentes ao conteúdo da
confissão, se parcial (ou “qualificada”, muito comum nos crimes contra a
vida18) ou total, à possibilidade de compensação (parcial ou total) da
confissão espontânea com a reincidência e aos efeitos da confissão que é
objeto de retratação posterior pelo autor do crime.
Destes últimos aspectos, por lógica argumentativa, interessa aqui
destacar apenas o terceiro.
É certo que a maioria dos autores entende que a retratação posterior
impede que a confissão produza qualquer efeito (vide, por exemplo,
MIRABETE19, SOUZA NUCCI20 e SCHMITT21).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal22 apoia amplamente o
entendimento prevalecente na doutrina.
Em sentido diverso, porém, o Superior Tribunal de Justiça23 vem
adotando nos últimos anos o amplíssimo entendimento de que a retratação
18 Segundo SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 5a ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, págs. 148/149,
confissão “qualificada” é aquela em que “o agente admite a prática do delito, mas alega em seu favor a existência de uma excludente de
ilicitude ou de culpabilidade”.
19 Op. y pág. cit.
20 Op. cit., pág. 463.
21 Op. cit., pág. 148.
22 Vide, p. ex., HC 118375, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125
DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014; HC 74165, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17/09/1996, DJ
31-10-1996 PP-42016 EMENT VOL-01848-02 PP-00263; HC 73766, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 28/06/1996,
DJ 06-09-1996 PP-31854 EMENT VOL-01840-03 PP-00478; STF, HC 73741, Relator Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em
02/04/1996, DJ 30-06-2000 PP-00039 EMENT VOL-01997-02 PP-00305; STF, HC 72257, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma,
julgado em 27/06/1995, DJ 18-08-1995 PP-24897 EMENT VOL-01796-02 PP-00380 etc.
23 Vide, p. ex., HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe
16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp
1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
10/11/2015, DJe 18/11/2015; AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe
19/3/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015
etc.

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da confissão espontânea em nada afeta a configuração da atenuante do
artigo 65, III, d, do Código Penal, como tampouco a afeta a circunstância de
que foi espontânea ou não, parcial ou total2425.
Resta, pois, enfocar essa confissão desde o ponto de vista de sua
influência para a formação do convencimento do Magistrado sentenciante,
uma vez que não cabe conferir-lhe efeitos apenas por existir, mas,
sobretudo, por revestir-se de eficácia material, a ponto de ser reconhecida
como prova apta a influir no resultado do julgamento.
Efetivamente, de acordo com as considerações ora feitas com
relação à dita atenuante, parece razoável afirmar, como corolário, que a
atenuação da pena com fulcro no artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da
jurisprudência dos Tribunais Superiores do país (com destaque para o E.
Superior Tribunal de Justiça, que editou Súmula a respeito do tema26), está
hoje condicionada principalmente à verificação da influência que tenha a
confissão espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção do
julgador27.
24 Da análise comparativa entre os julgados do STF e do STJ acima e retro mencionados, extrai-se que o Pretorio Excelso, sem descuidar do
critério da utilidade material da confissão na formação do juízo condenatório, exclui sua validade como causa de atenuação da pena quando
há retratação posterior pelo agente quanto ao seu conteúdo, enquanto o Superior Tribunal de Justiça privilegia de modo absoluto essa
utilidade, atribuindo validade à confissão “pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi
realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo” (o texto é do precedente mais citado nessa Corte, o AgRg no REsp
1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015).
25 Nesse sentido, os seguintes e recentíssimos julgados [sem negrito nos originais]: 1) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO. CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PACIENTE
MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A confissão do
acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso
III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. (...) Ordem concedida, de ofício, para
reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016); e 2) AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o
entendimento de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve
ser aplicada a atenuante da confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou
mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da confissão
espontânea, deve ser ela compensada com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do recurso especial n.
1341370/MT, admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 830.401/DF,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).
26 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal”.
27 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação da pena,
deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório, leva em consideração
a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de procedência da ação penal.

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No caso em apreço, o i. Julgador de Primeiro Grau, ao elaborar o
juízo condenatório, fez expressa referência à credibilidade da confissão
ofertada por CARLOS na fase inquisitória, ressaltando que “a confissão
judicial da ré TAYNÁ, e a confissão extrajudicial do acusado CARLOS
THIAGO têm grande valor e servem como base à suas condenações...” (fl.
332).
Desse modo, muito embora não haja Súmula Vinculante tratando da
matéria, que tampouco constitui tema de Recursos Repetitivos ou de
Repercussão Geral no âmbito dos Tribunais Superiores, adota-se aqui o
entendimento neles prevalecente hodiernamente, para o fim de reconhecer
a favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, ante sua
expressa adoção como fundamento concorrente da solução condenatória.
Contudo, o reconhecimento da mencionada atenuante obriga ao
exame da questão relativa à sua prevalência, equivalência ou submissão à
agravante da reincidência, haja vista que, como já dito, a reincidência de
CARLOS ficou demonstrada nos autos com a sua folha de antecedentes de
fls. 89/97 (processo no 7001778-07.2014.8.26.0482 fls. 96/97 condenação
anterior pelo delito de furto qualificado), tendo sido expressamente admitida
pela i. Julgadora de Primeiro Grau.
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça já se
consolidou a opinião favorável à compensação entre essas causas de
aumento e diminuição da pena, obtemperada, em determinadas situações,
por ser a reincidência específica ou o acusado multirreincidente, de modo a
gerar a compensação apenas parcial entre ambas as circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos

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20
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
AFASTADA
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5. DESPROPORCIONALIDADE.
ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte
Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012,
pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve
ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são
igualmente preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra descabida.
Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em que aumentou a
pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por completo a confissão
espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a reincidência, ainda que de
forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a refazer a
dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de
reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela
reincidência, mas opero a compensação parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6
o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente
para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE
PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO. ERESP N. 1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz processante
desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à possibilidade de compensação com a
agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a
atenuante da confissão, porém, por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância
da agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012,
segundo o qual a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da
reincidência, ao reconhecer serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da
jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação,
incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda
para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida
a pena estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, ante a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, mantenho a pena estipulada na fase
antecedente. Na terceira e última etapa, presente a causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido
o aumento no patamar mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13
dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe
16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL DA
PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é
utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi
espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente
confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da referida atenuante.
COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA
PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
Terceira Seção desta Corte Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS,
firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do caso
concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Também é certo que o Supremo Tribunal Federal mantém posição
contrária à compensação entre as mencionadas circunstâncias, tendo
reafirmado em julgados recentes a preponderância da reincidência sobre a
confissão espontânea [sem destaques nos originais]:

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21
Ementa:
Habeas
Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1.
O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por
inadequação da via processual. (STF - HC: 105543 MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de
Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC
27-05-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL NÃO
ADOTADA COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL E DE SUA COMPENSAÇÃO COM A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Destacado pela instância ordinária a
inexistência de confissão espontânea, torna-se inviável, em sede de habeas corpus, proceder ao
revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido
para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. 2. A teor do disposto no art.
67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece
sobre a confissão. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 107106 MS, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Julgamento: 05/08/2014 , Segunda Turma, Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC
22-08-2014)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA
DE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se
chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático-
probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso
de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III

Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (STF, RHC 120677 SP, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014
PUBLIC 02-04-2014)
Mas, embora a 7a Câmara Criminal venha abraçando o entendimento
acima (que, aliás, não é isolado neste Sodalício28), no sentido de que é a
reincidência prepondera sobre as atenuantes da Parte Geral, nos termos do
artigo 67 do Código Penal, é forçoso convir que o reconhecimento da
compensação parcial não implica negar essa preponderância, senão
conferir algum efeito à atenuante da confissão espontânea
o que,
segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça29, se torna
imperativo quando a confissão constitui elemento auxiliar ou complementar
na formação do juízo condenatório.
28 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator: Sérgio
Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data de registro:
15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
29 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC
331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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22
Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação da
pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime carcerário para o
semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por restritiva de direitos. Pena
reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se: em
havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos critérios a embasar o decreto
condenatório, não há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do art. 67 do CP,
nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa que prevalece,
sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão
do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o
normal em 1/12 (um doze avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo
Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta de
portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso provido a
fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-lhe a pena de 02
anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado seu
valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu
é reincidente (fls. 149) e também que confessou a prática delitiva. Ponderando ambas
circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que
é o caso de majoração da pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação
parcial entre a agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator
(a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Cabe observar, de qualquer modo, que a alegada compensação não
parece ser merecedora de aplicação automática a todas as situações. E
isso, por duas razões principais: 1a) tal aplicação não pode ser considerada
uma consequência natural do sistema normativo, até porque os artigos 61, I
e 67, do Código Penal, estabelecem que a reincidência é “agravante
obrigatória” e preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2a)
nos casos em que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o
evidente propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação
ainda que parcial pode consubstanciar recompensa incompatível com o
princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade
resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,
prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a
autoria do delito30.
30 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido, p. ex.,
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626; JULIO FABBRINI
MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302), constitui requisito
para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei 7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código
Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de
dezembro).

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23
No caso em apreço, cumpre destacar que a reincidência de CARLOS
possui natureza específica (execução no 1 da folha de antecedentes de fls.
89/97), circunstância esta que, a rigor, deveria ensejar majoração mais
elevada31 do que a de 1/6 (um sexto), que é normalmente aplicada para os
casos de reincidência simples, segundo a doutrina32 e a jurisprudência33.
De ser assim que, considerando que a exasperação se deu pela
fração mínima (1/6), é forçoso convir que o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea na segunda fase do cálculo não deve operar
reflexo algum na quantidade das reprimendas, as quais, por esta razão,
permanecem nos exatos montantes estabelecidos na r. decisão final.
De outra parte, afigura-se inviável o reconhecimento da tentativa, em
que pese a opinião em sentido contrário manifestada pelo i. Procurador de
Justiça oficiante, Dr. Fernando Carlos Buck.
Efetivamente, as provas orais reunidas nos autos especialmente a
confissão de TAYNÁ na fase inquisitória (fl. 8) e os depoimentos dos
policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante demonstraram
para além de qualquer dúvida razoável que a ré chegou a deixar o
estabelecimento vítima na posse de pelo menos alguns dos produtos
mencionados na denúncia, sendo detida “do outro lado da rua” (fl. 8).
Como sabido, a recente jurisprudência dos Tribunais Superiores
apregoa que o furto se consuma com a mera inversão da posse da res,
31 A persistência do acusado em transgredir a mesma norma de proibição, evidencia o fracasso das anteriores tentativas do Estado de
amoldar seu comportamento aos normais padrões de convivência por meio das sanções penais anteriormente impostas e, ao mesmo
tempo, aponta para a necessidade de agravamento das sanções como recurso legítimo e necessário na busca de compeli-lo a tal desiderato.
Como ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 7.2.2.2, a
reincidência específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se emenda de forma alguma,
insistindo no mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.
32 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, op. cit., “Para a elevação da pena, a agravante da reincidência provoca
o aumento de um sexto; se for a reincidência específica, deve-se aumentar um terço”.
33 De fato, a jurisprudência tem reconhecido que o melhor critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração do número de
condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma condenação, majorando-se
em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc) de acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado. Nesse sentido, v.g.: TACrimSP -
12a C. - Ap. 764.467-0 - Rel. Abreu Machado - RJD 17/54; TACrimSP, Apelação no 1.051.337/1, Julgado em 16/04/1.997, 6a Câmara, Relator:
- Ivan Marques, RJTACRIM 35/283

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24
independentemente de sua estabilidade e duração:
“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA
NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PACIENTE MONITORADO
POR SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA
DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA FURTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE
TENTADA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente retirou a coisa móvel da esfera de
disponibilidade da vítima e, ainda que por um curto período, teve a livre disposição da coisa, moldura
fática suficiente para, na linha de precedentes desta Corte, caracterizar o crime de furto na modalidade
consumada (...)” (STF, HC 114877/MG, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, DJe de
01/04/2014)
“PENAL. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA
DA RES FURTIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO
STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Este Superior Tribunal de Justiça
sedimentou o entendimento de que a consumação do crime de furto ocorre no momento em que o agente
torna-se, mesmo que por alguns instantes, possuidor da res furtiva. II. No caso, o acórdão recorrido
consignou que, embora o agente tenha sido preso em flagrante (perseguição policial), os bens subtraídos
saíram, efetivamente, da esfera de vigilância da vítima. III. Consoante a jurisprudência do STJ, "considera-
se consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor
da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranqüila, sendo prescindível que o objeto subtraído
saia da esfera de vigilância da vítima para a caracterização do ilícito" (STJ, REsp 1.098.857/RS, Relator
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 28/06/2010)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO
QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INADMISSIBILIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE DOLO NA
CONDUTA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE QUE O DELITO NÃO FOI CONSUMADO.
IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. ACÓRDÃO A QUO EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. [...] 2. É pacífico o
entendimento jurisprudencial desta Corte de que o crime de furto se consuma com a simples posse, ainda
que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que esta se dê de forma mansa e pacífica. Incidência
da Súmula 83/STJ. 3. Se a Corte de origem, com base no conjunto probatório, concluiu que o recorrente
tinha plena consciência da ilicitude da conduta perpetrada, inviável alterar o entendimento firmado sem
reexaminar a prova colhida, providência inviável na via especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo regimental
improvido” (STJ, AgRg np AREsp 465614/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe de 03/02/2015)
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO.
DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA. 1. Considera-se consumado o crime de furto com
a simples posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que a mesma se dê de forma
mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade (...)” (STJ - REsp: 939837 RS 2007/0075836-8,
Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 01/06/2009).
É certo, também, que no dia 14.10.2015, ao decidir o REsp 1.524.450
(Relator o Ministro NEFI CORDEIRO), o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, apreciando o tema de recursos repetitivos número 934, adotou o
entendimento de que o crime de furto consuma-se com o simples
apossamento do bem subtraído pelo agente, independentemente da
circunstância de que essa posse não perdure no tempo, em face de
perseguição e recuperação do objeto roubado em favor da vítima:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART.
543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE.

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU
AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do CPC
e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia
em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se
considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de
fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de
perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais
Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e
seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4.
Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de
furto consumado. (REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
14/10/2015, DJe 29/10/2015).
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade imposta ao sentenciado CARLOS, de rigor a manutenção do
fechado, sopesada a sua reincidência específica.
Efetivamente, a condição de reincidente do sentenciado impõe o
reconhecimento de que ele não possui mérito pessoal para obter qualquer
beneplácito da Justiça Criminal, mormente a concessão de regime mais
brando, que não atende minimamente ao caráter preventivo especial da
pena.
Ao contrário, a prática do crime aqui tratado evidencia que não surtiu
qualquer efeito a anterior tentativa do Estado de amoldar o seu
comportamento aos normais padrões de convivência social, situação essa
que recomenda nova resposta agravada, e não atenuada34.
Considere-se, ademais, que a imposição de penas e regimes
excessivamente brandos a criminoso que revela determinação na prática
criminosa frustra não apenas a razão de ser do aparato mantido pelo
Estado com a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados não reincidentes situação de
equiparação extremamente injusta.
34 Como ensinava ANIBAL BRUNO, Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114, a agravante
da reincidência encontra justificativa na “maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão da sua
vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e mesmo da advertência
pessoal, mais severa, da condenação infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de Direito, isto é, de temperamento e
vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afasta-lo da prática de novo crime”.

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Nesse sentido, também, o entendimento deste E. Tribunal, v.g.:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tentativa de furto simples absolvição - Impossibilidade - Princípio da
insignificância - Impossibilidade - Regime semiaberto de rigor, ante a reincidência - Recurso desprovido.
(Relator: Alberto Anderson Filho; Comarca: Paraguaçu Paulista; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 17/09/2015; Data de registro: 19/09/2015).
Apelação. Receptação. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Penas bem
dosadas. Regime inicial semiaberto que se mostra necessário para reprovação e prevenção do crime.
Sentença mantida. Recurso não provido. (Relator: Leme Garcia; Comarca: Bragança Paulista; Órgão
julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 22/09/2015; Data de registro: 23/09/2015).
Também releva destacar que a eventual concessão de regime mais
ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação da carreira
criminosa do sentenciado que, como já dito, é reincidente específico na
medida em que, como sabido, a absoluta falta de estabelecimentos
apropriados para a manutenção dos sentenciados nos regimes mais
brandos (Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente
gerando rápida progressão ao regime de “albergue domiciliar”35 (que “prisão
não é”36, como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14
de novembro de 2013, quando se discutia em plenário o regime de
cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470), equivalente à
liberdade plena (desafortunadamente a fiscalização das “condições”
correspondentes é quase inexistente...37) e que representa na consciência
do infrator a ausência de resposta estatal em relação à conduta praticada.
A respeito do tema, convém ainda lembrar a lição de CESARE
BECCARIA38, o grande inspirador das reformas penais liberais pós
Revolução Francesa, no sentido de que “não é a crueldade das penas o
grande freio aos delitos, senão sua infalibilidade e, consequentemente,
a vigilância dos juízes, e aquela severidade inexorável do juiz, que
para que seja uma virtude deve estar acompanhada de uma legislação
suave. A certeza do castigo, ainda que moderado, sempre
impressionará mais que o temor de outro mais terrível, unido a
35 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: - Walter
Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
36 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte
para prisão domiciliar, que prisão não é".
37 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para o
exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando noticiado a
respeito.
38 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas (tradução do original de 1764 por Juan Antonio de Las Casas). Madrid: Alianza Editorial,
1998, pág. 79

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esperança de impunidade”.
Em outras palavras, quando o regime de pena é de tal modo brando
que provoca na consciência do infrator a impressão de total ausência de
resposta estatal em relação à conduta praticada, ficam desatendidas as
exigências da prevenção penal, reduzindo-se a atividade persecutória a um
mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado
prático ou repercussão social.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado CARLOS deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód.
de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da
execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de
Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação
para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no
12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os
Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa

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oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN39, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em confirmação
de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até agora era majoritário
e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o réu CARLOS praticou o furto mesmo
após ter sofrido condenação por outro crime dessa mesma espécie, parece
evidente que a não decretação de sua prisão provisória de imediato poderia
trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais40, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar41.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
39 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
40 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
41 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO42, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado CARLOS, reveladora
da sua firme disposição em manter comportamento contrário às proibições
de ordem penal, impõe resposta estatal agravada, e não atenuada, como
recurso voltado à proteção da ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico esperar
que a simples notícia do advento desta decisão condenatória pudesse
operar a transformação da personalidade do condenado, levando-o a refletir
sobre seus erros e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto,
sobretudo, porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer
conseguiram estabelecer o real potencial transformador do cumprimento da
própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos países da Common
Law como, mais recentemente, nos demais países europeus que
influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro43) que identificam a
proteção social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
42 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
43 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28,
enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral
em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de
minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste
âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras
tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o
furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão
pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

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perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”44, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social45, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura46.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América47, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública48.
De fato, a lei norte-americana49 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
44 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
45 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
46 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
47 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
48 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
49 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente50; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)51.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar52, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
50 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
51 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
52 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/201153).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de novo crime patrimonial, impende seja
a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o
trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente,
de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre CARLOS pende agora
53 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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mais uma condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em regime fechado, é
razoável supor que ele se sinta agora definitivamente inclinado a adotar a
fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes
como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA54 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
54 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)55.
Em suma, a prisão cautelar de CARLOS THIAGO MARQUES é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
55 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000747-54.2017.8.26.0583
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decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil56.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ré
TAYNÁ MOTA FERRAREZI e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do
réu CARLOS THIAGO MARQUES para reconhecer a seu favor a atenuante
da confissão espontânea e compensá-la parcialmente com a agravante da
reincidência sem reflexo nas penas , mantida, no mais, a r. decisão
hostilizada. Determino, ainda, seja o sentenciado CARLOS recomendado na
prisão em que se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal. A sentenciada TAYNÁ poderá aguardar o trânsito em
julgado da decisão condenatória em liberdade, eis que ausentes motivos
fático-jurídicos para a decretação de sua prisão cautelar.
OTAVIO ROCHA
Relator
56 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.