Tribunal: TJSP
Processo: 0004689-19.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA – depoimento de policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em

Ementa:

MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA – depoimento de policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para venda; local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes; ré não teria condições financeiras para adquirir a droga para uso próprio.
PENAS – primeira fase – pena no mínimo legal – mantença, ante inércia ministerial nesse sentido – segunda fase – ausentes agravantes e atenuantes – mantença – terceira fase – ausentes causas de aumento – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – ré que se dedicava à atividade criminosa – reprimenda reformada.
REGIME – regime fechado – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – quantidade das drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante no crime – atos infracionais quando da menoridade – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado – negado provimento ao recurso da Defesa e dado parcial provimento ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711928
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004689-19.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelada
CRISTINA LEITE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso da acusação, para condenar a ré como incursa no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 à pena de 05 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004689-19.2018.8.26.0047 -Voto no 22999
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Apelante(s): Cristina Leite / Ministério Público
Apelado(a)(s): Cristina Leite / Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Assis
Juiz Prolator: Dr. Thiago Baldani Gomes de Filippo
Data do fato: 25/05/2018
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA depoimento de policial que indica a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios de quantidade
incompatível
com
a
figura
de
usuário;
forma
de
acondicionamento próprio para venda; local conhecido como
ponto de tráfico de entorpecentes; ré não teria condições
financeiras para adquirir a droga para uso próprio.
PENAS primeira fase pena no mínimo legal mantença,
ante inércia ministerial nesse sentido segunda fase ausentes
agravantes e atenuantes mantença terceira fase ausentes
causas de aumento inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o da Lei de Drogas ré que se dedicava à atividade
criminosa reprimenda reformada.
REGIME
regime fechado
circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao réu quantidade das drogas apreendidas
como indicativo de que não era um iniciante no crime atos
infracionais quando da menoridade indicando que regime
menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica
Beccaria regime fechado negado provimento ao recurso da
Defesa e dado parcial provimento ao recurso do Ministério
Público.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante foi condenada como incursa
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 dias-
multa. Foi substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
1 Folhas 209/212.

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direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo, em favor de
entidade assistencial. Ainda, foi absolvida do delito previsto no
artigo 35 da mesma Lei.
O Ministério Público apelou2 buscando o
afastamento do redutor previsto no artigo 33, §4o da Lei de Drogas,
por dedicação às atividades criminosas. Pleiteia ainda a fixação de
regime fechado para início de cumprimento de pena com
consequente afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Por fim, requer a condenação
pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/2006.
O réu apelou3 buscando a absolvição
por insuficiência probatória.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso interposto pela Defesa e
pelo parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério
Público, apenas para que seja afastada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e seja fixado regime
fechado para início de cumprimento de pena.
É o relatório.
Inicialmente, a Lei Complementar no
95/98, que trata da elaboração, redação e consolidação das leis,
nos termos do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal,
prevê em seu artigo 10, II, que os textos legais serão articulados
observando o princípio de que os artigos desdobram-se em
parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos; os incisos em
alíneas e as alíneas em itens.
2 Folhas 229/243.
3 Folhas 256/258.
4 Folhas 259/263 e 278/279.
5 Folhas 287/303.

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O artigo 11, III, c, da Lei Complementar
no 95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica
devem
expressar
por
meio
dos
parágrafos
os
aspectos
complementares à norma enunciada no caput do artigo e as
exceções à regra por este estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que
os parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão
da aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Da materialidade.
O
auto
de
exibição6,
laudo
de
constatação7 e o laudo químico-toxicológico8, o qual restou positivo
para a presença do elemento ativo, comprovam que a substância
apreendida é entorpecente (crack).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
A ré Cristina informou que estava com
as 18 porções de drogas em sua boca e que não conhece a pessoa
de nome Raul. As porções de crack eram para uso pessoal. É
usuária há 13 anos, nunca foi internada e fuma em torno de 50
pedras por dia. Não falou para os policiais e na delegacia que
estaria vendendo entorpecentes.
Como visto, a ré negou a prática delitiva.
Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos.
O policial militar Vítor informou que
havia notícia de que a acusada praticava a venda de entorpecentes
e que o local dos fatos é ponto de tráfico de drogas de pessoa de
nome Raul Martins, também conhecido dos meios policiais por
6 Folhas 11.
7 Folhas 16/18.
8 Folhas 70/72.

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tráfico. Sempre há alguém no local praticando a traficância. Em
patrulhamento pelo local, avistou a acusada e decidiu abordá-la.
Em sua boca foram encontradas 05 porções de crack. A ré
confessou a prática delitiva e indicou uma casa em construção
onde foram encontradas as demais drogas. A acusada ainda
informou que não tinha dinheiro, pois Raul tinha acabado de passar
para recolher. Raul foi preso posteriormente por tráfico de drogas.
Como visto, o policial confirmou a
localização de parte dos entorpecentes com a acusada e a parte
restante em local por ela indicado. Não há motivos que permitam
duvidar da veracidade de seu depoimento.
Destaca-se que, nos termos do artigo
202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES9.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA10 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
9 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
10 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA11 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
11 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”12.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”13.
Deste modo não há motivo para
desconsiderar o depoimento policial.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
12 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
13 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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da ré restou comprovada.
Quanto à destinação, a quantidade de
droga apreendida (2,5g de crack14), incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento própria para venda a varejo,
o local conhecido como ponto de tráfico e o fato de que a ré não
teria condições econômicas15 para possuir a droga para seu uso
pessoal, dão a necessária certeza de que as drogas se destinavam
ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)]” 16.
Com base nestes dados, cada porção
de crack equivale a cerca de 0,1 grama. Portanto, a droga
encontrada com a ré é suficiente para cerca de 25 porções
individuais de crack.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de
entorpecentes.
14 Folhas 17.
15 Folhas 21/24 trabalhadora rural.
16 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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9
VICENTE GREGO FILHO17, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO18, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de
adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de
perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente
justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade
da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo
que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da
prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como
genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde
a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim,
as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR
PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme
ZAFFARONI.
O
tipo congruente, ou congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
17 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
18 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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10
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a
tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos
incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou
congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade
específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo
pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a
figura do tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso
requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja
lógico e próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não
exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a
conduta típica de “ter em deposito, sem autorização”19.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
19 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do
crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”20.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor.
Do crime de associação
Para a configuração do tipo do artigo 35
da Lei 11.343/06 não basta simples associação para a prática dos
crimes previstos no artigo 33, caput e §1o, e artigo 34, ambos do
mesmo Diploma Legal.
Para a existência do crime autônomo de
associação é necessária à presença do animus associativo, ou
seja, que se demonstre prévio acordo de vontades para, de forma
estável e permanente, a prática dos crimes previstos n no artigo 33,
caput e §1o, e artigo 34, ambos da Lei 11.343/06.
Já na legislação anterior, Lei 6.368/76,
20 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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havia a distinção entre a associação estável e permanente,
capitulada no artigo 14; e, associação eventual, coautoria, prevista
no artigo 18, III.
A atual legislação não prevê causa de
aumento pela coautoria, restando só o crime autônomo, que como
visto exige estabilidade e permanência.
Este entendimento é tranquilo em toda a
doutrina acerca da matéria.
VICENTE GRECO FILHO21 defende que
“haverá necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da
formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que
a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime
visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades
para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”.
A circunstância do tipo legal fazer uso
da expressão “reiteradamente ou não” não afasta a necessidade da
estabilidade e permanência. Quanto faz uso da expressão quer o
tipo penal deixar claro que o crime de associação é autônomo
daqueles que venham a ser eventualmente praticados pelo grupo,
existindo casos sejam praticados de forma reiterada ou não.
Mesmo sem qualquer crime, a simples associação já tipifica a
conduta do artigo 35 da Lei 11.345/06.
Neste
mesmo
sentido
RENATO
BRASILEIRO DE LIMA22 afirma que “associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se
ou congregar-se de maneira estável e permanente par a consecução de um fim comum.
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo
que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais
que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a
tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas scelis),
características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é firme na exigência da estabilidade e permanência para a
21 Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/06 São Paulo: Saraiva 2006 p, 120.
22 Legislação Criminal Especial Comentada 3a ed. Salvador: JusPodivm 2015 p.

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13
existência do crime de associação.
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO E
TRÁFICO DE DROGAS. REUNIÃO ESTÁVEL E PERMANENTE
DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. ABSOLVIÇÃO DO
CORRÉU.
CRIME
DE
CONCURSO
NECESSÁRIO.
CONDENAÇÃO
DE
SOMENTE
UMA
PESSOA.
IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo
do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a
justificar a concessão da ordem de ofício.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para
"a caracterização do crime de associação para o tráfico, é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e
permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais
pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.o
11.343/2006" (HC 166.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, DJe 15/08/2012).
3. In casu, inocentado o corréu da prática de associação para o
tráfico, não poderia a paciente ser condenada pelo referido
delito, por ausência do elemento subjetivo exigido para sua
caracterização (associação de duas ou mais pessoas para o fim
de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos nos arts. 12
ou 13 da Lei n. 6.368/1976), sendo essencial a reunião estável e
permanente de mais de um agente com o dolo específico (tráfico
de drogas).
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a
fim de restabelecer a sentença de primeiro grau, especificamente
no ponto referente à absolvição quanto ao delito de associação
para o tráfico, e para que, afastada a obrigatoriedade do regime
inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo
das
Execuções, analisando o caso concreto, avalie a
possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento

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de pena.”23
Outro
não
é
o
entendimento
do
Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo
previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a
caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da
demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais
pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não
se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra
a paz pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado ,
em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No
particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da
convergência ocasional de vontades para a prática do crime de
tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar
da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3.
“Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado
fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado
na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato,
operação à qual sempre se prestou o habeas corpus”(RHC 75236;
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ
1o/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente
do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei
11.343/2006), com extensão da ordem à corré”24.
No
caso
dos
autos,
não
restou
comprovada a estabilidade. Ao contrário, o policial militar informou
que cada dia havia uma pessoa no local praticando a traficância.
Assim sendo, mantenho a absolvição do
delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e
23 STJ - HC 264585/SP Habeas Corpus 2013/0034811-2 Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j.
17/11/2015.
24 STF HC 124164/AC rel. Teori Zavascki DJe 230 publ. 24.11.2014.

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pagamento de 500 dias-multa.
Nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do
bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal,
quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma
de crack, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal
entorpecente tem grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
art. 42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g
(seiscentos e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se
falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada
apenas seis meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que
apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.
Ordem denegada” 25.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA
25 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
ACUSADO
INTEGRANTE
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAS
DESFAVORÁVEIS.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP.
REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor
do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da droga apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame
do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se
dedica a atividade criminosa. Rever esta premissa importa em
incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa
inviável em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula
deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de
reclusão, não há como conceder o pedido de substituição da pena
privativa de liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art.
44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.”26
E também o E. Supremo Tribunal
Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se
deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento
na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42
da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do
quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos
26 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.

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parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento
motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as
circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade”27.
Desta forma, correto seria o aumento da
pena base em razão da natureza da droga apreendida. Contudo,
ante a inércia do Ministério Público neste sentido, mantenho a pena
base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes
e atenuantes.
Na terceira fase, a r. sentença aplicou o
redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas em seu patamar
máximo.
Não
era
caso
de
concessão
do
benefício, vez que não preenchidos os requisitos necessários.
A
quantidade
de
entorpecente
apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas,
vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria
confiado montante substancial de entorpecentes.
Portanto,
a
grande
quantidade,
indicativa de profissionalização, demonstra que a acusada se
dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no
presente caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA
27 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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DE DIMINUIÇÃO DE
PENA
DO
"TRÁFICO
PRIVILEGIADO"
(LEI
N.
11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios
plásticos e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a
causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"28.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas
em poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se
à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável
tanto no Col. Supremo Tribunal Federal”29.
Também relevante o fato de que a ré
afirmou estar desempregada30, circunstância aliada às supra dão
indicação de que faz do tráfico seu meio de sustento.
Deste
modo,
torno
definitiva
a
28 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
29 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.
30 Folhas 22.

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reprimenda em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecente.
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto
o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza da droga
apreendida (crack) também indica maior reprovabilidade, visto que
tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é
notário e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico
protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a
capacidade
de
viciar
da
droga,
em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade
e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA31, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável a substituição da pena, em
face do quantum aplicado.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando
da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade. Ocorre que referida alteração apenas tem razão de
31 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da
pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as
do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência. Ainda que se
entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado
para a aplicação do artigo 33, §2o, do Código Penal, no caso dos
autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior
reprovabilidade, com base no artigo 33, §3o, do Código Penal. No
caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a
influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua
espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do
dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
da acusação, para condenar a ré como incursa no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06 à pena de 05 anos de reclusão, em regime
fechado, e 500 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica