Tribunal: TJSP
Processo: 0001288-49.2017.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002715
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001288-49.2017.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
CLEBERTH EVERTON DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001288-49.2017.8.26.0628 -Voto no 39.131
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Apelação Criminal no 0001288-49.2017.8.26.0628
Apelante:
Cleberth Everton de Jesus
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Taboão da Serra
Voto no 39.131
1. Insurge-se o réu Cleberth Everton de Jesus contra a r. sentença1 prolatada
pelo MM. Juiz de Direito, Dr. GABRIEL PIRES DE CAMPOS SORMANI, cujo
relatório ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado,
mais pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Postula a Defesa, em suas razões2, a absolvição por insuficiência de provas
para a condenação. Subsidiariamente, requer seja reduzida a pena de multa e
1 Fls. 218/221.
2 Fls. 267/272.

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efetuada a detração penal.
Devidamente contra-arrazoado o recurso.3
O parecer4 da douta Procuradoria-Geral de Justiça, de lavra do Dr. JOÃO
LUIZ MARCONDES JUNIOR, é pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
2. A imputação é de tráfico de drogas.
Consta que no dia 05 de julho de 2017, por volta das 15h00, na Rua Irati,
altura do no 36, em Taboão da Serra, o ora apelante Cleberth Everton de Jesus
guardava para fins de tráfico 200 microtubos plásticos, tipo eppendorf, contendo
89,5g de cocaína, 110 invólucros plásticos contendo 35,47g de crack, bem como 189
invólucros plásticos contendo 356,07g de maconha, além de R$ 176,00 em dinheiro,
proveniente da venda de entorpecentes.
Diz a denúncia que “(...) o denunciado estava no local supramencionado
vendendo drogas. Policiais Civis receberam a informação de que no local acima indicado
havia um indivíduo efetuando comércio ilegal de drogas, sendo que ele escondia os
entorpecentes em um buraco em um muro para posteriormente entregar a seus clientes. Em
diligência, os agentes públicos verificaram que CLEBERTH apresentava as características
descritas e resolveram abordá-lo. Feita a abordagem, localizaram em poder dele a quantia em
dinheiro apreendida. Ato continuo, CLEBERTH indicou o local em que as drogas estavam
escondidas, qual seja, dentro de um buraco em um muro próximo. A forma como as drogas
apreendidas estavam acondicionadas (divididas em porções) indicam que o denunciado,
efetivamente, as guardava com a finalidade de fornecer a consumo de terceiros”.5
3 Fls. 275/278.
4 Fls. 290/300.
5 Fls. 95/96.

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Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos
acolhem-se como razões de decidir, não há dúvida de que o acusado praticou os
fatos descritos na denúncia.
A materialidade delitiva é comprovada pelo auto de prisão em flagrante,
boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame químico-
toxicológico6 e pela prova oral amealhada.
A autoria também é certa, assim como a destinação da droga à mercancia.
Interrogado na delegacia, Cleberth confessou a traficância. Disse estar
desempregado e ter aceitado um convite para trabalhar na “biqueira Poderosa”.
Comercializava maconha, cocaína e crack das 09h00 às 20h00, recebendo R$ 1,00 por
peça vendida. Auferiu, em média, R$ 150,00 por dia nos dias em que traficou.
Estava na biqueira em posse de maconha e de dinheiro proveniente das vendas
quando foi abordado por policiais civis. Eles localizaram as drogas no buraco de
um muro.
Em Juízo, contudo, negou a imputação. Afirmou que andava na rua,
mexendo em seu aparelho celular, quando abordado pelos policiais. Eles o puseram
no canto de uma parede e pediram para aguardar, em razão de uma denúncia. Os
policiais entraram em uma viela, voltaram com drogas dentro de uma sacola e o
levaram para averiguação. Na delegacia, teve de assinar por ter “passagem” e por
“estar no lugar errado e na hora errada”. Sustentou que, no dia dos fatos, procurava em
Taboão da Serra a casa de “Gabriela”, mulher que conhecera através da rede social
Facebook e com quem conversava por meio de mensagens de celular. Reside no
bairro Capão Redondo, em São Paulo, e desconhecia a cidade de Taboão da Serra.
Na delegacia, agredido e ameaçado de morte, teve de confessar a traficância. Não
denunciou os policiais, pois eles disseram que o matariam se fosse solto. Não
6 Fls. 121/123.

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utilizava mais drogas.
Inócua a tentativa de exculpar-se.
Com efeito, o policial civil Geraldo Ribeiro dos Santos, sob a égide do
contraditório, corroborou os fatos descritos na denúncia. Esclareceu, em suma, que
receberam informações de que no local dos fatos, já conhecido como ponto de
traficância, um indivíduo trajando camiseta do time de futebol Flamengo vendia
drogas. Adentraram a pé no local, avistaram o réu junto a um muro e o abordaram.
Com ele localizaram certa quantia em dinheiro. Indagado, o acusado confessou a
traficância e indicou um buraco no muro, a aproximadamente três metros de
distância, onde ele guardava os entorpecentes. Não o conhecia antes dos fatos.
No mesmo sentido, em suma, o relato do policial civil Leonardo Pereira
Alves, ouvido na audiência judicial. Este acrescentou que dentro do buraco
encontraram três sacolas, contendo maconha, cocaína e crack.
Urge destacar que nada impede que policiais, como quaisquer outras
pessoas, testemunhem sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a
preconceituosa objeção que procura inquinar aprioristicamente os depoimentos
prestados por esses agentes, como se, em princípio, não fossem dignos de
credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse
os depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de
velar pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que os policiais civis tivessem algum
interesse em incriminar falsamente o apelante, seus depoimentos, seguros e coesos,
merecem crédito.

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A propósito, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e
jurisprudência.” (HC 73518, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 26/03/1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT
VOL-01846-02 PP-00293).
Ademais, nenhuma das testemunhas foi contraditada em momento
oportuno. Ambas prestaram os depoimentos sob o dever de dizer a verdade.
Aliás, não se pode olvidar que a legislação processual penal em vigor não
obriga a participação de testemunhas civis no momento em que ocorre a prisão em
flagrante, mostrando-se, pois, legítimo o procedimento dos agentes policiais.
Sabe-se, de resto, que é muito difícil, notadamente em casos como o dos
autos, arrolar testemunhas estranhas aos quadros da polícia.
Note-se, ainda, que o acusado afirmou no interrogatório não conhecer os
policiais civis. Nada indica, portanto, que estes pudessem ter qualquer interesse em
incriminá-lo falsamente.
Como bem anotado pelo MM. Juiz sentenciante, o acusado “mal soube

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explicar o que fazia no local dos fatos no momento da abordagem policial. Ademais, o local é
longe de sua residência e totalmente oposto ao local onde supostamente encontraria com
Gabriela. Nem ao menos trouxe em juízo testemunhas que pudessem corroborar sua versão,
embora evidentemente pudesse ter feito, arrolando, no mínimo, a tal moça”.7
Como se vê, a autodefesa não se mostra apta a abalar a sólida prova que dá
respaldo à imputação de tráfico contida na exordial.
Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no exato momento
da prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda
da droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do
delito, na modalidade de guardar entorpecente para fim de tráfico.
A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes
200 microtubos plásticos, tipo eppendorf, contendo 89,5g de cocaína, 110
invólucros plásticos contendo 35,47g de crack, bem como 189 invólucros plásticos
contendo 356,07g de maconha , somadas à denúncia que motivou a abordagem, à
apreensão de R$ 176,00 em dinheiro8, à detalhada confissão do réu na delegacia, aos
depoimentos das testemunhas policiais e às demais circunstâncias que ensejaram o
flagrante, não deixam dúvidas quanto à traficância.
De mais a mais, não é crível que policiais civis transportassem consigo
drogas, em considerável quantidade, adrede destinadas a incriminar inocentes.
Não pairam dúvidas, pois, de que a droga apreendida pertencia ao acusado
e era destinada ao comércio ilícito.
Logo, inviável acolher-se a pretensão absolutória.
3. Passo ao exame da reprimenda.
7 Fl. 219.
8 Fl. 14.

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, vale
dizer, 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão do antecedente
criminal do acusado.9
Na segunda fase, a reprimenda permanece inalterada, pela ausência de
agravantes e atenuantes.
Na derradeira etapa, a pena tornou-se definitiva, à míngua de causas de
aumento ou de diminuição.
De fato, o acusado não faz jus à minorante do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06: a expressiva quantidade das substâncias entorpecentes
89,5g de
cocaína, 35,47g de crack e 356,07g de maconha , de si, denota sua intensa dedicação
às atividades criminosas, o que obsta a incidência do redutor.
Assim vem decidindo esta Colenda Câmara:
“Do mesmo modo, a grande quantidade de droga apreendida e que lastreou
a exacerbação da pena-base, com fulcro no artigo 42, da Lei n° 11 343/06, deve ser
considerada apenas para a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da mesma
lei. É certo que o legislador previu tal redução para os agentes primários, de bons
antecedentes e que não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem
organizações criminosas. Mas, ao mesmo tempo, determinou a preponderância da
quantidade (artigo 42) sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal. Assim, em
sendo a quantidade elevada, como efetivamente é na hipótese dos autos, por antítese
ao mencionado artigo 42, da Lei n° 11.343/06, o benefício da redução pode e deve
ser negado.” (APELAÇÃO N° 993 OS 039370-2, Rel. Des. FERNANDO
TORRES GARCIA).
9 Fl. 201. Processo no 81428/2008.

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Registra-se, ainda, a jurisprudência do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Tendo sido
constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico
sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige que,
além de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (HC 79836/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
21/02/2008, DJe 26/05/2008).
Não é o apelante, à toda evidência, traficante principiante, a quem se destina
o apenamento mais brando.
Se não bastasse, o réu ostenta condenação anterior por tráfico de drogas,
circunstância que também impede a incidência da causa de diminuição prevista no
§ 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
No mais, inviável reduzir ou afastar a pena de multa, já que prevista
cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito secundário do tipo
penal incriminador. De ver-se, ainda, que tão somente em relação ao valor a ser
atribuído a cada dia-multa, a teor do que estatui o artigo 43 da Lei no 11.343/06 e o
artigo 49, § 1o, do Código Penal, é que se leva em consideração a condição financeira
do réu.
Aliás, o valor do dia multa foi fixado no importe mínimo.

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Finalmente, o regime fechado, fixado para o início de cumprimento da pena,
é o único possível em face do antecedente criminal do réu e das graves
circunstâncias do fato notadamente a dedicação à atividade criminosa e o tráfico
de drogas altamente perniciosas (cocaína e crack) em expressiva quantidade,
praticado em plena via pública, à luz do dia.
Por último, não se aplica à espécie a regra do artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal.
A detração prevista nesse dispositivo legal, a teor do que vem decidindo o E.
Superior Tribunal de Justiça, não enseja uma progressão antecipada, que
prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33, § 2o, do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses
limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve
ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-
se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão
cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe
a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime.
A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do
CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para

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escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não
significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado,
ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais
adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de
sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro
lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os
dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime
inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. (...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime

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prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente
o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda
à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do
art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP”. (AgRg no HC 479.279/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas da
presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória10, de modo
que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na
sede própria, se o sentenciado fará jus, desde logo, à progressão.
10 Fls. 244/245.

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4. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR