Tribunal: TJSP
Processo: 1010405-08.2015.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Castro Figliolia
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE – partes que celebraram contrato de hospedagem de site – apelada que admitiu a indisponibilidade de sistema que provocou a saída do ar do site do apelante – hipótese dos autos, contudo, em que o apelante não demonstrou a existência de danos – relação que não era mesmo de consumo – serviço de hospedagem de site que era

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE – partes que celebraram contrato de hospedagem de site – apelada que admitiu a indisponibilidade de sistema que provocou a saída do ar do site do apelante – hipótese dos autos, contudo, em que o apelante não demonstrou a existência de danos – relação que não era mesmo de consumo – serviço de hospedagem de site que era utilizado pelo apelante, como ele próprio admitiu, para o desempenho de atividade econômica que não o qualifica como destinatário final (art. 2o CDC) – inversão do ônus da prova com base no art. 6o, inciso VIII do CDC que não era possível – desate da lide dependia apenas da observância das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova – documentação trazida com a inicial que não fazia ver os propalados lucros cessantes – dano moral que não se patenteou – dano que não é 'in re ispa' – apelante que se descurou do ônus de provar que efetivamente sofreu alguma violação passível de fazer surgir dano de ordem moral – inexistência de qualquer abalo psicológico ou mácula em sua honra, ou paz de espírito – ausência de demonstração em sentido diverso que permite presumir que o apelante suportou mero aborrecimento – sentença mantida por seus próprios fundamentos nos termos do art. 252 do Regimento Interno do TJSP.

Resultado: recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030168
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010405-08.2015.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante GABRIEL
FELIX GOMES, é apelado LOCAWEB SERVIÇOS DE INTERNET S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) e CERQUEIRA LEITE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
CASTRO FIGLIOLIA
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010405-08.2015.8.26.0405 - Voto 21398
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VOTO No: 21398
APEL. No: 1010405-08.2015.8.26.0405
COMARCA: OSASCO
JUÍZA: DRA. CLARISSA RODRIGUES ALVES
APTE.: GABRIEL FELIX GOMES
APDAS.: LOCAWEB SERVIÇOS DE INTERNET S.A.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE
partes que
celebraram contrato de hospedagem de site apelada que admitiu
a indisponibilidade de sistema que provocou a saída do ar do site
do apelante hipótese dos autos, contudo, em que o apelante não
demonstrou a existência de danos relação que não era mesmo de
consumo serviço de hospedagem de site que era utilizado pelo
apelante, como ele próprio admitiu, para o desempenho de
atividade econômica que não o qualifica como destinatário final
(art. 2o CDC) inversão do ônus da prova com base no art. 6o,
inciso VIII do CDC que não era possível desate da lide dependia
apenas da observância das regras ordinárias de distribuição do
ônus da prova documentação trazida com a inicial que não fazia
ver os propalados lucros cessantes dano moral que não se
patenteou dano que não é 'in re ispa' apelante que se descurou
do ônus de provar que efetivamente sofreu alguma violação
passível de fazer surgir dano de ordem moral inexistência de
qualquer abalo psicológico ou mácula em sua honra, ou paz de
espírito
ausência de demonstração em sentido diverso que
permite presumir que o apelante suportou mero aborrecimento
sentença mantida por seus próprios fundamentos nos termos do
art. 252 do Regimento Interno do TJSP.
Resultado: recurso desprovido.

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Vistos.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais
ajuizada pelo autor Gabriel Félix Gomes contra a ré Localweb Serviços de Internet
S.A. Alegou o autor, em síntese, a hipótese de falha na prestação de serviços de
hospedagem de website pela ré. Segundo o autor, contratou um plano denominado
"Cloud". Por dois meses houve problemas de indisponibilidade que tiraram seu site
do ar. Segundo o autor, ocorreu a perda de dados armazenados, cansando-lhe
prejuízos. Postulou a condenação da ré no pagamento de indenizações por danos
materiais (lucros cessantes que estimou no montante de R$ 69.768,24) e morais (no
valor de R$ 15.760,00). Pediu a procedência da ação para tais fins.
Em contestação (fls. 58/61), a ré alegou que em razão de
indisponibilidade de seus servidores, impossível de ser prevista, o conteúdo de dados
do autor realmente foi perdido. Sustentou tratar-se de caso fortuito não indenizável.
Aduziu que o autor não fez prova dos danos materiais, bem como a inexistência de
danos morais. Pediu a improcedência da ação.
A demanda foi julgada improcedente (sentença de fls.
289/294).
Inconformado, o autor interpôs apelação (fls. 297/317). Dentre
outros argumentos, alegou que a relação era de consumo, porque adquiriu o plano de
hospedagem da apelada na qualidade de destinatário final, embora o website lhe
servisse para desempenhar seu trabalho e aufeir renda. Era o caso de inversão do
ônus da prova. Sustentou que a documentação de fls. 23/28 comprova os lucros
cessantes. Houve configuração de abalo moral indenizável por conta da
impossibilidade de acesso ao seu website por internautas. Segundo o apelante, essa
circunstância prejudicou sua imagem e teve potencial para colocar sua reputação sob
suspeita. Pelo que expôs, pugnou pelo provimento do recurso, com a inversão do
julgado.
Em resposta (fls. 323/329), a apelada basicamente pediu que o
apelo fosse desprovido.
É a síntese necessária.
O recurso de apelação foi interposto na vigência do CPC/2015,

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dentro do prazo de 15 dias úteis contados da data da publicação da sentença no DJE
(cf. artigos 219, caput, 224, §2o, 231 inciso VII e 1.003, §5o, todos do CPC de 2015).
O preparo foi corretamente recolhido.
Assim anotado, o recurso não comporta provimento.
A ilustre magistrada de 1o grau assim decidiu a questão: “A
ação é improcedente. Inicialmente convém registrar que a relação jurídica
contratual firmada entre as partes não está sujeita aos ditames do Código de Defesa
do Consumidor. Com base nos parâmetros constitucionais previstos nos artigos 5o,
inciso XXXII, e 170, inciso V, a Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)
estabeleceu em seu art. 2o que 'consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final'. Evidentemente, esse
conceito normativo baseia-se na análise da finalidade empreendida pelo contratante
do produto ou serviço posto à disposição do mercado de consumo. Assim, será
destinatário final aquele que contrata com o objetivo de atender necessidade
própria, pois caso contrário, se a finalidade for incrementar outra atividade
empresarial/comercial, o contratante não poderá ser considerado consumidor na
acepção legal. Essa é a teoria conhecida como finalista. Entretanto, apesar de
amplamente adotada, a teoria finalista vem sendo mitigada, e o ponto fulcral para
essa mitigação é a possível constatação de vulnerabilidade da contratante,
justamente porque a vulnerabilidade permeia os campos diversos, tais como o
técnico, o econômico ou o jurídico (Resp. 476.428/SC). Não por outra razão o
Superior Tribunal de Justiça tem considerado, em certos casos, como consumidores,
microempresas, empresas de pequeno porte, profissional liberal e autônomo. No
caso em exame, embora o autor seja pessoa física, inequivocamente adquiriu os
serviços para incremento de sua atividade comercial. Dessume-se, pois, que o autor,
pela especialidade e seu ramo de atuação, não há como ser considerado vulnerável
frente a prestadora do serviço. Em síntese, a parte autora não pode ser tida como
consumidora, sendo inaplicável a mitigação da teoria finalista e, por conseguinte,
do Código de Defesa do Consumidor E, analisando a controvérsia instaurada,
verifica-se que não estão presentes todos os requisitos da responsabilidade civil
previstos no artigo 186 e 927 do Código Civil. Isso porque haverá responsabilidade
civil sempre que alguém, pela prática de uma conduta comissiva ou omissiva

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voluntária, negligente ou imprudente, violar direito e causar danos a outrem, ainda
que exclusivamente moral. Assim, para que logre êxito na dedução de uma pretensão
indenizatória, incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu
direito (art. 373, I do CPC), que neste caso serão: (i) a prática da conduta
antijurídica imputada ao réu; (ii) os danos que alega ter sofrido; (iii) o liame de
causalidade entre os dois elementos anteriores e (iv) a culpa do causador do dano.
Pois bem. No presente caso, verifica-se que a ré confessa em sua defesa que houve a
indisponibilidade de seus servidores, mas que a causa disto seria impossível de ser
prevista, caracterizando caso fortuito e, portanto, não indenizável. Porém, o fortuito
aqui ocorrido é relacionado diretamente com a atividade empresarial desenvolvida
pela requerida, não sendo causa suficiente a excluir a sua responsabilidade. Embora
a existência de diferença entre o caso fortuito e a força maior não seja unânime na
doutrina, os modernos civilistas têm distinguido o fortuito interno do fortuito
externo, caracterizando o primeiro como caso fortuito e o segundo como força
maior. Sustentam que fortuito interno corresponde ao fato imprevisível e, por isso,
inevitável, que está relacionado à organização da empresa e aos riscos de sua
atividade; fortuito externo, aduzem, embora também correspondente ao fato
imprevisível e inevitável, é estranho à atividade empresarial e se relaciona, por
exemplo, aos fenômenos da natureza. Nesse contexto, eventual fato imprevisível, mas
que está relacionado com o serviço prestado pela requerida, não exclui a sua
responsabilidade pelos danos suportados pelo autor, porque se trata de fortuito
interno. Todavia, não basta a prova da conduta ilícita e da culpa da requerida, o
que restou demonstrado nos autos, pois a atual legislação civil exige a comprovação
dos danos, ainda que sejam eles exclusivamente morais. (...). Muito embora o autor
tenha descrito lucros cessantes, não há nos autos nenhuma prova documental que
demonstre, sem sombra de dúvida, que estes valores referem-se ao que deixou de
lucrar no período da indisponibilidade do servidor, e que guardem nexo de
causalidade com a conduta praticada pela requerida. Note-se que sequer o período
da indisponibilidade do servidor foi descrito de forma clara na inicial ou em
qualquer outra manifestação do autor nos autos, pois primeiro alega que ficou fora
do ar por dois dias e depois fala em dois meses. Os documentos juntados pelo autor
com a inicial comprovam valores por ele recibos no período de novembro de 2013 a

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fevereiro de 2014, mas não os valores que deixou de receber em razão da
inoperabilidade de seu website. Ademais, tais documentos são insuficientes para
demonstrar que o autor continuaria a receber exatamente estas quantias pelos
serviços a serem prestados. Como preceitua Hamid Charaf Bdine Jr. "O dano
indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipótetico ou futuro.
Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam
compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima. (In Código
Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 10 edição, 2016, pág. 391,
Ed. Manole). Neste sentido, a jurisprudência do TJSP: 'PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE COBRANÇA - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS - DANOS NÃO ESPECIFICADOS OU QUANTIFICADOS RECURSO
IMPROVIDO. Os danos materiais em nenhum momento foram definidos,
quantificados, explicitados, demonstrados ou provados. Ademais, o arbitramento de
danos materiais não cabe ao juízo. Cabe ao pleiteante, nos termos do artigo 286, do
CPC, fazer pedido certo e determinado, não sendo, o presente caso, uma das
exceções que permitem pedidos genéricos, determinados nos incisos I, II e III do
mesmo artigo' (TJSP - APL: 9088798-66.2009.8.26.0000, Relator: Clóvis Castelo,
Data de Julgamento: 18/04/2011, 35a Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 25/04/2011). Assim, resta à parte autora apenas a convicção de que os
lucros cessantes são devidos, cabendo ao juízo valer-se apenas de certezas, razão
pela qual a improcedência é medida que se impõe. Por fim, com relação ao pedido
de indenização por danos morais, não merece acolhimento, uma vez que a mera
infração à obrigação contratual não configura hipótese de lesão ao direito da
personalidade do autor, muito menos hipótese de 'dano in re ipsa'. A configuração
do dano moral, nestes casos, depende da comprovação de que o inadimplemento
contratual gerou aborrecimentos que extrapolam a normalidade. Os defeitos a que
deu causa a ré, frise-se, é insuficiente para ferir os direitos de personalidade da
autora, e não se cogita que pelos meros dissabores descritos nestes autos foi vítima
de dor psicológica, ou violação à dignidade, intimidade, vida privada, honra ou
imagem, a teor do que preceitua o artigo 5o, incisos V e X, da Constituição Federal
de 1988. No magistério de Carlos Alberto Bittar, os danos morais são as lesões
sofridas por pessoas físicas ou jurídicas em certos aspectos da sua personalidade,

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em razão das investidas de ordem injusta por parte de outrem, contra a sua
moralidade e afetividade ('Caderno de Doutrina', julho de 1996. Tribuna da
Magistratura, p. 33-34). E mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação e
sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, pois além de fazerem
parte da normalidade do homem médio, é certo que essas situações não são intensas
ou duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico de quem as vivencia. (cf.
Cavalieri Filho, Sergio. In "Programa de Responsabilidade Civil", 2a edição,
Malheiros Editores, 2000, página 78)”.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos,
os quais ficam adotados como razão de decidir, nos termos do permissivo contido no
art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, de seguinte teor:
“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Diga-se que o STJ entendeu válida a disposição, ao reconhecer
“a viabilidade de órgão julgador adotar ou retificar o juízo de valor firmado na
sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão
ou ausência de fundamentação do decisum” (REsp. 662.272/RS, 2aTurma, Rel. Min.
João Otávio de Noronha; REsp, 641.963/ES, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira,
REsp. 592.092/AL, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon e REsp. 265.534/DF, 4a
Turma Rel, Min. Fernando Gonçalves).
Aos judiciosos fundamentos consignados na sentença,
acrescenta-se que a relação não era mesmo de consumo, uma vez que o serviço de
hospedagem de website era utilizado pelo apelante, como ele próprio admitiu, para o
desempenho de atividade econômica que não o qualifica como destinatário final (art.
2o CDC). Nesse passo, merecem destaque os recibos de fls. 30/36, pertinentes à
locação de espaço publicitário do site do apelante a terceiros. Correto, portanto, o
afastamento da incidência dos preceitos do CDC ao caso dos autos, pelo que não era
possível a inversão do ônus da prova com base no art. 6o, inciso VIII do
microssistema em referência.
Dito isso, o desate da lide dependia apenas da observância das
regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.
No caso em exame, o apelante não se desincumbiu de provar

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os fatos constitutidos do direito invocado na inicial.
Com efeito, além de o apelante não ter informado de forma
indene de dúvidas por quanto tempo se deu a indisponibilidade do seu site junto à
internet, certo é que a documentação de fls. 23/28 não era suficiente para a
comprovação dos propalados lucros cessantes. Trata-se de recibos de valores pagos
pelo Google ao apelante, bem de como de recibos de pagamento de alugueres de
espaço publicitário locado a terceiros, como anotado. No entanto, a documentação
em referência não tinha potencial para, automaticamente, fazer ver que o apelante
efetivamente tenha tido privação de acréscimo patrimonial em decorrência da
indisponibilidade de seu site, repise-se, por tempo não esclarecido de forma
contundente nos autos. Em outras palavras, a singela demonstração do recebimento
de valores pretéritos não era suficiente para levar à conclusão de que o apelante
deixou de auferir ganhos em razão do problema de indisponibilidade havido em seu
site. Corolário, era inarredável a rejeição do pleito de indenização por danos
materiais.
O dano moral não se patenteou.
Cediço
que
o
mero
aborrecimento
decorrente
de
descumprimento contratual não tem potencial para, automaticamente, fazer surgir
abalo moral indenizável. Em outro dizer: “como regra, o descumprimento de
contrato, pura e simples, não enseja reparação a título de dano moral” (STJ,
AgRgAg n. 1.271.295-RJ, 3a Turma, j. 16-03-2010, rel. Min. Sidnei Beneti).
A hipótese não é de dano 'in re ipsa'. Só e só a
indisponibilidade de acesso do site do apelante por internautas não era suficiente para
fazer ver a ocorrência de ofensa aos atributos de sua personalidade.
Diga-se que o apelante sequer cogitou da hipótese de abalo à
sua paz de espírito.
Oportuno consignar que o dito abalo de imagem do apelante
sequer teve eco nos autos. Ademais, não é possível concluir, sem maiores
esclarecimentos a respeito, que a circunstância de o internauta se deparar com um site
fora do ar poderia fazer surgir, automaticamente, abalo de credibilidade ou do bom
nome do apelante.
O que se tem é que o apelante se descurou do ônus provar que

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efetivamente sofreu alguma violação passível de fazer surgir dano de ordem moral.
Não se extrai do conjunto fático-probatório que o apelante tenha experimentado
qualquer abalo psicológico ou mácula em sua honra, ou paz de espírito.
No máximo, sem demonstração em sentido diverso, presume-
se que o apelante tenha suportado mero aborrecimento.
A perturbação da paz de espírito que gera o dever de indenizar
é aquela que extravasa a fronteira do dissabor puro e simples. Não implica afronta à
esfera da personalidade o eventual desconforto que tenha provindo da circunstância
de o sitte do apelante ter enfrentado indisponibilidade de sistema que impediu seu
acesso por internautas. A referida situação, por si só, sem provas mínimas sobre
eventuais consequências mais graves daí decorrentes, não gera dano de ordem moral.
Em suma, a sentença merece ser mantida intacta, tal como
lançada.
Por fim, tendo em vista que o recurso foi interposto na
vigência do NCPC/2015, em razão da sucumbência recursal os honorários (fixados
em 1o grau no valro de R$ 2.000,00) devidos aos procuradores da apelada são
majorados para R$ 2.200,00, com base no art. 85, §§2o, 8o e 11 do mencionado
diploma legal.
Nestes moldes, rejeitada a preliminar, nega-se provimento
ao recurso.
CASTRO FIGLIOLIA
Relator