Tribunal: TJSP
Processo: 2226337-13.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2226337-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
impetrante WESLEY LEANDRO DE LIMA e Paciente LEONARDO SILVA DE
SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2226337-13.2020.8.26.0000 -Voto no 14845
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Habeas Corpus no 2226337-13.2020.8.26.0000
Comarca de São José do Rio Preto 1a Vara Criminal
Paciente: Leonardo Silva de Souza
Impetrante: Wesley Leandro de Lima
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de São José do Rio Preto
Voto no 14845
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Wesley Leandro de Lima, Advogado inscrito
na OAB/SP sob no 377.775, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Leonardo Silva de Souza, apontando como
autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de São José do Rio Preto, alegando, em síntese, que o Paciente
está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que indeferiu
o pedido de revogação da prisão preventiva, carente de fundamentação,
amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da manutenção da medida. Aduz que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que a quantidade de
drogas apreendidas não é expressiva, o Paciente é primário, menor de 21
anos de idade, ostenta bons antecedentes, tem residência fixa e ocupação
lícita, bem como possui um filho de 01 ano e 04 meses e, ainda, ajuda na

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criação dos outros 03 filhos de sua companheira, tendo a autoridade
policial representado pela aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão. Acrescenta que, em caso de condenação, poderá ser
eventualmente aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará
de soltura, ou substituída a prisão preventiva por medidas cautelares
diversas, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus,
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/21).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 71/72).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 75/76), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 79/86).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 23.09.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante em 10.09.2020, pela suposta prática do
crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo a
referida prisão convertida em preventiva no dia seguinte. Em
15.09.2020, a Defesa requereu a revogação da prisão preventiva e a
concessão da liberdade provisória. Após, em 17.09.2020, o referido
pedido foi indeferido, sendo mantida a prisão preventiva, por
permanecerem íntegros os motivos que ensejaram o decreto, quando

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analisado o auto de prisão em flagrante, aguardando-se a conclusão do
inquérito policial (fls. 75/76).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva, que ora transcrevo, que: “A
materialidade delitiva está consubstanciada pelo laudo de constatação das
substâncias apreendidas (fls.16/18) e há indícios suficientes da autoria
decorrentes das circunstâncias descritas no auto de prisão em flagrante e
colhidas no presente inquérito policial. Consta dos autos que os policiais
militares receberam uma denúncia de que o acusado estaria praticando
tráfico de drogas em sua casa e, inclusive, havia uma arma escondida no forro
de PVC. Os policiais foram até o local, abordaram o acusado, quando estava
saindo para trabalhar, e, após autorização do mesmo, ingressaram na
residência, onde localizaram no interior de um armário dois tijolos de
maconha e o valor de R$ 550,00 em dinheiro. Ao ser indagado pelos policiais,
o acusado primeiramente negou a propriedade da droga, alegando depois que
seria apenas para seu consumo.
Há de se considerar a grande quantidade de droga
apreendida, e, em que pese o autuado ser primário, ostenta passagens pela
Vara da Infância e Juventude, inclusive por ato infracional consistente no art.
33, da Lei no 11.343/06 (autos no 0000018-37.2016.8.26.0559); e, embora não
tenha o delito sido praticado mediante violência ou grave ameaça a pessoa,
trata-se de delito grave, equiparado a hediondo, cuja pena máxima prevista, é
bem superior a 4 (quatro) anos, atendendo ao requisito do artigo 313, inciso I,
do CPP.
Ressalta-se
que,
possuir
residência
certa,
ocupação lícita e família constituída, acima de ser virtude, é dever de todo
concidadão de bem perante a sociedade organizada; e tais atributos, não lhe
legitima a aventurar, almejando a impunidade, sob o dogma de que se preso
for, solto serei, pois primário eu sou.

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Quanto à alegação da defesa de que não foram
apreendidos balanças e sacos plásticos para embalar drogas, conforme
sustentado pelo Ministério Público às fls.43; procede tal informação, estando
totalmente de acordo com a decisão de fls.61/63, que não mencionou tais
apreensões, mas tão somente a apreensão de drogas e valores, comprovado
pelo auto de busca e apreensão de fls.09/10.
Arrematando, a edição da Lei no 12.403/2011 não
aboliu de nosso ordenamento jurídico a prisão cautelar; a priori, tem-se, isto
sim, por legitimá-la ainda mais, afastando qualquer abuso que possa advir em
se manter injustamente e sob constrangimento ao cárcere cidadãos inocentes;
o que não é o caso dos autos, pois presentes os requisitos legais delineados.
Destarte, em que pese os argumentos trazidos pelo
ilustre defensor (fls. 77/79), permanecem íntegros os motivos que ensejaram o
decreto da prisão preventiva (fls. 61/62), cuja decisão que ora mantenho,
remanescendo indeferido o pedido em favor de LEONARDO SILVA DE
SOUZA, com fundamento nos arts. 310, inc. II, 312 e 313, I, todos do Código
de Processo Penal.” (fls. 51/53).
Ademais, a prisão em flagrante do Paciente foi
convertida em preventiva, sob o fundamento de que: “O autuado foi preso
em flagrante por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Consta dos autos que os policiais militares
receberam uma denúncia de que o autuado estaria praticando tráfico de
drogas em sua casa e, inclusive, havia uma arma escondida no forro de PVC.
Diante disso, os policiais foram ao local indicado, momento em que
abordaram o autuado quando estava saindo para trabalhar. Após a
autorização do autuado, os policiais ingressaram na residência e localizaram
no interior de um armário dois tijolos de maconha e R$550,00 em dinheiro.
Ao ser indagado pelos policiais, o autuado primeiramente negou a
propriedade da droga, mas depois alegou que seria apenas para seu consumo.

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A representante do Ministério Público pleiteou a
conversão do flagrante em prisão preventiva e a i. defesa pleiteou a concessão
da liberdade provisória.
Pois bem. O laudo de constatação (págs. 16/18)
indica que as substâncias apreendidas, descritas nos autos de exibição e
apreensão de págs. 09/10, são entorpecentes (Portaria no 344/1998, SVS/MS),
do que decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei no
11.343/06), para o qual se prevê pena privativa de liberdade máxima superior
a 4 (quatro) anos.
Além disso, trata-se de crime de extrema
gravidade, equiparado a hediondo, relevando-se, pois, a prisão cautelar
necessária para a garantia da ordem pública e tratando-se do meio adequado
a impedir a reiteração delitiva (arts. 312 e 314, CPP).
Anoto que não há, ao menos por ora, elementos
suficientes a indicar a caracterização do tráfico privilegiado, especialmente
diante das circunstâncias da prisão e da quantidade de entorpecentes
apreendida, sendo, pois, inaplicável ao caso dos autos o HC Coletivo no
96.603 do STJ.
Vale destacar, também, não ser o caso de
aplicação de medidas diversas da prisão, preconizadas na Recomendação
CNJ 62/2020. Isso porque, além de presentes os pressupostos e requisitos da
prisão cautelar, imprescindível demonstração inequívoca de que o preso se
encontre no grupo de vulneráveis, com impossibilidade de receber tratamento
no estabelecimento prisional, ausentes na hipótese.
Posto isto, com fundamento nos arts. 310, II, e § 2o,
312, 313, I, e 315, do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO
EM FLAGRANTE de LEONARDO SILVA DE SOUZA em PRISÃO
PREVENTIVA.” (fls. 45/47).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que

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converteu a prisão em flagrante em preventiva e aquela que indeferiu o
pedido de sua revogação o fizeram de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a
existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da conversão da prisão em
flagrante em preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro, possível produto da
venda de outras porções, conforme o boletim de ocorrência (fls. 41/44), os
depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 25 e 26), o auto
de exibição e apreensão (fls. 30/31) e o laudo de constatação (fls. 36/38), a
decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente

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motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva e também aquela que indeferiu o pedido de sua

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revogação foram devidamente fundamentadas no fumus commissi delicti
e no periculum libertatis pelos I. Magistrados, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes

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outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
em caso de condenação, depende de mais informações no tocante ao
Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo Magistrado
quando da prolação da sentença.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código
de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 anos de idade incompletos ou imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos de idade ou com
deficiência, não constituindo, portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as circunstâncias concretas
em que supostamente praticado o delito demonstram a insuficiência da
prisão domiciliar para garantir a ordem pública, a aplicação de lei penal

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e a instrução criminal, dada a dificuldade de fiscalização do seu efetivo
cumprimento. Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre,
estreme de dúvidas, que o Paciente seja o único responsável pelos
cuidados de seu filho e que ele necessita de seus cuidados ininterruptos e
se encontra desamparado ou em situação de risco em razão da sua
prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza
Nucci que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo
do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao
capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é
decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo
oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão
domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a
colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente
porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed.
Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC
n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318
do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma
vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a
única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa
necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda
pessoa grávida ou com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer
sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida
extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.

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15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator