Tribunal: TJSP
Processo: 0002263-31.2018.8.26.0533
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0002263-31.2018.8.26.0533/50000, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é
embargante DIOGO APARECIDO MACHADO, é embargado COLENDA 12a CÂMARA
DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Rejeitaram os
embargos interpostos.V.U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
2
Embargos de Declaração n° 0002263-31.2018.8.26.0533/50000
Comarca de Santa Bárbara D Oeste - Vara Criminal
Embargante: Diogo Aparecido Machado
Embargado: Egrégia 12a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo
Voto no36496
EMENTA:
PROCESSUAL
PENAL
-

EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

HOMICÍDIO
QUALIFICADO
TENTADO
(ARTIGO 121, PARÁGRAFO 2o, INCISOS II, III E IV, E
PARÁGRAFO 4o C.C ARTIGO 61, INCISO II,
ALÍNEAS E e 'F', C.C ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO
CÓDIGO PENAL) - PRESQUESTIONAMENTO. Na conformidade do
previsto no art. 619 do CPP, os embargos de declaração se
consubstanciam em instrumento processual destinado a expungir do
julgado ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, sobre o
qual deveria pronunciar-se, não se prestando para sanar eventual
inconformismo, nem para suscitar questão nova a pretexto de
prequestionamento, mormente quando têm o nítido propósito de obter
o reexame de questão já decidida. Embargos rejeitados.
Vistos.

1. Trata-se de embargos de declaração, interpostos
por Diogo Aparecido Machado contra o acórdão que: "Deram parcial
provimento ao recurso interposto por Diogo Aparecido Machado, e
reduziram sua pena para 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, mantendo-se, no mais, a r. decisão, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.V.U' (fls.379/393).
Aduz o Embargante omissão e contradição
existente no v. acórdão, além do prequestionamento da matéria a ser
enfrentada em sede de recursos excepcionais, aduzindo que: “Embargante foi
denunciado, processado e condenado em primeiro grau por, em tese, ter infringido o
artigo 121, § 2o, incisos II, III e IV, e § 4o c.c artigo 61, inciso II, alíneas “e” e “f”, c.c
artigo 14,inciso II, todos do Código Penal, à reprimenda de 20 anos de reclusão, em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
3
regime inicial fechado. Neste ínterim, inconformado com a decisão condenatória, o
Embargante buscando a reforma da r. sentença, interpôs recurso de Apelação
requerendo, no mérito, a anulação do feito em decorrência do julgado ter sido decidido
de forma manifestamente contrária a prova dos autos, pugnando pela realização de novo
Júri. Foi sustentado que a previsão do inciso II, do artigo 14, do Código Penal, somente
é compatível com o dolo direto, sendo a acusação manifestamente incompatível com o
dolo eventual, razão que ensejaria a IMPRONÚNCIA do Apelante, com a consequente
desclassificação para o crime de Lesão Corporal de natureza grave. Pleiteou, ainda, o
afastamento das qualificadoras, pela redução da pena aplicada, e postulou pela
aplicação redutor máximo previsto no artigo 14, § único do Código Penal, ou seja, 2/3, e,
ainda, pleiteou pelo reconhecimento da atenuante da confissão. Contudo, em que pese o
respeito tributado a essa Eg. 12a Câmara de Direito Criminal, é irretorquível que o v.
acórdão padece de manifesta omissão. Não houve a observação ao pedido no que diz
respeito a IMPRONÚNCIA do Apelante, com a consequente desclassificação para o
crime de Lesão Corporal de Natureza Grave. Forçoso reconhecer que argumentos
utilizados por Vossas Excelências para manter a incidência das qualificadoras previstas
no art. 121, §2o, incisos II, III e IV do Código Penal se mostraram omissos quanto aos
critérios técnicos sustentados pela D. Defesa em sede de apelação. Por derradeiro, não
obstante aludidos vícios, novamente houve omissão quanto a dosimetria da pena no que
diz respeito ao reconhecimento da atenuante da confissão, uma vez que houve o
reconhecimento, porém não foi contabilizado na dosimetria. Ainda, houve omissão
quanto ao motivo ensejador pela não aplicação do redutor máximo previsto no artigo 14,
§ único do Código Penal, ou seja, 2/3.(...). Lançado e publicado o v. Acórdão, o
Embargante verificou constar em seu texto omissão a justificar a oposição dos presentes
Embargos de Declaração. (...). É mister, nesse diapasão, que a matéria tenha sido
apreciada, e decidida de forma fundamentada e consoante os ditames traçados pela
norma jurídica (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao
artigo de lei), o que não ocorreu, data vênia, no acórdão em apreço.(...). III - DA
OMISSÃO - A) DA OMISSÃO QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE
LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE - Ao analisar o V. Acórdão prolatado por
esta 12a Câmara de Direito Criminal, percebe-se que foi limitado a tão somente fazer um
julgamento generalizado não analisando os fatos isoladamente, no sentido de que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
4
decisão dos jurados resultou em uma das versões apresentadas pelas partes, tendo o
Conselho de Sentença feito uma opção, qual seja, optou pela tese apresentada pela
acusação. Contudo, nada foi explanado acerca da contradição e a incompatibilidade
entre o instituto da tentativa e o dolo eventual, o qual é flagrante e desafia não somente a
lógica da língua portuguesa, como também a lógica factual e a hermenêutica jurídica.
Não foi apreciado que o Diogo quando interrogado, disse que na data dos fatos teria
ingerido bebida alcoólica, porém, em momento algum tentou matar a própria filha. Uma
distinção há de ser feita. Não há como se confundir o querer com resultado com o de
“assumir o risco de produzi-lo”. Sabe-se que o dolo eventual possui a estrutura de uma
imprudência (culpa), não sendo crível o dolo de matar, por impossibilidade de tentativa
nos crimes culposos, tendo em vista se tratar de imprudência, esta que consiste tão
somente em culpa, por óbvio, pela ausência da vontade. Além da incompatibilidade entre
dolo eventual na forma tentada, ainda, deve-se atentar para a incompatibilidade da
incidência de circunstâncias qualificadoras subjetivas nos casos de dolo eventual.
Portanto, a previsão do inciso II, do artigo 14, do Código Penal, somente é compatível
com o dolo direto, sendo a acusação manifestamente incompatível com o dolo eventual,
razão que ensejaria a IMPRONÚNCIA do Apelante, com a consequente desclassificação
para o crime de Lesão Corporal de Natureza Grave, ocorre que isso sequer foi
apreciado. Ante o exposto, requer pela apreciação do r. Acórdão pelo reconhecimento da
NULIDADE do veredicto do Conselho de Sentença, nos termos do artigo 593, inciso III,
alínea “c” houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de
segurança, e; Alínea “d” , for a decisão dos jurados manifestamente contraria a prova
dos autos, ambos do Código de Processo Penal, uma vez que, a acusação de tentativa de
homicídio ficou tão somente no campo das conjecturas, haja vista que em momento
algum restou cabalmente comprovado que tenha o Apelante tido sequer a intenção de
tirar a vida da própria filha. B) DA OMISSÃO QUANTO AOS FUNDAMENTOS PARA
INCIDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS E DO BIS IN IDEM - Os argumentos utilizados
por Vossas Excelências para manter a incidência das qualificadoras previstas no art.
121, §2o, incisos II, III e IV do Código Penal se mostraram omissos quanto aos critérios
técnicos sustentados pela Defesa em sede de Apelação. Dispõe o art. 121, §2o, incisos II,
III e IV do Código Penal: Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos -
Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: II - por motivo futil; III - com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
5
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; B)
1 - DO MOTIVO FÚTIL - A qualificadora do motivo fútil descrita na denúncia estaria
configurada pelo r. Promotor de Justiça que a subscreveu, pelo fato que é certo que uma
briga de casal motivou o desproporcional e covarde ataque contra a vida da vítima.
Entendendo como fútil o motivo do delito. Na Apelação foi informado tanto pelo
Apelante, quanto pela genitora de Maria Júlia que a discussão já havia se encerrado, e
que inclusive, Alice estava lavando roupas quando sua tia a chamou no portão, momento
em que Diogo dirigiu-se até o fundo do imóvel com Maria Júlia nos braços e praticou o
delito. (...), não analisaram o ante exposto, limitando-se em mencionar em três linhas o
motivo fútil e nos termos idênticos da denúncia, ou seja: "é certo que uma briga de casal
motivou o desproporcional e covarde ataque contra a vida da vítima. Fútil, portanto, o
motivo do delito". Porém, o motivo fútil não se confunde com ausência de motivos, sendo
reprovável buscar justificar a conduta do Réu e ainda, qualificando-a como fútil, uma
vez, que ressaltando, a discussão já havia sido encerrada, sendo que isso deve ser
apreciado no r. Acórdão. B) 2- MEIO CRUEL - Houve omissão quanto a tese
apresentada pela defesa quanto ao afastamento da qualificadora do emprego de meio
cruel, uma vez que o r. Acórdão não analisou os fatos isoladamente, se limitando em
reproduzir (em 4 linhas) os exatos termos do representante do Ministério Público, quais
sejam: Por fim, a forma como executou um crime contra a vida de um recém-nascido, ou
seja, arremessando a criança para a casa vizinha, revela também ter sido o delito
praticado por “meio cruel”. Ocorre, Excelência, que não foi analisada a argumentação
por parte da Defesa. Ora, o meio cruel restaria caracterizada se tivesse o Embargante
agido de forma fria e calculada, cujo propósito fosse aumentar o sofrimento lento e
duradoura da vítima, circunstância esta inexistente no presente caso. A descrição feita na
denúncia de que o Acusado teria arremessado a criança para a casa vizinha, certamente
é inidônea para configuração da qualificadora da utilização do "meio cruel" (art. 121, §
2o, III, do CP). Para caracterização da qualificadora do uso de "meio cruel" é
imprescindível que se descreva o meio, ou seja, o modo de agir, a forma utilizada para o
cometimento do homicídio, análogo ao "fogo, asfixia, tortura", é necessário que se
demonstre em que consistiu o "meio cruel" utilizado pelo réu, permanecendo o r.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
6
Acórdão omisso também nesse ponto. A simples descrição feita na denúncia de que o Réu
arremessou a criança para a casa vizinha, já demonstra, a toda evidência, que não há
descrição de fato que possa de alguma forma permanecer a qualificadora do meio cruel.
Por fim, Vossas Excelências, respeitosamente, não analisaram o ante exposto, sendo o
que se requer. B) 3 - OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVE
DEFESA DO OFENDIDO - Houve omissão quanto a tese apresentada pela defesa
quanto ao afastamento da qualificadora do emprego de recurso que impossibilitou a
defesa da ofendida, porquanto o r. Acórdão não analisou os fatos isoladamente, se
limitando em reproduzir (em 4 linhas) os exatos termos do representante do Ministério
Público, qual seja: "A óbvia superioridade física e a completa impossibilidade de
resistência de um recém-nascido revelam que o delito também foi praticado mediante
recurso que tornou impossível a defesa da vítima". (...) tal posicionamento, verifica-se
que não foi analisado o exposto pela defesa. Como se observa dos fatos descritos na
denúncia, que configurariam a qualificadora em análise, não há descrição de nenhum
fato demonstrativo de que o Sr. Diogo agiu com o intuito, elemento subjetivo diverso do
dolo, de dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima, exigido para a caracterização do
tipo derivado previsto no art. 121, § 2o, IV, do Código Penal. (...).Com devida vênia, a
circunstância de a vítima ser uma criança, por si só, não configura a qualificadora do
emprego de "recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido" (art. 121, §
2o, IV, do CP), pois tal qualificadora trata de emprego de "recurso", ou seja, meio,
expediente, utilizado pelo réu, semelhantes, por interpretação analógica, "à traição,
emboscada, ou dissimulação", para dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima. Ora, o
fato de a vítima ser uma criança, certamente, não configura um "recurso", supostamente,
utilizado pelo réu para o cometimento do homicídio, mas sim circunstância pessoal da
vítima. Por outro lado, não se pode olvidar que o art. 121, § 4o, do Código Penal prevê
expressamente a majorante de 1/3 (um terço) da pena no caso de o homicídio ser
praticado "contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos". Se o homicídio cometido contra
criança configurasse, por si só, a qualificadora prevista no inciso IV, do § 2o, do art. 121,
IV, do CP, haveria um bis in idem instituído legalmente. Sendo assim, requer que o ante
exposto seja analisado no respeitável Acórdão. C) DA OMISÃO QUANTO AOS
MOTIVOS DA NÃO REDUÇÃO MÁXIMA PREVISTA NO ARTIGO 14, § ÚNICO DO CP
- Verifica-se que houve omissão por Vossas Excelências quanto ao pedido pela aplicação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
7
do redutor máximo previsto no artigo 14, § único do Código Penal, ou seja, 2/3. Na r.
sentença, a Douta Magistrada “a quo”aplicou o redutor na fração mínima, ou seja, de
apenas 1/3 com relação ao crime tentado. Na Apelação foi exposto que a Maria Júlia
passa bem e o fato ocorrido não ocasionou NENHUMA sequela, sendo que o Apelante
praticou SOMENTE UM ÚNICO ATO. Sendo assim, verifica-se, conforme exposto, que a
fração ideal a ser aplicada no caso em tela é de 2/3. Contudo, os argumentos acerca da
redução não foram apreciadas no r. Acórdão, sendo o que se requer. D) DO
RECONHECIMENTO E DA APLICAÇÃO DA CONFISSÃO NA DOSIMETRIA DA
PENA. No r. Acórdão no tocante à análise das penas, mais precisamente, na segunda
fase, foi reconhecida a atenuante da confissão. Contudo, diante das agravantes, entendeu
Vossas Excelências pelo aumento da fração pela 1⁄2 (metade). Ocorre que, na dosimetria
da pena constou o aumento da fração, a qual foi contabilizada. Porém, não foi constada
a fração da atenuante da confissão na dosimetria, para a consequente redução da pena”,
por fim requer que seja sanado os vícios apontados (fls.02/20).
É o relatório.
2. Trata a espécie de Embargos de Declaração nos
moldes do artigo 619, do Código do Processo Penal.
Dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal:
"Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais
de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos Embargos de
Declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando
houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão."
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço
dos recursos.
Entendo que o acórdão está plenamente em ordem,
nada tendo a declarar.
Ao proferir o v. acórdão, todas as questões arguidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
8
foram devidamente analisadas e fundamentadas, não incorrendo, portanto,
em contradição, obscuridade e omissão alguma.
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Outrossim, insurgindo-se quaisquer das partes
contra o entendimento adotado pela Turma Julgadora, ou, ainda, sendo a
alegação de error in judicando, outra deve ser a via processual a ser
escolhida, vez que não se prestam os embargos de declaração para reexame
da causa, mas, tão-somente, para sanar eventual error in procedendo,
conforme disciplina o art. 619 do CPP, o que admitiria eventualmente o
efeito modificativo (infringente), mas que inocorreu in casu.
Nesse contexto, pode-se até considerar errônea a
conclusão a que chegou esta egrégia Turma Julgadora, contudo, inexiste
qualquer omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade no v. acórdão
recorrido, donde se conclui que o que pretende o embargante é dar outra
função ao presente recurso, qual seja, a de reformar o entendimento adotado
pela Turma Julgadora, por não estar de acordo com as suas pretensões.
Contudo, como cediço, os embargos de declaração
não são a via apropriada para o reexame de matéria de mérito já decidida, da
mesma forma que não se prestam para a manifestação expressa sobre
aplicação ou violação de dispositivos legais ou constitucionais com a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
9
finalidade única de prequestionamento.
Assim, não estando configurada nenhuma das
hipóteses do artigo 619, do Código de Processo Penal, em especial a
omissão alegada, incabíveis os presentes embargos de declaração, mormente
quando se verifica que a intenção do ora embargante é unicamente
prequestionar a matéria decidida.
Nesse sentido:
"Quanto
ao
prequestionamento,
as
Cortes
Superiores, bem como este Tribunal, entendem que 'a oposição dos
embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à
existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade' (Superior
Tribunal Justiça, REsp n. 819.788/MT, Rela. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, j. 16-12-2008), o que não ocorreu na hipótese, uma defensivas
foram, como visto, enfrentadas" (ED em ACrim n. 2010.060508-3/0001.00,
rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 19.4.2012).
EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO
CRIMINAL

INEXISTÊNCIA
DE
OMISSÃO
OU
CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO
PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA
MATÉRIA
RECURSO IMPROVIDO. Os embargos declaratórios não
podem ser utilizados como via oblíqua para rediscutir o mérito debatido na
decisão, mas tão-somente, a teor do art. 619 do CPP, para sanar omissão,
contradição ou obscuridade, no caso, inexistentes. Embargos de Declaração
em Declar. Perda do Posto e Patente dos Oficiais e Grad. Praças - N.
2009.022333-7/0001-00 - Campo Grande. Relator - Exmo. Sr. Des. Romero
Osme Dias Lopes. Julgamento 28.02.2011).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002263-31.2018.8.26.0533/50000 -Voto no
10
''PROCESSUAL
PENAL
-
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
-
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO
NO
JULGADO
-
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - PREQUESTIONAMENTO - EMBARGOS
REJEITADOS. 1. Não se agasalham em embargos de declaração quando a
parte afirma a existência de omissão no acórdão, mas na verdade pretende
rediscutir matéria já decidida. 2. A oposição dos embargos de declaração,
ainda que tenha por finalidade o prequestionamento da matéria, não
prescidem dos requisitos contidos no art. 619 do CPP, não constatadas na
espécie.''
(TJMG

EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
N°
1.0153.09.089953-2/002 - Relator: Des. ADILSON LAMOUNIER - p.
21.07.2010).
3 - Ante o exposto, rejeito os embargos interpostos.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR