Tribunal: TJSP
Processo: 2249980-34.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / SIMPLES
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
r Federal no 123/2006 para o art. 31, V, "a", do mesmo diploma legal, que não infirma o raciocínio adotado, mantendo-se o desprovimento do agravo de instrumento – A alegada obscuridade restante constitui mera insurgência em relação ao desfecho dado ao recurso – Embargos acolhidos em parte, sem efeitos infringentes.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 2249980-34.2019.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/04/2020; Data de Registro: 22/04/2020)

Classe/Assunto:

Embargos de Declaração Cível / SIMPLES

Relator(a):

Luciana Bresciani

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/04/2020

Data de publicação:

22/04/2020

Ementa:
Embargos de Declaração. Obscuridades. Ocorrência apenas quanto a uma das duas obscuridades apontadas – Alteração do fundamento jurídico do v. acórdão, do art. 29, §1o, da Lei Complementar Federal no 123/2006 para o art. 31, V, "a", do mesmo diploma legal, que não infirma o raciocínio adotado, mantendo-se o desprovimento do agravo de instrumento – A alegada obscuridade restante constitui mera

Ementa:
Embargos de Declaração. Obscuridades. Ocorrência apenas quanto a uma das duas obscuridades apontadas – Alteração do fundamento jurídico do v. acórdão, do art. 29, §1o, da Lei Complementar Federal no 123/2006 para o art. 31, V, "a", do mesmo diploma legal, que não infirma o raciocínio adotado, mantendo-se o desprovimento do agravo de instrumento – A alegada obscuridade restante constitui mera insurgência em relação ao desfecho dado ao recurso – Embargos acolhidos em parte, sem efeitos infringentes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278111
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2249980-34.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante AFC
COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRONICOS LTDA, é embargado
DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO -
SECRETARIA DA FAZENDA DIRETORIA EXECUTIVA DA ADM.TRIBUTARIA -
DEAT.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram parcialmente os
embarogs de declaração, sem efeitos infringentes. v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 22 de abril de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 2249980-34.2019.8.26.0000/50000 -Voto no 26.254
2
2a Câmara Seção de Direito Público
Embargos de Declaração no 2249980-34.2019.8.26.0000/50000
Embargante:
AFC COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES
ELETRÔNICOS LTDA.
Embargado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Interessado:
DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO ESTADO
DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO/5a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
MARICY MARALDI
VOTO No 26.254
Embargos de Declaração. Obscuridades. Ocorrência apenas
quanto a uma das duas obscuridades apontadas Alteração do
fundamento jurídico do v. acórdão, do art. 29, §1o, da Lei
Complementar Federal no 123/2006 para o art. 31, V, “a”, do
mesmo diploma legal, que não infirma o raciocínio adotado,
mantendo-se o desprovimento do agravo de instrumento
A
alegada obscuridade restante constitui mera insurgência em
relação ao desfecho dado ao recurso Embargos acolhidos em
parte, sem efeitos infringentes.
Trata-se de embargos de declaração opostos em face
do acórdão de fls. 53 58, que negou provimento ao agravo de instrumento
interposto contra decisão que indeferiu liminar que visava a manutenção da
empresa recorrente no regime do Simples Nacional, do qual fora excluída por
ter excedido, no ano calendário de 2014, o limite de receita bruta estabelecido
pelo inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123/06 em mais de
20%.

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Em suma, a embargante alega existirem duas
obscuridades no v. aresto: a primeira, relativa ao fato de que o art. 29, §1o, da
Lei Complementar Federal no 123/2006, empregado como fundamento
jurídico da decisão, não é aplicável às exclusões do Simples Nacional
fundamentadas no art. 30, IV; a segunda, referente ao “fato de não haver
decisão definitiva anterior à data da ocorrência do fato gerador, logo, não
há a constituição efetiva do crédito tributário a fim de comprovar a exclusão
da Embargante do Simples Nacional, a teor do artigo 30 da LC 123/06”.
O Estado apresentou manifestação a respeito do
recurso (fls. 12 14), requerendo sua rejeição por não se enquadrar em
quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.
É o relatório.
Assiste razão à embargante no que tange à primeira
obscuridade.
Conforme termo de exclusão às fls. 2032 2033, o
ato administrativo se fundamentou no art. 30, IV e §1o, IV, da Lei
Complementar Federal no 123/20061, que tratam da exclusão em razão da
superação do limite anula de receita bruta. No caso concreto, o fisco paulista
entendeu que a embargante não comunicou tempestivamente que o patamar
1 Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o,
quando não estiver no ano-calendário de início de atividade.
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(...)
IV - na hipótese do inciso IV do caput:
a) até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no
inciso II do caput do art. 3o;

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em questão fora sobrepujado em mais de 20% no ano de 2014, contexto que
se enquadra na exclusão de ofício prevista no art. 29, I, do mencionado
diploma legal2.
Isso posto, no v. acórdão foi consignado que “a
alegação de que a exclusão foi realizada anteriormente ao encerramento do
processo administrativo tributário de cobrança dos impostos devidos, embora
sedutora, não encontra respaldo legal, já que o artigo 29, §1o da LC 123/06
determina que a exclusão do simples nacional produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorridas”.
Entretanto, conforme notado pela embargante, o
artigo 29, §1o não engloba as exclusões de ofício previstas no inciso I, visto
que incide apenas quanto às hipóteses dos incisos II a XII, o que torna a
norma invocada no v. aresto inaplicável ao caso concreto.
Contudo, em que pese tal fato, o desfecho do
julgado permanece inalterado.
Isso porque o art. 31, V, “a”, dispõe que na hipótese
de exclusão com fulcro no art. 30, IV, como é o caso, o ato terá efeitos “a
partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento)
do limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o”, ou seja, ainda no
ano de 2014. No mesmo sentido caminha o art. 76, I, da Resolução GCSN no
94/2011, segundo o qual “A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples
Nacional produzirá efeitos quando verificada a falta de comunicação de
2 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

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exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do
art. 73”; que, por sua vez, em seu item 1, meramente reproduz os artigos 30,
IV e §1o, IV e 31, V, "a", da Lei Complementar Federal no 123/2006.
A retroatividade dos efeitos do ato administrativo,
aliada à inteligência dos artigos 29, §3o, da LCF no 123/2006, 75 da
Resolução GCSN no 94/2011 e 151, parágrafo único, do CTN (conforme
exposto no v. acórdão da apelação cível no 1027927-66.2017.8.26.00533, cuja
ementa foi citada no voto condutor do v. acórdão embargado), leva à
conclusão de que o término do processo administrativo tributário não
constitui pressuposto para a exclusão.
Em outras palavras, o teor das normas supra mantém
intacto o raciocínio anteriormente adotado para fundamentar o desprovimento
do agravo, no sentido de que, ao menos em cognição sumária, resta infirmada
a tese de que “a exclusão foi realizada anteriormente ao encerramento do
processo administrativo tributário de cobrança dos impostos devidos”.
No mais, a segunda obscuridade apontada se
relaciona diretamente com a conclusão supra, revelando-se mera insurgência
com relação ao desfecho dado ao recurso, a qual deve ser veiculada pela via
processual adequada.
3 “Realmente, faltou dizer que a própria legislação autoriza a lavratura do termo de exclusão assim que constatada a infração,
independentemente do resultado da impugnação aos AIIMs. Para se chegar a tal conclusão, o primeiro passo é verificar o que dizem
o art. 29, §3o, da LCF 123/2006 e o art. 75 da resolução supramencionada:
(...)
Como se vê, não há previsão de que a lavratura do termo de exclusão está condicionada ao prévio esgotamento do processo
administrativo em que discutido o respectivo AIIM. Nem se argumente com o art. 151, III, do CTN ou com a garantia constitucional
do devido processo legal. O primeiro cuida de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não da obrigação acessória ou de ato
administrativo. Nesse sentido, aliás, o art. 151, parágrafo único, do CTN. A segunda tem como pressuposto o início do processo
administrativo, que, no caso, é representado exatamente pela lavratura do termo de exclusão. Por isso a previsão contida no art. 75,
§ 3o, da Resolução 94/2011 do CGSN. A prevalecer o entendimento da apelante, sequer o AIIM poderia ser lavrado, dado que não
houve prévia oportunidade para discutir o cometimento da infração.”

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Por estes fundamentos, pelo meu voto, ficam
parcialmente acolhidos os embargos de declaração, sem efeitos infringentes.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora