Tribunal: TJSP
Processo: 1014457-32.2017.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Felipe Ferreira
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE GASES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. Não há cerceamento de defesa na ausência de retorno dos autos ao perito judicial para responder quesitos elucidativos que tenham caráter protelatório, cabendo ao juiz da causa o criterioso comando na realização das provas e demais diligências, posto que o destinatário delas para a

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE GASES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. Não há cerceamento de defesa na ausência de retorno dos autos ao perito judicial para responder quesitos elucidativos que tenham caráter protelatório, cabendo ao juiz da causa o criterioso comando na realização das provas e demais diligências, posto que o destinatário delas para a boa prestação jurisdicional. 2. O contrato deve ser interpretado de forma a prestigiar a livre e soberana manifestação de vontades celebrada entre as partes, prevalecendo a regra do pacta sunt servanda, devendo cada uma das partes envolvidas no litígio arcar com a responsabilidade assumida no acordo. 3. O princípio da boa fé objetiva veda o chamado "venire contra factum proprium" decorrendo daí que ninguém pode contrariar um comportamento praticado anteriormente, pois tal mudança de orientação, quebra a expectativa antes gerada. 4. A multa compensatória deve ser proporcional ao tempo restante e não cumprido do contrato. Inteligência do art. 413, do Código Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária para 12% do valor da condenação (artigo 85, § 11, do CPC).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001036534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014457-32.2017.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante WHITE
MARTINS
GASES
INDUSTRIAIS
LTDA.,
é
apelado
MAX-PAC
TERCEIRIZAÇÃO EM PROCESSOS INDUSTRIAIS LTDA.
ACORDAM, em 26a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FELIPE
FERREIRA (Presidente), ANTONIO NASCIMENTO E CARLOS DIAS
MOTTA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FELIPE FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Comarca: Diadema – 1a Vara Cível
Apte. : White Martins Gases Industriais Ltda.
Apdo. : Max Pac Terceirização em Processos Industriais Ltda.
Juiz de 1o grau: Kleber Leles de Souza
Distribuído(a) ao Relator Des. Felipe Ferreira em: 15/09/2020
VOTO No 47.414
EMENTA:
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
FORNECIMENTO DE GASES. AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL C.C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE
VALORES. 1. Não há cerceamento de defesa na
ausência de retorno dos autos ao perito judicial para
responder quesitos elucidativos que tenham caráter
protelatório, cabendo ao juiz da causa o criterioso
comando na realização das provas e demais diligências,
posto que o destinatário delas para a boa prestação
jurisdicional. 2. O contrato deve ser interpretado de
forma a prestigiar a livre e soberana manifestação de
vontades celebrada entre as partes, prevalecendo a regra
do pacta sunt servanda, devendo cada uma das partes
envolvidas no litígio arcar com a responsabilidade
assumida no acordo. 3. O princípio da boa fé objetiva
veda o chamado "venire contra factum proprium"
decorrendo daí que ninguém pode contrariar um
comportamento
praticado
anteriormente,
pois
tal
mudança de orientação, quebra a expectativa antes
gerada. 4. A multa compensatória deve ser proporcional
ao tempo restante e não cumprido do contrato.
Inteligência do art. 413, do Código Civil. Sentença
mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba
honorária para 12% do valor da condenação (artigo 85, §
11, do CPC).
Trata-se de recurso de apelação contra
respeitável sentença de fls. 2453/2473 que julgou parcialmente
procedentes os pedidos, com resolução de mérito, nos termos do artigo
487, I, do CPC para: (a) declarar rescindido o contrato de fornecimento de
gases e respectivos anexos e aditamentos celebrado entre as partes,
com efeitos a partir da data estabelecida na notificação extrajudicial

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(15/08/2017), reconhecendo a prática de infrações contratuais por parte
da requerida, no que se refere à cobrança de valores a maior a título de
frete e preço/reajuste do produto; (b) declarar inexigível a cobrança a
título de consumo mínimo por força da “supressio”, consoante
fundamentação; declarar inexigíveis, ainda, as cobranças a título de
locação de tanques após a data estabelecida na notificação extrajudicial
(15/08/2017) e a título de multa por rescisão antecipada e não renovação
automática (cláusula 1.1); (c) condenar a requerida a pagar à autora a
multa contratual a que alude a cláusula 6.a, parágrafo primeiro, do
contrato entabulado entre as partes, no montante apurado de R$
95.632,32 (fl. 2.196); (d) condenar a requerida a restituir à autora o valor
de R$ 37.909,79, a título de frete cobrado a maior pela requerida, no
período
compreendido entre abril/2016 e maio/2017, consoante
fundamentação, afastada a restituição em dobro. Sobre os valores deverá
incidir atualização monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça,
desde os desembolsos, mais juros de mora de 1% ao mês, a contar da
citação (art. 405, do Código Civil); (e) condenar a requerida a restituir à
autora o valor de R$ 409.969,34, a título de preço/reajuste do produto
(cláusula 4.2), cobrado a maior pela requerida, no período compreendido
entre novembro/2014 a novembro/2017 (observada a prescrição trienal),
consoante fundamentação. Sobre os referidos valores deverá incidir
atualização monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, desde
os desembolsos, mais juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação
(art. 405, do Código Civil). Em razão da sucumbência mínima da autora,
arcará a demandada com o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do total da
condenação.
Interpostos embargos de declaração pela ré
(fls. 2476/2482), estes foram rejeitados pela decisão de fls. 2483/2484.
Pleiteia a apelante a reforma do julgado
alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão do
cerceamento de defesa e da violação ao contraditório e ampla defesa
previstos no artigo 5o, LV, da Constituição Federal. Aponta a presença de
ofensa ao disposto no artigo 477, § 2o incisos I e II, do Código de
Processo Civil. Assevera que o laudo pericial é eivado de vícios e
incorreções e não se presta a servir de fundamento para a solução da
controvérsia. Enfatiza que o parecer oficial desprezou aspecto
fundamental, pois não aferiu a procedência da energia elétrica adquirida
pela recorrente, se no mercado cativo ou livre, para fins de aplicação da
cláusula de reajuste, bem como deu interpretação totalmente equivocada
ao termo 'tarifa'. Além disso, o perito judicial deixou de responder, sem

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qualquer motivo, mais de metade dos quesitos formulados pela
demandada. Discorre sobre a necessidade de averiguação da variação
percentual da energia elétrica adquirida para fins de composição do
índice de reajuste dos serviços fornecidos. Tece considerações sobre a
realidade do acordo firmado entre as partes. Insiste que se mostra
imprescindível
observar
que
a
energia
elétrica
adquirida
para
fornecimento dos serviços contratados foi adquirida tanto no mercado
cativo como no livre, ao contrário do que considerou o perito em sua
manifestação. Diverge das conclusões do auxiliar do juízo, pois
elaboradas com base em premissas equivocadas e sem levar em conta
aspectos fundamentais do acordo. Aponta, ainda, que seu assistente
técnico não foi comunicado sobre o início da perícia realização de
diligências e exames realizados, o que configura violação ao disposto no
artigo 466, § 2o do CPC. Discorda da interpretação dada ao termo “tarifa”
previsto na fórmula matemática do reajuste dos preços. Por fim, observa
que não houve resposta a mais da metade dos quesitos formulados
apresentados, ou seja, o laudo pericial mostrou-se incompleto e
inconclusivo, eivado de falhas e sem fundamento técnico. Pede a
nulidade da sentença, ou subsidiariamente, a designação e nova perícia
para a solução dos vícios apontados. No mérito, sustenta a legalidade
dos reajustes praticados, pois devidamente ajustados pelas partes.
Pugna pelo reconhecimento do princípio da vedação ao comportamento
contraditório. Reitera os argumentos apresentados anteriormente,
especialmente, a questão da origem da energia elétrica (se no mercado
cativo ou livre) e a discussão envolvendo a terminologia da palavra 'tarifa'.
Afirma que os aumentos foram realizados com observância do prévio
contrato, com anuência expressa da apelada. Argumenta que o acordo
não é de um contrato de adesão e não há qualquer abusividade na
avença. Assim, se a apelada anuiu, durante anos, com as cláusulas
pactuadas livremente, é certo que a modificação do pacto contradiz a
postura adotada pela autora durante toda a relação contratual. Entende
como incontroverso o descumprimento da cláusula de consumo por parte
da recorrida, sendo necessária a observância do conteúdo do item 7.3. do
contrato de fornecimento, não sendo o caso de aplicação da teoria da
'supressio', pois o comportamento da apelante configurou uma mera
liberalidade, como previsto no ajuste. Sustenta a legalidade das
cobranças realizadas a título de frete, devidamente destacadas nas notas
fiscais de consumo. Com relação aos serviços de locação e assistência
técnica, entende que estes são exigíveis, na medida em que não praticou
qualquer infração contratual. Postula o afastamento da condenação de
valores a título de repetição de indébito. Entende que há erro substancial
nesse ponto da sentença, nos termos do artigo 138 do Código Civil, pois
não se mostra crível que uma empresa do porte da apelada não reunisse
condições de avaliar se os valores que lhe eram cobrados seriam

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indevidos. Aponta a legalidade da cláusula de vigência contratual e da
multa em caso de não renovação automática. Finalmente, discorda da
atribuição da culpa exclusiva pela rescisão contratual e aplicação das
multas pelo juízo sentenciante. Entende que a responsabilidade pelo
rompimento do acordo é da parte autora que não honrou com o
pagamento dos valores convencionados. Pugna pelo o reconhecimento
da concorrência de culpas no desfazimento do ajuste. Pede a aplicação
da teoria do adimplemento substancial do contrato para o fim de afastar
ou reduzir a incidência da multa. Finalmente, busca a minoração da
multa, com base no artigo 413 do Código Civil.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os
autos a esta Corte de Justiça.
É o relatório.
Trata-se de ação de rescisão contratual
cumulada com pedido de restituição de valores pagos envolvendo o
contrato de prestação de serviços de fornecimento de gases e outros
pactos entabulado entre as partes.
Inicialmente, não se vislumbra, no presente
caso, a ocorrência de cerceamento de defesa.
Isto porque, o destinatário da prova é o
julgador, que pode concluir por desnecessários os esclarecimentos sobre
a prova pericial, nos termos em que foi requerido pela recorrente.
Ora, tratando-se de impugnação a ato técnico,
se o juiz entende ser desnecessária a apresentação dos esclarecimentos
requeridos, o fato não traduz cerceamento de defesa.
Neste sentido, este Tribunal já tem decidido
que:
“AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO -
REALIZAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. Sendo

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o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre
aferir sobre a necessidade ou não de sua realização,
afastando-se
por
conseguinte,
a
hipótese
de
cerceamento de defesa” (Ap. c/ Rev - 464.447 - 1a Câm. -
Rel. Juiz RENATO SARTORELLI - J. 30.9.96).
“CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA - DOCUMENTO
IRRELEVANTE PARA A SOLUÇÃO DO LITÍGIO -
INOCORRÊNCIA. Não constitui cerceio de defesa a não
produção de prova, que não apresenta relevo para a
solução do litígio” (Ap. s/ Rev. 428.715 - 6a Câm. - Rel.
Juiz GAMALIEL COSTA - J. 17.5.950).
Assim, cabe ao juiz efetivamente comandar a
instrução do processo, determinando a realização das provas essenciais
e indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, pois,
como observa o insigne processualista e desembargador JOÃO BATISTA
LOPES (in RT 716/46):
“f) o juiz moderno não é um 'convidado de pedra', mas
diretor material do processo exercendo poder de
estímulo e de intervenção com o escopo de assegurar a
igualdade substancial das partes e a prestação
jurisdicional qualificada;"
Portanto, não há cerceamento de defesa na
ausência de retorno dos autos ao perito judicial para responder quesitos
elucidativos que tenham caráter protelatório, pois o criterioso comando na
realização da prova ou demais diligências ao juiz da causa compete,
posto que é o destinatário dela para a boa prestação jurisdicional.
Também não há justificativa plausível para o
acolhimento do pedido de realização de novo exame pericial, pois a
instrução realizada se mostrou suficiente para o deslinde da causa posta
em julgamento.
Pela leitura atenta do laudo pericial acostado
às fls. 2178/2249 complementado pelos esclarecimentos de fls.
2331/2335, observa-se que a perícia realizada abordou todos os aspectos
necessários para o julgamento da causa.

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Além disso, cabe mencionar que o laudo
pericial foi elaborado por perito qualificado para tal função, de modo que a
mencionada perícia se mostrou completa, equidistante e isenta de ânimo
que garante a exigível imparcialidade, não havendo qualquer motivo para
a realização de novo exame e emissão de novo laudo.
Superada as questões envolvendo o laudo
pericial, temos que o inconformismo da apelante não merece prosperar.
Ao decidir a controvérsia, andou bem o
magistrado sentenciante ao elencar as seguintes considerações:
“... pretende a autora, em resumo, a rescisão do contrato de
fornecimento de gases, e anexos relativos à locação de
tanque e assistência técnica. Não pretende a mera resilição
motivada por ato unilateral, mas o reconhecimento de que a
requerida
descumpriu
o
contrato,
de
modo
a
ser
responsabilizada nos termos da legislação civil, arcando
com as cominações contratualmente previstas. Pretende,
outrossim, o reconhecimento da rescisão com efeitos a partir
de 15/08/2017, nos termos da notificação extrajudicial
encaminhada à ré (fls. 41/42).
Diante disto, necessário verificar se houve o aludido
descumprimento contratual, e se são cabíveis as sanções e
restituições (inclusive em dobro) pretendidas pela autora.
Em primeiro lugar, tem relevância sob o ponto de vista
jurídico o teor da cláusula primeira do aditamento de fls.
61/63. Constou da referida cláusula: Cláusula Primeira, item
1.1: "As partes acordam em outorgar-se mútua, plena, geral,
irrevogável
e
irretratável
quitação,
para
nada
mais
reclamarem uma da outra, no presente e/ou no futuro, em
relação a todas as obrigações decorrentes do CONTRATO
ora aditado, celebrados entre elas, até a presente data,
ressalvadas eventuais faturas/duplicatas referentes ao
fornecimento de produtos, pendentes de quitação" (fls. 61,
grifei).

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Ora, por força da cláusula acima indicada, deve-se
considerar válida a quitação mútua das obrigações
contratuais até a data do aditamento. De fato, trata-se de
relação comercial entre duas empresas, não havendo
situação de hipossuficiência. Não há alegação de vício de
consentimento. Diante disto, aplica-se plenamente o
princípio da pacta sunt servanda, de modo que eventual
descumprimento contratual deve ter como "data limite" ou
"data de corte" aquela constante do aditamento contratual
de fls. 61/63.” (fls. 2458/2459)
Apreciando detidamente os autos verificamos
que estamos diante de uma relação comercial envolvendo grande valor
econômico, regida por normas próprias e discutidas por empresas com
reconhecido poder financeiro e plenamente capazes de estabelecer o
conteúdo do acordo firmado.
De
fato,
um
dos
aspectos
fulcrais
da
controvérsia estabelecida está relacionada com os valores cobrados a
título do preço do gás fornecido pela apelante, além do percentual dos
reajustes aplicados ao contrato.
Ao apreciar este ponto, no item 3 da sentença
o magistrado de primeiro grau, assim resolveu a questão:
“Da análise do laudo pericial, em conjunto com os laudos
elaborados pelos assistentes técnicos, surge a principal
divergência entre as partes, qual seja, a interpretação da
cláusula que estabelece o preço e o reajuste dos produtos
adquiridos. Isto porque a fórmula original levava em conta a
variação
dos
custos
de
energia
elétrica
(mais
especificamente a "variação percentual da tarifa de energia
elétrica", representada pela sigla EE).
Com
efeito,
como
consignado
na
decisão
de
fls.
2.381/2.383, a questão relativa ao reajuste dos preços dos
produtos depende, inicialmente, da definição do significado
do termo “tarifa”, elemento constante do cálculo do reajuste,
sob a rubrica “EE = variação da tarifa de energia elétrica”.

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A autora aponta que os reajustes aplicados pela ré não
seguiram a estipulação contratual. O perito judicial, partindo
da fórmula matemática prevista em contrato para cálculo do
reajuste dos preços, interpretou o termo "tarifa" como sendo
o "nome dado ao preço público que representa a
contraprestação pecuniária de um serviço público, pago
diretamente pelo usuário ao respectivo prestador". Assim, de
acordo com o laudo, seria "irrelevante para fins de reajuste
do preço dos produtos, a discussão sobre a origem da
energia elétrica efetivamente adquirida pelo Requerido (se
no mercado cativo ou se no mercado livre). Assim, ainda
que ele tenha adquirido energia elétrica no mercado livre, o
reajuste do contrato entabulado com a Autora deveria ter
sido feito pelo valor da tarifa de energia elétrica, utilizada no
mercado cativo" (fl. 2.333).
Já a requerida pretendeu, de forma insistente, que os
cálculos fossem elaborados com base no reajuste de preços
no mercado livre, aduzindo que é empresa eletrointensiva, e
que, de forma estratégica, adquire energia elétrica não
apenas de concessionárias no mercado cativo, mas também
no mercado livre.
Ora, não obstante os esforços da requerida em impor uma
interpretação que lhe seja mais favorável, a cláusula
contratual
em
debate
não
permite
tal
extensão
hermenêutica. Com efeito, referida cláusula prevê que o
valor do nitrogênio levaria em conta, dentre outros fatores
elencados na fórmula matemática, a variação da tarifa da
energia elétrica.
Pois bem. Primeiramente, ao contrário do alegado pela
requerida, o contrato em discussão é de adesão, ainda que
parte de suas cláusulas tenham sido objeto de discussão
entre as partes. De fato, a requerida, como uma das poucas
fornecedoras
do
referido
gás
no
mercado,
tem
a
possibilidade de estabelecer determinados limites no
contrato, relacionados a preços, quantidades e reajustes.
Não há qualquer indicativo mínimo de prova que aponte que
tenha havido, em relação à fórmula de reajuste do preço do
gás, discussão prévia entre as partes para que se chegasse
à aludida equação matemática. Diante disto, qualquer
interpretação que seja feita em relação ao instrumento

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contratual deve ser mais favorável ao aderente.
De qualquer forma, ainda que não se tratasse de contrato de
adesão,
deve-se
ressaltar
que
a
relação
jurídica
estabelecida entre as partes é dotada de elevado grau de
complexidade técnica, também sob o ponto de vista jurídico.
Esta tecnicidade exige que a interpretação das cláusulas
contratuais também seja feita com elevado rigor técnico. De
fato, não se espera que as partes (que possuem acesso a
bons advogados) tenham utilizado em um contrato desta
magnitude termos jurídicos de forma atécnica.
Assim o é com a expressão “tarifa de energia elétrica”. Com
efeito, “tarifa” é a contraprestação paga pelos usuários de
um serviço público concedido. A Lei n.o 8.987/95, que
dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos, previsto no art. 175, da
Constituição Federal estabelece parâmetros de política
tarifária, indicando que referido conceito é aplicável no
âmbito dos serviços públicos concedidos.
Na lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “a
expressão preço público é genericamente empregada para
designar os pagamentos de natureza não tributária
destinados a remunerar ou a ressarcir o poder público ou, se
for o caso, os seus delegatários pelo uso de bens públicos
por particulares, pela exploração econômica privada de bens
e recursos pertencentes ao Estado, ou pela prestação de
determinados serviços públicos. Não é raro serem tratados
como sinônimos os termos 'tarifa' e 'preço público'. Parcela
significativa da doutrina, entretanto, se refere às tarifas
como uma espécie do gênero preço público. Segundo essa
orientação à qual nos filiamos a tarifa é, especificamente, o
nome
dado
ao
preço
público
que
representa
a
contraprestação pecuniária de um serviço público, pago
diretamente pelo usuário ao respectivo prestador” (Direito
Administrativo Descomplicado, 20.a ed., revista e Atualizada,
Editora Método, São Paulo: 2012, p. 724/725, grifei).
Pelo que se percebe, “tarifa” é um termo técnico jurídico. E a
expressão “tarifa de energia elétrica” reforça esta ideia, de
que o contrato se refere à contraprestação paga a uma
concessionária
de
energia
elétrica.
Daí,
correta
a
interpretação de que a variação do preço seguiria a variação

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dos
preços
do
mercado
cativo,
em
que
atua
a
concessionária de serviços públicos, e não do mercado livre,
em que não se utiliza o termo “tarifa” para indicar os valores
nele cobrados pela energia elétrica consumida.
Esta mesma conclusão foi corretamente exposta no laudo
pericial, a fl. 2.333, nas quais o perito esclareceu os
questionamentos formulados pela requerida nos seguintes
termos: “Em seu artigo 2.o, inciso LXXV da Resolução no
414/2010, conforme nova redação dada pela Resolução
ANEEL no 479/2012, define o termo tarifa como sendo o
valor monetário estabelecido (e determinado) pela ANEEL,
fixado em R$ (Reais) por unidade de energia elétrica ativa
ou da demanda de potência ativa. O único valor monetário
estabelecido e determinado pela ANEEL para Energia
Elétrica é a Tarifa, visto que os preços de energia no
mercado livre não são estabelecidos pela ANEEL e sim
regidos por contratos livremente firmados entre particulares”.
Como se sabe, até 1994 as tarifas eram reguladas apenas
pelo governo, no âmbito do chamado “mercado cativo”. A
partir de 1995, houve a criação de um “mercado livre”, com
preços negociados, nos termos da Lei n.o 9.074/95, de modo
que hoje subsistem as duas modalidades de contratação,
observadas suas especificidades.
Ora,
diante
destes
elementos,
inviável
acolher
os
argumentos da requerida no sentido de que o termo “tarifa
de energia elétrica”, usado na fórmula matemática de
reajuste, se refira a mera “tabela de preços” ou “variação de
custos”, de forma genérica.
Diante disto, é irrelevante para fins de reajuste do preço do
nitrogênio, a discussão sobre a origem da energia elétrica
efetivamente adquirida pela autora (se no mercado cativo ou
se no mercado livre). Assim, ainda que ela tenha adquirido
energia elétrica no mercado livre (e comprovado isto
documentalmente), o reajuste do contrato entabulado com a
autora deve ser feito pelo valor da tarifa de energia elétrica,
utilizada no mercado cativo.
Nem se argumente que os reajustes, nos moldes
estabelecidos pela requerida, visavam à garantia do
equilíbrio contratual. Isto porque eventual desequilíbrio no

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curso da execução do contrato deveria ser objeto de revisão
contratual (consensual ou judicial), com alteração da forma
de cálculo de reajuste. Diante disto, não poderia a ré,
simplesmente, alterar os parâmetros de cálculo, impondo
índices diversos para o reajuste, com base em interpretação
que, como visto, não encontra qualquer respaldo no
contrato. Desnecessário que no contrato houvesse cláusula
expressa indicando a qual mercado de energia elétrica
estariam vinculados os reajustes, pois ao se referir a
cláusula ao termo “tarifa”, só se pode concluir (em análise
técnico-jurídica) que esta estava fazendo alusão ao mercado
cativo.
Deve-se ponderar, ainda, que entendimento em sentido
diverso importaria em reconhecer que existe, em favor da
requerida, uma cláusula potestativa, por meio da qual o
preço do nitrogênio ficaria ao alvedrio exclusivo de uma das
partes, sem qualquer controle da outra. De fato, podendo
escolher de qual mercado adquirir a energia elétrica (livre ou
cativo), com a prerrogativa de repassar parte deste custo à
autora sem qualquer ingerência desta na escolha inicial,
traria inequívoco desequilíbrio na relação contratual, em
desfavor da requerente.” (fls. 2464/2468)
Dessa forma, acertada a sentença que
reconheceu a impossibilidade de incidência do raciocínio defendido pela
apelante.
Isto porque, não há previsão de transferência
dos custos pela aquisição da energia elétrica no chamado 'mercado livre'
para os preços dos produtos ofertados no contrato.
O
ajuste
celebrado
é
de
extrema
complexidade, e deve ser interpretado com a devida cautela necessária a
fim de adequar os interesses dos litigantes.
Logo, não se pode considerar a inclusão de
uma transferência de custos ao cliente, quando este não foi devidamente
cientificado e esclarecido das condições do pacto firmado.

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A celeuma instaurada envolvendo a extensão
do significado de expressões como 'tarifa de energia elétrica' e 'preço
público', além do conteúdo e alcance dos termos mercado livre e cativo
não pode justificar a ampliação interpretativa que pretende a demandada.
Neste passo, deve prevalecer a regra do 'pacta
sunt servanda', com prestígio do conteúdo do ajuste convencionado entre
os litigantes.
Portanto, se as partes assumiram obrigações e
inexistindo qualquer óbice que possa infirmar as condições que foram
livremente firmadas pelas partes, incide, na hipótese, a regra do 'pacta
sunt servanda' como preleciona ORLANDO GOMES, ("CONTRATOS", 5a
ed., pág. 44):
"Se
aceitou
condições
contratuais
extremamente
desvantajosas, a presunção de que foram estipuladas
livremente impede se socorra da autoridade judicial para
obter a suavização ou libertação 'pacta sunt servanda'."
Com suporte no ensinamento do mestre
SÍLVIO DE SALVO VENOSA (in "Direito Civil", vol. II, ed. Atlas. p. 394)
temos:
"As obrigações correspectivas dos contratos bilaterais
aparecem de forma cristalina no art. 476: 'Nos contratos
bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida
sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro'
(antigo, art. 1092). Trata-se do tradicional princípio do
exceptio non adimpleti contractus, que não é de origem
romana, mas posterior.
Nos contratos bilaterais, ambas as partes têm direitos e
deveres. O fato de um volume maior de deveres estar
carreado apenas a uma das partes não retira sua
natureza bilateral. Há interdependência de deveres,
claramente percebida na compra e venda e na locação
por exemplo. A exceptio, exceção do contrato não
cumprido, só tem aplicabilidade nos contratos dessa
espécie. Não é admitida nos contratos unilaterais,

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porque todo o peso do contrato onera só uma das
partes. Esta nada tem a exigir da outra.
Como foi exposto, nos contratos bilaterais, cada parte
tem direito de exigir que a outra cumpra sua parcela na
avença. É característica ínsita ao sinalagma presente
nesse negócio. Permite a lei que o contratante suste sua
parte no cumprimento até que o outro contratante
perfaça a sua. É uma 'exceção' tratada dentro do
princípio romano de que a exceptio é uma forma de
defesa.
O contratante opõe essa exceção como forma de se
defender contra o outro contratante inadimplente. É
exceção de mérito. Com essa oposição, o contratante
logra apor um obstáculo legal à exigência de seu
cumprimento, pelo não cumprimento da outra parte.
Pressupõe-se, por outro lado, que o contratante em falta
esteja a exigir indevidamente o cumprimento do
contrato. Esse é justamente o âmago da questão, a ser
examinado pelo juiz em cada caso concreto. Se o
contratante está em dia com o cumprimento de suas
obrigações, pode validamente exigir que o outro cumpra
a avença no que lhe couber.
O fundamento desse princípio repousa no justo
equilíbrio das partes no cumprimento do contrato,
fundamentalmente em razão da equidade, portanto. É
uma aplicação do princípio da boa-fé que deve reger os
contratos, por nós já referido".
Em suma, se os litigantes aquiesceram com o
ajuste, cada uma deve arcar com o adimplemento das obrigações
assumidas.
No
escólio
de
ORLANDO
GOMES
(in
"Obrigações", Forense, 5a ed., p.306/307), tem-se que:
"O
enriquecimento
compreende
todo
aumento
patrimonial
e
todo
prejuízo
que
se
evite.
O
empobrecimento, toda diminuição efetiva do patrimônio
ou a frustração de vantagem legítima. Entre o

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enriquecimento de um e o empobrecimento do outro,
deve haver um vínculo de conexão, de modo que o
primeiro enriqueça as expensas do segundo.
Esse nexo de causalidade, através do qual se verifica
que
a
causa
do
enriquecimento
de
um
é
o
empobrecimento do outro, manifesta-se nos casos em
que há o deslocamento de um bem do patrimônio deste
para o daquele.
(...)
Quando,
pois
falta
a
causa,
ou
é
injusta,
o
enriquecimento é reprovado. A condenação da ordem
jurídica se manifesta por uma sanção civil, que consiste
na obrigação imposta ao enriquecido de restituir o que
recebeu por injusto locupletamento".
Com relação ao “consumo mínimo”, é certo que
a apelante nunca cobrou esses valores, passando a exigir o pactuado
somente após a autora informar que não mais pretendia renovar a
avença.
Neste ponto, como destacou o juízo de
primeira instância está presente a violação à boa-fé objetiva por parte da
apelante, no que a doutrina convencionou denominar 'venire contra
factum proprium
Dito isso, importa trazer à colação a ideia da
'supressio' entendida pela doutrina moderna como uma das figuras
parcelares do princípio da boa fé objetiva que veda o chamado "venire
contra factum proprium" que significa vir contra um fato próprio,
decorrendo daí que ninguém estaria autorizado a contrariar um
comportamento por si mesmo praticado anteriormente, pois tal mudança
de orientação, quebra a expectativa antes gerada, com ofensa à lealdade
contratual.
Constitui a 'supressio' figura nova idealizada na
aplicação do tempo e na consequente implicação da perda de uma
situação jurídica subjetiva. É caracterizada pelo comportamento de uma
parte que impõe ao outro contratante a representação de que o direito
não mais seria exercido. Inafastável, assim, a expectativa da vedação ao
comportamento contraditório.

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Vale a pena trazer à colação, julgado desta
Corte de Justiça:
“Com efeito, a impedir a restituição em epígrafe, tem-se
o fenômeno da “SUPRESSIO”, derivação do princípio da
boa-fé objetiva, que consoante nos ensina LUIZ
RODRIGUES WAMBIER, “significa o desaparecimento
de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de
modo a gerar no outro contratante ou naquele que se
encontra no outro polo da relação jurídica a expectativa
de que não seja mais exercido. Pode-se dizer que o que
perdeu o direito teria abusado do direito de se omitir,
mantendo comportamento reiteradamente omissivo,
seguido de um surpreendente ato comissivo, com que já
legitimamente não contava a outra parte.” (In, Revista
dos Tribunais 915/280).
Para melhor compreensão de epigrafado fenômeno e
demonstração da pertinência de sua aplicação para
solução do caso em tela, necessária a transcrição dos
seguintes ensinamentos de ANTÔNIO LOPES DE
CARVALHO FILHO (Graduado em Direito pela UFJF,
Acadêmico da Escola da Magistratura do Estado do Rio
de Janeiro), expostos em sua monografia “A BOA-FÉ
COMO ELEMENTO INTEGRADOR DO CONDOMÍNIO
EDILÍCIO”, posto que manifestados de forma clara e
objetiva:
“2.4) A supressio e a surrectio como técnicas de
resolução de conflitos.
A boa-fé como elemento integrador das relações
intersubjetivas, traz um importante mecanismo de
resolução de conflitos, que por outros meios não
encontre soluções adequadas à substancialidade do
litígio, trata-se da supressio e da sua forma correlata
que é a surrectio. A supressio é um mecanismo jurídico
baseado na boa-fé que enfraquece o poder vinculativo
de um direito quando esse, por não ter sido exercido em
um lapso temporal considerável, mas que ainda não
tenha sido atingido pela prescrição ou decadência tenha

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o seu exercício como contrário à confiança que a
contraparte
tenha
legitimamente
criado.
Jürgen
Schmidt, considera a supressio uma lex generalis que
irá agir em todo espaço que não tenha regulação
temporal específica, ou seja, será ela subsidiária às
formas de prescrição e decadência.
2.5) Atuará da seguinte forma, ora fará desaparecer um
direito que não corresponda à efetividade social é a
supressio, propriamente dita ora fará surgir um direito
não existente antes, juridicamente, mas que, na
efetividade social, era tido como presente é a surrectio,
que para esse trabalho será mais desenvolvida.” (In,
Revista Ética e Filosofia Política No 15 Volume 2
Dezembro
de
2012).
(Ap.
c/
Revisão
no
0000773-57.2013.8.26.0562,
rel.
JOSÉ
APARÍCIO
COELHO PRADO NETO, 9a Câm. Direito Privado, j.
29/04/14)
Dessa forma, a conduta do apelante não se
coaduna com a imputação da responsabilidade pela dívida atribuída ao
apelado, justificando-se a improcedência do pedido de cobrança.
Quanto às cobranças a título de frete, a
sentença de primeiro grau analisou o pedido, nos seguintes termos:
“De acordo com a autora, a cláusula quinta do aditamento
alterou os itens 4.2 e 4.3 e excluiu o item 4.4, do "Contrato
de Fornecimento de Gases e Outros Pactos", isentando a
requerente da cobrança do "Frete de Distribuição". Todavia,
a ré continuou, mensalmente, emitindo as faturas com a
cobrança do frete de distribuição, tendo cobrado esse valor
juntamente
com
o
valor
do
fornecimento
do
gás,
descumprindo o contrato pactuado.
Com efeito, o item 5.3 do contrato original, firmado em
12/02/2007, previa como "preço do frete de distribuição" a
quantia de R$ 0,50 por m3 (fl. 48). Houve, contudo, alteração
das condições comerciais, consoante cláusula segunda do
aditamento contratual firmado em 26/03/2013, segundo a
qual o preço do frete passou a constar como R$ 0,00/m3 (fl.

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61). Esta nova condição comercial era, contudo, temporária,
vigorando apenas nos meses indicados na tabela de fls. 61
(ou seja, entre os meses de abril/2013 e dezembro/2013),
mesmo período em que haveria redução escalonada do
preço do produto.
Não obstante, a cobrança do frete seria novamente devida a
partir de janeiro de 2014, não havendo, ao contrário do
alegado pela autora, cláusula contratual impeditiva. De fato,
o próprio aditamento de fls. 61/63 estipulou alterações no
cálculo do frete (serviço de logística), no aluguel de
equipamentos e no serviço de assistência técnica, a partir
de janeiro de 2014, modificando a redação da cláusula 4.3,
indicativo de que a cobrança era devida.
Resta saber se tais valores foram ou não cobrados
efetivamente, e em qual período. A respeito desta questão,
a autora formulou dois quesitos (números 01 e 02, de fls.
2.126), e a ré não formulou qualquer quesito.
De acordo com o laudo pericial, "não consta nas notas
fiscais cobrança de frete relativo ao período de 04/2013 a
12/2013 (conforme aditivo) e continuou não havendo
cobrança no período de 01/2014 a 04/2016 (...)". O perito
consignou que, no seu entendimento, as cobranças não
foram retomadas em janeiro de 2014 por mera liberalidade
da requerida. Ainda de acordo com o perito, "a cobrança
retornou em 14/04/2016 e continuou até 31/05/2017".
Ora, pelo que se verifica, não houve cobrança a título de
frete no período indicado no aditamento contratual de fls.
61/63 (abril a dezembro/2013). Não obstante, afastada a
análise do período anterior a 26/03/2013 (em relação ao
qual houve quitação), o laudo apontou uma diferença a
maior cobrada pela requerida no período compreendido
entre abril/2016 (quando as cobranças de frete foram
retomadas) e maio/2017, no valor de R$ 37.909,79.
Anoto, por oportuno, que nem nas longas manifestações
apresentadas
pela
requerida
a
fls.
2.263/2.276
e
2.341/2.357, nem nos pareceres divergentes elaborados por
assistente técnico (fls. 2.277/2.306 e 2.358/2.373), houve
impugnação específica ao valor apresentado pela perícia.

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Quanto ao valor do frete, o assistente técnico da requerida
apenas manifestou-se no sentido de ser necessária a
separação de valores apurados antes e depois de
março/2013, data em que as partes, por força do segundo
aditamento, concederam mútua quitação.
Deve-se ressaltar que a fórmula de cálculo do frete leva em
consideração a unidade R$/m3, sendo irrelevante, portanto,
a origem da energia elétrica (se no mercado livre ou cativo).
Da mesma forma, os reajustes levam em conta a variação
positiva do IGP-DI. Diante disto, toda a discussão trazida
pela requerida nas impugnações oferecidas, acerca da
origem da energia elétrica adquirida, não se mostra
relevante para dirimir a questão relativa ao preço do frete.
Caberia à requerida o ônus de comprovar a higidez da
cobrança, diante do laudo pericial apresentado, o qual
corrobora, ao menos em parte e em menor extensão, as
alegações da parte autora. Contudo, deste ônus a requerida
não se desincumbiu, de modo que deve ser condenada a
restituir à autora o montante de R$ 37.909,76, a título de
cobrança a maior pelo frete no período indicado pelo laudo
(entre abril/2016 e maio/2017). Não há que se falar em
prescrição, tendo em vista o não decurso do prazo
respectivo.” (fls. 2459/2461)
Logo, a autora não logrou produzir prova que
respaldasse o seu direito, não tendo, se desincumbido, assim, de seu
ônus probatório.
Assim, se a autora não faz prova boa e cabal
do fato constitutivo do seu direito a ação improcede, conforme dispõe o
artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
De igual forma, não se mostra devido o
pagamento de multa pela ausência de renovação automática do contrato.
Estabelece a convenção que:

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“O presente contrato vigorará a partir da data de sua
assinatura, estendendo-se pelo prazo de que trata o item 4
do preâmbulo, sendo renovado automaticamente por
períodos iguais e sucessivos, salvo se qualquer das partes
contratantes se manifestar em contrário, sempre por escrito,
com antecedência mínima de cento e setenta e dois dias,
calculado conforme tabela abaixo".
Há uma tabela que estabelece os prazos de
duração do ajuste correlacionando-se com uma previsão de prazos para
denúncia do contrato.
Logo,
não
há
qualquer
estipulação
de
penalidade para a hipótese de não renovação da avença, o que impede a
aplicação da penalização pretendida pela apelante.
Além disso, cumpre ressaltar que reconhecida
a inocorrência de infração contratual por parte da apelada, não há que se
falar em cobrança pela locação de equipamentos (tanques), pois o acordo
findou-se com a notificação endereçada à ré.
Dessa forma, respeitada a combatividade da
subscritora das razões recursais, é certa a obrigação da ré em devolver
os valores definidos na sentença, pois demonstrado a inaplicabilidade dos
reajustes aplicados, tampouco o cabimento das cobranças realizadas.
Com relação a multa prevista na cláusula 6a
parágrafo primeiro do contrato, temos que o valor é devido pela ré. Neste
sentido, pede-se vênia para transcrever a aludida convenção:
“6.1. O presente contrato será rescindido, de pleno direito,
nas seguintes hipóteses:
Notória insolvência de qualquer uma das partes envolvidas;
Ocorrência de caso fortuito ou de força maior, conforme
definidos no artigo 393 do Código Civil, que impeça o
cumprimento dos termos deste contrato por mais de 180
(cento e oitenta dias);
Infração de qualquer das suas cláusulas e condições

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Parágrafo primeiro: na hipótese prevista na leta 'c' supra, a
parte que der causa à rescisão pagará à outra o valor
correspondente à média dos 6(seis) maiores volumes
mensais, multiplicado pelo preço vigente à época da
rescisão e pelo número de meses que faltar para a
expiração deste contrato, sem prejuízo das perdas e danos
que seu ato vier a provocar”. (fls. 50)
Não se vislumbra a presença de quaisquer
excludentes da incidência da aludida penalização que se mostra válida e
justificável, levando-se em conta o reconhecimento da culpa da apelante
pelo rompimento do ajuste.
É
certo
não
existir
dúvidas
quanto
a
possibilidade de estipulação da multa compensatória nos contratos, haja
vista sua função de reforçar o vínculo contratual, valendo como estímulo
do cumprimento do avençado e de pré-avaliação de perdas e danos em
caso de rescisão.
E, após a questão ser discutida entre os
eminentes integrantes desta turma julgadora, e com fundamento nas
precisas observações do douto e culto Desembargador Carlos Dias Mota
temos que não se faz necessária alterar a decisão de primeira instância.
Isto porque, o perito judicial ao calcular o valor
da multa levou em conta a média dos seis maiores consumos (4.280m3)
multiplicando-o pelo valor do produto no mês de agosto de 2017 (R$
3.192) e pelo número de meses faltantes para o término do contrato
(sete), conforme se vê às fls. 2.196, apurando o total de R$ 95.632,32.
Nesse
sentido,
a
aplicação
da
multa
compensatória
não se configura excessiva, pois adequada ao
ordenamento jurídico vigente, atendendo ao disposto no artigo 413, do
Código Civil que assim dispõe:
“Art.
413.
A
penalidade
deve
ser
reduzida
equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver
sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio”.

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Neste sentido, observe, ainda, o entendimento
desta Corte de Justiça:
“MULTA COMPENSATÓRIA - PROPORCIONALIDADE AO
PERÍODO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Tendo em vista
que a multa compensatória é prevista como prefixação
de perdas e danos para o caso de inadimplemento total
ou parcial da obrigação assumida, admissível, com base
no artigo 924 do Código Civil, a redução proporcional da
pena, se a obrigação foi cumprida em parte.” (Ap. c/
Rev. 508.114 - 3a Câm. - Rel. Juiz CAMBREA FILHO - J.
31.3.98).
Sendo assim, o valor da multa compensatória
já foi apurado proporcionalmente ao período restante, como constou da
sentença.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
com majoração da verba honorária devida pela vencida para 12% do
valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica