Tribunal: TJSP
Processo: 1088070-11.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Morais Pucci
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Prestação de serviços. Ação de rescisão contratual c.c. indenização por danos materiais e monitória julgadas em conjunto. Sentença de procedência da ação e de improcedência da monitória.

Contrato de licença de uso de software e serviços de suporte.

Tomadora dos serviços que suspendeu a prestação deles sob a alegação de falha. Perito judicial que não constatou falha no programa de

Ementa:
Prestação de serviços. Ação de rescisão contratual c.c. indenização por danos materiais e monitória julgadas em conjunto. Sentença de procedência da ação e de improcedência da monitória.

Contrato de licença de uso de software e serviços de suporte.

Tomadora dos serviços que suspendeu a prestação deles sob a alegação de falha. Perito judicial que não constatou falha no programa de computador, evidenciando que o sistema não teve aplicação de maneira satisfatória devido a falhas no gerenciamento das tarefas de implantação das equipes das duas partes.

Contrato que deve ser rescindido, devendo a autora pagar os serviços até então prestados, sem penalidade a qualquer das partes pelo inadimplemento devido ao reconhecimento da culpa concorrente de ambas.

Embargos monitórios em apenso, processo n. 1108997-95.2016.8.26.0100, julgados parcialmente procedentes para constituir o título executivo em R$5.400.077,15.

Recurso da ré Totvs parcialmente provido, desprovido o da autora Contax.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000991306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1088070-11.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
TOTVS S/A, é apelado/apelante CONTAX-MOBITEL S.A..
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em Julgamento estendido, por maioria,
recurso da ré Totvs parcialmente provido, desprovido o da autora Contax. V. U.
Vencido o relator sorteado quanto aos honorários advocatícios, nesse sentido prevaleceu
o voto do 3o juiz, que declara. Declara voto o 2o juiz.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente), FLAVIO ABRAMOVICI, GILSON DELGADO MIRANDA
E MELO BUENO.
São Paulo, 23 de novembro de 2020
MORAIS PUCCI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n° 1088070-11.2016.8.26.0100
Comarca de São Paulo - 16a Vara Cível
Juiz de Direito Dr. Felipe Poyares Miranda
Apelante/Apelado: Totvs S/A
Apelado/Apelante: Contax-mobitel S.a.
Voto no 23509
Prestação de serviços. Ação de rescisão contratual c.c.
indenização por danos materiais e monitória julgadas em
conjunto. Sentença de procedência da ação e de improcedência
da monitória.
Contrato de licença de uso de software e serviços de suporte.
Tomadora dos serviços que suspendeu a prestação deles sob a
alegação de falha. Perito judicial que não constatou falha no
programa de computador, evidenciando que o sistema não teve
aplicação de maneira satisfatória devido a falhas no
gerenciamento das tarefas de implantação das equipes das duas
partes.
Contrato que deve ser rescindido, devendo a autora pagar os
serviços até então prestados, sem penalidade a qualquer das
partes pelo inadimplemento devido ao reconhecimento da culpa
concorrente de ambas.
Embargos monitórios em apenso, processo n. 1108997-
95.2016.8.26.0100, julgados parcialmente procedentes para
constituir o título executivo em R$5.400.077,15.
Recurso da ré Totvs parcialmente provido, desprovido o da
autora Contax.

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A r. sentença proferida a f. 2848/2896, destes autos de
ação de rescisão de contrato de licença de uso de software c.c.
indenização por danos materiais, movida por CONTAX-MOBITEL S/A
(CONTAX), em relação a TOTVS S/A, julgou procedente a ação para
decretar a rescisão dos contratos celebrados pelas partes, condenando a
ré: a) na restituição dos valores no importe de R$1.205.662,85, com
correção monetária desde os pagamentos e juros de mora de 1% ao mês
a contar da citação, determinando que ela mantenha o acesso da autora
ao ERP até julho de 2017; b) no pagamento das perdas e danos
descritas na inicial, incluindo-se multas incorridas pela não entrega da
declaração referente ao período de junho/14 a outubro/15 (SPED FISCAL
Escrituração Fiscal Digital). Condenou, ainda, a ré no pagamento das
custas e despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em
10% do valor da condenação. Julgou procedentes os embargos opostos
na ação monitória em apenso, processo n. 1108997-95.2016.8.26.0100,
e consequentemente improcedente a ação monitória. Condenou a
embargada no pagamento das custas e despesas processuais e de
honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa da
ação monitória.
Apelaram ambas as partes.
A ré Totvs S/A, em seu apelo (f. 2909/2960), alega,
preliminarmente, a nulidade da sentença porque: a) não houve
oportunidade para a produção de prova oral; b) a fundamentação da
sentença não tem correspondência com a causa de pedir da ação
monitória julgada improcedente pois a ação ordinária tem por objeto os
alegados defeitos do software ERP Protheus e o inadimplemento do
contrato firmado em 10.3.2014 e a ação monitória se refere à cobrança
dos valores devidos pela Contax relativos aos Softwares SMO, Portal RH

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e Jurídico, objeto do primeiro e segundo aditivo contratual firmado em
julho de 2014 e 2015. No mérito, pretende o afastamento de sua
condenação decorrente de sua culpa exclusiva na rescisão contratual e a
procedência da monitória em apenso, condenando a Contax ao
pagamento dos valores devidos em contraprestação às licenças de uso
de software e serviços de suporte e manutenção.
A autora Contax-Mobitel S/A (f. 2964/2977) pleiteia a
restituição do valor integralmente pago, perfazendo a quantia de
R$8.128.331,08.
As
apelações,
preparadas
(f.
2961/2963 e 2978,
complementado a f. 3103/3105), foram contrarrazoadas (f. 2982/3013 e
3014/3064).
É o relatório.
A r. sentença foi disponibilizada no DJE em 06/08/2019,
considerando-se publicada no primeiro dia útil subsequente (f. 2093); a
apelação da ré, protocolada em 28/08/2019, e a da autora também na
mesma data, são tempestivas.
A autora Contax moveu a presente ação de rescisão de
contrato de aquisição de licenças de software e serviços de suporte,
alegando que o sistema adquirido da ré, de gestão corporativa, que seria
utilizado para sua atividade empresarial, não se revelou adequado para
satisfazer suas necessidades porque apresentou inúmeras imperfeições,
atrasos, falta de qualidade dos serviços, inadequações e não
observações das especificações e, mesmo depois de pagos mais de
R$8.000.000,00, foi implantado apenas parcialmente. Postulou o
reconhecimento do inadimplemento contratual por parte da ré, com
devolução de valores, condenando-a no pagamento de indenização por
danos materiais correspondentes as multas pela não declaração
referente ao período de junho/14 a outubro/15 (Sped Fiscal

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Escrituração Fiscal Digital), que na data do ajuizamento da ação
correspondia a R$343.497,44.
Inicialmente observo que a autora, nesta ação rescisória
do contrato cumulada com devolução dos valores pagos e indenizatória
por danos materiais, deu à causa o valor de R$400.000,00.
Entretanto, segundo o art. 292, incisos II e VI, do CPC, à
essa ação deve ser atribuído o valor que corresponda à soma do (a)
valor total do contrato que se pretende rescindir, (b) do valor
condenatório no pagamento em devolução do valor já pago pela Contax
à Totvs, e (c) do valor da indenização postulada.
No caso, o valor do contrato é de R$21.529.078,76 (f.
185), a autora alegou que já pagou R$8.128.331,08 e, devido ao
inadimplemento da ré, pretende a rescisão contratual com restituição de
valores e indenização por danos materiais de R$343.497,44.
Desta forma, de ofício, corrijo o valor da causa para
R$30.000.907,28, devendo a autora proceder o recolhimento da
diferença das custas iniciais, considerando este valor, sendo observado
o máximo de 3.000 UFESPs, que é de R$27,61 para 2020.
Há ação monitória em apenso, processo n. 1108997-
965.2016.0100, onde a ré Totvs S/A cobra a quantia de R$21.901.924,95
pelos serviços prestados. A tomadora dos serviços Contax, ré nessa
monitoria, apresentou embargos.
No caso, a Contax alega falhas na prestação dos serviços
na implantação do software de gestão empresarial e a Totvs pretende
receber os valores constantes nos contratos firmados.
Constam dos autos “Contrato de Aquisição de Licenças
de Software e Serviços de Suporte” (f. 69/180), onde foi contratado o
sistema de gestão integrada ERP e aditivos (f. 181/186) com a
contratação de mais alguns softwares.

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Observo que é desnecessária a produção de prova oral
pois para a análise da questão basta a prova técnica e os documentos
que foram juntados pelas partes, não ocorrendo, assim, o alegado
cerceamento do direito à produção da prova oral.
E ao contrário do que alega a ré Totvs S/A a tomadora
dos serviços, Contax, na ação de rescisão do contrato cumulada com
indenização, alega defeitos do software ERP Protheus e também dos
softwares SMO, Portal RH e Jurídico dos aditivos contratuais (f. 07).
Por se tratar de questão que demanda conhecimento
técnico, de informática, transcrevo trechos do bem elaborado laudo
pericial (f. 1880/1932), utilizados como razões de decidir:
Quesitos da autora:
1. Caracterização do objeto da lide e o software em questão.
R. Pontos controversos relacionados à implantação das aplicações
ERP Protheus, Portal RH, Módulo Jurídico e Módulo SMO, como a
existência ou não de defeitos, a origem e responsabilidade pelos mesmos,
com relação aos produtos e serviços objeto dos contratos e aditivos (f.
1885).
2. A Totvs teve ciência das necessidades técnicas da Contax com
relação às customizações do software de gestão empresarial quando da
formulação de sua proposta?
R. Sim, no momento da coleta de requisitos, que é executado antes
do início da implantação, por um analista de requisitos Totvs com
conhecimentos técnicos no sistema Protheus e por funcionários chave de
cada departamento da Contax, onde foram verificadas as características
do negócio da empresa e a necessidade de customizações que foram
detalhadas no documento MIT041 (f. 1885)
3. A Totvs fez o estudo detalhado ou análise de aderência das

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soluções que iria implantar antes de concluir o processo de venda,
visando garantir uma definição clara de escopo, prazo e custo dos
projetos que vendeu?
R. Esta tarefa não é executada no pré-venda, neste momento é
verificado somente quais os módulos serão implantados, este estudo
detalhado é feito após a assinatura do contrato com o levantamento de
requisitos e criação do escopo do projeto, esta é uma etapa importante,
pois define todo o andamento do projeto, e gera o documento MIT041 (f.
906 a 1069) que é um relato deste estudo onde são descritos todas as
especificações dos processos de cada modulo, inclusive com análise de
aderência (f. 1885).
4. O software tinha condições de atender as exigências específicas
de acordo com as necessidades da Contax?
R. Sim, o Protheus tinha condições de atender as exigências da
empresa com os módulos padrão, mas nestes, deveria ser efetuado
customizações de acordo com as necessidades do negócio da Contax (f.
1885).
5. Houve falha na metodologia de implantação e na metodologia de
desenvolvimento do software customizado? Em caso positivo, explicar
quais foram as principais falhas.
R. Em uma implantação a etapa mais importante é a de
planejamento, onde é efetuada a coleta de requisitos (necessidade do
negócio), determinadas as customizações, verificado a aderência da
aplicação do negócio e estipulado um prazo para a conclusão do projeto,
esta tarefa deve ser executada pelas duas equipes com a criação do PMO
(escritórios de gerenciamento de projeto).
Neste caso o planejamento não foi adequado, pois não atentou que
para o tamanho deste projeto e o tempo estipulado pelas partes não foi
suficiente para sua conclusão de forma satisfatória.

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Gerenciamento de Tempo foi acordado entre a autora e a ré um
período de tempo inadequado para a implantação levando-se em conta o
tamanho do projeto.
Gerenciamento de Riscos
com a não observação do tempo
adequado para a execução do projeto, este correu o risco de não ter
sucesso ao final.
Importante salientar que o prazo para a conclusão do projeto deve
ser definido pelas duas equipes, no caso a Totvs que tinha o know how
na implantação de sua aplicação e a Contax que definiria as suas
necessidades (laudo f. 1885/1886).
8. As novas versões de sistemas / programas foram entregues
corretamente, livres de falhas?
R. De acordo com o contrato a versão do Protheus era a 11 com
suas atualizações e não foi verificado falhas nestas versões.
11. A metodologia utilizada pela Totvs era adequada para gerenciar
com eficácia um projeto dessa natureza, garantindo o cumprimento das
atividades nos prazos acordados?
R. O MIT (Método de Implantação Totvs) (...) é uma metodologia
adequada para gerenciar com eficácia projetos dessa natureza (laudo f.
1886/1887).
14. A Totvs considerou adequadamente todas as necessidades
técnicas da Contax com relação ao novo sistema de gestão empresarial
que seria implementado?
R. Esta é uma tarefa que deve ser executada em conjunto no
levantamento de requisitos, onde as duas equipes definem como serão
tratadas as regras de negócio da empresa.
Neste momento é gerado um documento que detalha as
necessidades técnicas, e no caso é o MIT041, que foi aprovado pela
autora.

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15. A Totvs apontou no levantamento realizado eventuais não
aderências do software?
R. O documento MIT041 que detalha as necessidades técnicas, e
aponta a necessidade de customizações para adequar o ERP ao negócio
da empresa, isto não se caracteriza como uma não aderência, porque em
todas as implantações esta é uma tarefa comum, pois cada empresa tem
um tipo de negócio diferente e há sempre a necessidade de
customizações (f. 1888).
16. A Totvs executou integralmente o escopo definido?
R. De acordo com o termo de encerramento de f. 617 assinado pelas
duas partes o escopo do ERP com todos os módulos descritos, foram
instalados e customizados.
Se estas customizações não se adequaram as necessidades do
negócio da empresa deveriam ser pontuadas neste documento e
corrigidas posteriormente (f. 1888).
17. O escopo dos projetos nas propostas e contratos estava
suficientemente detalhados, garantindo à Contax a completude do que
seria entregue e permitindo um gerenciamento adequado das atividades?
R. Não é possível ter um nível de cada área nas propostas e
contratos, este detalhamento deve ser apresentado na próxima fase do
projeto, após a coleta dos requisitos de cada área da empresa e de cada
processo que será descrito o documento MIT041 (f. 1888).
34. A Totvs foi diligente no gerenciamento técnico do escopo do
projeto contratado, entregando todas as funcionalidades contratadas em
pleno funcionamento?
R. Caberia as duas equipes gerenciar o andamento dos processos de
implantação, a Totvs caberia colher as informações (quesitos) gerando o
documento MIT041, validar com a Contax, criar as customizações e
realizar os testes integrados com a outra equipe. Já a Contax deveria

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fornecer informações sobre os seus processos (requisitos de negócio),
validar a sua coleta MIT041, efetuar os testes integrados e validar os seus
resultados (f. 1891).
35. Identificar quais módulos, rotinas e programas não foram
efetivamente
concluídos,
e
implementados
e
qual
a
sua
representatividade no custo total de cada projeto? O que faltou?
R. Do ERP Protheus todos os módulos foram implantados, já as
aplicações derivadas dos aditivos, Jurídico, SMO e Portal RH, não foram
completamente implantadas em virtude da solicitação de paralisação do
projeto (f. 1891).
39. O escopo dos projetos nas propostas e contratos estavam
suficientemente detalhados, garantindo a Contax a completude do que
seria entregue e permitindo um gerenciamento adequado das atividades?
R. Não é possível detalhar o escopo de um projeto com todos os
requisitos necessários nas propostas e nos contratos, nesta fase é criado
um macro escopo com as informações iniciais fornecidas, somente após a
análise das propostas e assinatura dos contratos, é que são detalhadas
todas as especificações do negócio com a coleta dos requisitos quando
foi gerados os documentos MIT044 Detalhamento Funcional Importação
de Dados e MIT044 Integração do Módulo RH com SMO, que foram
criados pelas duas equipes e só após esta fase que é possível verificar se
estava suficientemente detalhados (f. 1904).
40. A Totvs executou integralmente o escopo de serviços definidos
para este módulo?
R. Devido a suspensão solicitada pela Contax o escopo não está
integralmente executado (laudo f. 1904).
47. Os replanejamentos podem ser atribuídos às falhas na gestão
técnicas do projeto, falhas na metodologia, e falha na gestão da mudança,
que eram responsabilidade da Totvs?

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R. Sim, os replanejamentos de datas, ocorrem quando alguns itens
como o gerenciamento de escopo, gerenciamento de cronograma,
gerenciamento de riscos, gerenciamento de mudanças, não foram
executados da forma correta, estas tarefas devem ser executadas pelas
duas equipes e sempre que ocorrer uma alteração a responsabilidade é
compartilhada (f. 1906).
50. A Totvs falhou na gestão técnica dos projetos (...)?
R. A gestão técnica do projeto é de responsabilidade das duas
equipes, pelas melhores práticas deve ser criado um PMO (Escritório de
Gerenciamento de Projetos), que deve ser gerido por um comitê com
integrantes das duas equipes com conhecimentos em gerenciamento de
projetos e na aplicação que está sendo implantada.
Na gestão do tempo: o prazo para as entregas são definidos pelo
PMO, isto porque existem tarefas que devem ser executadas de forma
dependente, ou seja, uma equipe depende da execução de uma tarefa pela
outra para dar prosseguimento ao projeto;
Na gestão de cronograma: o cronograma é criado e acompanhado
pelo PMO de acordo com os prazos agendados na gestão do tempo;
Gestão técnica do projeto: esta também é uma tarefa do PMO,
mesmo que na equipe da Contax não exista um especialista na aplicação,
deveria ter especialistas em gerenciamento de projetos, para acompanhar
e validar as tarefas executadas pelas equipes.
Gestão da equipe: cada equipe tem a sua gestão independente, mas
o PMO deve gerenciar os trabalhos das equipes relacionadas ao projeto
como um todo, cobrando prazos de acordo com o cronograma.
Gestão de mudanças: o PMO deve validar todas as requisições de
mudanças e as alterações no cronograma, analisando o impacto desta na
gestão do tempo e as validando quando achar necessários (laudo f.
1906/1907).

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59. (...).
R. As aplicações, Jurídico, SMO e RH, não foram completamente
implantados, foram interrompidos antes do termino da implantação (...)
(f. 1909).
74. A Totvs falhou na gestão técnica dos projetos causando atraso
no cronograma, falha na gestão do tempo, falha na gestão do
cronograma, na gestão do escopo, na gestão da sua equipe e na gestão da
mudança?
R. Estas falhas podem ser creditadas as duas equipes, pois estas
tarefas devem ser divididas entre elas. A Totvs por conhecer a aplicação
e cases de implantação, acertar um prazo muito curto para o “Golive”,
apesar de atrasos no cronograma manteve a data, não conseguiu entregar
todo o escopo de forma funcional; já Contax por ter acertado um prazo
para o “Golive” muito curto (3 meses) confirmado a entrega mesmo
quando tinha funcionalidades pendentes, não gerenciar cronograma de
forma mais efetiva, assinar o termo de encerramento mesmo quando
existia módulos com funcionalidades ainda pendentes, resumindo faltou
gerenciar de forma mais efetiva a prestação dos serviços da contratada
(laudo f. 1913/1914).
Quesitos da ré:
4. (,,,).
R. Sim a implantação do sistema ERP-Protheus em sua versão
padrão (termo muito vago) é mais ágil se comparado à implantação do
mesmo sistema de customização do software, mas não é funcional,
porque cada empresa tem um tipo de negócio e o ERP deve se adequar
aos requisitos deste negócio como leis especificas para o ramo de
atuação, tipos de relatórios, configuração de gatilhos, dentre outras
particularidades.
É na fase de planejamento, a mais importante do projeto, que estas

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questões são levantadas, e na fase de execução onde ocorre a instalação,
parametrização (parâmetros, gatilhos, consultas padrão), todas as
capacitações no produto e as atividades de protótipos dos processos da
empresa (laudo f. 1915).
13. (...).
R. Considerando o tamanho do projeto o prazo acertado está muito
abaixo da média da pratica no mercado, o prazo mínimo para um projeto
deste tamanho seria de 12 meses, mesmo implantando os módulos
padrões do Protheus (f. 1920).
14. (...).
R. Os módulos e as rotinas são os padrões do ERP Protheus, mas
para a implantação de todos eles é necessário customizações para se
adequar aos requisitos de negócio da empresa Contax (f. 1920).
15 (...).
R. A necessidade de parametrização não é um defeito do produto,
as parametrizações servem para adequar o ERP aos requisitos da empresa
onde está sendo instalado (f. 1921).
24. Os softwares contratados a partir do primeiro e segundo
aditivos de contrato complementavam a gestão de negócios da Contax-
Mobitel, mas não tinham relação com o funcionamento do ERP-
Protheus, que, na época da contratação de tais aditivos já estava em
operação sem qualquer pendencia de desenvolvimento.
R. Não pode ser entendida como complemento a gestão do negócio,
pois os itens contratados (medicina e segurança do trabalho e Totvs
Colaboração) são operacionais e não ligados ao negócio da Contax.
Não tinha relação com o funcionamento do ERP-Protheus, que já
tinha o seu Termo de Encerramento assinado (f. 1923).
26. (...).
R. O ERP Protheus tinha todos os serviços necessários para o seu

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pleno funcionamento, se corretamente implantado, não seria necessário à
contratação de aditivos de contratos (f. 1924).
29. Os produtos do primeiro e segundo ativo do contrato, em
especial os Projetos RH, SMO e Jurídico, não puderam ser
completamente implantados devido ao pedido da Contax-Mobitel de
paralisação dos projetos.
R. A solicitação de interrupção foi anterior ao término da
implantação dos Projetos RH, SMO e Jurídico, apesar de o prazo para o
término da implantação destes aditivos já ter sido ultrapassado, sem sua
total implantação (f. 1924).
CONCLUSÃO
Das falhas.
A RÉ por ter conhecimento técnico da aplicação, e expertise nas
tarefas de implantação, falhou ao acertar com a outra parte um prazo
muito curto para o “golive”, isto comprometeu o cronograma e a
qualidade das entregas.
(...)
Ao definir um prazo muito curto a qualidade da implantação foi
comprometida, a coleta de requisitos de negócio teve que ser abreviada e
com isto houve falhas importantes, causando um aumento do risco dos
problemas no decorrer dos trabalhos, inclusive tendo a necessidade de ter
uma equipe dedicada a resolvê-los após o “Golive” por um grande
período de tempo.
(...) por ter total conhecimento sobre a aplicação e know how em
implantações similares a equipe Totvs errou de forma grave ao acertar
semente três (03) meses como prazo para a entrega.
A AUTORA falhou no gerenciamento das tarefas da implantação,
mesmo não tendo conhecimento técnico das aplicações, deveria ter
componentes em sua equipe que além de gerenciar os contratos

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acompanhassem mais de perto as tarefas executadas pela outra equipe, e
somente assinasse os comprovantes de testes integrados e termo de
encerramento quando estivessem realmente de acordo com as suas
necessidades.
Desta forma, concluo que os problemas que levaram a interrupção
dos contratos sem o termino da implantação ocorreu devido ao
gerenciamento das duas equipes, autora e ré na execução da implantação
das aplicações contratadas (f. 1931/1932).
Houve complementação do laudo pericial para a resposta
de outros quesitos e também para apuração de valores (f. 2513/2522 e
2712/2714):
Neste laudo, foi consignado que:
6. (...).
R. Havia a necessidade de contabilizar o trabalho executado para
produzir e customizar os produtos “SMO”, “Jurídico” e “Portal
RH/FLUIG” dos aditivos do contrato principal.
Como o contrato foi interrompido antes do termino, foi necessário
encontrar um método que poderia executar este cálculo e determinar um
valor deste trabalho até o momento da interrupção (f. 2519).
CONCLUSÃO:
Se entender que o valor deve ser determinado somente pelos
serviços efetivamente entregues este deve ser de R$7.075.963,39 (f.
2520).
O cálculo pretendido pela Totvs leva em conta os serviços
efetivamente entregues e os que estavam sendo produzidos (Aditivos)
durante a vigência dos contratos.
Estes produtos (SMO, Portal RH/Fluig e Jurídico) foram

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contratados e estavam sendo produzidos nas fabricas de software da
Totvs, quando os contratos foram rescindidos (f. 2520).
O custo totaliza R$6.605.740,00 (f. 2521).
8. (...).
R. Se entender que o valor deve ser determinado somente pelos
serviços entregues R$7.065.963,39, subtraído de R$8.271.626,24, valor
pago, o valor a ser ressarcido é de R$1.205.662,85.
Caso entenda que o valor deve ser determinado pelos produtos
entregues com o Termo de encerramento do Projeto ERP Contax
assinado, R$7.065.963,39, mais os que estavam sendo produzidos
(Aditivos) durante a vigência dos contratos (SMO, Portal RH/ Fluig e
Jurídico), apurados com a utilização do COCOMO, no valor de
R$6.605.740,00, totalizando R$13.671.703,39, que subtraído o valor
pago de R$8.271.626,24, resta a ser pago R$5.400.077,15 (f. 2713/2714).
A perícia técnica não constatou falha no programa de
computador que foi adquirido pela autora.
Ao contrário, foi apurado que o sistema ERP era
apropriado para as atividades da empresa autora, mas que não teve
aplicação de maneira satisfatória devido a falhas no gerenciamento das
tarefas de implantação das equipes das duas partes.
Ou seja, o perito concluiu em seu laudo que as falhas na
implantação do projeto decorreram de culpa concorrente de ambas as
partes.
Também foi evidenciado que aquele sistema de gestão
integrada (ERP) era o padrão, que deveria ter customizações para a
adequação às atividades de cada empresa, o que é normal e não
caracteriza a inadequação do produto.
Ademais, também foi evidenciado que os programas

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objeto dos aditivos do contrato inicial (SMO, RH e Jurídico) não foram
implementados devido ao pedido da autora de suspensão dos trabalhos.
Entretanto, como as partes pretendem a rescisão
contratual, a tomadora, Contax, já tinha suspendido a prestação dos
serviços, apesar de ter havido culpa de ambas as partes no atraso na
implantação do sistema, e a Totvs que ingressou com a monitória em
apenso pretendendo o pagamento dos valores firmados nos contratos,
deve ser observada a cláusula décima quinta do contrato (f. 83) que
estabelece que, em caso de rescisão, deverá ocorrer o pagamento dos
serviços efetivamente prestados até a data da rescisão.
Portanto, é devido ainda o valor apurado pelo perito de
R$5.400.077,15 pelos serviços até então prestados, com correção
monetária desde a data da elaboração do laudo que apurou tal valor
(junho/2019 f. 2715) e com juros de mora de 1% ao mês a contar da
citação na ação monitória.
O
pedido
de
indenização
por
danos
materiais,
ressarcimento das multas aplicadas pela Receita Federal, não merece
acolhimento.
O Perito não constatou falha no programa de computador
e não há prova nos autos de que o atraso ou a não entrega da
declaração referente ao período de junho/14 a outubro/15 (Sped Fiscal
Escrituração Fiscal Digital) se deu em razão da implantação do
programa.
Em relação a esta questão o perito consignou que:
28. Após o término da implantação do ERP havia falhas nos
processos fiscais?
R. Apesar de a Contax ter assinado o Termo de Encerramento fls.
617 atestando que todos os processos foram validados e estavam com

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conformidade com o escopo, ainda assim há diversos chamados
relatando falhas nos processos fiscais, porém com possibilidades de
ajustes e acertos (f. 1890).
29. A TOTVS concluiu a implantação do Sped Contábil?
R. Apesar de a CONTAX ter assinado o Termo de Encerramento
fls. 617 atestando que todos os processos foram validados e estavam em
conformidade com o escopo, há diversos chamados relatando problemas
com a utilização do Sped Contábil (f. 1890).
30. A CONTAX recebeu autuação fiscal devido a falhas no
sistema?
R. Foi solicitada a equipe da CONTAX os autos da infração, mas
não foram entregues (f. 1890).
Quesitos complementares da autora:
9. Analisando os chamados abertos, as falhas apresentadas pelo
sistema impediram com que a Contax cumprisse com algumas
obrigações fiscais (Sped Contribuições, Sped Fiscal etc.)?
R. Não há documentos que comprovem que o sistema impediu que
a CONTAX cumprisse com algumas obrigações fiscais (SPED
Contribuições, SPED Fiscal etc,), inclusive foi solicitado a CONTAX o
envio de laudos da receita que atestasse tal infração, mas até o término
do laudo não foi enviado (f. 1929).
10. Qual o valor total das perdas com atuações fiscais da incorridas
pela CONTAX em razão do mal funcionamento do sistema (SPED
Contribuições, SPED Fiscal etc.)?
R. Como respondido no quesito anterior não há documentos que
comprove as autuações fiscais (f. 1930).

Assim, não há que se falar em indenização por danos
materiais.

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Por tais razões, de ofício, corrijo o valor da causa da ação
rescisória cumulada com devolução do valor pago e indenizatória para
R$30.000.907,28 e determino que a autora Contax proceda o
recolhimento da diferença das custas iniciais no primeiro grau, sob pena
de comunicação da dívida ao Fisco para as providencias cabíveis, e dou
parcial provimento ao apelo da ré Totvs para julgar parcialmente
procedente a ação apenas para rescindir o contrato e julgar parcialmente
procedente os embargos opostos à ação monitória em apenso, processo
n. 1108997-95.2016.8.26.0100, para constituir o título executivo no valor
de R$5.400.077,15, com correção monetária desde junho/2019 (data da
elaboração do laudo) e com juros de mora de 1% ao mês a contar da
citação na ação monitória.
Na ação de rescisão do contrato cumulada com
indenização, a Contax pediu a rescisão do contrato, a devolução de
R$8.128.331,08 e indenização por danos materiais R$343.497,44 (Sped
Fiscal).
Obteve sucesso apenas no pedido rescisório do contrato.
Assim, tem-se que houve sucumbência recíproca na ação, na proporção
estimada de 2/3 para o autor e de 1/3 para o réu.
Desta forma, condeno o autor no pagamento de 2/3 dos
valores que o réu gastou com custas e despesas processuais, corrigidas
monetariamente pelos índices da tabela prática deste Tribunal desde os
desembolsos, e o réu no pagamento de 1/3 dos valores que o autor
gastou com custas e despesas processuais, corrigidas monetariamente
desde as datas em que as gastou,compensando-se tais créditos.
Na ação monitória em apenso, processo n. 1108997-
95.2016.8.26.0100, deve ser considerado que a autora cobrou o valor de
R$21.901.924,95 e obteve R$5.400.077,15.
Portanto,
a
Totvs
sucumbiu
de
R$16.501.847,80

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(R$21.901.924,25 R$5.400.077,15) e a Contax de R$5.400.077,15.
Portanto, a sucumbência da Totvs foi de aproximadamente
3/4 do pedido e a da Contax de 1/4.
Assim, condeno a Totvs a restituir a Contax 3/4 dos
valores ela gastou com custas e despesas processuais nessa ação
monitória e a Contax a devolver a Totvs 1/4 dos valores por ela gastos
nessa ação com tais verbas, corrigidas desde as datas em que foram
desembolsados, compensando-se tais créditos.
Em relação aos honorários do advogado de ambas as
partes nas duas ações observo que o anterior CPC/1973 não previa a
fixação por equidade dos honorários quando a condenação em
percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenação ou da causa se
mostrava por demais excessivo.
No entanto, nessa hipótese, a jurisprudência admitia a
fixação por equidade. Menciono, neste sentido, precedente colacionado
por Theotônio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A.
Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca, na obra “Código de
Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”:
“Verificando o juiz que a fixação da verba honorária entre 10% e 20%
sobre o valor da condenação resultará em soma altíssima, pode arbitrá-
lo em percentual inferior e/ou sobre o valor da causa. In casu, o
percentual de 10% sobre o valor da causa faria com que os honorários
chegassem próximos a dois milhões de reais, justificando a adoção de
percentual mais baixo” (STJ-1a T., REsp 817.928-AgRg, Min. José
Delgado, j. 6.6.06, DJU 22.6.06). (verbete 26 ao art. 20,
Saraiva, 2014, 46a ed. p. 154).
E, também, o seguinte precedente do E. STJ:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DÉBITO REFERENTE À COMPRA DE ENERGIA ELÉTRICA.
AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS À MONITÓRIA JULGADOS

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IMPROCEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, §
4o, DO CPC. VALOR IRRISÓRIO OU ABUSIVO NÃO
CONFIGURADO (R$100.000,00 APROXIMADAMENTE 2% DO
VALOR DA CAUSA DE R$5.173.078,98). SIMPLICIDADE DA
DEMANDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
2. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em conta,
sobretudo, a razoabilidade do seu valor, em face do trabalho
profissional advocatício efetivamente prestado, não devendo altear-se
a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis
claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto apenas e
somente o valor da causa; a remuneração do Advogado há de refletir,
também, o nível de sua responsabilidade, não devendo se orientar,
somente, pelo número ou pela extensão das peças processuais que
elaborar ou apresentar.
3. A hipótese não comporta a exceção que admite a revisão da verba
sucumbencial, uma vez que foram sopesadas as circunstâncias
necessárias e arbitrado quantum que se mostra razoável à remuneração
adequada da atividade profissional desenvolvida, tendo em vista a
relativa simplicidade da demanda. (AgRg no AREsp 111641/SP, rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 27/05/2014).
Mesmo na vigência do atual CPC/2015, deve ser
observado esse entendimento jurisprudencial sobre a fixação por
equidade da honorária sucumbencial quando seu valor for excessivo pela
aplicação do percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenação, do
proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o
valor da causa (art. 85, § 2o).
No caso, a sentença foi proferida na vigência do atual
CPC/2015.
O art. 8o do atual CPC, ao determinar que, na aplicação do
ordenamento jurídico, o juiz observe a proporcionalidade e a
razoabilidade, legitima a fixação da verba honorária, neste caso, por
equidade.
A observância da regra do § 2o, art. 85, do CPC/2015, no
presente caso, resulta em honorários sucumbenciais excessivos devido
ao valor da causa e da condenação de ambas as ações.

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Na ação de rescisão com pedido de restituição o valor da
causa é de R$30.000.907,28 e na ação monitória em apenso o valor
cobrado é de R$21.901.924,25 e a condenação foi de R$5.400,077,15.
Observando as considerações acima, na ação de rescisão
contratual, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais, por equidade,
em R$600.000,00, com correção monetária desde este julgamento e com
juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado, sendo 2/3
desse valor para o advogado da ré Totvs (R$200.000,00) e 1/3 para o
advogado da autora Contax (R$400.000,00).
Na ação monitória em apenso, fixo os honorários,
também, por equidade, em R$600.000,00, com correção monetária
desde este julgamento e com juros de mora de 1% ao mês desde o
trânsito em julgado, devendo a Totvs arcar com R$450.000,00 (3/4) e a
Contax com R$150.000,00 (1/4).
Apelação da Totvs parcialmente provida, desprovida a da
Contax.
Morais Pucci
Relator
Assinatura eletrônica

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Apelantes/Apeladas: Liq Corp S/A. (atual denominação de Contax-Mobitel S/A.) e
Totvs S/A.
DECLARAÇÃO DE VOTO no 27177
Acompanho o voto do Relator Sorteado - Des. Morais Pucci -,
em relação ao afastamento das preliminares e à alteração do valor da causa.
Ainda quanto às preliminares, destaco que ausente o julgamento
extra petita por suposta “fundamentação sem correspondência com a causa de pedir da
ação monitória julgada improcedente”, pois a causa de pedir da ação de rescisão
contratual (estes autos) é referente aos serviços prestados de implementação do
“software ERP Protheus” e também dos aditivos contratuais com serviços adicionais,
e a causa de pedir da ação monitória (cobrança referente à contraprestação dos serviços
adicionais) está inserida na delimitação da controvérsia da ação de rescisão contratual
e a sentença apreciou as controvérsias de ambas as ações.
No mérito, a Autora alega, na petição inicial da ação de rescisão
contratual (estes autos Processo número 1088070-11.2016.8.26.0100), que celebrado
contrato de prestação de serviços de implementação de sistema de “software ERP
Protheus”, que também celebrados aditivos contratuais para ampliação do escopo de
trabalho e dos prazos contratuais (com acréscimo no valor da contraprestação), que o
sistema “não foi integralmente implantado”, que o sistema não funciona a contento, que
a situação dos serviços adicionais contratados “é ainda mais crítica”, que as falhas do
sistema causam desorganização na gestão empresarial da Autora, que caracterizado o
inadimplemento contratual da Requerida por insucesso no sistema contratado, que
sofreu multas tributárias pela impossibilidade de utilização do sistema e pede a
declaração da rescisão contratual e a condenação à restituição de valores pagos (com a
apuração do valor a ser restituído) e ao pagamento de indenização por “perdas e danos”
(multas tributárias sofridas).
A Requerida sustenta, na contestação de fls.450/496, que o

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contrato inicial incluiu a implementação do “software ERP
Protheus”, que a
instalação do software foi concluída e o sistema se encontra apto ao uso, que também
celebrados aditivos, que a Autora praticou rescisão contratual unilateral antes da
conclusão dos serviços adicionais contratados e interrompeu o pagamento da
contraprestação, que não ocorreram falhas na prestação dos serviços, que inexiste o
dever de indenizar e que descabidos os pedidos iniciais.
Por sua vez, a ora Requerida ajuizou a “ação monitória” (autos
em apenso
Processo número 1108997-95.2016.8.26.0100), e alega que celebrado
contrato (e aditivos) de prestação de serviços de implementação de software, que a ora
Autora (Requerida-Embargante naqueles autos) interrompeu o pagamento da
contraprestação, que configurada a inadimplência e pede a constituição do título
executivo judicial no valor de R$ 21.901.924,95.
A ora Autora (Requerida-Embargante naqueles autos) sustenta,
nos embargos monitórios (fls.583/612 Processo número 1108997-95.2016.8.26.0100),
que o “software não foi integralmente implantado”, que houve falha e incompletude na
prestação dos serviços e que descabida a cobrança da contraprestação por sistema
inoperante.
Assim, inconteste que celebrado o contrato de prestação de
serviços de implementação de software (e aditivos), e o laudo pericial (fls.1880/1932)
consigna a conclusão de que o sistema-base do “ERP Protheus” foi implementado sem
falhas, conforme quesito de fls.1886: “8. Queira o Sr. Perito informar se as novas
versões de sistemas/programas foram entregues corretamente, livres de falhas? De
acordo com o contrato, a versão do Protheus era a 11, com suas atualizações, e não
foram verificadas falhas nestas versões”, salientando-se que a o Perito Oficial também
considerou adequada a metodologia da Requerida para a gestão do projeto (quesito
número 11 fls.1886).
Contudo, em que pese a adequação do sistema “ERP Protheus”,
o Perito Oficial também concluiu que o software não obteve a aplicação gerencial de
forma satisfatória, em decorrência de falhas no gerenciamento das fases e incumbências
na implementação e que essas falhas ocorreram por culpa de ambas as partes (Autora e

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Requerida).
Cabe destacar trecho da conclusão do laudo pericial:
“DAS FALHAS. A RÉ [Totvs], por ter conhecimento técnico da aplicação, e
expertise nas tarefas de implantação, falhou ao acertar com a outra parte um
prazo muito curto para o “Go live”, isto comprometeu o cronograma e a
qualidade das entregas ... A AUTORA falhou no gerenciamento das tarefas
da implantação, mesmo não tendo conhecimento técnico das aplicações,
deveria ter componentes em sua equipe que além de gerenciar os contratos
acompanhassem mais de perto as tarefas executadas pela outra equipe, e
somente assinassem os comprovantes de testes integrados e termo de
encerramento quando estivessem realmente de acordo com as suas
necessidades. Desta forma concluo que os problemas que levaram à
interrupção dos contratos sem o término da implantação ocorreram devido ao
gerenciamento das duas equipes, AUTORA e RÉ na execução da
implantação das aplicações contratadas” (fls.1931/1932).
Ambas as empresas contratantes (Autora e Requerida) detinham
poder de gerência e de negociação para interferir na gestão do projeto, o que evidencia a
relação de ampla isonomia e infirma a alegação da Autora de suposta “hipossuficiência
técnica”, ressaltando-se que tampouco caracterizada a relação de consumo, pois a
Autora contratou os serviços para a utilização do software em gestão empresarial, o que
não se enquadra na definição de “destinatário final” (conforme exigido pelo disposto no
artigo 2o da Lei número 8.078/90).
Após a ocorrência de contratempos na gestão do projeto,
incumbia à Autora adotar as medidas cabíveis para dialogar com os representantes da
Requerida e empreender as soluções necessárias à conclusão do projeto - o que não
ocorreu -, pois a Autora optou por rescindir a avença de forma unilateral e abrupta, com
prejuízo à conclusão da implementação.
Certo que a Autora não possui a obrigação de manter a relação
contratual (as partes contratantes são livres para obter o término da relação), mas é
incabível pretender a rescisão contratual sem pagar a devida contraprestação pelos
serviços efetivamente prestados, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa
(o que é vedado), e, também por expressa previsão contratual (cláusula décima quinta

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fls.83).
Assim, inexiste direito da Autora à restituição de valores pagos
e, ainda, descabido o pedido de indenização por “perdas e danos”, pois o Perito Oficial
concluiu que ausente a comprovação da pretensa multa tributária por culpa da
Requerida (“Não há documentos que comprovem que o sistema impediu que a Contax
[Autora] cumprisse com algumas obrigações fiscais” fls.1929).
Por consequência, na ação de rescisão contratual (estes autos),
impõe-se a procedência apenas do pedido de declaração da rescisão contratual, com a
improcedência dos pedidos de restituição dos valores pagos e de indenização por
“perdas e danos”.
Quanto ao pedido monitório (Processo número 1108997-
95.2016.8.26.0100), o Perito Oficial aferiu o saldo remanescente inadimplido (com
inclusão dos aditivos contratuais até a rescisão unilateral praticada pela Autora),
impondo-se o parcial acolhimento dos embargos monitórios e a parcial procedência da
ação monitória, para constituir o título executivo judicial na quantia de R$ 5.400.077,15
(fls.2715/2717), com correção monetária desde 01 de junho de 2019 e juros moratórios
de 1% ao mês desde a citação nos autos da ação monitória.
Em relação aos honorários advocatícios dos patronos das partes,
acompanho o voto divergente do Desembargador Gilson Miranda.
FLAVIO ABRAMOVICI

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DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
VOTO N. 20.769
16a Vara Cível do Foro Central da Capital
Apelação n. 1088070-11.2016.8.26.0100
Apelantes: Totvs S/A e outra
Apeladas: Contax e outra
Vistos.
O meu voto, assim como o entendimento do douto
relator (MP 23.509), é pelo provimento em parte do recurso da ré e pelo
não provimento do recurso da autora, divergindo apenas e tão somente no
que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais.
Inicialmente, acompanho o douto relator no que
tange aos fundamentos para a rejeição da preliminar de cerceamento, para
o acolhimento parcial do recurso da ré e para rejeição do recurso da autora.
Acompanho o douto relator inclusive no que tange à alteração do valor da
causa e à distribuição das custas e das despesas processuais em razão do
acolhimento parcial do recurso da ré.
Entretanto, minha divergência circunscreve-se à
verba honorária sucumbencial: a meu ver, ela não pode ser fixada na espécie
por equidade.
Explico.
O Código de Processo Civil de 2015, nos dezenove
parágrafos do artigo 85, mudou radicalmente os critérios da fixação da
verba honorária. Apesar de mantida a tarifação que antes havia no artigo
20, § 3o, do diploma anterior (mínimo de 10% e máximo de 20%), hoje a
lei prevê outras bases de cálculo para a fixação dos honorários. Além da
condenação, tal como originalmente previsto no Código de Processo Civil de
1973, hoje o juiz também deve levar em consideração o proveito econômico
obtido e o valor da causa atualizado, em ordem subsidiária.
Nesses termos, o artigo 85, § 2o, do Código de
Processo Civil enquadra a regra geral que deve ser aplicada para a fixação

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dos honorários: “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa” [grifei].
Mas não é só: “os limites e critérios previstos
nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo
da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem
resolução de mérito” [grifei] (artigo 85, § 6o, do Código de Processo Civil).
Exatamente por isso, não é possível invocar os
critérios dos incisos I a IV do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil
para fazer um arbitramento por “equidade”, ou seja, sem observar os
limites mínimo e máximo do próprio § 2o ou a regra do § 6o, como se
estivéssemos diante da aplicação do § 8o desse mesmo artigo.
Com efeito, o critério “equidade” para fixação dos
honorários advocatícios, antes prestigiado mais amplamente no artigo 20, §
4o, do Código de Processo Civil de 1973, agora ficou restrito às hipóteses
expressamente previstas no artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil:
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou,
ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor
dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos
incisos do § 2o” [grifei].
Nesse sentido, aliás, é o Enunciado n. 6 da I
Jornada de Direito Processual Civil do Centro de Estudos Judiciários do
Conselho da Justiça Federal
CEJ/CJF: “a fixação dos honorários de
sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses
previstas no § 8o do art. 85 do CPC”.
Desde então, assim veio decidindo o Superior
Tribunal de Justiça: “na vigência do CPC/2015, a fixação dos honorários
advocatícios com base na apreciação equitativa, prevista no § 8o,
artigo 85, do aludido diploma legal, somente tem aplicação nas causas
em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou ainda,
quando o valor da causa for muito baixo, hipóteses de que não cuidam
os presentes autos” (STJ, AgInt-REsp n. 1.736.151-SP, 1a Turma, j.
25-10-2018, rel. Min. Sérgio Kukina).

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Em outro precedente: “o § 8o do art. 85 do
CPC/2015 se aplica somente quando o valor da causa é muito baixo e,
além disso, seja irrisório ou inestimável o proveito econômico
experimentado. Caso contrário, os honorários advocatícios devem ser
arbitrados a partir do valor da causa ou do proveito econômico
experimentado, com obediência aos limites impostos pelo § 2o do art.
85 do CPC/2015, os quais se aplicam, inclusive, nas decisões de
improcedência e quando houver julgamento sem resolução do mérito.'
(AgInt no AREsp 1187650/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, DJe 30/04/2018)” (STJ, AgInt-REsp n. 1.249.196-SP, 4a Turma,
j. 08-11-2018, rel. Min. Luis Felipe Salomão).
Mais recentemente, inclusive, a Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça colocou uma pá de cal sobre essa discussão.
Apesar de uma ou outra divergência, os dez Ministros que a compõem, ao
apreciarem um recurso especial interposto contra acórdão do TJPR que
havia dado provimento a recurso de agravo de instrumento para reduzir os
honorários advocatícios com base na equidade, chegaram à conclusão
definitiva de que “o espírito que deve conduzir o intérprete na fixação
do 'quantum' da verba é o da objetividade”. Com efeito, o entendimento
que prevaleceu, bem detalhado no voto do Ministro Relator, é o de que “os
honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de
forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra
geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa” (STJ, REsp n.
1.746.072-PR, 2a Seção, j. 13-02-2019, rel. Min. Raul Araújo).
Aliás, força reproduzir a ementa do referido
acórdão, pois, sem dúvida, traz verdadeira cartilha para nortear a correta
incidência do artigo 85 do Código de Processo Civil:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE
EQUIDADE
NA
FIXAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS:
CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA
(ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
SEGUNDO
RECURSO
ESPECIAL

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DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015
promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação
dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de
condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente,
a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas
quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por
equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição
equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno
valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas
em que não houvesse condenação ou fosse vencida a
Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou
não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais hipóteses são
restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico
for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o
valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o
processo
de
determinação
da
verba
sucumbencial,
introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85,
ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de
vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários,
na qual a subsunção do caso concreto a uma das
hipóteses legais prévias impede o avanço para outra
categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de
preferência: (I) primeiro, quando houver condenação,
devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante
desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo
condenação, serão também fixados entre 10% e 20%,
das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito
econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b)
não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido,
sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por
fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que

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for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em
que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então,
ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir:
(5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra
geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários
advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar
de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados
sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito
econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa;
(5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional,
de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos
honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses
em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou
irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar
os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez
por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo
recurso especial desprovido” [grifei] (STJ, REsp n.
1.746.072-PR, 2a Seção, j. 13-02-2019, rel. Min. Raul
Araújo).
Em outro precedente mais recente assim também
se decidiu, aplicando-se o entendimento firmado pela Segunda Seção:
“Sobre os critérios de arbitramento da verba honorária sucumbencial, a
Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR,
Relator p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, ocorrido em 13/2/2019,
acórdão publicado em 29/3/2019, entendeu que 'o CPC/2015 tornou
mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial,
introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem
decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para
fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso
concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra
categoria. 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I)
primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e
20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não

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havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das
seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido
pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o
proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85,
§ 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que
for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da
causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação
equitativa (art. 85, § 8o). 5. A expressiva redação legal impõe
concluir: (5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de
aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais
devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento,
subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II)
do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa;
(5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação
subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais
por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou
irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo'” [grifei] (STJ, AgInt-
AREsp n. 1.675.086-SP, 4a Turma, j. 28-09-2020, rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira).
Vale destacar outros julgados recentes nesse
sentido: 1) STJ, AgInt-REsp n. 1.852.643-RJ, 3a Turma, j. 28-09-2020,
rel. Min. Moura Ribeiro; 2) STJ, AgInt-EDcl-REsp n. 1.845.039-RS, 3a
Turma, j. 31-08-2020, rel. Min. Luis Felipe Salomão; 3) STJ, AgInt-AREsp
n. 1.600.169-SP, 3a Turma, j. 10-08-2020, rel. Min. Moura Ribeiro.
Finalmente, não se pode olvidar que no segundo
semestre do ano passado foi publicada pelo Superior Tribunal de Justiça
uma segunda edição do periódico “Jurisprudência em Teses” sobre o tema
“honorários advocatícios”, na qual foi resumido o entendimento de que “o §
8o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 transmite regra
excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos
honorários sucumbenciais por critério de equidade, para as hipóteses em
que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo
vencedor seja inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa seja
muito baixo” (STJ, “Jurisprudência em Teses”, edição n. 129, de
19-07-2019, tese 2).

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Em suma, somente se deve falar em apreciação
equitativa pelo juiz dos honorários de sucumbência se estivermos diante de
uma causa de (i) proveito econômico inestimável ou irrisório e, ao mesmo
tempo, de (ii) valor da causa muito baixo.
Vale
a
ressalva:
“a
aplicação
da
norma
subsidiária do art. 85, § 8o, verdadeiro 'soldado de reserva', como
classificam alguns, somente será cogitada na ausência de qualquer das
hipóteses do § 2o do mesmo dispositivo. Assim, a incidência, pela
ordem, de uma das hipóteses do art. 85, § 2o, impede que o julgador
prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no
§ 8o do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se
terá superado” (STJ, REsp n. 1.746.072-PR, 2a Seção, j. 13-02-2019, rel.
Min. Raul Araújo)
Pois bem.
No caso concreto, objetivamente, não está
presente hipótese autorizadora do arbitramento por equidade, critério
abraçado no voto do douto relator: o valor da causa na demanda rescisória
não é irrisório e o proveito econômico com a rejeição parcial dos embargos
monitórios também não o é, devendo esses critérios serem utilizados como
base para fixação dos honorários.
Destarte, na forma da lei, é obrigatória a adoção
dessas base de cálculo
valor da causa e proveito econômico
para a
fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. E se a “a natureza e a
importância da causa” não é de grande complexidade, ou se o “trabalho
realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço” (artigo
85, § 2o, incisos III e IV, do Código de Processo Civil) foi pequeno, e a
preocupação maior é a proporcionalidade, basta que se faça o arbitramento
no mínimo legal de 10%.
Assim, de um lado, em relação à demanda
rescisória, em que não há propriamente condenação nem proveito econômico
estimável, é obrigatória a utilização da base de cálculo subsidiária do valor
da causa que não é irrisório, mormente considerando a alteração realizada
pelo douto relator. Logo, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais dos
patronos de ambas as partes em 10% sobre o valor atualizado da causa.

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De outro, em relação à demanda monitória,
considerando que o acolhimento parcial dos embargos monitórios reduziram
o título de R$ 21.901.924,25 para R$ 5.400.077,15, fixo os honorários
advocatícios sucumbenciais dos patronos da embargante em 10% sobre o
proveito econômico obtido com a referida redução e os honorários dos
patronos da embargada em 10% sobre o valor obtido com a constituição do
título executivo judicial.
Posto isso, pelo meu voto dou provimento em
parte ao recurso da ré e nego provimento do recurso da autora, nos moldes
indicados alhures, respeitado o entendimento do douto relator sorteado.
GILSON MIRANDA
3o juiz
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27
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GILSON DELGADO MIRANDA
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