Tribunal: TJSP
Processo: 0008255-85.2015.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-09

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar condenação por fato posterior como maus antecedentes – Atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea que não são aptas a reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do STJ – Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar condenação por fato posterior como maus antecedentes – Atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea que não são aptas a reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do STJ – Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo – Arma não apreendida e periciada – Inviável a utilização do mero número de causas de aumento para aplicar fração superior à mínima – Súmula 443 do STJ – Inviável a substituição por restritivas de direitos – Requisitos não preenchidos – Concedido o regime semiaberto, face à primariedade dos acusados e à quantidade de pena aplicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008255-85.2015.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que são apelantes
RODRIGO DA SILVA SANTOS e LUCAS SOUSA NASCIMENTO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
apelos para redimensionar as penas dos acusados para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses
e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso, e alterar
o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, decisão que deve ser
estendida ao corréu não apelante Pablo Cesar Ferreira Nunes, vencido o relator que
provia em maior extensão para afastar a causa de aumento de pena relativa ao
emprego de arma de fogo, sem reflexo nas penas. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 0008255-85.2015.8.26.0077
Comarca: Birigui 1a Vara Criminal
Apelantes: Rodrigo da Silva Santos e Lucas Sousa Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18329
Roubo
majorado

Autoria
e
materialidade
demonstradas Básicas tornadas ao mínimo legal
Impossibilidade de se utilizar condenação por fato
posterior como maus antecedentes Atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea que
não são aptas a reduzir a pena aquém do mínimo
Súmula 231 do STJ Vencido o relator no que toca
ao afastamento da majorante relativa ao emprego de
arma de fogo Arma não apreendida e periciada
Inviável a utilização do mero número de causas de
aumento para aplicar fração superior à mínima
Súmula 443 do STJ Inviável a substituição por
restritivas de direitos Requisitos não preenchidos
Concedido
o
regime
semiaberto,
face
à
primariedade dos acusados e à quantidade de pena
aplicada.
RODRIGO DA SILVA SANTOS,
LUCAS SOUSA NASCIMENTO e PABLO CESAR FERREIRA
NUNES, todos menores de 21 anos, foram condenados pelo MM. Juiz
de Direito da 1a Vara Criminal de da Comarca de Birigui às penas de 06
(seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso, como incurso no
artigo 157, §2o, I e II, c.c. artigo 29, caput, na forma do artigo 70, caput,
todos do Código Penal (fls. 825/837).
As Defesas de Lucas e Rodrigo
apelaram requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento das atenuantes relativas à menoridade relativa e à
confissão e a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 871/876 e
934/936).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.

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942/947), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos
recursos (fls. 980/986).
É o relatório.
Os réus foram condenados porque, no
dia 28 de julho de 2.015, por volta das 22h40, na Rua Padre Geraldo
Goseling, no 331, na cidade e comarca de Birigui, agindo de comum
acordo e com unidade de desígnios, teriam subtraído, para proveito
comum, cartões de crédito e documentos pessoais, um aparelho celular,
a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie e o
veículo marca Fiat, modelo Palio Attractiv, pertencentes a Ana Maria da
Fonseca Garcia, além de inúmeros bens e o veículo da marca Citroen,
modelo C3 GLX, pertencentes a Richard Agustinho Rodrigues, sendo
que o fizeram mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas
de fogo.
A materialidade é atestada pelos boletins
de ocorrência (fls. 09/32), pelos autos de exibição e apreensão (fls.
36/37, 46/53 e 137/138), pelos autos de entrega (fls. 68 e 140), pelo
laudo pericial sobre o veículo queimado (fls. 142/146) e pela prova oral
colhida nos autos.
Passo à autoria delitiva.
O
ofendido
Richard
Agustinho
Rodrigues, na fase administrativa, reconheceu os três réus. Disse que
Rodrigo estava com um revólver de cor preta e anunciou o assalto. Pablo
portava um revólver niquelado com cabo de madre pérola e ameaçou
matá-lo caso sua sogra fechasse a porta. Aduziu que Lucas também
possuía um revólver, tendo vigiado todos dentro do banheiro.
Reconheceu, ainda, as vestes dos acusados como de sua propriedade (fl.
69).
Em juízo, afirmou que, ao chegar a sua
residência, na companhia de seu filho, foi abordado pelos apelantes
dentro da garagem, estando todos armados. Eles adentraram no imóvel,
onde estavam também sua filha e sua sogra. Levaram os bens subtraídos
no seu carro e no veículo de sua sogra. Consignou ter reconhecido o
acusado com o rosto encoberto, no distrito policial, pela cor da pele,
nariz e boca. Ressaltou que as roupas que eles usavam eram suas, além

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de terem sido encontradas mais peças de roupa de sua propriedade no
interior do veículo que eles usavam durante a prática de outro roubo, na
cidade de Guararapes, quando foram presos. Reconheceu todos,
novamente, como os autores do crime (mídia audiovisual depositada em
cartório).
A vítima Ana Maria da Fonseca Garcia,
judicialmente, consignou que estava com sua neta dentro de sua casa,
sendo que, ao abrir a porta, deparou-se com uma arma de fogo. Tentou
fechar a porta, mas, diante das ameaças sofridas, permitiu a entrada dos
três indivíduos. Não teve condições de fazer o reconhecimento (mídia
audiovisual depositada em cartório).
Os policiais militares Juliana Sousa
Bernardi e Vânio Cândido Pereira, sempre que ouvidos, narraram terem
sido acionados, em 03 de agosto de 2015, para comparecer a uma
unidade rural de Araçatuba, onde se encontraria um veículo abandonado,
destruído por fogo. Após consulta, verificaram que o carro correspondia
ao modelo Fiat Palio, roubado na cidade de Birigui (fl. 32, 449/450 e
451/452).
Márcio Adriano Rocha, Marcos Donizete
Thobias e Ricardo Donato Chaves, também policiais militares, em
ambas as sedes, declararam terem prendido os réus por infração
cometida em estabelecimento comercial situado na cidade de
Guararapes. Disseram que eles utilizavam o veículo Citroen C3, o qual
constataram tratar-se de produto de roubo na cidade de Birigui.
Asseveraram terem presenciado o reconhecimento feito por Richard na
fase administrativa e que foram encontrados bens, também reconhecidos
pelo ofendido, na casa dos três (fls. 22/23, 29, 538/541, 542/545 e mídia
audiovisual depositada em cartório).
O miliciano Edmar Teschi da Silva, no
distrito policial, aduziu ter sido acionado para comparecer ao local onde
Richard e Ana haviam sido assaltados por três indivíduos armados.
Richard passou as características físicas dos assaltantes (fl. 11). Em
juízo, afirmou não se recordar de ter atendido a ocorrência (mídia
audiovisual depositada em cartório).
O acusado Rodrigo, extrajudicialmente,
afirmou que desconhecia o fato de o veículo Citroen, que estava com

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Pablo, ser produto de roubo. Declarou nada saber sobre o Fiat Palio (fl.
184).
Sob o contraditório, confessou ter
participado do roubo, aduzindo que passava pelo local com os corréus
quando viram a vítima entrando em sua residência e decidiram abordá-
la. Confirmou que estava armado e que colocou os bens subtraídos nos
carros das vítimas. Disse ter deixado o veículo Fiat em um matagal,
sendo que apenas teve conhecimento de que ele foi incinerado quando já
se encontrava recluso. O veículo Citroen foi apreendido junto com eles
no momento da prisão, na cidade de Guararapes (mídia audiovisual
depositada em cartório).
O réu Lucas, em sede inquisitiva, alegou
desconhecer a propriedade do veículo Citroen e o roubo ocorrido na
cidade de Birigui. Apenas declarou ter participado do crime ocorrido em
Guararapes (fl. 186).
Em solo judicial, admitiu ter praticado o
delito junto com os demais acusados. Narrou que avistaram as vítimas
entrando na casa e resolveram abordá-las. Permaneceu com elas,
armado, no interior do banheiro (mídia audiovisual depositada em
cartório).
Pablo, na Delegacia de Polícia, disse ter
comprado o Citroen de um rapaz de nome Wesley e que desconhece os
objetos roubados na cidade de Birigui. Negou ser o proprietário das
armas e roupas reconhecidas pela vítima (fl. 185).
Em juízo, confessou a prática delitiva na
companhia de outros dois indivíduos, cujos nomes não se recordou.
Negou que estivesse armado. Foi o último a ingressar na residência,
onde as vítimas já estavam rendidas. Consignou ter subtraído apenas um
tênis e que levaram os carros das vítimas. Um dos veículos foi
apreendido em seu poder e o outro foi vendido (mídia audiovisual
depositada em cartório).
Pois bem.
Veja-se, portanto, que as confissões
judiciais dos réus foram confortadas pelos demais elementos probatórios

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reunidos, especialmente pelo reconhecimento do ofendido, não restando
dúvidas sobre o acerto da condenação, a qual, aliás, sequer foi
impugnada pelas Defesas.
Irretocável,
portanto,
o
deslinde
condenatório.
Tenho para mim, todavia, que deve ser
afastada a causa de aumento de pena do roubo relacionada ao emprego
de arma tema no qual, registro desde já, fico vencido , pois, apesar
da prova oral colhida na etapa processual denotar que o agente teria feito
uso, supostamente, de arma de fogo, tal instrumento não foi apreendido
e, por tal motivo, deixou de ser submetido a exame pericial, prejudicada,
portanto, a aferição da potencialidade lesiva ou do poder vulnerante,
imprescindíveis para o reconhecimento da causa majorante.
Ora, veja-se que, sem o laudo atestando a
potencialidade lesiva, não é possível classificar o artefato usado pelo
autor do crime como arma, pois esta é “não só o instrumento
especificamente apto a ferir ou produzir dano em uma pessoa, mas
também qualquer outro objeto que, uma vez transmudado de sua
utilização normal, se converta em instrumento contundente”. Assim,
para conceituar este objeto como arma, imprescindível que ele tenha
maior capacidade de ferir, o que não é possível mensurar sem a
apreensão e submissão à análise pericial, salvo se algum disparo tivesse
ocorrido no local.
Neste sentido:
Imprescindível para a caracterização da qualificadora do art. 157,
parágrafo 2o, I, do CP é a apreensão da arma, para que, submetida
a exame, se possa aquilatar de sua potencialidade. (TACRIM-SP
- AC - Rel. Adauto Suannes - RT 574/379 e JUTACRIM
75/412).
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
RO/UBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, §
2o, I, DO CP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
POTENCIALIDADE
LESIVA
DA
ARMA
DE
FOGO.
REINCIDÊNCIA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL E AGRAVANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo
157, § 2o, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação,

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via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo.
Precedente. 2. Inexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-
base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio
em condenação diversa. Ordem parcialmente deferida. (HC
94023, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma do
STF, julgado em 10/11/2009).
Veja-se que, caso submetida a arma a
exame e identificada como um mero simulacro ou se ainda estivesse
inoperante ou desmuniciada, fatalmente seria afastada a causa de
aumento, exatamente pela falta de potencialidade, criando-se assim uma
injusta situação neste caso, pois a falta da prova pericial agrava a pena.
Destaco que não se defende que o uso de
um simulacro de arma não seja levado em conta na dosimetria da pena.
Ele deve ser considerado, mas na primeira fase do cálculo da pena, pois
demonstra maior reprovabilidade na conduta de quem faz uso de um
simulacro para cometer o crime, aumentando o temor da vítima ao
potencializar a grave ameaça. Entretanto, como causa de aumento da
pena, é de rigor que seja afastada.
Vencido nesta parte, como já afirmado
acima, registro que o afastamento da majorante não repercutiria nas
penas.
Passo à análise da dosimetria.
As básicas foram elevadas em 1/6 (um
sexto) pelo magistrado a quo com base em supostos maus antecedentes
dos acusados, apontando-se, como fundamento, a condenação proferida
nos autos de número 0002912-73.2015.8.26.0218. Ocorre, contudo,
conforme se observa das certidões de objeto e pé mencionadas na r.
sentença, que os fatos tratados naquele processo ocorreram em 31 de
julho de 2015, posteriormente, portanto, ao crime ora analisado. E, por
definição, somente podem ser considerados como maus antecedentes
fatos que precedam àquele que se analisa, o que não é o caso. Dessa
forma, torno as básicas ao piso.
Na segunda fase, embora, para todos os
acusados, tenham sido corretamente reconhecidas as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea, não é possível que elas
diminuam a reprimenda aquém do mínimo legal, nos termos da súmula

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231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira e derradeira etapa, por estarem
presentes duas majorantes, foi exasperada a reprimenda no patamar de
3/8 (três oitavos). Contudo, nos termos da súmula 443 do Superior
Tribunal de Justiça, o mero número de causas de aumento não justifica
aumento superior ao mínimo. Isto é, a decisão judicial deve descrever
em que consiste, concretamente, a maior reprovabilidade do
comportamento do acusado que demande acréscimo além do patamar de
1/3 (um terço), o que não foi feito. Dessa forma, aplico o acréscimo
mínimo previsto pelo artigo 157, §2o, do Código Penal, a ambos os
crimes.
Em virtude do concurso formal de crimes,
deve realmente incidir acréscimo de 1/6 (um sexto) sobre uma das
reprimendas, redimensionando-a, assim, para 06 (seis) anos, 02 (dois)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-
multa, no piso.
Inviável a substituição das reprimendas
por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os
requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Diante da primariedade dos acusados e
da quantidade de pena aplicada, entendo cabível o regime inicial
semiaberto, nos termos do artigo 33, §2o, b, do Código Penal.
Tratando-se de circunstâncias objetivas e
por se tratar da mesma situação fática, estendo os efeitos ao corréu não
apelante.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para redimensionar as penas
dos acusados para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso, e alterar o
regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto,
decisão que deve ser estendida ao corréu não apelante Pablo
Cesar Ferreira Nunes, vencido o relator que provia em maior
extensão para afastar a causa de aumento de pena relativa ao
emprego de arma de fogo, sem reflexo nas penas.

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relator