Tribunal: TJSP
Processo: 0002847-20.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
tráfico de drogas – PRETENDIDA A absolvição, por insuficIência de provas – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e finalidade mercantil demonstradas - redimensionamento das penas – manutenção do regime fechado - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762782
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002847-20.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
DOUGLAS CARDOSO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002847-20.2017.8.26.0635
Comarca de São Paulo 14a Vara Criminal
Apelante: Douglas Cardoso da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 25231
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE,
AUTORIA
E
FINALIDADE
MERCANTIL
DEMONSTRADAS - REDIMENSIONAMENTO DAS
PENAS MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Douglas
Cardoso da Silva, contra a r. sentença de fls. 149/156, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05
anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no
regime fechado, além do pagamento de 550 dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 176/186), pleiteando
a absolvição, argumentando com a insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer redução das penas e substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
211/216).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 225/233).
É o relatório.

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Ao que consta da denúncia (fls. 02/03), no dia
01 de abril de 2017, por volta das 08h40min, na Estrada das
Taipas, altura do n° 2.500, Jaraguá, cidade e comarca de São
Paulo, Douglas Cardoso da Silva, trazia consigo, para entrega e
consumo de terceiros, 26 porções (5,2g) de cocaína, substância
que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 05), boletim de ocorrência
(fls. 12/16), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), auto de
constatação preliminar (fls. 20/23), exame químico toxicológico
(fls. 109/111) e demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“O acusado, em sede policial, manteve-se em silêncio
(fls. 09). Em Juízo, o réu negou a acusação que lhe
foi feita na denúncia. Contou o interrogando que, na
data do fato, foi negociar uma motocicleta com um
conhecido. O seu conhecido pagou pela motocicleta o
valor de R$ 3.000,00. O interrogando estava
retornando para casa, pela estrada das Taipas,
quando foi abordado por policiais que não foram os
mesmos
que
vieram
depor
nesta
data.
O

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interrogando foi levado para averiguação. Mas, no
percurso, foi transferido de veículo e os policiais que
depuseram estavam nesta segunda viatura. Aduziu
o interrogando que policiais da ROCAM apareceram
e trouxeram a droga para incriminar o interrogando.
Afirmou o interrogando que os aparelhos de som já
estavam na segunda viatura. Os policiais militares
relataram que estavam em patrulhamento de rotina
pela Estrada das Taipas quando avistaram o réu
carregando dois aparelhos CD player. O réu, ao
perceber a presença policial, largou os objetos, CD
player, e saiu em desabalada carreira. Os depoentes
foram ao encalço do réu e conseguiram alcançá-lo.
Os depoentes, após a abordagem, fizeram a busca
pessoal e encontraram em poder do acusado vinte e
seis pinos de cocaína, além de R$ 1.200,00, em
dinheiro. Os aparelhos CD player abandonados pelo
réu foram apreendidos. Segundo o acusado, os
aparelhos eram pagamento feito por terceiros para a
aquisição de entorpecentes. Informaram os depoentes
que a droga estava em um estojo no bolso da jaqueta
do acusado. O dinheiro estava no bolso de sua
vestimenta. Outrossim, foi apreendido um aparelho

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de telefonia celular. Acrescentou o depoente Cláudio
que próximo ao local onde se deu a abordagem havia
ponto de venda de drogas. Diante dos elementos
carreados para os autos, restou devidamente
comprovado que o réu cometeu o delito de tráfico
ilícito de entorpecente que lhe foi imputado na
denúncia, eis que estava em poder de quantidade
significativa
de
droga,
ou
seja,
quantidade
considerável de cocaína, acondicionadas em porções
individualizadas e para a mercancia. Some-se a isso
que a quantidade de tóxico apreendido não é
compatível com o porte para uso próprio e nem com
as condições financeiras do réu (desempregado fls.
25). Ademais, foi apreendida soma em dinheiro
expressiva cuja origem não foi justificada e nem
comprovada, além de objetos comumente usados
como moeda corrente na mercancia ilegal. Ora, a
quantidade de tóxico, o dinheiro apreendido, somado
aos aparelhos que estavam na posse do acusado, além
do depoimento dos policiais, faz presumir a
mercancia, o que afasta a tese de desclassificação da
conduta para porte de drogas para consumo próprio.
Tem a Jurisprudência decidido que incide nas

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sanções do art. 12 da lei n. 6.368/76 quem traz
consigo substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, cujo destino, como
definido pelos elementos dos autos, era a venda de
terceiros (TJSC AC 23.985 Rel. Márcio Batista JC
60/293). Ou, ainda, Traficante não é apenas aquele
que comercializa entorpecente, mas todo aquele que,
de algum modo, participa da produção e na
circulação de drogas, como por exemplo, aquele que
as tem em depósito (TJRSGS AC 69.100.048-3 Rel.
Nilo Wolff RJTJRGS 151/216 e RF 320/237).
Ressalte-se que a versão dada pelo réu, quando
ouvido em Juízo, não restou demonstrada, revelando-
se divorciada dos elementos coligidos na instrução
criminal,
afastando-se,
por
conseguinte,
a
viabilidade de sua ocorrência. Aliás, mais absurda
ainda a tese de que os policiais plantaram
entorpecentes para incriminar uma pessoa que
sequer conheciam, salientando que o acusado não
apontou qualquer circunstância séria que pudesse
levar a descrédito o relato feito por eles. Por outro
lado, o fato do réu ser usuário de drogas não exclui
necessariamente a mercancia, mesmo porque não é

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incomum usuários comercializarem entorpecentes
para sustentar o uso. Por fim, o testemunho policial
não deve ser desconsiderado e nem dito como
suspeito, já que é seguro e coerente, tendo presunção
de
veracidade,
merecendo,
por
conseguinte,
credibilidade, mesmo porque não há nos autos
qualquer indício de prova a indicar parcialidade ou
interesse pessoal do agente no desfecho da ação penal
(sic fls. 150/153).
Interrogado, o réu negou a prática do crime.
Todavia, sua negativa foi contrariada pelas provas dos autos.
Como
exposto,
policiais
realizaram
a
abordagem do réu, após avistá-lo carregando dois aparelhos de cd
player. Ao perceber a aproximação da viatura, o réu tentou se
evadir, mas acabou detido. Em seu poder foram apreendidos 26
pinos de cocaína, além de R$ 1.200,00.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade
de vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas
inocentes.

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Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos
do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,

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DJe 01/03/2019).
Não obstante desempregado (fl. 09), o apelante
trazia consigo, além das porções de cocaína, a expressiva quantia
de R$ 1200,00 (um mil e duzentos reais).
A alegação do réu, de que a droga foi
“plantada” pelos policiais, restou isolada nos autos. E, conforme o
disposto no art. 156, do CPP, a prova da alegação incumbirá a
quem a fizer.
É dever do apelante, se tem versão exculpante,
apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de
responsabilidade. Contudo, nenhuma prova indica estivessem os
policiais envolvidos em conspiração para prejudicar inocente e a
jurisprudência reconhece a validade do testemunho policial como
meio de prova.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos
núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam
configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil
evidencia-se pelas circunstâncias da abordagem e local dos fatos,
próximo a um ponto de tráfico, pelos firmes relatos dos agentes
da lei, pela quantidade não desprezível de droga 26 porções

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/5,2g de cocaína, além da quantia de R$1.200,00 reais em dinheiro.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima
do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
sob
o
seguinte
fundamento:
“considerando que o acusado estava na posse de
mais de vinte porções de cocaína, além de quantia significativa em
dinheiro, possivelmente fruto do comércio ilegal,” (sic, fl. 153).
Contudo, tal fundamento não justifica o
recrudescimento da pena, pois a quantidade de droga (5,2 g) não
pode ser considerada como altamente apta a vulnerar o objeto de
tutela legal, que é a saúde pública, em escala expressiva, razão
pela qual deve ser estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, foi negada a outorga do
redutor, diante da condenação anterior por crime de tráfico
(processo no 0001121-17.2015 - fls. 37 e 40, dos autos principais e

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fl. 07, do apenso de antecedentes).
A súmula 444 do Col. STJ veda apenas que
processos
em
andamento
sejam
considerados
para
recrudescimento da pena-base, mas as informações podem ser
utilizadas para impedir a concessão do redutor, porquanto
evidenciam engajamento do acusado no comércio clandestino de
drogas, circunstância impeditiva.
Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações
criminosas.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e
dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem
afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o
agente é habitual na prática delitiva” (STJ HC

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493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS
julgado em 23/04/2019
publicado em
30/04/2019)
Também:
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e
dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem
afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o
agente é habitual na prática delitiva” (STJ HC
499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS
julgado em 23/04/2019
publicado em
30/04/2019)
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO.
REEXAME
DE
PROVAS.
VEDAÇÃO.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM
ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES

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CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Havendo a instância ordinária concluído pela
condenação do réu pela prática do delito de porte
ilegal de arma de fogo é inviável a sua absolvição, sob
pena de vedado reexame de provas.
2. Não há óbice a que a existência de processos
em andamento ou mesmo de condenações ainda
sem a certificação do trânsito em julgado
possa, à luz das peculiaridades do caso
concreto, ser considerada elemento apto a
demonstrar, cautelarmente, eventual receio
concreto de reiteração delitiva (a ensejar, por
conseguinte, a necessidade de prisão preventiva
para a garantia da ordem pública) ou mesmo
para evidenciar, como na hipótese, a dedicação
do
acusado
a
atividades
criminosas.
Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ AgRg no
AgRg no AREsp 1614007/RS, Rel. Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
16/06/2020,
DJe
23/06/2020 grifos nossos).

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O
quantum
da
pena
imposta
obsta,
expressamente, a substituição por restritivas de direitos (Código
Penal, art. 44, I).
REGIME INICIAL
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe pela comprovação de que se cuida de pessoa que se
dedica, com habitualidade, face à comprovação de envolvimento
e da condenação pela prática de crime da mesma natureza
(certidão de fl. 07, do apenso e 37 e 40, dos autos principais),
circunstância que deve ser sopesadas para conferir seguro juízo
de convencimento de que faz do tráfico seu meio de subsistência.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:

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“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na]
Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como
negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a

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ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por
crimes de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política
criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a
propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis
que tanto devastam o país.
Assim se procede em reconhecimento ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente

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declarado pela República Federativa do Brasil no combate à
prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina
tratamento penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica
e teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição
Federal; e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que
promulgou a Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a
20 de dezembro de 1988).
Ante o exposto, dou parcial provimento
recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator