Tribunal: TJSP
Processo: 1023306-85.2017.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Negativa de cobertura de procedimentos e medicamento em doadores, para realização de procedimento indicado à autora. Alegação de ausência de cobertura por se tratar de contrato não adaptado à Lei n. 9.656/98. Descabimento. Ausência de comprovação de oferta da adaptação ao consumidor. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei no

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Negativa de cobertura de procedimentos e medicamento em doadores, para realização de procedimento indicado à autora. Alegação de ausência de cobertura por se tratar de contrato não adaptado à Lei n. 9.656/98. Descabimento. Ausência de comprovação de oferta da adaptação ao consumidor. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei no 9.656/98. Inteligência da súmula 100 do TJSP. Cobertura dos procedimentos e medicamentos aos doadores. Possibilidade. Previsão de cobertura obrigatória prevista na Resolução Normativa 428/2017 da ANS. Alegação de escolha de Hospital não integrante da rede referenciada, não comprovada. Ausência de apresentação do contrato firmado entre as partes. Danos morais. Ocorrência. Cobrança aos autores decorrente da negativa indevida de cobertura contratual pela operadora do plano de saúde. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023306-85.2017.8.26.0001
Registro: 2020.0000282111
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023306-85.2017.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, são apelados CÉLIA VASCONCELOS
FANTI CRUZ (JUSTIÇA GRATUITA) (ESPÓLIO), TUANE FANTI CRUZ (JUSTIÇA
GRATUITA) (INVENTARIANTE), JESSICA AGUIAR FALCHI TEIXEIRA (JUSTIÇA
GRATUITA), RENAN BARONE FANTI (JUSTIÇA GRATUITA) e HOSPITAL
ALEMÃO OSWALDO CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1188
Apelação Cível no 1023306-85.2017.8.26.0001
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelante: Sul América Companhia de Seguro Saúde
Apelados: Célia Vasconcelos Fanti Cruz (Justiça Gratuita), Tuane Fanti Cruz
(Justiça Gratuita), Jessica Aguiar Falchi Teixeira, Renan Barone Fanti e Hospital
Alemão Oswaldo Cruz
Juíza: Ariane de Fátima Alves Dias Paukoski Simoni
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde.
Negativa de cobertura de procedimentos e medicamento em
doadores, para realização de procedimento indicado à autora.
Alegação de ausência de cobertura por se tratar de contrato
não adaptado à Lei n. 9.656/98. Descabimento. Ausência de
comprovação de oferta da adaptação ao consumidor.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei no
9.656/98. Inteligência da súmula 100 do TJSP. Cobertura dos
procedimentos e medicamentos aos doadores. Possibilidade.
Previsão de cobertura obrigatória prevista na Resolução
Normativa 428/2017 da ANS. Alegação de escolha de Hospital
não integrante da rede referenciada, não comprovada.
Ausência de apresentação do contrato firmado entre as partes.
Danos morais. Ocorrência. Cobrança aos autores decorrente
da negativa indevida de cobertura contratual pela operadora
do plano de saúde. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
318/327, integrada pela decisão de fls. 339/341, que julgou procedentes os pedidos da
petição inicial, para determinar à corré Sul América Companhia de Seguro Saúde S/A o
custeio integral dos exames, procedimento e medicamentos fornecidos aos autores,
necessários ao tratamento da segurada Célia Vasconcelos Fanti Cruz e ao pagamento de
indenização por danos morais no montante de R$8.000,00 (oito mil reais), bem como ao
pagamento das verbas de sucumbência.

A parte ré Sul América Companhia de Seguro Saúde, ora apelante,

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recorre sustentando a legalidade da recusa da cobertura contratual, vez que se trata de
contrato firmado em 06/1995, anterior à Lei no 9.656/98 e não adaptado, pelo que
inaplicável a referida disposição legal ao contrato, a despeito de se tratar de procedimento
previsto no rol mínimo da ANS, o que torna válida a vedação contratual de cobertura de
exames e medicamentos realizados em terceiros na qualidade de doadores. Sustenta, ainda,
que o hospital escolhido pela contratante não é referenciado para o produto contratado,
pelo que as despesas verificadas devem ser objeto de pedido de reembolso, com
observância da tabela contratual, bem como a inexistência de danos morais passíveis de
indenização. Pleiteia, assim, pela reforma do julgado com a improcedência da ação.
Recurso regularmente processado, com preparo (fls. 360/361) e
contrarrazões (fls. 364/368).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso não comporta provimento.
A primeira questão a ser destacada é a natureza consumerista da
relação existente entre as partes. O contrato firmado é regido pela Lei do Consumidor, nos
termos do previsto nos artigos 2o e 3o, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Justamente sobre esse aspecto, é da mesma forma inegável que a parte autora, ora apelante,
é técnica e financeiramente hipossuficiente em face do porte da ora apelada, enquanto
empresa do ramo de saúde. De tal sorte, caso se verifique alguma ofensa ao Diploma
Consumerista, haverá intervenção do Judiciário para restabelecer o equilíbrio da relação.
A alegação de inaplicabilidade da Lei no 9.656/98 não comporta
acolhimento, vez que o artigo 35 da referida Lei indica a necessidade de assegurar ao
consumidor a possibilidade de adaptação do contrato, de forma que, em se tratando de

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relação de consumo, incumbia à apelante a comprovação de regular notificação ao
consumidor para a adaptação, o que não restou demonstrado.
Ademais, é entendimento pacífico na jurisprudência desta Corte que a
ausência de adaptação do contrato não afasta a incidência do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei no 9.656/98, sendo objeto da Súmula 100 do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
“O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do
Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a
avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas
legais.”
Na hipótese, a ora apelante, presta serviços de atendimento médico na
modalidade de plano de saúde, abrangendo todas as coberturas determinadas pela agência
regulamentadora de planos de saúde.
É patente a ilegalidade de cláusulas que restringem a obrigação do
fornecedor dos serviços, submetendo o consumidor a uma desvantagem exagerada, de
forma incompatível com a boa-fé e equidade.
Na espécie, a parte apelada foi diagnosticada com quadro de Linfoma
de Hodgkim Clássico, enfermidade abrangida pelo contrato, submetendo-se tratamento
médico, sendo-lhe indicado para a continuidade do tratamento a realização de transplante
alogênico de medula óssea.
Primeiramente há de se observar que a Resolução Normativa 387,
invocada nas razões de apelação foi revogada e substituída pela Resolução Normativa
428/2017, que em seu artigo 22, inciso IV, alínea 'a”, determina a cobertura das “despesas
assistenciais com doadores vivos, as quais estão sob expensas da operadora do

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beneficiário receptor”, pelo que referida resolução assegura o cumprimento do direito do
consumidor.
É de se observar que a doença que acometeu a parte autora, possui
cobertura pelo contrato, de modo que não compete à operadora decidir qual o tipo de
procedimento, exame ou material, nacional ou importado, serão necessários para garantir o
bem estar da paciente, ou até mesmo sua vida.
A partir do momento em que há cobertura para a patologia, tendo,
inclusive, se procedido à cobertura dos procedimentos antecedentes (cirurgia e
quimioterapia), é vedado ao plano de saúde limitar as formas de terapêutica, para o alcance
da efetiva convalescência para o paciente e beneficiário do plano.
A única pessoa responsável para decidir qual material deve ser
utilizado, assim como qual o melhor procedimento, de modo a obter o resultado
pretendido, bem como para não por em risco a vida do paciente, é o médico que o assiste.
Por derradeiro, considerando a finalidade dos contratos de plano de
saúde, vale dizer, a garantia da efetiva prestação de saúde, mediante pagamentos
periódicos, a partir do momento em que haja cobertura para o tratamento de determinada
patologia, todos os métodos possíveis deverão ser utilizados para salvar a vida do paciente
e lhe restabelecer a saúde, principalmente aqueles que são disponibilizados aos médicos,
como na hipótese dos autos.
Por seu turno, a alegação que o Hospital Alemão Oswaldo Cruz
escolhido pela autora não é referenciado para o produto contratado não se sustenta.
De efeito, a despeito de alegar a não integração do nosocômio na rede
referenciada do produto contrato, não apresentou a apelante o contrato firmado pelas
partes, constando a relação de hospitais credenciados, porquanto o documento apresentado
às fls.173/207 é apócrifo, sequer constando nome da segurada ou, ainda, a relação de

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hospitais integrantes da rede credenciada, ônus que incumbia à apelante, nos termos do
artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Ademais, é entendimento consolidado da desta C. Corte, que não cabe
ao plano de saúde questionar a eficácia do medicamento indicado pelo médico responsável
pelo tratamento da apelada, que inclusive foi objeto de Súmulas por esta Corte.
“Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa
de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a
tratamento quimioterápico.”
“Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a
enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura
do procedimento.”
“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Nesse sentido há precedentes desta C. Câmara indicando a
abusividade da negativa em casos similares:
“PLANO DE SAÚDE
Negativa de cobertura de materiais
necessários a procedimento indicado à autora - Pleito cumulado com
indenização por danos morais - Procedência decretada

Preliminares de cerceamento de defesa e inépcia da inicial Não
ocorrência - Abusividade reconhecida Contrato não adaptado à Lei
n. 9.656/98, mas atingido por falta de comprovação de que o

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consumidor não tenha aceitado sua adaptação
Alegação de
ausência de previsão do procedimento na Tabela Geral de Auxílios
(TGA) ou no rol de procedimentos obrigatórios da ANS -
Inadmissibilidade Empresa prestadora de serviços de assistência
médica que não pode interferir na indicação feita pelo médico
Aplicação de novas técnicas que decorrem da evolução da medicina,
sendo exigível, para defesa do consumidor a especificação de não
cobertura nos contratos Pedido médico que justifica a necessidade
dos materiais Dever da ré de autorizar e custear integralmente os
materiais requeridos Dano moral Cabimento Recusa baseada
em cláusula contratual que, ao tempo da propositura da ação, já era
reconhecida como nula pelo entendimento pretoriano Conduta que,
assim, passou a gerar dano moral pelos enormes dissabores e
dificuldades trazidos ao consumidor prejudicado Majoração da
verba reparatória para R$ 15.000,00 que se mostra razoável para
compensar o sofrimento moral - Apelo da ré desprovido, provido
parcialmente o da autora.”
(Apelação Cível 1118144-48.2016.8.26.0100; Rel. Des. Galdino
Toledo Júnior; 9a Câmara de Direito Privado; j.19/06/2018)
“PLANO DE SAÚDE. Paciente portadora de problemas cardíacos.
negativa de autorização para o fornecimento dos materiais necessários
para troca de marcapasso. Cláusula contratual que exclui o procedimento.
Contrato não adaptado à Lei 9656/98, embora anterior a ela. Irrelevância.
Submissão ao Código de Defesa do Consumidor e à Lei 9656/98. Exclusão
ofensiva ao direito do consumidor. Limitação implica em negativa de
atendimento e cobertura da própria cirurgia. Entendimento jurisprudencial
desta Corte (Súmula 100) e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso não
provido. DANO MORAL. Plano de Saúde. Recusa em autorizar
fornecimento de materiais necessários ao procedimento cirúrgico de troca
de marcapasso. Renitência da ré em acolher o entendimento judicial

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anteriormente exarado acarreta dano moral ao consumidor. Danos morais
configurados. Valor da indenização fixado na sentença mantido. JUROS DE
MORA. Termo inicial. Sentença que o estabelece na data do trânsito em
julgado. Ilícito contratual. Aplicação do disposto no art. 405 do CC e art.
240, 'caput', do CPC. Decisão parcialmente reformada, neste ponto.
RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DA
RÉ NÃO PROVIDO.”
(Apelação Cível 1018575-79.2013.8.26.0100; Rel. Des. Manoel
Ribeiro; 9a Câmara de Direito Privado - TJSP; j. 06/08/2019)
Os danos morais são devidos, vez que decorrem da cobrança indevida
dos valores por culpa da apelante.
Cláudia Lima Marques leciona que “o ressarcimento do dano moral
foi assegurado ao consumidor pelo art. 6o, VI, do CDC, mas não se limita ao
ressarcimento de danos morais em relações extracontratuais. No novo sistema de direito
brasileiro, a jurisprudência está aceitando a cumulação de pretensões de indenização de
danos materiais e de danos morais. Reconhece-se, assim, que a origem de ambos os danos
pode ser violações de deveres principais (prestação adequada) e deveres anexos (por
exemplo, de cuidado)” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Cláudia Lima
Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, RT, 5a Ed., 2016, pág. 339).
Em que pese a falta de critérios objetivos para a fixação dos danos
morais, a jurisprudência é firme no sentido de que o valor arbitrado deve servir de
elemento dissuasório ao ofensor, sem, contudo, enriquecer indevidamente o ofendido,
motivo pelo qual a condição econômica das partes é relevante para a análise:
“não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da
indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a
quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta

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Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante
que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado,
enriquecimento indevido” (AgInt. no REsp. n. 1.822.977/RJ, Rel. Marco
Buzzi, j. 4.11.2019).
Dessa forma, levando em conta as condições das partes, o
arbitramento da indenização em R$8.000,00 (oito mil reais) se mostra compatível com o
caso concreto, sem implicar em enriquecimento da parte autora, mas de modo a
desestimular a atitude praticada pela parte ré, pelo que o julgado não merece reparos.
Assim, fica mantida a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos
cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser
conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir
condenação ao pagamento de honorários desde o juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt no
REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a

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majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, os honorários
sucumbenciais devidos pela apelante devem ser majorados para R$4.500,00 (quatro mil e
quinhentos reais), nos termos do artigo 85, §§ 8o e 11, do Código de Processo Civil.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator