Tribunal: TJSP
Processo: 1500349-29.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000612124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500349-29.2019.8.26.0594, da Comarca de Duartina, em que é apelante FAGNER
CARDOSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por FAGNER CARDOSO, qualificado nos
autos, para reduzir suas penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por
seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1500349-29.2019.8.26.0594
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VOTO No 41994
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500349-29.2019.8.26.0594
APELANTE: FAGNER CARDOSO
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM...: COMARCA DE DUARTINA
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor LUCIANO SIQUEIRA DE PRETTO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que FAGNER
CARDOSO foi condenado pelo Juízo de Direito da Comarca de Duartina,
nos autos de Processo Crime no 1500349-29.2019.8.26.0549, às penas de 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado e, 680 dias-multa,
no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
c.c. art. 61, I, do Código Penal (fls. 218/226).

Inconformado, FAGNER interpôs Apelação, pleiteando em suas
Razões, a absolvição por insuficiência probatória ou, quando não, a
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06.
Subsidiariamente, requer a redução das penas básicas ao mínimo legal, a
incidência do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 e a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
(fls. 251/261).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

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em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 264/268) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 278/286), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, o d. Defensor constituído (fls. 51) não se opuseram a esta forma
de julgamento.
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 21 de março de 2019,
por volta de 21h30min, na Rua Francisco Bueno dos Reis, no 1001, Centro,
na cidade de Cabrália Paulista, comarca de Duartina, trazia consigo, para fins
de comércio, 21 pinos de cocaína, pesando cerca de 7,06g, droga que causa
dependência química e psíquica, assim o fazendo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi apreendida ainda a
quantia de R$ 25,00 em moeda corrente.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 7/9), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 10), e Laudos de
Constatação Preliminar (fls. 13) e de Exame Químico Toxicológico
(fls. 54/57), que confirmam que a substância apreendida realmente se trata de
cocaína.
Quanto à autoria, o Apelante ao ser interrogado em ambas as

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fases da persecução penal, negou a prática do crime, afirmando que tinha
saído do trabalho e passou em um bar para pegar uma cerveja e um salgado,
momento em que a viatura chegou e os policiais já determinaram que saísse
do bar. Imediatamente, obecedeu os policiais e foi colocado na viatura.
Nem lhe revistaram. Ficou sem entender nada. Os policiais foram até a
base e o motorista desceu e voltou com uma sacola. Na sequência, foram
para Duartina. Tomou conhecimento da droga na Delegacia de
Polícia. A droga não era de sua propriedade (fls. 6 e gravação
audiovisual).
De se destacar insubsistentes as evasivas do Apelante, que não
encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, dele não
era de se esperar que viesse a confessar a prática de crime tão grave,
produzindo prova em seu desfavor, com isso, suas negativas devem ser
tomadas como ato natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto
probatório.
Os policiais militares Willy Richard dos Santos e Márcio
Roberto da Silva, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, asseveram
que foram acionados via COPOM, o qual informou que o Apelante,
conhecido como “Deivinho”, responsável pelo tráfico de drogas na cidade de
Cabrália, estaria no “Bar do Diogo” e tinha recebido uma quantidade de
droga. Foram até o local e o encontraram. Em revista pessoal, dentro do bolso
da bermuda, foram encontradas porções de cocaína e uma quantia em
dinheiro. Haviam outras pessoas no bar, além do proprietário. O Apelante foi
colocado na viatura e rumaram direto para Duartina (fls. 3/4 e gravação

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audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
militares se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante crime tão grave
de que os sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de
imputação malévola. Não é crível que, pretendessem, gratuitamente, a
condenação de pessoa inocente.
Destaco ainda a validade do depoimento policial, cuja atuação
revestiu-se da mais absoluta legalidade.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Sobre o tema o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA
REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES

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CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ....2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009).
A testemunha arrolada pela Defesa, Diogo Ferreira de Araújo,
proprietário do bar, ouvido em Juízo, narrou que o Apelante tinha acabado de
chegar em seu estabelecimento, quando policiais vieram e o levaram para
fora. Não avistou o procedimento dos policiais do lado de fora, porque eles
estavam atrás de uma parede. Apenas viu o Apelante saindo algemado
(gravação audiovisual).
Kebelin Tayana da Rocha, ouvida em Juízo, relatou que estava
na praça defronte ao bar e viu o Apelante sendo algemado. Não viu se houve
revista ou se foi encontrada droga com ele (gravação audiovisual).
Marcos Augusto Mendes de Oliveira, ouvido em Juízo, afirmou
que estava no bar, quando o Apelante chegou e comprou uma cerveja. Na
sequência, policiais chegaram e pediram que o Apelante saísse do bar. Não

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viu a abordagem porque estava de costas, sendo que quando se virou, o
Apelante já estava algemado. Após ser colocado na viatura, os policiais
“saíram cantando pneu” e pela direção que seguiram, parecia que estavam
indo à base da polícia (gravação audiovisual).
O relato das testemunhas arroladas pela Defesa não é suficiente
para enfraquecer o conjunto probatório.
Nenhuma delas presenciou o momento específico da abordagem,
que teriam sido encontradas as drogas e dinheiro.
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
Diante deste quadro, considerando a natureza e razoável
quantidade da droga (21 porções de cocaína pesando cerca de 7,06g),
somadas ao contexto fático (ocorrência via COPOM indicando que o
Apelante teria droga consigo em um bar, ser conhecido dos meios policiais

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por ser o responsável pelo tráfico de drogas na cidade e apreensão de dinheiro
de origem ilícita), clara está a situação de traficância, não havendo que se
falar em absolvição ou desclassificação para o crime previsto no art. 28, da
Lei no 11.343/06, por qualquer fundamento.
Passo a análise da dosimetria das penas e pleitos subsidiários.
Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/6 acima do
mínimo legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), em razão
da natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/06.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial
desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo
cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade
do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
No caso, em que pese a natureza da droga, cocaína, a quantidade
apreendida não se mostra por demais excessiva, a ponto de justificar a
majoração das penas básicas, que devem ser reduzidas ao mínimo legal (05
anos de reclusão e 583 dias-multa).
Na segunda fase, foi reconhecida a agravante decorrente da
reincidência (fls. 91/93), majorando as penas em 1/6, totalizando 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, que devem se tornar definitivas e se

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mostram como necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do
crime.
Inviável a incidência do redutor especial, ante a reincidência do
Apelante.
O regime fechado decorre das circunstâncias em que o crime foi
cometido, na qual foi encontrada razoável quantidade de droga, destacando
ainda seus malefícios, que acarretam sérios prejuízos aos usuários, às suas
famílias e a toda sociedade, que não autorizam a imposição de regime mais
brando, revelando a audácia e perigosidade incomum do Apelante,
reincidente.
Inviável, da mesma forma, a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo diante do quanto reconhecido
pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC no 98.769/SP e,
Resolução no 05, de 15.02.2012, do Senado Federal, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta Constitucional.
É que, no caso, a substituição fará com que a pena privativa de
liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e
preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes autos. Ademais, o
montante da pena privativa de liberdade aplicada, por si só, já é impeditivo da
benesse.
Sobre os efeitos nocivos da cocaína (em pó ou pedra), merece

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destaque o quanto consignado pelo eminente Desembargador GERALDO
WOHLERS, ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito
Criminal,
quando
do
julgamento
do
Agravo
em
Execução
no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no
14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o

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consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Com isso, os 7,06g de cocaína apreendidos, seria o suficiente
para confecção de cerca de 353 doses, que serviriam para alimentar o vício de
vários de usuários.
Tal circunstância não pode ser desprezada no momento da
fixação do regime prisional.
Por fim, resta consignar que o Apelante foi preso em flagrante
delito, tendo a r. sentença apelada vedado o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por FAGNER CARDOSO, qualificado nos autos, para
reduzir suas penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença
apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)