Tribunal: TJSP
Processo: 0002673-02.2016.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar condenação já alcançada pelo período depurador da reincidência como maus antecedentes – Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo – Arma não apreendida e periciada – Inviável a utilização do mero número de causas de

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar condenação já alcançada pelo período depurador da reincidência como maus antecedentes – Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo – Arma não apreendida e periciada – Inviável a utilização do mero número de causas de aumento para aplicar fração superior à mínima – Súmula 443 do STJ. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000179942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002673-02.2016.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que são apelantes JOSÉ
MARIO FRANÇA e MARCOS LEME DA SILVA JUNIOR, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
apelos para afastar os maus antecedentes em relação ao corréu José Mário, bem como
aplicar a majoração das penas, na terceira fase, em apenas 1/3 (um terço),
redimensionando-as, em favor dos acusados, para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (quinze) dias-multa, no piso, vencido o
relator que provia em maior extensão para afastar a causa de aumento de pena
relativa ao emprego de arma de fogo, sem reflexo nas penas.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 0002673-02.2016.8.26.0326
Comarca: Lucélia 2a Vara
Apelantes: José Mário França e Marcos Leme da Silva Júnior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18476
Roubo
majorado

Autoria
e
materialidade
demonstradas Básicas tornadas ao mínimo legal
Impossibilidade de se utilizar condenação já
alcançada pelo período depurador da reincidência
como maus antecedentes Vencido o relator no que
toca ao afastamento da majorante relativa ao
emprego de arma de fogo Arma não apreendida e
periciada Inviável a utilização do mero número de
causas de aumento para aplicar fração superior à
mínima
Súmula 443 do STJ. Recursos não
providos.
JOSÉ MÁRIO FRANÇA e MARCOS
LEME DA SILVA JÚNIOR foram condenados pelo MM. Juiz de
Direito da 2a Vara Criminal da comarca de Lucélia, sendo o primeiro, às
penas de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de
reclusão, somado ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa e, o
segundo, às penas de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além
do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, como incursos no artigo 157,
§2o, I e II, do Código Penal (fls. 316/325).
As Defesas de Marcos Leme e José
Mário apelaram reclamando suas absolvições (fls. 350/359 e 379/382).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 362/367
e 387/394), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos
recursos (fls. 400/406).
É o relatório.
Os réus foram condenados porque, no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dia 08 de julho de 2016, por volta das 19h50min, na Avenida Rua
Paschoal Micali, defronte ao no 3009, Vila Cayres, comarca de Lucélia,
agindo em concurso, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo,
subtraíram para si um celular da marca Samsung, de cor preta, modelo
Gran Prime, avaliado em R$ 379,00 (trezentos e setenta e nove reais),
além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), pertencentes à vítima
RKS e a quantia de R$ 75,00 (setenta e cinco reais), pertencente à RAM.
A materialidade é atestada pelo boletim
de ocorrência (fls. 05/07), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14/17)
e pela prova oral colhida nos autos.
Passo à autoria delitiva.
A vítima RAM, ao ser ouvida na fase
inquisitiva, relatou que na data dos fatos foi com suas amigas Tamires,
Rosângela e Kátia, bem como suas filhas, ao Bar do Danilo e, quando
desciam do veículo, foram abordadas por dois homens, que anunciaram
o assalto empunhando uma arma de fogo. Afirmou que saiu correndo,
mas foi perseguida pelo roubador que estava desarmado, o qual a
alcançou e lhe exigiu a entrega do dinheiro que trazia consigo, R$ 75,00
(setenta e cinco reais), levou-a de volta até metade do caminho, onde já
estava o rapaz armado, que lhe apontou a arma exigindo seu celular, ao
que respondeu que não o trazia consigo. Aduziu que os dois roubadores
empreenderam fuga. Registrou que alguns rapazes que estavam no Bar
do Danilo foram ao encalço e visualizaram quando os réus adentraram
em um veículo (fl. 29). Em Juízo, RAM acrescentou que um dos dois
roubadores usava uma jaqueta vermelha e o outro tinha os cabelos com
mechas amarelas. Reconheceu os réus apenas por fotografias (mídia
audiovisual).
A vítima RKS, ouvida apenas no plantão
policial, estava na companhia de suas amigas Raquel e Tamires quando,
ao desembarcarem do veículo, foram abordadas por dois rapazes, que
anunciaram o assalto, empunhando uma arma de fogo. Afirmou que
Raquel saiu correndo, então o roubador que estava desarmado foi ao
encalço dela, enquanto o sujeito armado permaneceu em sua companhia,
exigindo seu celular e o dinheiro que possuía, a quantia de R$ 50,00
(cinquenta reais). Aduziu que os dois roubadores empreenderam fuga.
Registrou que alguns rapazes que estavam no Bar do Danilo foram ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
encalço dos réus e visualizaram quando adentraram em um veículo
VW/Santana. Reconheceu os réus, com absoluta certeza, por meio de
fotografia (fl. 30).
A testemunha Tamires reconheceu os
réus, por fotografia.
O
investigador
Lincoln
Hideo
Kumazawa relatou que dias após os fatos tratados nestes autos ocorreu
novo roubo na cidade, com a identificação dos três autores. Afirmou que
as vítimas deste roubo foram chamadas para o reconhecimento
fotográfico na delegacia de polícia, restando positivo em relação a José
Mário e Marcos Leme (mídia audiovisual).
Interrogado somente em Juízo, o réu José
Mário negou a autoria delitiva. Disse que em dezembro de 2015, recebeu
alvará de soltura, deu baixa em sua carteira e já começou a trabalhar no
corte de cana. Ressaltou desconhecer qualquer razão para estar sendo
falsamente acusado, acrescentando que na data dos fatos estava em
Osvaldo Cruz. Consignou que está sendo acusado, em outro processo,
juntamente com o Marcos Leme e o Luciano Martins (imagens nos
autos).
Por sua vez, Marcos Leme, ao ser
interrogado sob o contraditório, negou a autoria delitiva. Disse que está
sendo acusado somente porque foi “pego num b.o. aqui em Lucélia”, em
um assalto, mas não tem nada a ver com os fatos tratados nestes autos
(mídia audiovisual).
Pois bem.
Veja-se que as investigações dos fatos
tratados nestes autos foram deflagradas em razão da prisão de José
Mário e Marcos Leme, por nova conduta de roubo, juntamente com
terceira pessoa, o Luciano Martins, que se utilizaram dos mesmos modus
operandi e, submetidos ao reconhecimento das vítimas, por meio de
fotografias, foram reconhecidos com “absoluta certeza”. Note-se que a
vítima RAM afirmou, em Juízo, que um dos dois roubadores usava uma
jaqueta vermelha e o outro tinha os cabelos com mechas amarelas, como
se pode observar na fotografia de fl. 24.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
As vítimas e a testemunha Tamires
reconheceram os acusados.
Desta feita, as negativas dos réus
restaram isoladas nestes autos, eis que não apresentaram qualquer
eventual motivo para que fossem injustamente apontados como autores
dos roubos.
Irretocável,
portanto,
o
deslinde
condenatório.
Tenho para mim, todavia, que deve ser
afastada a causa de aumento de pena do roubo relacionada ao emprego
de arma tema no qual, registro desde já, fico vencido , pois, apesar
da prova oral colhida na etapa processual denotar que o agente teria feito
uso, supostamente, de arma de fogo, tal instrumento não foi apreendido
e, por tal motivo, deixou de ser submetido a exame pericial, prejudicada,
portanto, a aferição da potencialidade lesiva ou do poder vulnerante,
imprescindíveis para o reconhecimento da causa majorante.
Ora, veja-se que, sem o laudo atestando a
potencialidade lesiva, não é possível classificar o artefato usado pelo
autor do crime como arma, pois esta é “não só o instrumento
especificamente apto a ferir ou produzir dano em uma pessoa, mas
também qualquer outro objeto que, uma vez transmudado de sua
utilização normal, se converta em instrumento contundente”. Assim,
para conceituar este objeto como arma, imprescindível que ele tenha
maior capacidade de ferir, o que não é possível mensurar sem a
apreensão e submissão à análise pericial, salvo se algum disparo tivesse
ocorrido no local.
Neste sentido:
Imprescindível para a caracterização da qualificadora do art. 157,
parágrafo 2o, I, do CP é a apreensão da arma, para que, submetida
a exame, se possa aquilatar de sua potencialidade. (TACRIM-SP
- AC - Rel. Adauto Suannes - RT 574/379 e JUTACRIM
75/412).
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
RO/UBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, §
2o, I, DO CP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
POTENCIALIDADE
LESIVA
DA
ARMA
DE
FOGO.
REINCIDÊNCIA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL E AGRAVANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo
157, § 2o, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação,
via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo.
Precedente. 2. Inexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-
base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio
em condenação diversa. Ordem parcialmente deferida. (HC
94023, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma do
STF, julgado em 10/11/2009).
Veja-se que, caso submetida a arma a
exame e identificada como um mero simulacro ou se ainda estivesse
inoperante ou desmuniciada, fatalmente seria afastada a causa de
aumento, exatamente pela falta de potencialidade, criando-se assim uma
injusta situação neste caso, pois a falta da prova pericial agrava a pena.
Destaco que não se defende que o uso de
um simulacro de arma não seja levado em conta na dosimetria da pena.
Ele deve ser considerado, mas na primeira fase do cálculo da pena, pois
demonstra maior reprovabilidade na conduta de quem faz uso de um
simulacro para cometer o crime, aumentando o temor da vítima ao
potencializar a grave ameaça. Entretanto, como causa de aumento da
pena, é de rigor que seja afastada.
Vencido nesta parte, como já afirmado
acima, registro que o afastamento da majorante não repercutiria nas
penas.
Passo à análise da dosimetria.
As básicas foram elevadas em 1/6 (um
sexto) pelo Magistrado a quo com base em supostos maus antecedentes
do acusado José Mário, apontando-se, como fundamento, a condenação
proferida nos autos de número 7000116-49.2008.8.26.0407. Ocorre,
contudo, conforme se observa da certidão de objeto e pé mencionada na
r. sentença, que a execução findou-se em 10/01/2009, portanto, já
alcançada pelo período depurador da reincidência.
Anoto
que,
para
fins
de
maus
antecedentes, só se admite a condenação “por fato anterior, transitada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em julgado após o novo fato” (cf. Código Penal Comentado, Celso
Delmanto e outros, 8a edição, 2010, pág. 274, comentários ao art. 59,
editora Saraiva), entendimento que consoa com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que tem rechaçado o reconhecimento de
maus antecedentes fundamentados em condenações que extrapolem
o período depurador da reincidência:
(...) Quando o paciente não pode ser considerado
reincidente, diante do transcurso de lapso
temporal superior a cinco anos, conforme previsto
no art. 64, I, do Código Penal, a existência de
condenações anteriores não caracteriza maus
antecedentes. Precedentes. (...) - (RHC 118977,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, j. 18/03/2014)
(...) Decorridos mais de 5 anos desde a extinção
da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I),
não é possível alargar a interpretação de modo a
permitir
o
reconhecimento
dos
maus
antecedentes.
Aplicação
do
princípio
da
razoabilidade (...) - (HC 110191, Relator Ministro
GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
j.
23/04/2013).

Nesse sentido, verifico que a condenação
indicada pela r. sentença não se enquadra no conceito acima delineado,
não podendo subsistir o aludido acréscimo, de forma que as penas
básicas devem ser fixadas no piso legal para ambos os réus.

Na
segunda
fase,
restaram
bem
reconhecidas as agravantes relativas à reincidência em desfavor de
ambos os réus, agravando-se as reprimendas em 1/6 (um sexto),
restando, até este ponto do cálculo, fixadas em 04 (quatro) anos e 08
(oito) meses de reclusão, somado ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Na terceira e derradeira etapa, por estarem
presentes duas majorantes uso de arma e concurso de agentes -, foram
exasperadas as reprimendas no patamar de 3/8 (três oitavos). Contudo,
nos termos da súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, o mero
número de causas de aumento não justifica aumento superior ao mínimo.
Isto é, a decisão judicial deve descrever em que consiste, concretamente,
a maior reprovabilidade do comportamento do acusado que demande

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
acréscimo além do patamar de 1/3 (um terço), o que não foi feito. Dessa
forma, aplico o acréscimo mínimo previsto pelo artigo 157, §2o, do
Código Penal.
Refeitos
os
cálculos,
fixo
definitivamente as reprimendas em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e
20 (vinte) dias de reclusão, bem como pagamento de 14 (quatorze)
dias-multa, na diária mínima, para cada apelante.
No
que
se
refere
ao
regime
de
cumprimento de pena, deve ser mantido o fechado, face à reincidência e
à quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do Código
Penal.
Os apelantes responderam ao processo em
liberdade.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para afastar os maus
antecedentes em relação ao corréu José Mário, bem como aplicar a
majoração das penas, na terceira fase, em apenas 1/3 (um terço),
redimensionando-as, em favor dos acusados, para 06 (seis) anos, 02
(dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (quinze)
dias-multa, no piso, vencido o relator que provia em maior extensão para
afastar a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo,
sem reflexo nas penas.
Amable Lopez Soto

relator