Tribunal: TJSP
Processo: 2279917-89.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Agravo de Instrumento – Tutela provisória indeferida na origem – Penalidades aplicadas por descumprimento de contrato administrativo – Nulidade consistente na confusão entre as figuras do denunciante e do responsável pela apuração dos fatos que não se mostra convincente, ante a demonstração de que o procedimento foi deflagrado mediante provocação da gestora do contrato e conduzido por

Ementa:
Agravo de Instrumento – Tutela provisória indeferida na origem – Penalidades aplicadas por descumprimento de contrato administrativo – Nulidade consistente na confusão entre as figuras do denunciante e do responsável pela apuração dos fatos que não se mostra convincente, ante a demonstração de que o procedimento foi deflagrado mediante provocação da gestora do contrato e conduzido por servidora diversa – Alegação de inaplicabilidade da declaração de inidoneidade ao caso, por ser o contrato regido pela Lei n.o 12.510/2002 – Penalidade de declaração de inidoneidade que, no caso concreto, não passa da proibição de licitar e contratar com a Administração extensível a todos os entes do Poder Público, nos exatos termos do artigo 7.o da Lei do Pregão – Alegada satisfação com a merenda fornecida, apurada em pesquisa, que não infirma as irregularidades apuradas – Ausente a probabilidade do direito invocado, ensejadora da concessão da tutela provisória requerida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000499063
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2279917-89.2019.8.26.0000, da Comarca de Hortolândia, em que é agravante VIVO
SABOR ALIMENTAÇÃO LTDA., é agravado MUNICIPIO DE HORTOLANDIA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LUCIANA BRESCIANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2279917-89.2019.8.26.0000 - Hortolândia - VOTO No 26142 2/12
2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 2279917-89.2019.8.26.0000
Agravante:
VIVO SABOR ALIMENTAÇÃO LTDA.
Agravado:
MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA
Comarca/Vara:
HORTOLÂNDIA / 2.a VARA JUDICIAL
Juiz prolator:
ANDRÉ FORATO ANHE
VOTO No 26.142
Agravo de Instrumento Tutela provisória indeferida na origem
Penalidades
aplicadas
por
descumprimento
de
contrato
administrativo
Nulidade consistente na confusão entre as
figuras do denunciante e do responsável pela apuração dos fatos
que não se mostra convincente, ante a demonstração de que o
procedimento foi deflagrado mediante provocação da gestora do
contrato e conduzido por servidora diversa
Alegação de
inaplicabilidade da declaração de inidoneidade ao caso, por ser o
contrato regido pela Lei n.o 12.510/2002
Penalidade de
declaração de inidoneidade que, no caso concreto, não passa da
proibição de licitar e contratar com a Administração extensível a
todos os entes do Poder Público, nos exatos termos do artigo 7.o
da Lei do Pregão Alegada satisfação com a merenda fornecida,
apurada em pesquisa, que não infirma as irregularidades
apuradas
Ausente a probabilidade do direito invocado,
ensejadora da concessão da tutela provisória requerida Recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
VIVO SABOR ALIMENTAÇÃO LTDA. contra r. decisão que, em ação de
rito comum ajuizada em face do MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA,
objetivando a suspensão do processo administrativo instaurado contra a ora
agravante, indeferiu o pedido de tutela provisória.

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Indeferida
a
antecipação
da
tutela
recursal
pretendida (fls. 56), foi o recurso processado e contraminutado (fls. 210/227).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 92/93).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
A tutela provisória requerida foi indeferida nos
seguintes termos (fls. 316/317):
Vivo Sabor Alimentação Ltda., ingressou com ação
de Procedimento Comum Cível com pedido de concessão de tutela de
urgência para suspensão de processo administrativo, em face de
PREFEITURA MUNICIPAL DE HORTOLÂNDIA.
É o relatório. DECIDO. Em que pese os
documentos apresentados pela parte autora, é fato, que não são suficientes
para conferir a plausibilidade ao argumento da parte autora, sem ao menos
em sede de cognição sumária. Os fatos mostram-se controvertidos e somente
podem ser melhor analisados sob o crivo do contraditório. Assim, indefiro,
por ora, a concessão da tutela de urgência. (...)
Pois bem.
De início, cumpre destacar que nesta sede cabe
apenas a análise quanto à existência ou não dos requisitos autorizadores da
tutela provisória de urgência, instituto que abrange técnicas já consagradas
em nosso ordenamento e que propiciam ao juiz executar provisoriamente
uma sentença que ainda não foi proferida, mas cujas circunstâncias autorizam

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a prevê-la.
O Código de Processo Civil de 2015 promoveu
nova sistematização da disciplina dos provimentos jurisdicionais antecipados,
abrangendo sob a expressão tutela de urgência tanto as decisões
antecipatórias de natureza satisfativa quanto as cautelares, muito embora sem
alterar radicalmente os requisitos para sua concessão. O artigo 300 do novo
diploma processual estabelece que A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A respeito da probabilidade do direito, Luiz
Guilherme Marinoni explica que:
No direito anterior a antecipação da tutela estava
condicionada à existência de “prova inequívoca” capaz de convencer o juiz
a respeito da “verossimilhança da alegação”, expressões que sempre foram
alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo,
abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito.
Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas
provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das
partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer,
sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o
esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o
emprego da técnica antecipatória para a tutela de direitos é a probabilidade
lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas
com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que
encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses
elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para
conceder tutela provisória.1
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado / Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016. p. 383

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No que toca à exigência do perigo de dano ou do
risco ao resultado útil do processo, Daniel Amorim Assumpção Neves
argumenta que:
Numa primeira leitura pode-se concluir que o
perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o
risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto,
não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo:
a impossibilidade de espera na concessão da tutela definitiva sob pena de
grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil
em razão do tempo.2
Ainda a respeito do perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, comentando §3.o do artigo 300, que estabelece que
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, Cássio Scarpinella
Bueno argumenta que:
Deve prevalecer para o § 3.o do art. 300 do novo
CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2.o do CPC
atual,
única
forma
de
contornar
o
reconhecimento
de
sua
inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão de tutela de
urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em
que o dano ou o risco que de quer evitar ou minimizar é qualitativamente
mais importante para o requerente do que para o requerido. Subsiste, pois,
implícito ao sistema porque isso decorre do “modelo constitucional” o
chamado “princípio da proporcionalidade”, a afastar o rigor literal
desejado pela nova regra.3
No caso dos autos, entendo ausentes os requisitos
ensejadores da medida postulada.
2
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2005. 2. ed.
rev., atual. e ampl., - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p.208.
3 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219

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A agravante sagrou-se vencedora no pregão
presencial n.o 27/2017, promovido pelo Município de Hortolândia, que tinha
como objeto o fornecimento de alimentação escolar para a rede municipal de
ensino, incluindo pré-preparo e preparo das refeições, com o fornecimento de
todos os gêneros e insumos, distribuição nos locais de consumo, logística,
supervisão, prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos
equipamentos e utensílios e mão de obra, conforme especificações. Foi
firmado o contrato n.o 235/2017 (fls. 57/67), em 27.09.2017, com prazo de 12
meses, cuja vigência iniciou em 02/10/2017, prorrogado pelo mesmo período
em 02.10.2018 (fls. 70/74 na origem).
Em 24.07.2019, a Servidora Alessandra dos Santos
Barbosa Sarto, Diretora do Departamento de Segurança Alimentar e gestora
do contrato, noticiou a continuidade de irregularidades na execução do
contrato, como presença de matéria estranha na carne moída servida em
24.06.2019; alteração do cardápio sem justificativa e conduta inadequada das
colaboradoras (fls. 377 na origem). Foi designada a servidora Roberta
Moraes Diniz em 19.08.2019 para presidir a apuração das irregularidades
apontadas (fls. 378 na origem).
A agravante afirma que, após o segundo semestre e
2018, os pagamentos sofreram atrasos, sem observância das correções
devidas, conforme cláusula 6.3 do contrato. Em 28.08.2019, a Administração
consultou a contratada quanto ao interesse na prorrogação do contrato por
mais três meses, com cláusula resolutiva (fls. 75 na origem). A servidora
Roberta Moraes Diniz detalhou todas as desconformidades constatadas em

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representação datada de 06.09.2019, opinando pelo cabimento de sanção
administrativa de declaração de inidoneidade (fls. 381/496)
Em 10.09.2019, a agravante encaminhou missiva
reclamando dos atrasos, que totalizariam R$ 6.449.958,77, à época, o que
estaria acarretando dificuldades com fornecedores em razão de inadimplência
(fls. 76/77 na origem). Em 18.09.2019, a agravante foi intimada para
apresentação de defesa a respeito de representação por descumprimento
contratual (fls. 78 na origem). No mesmo dia, informou a Administração
quanto ao desinteresse na prorrogação proposta (fls. 79 na origem).
Com a superveniência da Lei Municipal n.o
3.695/2019, que revogou a Lei Municipal n.o 2.130/2008, a qual dispunha
sobre a aplicação das sanções administrativas previstas nas Leis Federais no
8666/1993 e no 10.520/2002, no âmbito da administração direta e indireta do
Município de Hortolândia, houve nova intimação da empresa para
apresentação de defesa (fls. 498/500).
Consta que foi apresentada defesa prévia, não
juntada aos autos, tendo sido apresentado relatório opinando pela aplicação
da penalidade de declaração de inidoneidade pelo período de 2 anos (fls.
501/515). Após, a Secretária de Educação, Ciência e Tecnologia houve por
bem aplicar as penalidades de multa no valor de R$ 1.660.861,84,
equivalente a 20% do saldo remanescente do contrato, suspensão temporária
do direito de licitar e impedimento de contratar com o Município pelo prazo
de 24 meses e declaração de inidoneidade pelo prazo de 24 (fls. 521/524). Foi
apresentado recurso, também não juntado nos autos e, após relatório

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desfavorável (fls. 527/537), o Exmo. Prefeito Municipal decidiu pelo
desprovimento (fls. 538/540).
Pois bem.
Quanto à cogitada nulidade consistente na alegação
de que a autora da representação é também a relatora do processo, tenho que
a argumentação da agravante não convence a respeito da probabilidade do
direito. A Lei Municipal n.o 2.130/2008 dispunha que:
Art. 9o O presidente da comissão de licitação, o
pregoeiro ou o servidor responsável pelo acompanhamento e fiscalização da
execução do objeto da contratação, conforme o caso, representará à
autoridade competente para aplicação da sanção administrativa, relatando a
conduta irregular que teria sido praticada pelo licitante ou pelo contratado,
os motivos que justificariam a incidência da penalidade, a sua duração e o
fundamento legal.
Parágrafo
único.
A
autoridade
competente
determinará a abertura de processo e designará servidor para presidir a
apuração.
Art. 10 O servidor responsável pela apuração, após
colher os elementos que entender pertinentes, intimará o licitante ou o
contratado, conforme o caso, para que se defenda da imputação.
Parágrafo único. A intimação, acompanhada de
cópia da representação, assegurará vista imediata dos autos e deverá ser
efetuada mediante aviso de recebimento, que deverá ser juntado aos autos do
processo de aplicação de penalidade.
Embora a terminologia adotada pela Legislação
Municipal divirja do usual, causando alguma confusão, verifica-se que não
existe confusão entre as figuras do denunciante e do responsável pela
apuração dos fatos. Já se viu, foi a Diretora do Departamento de Segurança
Alimentar e gestora do contrato quem noticiou as desconformidades. Houve

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designação de outra servidora para apuração dos fatos, num procedimento
assemelhado a uma sindicância e, após constatada a consistência das
irregularidades noticiadas, houve representação à autoridade competente,
momento em que o procedimento adota a forma de um processo
administrativo típico, com intimação para apresentação de defesa e decisão
do Secretário Municipal.
No que se refere à questão da inaplicabilidade da
Lei n.o 8.666/1993 ao caso, que seria regido tão somente pela Lei n.o
10.520/2002, destaca-se a redação da do artigo 7.o do último diploma, que
não exclui a aplicação das multas previstas no edital e das demais cominações
legais:
Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de
validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou
apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o
retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou
fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou
cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou
nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
(grifei)
Observo que, na verdade, há confusão no tratamento
dado pelo Município à matéria, pois o que está sendo chamado de
inidoneidade não passa da suspensão do direito de contratar extensível a
todos os entes da Administração Pública. A decisão que aplicou as
penalidades não deixa dúvidas a esse respeito (fls. 523 na origem):

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(...)
b) SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE LICITAR E
DIREITO DE CONTRATAR com o Município pelo prazo de 24 (vinte e
quatro) meses, com fundamento...
c) DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE para
licitar e contratar com a Administração Pública, pelo prazo de 24 (vinte e
quatro) meses, com fundamento...
O artigo 7.o citado acima é claro ao prever que o
contratado que falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de
modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar
com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Ademais, o artigo 87, inciso IV, da Lei n.o
8.666/1993 dá outro tratamento à declaração inidoneidade, que não tem prazo
certo:
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante
a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre
que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
E ainda que não fosse assim, a Jurisprudência
admitiria a aplicação da declaração de inidoneidade em contratos precedidos
de pregão:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
ANULATÓRIA. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE
LIMINAR. TUTELA ANTECIPADA. Objeto da demanda. Anulação de
sanção de declaração de inidoneidade, prevista no artigo 87 da Lei n.
8.666/93. Alegação de impossibilidade de cumulação das sanções de

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declaração de inidoneidade e impedimento de licitar em razão da
inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 às licitações disciplinadas pela Lei n.
10.520/2002. Aplicação subsidiária pressupõe omissão legislativa. A sanção
de impedimento para licitar está prevista no artigo 7o da Lei n. 10.520/2002,
enquanto a sanção de declaração de inidoneidade está prevista no artigo 87,
inciso IV, da Lei n. 8.666/93. A Lei do Pregão disciplina a aplicação da
sanção de impedimento de licitar. Norma específica. A sanção atinente à
declaração de inidoneidade não tem correspondente na Lei do Pregão e, por
isso, interpreta-se que a omissão legislativa qualifica a aplicação subsidiária
da penalidade prevista na Lei n. 8.666/93. Não comprovação dos requisitos
para concessão da tutela antecipada. Decisão mantida. NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
(Agravo
de
Instrumento
n.o
2000982-53.2018.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
04/06/2018; Data de Registro: 04/06/2018).
No que se refere à alegação de que comprovada a
qualidade da merenda fornecida, ainda que as pesquisas de satisfação sejam
positivas (fls. 98/195 na origem), nelas há menção a algumas das
irregularidades que serviram de fundamento para a penalização da contratada.
Ademais, alguns dos fatos apurados são bastante graves, como o
fornecimento de alimentação de salubridade bastante duvidosa e falta de
higiene nos ambientes (v. fls. 393/439). Registro outrossim que as
desconformidades foram recorrentes, pelo que o conjunto dos autos indica.
Ante essas circunstâncias, ao menos por ora, não se justifica a suspensão das
penalidades com fundamento na alegada violação com os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
É bem verdade que o comportamento do Município
se mostrou bastante contraditório, pois se baseou em fatos ocorridos no
primeiro ano da relação contratual, embora tenha optado pela prorrogação.

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Ademais, enquanto apurada as irregularidades, propôs a nova prorrogação
por mais 3 meses. No entanto, essa constatação não infirma os fundamentos
das sanções aplicadas.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Para fins de pré-questionamento se tem por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora