Tribunal: TJSP
Processo: 2183692-70.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRETENDIDA A CORREÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739018
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 2183692-70.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Marília, em que é embargante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Interessado JONATAN
SENA DE ALMEIDA, é embargado COLENDA 2a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 2183692-70.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 25.766
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Embargos de Declaração Criminal no 2183692-70.2020.8.26.0000/50000
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Embargado: Jonatan Sena de Almeida
Voto no 25.766
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PRETENDIDA A
CORREÇÃO DE OMISSÃO VÍCIO INEXISTENTE
EMBARGOS REJEITADOS.
Cuida-se de embargos de declaração opostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em
face do v. acórdão de fls. 164/171, que denegou a ordem do habeas
corpus impetrado por BRUNO KENDI SAKAI em favor de
JONATAN SENA DE ALMEIDA, ante a inadequação da via
procedimental eleita, na espécie, para discutir matéria afeta à
execução penal.
Alega o embargante, na petição de fls. 01/06, a
existência de omissão no v. acórdão, que “privou a Procuradoria-Geral
de Justiça de se manifestar nos autos, no momento oportuno”, incorrendo
em nulidade ante a negativa de vigência ao art. 1o do Decreto-Lei no
552, de 25 de abril de 1.969, art. 248 do Regimento Interno desta
Corte de Justiça, art. 279 do Código de Processo Civil e art. 564, inc.
IV, do Código de Processo Penal.
É o relatório.

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Trata a espécie de embargos de declaração nos
moldes do artigo 619, do Código do Processo Penal, no qual está
disposto que: "Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação,
câmaras ou turmas, poderão ser opostos Embargos de Declaração, no
prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na
sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão."
Conheço dos embargos declaratórios, uma vez
presentes os requisitos de sua admissibilidade. No mérito,
contudo, rejeito-os.
Da simples leitura dos embargos de declaração,
verifica-se que a pretensão do embargante, a pretexto de que o v.
acórdão foi omisso, é anular referido decisum sob o argumento de
que a ausência de prévia manifestação ministerial antes do
julgamento do feito encontra-se em desconformidade com os
dispositivos legais acima elencados.
Ora, nos termos do art. 619 do Código de
Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de
correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade
ou obscuridade existente no julgado, o que inocorreu em caso.
Ainda que assim não o fosse, não há se falar em
acolhimento da nulidade arguida.

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Inicialmente, destaca-se que o art. 248 do
Regimento Interno desta Corte de Justiça prevê que: “O relator
poderá determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo
competente ou propor à Câmara o seu indeferimento; apreciará o pedido
liminar e requisitará informações da autoridade impetrada, se for o caso.
Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos serão
remetidos a julgamento, independentemente de pauta”
Por sua vez, o artigo 168, §3o, do referido
Regimento assim prevê: “§ 3o Além das hipóteses legais, o relator
poderá negar seguimento a outros pleitos manifestamente improcedentes,
iniciais ou não, ou determinar, sendo incompetente o órgão julgador, a
remessa dos autos ao qual couber a decisão.”
Pois bem.
Conclusos os autos do Habeas Corpus no
2183692-70.2020.8.26.0000 a este Relator para apreciação do pedido
liminar, submeteu-se o feito a julgamento por esta C. 2a Câmara
Criminal sem que fosse aberta vista à douta Procuradoria Geral de
Justiça para manifestação. E assim se procedeu porquanto
manifestamente improcedente o pleito, ante a inadequação da via
eleita:
“O presente habeas corpus deve ser denegado,

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liminarmente, por absoluta falta de amparo legal,
notadamente no que diz com a comprovação, por prova
pré-constituída e inequívoca, de direito líquido e certo à
obtenção da medida pretendida.
O habeas corpus tem natureza jurídica de ação e está
sujeito às mesmas condições a que esta se subordina:
interesse de agir e legitimidade ad causam.
In concreto, carece o impetrante de interesse de agir
por inadequação da via eleita.
Com efeito, nos termos do art. 5°, inciso LXVIII, da
Constituição da República:
“Conceder-se-á 'habeas corpus' sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder”.
Tal dispositivo, secundado pelos arts. 647 e seguintes
do Código de Processo Penal, delimita as hipóteses de
admissibilidade do remédio heroico, que não pode ser
indevidamente alargado em seu objeto para abarcar
situações que divergem da destinação que lhe foi
especificamente conferida pelo legislador originário e

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observada pelo ordinário.
De tais ponderações exsurge a patente inadequação da
via procedimental eleita, na espécie, para discutir
matéria afeta à execução de pena, e que demanda
dilação probatória, o que é evidentemente inconcebível
de ser admitido nos angustos limites desta via eleita.
(....)”
Nesse
ponto,
verifica-se
que
os
doutos
Procuradores de Justiça subscritores dos presentes embargos, Dr.
Antonio Calil Filho e Dr. Arthur Medeiros Neto, se manifestaram
em outros habeas corpus semelhantes, sobre a mesma temática,
propondo inclusive o não conhecimento destes.
Confira-se,
exemplificativamente,
trecho
de
parecer dos doutos Procuradores em outro remédio heroico:
“O que aqui se pretende é reformar decisão proferida
pelo Juízo das Execuções Criminais. Ocorre que se
encontra assentado que não se presta o habeas corpus
para substituir o recurso ordinário e legalmente
previsto para a postulação indeferida, que é, no caso, o
de agravo (art. 197 da Lei de Execuções Penais).” (cf.

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fl. 45 dos autos do Habeas Corpus Criminal no
2165806-58.2020.8.26.0000,
Rel.
Des.
Alex
Zilenovski, 2a Câmara de Direito Criminal, j. em
13/08/2020)
À fl. 130 do Habeas Corpus Criminal no
2136860-76.2020.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Orlando, 2a Câmara
de Direito Criminal, j. em 27/07/2020.
Somado a isso, o parecer do membro do
Ministério Público, na qualidade de custos legis, como ocorre no
presente caso, tem caráter meramente opinativo, conforme
entendimento dos Tribunais Superiores:
“O pronunciamento da Procuradoria da República, na
qualidade de custos legis, não vincula o julgador, pois
a manifestação do Ministério Público, traduzida em
parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem
carga ou caráter vinculante ao órgão julgador.”
(AgRg
no
AREsp
1525827/SP,
Rel.
Min.
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE),
QUINTA TURMA, j. em 05/11/2019).

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Outrossim, o v. acórdão embargado destacou
que, além da inadequação da via eleita, a ausência de caráter
cogente da Recomendação no 62/2020 do CNJ, bem como a
inexistência de comprovação do constrangimento ilegal a justificar a
concessão da ordem em razão da situação de pandemia de
COVID-19, tornavam, mesmo, inviáveis o acolhimento do pedido
de progressão antecipada ao regime aberto, em consonância com
julgados desta Corte de Justiça:
HABEAS CORPUS Crise sanitária que assola o país
em face da pandemia causada pelo Covid-19 -
Considerável risco do paciente ser contaminado dentro
do estabelecimento prisional - Pedido de progressão
antecipada do paciente ao regime aberto, ou, ainda, se
for o caso, seja concedido a prisão domiciliar -
Impossibilidade
O Judiciário está imprimindo
esforços para avaliar da maneira mais rápida e eficiente
possível a situação de todos os encarcerados e as
medidas para prevenção do contágio do COVID-19
estão sendo tomadas em conjunto com todos os órgãos
oficiais envolvidos - Não há qualquer evidência nos
autos que o paciente pertença ao grupo de risco do

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COVID-19, arredando a incidência da Resolução
62/2020 do CNJ - O pleito deve ser objeto de debate
nesta seara, visto que depende do exame de um
conjunto de requisitos, de ordem objetiva e subjetiva,
insuscetíveis de apreciação nos limites estreitos do
habeas corpus, remédio jurídico de caráter sumário,
que não é o instrumento adequado à análise
aprofundada de matéria aqui suscitada Tal matéria
deve ser discutida em recurso próprio, qual seja,
Agravo em Execução - Indeferimento in limine da
impetração. (TJSP, Habeas Corpus Criminal no
2186532-53.2020.8.26.0000, Rel. Des. Freitas Filho,
7a Câmara de Direito Criminal, j. em 18/08/2020)
Habeas corpus Execução Pleito de progressão para
o regime inicial aberto/prisão domiciliar - Impetração
substitutiva de agravo em execução Inadequação da
via eleita Constrangimento ilegal não evidenciado
Ordem
denegada.
(Habeas
Corpus
Criminal
2155429-28.2020.8.26.0000; Rel. Roberto Porto, 4a
Câmara de Direito Criminal, j. em 03/08/2020).
E, mesmo tendo a possibilidade de fazê-lo nessa

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oportunidade, nada foi arguido pelos doutos Procuradores de
Justiça para afastar tais conclusões, ou ao menos demonstrar o
prejuízo em razão da ausência da prévia manifestação ministerial
antes do julgamento do v. acórdão. Ao contrário, limitaram-se a
alegar ser referido decisum nulo por vício de procedimento.
Neste particular, consigno que o próprio art. 279
do Código de Processo Civil citado pelos embargantes como
sendo um dos dispositivos supostamente violados por esta Col. 2a
Câmara Criminal prevê ser necessário que o Ministério Público
demonstre o prejuízo decorrente de sua não intervenção nos autos:
“Art. 279. É nulo o processo quando o membro do
Ministério Público não for intimado a acompanhar o
feito em que deva intervir. (...) § 2o A nulidade só pode
ser decretada após a intimação do Ministério Público,
que se manifestará sobre a existência ou a
inexistência de prejuízo.”
Assim, o que se verifica é que, na realidade, os
embargantes sequer observaram o dispositivo legal que entendem
estar sendo violado.
Mais ainda, a orientação do C. Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que não será declarada nulidade à míngua

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de prejuízo efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief.
Confira-se:
“O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a
comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do
Código de Processo Penal, sendo descabida a sua
presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo
em prejuízo da adequada prestação jurisdicional.”
(AgRg no HC 182290, Rel. LUIZ FUX, j. em
22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151
DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020).
Nessa linha, “a conclusão alcançada no deslinde da
ação constitucional respectiva ocorreu na esteira do entendimento adotado
por esta Colenda Câmara Criminal em casos similares, não tendo os
ilustres embargantes mencionado situação evidenciadora de que o parecer
ministerial pudesse eventualmente modificar aludido resultado.” (TJSP,
Embargos de Declaração Criminal 2124466-37.2020.8.26.0000, Rel.
Des. Geraldo Wohlers, 5a Câmara de Direito Criminal, j. em
27/08/2020).
Portanto, não obstante o MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO atue, em segundo grau de

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jurisdição, na condição de “custos legis”, não demonstrou o efetivo
prejuízo a justificar o acolhimento do pleito.
Ante ao exposto, rejeito os embargos.
AMARO THOMÉ
Relator