Tribunal: TJSP
Processo: 1500111-86.2019.8.26.0116
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Preliminares afastadas. Absolvição por insuficiência probatória. Necessidade. Ausência de elementos aptos a comprovar o envolvimento do réu com o comércio de entorpecentes. Droga encontrada na casa da namorada dele. Nenhuma prova de que o apelante lá residia. Nenhum entorpecente encontrado em poder do acusado e nenhum ato de comércio presenciado pelos policiais

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Preliminares afastadas. Absolvição por insuficiência probatória. Necessidade. Ausência de elementos aptos a comprovar o envolvimento do réu com o comércio de entorpecentes. Droga encontrada na casa da namorada dele. Nenhuma prova de que o apelante lá residia. Nenhum entorpecente encontrado em poder do acusado e nenhum ato de comércio presenciado pelos policiais militares. Dúvida razoável que deve prevalecer em favor do réu. Insuficiência probatória caracterizada, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000902902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500111-86.2019.8.26.0116, da Comarca de Campos do Jordão, em que é apelante
WELLISON LUIZ RODRIGUES VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO
DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500111-86.2019.8.26.0116 - Campos do Jordão - VOTO No 2/10
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500111-86.2019.8.26.0116
Comarca: CAMPOS DO JORDÃO
Apelante: WELLISON LUIZ RODRIGUES VIEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19128
APELAÇÃO.
Tráfico
de
drogas.
Preliminares
afastadas.
Absolvição por insuficiência probatória. Necessidade. Ausência de
elementos aptos a comprovar o envolvimento do réu com o
comércio de entorpecentes. Droga encontrada na casa da
namorada dele. Nenhuma prova de que o apelante lá residia.
Nenhum entorpecente encontrado em poder do acusado e nenhum
ato de comércio presenciado pelos policiais militares. Dúvida
razoável que deve prevalecer em favor do réu. Insuficiência
probatória caracterizada, nos termos do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal. Aplicação do princípio in dubio pro
reo. Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
WELLISON LUIZ RODRIGUES VIEIRA contra a r. sentença prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Mateus Veloso Rodrigues Filho, da 1a Vara da
Comarca de Campos do Jordão, que o condenou à pena de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em razão da prática
do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls.
193/204).
Em razões de recurso, em apertada síntese,
preliminarmente, pretende a Defesa a declaração da nulidade do feito
por ausência de exame grafotécnico das anotações apreendidas, bem
como pelo acesso ao celular do acusado sem autorização judicial.

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Quanto ao mérito, requer a absolvição do apelante por insuficiência
probatória ou pelo princípio da insignificância. De maneira subsidiária,
pugna pela desclassificação da conduta do réu para o crime de posse de
drogas para consumo pessoal (fls. 260/294).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 301/308).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Marcelo Dawalibi, opina pelo não provimento do apelo
defensivo (fls. 316/328).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O apelante foi condenado porque, em 21 de
dezembro de 2018, às 22h48h, na Av. Matheus da Costa Pinto, n. 10,
nesta cidade de Campos do Jordão, guardava, transportava e vendia,
para entrega a consumo de terceiros, 01 porção de maconha, com peso
aproximado de 2,55g, substância que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Conforme apurado, na data dos fatos, em
patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram o veículo
VW/Quantum, placas CVB-889, conduzido por Eder Teixeira da Silva.
Realizada a abordagem, em poder de Eder, nada de ilícito foi
encontrado. Em poder do réu, que era passageiro do automóvel, foi
localizada a quantia de R$ 613,40. Tendo em vista que havia mandado

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de prisão aberto contra o acusado, bem como diante da notícia de seu
envolvimento com o tráfico de drogas, ele foi questionado e admitiu que
tinha uma porção de maconha para uso próprio em sua residência. Após
autorização do apelante, os policiais arrombaram a porta de seu quarto
e encontraram o referido entorpecente, além de um caderno de espiral
e duas folhas soltas assemelhadas à contabilidade do tráfico.
Inicialmente, cabe a análise das preliminares de
arguidas.
Sustenta a Defesa a nulidade do feito por
ausência de exame grafotécnico com relação às anotações apreendidas.
Razão não lhe assiste.
O laudo pericial do caderno apreendido foi
juntado aos autos durante a fase inquisitiva (fls. 34/37). A Defesa teve
conhecimento da referida prova pericial a partir da citação do réu e,
imotivadamente, durante toda a instrução criminal, deixou de se
manifestar requerendo a elaboração de exame grafotécnico quanto aos
manuscritos, de modo que se aperfeiçoou o efeito da preclusão.
Diante da inércia da Defesa em requerer a prova
pretendida, não há que se cogitar de sua nulidade.
De mais a mais, não se denota dos autos
qualquer elemento que indique eventual prejuízo ao acusado decorrente
da ausência do exame grafotécnico, de modo que incabível o
reconhecimento da nulidade.

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Do mesmo modo, incabível o reconhecimento da
nulidade diante do acesso pelos policiais militares aos dados constantes
do aparelho celular do apelante.
Com
efeito,
os
policiais
militares
foram
categóricos ao afirmar que, durante a abordagem, o réu desbloqueou o
aparelho, permitindo o acesso às imagens constantes do dispositivo,
versão que não foi refutada pelo acusado em nenhuma das
oportunidades em que interrogado.
Assim, a autorização do proprietário do aparelho
celular permitindo o acesso quanto aos dados nele armazenados afasta
a alegação de nulidade decorrente de violação ao direito de sigilo
dados.
Sobre o assunto, este é o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DOS
RÉUS.
ILICITUDE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO,
DE
FORMA
VOLUNTÁRIA,
DOS
PRÓPRIOS
ACUSADOS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
ILEGALIDADE MANIFESTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
REJEITADOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo
Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em
síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por
meio da retificação do julgado que se apresenta omisso,
ambíguo,
contraditório
ou
com
erro
material.
São
inadmissíveis,
portanto,
quando,
a
pretexto
da
necessidade
de
esclarecimento,
aprimoramento
ou
complemento da decisão embargada, objetivam, em
essência, o rejulgamento do caso, tal como ocorre na
hipótese dos autos.
2. Havia fundadas razões, devidamente justificadas pelas
circunstâncias do caso concreto, de que os pacientes (ora
embargantes)
estavam
na
posse
de
objetos
que
constituíam corpo de delito (no caso, na posse de drogas),
a justificar a abordagem pelos policiais militares e a busca

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pessoal. Em outros termos, havia dados objetivos,
concretos e seguros de que os acusados pudessem estar
portando drogas.
3. Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há
elementos suficientes o bastante - produzidos sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa - a evidenciar que os
próprios réus, de forma voluntária, autorizaram aos
policiais o acesso ao celular, o que afasta a
apontada violação dos dados armazenados no
referido aparelho e, consequentemente, a aventada
ilicitude das provas obtidas.
4. O que a defesa pretende, por meio destes embargos de
declaração, é rediscutir o que já foi devidamente julgado
por este órgão colegiado, e mais, rediscutir a própria
condenação dos pacientes e revolver matéria fático-
probatória, para, ao final, chegar à conclusão de que as
provas obtidas em desfavor dos acusados seriam ilícitas
ou de que não seria possível vinculá-los à droga
apreendida, procedimento que, evidentemente, é vedado
na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
5. As alegações de que "as mensagens do aplicativo de
WhatsApp sofreram manipulação, com gravíssima quebra
da cadeia de custódia de provas" e de que o acesso ao
conteúdo do aparelho celular teria ocorrido mediante o
emprego de violência e grave ameaça não foram
analisadas pelo Tribunal de origem, o que impede a
apreciação dessas questões diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir
na indevida supressão de instância.
6. Uma vez que não consta nenhuma condenação
definitiva anterior em desfavor do acusado Matheus, deve
ser concedido habeas corpus, de ofício, em seu favor, para
afastar a conclusão de que ele possui maus antecedentes.
7. Considerando que o réu Matheus é tecnicamente
primário, possuidor de bons antecedentes e tendo em
vista que não há, nos autos, elementos concretos a
evidenciar sua dedicação a atividades delituosas ou
integração em organização criminosa, deve ser aplicada,
em seu favor, a minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006.
8. Porque o acusado Felipe ostenta uma única condenação
definitiva anterior - a qual é geradora de reincidência, nos
termos do disposto no art. 64, I, do CP -, deve ser
concedido habeas corpus, de ofício, em seu favor, para
afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial
relativa aos antecedentes.
9. Segundo o enunciado na Súmula n. 631 do STJ, in
verbis: "O indulto extingue os efeitos primários da
condenação (pretensão executória), mas não atinge os
efeitos secundários, penais ou extrapenais". Dessa forma,
ainda que Felipe haja sido beneficiado com a concessão de
indulto, tal benesse não atinge os efeitos secundários da
condenação e, por isso mesmo, não afasta a conclusão de
que, ao tempo do crime, era reincidente. Por tal razão,
não há como ser reconhecida, em seu favor, a minorante

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prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
10. Embargos de declaração rejeitados. Habeas corpus
concedido, de ofício, em favor de ambos os acusados, nos
termos do voto do relator.
(EDcl no HC 492.052/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe
26/06/2020)
Superadas as preliminares ventiladas, passo à
análise do mérito recursal.
Em solo policial, o acusado negou a prática
delitiva. Afirmou que estava retornando do trabalho quando foi
abordado pelos policiais militares. Aduziu que nada de ilícito foi
encontrado em seu poder, mas somente a quantia de R$ 600,00.
Afiançou que não autorizou a entrada dos agentes públicos em sua
residência, bem como não mencionou nada sobre a manutenção de
drogas no local. Frisou que o entorpecente encontrado não lhe pertencia
(fls. 103). Interrogado sob o crivo do contraditório, o réu novamente
refutou o cometimento do crime. Relatou que, na data dos fatos,
quando da abordagem policial, nada de ilícito foi encontrado em seu
poder. Afiançou que também nada de ilícito foi encontrado em sua
residência. Frisou que os policiais militares invadiram a casa de sua
namorada, local em que não residia. Negou que tenha autorizado os
policiais a arrombar a porta. Esclareceu que tinha uma foto de
entorpecente em seu aparelho celular, mas a imagem havia sido
retirada da internet. Destacou que o ex-marido de sua namorada foi o
autor da representação apontando-lhe como traficante (mídia digital).
Abel Ribeiro Alves e Nelson Henrique do Prado,
policiais militares, relataram que, na data dos fatos, diante de uma
representação indicando que um automóvel VW/Santana estaria
transportando drogas, realizaram a abordagem do veículo ocupado pelo
réu, mas nada de ilícito foi encontrado. Foi identificado que o apelante

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estava foragido da penitenciária de Hortolândia. Aduziram que o
acusado pediu ajuda para buscar seu filho que estava chegando na
rodoviária e desbloqueou seu aparelho celular. Afiançaram que o réu
lhes confidenciou que mantinha anotações de tráfico e uma pequena
quantidade
de
droga
em
sua
residência. Chegando ao local,
encontraram uma porção de maconha e um caderno contendo
anotações. Nelson frisou que o acusado não estava com a chave do
quarto, mas autorizou a entrada no cômodo. O mesmo policial também
esclareceu que, quando o apelante desbloqueou o aparelho celular,
foram observadas diversas fotos de drogas (mídia digital).
Periciado o material encontrado, constatou-se
ser maconha, substância relacionada na Portaria 344, de 12.05.1998,
da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, como
droga de uso proscrito no Brasil (fls. 31/33).
As
provas
produzidas
sob
o
crivo
do
contraditório não dão embasamento suficiente para que se possa
imputar a prática do tráfico de drogas ao réu.
Da prova oral produzida, é incontroverso que
nenhum entorpecente foi encontrado em poder do apelante, mas tão
somente foi localizada uma pequena porção de maconha na residência
de sua namorada.
Nada obstante os depoimentos dos policiais
militares gozem de fé pública e mereçam credibilidade, é certo que
somente possuem o condão de embasar o édito condenatório quando
em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos.

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Malgrado
os
agentes
públicos
tenham
apreendido os entorpecentes na residência da namorada do réu, restam
dúvidas acerca da propriedade da droga.
Com efeito, o entorpecente foi apreendido em
um cômodo da casa da namorada do apelante, não restando
demonstrado se ele lá residia. Importa destacar que os policiais
militares deixaram de mencionar a existência de qualquer pertence do
acusado no ambiente, de modo que não há certeza necessária se a
droga lá encontrada de fato lhe pertencia.
A par disso, nada obstante a localização de um
caderno no referido quarto, conforme laudo pericial acostado aos autos
(fls. 34/37), dentre as 96 folhas, somente há uma menção a
entorpecentes, consubstanciada em “65 de maconha de preza”, o que
não pode ser considerado como contabilidade do tráfico de drogas.
Em que pese a existência de representação
indicando a prática de tráfico de drogas pelo apelante, é certo que a
suspeita nesse sentido não se confirmou, posto que somente foi
localizada uma porção de maconha em uma residência que não era sua,
restando ausente qualquer prova de seu envolvimento com o
entorpecente apreendido.
Associado a isso, temos o fato de que nenhuma
droga foi encontrada em poder do réu e nenhum ato de comercialização
foi presenciado pelos policiais militares, de modo que não há elementos
seguros que indiquem o envolvimento do apelante na prática da
traficância.

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Não há nos autos, portanto, qualquer elemento
de prova que demonstre, de forma consistente, a verossimilhança da
imputação contida na denúncia, existindo contra o apelante meros
indícios de autoria, insuficientes para embasar uma condenação
criminal.
Inviável, diante de tal quadro probatório, a
manutenção do édito condenatório em desfavor do réu, impondo-se,
em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, a sua absolvição por
insuficiência probatória.
Posto isso, pelo meu voto, rejeitadas as
preliminares, dou provimento ao apelo defensivo a fim de absolver o
réu, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal,
da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
LEME GARCIA
Relator