Tribunal: TJSP
Processo: 1004580-92.2016.8.26.0229
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Fornecimento de medicamentos – Dever do Estado que se constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal – Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' – Priorização do direito à vida – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico – Não se aplicam os requisitos do Tema no 106

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Fornecimento de medicamentos – Dever do Estado que se constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal – Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' – Priorização do direito à vida – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico – Não se aplicam os requisitos do Tema no 106 à presente demanda por ter sido ajuizada anteriormente à conclusão do julgamento do REsp no 1.657.156 – Sentença de concessão da segurança mantida – Reexame necessário desprovido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000102128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no 1004580-
92.2016.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é recorrido LUIZA DE JESUS SILVA SALOMAO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Comarca: Hortolândia
Juiz 1a Inst.:
Eduardo Bigolin
Recorrente :
JUÍZO EX OFFICIO
Recorrida:
LUIZA DE JESUS SILVA SALOMAO
“MANDADO
DE
SEGURANÇA

Fornecimento
de
medicamentos Dever do Estado que se constata de plano, em
face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal Direito à
saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' Priorização
do direito à vida A responsabilidade na escolha do tratamento
adequado ao paciente é única e exclusiva do médico Não se
aplicam os requisitos do Tema no 106 à presente demanda por ter
sido ajuizada anteriormente à conclusão do julgamento do REsp no
1.657.156
Sentença de concessão da segurança mantida

Reexame necessário desprovido.”
VOTO 29563
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar,
impetrado por LUIZA DE JESUS SILVA SALOMÃO contra ato do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA, DO SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE SAÚDE DE HORTOLÂNDIA e SECRETÁRIO DE
SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO. Alega a impetrante ser portadora
de embolia pulmonar, necessitando de tratamento com os medicamentos
Xarelto 20mg (Rivaroxabana) e Diosmin SDU, mas não possui recursos para
comprá-los. Por isso, solicitou junto à Secretaria Municipal de Saúde o
fornecimento de tais medicamentos, pedido que lhe foi negado. Requer a
concessão da segurança para que seja determinado aos impetrados que lhe
forneçam o tratamento necessário.
A r. sentença de fls. 81/84 concedeu a segurança,
confirmando a liminar deferida, para determinar ao MUNICÍPIO DE

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HORTOLÂNDIA e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO que
forneçam à impetrante os medicamentos pleiteados mensalmente, mediante
apresentação pela impetrante de prescrição médica atualizada semestralmente
Há reexame necessário.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do reexame necessário (fls. 153/155).
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
“Acompanhando o constitucionalismo moderno em
escala mundial, a doutrina brasileira não aceita os mandamentos
constitucionais como “normas programáticas”, cuja positividade dependeria
da disciplina dada pela legislação ordinária. Atualmente, prevalece o
entendimento de que as normas constitucionais são dotadas de positividade
imediata e de máxima eficácia.”1, desse modo, salvo excepcionalidade de ser
impraticável a aplicação da norma constitucional quanto aos direitos sociais, a
norma constitucional está dotada de positividade imediata com total eficácia.
Sobre o tema trazido nos autos, há que se observar que a
questão submetida a julgamento no REsp no 1.657.156, afetado como
Recurso Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça
Tema 106, foi
1 DALLARI, Adilson Abreu - Direito Financeiro, Econômico e Tributário (Estevão Horvath et all
organizadores) Homenagem a Regis Fernandes de Oliveira. IPAM-Instituto Paulista de Magistrados e
Quartier Latin. SP. 2.014. p.29.

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devidamente apreciada, definindo-se a tese a ser aplicada, nos termos da
ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO
DO
ART.
1.036
DO
CPC/2015.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS
NÃO
CONSTANTES
DOS
ATOS
NORMATIVOS
DO
SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO. (...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder
público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente
do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19- M
da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de
arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de
registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do
Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à
sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
E, no presente caso, tendo o mandado de segurança sido
impetrado anteriormente (15.09.2016) à conclusão do julgamento do Recurso
Especial no 1.657.156-RJ, não se aplicam à espécie os critérios e requisitos
estipulados no acórdão paradigma, conforme decidido pelo Superior Tribunal
de Justiça quando da modulação dos efeitos do julgamento do Tema n° 106.
Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-
se que a recorrida necessita dos medicamentos descritos na inicial, conforme
prescrição e relatório médico de fls. 23/27.

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É bem verdade, que a ausência de tal tratamento poderá
gerar sérios riscos à saúde da recorrida, situação esta veementemente
repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.
A discussão acerca de quem é o responsável pelo
fornecimento dos medicamentos é desnecessária, eis que se trata de obrigação
solidária entre os entes federativos, não podendo nenhum destes se eximir da
obrigação, nem alegar ofensa à sua autonomia.
O direito à saúde, nos termos dos arts. 6o, 196, da
Constituição Federal e art. 219, IV, da Constituição Estadual, é garantido
como um dos direitos sociais, devendo o Estado lato sensu garantir o acesso
universal, integral e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
In casu, justamente por estar em discussão a saúde e a
vida, a concessão da segurança deve ser mantida, à luz dos preceitos
constitucionais, sendo esta a posição da jurisprudência dos Tribunais
Superiores, acompanhada por este E. Tribunal Estadual:
“Direito Constitucional. Direito à saúde. Dever do Estado.
Solidariedade entre os entes federativos. Repercussão geral
reconhecida. Manutenção do julgado em que se determinou o
retorno dos autos à origem. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal
Federal, no exame do RE no 855.178/SE, de relatoria do Ministro
Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria relativa “à
existência, ou não, de responsabilidade solidária entre os entes
federados pela promoção dos atos necessários à concretização do
direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e o
custeio de tratamento médico adequado aos necessitados”. 2. Foi
mantida a decisão em que, com base no art. 328, parágrafo único,

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do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, se determinou
a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a observância do
disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Agravo
regimental não provido.” (STF - AI no 863.620 -AgR. Rel. Min. Dias
Toffoli. Julg. 23/02/2016)
“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de
obrigação de fazer. Pretensão à realização de procedimento
cirúrgico. Cirurgia de desbridamento artroscópico. Artofibrose
pos artroplastia de joelho esquerdo. Laudo médico emitido por
médico da rede privada que constitui-se como prova suficiente.
Presunção de idoneidade técnica e de veracidade do documento.
Desnecessário o pedido administrativo prévio. Pedido fundado no
artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma
constitucional não é meramente programática. Princípio da
Isonomia
não
prejudicado.
Hipossuficiência
comprovada.
Imprescindibilidade do medicamento comprovada. Presunção de
idoneidade técnica e de veracidade do documento. Cabível a
fixação de multa m caso de descumprimento injustificado da
sentença. Valor da multa demasiadamente oneroso. Redução para
R$ 200,00 diários, limitados ao montante de R$ 10.000,00.
Honorários mantidos. Possibilidade de condenação ao pagamento
de honorários à Defensoria Pública. Recurso de apelação e
remessa necessária parcialmente providos.” (Apelação no 1007799-
96.2018.8.26.0309 10a Câmara de Direito Público Des. Rel.
Marcelo Semer j. em 07.10.2019)
Desse modo, é inequívoco que a pretensão atinge a
garantia fundamental intrínseca à pessoa humana, cabendo ao Poder
Judiciário fazer valer a aplicação do direito constitucional do acesso irrestrito
à saúde.
Isso porque, a vida e a saúde humana devem ser
respeitadas, cabendo apenas ao médico valorar qual o tratamento mais
adequado à patologia do paciente, pois é este o profissional responsável pela
indicação do tratamento apropriado.
Ademais, a atuação do Poder Judiciário no caso não

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implica em qualquer violação da independência e harmonia dos Poderes. Tal
violação inexiste quando o Poder Judiciário se limita a interpretar e dar
aplicação às normas constitucionais e legais aplicáveis.
Ainda, no que diz respeito à tese de que se deve guardar
observância de autorização e previsão orçamentária para se forneça o que o
apelado necessita, frise-se que o supracitado artigo constitucional não pode
ser considerado como mera norma programática, que dependa de previsão
orçamentária para a sua execução, não cabendo, portanto, ao magistrado,
tomar conhecimento da realidade técnico-financeira da Administração, ou
seja, da possibilidade orçamentária do Estado.
Cabe, sim, tomar conhecimento da triste realidade em que
vive a maioria das pessoas em razão da conduta omissiva dos governantes, e
fazer valer os direitos fundamentais da pessoa humana e, desta forma,
possibilitar o amplo acesso ao direito à saúde, tal como previsto na
Constituição Federal.
É por isso que a disponibilização do tratamento deve se
concretizar nos moldes da prescrição médica, incumbindo ao Poder Público
providenciar especificamente o que for preciso, independentemente de
supostas limitações de cunho administrativo, tais como, listas de medicações
padronizadas, prescrição por médicos integrantes da rede pública, previsão
orçamentária ou mesmo ilegitimidade, posto que nenhum destes elementos é
capaz de elidir os mencionados axiomas constitucionais a serem observados
pela Administração Pública como um todo.

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Pelo exposto, a sentença deve ser mantida.
Ocorrendo
isto,
NEGO
PROVIMENTO
AO
REEXAME NECESSÁRIO, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
mo