Tribunal: TJSP
Processo: 0000678-37.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória – Preliminar afastada - Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade e autoria comprovadas - Palavra de Policiais Militares - Credibilidade do relato de policiais - Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório – Manutenção da dosimetria da pena e regime

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória – Preliminar afastada - Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade e autoria comprovadas - Palavra de Policiais Militares - Credibilidade do relato de policiais - Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório – Manutenção da dosimetria da pena e regime aplicado - Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000678-37.2018.8.26.0599, da Comarca de Monte Mor, em que é apelante FELIPE
SANTOS COELHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 21425
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 0000678-37.2018.8.26.0599
Apelante: Felipe Santos Coelho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Monte Mor
Apelação - Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06)
Sentença condenatória Preliminar afastada - Pretensão à absolvição
por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade e
autoria comprovadas - Palavra de Policiais Militares - Credibilidade
do relato de policiais - Depoimentos em harmonia com o conjunto
probatório Manutenção da dosimetria da pena e regime aplicado -
Sentença mantida Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Felipe Santos Coelho
contra a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva e o condenou como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.
Em suas razões recursais, pleiteou o apelante, preliminarmente, pelo
direito de recorrer em liberdade.
No mérito, alegou a insuficiência probatória para sua condenação.
Subsidiariamente, requereu fosse a pena base fixada no patamar mínimo legal, aplicado o
redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, substituída a pena corporal por penas
restritivas de direitos, aplicado o artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, concedido
os benefícios da assistência judiciária gratuita, a dispensa do pagamento da pena de multa
antes as parcas condições financeiras, bem como requereu fosse reaberta a instrução a fim
de que fosse investigado o que aconteceu com seu aparelho celular por ocasião de sua
prisão, bem como para que fosse oficiado a operadora de telefonia para que enviasse
relatório sobre as chamadas efetuadas no dia dos fatos e nos dias seguintes.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertadas contrarrazões
(pp. 265/276), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(pp. 285/297).

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É o relatório.
Inicialmente quanto ao pleito de recorrer em liberdade, entendo que resta
prejudicado em razão do julgamento do recurso.
De toda sorte, registre-se que tendo permanecido o acusado preso durante
toda a instrução penal, não há sentido para que seja solto quando da prolação de sentença
condenatória, encontrando-se, ademais, a decisão combatida devidamente fundamentada
quanto à necessidade de manutenção da custódia.
A respeito do assunto, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“(...)
5.Tendo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve
ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias
que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura deles depois da
condenação em Juízo de primeiro grau” (HC 387059/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, DJe de 04/09/2017).
No mérito, infere-se dos autos que no dia 30 de junho 2018, por volta das
20h36min, na Rua André Barranco Tirado, no 103, Bairro São Pedro, Jardim Bandeirantes,
na cidade de Elias Fausto/SP, o apelante trazia consigo 15 (quinze) porções de cocaína e
tinha em depósito outras 30 (trinta) porções de cocaína, totalizando 28.3 gramas, além de
mais 01 (uma) porção maior de cocaína (pesando 2.5 gramas) e 03 (três) porções de
Cannabis satila L., vulgarmente conhecida por “maconha” (pesando 3.8 gramas),
substâncias que se destinavam ao consumo de terceiros e que são causadoras de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Assim, após o regular trâmite processual, foi o apelante condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, em sentença contra a qual se insurge por
meio deste apelo.
No tocante a alegação de absolvição sob o argumento de que não existiria
prova suficiente para o decreto condenatório, registre-se que o conjunto probatório é
cristalino apontando a materialidade e a autoria do crime.
A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais
daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (pp. 02/06),

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boletim de ocorrência (pp. 07/08), auto de exibição e apreensão (pp. 19/20), laudo de
constatação e exame químico-toxicológico (pp. 22 e 180/183).
Por sua vez, a autoria delitiva é extraída das declarações dos policiais
militares responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, João Carlos Fernando
Penariol e Renan Borba de Souza, ouvidos tanto em solo policial, quanto em juízo.
Segundo consta, os policiais militares estavam realizando patrulhamento
de rotina, quando receberam informação de um popular no sentido de que estaria ocorrendo
tráfico de drogas no local dos fatos, sendo descritas as características físicas e vestimenta
do indivíduo. Chegando ao local, visualizaram dois indivíduos, os quais, ao notarem a
aproximação da viatura, evadiram-se do local. Disseram que um deles conseguiu
empreender fuga, contudo, o segundo indivíduo, cujas características físicas e vestimentas
correspondiam com a denúncia, foi alcançado e detido. Em seu poder, encontraram 15
eppendorfs de cocaína, no bolso de sua bermuda, e a quantia de R$ 25,00 em espécie.
Afirmaram que o indivíduo confessou a posse das drogas e que fazia mercancia ilícita no
local. Contaram que o acusado indicou que próximo ao muro de sua residência, local para
onde tentou correr, havia mais entorpecentes, sendo ali encontrado 30 pinos de cocaína, 03
trouxinhas de maconha, um microtubo de cocaína, uma caixa contento folhas de seda e a
quantia de R$ 30,00, tudo no interior de uma sacola plástica de mercado.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem
agentes policiais não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3. Mostra-
se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de
entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a
jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o
crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime

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quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não
conhecido” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em
10.3.2016, DJe 17.3.2016).
A testemunha de defesa Raimundo Alcântara Barros, ouvido em juízo,
disse que é vizinho do réu e no dia dos fatos estava em sua casa, quando viu o momento
em que a viatura policial chegou e abordou o acusado. Contou que viu os policiais
entrarem na residência e sair levando algo, que não sabe dizer o que era.
A testemunha de defesa Rodrigo Dias Carvalho disse que mora do lado
da casa de Felipe, mas que não viu o momento de sua prisão. Alegou que quando chegou
a sua residência havia uma viatura policial ali em frente.
A testemunha de defesa Rafael Gonçalves da Cruz, em juízo, narrou que
é amigo do Felipe e não estava presente no dia dos fatos. Disse que alguns meses antes da
prisão estava em uma loja de conveniência juntamente com o réu e mais três amigos,
onde se envolveram em uma briga com dois policiais militares, de nome João Penariol e
Miras. Afirmou que a briga envolveu os Policiais, ele e seus amigos Marcos e Guilherme,
mas que o réu não participou, mas que apenas ajudou a apartar tal briga.
O acusado, por sua vez, ouvido em solo policial, contou que estava no
portão de sua casa, no quintal, quando os policiais militares surgiram, com arma em
punho, determinando que deitasse no chão. Disse que foi submetido a revista pessoal, mas
nada de ilícito foi encontrado. Contou que o policial Penariol lhe disse a seguinte frase
“Demorou, mas chegou a sua hora”. Assim, afirmou que o algemaram e colocaram na
viatura. Relatou que os policiais efetuaram buscas na residência, mas não permitiram que
acompanhasse a vistoria. Ato seguinte, retornaram para a viatura com a sacola plástica
dizendo que ali havia drogas e que elas lhe pertenciam. Afirma, contudo, que a sacola
plástica não foi retirada de sua residência, mas sim que ela já estava no interior da viatura,
pois as drogas não lhe pertenciam. Contou que dias após o carnaval, estava em uma loja
de conveniência quando surgiu um desentendimento com alguns policiais militares,
dentre eles o policial Penariol, o qual estava a paisana, acompanhado da esposa. Contou
que desde esta oportunidade vem sendo perseguido por policiais militares,
especificamente pelo policial Penariol.
Em juízo, negou os fatos. Alegou que na data dos fatos, após chegar do
trabalho, os policiais invadiram a sua casa e o abordaram. Disse que no mês de fevereiro

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estava em um bar, com alguns amigos, ocasião em que seus amigos se envolveram em
uma briga com dois policiais que estavam de folga, sendo os Militares Penariol e Miras.
Afirmou que os amigos envolvidos na briga eram Rafael, Guilherme e Kaíke, sendo que
ele não teve qualquer envolvimento em tal confusão. Seguiu narrando que desde então
passou a ser perseguido pelos milicianos, uma vez que os envolvidos na briga haviam se
mudado de cidade, por medo de represálias. No dia dos fatos, contudo, os Militares João
Penariol e Renan Borba invadiram sua casa, com uma sacola com entorpecentes e
forjaram o seu flagrante, uma vez que, em outra ocasião, Felipe não os informou onde
seus amigos poderiam ser encontrados, motivo pelo qual os milicianos estariam a se
vingar do réu. Por fim, acrescentou que os policiais apreenderam seu celular mas não
apresentaram o aparelho junto à Delegacia de Polícia e que chegaram a enviar
mensagens para seu amigo Rafael. Disse que não comunicou qualquer autoridade acerca
dos fatos que alega.
Com efeito, apesar da negativa do réu, as provas constantes dos autos
são suficientes a ensejar sua condenação.
Os policiais apresentaram versões coerentes, claras, narraram os fatos
com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do
recorrente. Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em
seus depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em
incriminar injustamente o acusado.
Assim, os relatos dos policiais são válidos e devem ser avaliados como
qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Ademais, tendo em vista as circunstâncias da prisão e a quantidade de
droga apreendida em poder do apelante, evidencia-se que os entorpecentes eram destinados
a terceiros.
Outrossim, importa registrar que o núcleo do tipo penal previsto no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, é misto e alternativo, sendo verificado o enquadramento na
conduta delituosa a prática de qualquer deles, sendo certo que para a consumação da
prática criminosa do tráfico de entorpecentes não se perquire se ocorreu ou não a efetiva
venda.
Ainda, cumpre anotar que as testemunhas arroladas pela defesa, nada

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esclareceram sobre os fatos.
Portanto, apesar das alegações do acusado, não restou suficientemente
demonstrado o suposto flagrante forjado que teria havido por parte dos policiais militares e
nem a insuficiência de provas para sua condenação.
Destarte,
como bem consignado pelo Ministério Público em
contrarrazões:
“Por fim, mesmo após ser orientado pelo MM. Juiz, o apelante não juntou cópias das
supostas mensagens encaminhas pelos milicianos para seus amigos por meio de seu
telefone celular apreendido irregularmente, não havendo sequer indícios suficientes
que comprovem que o aparelho tenha permanecido, de fato, na posse os
milicianos”.
Desse modo, existindo elementos suficientes nos autos indicando que o
apelante praticava a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, fica inviável a sua
absolvição ou desclassificação de sua conduta para àquela prevista no art. 28 da referida
lei.
Com efeito, tem-se que a sentença é irretocável, quer no que se refere à
procedência, quer no que tange ao cálculo da pena.
Na primeira etapa, o magistrado aplicou a pena em seu mínimo legal,
tendo em vista a ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis, em 05 (cinco) anos de
reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, foi a
pena agravada em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Destaca-se que não há que se falar em bis in idem, pois na primeira etapa
da dosimetria da pena a reprimenda foi fixada no mínimo legal.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena,
tornou-se a pena definitiva.
Registrou o juiz sentenciante ser incabível a modalidade prevista no
paragrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 ante a ausência dos requisitos objetivos
para tanto, mormente pela reincidência específica do acusado.
Apesar do pleito defensivo, entendo que agiu com acerto o magistrado,
uma vez que incabível a aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas.

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O artigo em comento trata da figura do “traficante privilegiado”,
também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, no qual estabelece a
redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização
criminosa.
No caso dos autos, tendo em vista a reincidência do acusado, não há que se
falar na aplicação do referido redutor.
Fixado o regime inicial fechado, entendo que este é o único adequado em
face do princípio da suficiência da pena, especialmente porque se trata de delito etiquetado
como hediondo, que demanda maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da
sociedade moderna, de modo que não há qualquer reparo a ser feito.
No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, tem-se que a reprimenda imposta impede a substituição da carcerária
por restritivas de direitos, na medida em que tal benesse se mostra incompatível com o
delito de tráfico de entorpecentes, crime de natureza grave, flagelo mundial, que vem
causando intranquilidade à população ordeira.
Ainda que assim não fosse, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-
se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
Na presente hipótese, referida substituição só estimularia a prática do
delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao
comércio ilícito de drogas.
Em relação ao disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
cabe ressaltar que sua aplicação só é possível pelo juiz sentenciante quando este possuir
todas as informações necessárias para a análise, ou seja, quando o réu demonstrar que
preenche tanto os requisitos objetivos, quanto os subjetivos.
No caso dos autos, não há elementos concretos para aferição dos
requisitos, de modo que a análise deverá ser feita, oportunamente, pelo Juízo da Execução,
nos termos do artigo 112 e §§ 1o e 2o da Lei das Execuções Penais.
De igual modo, a pena multa. Aplicada de forma proporcional ao caso,
eventual insolvência deverá ser aferida no Juízo das Execuções Criminais.

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Quanto ao requerimento de concessão do benefício da Justiça Gratuita,
registre-se que somente poderá ser concedida na fase de execução, porquanto nela é que se
aferirá a real situação financeira do acusado, já que poderá haver alteração de sua situação
econômica posteriormente à data da sua condenação.
Por derradeiro, como bem consignado em contrarrazões:
“No mais, de rigor o indeferimento do pedido de reabertura da instrução processual
para apuração do destino dado ao aparelho de telefonia celular do denunciado, na
medida em que não há qualquer indício de que os milicianos tenham se apossado do
aparelho. Igualmente, eventual irregularidade na conduta dos policiais deverá ser
apurada no âmbito administrativo, vez em que nada interferirá na apuração do crime de
tráfico de drogas investigado nestes autos”.
Diante de tais considerações, rejeita-se a preliminar suscitada e, no
mérito, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques relator