Tribunal: TJSP
Processo: 1501320-96.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – suscitada preliminar de nulidade DA PROVA, EM RAZÃO DA ILEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS – INOCORRÊNCIA - Pretensão absolutória – não acolhimento – autoria, materialidade e finalidade mercantil comprovadas –– penas e regime prisional adequadamente estabelecidos – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501320-
96.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante ANDRE DOS
SANTOS AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501320-96.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 2a Vara Criminal
Apelante: André dos Santos Aguiar
Apelado: Ministério Público
Voto no 25248
TRÁFICO DE DROGAS SUSCITADA PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
PROVA,
EM
RAZÃO
DA
ILEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS
MUNICIPAIS

INOCORRÊNCIA
-
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS
PENAS E REGIME PRISIONAL
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS
RECURSO
NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por André dos
Santos Aguiar contra a r. sentença de fls. 123/139, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado,
além do pagamento de 680 dias-multa.
Inconformado, suscita nulidade, consistente em
ilicitude da prova e ilegalidade na prisão em flagrante. No mérito,
busca a absolvição, argumentando com a insuficiência de provas.

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Subsidiariamente, requer redução das penas, sob o argumento de
que a certidão utilizada para majorar a pena-base configura
reincidência, e somente poderia ser utilizada na segunda fase, e
porque deve ser aplicada a atenuante da confissão, mesmo que
tivesse sido somente informal (fls. 148/162).
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
167/183).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 197/213).
É o relatório.
Sustenta a defesa do apelante que a abordagem
do acusado foi irregular, vez que realizada por guardas civis. Trata-
se, portanto, de prova ilícita.
Contudo, ao contrário do alegado, inexiste
ilegalidade na atuação dos guardas municipais ao prenderem em
flagrante o acusado.
O fato de a Constituição Federal prever, em seu
artigo 144, § 8o, que a função das guardas municipais é a “proteção de
seus [Municípios] bens, serviços e instalações”, não importa vedação a
que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam bens
relacionados ao delito praticado.

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Adotar o entendimento contrário significaria
impor equivocada proibição aos guardas municipais, carente de
qualquer base normativa ou justificativa razoável.
Não se pode olvidar que a todos os cidadãos o
Legislador permitiu a realização de prisões em flagrante. De fato, o
artigo 301, do Código de Processo Penal, dispõe que “Qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Ainda
que
fosse
desconsiderado
o
enquadramento
das
guardas
municipais
na
categoria
de
“autoridades policiais” o que importa no dever de efetuar a prisão
em flagrante, nas hipóteses cabíveis -; permaneceria a faculdade de
os guardas realizarem flagrantes, uma vez que a norma acima
expressamente determina esta faculdade a “qualquer do povo”.
Isso porque, pacificou-se o entendimento de que,
se a prisão em flagrante poderá ser efetuada por qualquer do povo
(art. 5°, §3°, do Código de Processo Penal), tanto mais poderá ser
feita por guarda municipal, que, nos termos do art. 4°, inciso XIV,
da Lei n° 13.022, de 8 de agosto de 2.014, “são competências específicas
das guardas municipais [...] encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando

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possível e sempre que necessário”, disposição legal esta regularmente
observada, conforme se extrai do relato contido na denúncia e
confirmado em juízo (cf. apreciação da prova a fls. 246/247).
Nesse sentido é a recente orientação prevalente
no Col. Superior Tribunal de Justiça:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVA
VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO. APONTADA
NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DE
DROGAS POR GUARDAS MUNICIPAIS. NÃO
OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA
PENA.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADE
CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. I - A busca e
apreensão de drogas efetuada por guardas municipais
não padece da eiva suscitada, embora a Guarda
Municipal não possua a atribuição de polícia ostensiva,
mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8o. da
Constituição da República, sendo o delito de natureza
permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a

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apreensão de objetos do crime que se encontrem na
posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do
CPP . Precedente1.
"É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação
de que os integrantes da guarda municipal não
desempenham a função de policiamento ostensivo;
todavia, em situações de flagrante delito, como restou
evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes
municipais está respaldada no comando legal do art.
301 do Código de Processo Penal" (HC 471.229/SP,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1o/3/2019) 5.
Habeas Corpus não conhecido2.
Ademais, os agentes procederam de forma
regular ao abordar o réu, na medida em que André, ao avistar os
agentes
públicos,
dispensou
uma
sacola,
com
parte
dos
entorpecentes.
Lícita, portanto, a abordagem do acusado.
Afastada a preliminar, passo a analisar o mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 57/59), no dia 24
1 STJ AgRg no AREsp 1565524 Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg. 05/12/2019
2 STJ HC 525772 Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 17/10/2019

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de agosto de 2019, por volta de 18h24min, no Cruzamento da Rua
Clara da Costa com a Rua Sebastião Aparecido Nunes, Jardim
Planalto, na cidade e Comarca de Piracicaba/SP, André dos Santos
Aguiar, vulgo ”Dedé”, trazia consigo, para entregar ou fornecer ao
consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 28 eppendorfs (7,4g
de peso líquido) contendo cocaína e 08 invólucros (8,8 g de peso
líquido) contendo Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por
maconha, substâncias que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
07/08), exame de constatação preliminar (fls. 23/25), exame químico
toxicológico (fls. 86/88) e demais elementos probatórios constante
nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na fase investigativa, o réu permaneceu
calado (fls. 05/06).
Em Juízo, o réu afirmou que no dia 24/08,
por volta de 18h45, estava ocorrendo um pagode na rua. Havia

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muitas pessoas. Foi ao pagode e uma menina pediu que fosse
até um local e comprasse o entorpecente. Ela lhe deu R$ 50,00.
Foi comprar a droga do outro lado da rua, de um moleque.
Entregou R$ 50,00 e recebeu R$ 20,00 de troco, pelos 03 pinos
de cocaína. Nesse momento, gritaram que os guardas estavam
chegando. O moleque que vendia a droga fugiu. E jogou no
chão uma sacolinha com dinheiro e pinos de cocaína. Foi
abordado. Só tinha em seu poder R$ 20,00 e 03 pinos de
cocaína. Nem viu a sacola com a droga que o moleque
dispensou. Se tivesse vendendo, não iria jogar o dinheiro e os
pinos de cocaína perto dele mesmo. Não estava vendendo
drogas. faz uso de cocaína, mas consegue ficar sem.
A negativa de autoria, não restou
comprovada nos autos, conforme se verifica das provas.
Vejamos.
O guarda civil municipal Francisco
Dernival Miranda Júnior relatou que passavam pelo local,
bastante conhecido como ponto de venda de drogas. avistaram
o réu sozinho, parado. Notaram que o réu segurava algumas
porções do que deveria ser droga e dinheiro. Fizeram a
abordagem, por conta disso. Quando iniciaram a revista

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pessoal, o réu retirou algo que estava nas vestes íntimas e
soltou no solo. Tratava-se de uma sacola plástica. Em revista
pessoal, apreenderam 03 porções de cocaína e dinheiro. Na
sacola, havia R$ 249,00 e 23 porções de cocaína. Questionaram
se havia mais droga e ele disse que não. Mesmo assim, em
vistoria, encontraram mais 08 porções de maconha e 08 de
cocaína. O réu confessou que estava traficando, assumindo a
propriedade da droga encontrada com ele. As porções de
cocaína eram embaladas de forma semelhante. Não conhecia o
réu. o réu confirmou que o dinheiro era oriundo do tráfico de
drogas.
O também guarda civil municipal Felipe
Vieira Alves narrou que em patrulhamento, ingressaram na
Rua Clara da Costa e observaram o réu com droga na mão. Ele
estava sozinho e olhando para outro lado, de forma que
conseguiram visualizar a droga e o dinheiro na sua mão. Na
abordagem, o réu retirou algo da cintura e dispensou uma
sacola. Na mão do réu havia 03 porções de cocaína e R$ 2,00.
Na sacola havia mais 23 porções de cocaína. O réu assumiu
que estava vendendo drogas no local, mas que não tinha mais
entorpecentes nas imediações. Mesmo assim, em varredura nas

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proximidades, encontraram mais 02 porções de cocaína e 08
porções de maconha. O réu falou que essas drogas não lhe
pertenciam. Deram voz de prisão ao réu. o local é conhecido
como ponto de venda de drogas. Já conhecia o réu do bairro e já
o tinha abordado nas proximidades do ponto de venda de
drogas. havia suspeita d que praticasse o tráfico, mas nunca
tinha sido constatado.
A primeira questão a ser analisada nos
autos é o envolvimento do réu com a droga apreendida.
Perante a autoridade policial, o réu nada
disse sobre os fatos. Em Juízo, ele argumentou que tinha ido
comprar droga para uma amiga e, por isso, tinha só 03 porções
de cocaína em seu poder e R$ 20,00. O restante da droga foi
dispensada pelo moleque que lhe vendeu a droga.
Os guardas municipais narraram que
estavam em patrulhamento, quando avistaram o réu
carregando consigo algo nas mãos, suspeitando que fosse
drogas e dinheiro. Aproximaram-se e visualizaram a droga e o
dinheiro na mão do réu. Iniciada a abordagem, o réu retirou
algo da cintura e o dispensou no solo. Em revista pessoal, na
mão do réu, os guardas encontraram 03 porções de cocaína e

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R$ 20,00. O objeto dispensado pelo réu tratava-se de uma
sacola contendo 23 microtubos de cocaína, idênticos aos que
estavam na mão do réu, e R$ 249,00 em notas diversas.
Indagado, o réu confirmou que estava vendendo essas drogas
naquela esquina. Os guardas apreenderam também, há 10 e 15
metros de distância do réu, 02 microtubos de cocaína, idênticos
aos que estavam na mão do réu, e 08 trouxinhas de maconha,
mas o réu negou qualquer relação com esses entorpecentes.
Com efeito, ainda que o réu negue a posse
da droga, o relato dos guardas civis foi suficiente para a certeza
de que ele estava na posse de 02 porções de cocaína e dispensou,
antes da abordagem, 23 outras porções da mesma droga.
Cotejando a versão do réu e a palavra dos
guardas civis, devemos dar crédito à segunda, na medida em
que inexiste indicação de que tivessem interesse de prejudicar o
réu.
Além disso, a palavra dos guardas civis,
como funcionários públicos que são, tem validade como prova,
a menos que haja alguma prova de que têm interesse no
resultado da demanda penal. Ressalto que o depoimento dos
guardas civis foi firme, uníssono e inquestionável.

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Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça: (a r. sentença transcreveu
diversos acórdãos referendando a confiabilidade das
palavras dos agentes públicos)
Ademais, não é crível a versão do réu, já
que se o moleque tivesse conseguido se desvencilhar da
abordagem, certamente iria levar consigo a droga e não a
dispensaria perto do réu, para ser apreendida, gerando-lhe
prejuízo financeiro.
Assim, a distinção cabível, neste momento
processual, é sobre a existência do dolo que comprove a
traficância.
O elemento subjetivo do tipo, como diz
respeito à intenção do agente, contida em seu interior, não é
perceptível logo de início, mas sim aferível por meio das
circunstâncias externas que acabam por traduzir o interior do
agente. Entende a jurisprudência:
O aferidor, que marca as fronteiras entre os
tipos penais previstos nos artigos 12 e 16 da Lei 6368/76,
reside na finalidade com que a erva é guardada, transportada,
adquirida ou tida em depósito. Se para exclusivo uso próprio o

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delito é o do artigo 16 e, caso contrário, se configura do artigo
12 (TJRS Ver. 695102699 Rel. José Eugênio Tedesco RJTJRS
175/54).
Para
a caracterização do crime de
narcotráfico, como em relação aos demais delitos punidos na
Lei 6368/76, atender-se-á à quantidade da substância
apreendida, ao local e condições em que se desenvolveram a
ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente, tal como dispõe o artigo
37, da referida lei (TJRS Ver. Rel. Rubens Rebelo Magalhães
RJTJRS 74/11).
No caso dos autos, o réu alegou que a
droga não lhe pertencia. A prova confirma, contudo, a
destinação de consumo de terceiras pessoas.
Os guardas civis avistaram o réu em local
conhecido como ponto de venda de drogas e ele, ao perceber que
seria abordado, dispensou o entorpecente, para tentar furtar-se
à ação policial.
A droga apreendida estava embalada em
pequenas porções, prontas para serem comercializadas.
A quantidade e diversidade da droga (28

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porções de cocaína e 08 porções de maconha) indicam que seria
utilizada para a mercancia ilícita, uma vez que os usuários não
costumam manter essa quantidade de cocaína, em seu poder.
Além da droga, houve a apreensão de R$
269,00 em dinheiro, cuja origem lícita não foi comprovada pelo
réu.
Assim, o local da abordagem, a quantidade
da droga e a forma de embalagem do entorpecente, a existência
de dinheiro, a confissão informal, tudo revela que a droga tinha
como destino o consumo de terceiras pessoas.
Ressalto que ainda que o réu seja usuário
de entorpecente, a traficância não fica afastada, uma vez que
várias
pessoas
nessas
condições
acabam
por
vender
entorpecentes até mesmo para sustentar o seu vício ou pagar
dívida de de drogas. Além disso, a dependência refere-se à
imputabilidade e não à caracterização do delito.
Diz a jurisprudência:
A condição de dependente químico não
elide a prática do delito de tráfico de drogas. (TJAC - Processo:
EI 10414920108010001 AC 0001041-49.2010.8.01.0001 -
Relator(a): Pedro Ranzi - Julgamento: 27/04/2011 - Órgão

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Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: 30/04/2011).
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PROVA. SUFICIÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE
DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO. Acusada que
admitiu a venda de entorpecentes. Apreensão de grande
quantidade de "crack", aliada às demais circunstâncias do
flagrante, que impedem a conclusão de que os entorpecentes se
destinassem ao consumo próprio. FIGURA DO USUÁRIO-
TRAFICANTE. A condição de dependente químico está
relacionada ao conceito de imputabilidade (pressuposto de
aplicação da pena) e não interfere na subsunção do fato ao tipo
penal. Condição de toxicômano que não elide a conclusão de
que a ré se dedicava à narcotraficância. Figura do usuário-
traficante amplamente admitida pelos tribunais. Defesa,
ademais, que sequer se desincumbiu do ônus de comprovar a
alegada dependência química da acusada. Condenação pelo
crime de tráfico mantida. RECURSO DE APELAÇÃO
DESPROVIDO.
(TJSP
-
Processo:
APL
182718720088260451
SP
0018271-87.2008.8.26.0451
-
Relator(a): Amado de Faria - Julgamento: 13/09/2012 - Órgão

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Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal - Publicação:
20/09/2012).
A simples alegação de o agente ser viciado
em drogas não tem o condão de desclassificar a conduta,
mormente se surpreendido na posse de grande quantidade de
entorpecente, de molde a evidenciar finalidade de venda (TJRN,
Ap. 00.001954-2, Câm. Crim., j. 1o.06.2001, rel. Juiz João
Rebouças, V.U., RT 796/688).
A alegação de viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente,
preponderando à última, de maior gravidade (TJSP HC
42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498).
Tráfico de entorpecente Grande quantidade
da droga apreendida em poder do acusado, evidenciadora do
propósito de comercialização
Desclassificação para uso, em razão da
dependência, inadmissível Inteligência dos artigos 12 e 16 da
Lei n.o 6.368/76 (TJMT AC 565/86 Rel. Mauro José Pereira
RT 620/331).
A condenação, assim, é de rigor, não

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havendo que se falar em desclassificação” (sic fls. 128/137).
Como exposto, ao ser interrogado, o réu negou a
prática do crime. Todavia, sua negativa foi contrariada pelas
provas dos autos.
Os relatos dos policiais, no sentido de que o réu
foi abordado em local conhecido como ponto de tráfico, em poder
das porções de maconha e cocaína, traz certeza quanto à autoria e
destinação mercantil. Não bastasse, André tentou dispensar os
entorpecentes, ao perceber que seria abordado. Indagado, o acusado
teria admitido que estava traficando.
Os depoimentos dos agentes públicos merecem
inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que
indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade,
não se podendo cogitar de possibilidade de vingança ou de atitude
tendente a incriminar pessoa inocente.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente

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quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018)
(verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a
visualização pelo policial de atos de venda ou entrega de drogas,
bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in
concreto.

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A finalidade mercantil restou evidenciada pela
significativa quantidade de entorpecente apreendido - 28 invólucros
(7,4g) de cocaína e 08 porções (8,8g) de maconha - bem como pelas
circunstâncias da abordagem, ocorrida em conhecido ponto de
tráfico.
Em último destaque, é certo que a condição de
usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de notório
conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas com o fim
de financiar a própria dependência.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, as penas foram fixadas acima
do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa, com base nos maus antecedentes, certificados a fls.
32/33 - proc. no 0001882-17.2014.
Sem razão a defesa ao pleitear o afastamento da
nota de maus antecedentes, sob o argumento de que as duas
condenações anteriores do acusado representam reincidência.
Não há qualquer óbice a impedir que seja
utilizada como nota de maus antecedentes.

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Na segunda fase, pela presença da agravante da
reincidência específica (proc. 000341-19.2016, fl. 32), as penas foram
exasperadas em 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores
é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente
se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva
anterior - é considerado como signo de maus antecedentes
(circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de
reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código
Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidão diversa
daquela utilizada, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os
antecedentes e as outras como agravantes da reincidência.

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Nesse mesmo sentido: HC 104.306, Rel. Min. Dias
Toffoli e ROHC 99.800, Rel. Min. Roberto Barroso.
Ainda nessa mesma ordem de ideias:
Ementa:
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
REGISTROS
CRIMINAIS.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.
FATOS
DIVERSOS.
POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA
ELEVAÇÃO
DA
SANÇÃO
BÁSICA
E
NA
SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. BIS IN
IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 241
DESTE STJ RESPEITADA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. 1. Só há violação ao
princípio do ne bis in idem e à Súmula 241/STJ
quando a circunstância judicial dos maus antecedentes
e a legal da reincidência derivam do mesmo fato, o que
inocorre na espécie, estando devidamente justificada a
fixação da sanção básica em patamar superior ao
mínimo legalmente previsto.3
A jurisprudência desta Corte
3 STJ - HC 152331 Data de publicação: 27/03/2012

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admite
a
utilização
de
condenações
anteriores
transitadas em julgado como fundamento para a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da
valoração negativa dos maus antecedentes, ficando
apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando que
o réu ostentava diversas condenações transitadas em
julgado à época dos fatos, tendo havido, portanto,
valoração de títulos distintos na primeira e na segunda
fase da dosimetria, não se vislumbra, no ponto,
flagrante ilegalidade.4
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Inviável o reconhecimento da atenuante da
confissão, vez que o réu, em ambas as oportunidades em que foi
ouvido, negou a prática do crime de tráfico.
A fundamentação da r. sentença, ademais, não se
4 STJ - HC 422519 Data do julgamento 20/02/2018 data da publicação DJe 26/02/2018

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utilizou dos informes dos agentes públicos sobre a confissão
informal do acusado.
Confira-se:
“Com efeito, ainda que o réu negue a posse
da droga, o relato dos guardas civis foi suficiente para a certeza
de que ele estava na posse de 02 porções de cocaína e dispensou,
antes da abordagem, 23 outras porções da mesma droga.
Cotejando a versão do réu e a palavra dos
guardas civis, devemos dar crédito à segunda, na medida em
que inexiste indicação de que tivessem interesse de prejudicar o
réu.
Além disso, a palavra dos guardas civis,
como funcionários públicos que são, tem validade como prova,
a menos que haja alguma prova de que têm interesse no
resultado da demanda penal. Ressalto que o depoimento dos
guardas civis foi firme, uníssono e inquestionável.
.....
No caso dos autos, o réu alegou que a
droga não lhe pertencia. A prova confirma, contudo, a
destinação de consumo de terceiras pessoas.

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Os guardas civis avistaram o réu em local
conhecido como ponto de venda de drogas e ele, ao perceber que
seria abordado, dispensou o entorpecente, para tentar furtar-se
à ação policial.
A droga apreendida estava embalada em
pequenas porções, prontas para serem comercializadas.
A quantidade e diversidade da droga (28
porções de cocaína e 08 porções de maconha) indicam que seria
utilizada para a mercancia ilícita, uma vez que os usuários não
costumam manter essa quantidade de cocaína, em seu poder.
Além da droga, houve a apreensão de R$
269,00 em dinheiro, cuja origem lícita não foi comprovada pelo
réu.
Assim, o local da abordagem, a quantidade
da droga e a forma de embalagem do entorpecente, a existência
de dinheiro, a confissão informal, tudo revela que a droga tinha
como destino o consumo de terceiras pessoas.
Ressalto que ainda que o réu seja usuário
de entorpecente, a traficância não fica afastada, uma vez que
várias
pessoas
nessas
condições
acabam
por
vender
entorpecentes até mesmo para sustentar o seu vício ou pagar

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dívida de de drogas. Além disso, a dependência refere-se à
imputabilidade e não à caracterização do delito.”
Inexistente fundamento na r. sentença sobre a
questão, mostra-se absolutamente inviável acolher o pleito de
reconhecimento da atenuante da confissão.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda foi tornada definitiva.
Incabível a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois, o acusado, além de
ostentar maus antecedentes (fls. 32/33) é reincidente específico (fl.
32), circunstância esta incompatível com os requisitos legais
necessários
para
a
concessão
do
redutor,
pois
significa
reconhecimento de que se dedica com habitualidade ao tráfico.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher

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cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes5.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
5 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017

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do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”6.
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Cód. Penal,
bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC 272.152/SP
rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pelo quantum de pena privativa de liberdade imposta, aliada
aos maus antecedentes e à reincidência específica do apelante, bem
como pela não desprezível quantidade e variedade de
entorpecente, tudo a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva
em 5 anos de reclusão, "o regime fechado (o mais
gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o
correto à prevenção e à reparação do delito, considerada
a natureza e a quantidade da droga apreendida,
6 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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elencadas
legalmente
como
circunstância
preponderante"7
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
7 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,

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30
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator