Tribunal: TJSP
Processo: 2086580-38.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Agravo de instrumento. Indenizatória. Decisão agravada que rejeita as teses de ilegitimidade passiva ad causam e prescrição. Inconformismo. Admissibilidade do agravo reconhecida (art. 1.015, II, do CPC). Ressarcimento de danos decorrentes de suposto erro médico (agravamento de perda auditiva). Tese de que é aplicável o prazo prescricional quinquenal, a partir da ciência do fato (art. 27 do CDC).

Ementa:
Agravo de instrumento. Indenizatória. Decisão agravada que rejeita as teses de ilegitimidade passiva ad causam e prescrição. Inconformismo. Admissibilidade do agravo reconhecida (art. 1.015, II, do CPC). Ressarcimento de danos decorrentes de suposto erro médico (agravamento de perda auditiva). Tese de que é aplicável o prazo prescricional quinquenal, a partir da ciência do fato (art. 27 do CDC). Acolhimento. Precedentes. Fato ocorrido em setembro de 2005, após a submissão da paciente à timpanoplastia. Prescrição da lesão consumada. Decisão reformada. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000191400
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2086580-38.2019.8.26.0000, da Comarca de Cachoeira Paulista, em que é agravante
FRANCISCO ROGÉRIO DE SOUZA MEIRELLES, é agravada ADELAIDE DA SILVA
RIBEIRO LEMOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES E LUIZ ANTONIO COSTA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Agravo de Instrumento no 2086580-38.2019.8.26.0000 -Voto no 28067
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Voto no 28.067
Agravo de Instrumento no 2086580-38.2019.8.26.0000
Comarca: Cachoeira Paulista (2a VC)
Ação: Indenizatória Plano de saúde (erro médico)
Agravante: Francisco Rogério de Souza Meirelles
Agravada: Adelaide da Silva Ribeiro Lemos
Agravo de instrumento. Indenizatória. Decisão
agravada que rejeita as teses de ilegitimidade
passiva ad causam e prescrição. Inconformismo.
Admissibilidade do agravo reconhecida (art. 1.015,
II, do CPC). Ressarcimento de danos decorrentes
de suposto erro médico (agravamento de perda
auditiva). Tese de que é aplicável o prazo
prescricional quinquenal, a partir da ciência do fato
(art. 27 do CDC). Acolhimento. Precedentes. Fato
ocorrido em setembro de 2005, após a submissão
da paciente à timpanoplastia. Prescrição da lesão
consumada. Decisão reformada. Agravo provido.
Insurge-se o agravante contra o despacho
saneador que rejeitou as teses de ilegitimidade passiva e prescrição.
Assevera que a cirurgia para correção de
perfuração no tímpano ocorreu em hospital público, o que impõe a
responsabilidade do Estado.
Pontua que o procedimento cirúrgico ocorreu
em 2005, observando-se a subsequente cicatrização da perfuração no
tímpano.
Afirma que a autora somente voltou a se
queixar de perda da audição em 2010, contudo, por suspeita de
Hydrops Endolinfático.
Argumenta que a agravada não realizava os
exames solicitados e somente retornava às consultas após longos
intervalos de tempo. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao
recurso. Pede o provimento do agravo.

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Agravo de Instrumento no 2086580-38.2019.8.26.0000 -Voto no 28067
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Recurso preparado e não respondido.
Deferido o efeito suspensivo (fls. 241/246).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Da admissibilidade do recurso
Em primeiro lugar, cabe marcar-se que embora
o C. Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o entendimento no
sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC seja taxativo, a
jurisprudência recente é no sentido de que as hipóteses por ele
arroladas devem ser interpretadas extensivamente, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CONCESSÃO
DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
POSSIBILIDADE. ART. 1.015, X, DO CPC/2015. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA. ISONOMIA ENTRE AS PARTES. PARALELISMO
COM O ART. 1.015, I, DO CPC/2015. NATUREZA DE TUTELA
PROVISÓRIA.
1. A questão objeto da controvérsia é eminentemente
jurídica e cinge-se à verificação da possibilidade de interpor Agravo
de Instrumento contra decisões que não concedem efeito
suspensivo aos Embargos à Execução.
2. Na hipótese dos autos, a Corte Regional entendeu
que não é impugnável por meio de Agravo de Instrumento a decisão
que deixou de atribuir efeito suspensivo aos Embargos à Execução,
pois o rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 é
taxativo.
3. Em uma interpretação literal e isolada do art. 1.015,
X, do CPC, nota-se que o legislador previu ser cabível o Agravo de
Instrumento contra as decisões interlocutórias que concederem,
modificarem ou revogarem o efeito suspensivo aos Embargos à
Execução, deixando dúvidas sobre qual seria o meio de impugnação
adequado para atacar o decisum que indefere o pedido de efeito
suspensivo aos Embargos à Execução.
4. A situação dos autos reclama a utilização de
interpretação extensiva do art. 1.015, X, do CPC/2015.
5. Em que pese o entendimento do Sodalício a quo de
que o rol do citado art. da nova lei processual é taxativo, não sendo,
portanto, possível a interposição de Agravo de Instrumento, nada

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obsta a utilização da interpretação extensiva.
6. "As hipóteses de agravo de instrumento estão
previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível
com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de
decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um
dos seus tipos". (Curso de Direito Processual Civil, vol. 3. Fredie
Didie Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha. ed. JusPodivm, 13a edição,
p. 209).
7.De acordo com lição apresentada por Luis Guilherme
Aidar Bondioli, "o embargante que não tem a execução contra si
paralisada fica exposto aos danos próprios da continuidade das
atividades executivas, o que reforça o cabimento do agravo de
instrumento no caso". (Comentários ao Código de Processo Civil,
vol. XX. Luis Guilherme Aidar Bondioli. ed. Saraiva, p. 126). 8.
Ademais, o pedido de concessão de efeito suspensivo aos
Embargos à Execução poderia perfeitamente ser subsumido ao que
preconiza o inciso I do art. 1.015 do CPC/2015, por ter natureza de
tutela provisória de urgência. Dessa forma, por paralelismo com o
referido inciso do art. 1015 do CPC/2015, qualquer deliberação
sobre efeito suspensivo dos Embargos à Execução é agravável.
9. Dessa forma, deve ser dada interpretação extensiva
ao comando contido no inciso X do art. 1.015 do CPC/2015, para
que se reconheça a possibilidade de interposição de Agravo de
Instrumento nos casos de decisão que indefere o pedido de efeito
suspensivo aos Embargos à Execução” (REsp 1694667/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/12/2017, DJe 18/12/2017).
“PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESES DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
POSSIBILIDADE. DECISÃO QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO E A
DECADÊNCIA.
POSSIBILIDADE
DE
INTERPOSIÇÃO
DO
RECURSO.
1. É certo que as hipóteses de Agravo de Instrumento
trazidas pelo CPC de 2015 são taxativas, mas também é certo que o
exegeta pode valer-se de uma interpretação extensiva. 2. A decisão
sobre prescrição e decadência é, consoante o art. 487, II, de mérito,
não havendo razão para somente permitir a interposição de Agravo
de Instrumento da decisão que reconhece os dois institutos. 3. É
inadequada a preclusão prematura da decisão que afasta as
prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual,
por meio de interpretação extensiva, deve-se reconhecer a
possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento nesses
casos, ou mesmo por interpretação literal, diante do teor do art.
1.015, II, do CPC” (REsp 1695936/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe
19/12/2017).

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Ou seja, conciliando-se a taxatividade do rol do
art. 1.015 do CPC com a sua interpretação extensiva, é admissível o
conhecimento de agravo de instrumento que, embora não traga
matéria literalmente contida no rol taxativo, possa nele integrar-se
pela expansão dos termos legais (lex minus dixit quam voluit).
O presente recurso traz como pedido o
reconhecimento da prescrição da pretensão à indenização por
suposto erro médico.
Por conseguinte, tratando o recurso de matéria
que importa em imediato julgamento parcial da ação (prescrição),
considera-se inserido na hipótese prevista no art. 1.015, II, do CPC,
verbis:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as
decisões interlocutórias que versarem sobre:
II - mérito do processo”.
A interpretação extensiva do aludido inciso é
no sentido da admissibilidade da interposição de agravo de
instrumento das decisões que rejeitem matéria capaz de resultar em
julgamento de mérito, não se limitando às decisões parciais de mérito
(REsp 1695936/MG).
Ante a referida orientação do C. Superior
Tribunal de Justiça, admito integralmente o recurso.
Do pedido de efeito suspensivo
O agravante afirma a consumação do prazo
prescricional, porquanto a timpanoplastia eivada de suposto erro
médico ocorreu setembro de 2005, somente tendo havido o
ajuizamento da ação indenizatória em março de 2016.
Nessa medida, cabe marcar-se que, tratando-
se de suposto dano decorrente de prestação de serviços médicos,
incide o prazo prescricional quinquenal a partir da ciência do fato, na
forma do art. 27 do CDC.

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Nesse sentido, são os V. Arestos, verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de ressarcimento
de danos. Erro médico. Decisão que não reconheceu a ocorrência
da alegada prescrição. Inconformismo. Não acolhimento. Prazo
de prescrição quinquenal.
Artigo
27
do
CDC. Termo
inicial computado a partir da ciência inequívoca da existência, do
grau e da extensão das lesões decorrentes do alegado erro
médico e não da data da cirurgia, como pretendido pelo recorrente.
Impossibilidade, neste momento processual, de reconhecimento de
ocorrência da alegada prescrição. Alegações que devem ser objeto
de regular instrução. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO"
(Agravo de Instrumento no 2001513-08.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Clara Maria Araújo Xavier, 8a Câmara de Direito Privado).
“Ação de reparação de danos materiais e morais
cumulada com pedido de alimentos
Pedido indenizatório
fundamentado em erro médico Termo inicial que deve ser a data
em que a autora teve ciência inequívoca do dano Laudo médico
constatando a perda da audição no ouvido esquerdo no ano de
2011 Aplicação da "actio nata" Incidência do prazo quinquenal
previsto no Artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor Prazo
que se esgotou
Improcedência da ação diante da prescrição
reconhecida Sentença mantida Recurso não provido. Nega-se
provimento
ao
recurso”
(Apelação
Cível
no
1036079-86.2017.8.26.0576, Rel. Des. Marcia Dalla Déa Barone, 2a
Câmara de Direito Privado).
“NULIDADE.
Inocorrência.
Decisão
que
acolhe
prejudicial de prescrição da ré e julga improcedente a ação
indenizatória contra a mãe, determinando o prosseguimento da ação
em relação ao filho. Decisão com fundamentação adequada.
Preliminar
rejeitada.
PRESCRIÇÃO.
Responsabilidade
civil.
Indenização proposta por mãe e filho. Erro médico durante o
nascimento do filho, que o deixou tetraplégico. Desnecessidade de
laudo pericial para apuração do termo inicial da prescrição. Mãe
que, no dia do parto, teve ciência do dano, da autoria e mesmo da
irreversibilidade, fluindo para ela, a partir desta data, a contagem do
prazo prescricional. Prazo prescricional que não fui contra o menor
(arts. 3o e 198, I, CC). Benefício que não pode ser aproveitado pela
mãe, ante natureza personalíssima e não indivisível da obrigação
(CC, art. 201). Doutrina. Prescrição configurada em relação à mãe.
Decisão mantida. Recurso não provido” (Apelação Cível no
2051666-79.2018.8.26.0000, Rel. Des. Fernanda Gomes Camacho,
5a Câmara de Direito Privado).

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O prazo prescricional, portanto, inicia-se da
ciência da suposta ocorrência de erro médico.
Na peculiaridade dos autos, a autora afirma a
existência de erro médico em razão da continuidade da perda auditiva
após a realização de timpanoplastia em setembro de 2005.
A agravada instruiu a demanda com exame
audiométrico realizado anteriormente ao procedimento cirúrgico, o
qual apontava “perda auditiva condutiva de grau leve a moderado” (fls.
35 dos autos principais).
Igualmente,
trouxe
aos
autos
exames
audiométricos posteriores à timpanoplastia: I) exame realizado em
29.06.2009 (fls. 33 dos autos principais) indicativo de “perda auditiva
mista profunda à orelha direita”; e, II) exame realizado em 28.10.2010
(fls. 37 dos autos principais) indicativo de “OD: perda auditiva mista de
grau profundo”.
Por conseguinte, é verossímil a consumação
do prazo prescricional pelo decurso de mais de cinco anos desde que
a autora teve ciência inequívoca do agravamento de sua perda
auditiva posteriormente a timpanoplastia.
Por
esses
fundamentos,
meu
voto
dá
provimento ao agravo para acolher a tese de que a prescrição da
lesão está consumada e julgar o processo extinto, com exame de
mérito (art. 487, II, do CPC).
Condeno
a
autora,
ora
agravada,
no
pagamento de honorários advocatícios ora fixados em R$ 2.000,00
(dois mil reais), ressalvada a gratuidade processual concedida na
origem (fls. 65 dos autos principais).
RÔMOLO RUSSO
Relator

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