Tribunal: TJSP
Processo: 1500369-03.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – Recurso defensivo, buscando a absolvição ou a aplicação da pena no mínimo legal e regime inicial semiaberto.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 133 porções de cocaína e 12 de maconha. Réu, foragido do sistema prisional, que negou a prática

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – Recurso defensivo, buscando a absolvição ou a aplicação da pena no mínimo legal e regime inicial semiaberto.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 133 porções de cocaína e 12 de maconha. Réu, foragido do sistema prisional, que negou a prática do delito. Negativa isolada nos autos. Relatos seguros dos policiais que merecem credibilidade – Policiais que relataram como detiveram o acusado e como apreenderam as drogas. Réu que avistou a viatura policial e tentou correr do local, sendo abordado e revistado. Apreensão de drogas e dinheiro com o réu - Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas, sendo de rigor a condenação.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, com pequeno reajuste na pena pecuniária, mantendo-se a proporcionalidade. Na segunda fase, exasperação decorrente da reincidência, porém, adotando-se interpretação mais favorável ao acusado. Na terceira fase, não cabimento da aplicação do redutor de pena, por falta de amparo legal. Réu reincidente e que se dedicava à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido.
Recurso defensivo parcialmente provido, para reduzir a pena final.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281512
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500369-03.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante MARCO
AURELIO DE PAULA PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso defensivo, para reduzir a pena para 07 anos, 09 meses e 10
dias de reclusão, e 777 dias-multa, no mínimo legal, e mantiveram, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500369-03.2019.8.26.0535 -Voto no 10.759
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Voto no 10.759
Apelação no 1500369-03.2019.8.26.0535
Comarca: Guarulhos 4a Vara Criminal
Apelante: Marco Aurélio de Paula Pereira (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06
Recurso defensivo,
buscando a absolvição ou a aplicação da pena no mínimo legal e
regime inicial semiaberto.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas Prisão em
flagrante - Apreensão de 133 porções de cocaína e 12 de maconha.
Réu, foragido do sistema prisional, que negou a prática do delito.
Negativa isolada nos autos. Relatos seguros dos policiais que
merecem credibilidade Policiais que relataram como detiveram o
acusado e como apreenderam as drogas. Réu que avistou a viatura
policial e tentou correr do local, sendo abordado e revistado.
Apreensão de drogas e dinheiro com o réu - Circunstâncias todas
em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de
drogas, sendo de rigor a condenação.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal, com pequeno reajuste na pena pecuniária, mantendo-se a
proporcionalidade. Na segunda fase, exasperação decorrente da
reincidência, porém, adotando-se interpretação mais favorável ao
acusado. Na terceira fase, não cabimento da aplicação do redutor
de pena, por falta de amparo legal. Réu reincidente e que se
dedicava à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido.
Recurso defensivo parcialmente provido, para reduzir a pena final.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 176/181, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Jaime Henriques da Costa, ora adotado, acrescento que Marco
Aurelio de Paula Pereira foi condenado às penas de 08 anos e 04 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e 840 dias-multa, no mínimo legal como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade.
Não houve recurso Ministerial.
1 Sentença publicada em audiência, em 22.10.2019 fls. 175.

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Inconformado, apelou o réu. Busca a absolvição, ou a fixação
de pena mínima, bem como de regime inicial semiaberto (fls. 197/204).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 219/227, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do apelo (238/241).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 13 de fevereiro de 2019, por
volta de 10:00 horas, na Rua Estrela D'Alva, altura do numeral 240, Bairro Cumbica,
comarca de Guarulhos, Marco Aurélio de Paula Pereira2 trazia consigo, para fins de
tráfico, 133 pinos de cocaína (30.84 gramas), e 12 porções de maconha (20,17 gramas),
sem autorização legal ou regulamentar.
Consta que o denunciado cumpria pena no regime semiaberto
e abandonou o sistema prisional no início do ano.
No dia dos fatos, mesmo sendo foragido da Justiça, decidiu
comercializar drogas na região, colocando centenas de porções individualizadas contendo
cocaína e maconha em uma pochete, e dirigindo-se à via pública.
Ocorre que Policiais Militares em patrulhamento de rotina
perceberam a atitude suspeita do denunciado, eis que ele, ao perceber a presença policial,
2 33 anos, não apresentou RG na delegacia, com tatuagens (palhaço e 'Amanda Gabriela') fls. 05
Registros criminais (fls. 75/81): IP 116/2010 (flagrante, em Guarulhos, pelos arts. 33 e 35 lei de drogas e
244 do ECA condenado, trânsito em julgado para a defesa em 14.03.2013), IP 113/2016 (flagrante,
Guarulhos, roubo majorado condenado fls. 91/92), IP 92/2014 (Lei 9605/98 condenado, trânsito em
julgado em 14.12.2017 fls. 91).
Há registro de FUGA (fls. 78). Execução 01 (condenação por tráfico de drogas extinta em 28.06.2015 fls.
80). Execução pela condenação de roubo em andamento.

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demonstrou nervosismo e iniciou fuga, fato que ensejou sua abordagem após curta
perseguição.
Detido e revistado, os Policiais encontraram com o
denunciado, dentro da bolsa que ele escondia sob as vestes, 133 porções de cocaína e 12
porções de maconha, já embaladas e prontas para entrega a consumo de terceiros. Os
Policiais apreenderam, ainda, a quantia em dinheiro e fracionada, de R$ 187,00.
Indagado, informalmente, o denunciado admitiu a traficância
de drogas no local, porém, em Delegacia, negou a autoria do delito, dizendo que não
portava nem as drogas e nem o dinheiro (fls. 04).
A
exordial
acusatória
foi
recebida
em
05.06.2019
(fls.104/105).
Prolatada a r. sentença, o réu foi condenado pelo tráfico de
drogas.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 05/07), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 08), Laudo de Constatação (fls. 29/34 positivos para cocaína e
maconha), Laudo de Exame Químico Toxicológico (fls. 107/109 positivo para maconha,
e fls. 110/112 positivo para cocaína), em consonância com as demais provas amealhadas
aos autos.
Preso em flagrante, na delegacia, o réu negou a prática do
delito. Disse que, pela manhã, foi abordado pelos Policiais Militares. É inocente. Não
portava nem drogas e nem dinheiro. É evadido do CPP de Tremembé, onde cumpria pena
por roubo. Não retornou da 'saída de natal', e portanto sabia ser procurado pela Justiça. Já
foi processado anteriormente por tráfico de drogas e roubo (fls. 04).

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Em juízo, da mesma forma como o fez na fase extrajudicial, o
réu negou a autoria do delito. Disse que era foragido de Colônia Penal de Tremembé,
onde cumpria pena por roubo. Recebeu 'saidinha de natal', mas não voltou ao presídio, e
sabia ser procurado. Teve recaída e foi até a 'biqueira' comprar drogas. Lá chegando, os
policiais só o prenderam porque era foragido, e lhe disseram que teria de dizer quem era o
traficante, mas como não disse, apanhou e foi preso. Acha que fizeram isso por ser evadido
e não quis dizer quem era o traficante. E ́ viciado em crack e cocaína. Já respondeu a outros
crimes, mas não por tráfico de drogas.
A negativa do réu está isolada nos autos, diante da prova
colhida. E a folha de antecedentes juntada demonstra que o réu foi, sim, processado e
condenado com trânsito em julgado, também por tráfico de drogas, e não somente pelo
delito de roubo, como declarou.
O Policial Militar Victor Eduardo Dutra relatou que na manhã
do dia dos fatos, avistaram o réu, o qual passou a se comportar de forma suspeita. O réu
disse que estava traficando drogas, como 'vapor' no local, e se apresentou com outro nome.
Primeiro ele disse que tinha um outro nome, depois, já na delegacia, descobriram ser ele
evadido do sistema prisional. Havia um estojo na cintura do acusado, não se recordando se
havia dinheiro. Depois o réu disse pertencer a facção criminosa e tentou dissuadir os
policiais.
No mesmo sentido foi o depoimento, na fase extrajudicial do
Policial Militar Kleber Nilberto Marques, que relatou que viram o réu, ele se comportou de
forma suspeita, eis que ele viu a viatura e começou a correr. O réu foi alcançado e
revistado, e com ele foi apreendida uma pochete contendo 133 pinos de cocaína e 12
porções de maconha, além de R$ 187,00 em dinheiro, em cédulas trocadas. No local, o réu
confessou a prática do tráfico de drogas e a pesquisa do nome dele revelou ser ele foragido
do sistema prisional.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por

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policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
Ademais, seria leviano considerar que tais agentes,
credenciados pelo Estado para a segurança pública, colocariam em risco suas profissões
apenas para prejudicar o acusado.
Assim, vê-se que o conjunto probatório deixou fora de

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dúvidas que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória, o
que afasta a possibilidade de absolvição ou de desclassificação.
A prisão em flagrante, a expressiva quantidade de
entorpecentes apreendidos (133 porções de cocaína e 12 de maconha), o relato dos
policiais, enfim, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a
prática do tráfico.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é
necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar,
manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância,
também caracteriza o crime em questão.
Ressalto, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Desta forma, o convencimento firmado a partir das provas é
no sentido de que o réu praticou o delito de tráfico de drogas, conforme a denúncia
acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para
incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Há de se ressaltar que a r. sentença está bem fundamentada.
Caberia até mesmo citar o art. 252, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, que
diz: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da

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decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Passo então à análise da dosimetria da pena do crime de
tráfico de drogas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base
acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 680 dias-multa, no
mínimo legal, correspondendo a '1/6 sobre o intervalo entre as penas cominadas', em razão
do registro de maus antecedentes não utilizados para a configuração da reincidência.
Não há como se acolher o pleito da Defesa para a fixação de
penas mínimas. O réu registra maus antecedentes, e era foragido do sistema prisional
quando se viu preso em flagrante, pelo delito apurado nestes autos. Além disso, nos termos
do art. 42, da Lei de Drogas, devem ser sopesadas a quantidade e a variedade de drogas
apreendidas, sobretudo a cocaína. Portanto, está justificada a exasperação.
Contudo, verifica-se que a exasperação adotada para a pena
privativa de liberdade corresponde, a 1/3 acima do mínimo legal, e assim sendo, reajusto a
pena pecuniária para o mesmo patamar, mantendo-se, assim, a proporcionalidade de
aumento. Dessa forma, a pena pecuniária perfaz 666 dias-multa.
Na fase intermediária, a r. sentença exasperou a pena à razão
de 1/6 sobre a pena 'entre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominadas (20
meses)', em razão da condenação pelo delito de roubo, perfazendo 08 anos e 04 meses de
reclusão, e 840 dias-multa.
Neste ponto, respeitado o posicionamento adotado, mantenho
a fração de exasperação adotada (1/6), aplicando-a diretamente sobre a pena calculada na
etapa anterior, de modo a perfazer 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e 777 dias-

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multa.
Na terceira fase, não foram anotadas alterações, eis que o réu
não faz jus ao redutor de pena pleiteado, eis que apresenta registros de reincidências. A
reincidência, por si só, veda a concessão do referido beneficio, e além disso, o réu estava se
dedicando à atividade criminosa, o que também não permite a concessão da benesse. Nesse
sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33
DA
LEI
N.
11.343/2006.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DENOTAM QUE OS
AGRAVANTES
INTEGRAVAM
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA
AO
EXERCERAM
A
FUNÇÃO
DE
"MULAS". FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO.
NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS,
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA AVALIADAS
DESFAVORAVELMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
FIXADA
SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
firme em assinalar que o agente que transporta
entorpecentes, no exercício da função de "mula", integra
organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de maneira que a atrair a
incidência da Súmula n. 83 do STJ.
2. Não há que se falar em ilegalidade na fixação do regime
inicial fechado, porquanto as instâncias destacaram a
avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais e da
natureza e da quantidade da droga apreendida, de maneira que
o regime mais gravoso não foi estabelecido em razão de
imposição legal, mas por ser o mais adequado ao caso em
apreço.
3. É inviável o pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos diante do quantum de
pena fixado após o julgamento dos recursos de apelação,
consoante óbice previsto no inciso I do art. 44 do Código
Penal.

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4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 411.424/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
02/02/2016, DJe 15/02/2016)
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, VARIEDADE E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. MINORANTE DO ART.
33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ESTABELECIDO NO
PERCENTUAL DE 1/6. PACIENTE CUJA FUNÇÃO É
O TRANSPORTE DA DROGA (MULA). BENEFÍCIO
INDEVIDAMENTE ALCANÇADO. REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.
2. Considerando o fato de que a quantidade, a
diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos
foram
elencadas como circunstâncias judiciais
preponderantes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e as
penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito
de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão, não
identifico a alegada violação do art. 59 do CP
porquanto apresentados elementos idôneos aptos a
justificar o aumento da reprimenda, na primeira fase.
3. A simples atuação do paciente como mula é suficiente,
por si só, para a afastar, em sua totalidade, a minorante
do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual
não há falar em ilegalidade na escolha do quantum de
redução por parte do Tribunal de origem, uma vez que, em
verdade, tal benefício nem deveria ter sido concedido.
Precedentes.
4. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena,

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necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os
critérios do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.
11.343/2006.
5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido
fixada em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove)
dias de reclusão, revela-se correta a fixação do regime
inicial mais gravoso (fechado), tendo em vista a natureza
e a quantidade da droga apreendida (10.198 gramas de
cocaína), que foram inclusive sopesadas na terceira fase da
dosimetria da pena (art. 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei de
Drogas).
6. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, diante do quantum de pena
aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
7. Habeas corpus não conhecido.
(HC 339.264/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 26/04/2016)
No tocante ao regime prisional, é indiscutível que, para o
delito de tráfico de drogas, o regime inicial mais adequado é o fechado. Todo indivíduo
que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Neste caso, além do registro de reincidência do acusado, da
expressiva quantidade de drogas apreendidas e das circunstâncias do caso concreto, o crime
em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom
convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime
mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará
que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Assim, de rigor a manutenção do regime inicial fechado.
Incabível a substituição de pena neste caso, eis que, além de o
réu ser reincidente, tal benesse também é vedada, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas,
dado que trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da

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12
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500369-03.2019.8.26.0535 -Voto no 10.759
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Além disso, as circunstâncias já mencionadas e o tratamento
mais rigoroso estabelecido na Lei no 11.343/06, demonstram a inviabilidade da medida
(art. 44, inciso III, do Código Penal).
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso defensivo, para reduzir a pena para 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e 777
dias-multa, no mínimo legal, e mantenho, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora