Tribunal: TJSP
Processo: 1500472-11.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279039
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500472-11.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado ELTON
DIEGO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso defensivo e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial apenas
para modificar a fração de aumento pela reincidência específica para 1/5,
redimensionando a reprimenda final do acusado para 4 anos de reclusão, além do
pagamento de 400 dias-multa, nos termos do voto, com determinação para apreciação,
na origem, do pleito de justiça gratuita formulado pelo sentenciado. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
2
Apelação Criminal n. 1500472-11.2019.8.26.0567
Comarca de Sorocaba 3a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Elton Diego de Oliveira e Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 46.180
PRELIMINARES. Afastados os pleitos de reconhecimento de
nulidade. Inépcia da denúncia. Ausência de deficiência a
demonstrar impedimento na compreensão da peça inicial.
Superveniência de sentença que também afasta a tese preliminar.
Presença de justa causa. Pleito de absolvição sumária que deveria
ter sido formulado no momento oportuno. Alegação de que a
prova teria sido obtida por meio ilícito. Inadmissibilidade.
Possibilidade de atuação policial a partir de delações anônimas.
TRÁFICO DE DROGAS. Apreensão de 97 porções de cocaína
(31,95g), além de certa quantia de dinheiro (R$ 309,00) e 4
rádios HT. Condenação na origem. Pedido de absolvição por
insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico
para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Tóxicos.
Descabimento. Acervo probatório que revela o envolvimento do
sentenciado com a traficância.
DOSIMETRIA. Pleito ministerial para majoração da pena-base.
Descabimento. A despeito da natureza da substância proscrita
apreendida, a quantidade não se mostrou exorbitante. Cabível a
modificação da fração de aumento pela circunstância agravante
da reincidência, corretamente reconhecida, para 1/5. Recidiva
específica. Precedente do e. STJ. Incabível a aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, por ausência de
primariedade. Prejudicado o pleito de redução da pena com
fundamento nos arts. 26 do CP e 46 da Lei de Tóxicos. Mantida a
redução em 1/3 pela semi-imputabilidade, pois de acordo com o
nível de perturbação mental do réu. Sanção corporal
redimensionada. Pena de multa estabelecida de acordo com os
critérios legais. Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por alternativas. Não preenchimento dos requisitos
previstos no art. 44, II e III, do CP.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
3
REGIME
PRISIONAL.
Programa
penitenciário
fechado
adequadamente imposto. Incidência dos arts. 33, §2o, do Cód.
Penal. Lapso temporal da prisão insuficiente para a detração.
Manutenção da custódia cautelar. Requisitos que continuam
presentes. Necessidade de manutenção da ordem pública. Pedido
de isenção de custas processuais que deve ser formulado por
ocasião da execução da sentença.
RESTITUIÇÃO DE BENS. Indeferido o pedido no tocante ao
numerário. Ausência de comprovação da origem lícita da quantia.
Quanto aos rádios HT, o pleito deverá ser formulado na origem,
sob pena de supressão de instância.
JUSTIÇA GRATUITA. Pedido que deve ser analisado na
origem.
Rejeitadas
as
matérias
preliminares,
recurso
defensivo
desprovido e apelo ministerial parcialmente provido.
Cuida-se de recursos de apelação, interpostos pelo
sentenciado e pelo representante do 'Parquet', contra a r. sentença
que condenou Elton Diego de Oliveira a 3 anos, 10 meses e 20 dias
de reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do
pagamento de 388 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
conta de violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016
(fls. 239/249). Está preso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
4
O Ministério Público pleiteia a majoração da reprimenda
básica, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a
quantidade e natureza da substância proscrita apreendida. Ademais,
postula o agravamento em maior extensão com relação à
circunstância agravante da reincidência específica (fls. 261/265).
Por sua vez, o acusado pugna, preliminarmente, (i) pela
nulidade do feito, aduzindo inépcia da inicial; (ii) pela absolvição
sumária, nos termos do art. 395 do Cód. de Processo Penal,
acenando com a falta de justa causa e interesse de agir; e, (iii) pela
nulidade da sentença, alegando suposta ilicitude da prova, diante da
deflagração do crime a partir de delações anônimas.
No mérito, (iv) alega insuficiência de provas, afirmando
que os depoimentos dos agentes policiais seriam incoerentes, e,
assim, reclama absolvição.
Subsidiariamente, requer: (v) a desclassificação para o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
5
crime previsto no art. 28, 'caput', da Lei de Tóxicos; (vi) o
afastamento da circunstância agravante da reincidência; (vii) a
incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxicos,
no patamar máximo; (viii) a concessão das benesses previstas nos
arts. 26, 'caput' e parágrafo único, 65 e 66 do Cód. Penal; (ix) a
redução da pena, nos termos do art. 46 da Lei de Tóxicos; (x) o
abrandamento do regime prisional; (xi) a incidência da detração
prevista no art. 387, §2o, do Cód. de Processo Penal; (xii) a
conversão da reprimenda corporal em penas alternativas; (xiii) a
extinção da pena de multa, taxas e custas processuais; (xiv) a
concessão da justiça gratuita; (xv) a restituição dos bens
apreendidos; e, (xvi) o direito de recorrer em liberdade (fls.
279/307).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo
defensivo (fls. 311/315, 317/323 e 331/341).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
6
O feito em tela diz respeito a 97 porções de cocaína,
contendo a massa líquida total de 31,95g.
É o relatório.
Voto n. 46.180
Consta dos autos que, no dia 19 de março de 2019, às
20h00min, na Rua Capitão Carlos Lamarca, número 24, na cidade e
Comarca de Sorocaba, o acusado guardava e tinha em depósito,
para fins de comércio, tráfico e entrega a terceiros, 97 (noventa e
sete) porções de cocaína acondicionadas em microtubos plásticos,
com peso líquido de 31,95g (trinta e um gramas e noventa e cinco
centigramas), substância entorpecente que determina dependência
física e psíquica, sem autorização legal e regulamentar para tanto.
Rejeitadas as matérias preliminares, o apelo defensivo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
7
não comporta provimento e o recurso ministerial merece ser
parcialmente provido apenas para modificar a fração de aumento
pela reincidência específica, cf. adiante justifico.
-1-
De início, afasto as preliminares alegadas pela Defesa.
-1.1-
Nos termos da jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça, eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando
demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da
acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na
ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 41 do Cód. de
Processo Penal o que, respeitosamente, não se vislumbra no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
8
presente caso.
Se a imputação, como no feito em tela, é clara e
específica, permitindo a adequação típica e, simultaneamente, a
ampla defesa, não há que se reconhecer a pretendida inépcia da
exordial acusatória.
A denúncia, pois, não se afigura inepta, ainda mais
quando situação deste feito ela atende ao disposto no art. 41 do
Cód. de Processo Penal, já que descreve, em tese, fato típico, com
as suas respectivas circunstâncias, a qualificação do acusado e a
classificação do ilícito penal.
E, ao contrário do alegado pela Defesa, há a descrição do
estupefaciente apreendido, bem como da quantidade de porções e
peso líquido total correspondente (vide fl. 63).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
9
Data
vênia,
absolutamente
inadequado
suscitar-se
cerceamento de defesa ou vício da inaugural do 'Parquet'.
Ademais, para afirmar a regularidade da denúncia é
necessário que de seu contexto seja possível reconstruir a ilicitude e
demostrar o desencontro entre a conduta concreta e a ordenação
jurídica. Confira-se sobre o assunto Maria Thereza Rocha de Assis
Moura, 'in' “A prova por indícios no Processo Penal, São Paulo,
Saraiva, 1994, pp. 61 e 62”.
Tem-se a notícia de que tais problemas de ordem prática,
de acordo com Vito Gianturco, teriam sido transmitidos por
Quintiliano, confira-se no “La prova indiziaria”, Milano, Giuffrè,
1958, p. 97.
Pragmaticamente, as questões que a denúncia deve
sempre trazer em seu bojo são as seguintes: a) quem seria o autor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
10
ou autores do delito; b) quais meios ou instrumentos empregados;
c) qual malefício ou perigo de dano se manifestou; d) quais os
motivos determinantes à realização da infração; e) de que maneira
deu-se a execução; f) o lugar da infração; e g) o tempo da infração
(vide STJ, RHC 20.901/RJ, j. 12.11.2007).
Respeitosamente, todos estes pontos estão devidamente
tratados pelo Dr. Promotor de Justiça às fls. 63/64.
Nem
nos
é
dado
olvidar,
outrossim,
que,
cf.
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, a alegação de
inépcia da exordial acusatória não mais subsiste diante da prolação
de r. sentença. Confira-se: AgRg no AREsp 1405336/SP, Quinta
turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 15.10.2019.
Cumpre destacar, ainda, que o acusado foi denunciado,
processado e condenado apenas pelo delito de tráfico de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
11
entorpecentes. Portanto, qualquer alusão ao crime de associação
para o tráfico, cf. constou nas razões recursais, é estranha aos autos
e não há de ser analisada nesta seara.
E as demais alegações, ref. à prova dos autos, serão
sopesadas com o mérito.
-1.2-
Igualmente descabida a pretensão de absolvição sumária,
a qual, aliás, está calcada nos mesmos argumentos - acima
afastados - que foram sustentados para alegar inépcia da denúncia.
Além disso, observo que a análise das causas de
absolvição sumária, estabelecidas no art. 397 do Cód. de Processo
Penal, deveria ter ocorrido no início da persecução penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
12
-1.3-
Outrossim, não há qualquer impedimento para que as
investigações criminais tenham origem em 'notitia criminis'
firmada no anonimato.
É de se convir que fatos desta ordem metem medo no
homem médio, o mesmo que não se compraz com a impunidade e
reage como pode, existindo, inclusive, nos meios policiais, linhas
telefônicas especiais para comunicação de ocorrências sem
identificação do denunciante, o disque-denúncia.
A jurisprudência sobre o tema tem assim se posicionado,
'verbis': “(...) Ainda que com reservas, a denúncia anônima é
admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a
deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial,
conforme contenham ou não elementos informativos idôneos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
13
suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz
respeito à identidade do investigado" (STJ HC 44.649/SP rel.
Min. Laurita Vaz 5a T. DJ 8.10.07).
E ainda: “(...) Não há ilegalidade na instauração de
inquérito com base em investigações deflagradas por denúncia
anônima, eis que a autoridade tem o dever de apurar a veracidade
dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela, o
que se revela no presente caso, pois tanto a investigação quanto o
inquérito vêm sendo conduzidos sob sigilo” (STJ HC 38.093/AM
5a T. rel. Min. Gilson Dipp DJ 17.12.2004).
Ademais, “(...) As autoridades públicas não podem iniciar
qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se,
unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos
anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza,
desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de
'persecutio criminis'.
Nada impede que o Poder Público,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
14
provocado por delação anônima ('disque-denúncia', p. ex.), adote
medidas informais destinadas a apurar, previamente, em
averiguação sumária, 'com prudência e discrição', a possível
ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça
com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela
denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a
formal instauração da 'persecutio criminis', mantendo-se, assim,
completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às
peças apócrifas. Diligências prévias, promovidas por agentes
policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em
observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de
produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas,
em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça.” (STF RHC 117988/RS rel.
Min. Celso de Mello 2a T. j. 16.12.2014).
No caso em tela, os policiais militares Douglas e Juliano
relataram que realizavam patrulhamento de rotina quando uma
moradora os informou acerca da prática do nefasto comércio por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
15
dois indivíduos em local conhecido como ponto de tráfico. Para lá
se dirigiram e abordaram o sentenciado na frente do imóvel,
ocasião em que este confessou o crime e indicou onde o
estupefaciente estava guardado, dentro do cômodo por ele habitado.
Além disso, os agentes públicos encontraram considerável quantia
de dinheiro (R$ 309,00) e 4 rádios comunicadores HT.
Daí porque, não há qualquer ilegalidade a ser declarada,
razão pela qual as preliminares aventadas merecem ser rechaçadas.
Passo, pois, à análise do mérito.
-2-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia da substância proscrita (fls. 12, 34/36 e 86/88) e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
16
evidenciada a destinação ao tráfico pela quantidade de porções
individualizadas do entorpecente (noventa e sete), prontas para
comercialização no mercado espúrio, além do encontro de
considerável quantia de dinheiro (R$ 309,00), sem comprovação de
sua origem lícita, e 4 rádios comunicadores no local dos fatos (vide
laudo de fls. 187/189), apontado em delação prévia como foco de
comercialização espúria. Nem se olvide a experiência do
sentenciado com os assuntos da traficância (ostentando condenação
pretérita definitiva por envolvimento com aquela atividade
proscrita, cf. fl. 237), circunstâncias sopesadas por força do §2o do
art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, os
quais atestaram que, na ocasião descrita na exordial, realizavam
patrulhamento de rotina, quando foram acionados por moradora do
local que indicou onde dois indivíduos estariam realizando a
narcotraficância.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
17
Para lá se dirigiram e avistaram o sentenciado, que
confessou a prática delitiva e indicou o local onde as diversas
porções de droga estavam guardadas. Ainda dentro do cômodo
onde ele residia, localizaram 4 rádios comunicadores HT e certa
quantia de dinheiro.
Sustenta a defesa em suas razões recursais que a prova
oral colhida seria tendenciosa e não isenta para confirmar os fatos
denunciados, baseada nas “incoerentes” ('verbis') palavras dos
policiais.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que as
assertivas trazidas pelos agentes públicos não podem ser
desprezadas somente porque eles são funcionários incumbidos da
segurança pública (CF, art. 144), ou porque participaram da
diligência que levou à prisão do réu, especialmente quando os
termos das inquirições revelam serem pessoas idôneas e insuspeitas
(HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
18
Não há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
Nem se olvide que, pelo menos para este subscritor, não
restaram demonstradas as supostas incoerências nas palavras dos
agentes policiais.
No entanto, ainda se existentes, a mínima diferença entre
os relatos a respeito de aspectos secundários, data vênia, não se
mostraria suficiente para elidir a credibilidade da prova acusatória.
Ressalta-se que, 'id quod plerumque accidit' (art. 375 do
Cód. de Processo Civil), não se exige dos agentes públicos a
lembrança pormenorizada de todos os detalhes da ocorrência
policial, em virtude do grande número de chamados que atendem
diariamente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
19
A propósito, esta E. 2a Câmara de Dir. Criminal
recentemente
assim
decidiu:
Apel.
Criminal
no
0001875-80.2014.8.26.0271, rel. Des. Amaro Thomé, j. em
30.9.2019.
E as alegações das testemunhas de defesa Wagner e
Niceia devem ser vistas com cautela, por serem irmão e mãe do
apelante, bem como pelo fato do desencontro das versões
apresentadas em Juízo, contrariadas, inclusive, pelo interrogatório
do réu.
Enquanto a testemunha Niceia afirma que o acusado não
possuía qualquer substância proscrita no interior de sua moradia e
não consumia mais entorpecente, Wagner e o irrogado alegaram
que os policiais teriam encontrado poucas porções de droga no
local, que se destinariam ao próprio uso do réu (cf. gravações
armazenadas nos autos).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
20
Aliás, diante da relação de parentesco, as testemunhas
sequer teriam o compromisso com a verdade, a teor do que
prelecionam os arts. 206 c.c. 208, ambos do Cód. de Processo
Penal.
Irrelevante, ainda, o fato de outras testemunhas civis não
terem sido inquiridas, porquanto, se existissem e se pudessem
prestar declarações que afastassem a responsabilidade do acusado,
caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer livremente.
No entanto, acabou por desistir da oitiva da terceira testemunha
arrolada na defesa preliminar, o que foi homologado pela MMa.
Juíza à fl. 183.
Além disso, a ausência de encaminhamento da
testemunha Wagner à Delegacia no momento da abordagem
policial mostrou-se justificada diante da narrativa apresentada pelos
policiais militares, segundo os quais as porções de substância
proscrita foram apreendidas apenas no cômodo utilizado pelo réu,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
21
que confessou a prática delitiva e a propriedade de todo o
estupefaciente, nada tendo sido encontrado em poder de Wagner.
Nem se há de desconsiderar que o sentenciado
permaneceu silente na Delegacia (fl. 5).
A propósito do assunto, quem é inocente desde logo
vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação, cf. lição
do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, 'in' Apel.
Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5a Câm. de Direito Criminal,
j. 7.2.2002.
Adequado aqui remeter, inclusive, o quanto dispõe o art.
198 do Cód. de Processo Penal.
E não convenceu a negativa apresentada pelo réu,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
22
aduzindo possuir apenas 15 porções de cocaína e 13 de crack em
sua moradia, para seu próprio consumo, sobretudo porque
contrariada pelas demais provas produzidas em Juízo.
Note-se, por oportuno, o ensinamento de Fernando da
Costa Tourinho Filho sobre o ônus da prova: “(...) A regra
concernente ao 'onus probandi', ao encargo de provar, é regida pelo
princípio 'actori incumbit probatio', vale dizer, deve incumbir-se da
prova o autor da tese levantada. (...) Se o réu invoca um álibi, o
ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de
necessidade, etc., o ônus 'probandi' é inteiramente seu (...) Se alegar
e não provar, a decepção também será sua (...)” ('in' Código de
Processo Penal Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 356).
Ademais, nada indica estivessem os agentes policiais
envolvidos em conspiração para prejudicar pessoa inocente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
23
As múltiplas condutas inseridas nos verbos contidos no
'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é sempre
genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,
793/727, 807/597, 810/578 e 831/614). Registre-se mais, que o
crime de tráfico é classificado como de ação múltipla e, em
consequência, prescindível a visualização de atos de venda ou
entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal
do art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 estejam configurados, como
no caso dos autos.
Fosse mero consumidor, admitiria desde logo a finalidade
do estupefaciente. A fama, o modo como embalados, o encontro de
considerável quantia de dinheiro, sem qualquer comprovação de
sua origem lícita, além de 4 rádios HT, e a indicação do local de
apreensão a partir de delação anônima, contribuíram decisivamente
para descartar a argumentação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
24
Nem se olvide ser o réu reincidente específico, e, tal
circunstância, se não serve de prova para condenar, “reforça a
convicção (judicial), pois evidencia que o ato incriminado nada
mais é do que rotina no proceder do increpado” (RJTACRIM 34/69
e RJDTACRIM, vol. 28, p. 39, rel. Des. JOSÉ RENATO NALINI).
Consigne-se, ainda, que o fato de ser o réu considerado
usuário ou dependente de drogas 'per se' não afasta a possibilidade
dele estar traficando. É perfeitamente possível coexistirem as
figuras do consumidor e do traficante de tóxicos. As 'regras de
experiência' (arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) permitem admitir
a possibilidade de que réus, nas mesmas circunstâncias destes
autos, se deixem envolver com a mercancia espúria justamente para
auferir ou complementar renda de modo fácil e, assim, manter o
invocado vício.
Isso porque, jamais fez prova da percepção de proventos
de ordem regular, tendo referido desemprego, tanto na Delegacia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
25
como em Juízo (fls. 5/7 e 184).
Destaco, aliás, que a quantidade de substância tóxica
apreendida é incompatível com a alegação de uso pessoal.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a
0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida
(31,95g) representa, pelo menos, 1.597 porções “insuportáveis”,
ensejando quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce
Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva,
2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42,
pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação
Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil comércio.
Deste modo, não se há cogitar que a totalidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
26
quantidade de estupefaciente seria diminuta para configurar a
traficância.
Nem se há falar em aplicação do art. 26, 'caput', do Cód.
Penal, pois o laudo de dependência de fls. 212/215 concluiu pela
semi-imputabilidade do réu.
É, pois, mantida a condenação do sentenciado pelo
tráfico, ficando afastada, em consequência, a pretensão da defesa
de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Entorpecentes.
-3-
Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade,
remanesce o exame da fixação da pena.
-3.1-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
27
O pleito ministerial para a majoração da pena-base não
comporta acolhida.
Observo que, no caso dos autos, apesar da natureza da
substância entorpecente apreendida (cocaína), a quantidade, pese
relevante para caracterização da infração penal, não se mostrou
exorbitante para a majoração da reprimenda básica (31,95g).
Nesse sentido, aliás, já decidiu o Eg. Superior Tribunal de
Justiça em caso análogo: AgRg no HC 503848/MS, rel. Min. Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, j. em 27.8.2019.
-3.2-
Na segunda etapa, correto o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência, pois fundada em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
28
condenação definitiva transitada em julgado dentro do período
depurador previsto no art. 64, inc. I, do Cód. Penal (proc. 3023923-
90.2013.8.26.0602,
cf.
cert.
fl.
237),
sendo
cabível
o
recrudescimento da majoração imposta.
Segundo orientação do Col. Supremo Tribunal Federal, a
reincidência específica “(...) é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime (...)”
(HC 101.918/MS 1a T. rel. Min. Ricardo Lewandowski j.
11.5.2010), negrito e grifo deste subscritor.
Relevante ainda colacionar trecho do v. aresto emanado
do referido julgado: “(...) à luz do direito positivo, nada obsta a
consideração das agravantes de maneira a agravar a pena acima da
fração de 1/6, quando for o caso. E isso, em especial, em face da
reincidência, mormente se específica (...)” ('verbis').

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
29
No mesmo sentido, confira-se recente precedente do E.
STJ em que o acréscimo foi ainda superior:
“(...) Conforme entendimento desta Corte Superior,
embora não fixado pelo Código Penal a quantidade de aumento de
pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar
pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6
(um sexto). Entretanto, pode ser fixado patamar superior para o
aumento mediante fundamentação concreta, que no caso
em tela evidencia-se na reincidência específica do Paciente no
crime de tráfico de drogas (...)” (HC 467755/SP, j. 24.9.2019).
Desta forma, considerando-se que a reincidência é
específica na narcotraficância, modifico a fração de aumento para
1/5.
-3.3-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
30
E, na derradeira fase, agiu com acerto a MMa. Juíza ao
afastar o redutor previsto no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06, uma
vez não preenchido o pressuposto legal da primariedade.
Ora, se não é primário ele não cumpriu os requisitos para
merecimento do redutor (leia-se o teor do art. 33, §4o da Lei
11.343/2006, 'verbis', “desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes”).
A referida causa de diminuição de pena está vinculada à
adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e
não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência
ou maus antecedentes (STF HC 170450 AgR/SP 2a T. rel.
Min. Gilmar Mendes j. 28.6.2019).
Cumpre apenas destacar não haver qualquer 'bis in idem'
a ser reconhecido, seja porque a pena-base não foi majorada com
fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes, seja

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
31
porque tais vetores também não foram considerados para afastar a
incidência da minorante.
Cumpre ressaltar, no entanto, que, segundo o E. Superior
Tribunal de Justiça, não há 'bis in idem' quando o Tribunal 'a quo'
fixa a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade elevada
da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, §4o, da Lei n.
11.343/2006 em virtude da dedicação do réu à atividade criminosa,
que é possível restar evidenciada pela quantidade da droga
apreendida (AgRg no HC 525356/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 19.9.2019).
-3.4-
Por sua vez, prejudicado o pleito de redução da pena com
fundamento nos artigos 26 do Cód. Penal e 46 da Lei de Tóxicos,
pois já determinada a diminuição em razão da semi-imputabilidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
32
do réu.
Com efeito, o laudo pericial de fls. 212/215 concluiu que
o sentenciado apresenta “Síndrome de Dependência por cocaína,
transtorno mental caracterizado por intenso desejo de consumo,
descontrole no uso e síndrome de abstinência. Seu CID10 é F14.2 -
Transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso
cocaína” ('verbis'). Ainda, atestaram que, à época do delito, o
acusado “tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do
fato e parcial capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento”.
Adota-se o nível de perturbação mental como critério de
diminuição nos casos de semi-imputabilidade, o qual, no caso em
tela, não se mostrou acentuado, porquanto apenas a capacidade de
autodeterminação do increpado encontrava-se parcialmente tolhida,
de sorte que é de ser mantido o patamar eleito na r. sentença de 1/3.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
33
-3.5-
Assim, redimensiono a reprimenda do sentenciado para 4
anos de reclusão e 400 dias-multa.
-4-
Outrossim, a estipulação da quantidade de dias-multa não
leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a
partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas
para a pena pecuniária, é estabelecida a quantidade de dias que seja
proporcional ao 'quantum' da pena privativa de liberdade, com
observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Cód. Penal
(STJ reSP 1243923/AM 6a T. rel. Min. Sebastião Reis Júnior
j. 12.8.2014; AgRg no AREsp 1309078/PI, rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, 6a T., j. 23.10.2018).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
34
Cumpre ainda destacar que, para eventual incapacidade
dispõe o condenado, na fase de execução a ser promovida pela
Fazenda Pública, dos embargos e, se vencido, conta ainda com a
estrutura da assistência judiciária gratuita, competindo ao ente
governamental prazo para cobrança do valor.
-5-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução.
O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
35
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Na espécie, o regime fechado se justifica diante da
natureza da substância entorpecente apreendida (cocaína), aliada à
reincidência específica do sentenciado, inviável, pois, o programa
prisional intermediário ante o disposto no art. 33, §2o, 'b', do Cód.
Penal.
Nesse sentido, confira-se precedente do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (...)
REINCIDÊNCIA. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO.
AGRAVO DESPROVIDO. (...) A fixação do regime inicial
fechado baseou-se na reincidência, dada a previsão constante no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
36
art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal. De fato, a fixação do
regime prisional não está condicionada somente ao 'quantum' da
pena. Precedentes. (...)” (AgRg no HC 510192/PR, j. 25.6.2019).
E, ainda:
“(...) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REGIME
FECHADO CABÍVEL. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA
269/STJ. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
CONDENADO
REINCIDENTE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) Na hipótese, apesar de o
montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar, a
princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime
mais gravoso encontra-se lastreada na reincidência do paciente,
nos termos do art. 33, § 2o, 'a' e 'b', e § 3o, do Código Penal,
inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
37
(...).” (AgInt no HC 473799 / SC, j. 13.12.2018).
Oportuno destacar que, em matéria jornalística veiculada
na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo
indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S.
Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco
óbitos diários.
-6-
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 20.3.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no mesmo dia (fls. 44/46), mantido
preso por 8 meses e 9 dias até a edição da r. sentença (fl. 249),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
38
lapso temporal insuficiente para tal fim.
-7-
Outrossim, a reincidência específica, assim como a
natureza da droga apreendida não autorizam a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez não
preenchidos os requisitos postos nos incisos II e III do art. 44 do
Cód. Penal.
-8-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
39
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da natureza
do estupefaciente e da reincidência específica, demanda maior rigor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
40
na avaliação de tal possibilidade.
O despacho de decretação da preventiva (fls. 44/46),
reavivado na r. sentença, está devidamente fundamentado e, por
conta do fato apurado, serviu de meio e de móvel para prevenção
do risco evidente de repetição de outros desatinos. A propósito, é a
orientação firmada no E. Superior Tribunal de Justiça: HC
516890/SP, j. 11.2.2020.
-9-
No mais, observo que a condenação do vencido no
pagamento das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo
Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03 estabelece

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
41
custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais de ação
penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final, pelo
réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e isenção,
dentre as quais não está incluída a miserabilidade do acusado. E
nesse mesmo sentido já se posicionou o E. Superior Tribunal de
Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas judiciais, ainda
que se trate de beneficiário da justiça gratuita, porquanto o art. 804
do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido
em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do
pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que
disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação
econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções (...)”
(HC 224.414/MG, rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5a T.,
J. 25.9.2012).
Na mesma toada, a E. Corte Superior considerou que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
42
“(...) o momento de verificação da miserabilidade do condenado,
para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de
execução (...)” (AgRg no AREsp 1309078/PI, rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, 6a T., j. 23.10.2018).
É a hipótese dos autos.
Desta forma, está correta a condenação do réu no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, haverá de depender
de sua capacidade de pagamento quando instado a fazê-lo.
A hipossuficiência econômica importa na dispensa do
pagamento e, não, em exclusão da condenação. Como dito, então,
tal questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo
das Execuções Criminais.
-10-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
43
Por sua vez, descabida a pretensão de devolução do
montante pecuniário apreendido.
O perdimento de bens em favor da União pela prática de
tráfico de substâncias entorpecentes é decorrência lógica da
prolação do r. julgado condenatório, cf. dispõe o art. 63 da Lei n.
11.343/06.
E encontra previsão constitucional no art. 243, p. único
da Carta da República.
No caso em tela, cf. já destacado, não ficou
suficientemente demonstrado que a importância monetária seria
proveniente de fonte lícita, sobretudo em se considerando que a
apreensão ocorreu na residência do réu, juntamente com as diversas
porções de drogas e 4 rádios HT.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
44
Ressalta-se que, nos termos do 'caput' do art. 156 do Cód.
de Processo Penal, é ônus do increpado demonstrar o oposto do
alegado pela acusação.
E não o fez, de modo que, inexistindo prova em sentido
contrário, conclui-se, pois, ter sido o dinheiro produto direto da
prática da mercancia espúria.
Por outro lado, observo que o pleito de restituição dos
rádios HT deverá ser inicialmente formulado na origem, sob pena
de supressão de instância.
-11-
Por derradeiro, sobre a pretensão de justiça gratuita, não
consta tenha sido apreciado tal requerimento na origem, pese

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
45
formulado desde a defesa prévia (fl. 118).
Embora a concessão da gratuidade seja admissível a
qualquer tempo, a fim de se evitar supressão de instância e, por
conseguinte, eventual vilipêndio ao duplo grau de jurisdição, fica a
consignação para que o exame de tal requerimento seja efetuado
quando do retorno dos autos ao primeiro grau.
-12-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que NEGUE PROVIMENTO ao recurso defensivo e
DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial apenas para
modificar a fração de aumento pela reincidência específica para
1/5, redimensionando a reprimenda final do acusado para 4 anos de
reclusão, além do pagamento de 400 dias-multa, nos termos do
voto, com determinação para apreciação, na origem, do pleito de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500472-11.2019.8.26.0567
46
justiça gratuita formulado pelo sentenciado.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE