Tribunal: TJSP
Processo: 3004575-39.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexigibilidade de tributos c/c repetição de indébito – ICMS incidente sobre TUSD e TUST – Tutela de urgência deferida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Suspensão dos processos que não obsta a apreciação de tutela de urgência – Presença dos requisitos autorizadores – Relevância do fundamento demonstrada - Perigo da demora evidenciado -

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexigibilidade de tributos c/c repetição de indébito – ICMS incidente sobre TUSD e TUST – Tutela de urgência deferida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Suspensão dos processos que não obsta a apreciação de tutela de urgência – Presença dos requisitos autorizadores – Relevância do fundamento demonstrada - Perigo da demora evidenciado - Precedente – Não provimento do agravo de instrumento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190560
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004575-39.2019.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada ESCOLA CRISTÃ JUNDIAÍ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3004575-39.2019.8.26.0000 - Voto no 30.386
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Voto no 30.386
Agravo de Instrumento no 3004575-39.2019.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Escola Cristã Jundiaí
Comarca: Vara da Fazenda Pública de Jundiaí
Juiz: Dr. Gustavo Pisarewski Moisés
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação declaratória de
inexigibilidade de tributos c/c repetição de indébito
ICMS
incidente sobre TUSD e TUST Tutela de urgência deferida
Pretensão de reforma Impossibilidade Suspensão dos processos
que não obsta a apreciação de tutela de urgência Presença dos
requisitos autorizadores Relevância do fundamento demonstrada
- Perigo da demora evidenciado - Precedente Não provimento do
agravo de instrumento.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r.
decisão proferida nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de
tributos c/c repetição de indébito movida por Escola Cristã de Jundiaí
contra Estado de São Paulo, por meio da qual foi deferida a tutela de
urgência para se determinar a exclusão das tarifas de TUSD e TUST da base
de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de fornecimento e consumo
de energia elétrica da autora, bem como para suspender a exigibilidade do
crédito tributário referente ao valor correspondente à inclusão das tarifas na
base de cálculo do imposto.
Alega o agravante, em síntese, que a agravada não é
contribuinte do imposto e que em caso de improcedência do pedido os
valores que não foram pagos na vigência da tutela provisória jamais serão
recolhidos aos cofres públicos. Afirma que a agravada pode discutir reflexos
tributários sobre o preço pago e que não possui legitimidade para questionar a

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relação tributária em si. Assevera que a incidência do ICMS sobre a
TUSD/TUST ainda é objeto de recurso repetitivo afetado ao Eg. Superior
Tribunal de Justiça e de IRDR neste Eg. Tribunal de Justiça.
Subsidiariamente, requer seja compelida a agravada a prestar caução por
intermédio de depósito integral do valor do desconto judicial concedido (fls.
01/14).
O recurso foi processado sem a outorga de efeito ativo,
dispensadas as informações judiciais (fls. 16/17).
Houve contraminuta (fls. 20/24).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso e lhe nego provimento.
Antes de tudo, cumpre reforçar que a determinação de
suspensão dos processos que versem sobre a inclusão das Tarifas de Uso do
Sistema de Distribuição e de Transmissão na base de cálculo do ICMS
incidente sobre a fatura de energia elétrica, proferida nos autos do ProAfR
nos EREsp no 1.163.020-RS pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (Tema no
986), não obsta a apreciação de tutela de urgência em casos como o presente,
por força do que dispõe o art. 314 do CPC/15.
Além disso, vale ressaltar que o presente recurso
comporta limites, pois não se pode adentrar a análise do mérito do pedido,
mas apenas da correção, ou não, da r. decisão proferida em sede de
antecipação de tutela, quanto à existência de prova inequívoca da
verossimilhança das alegações da parte e do perigo de dano irreparável ou de

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difícil reparação, caso a medida seja deferida apenas ao final do processo.
Na hipótese dos autos, respeitada a tese defendida pelo
agravante, cumpre reconhecer que tais requisitos estão presentes.
Neste momento de cognição sumária, é possível verificar
que existem inúmeros julgados desta Eg. Corte e do Col. Superior Tribunal de
Justiça a reconhecer o direito reclamado pela agravada, o que, a princípio,
evidencia a relevância do fundamento invocado.
Ademais, a manutenção da cobrança impugnada no curso
da discussão sobre a incidência do tributo poderá afetar a esfera patrimonial
da agravada, que somente poderá obter a restituição dos valores mediante o
moroso procedimento dos precatórios.
Por outro lado, não se vislumbra inequivocamente a
irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos propostos, pois os valores
excluídos da base de cálculo do imposto em razão da tutela provisória, que
aparentemente compõem a fatura de consumo de energia elétrica de
responsabilidade da agravada, poderão ser reclamados pelo agravante na
hipótese de improcedência do pedido.
Nesse sentido, tem julgado esta Col. Câmara:
“ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Ação para obstar a cobrança de
ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD). Tutela antecipada indeferida.
Presentes requisitos para concessão. Precedentes. Suspensão
determinada nos autos do IRDR no 2.246.948-26.2016.8.26.0000
não obsta a apreciação de tutela de urgência (art. 982, § 2o, do
CPC). Recurso provido”.
(TJSP. Agravo de Instrumento 2169644-14.2017.8.26.0000; Rel.
Des. EVARISTO DOS SANTOS, j. 26/02/2018).

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“EMENTAS:
IRDR - Recebimento do IRDR sobre o tema da incidência de
ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST e determinação de
suspensão dos feitos sobre o mesmo tema - Possibilidade de
análise de medidas urgentes (art. 982, §2o, do CPC).
TUTELA PROVISÓRIA
Tributário - ICMS
Insurgência
contra decisão que indeferiu o pedido para que o Estado de São
Paulo se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores devidos a
título de TUST e TUSD - Presença de elementos que evidenciam
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo (art. 300 do NCPC) - Recurso provido.”
(TJSP. Agravo de Instrumento no 2174436-11.2017.8.26.0000; Rel.
Des. REINALDO MILUZZI, j. 05/03/2018).
Impõe-se, portanto, a manutenção da r. decisão agravada,
nos termos acima mencionados.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
presente agravo de instrumento.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora