Tribunal: TJSP
Processo: 1000356-68.2017.8.26.0523
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE ILEGAL DE LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – PLEITO INÓQUO - INFRAÇÃO CONEXA DA QUAL O APELANTE SE VIU ABSOLVIDO, E QUE NÃO SE COMUNICA COM O FATO OBJETO DA CONDENAÇÃO – NO MÉRITO, PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E DE EFETIVO PREJUÍZO

Ementa:
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE ILEGAL DE LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – PLEITO INÓQUO - INFRAÇÃO CONEXA DA QUAL O APELANTE SE VIU ABSOLVIDO, E QUE NÃO SE COMUNICA COM O FATO OBJETO DA CONDENAÇÃO – NO MÉRITO, PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E DE EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTELIGÊNCIA DE ATUAL ORIENTAÇÃO DOS COLENDOS TRIBUNAIS SUPERIORES – STF E STJ – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000804872
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1000356-68.2017.8.26.0523, da Comarca de Salesópolis, em que é apelante
SÉRGIO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e deram
provimento ao recurso, para absolver o apelante, com fundamento no art. 386, III, do
CPP. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1000356-68.2017.8.26.0523 -Voto no
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Apelação Criminal no 1000356-68.2017.8.26.0523
Apelante: Sérgio dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Salesópolis
Voto no 24.148
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INEXIGIBILIDADE ILEGAL DE LICITAÇÃO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR INÉPCIA DA
DENÚNCIA
PLEITO INÓQUO - INFRAÇÃO
CONEXA DA QUAL O APELANTE SE VIU
ABSOLVIDO, E QUE NÃO SE COMUNICA COM O
FATO OBJETO DA CONDENAÇÃO NO MÉRITO,
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE
DA CONDUTA ACOLHIMENTO AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E DE
EFETIVO
PREJUÍZO
À
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA

INTELIGÊNCIA
DE
ATUAL
ORIENTAÇÃO
DOS
COLENDOS
TRIBUNAIS
SUPERIORES STF E STJ RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Sérgio
dos Santos contra a r. sentença de fls. 441/451, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei no 8.666/93,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 03 anos e 06 meses
de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além
do pagamento de 13 dias-multa.
Inconformado,
recorre
(fls. 461/470). Em
preliminar, suscita nulidade, por inépcia da denúncia. No mérito,
busca a absolvição, argumentando com a ausência de dolo,
ausência de dano ao erário e de prejuízo à administração pública.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.

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477/480).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 494/499).
Anote-se expressa oposição ao julgamento
virtual (petição de fls. 490/491).
É o relatório.
Não há razão para enfrentar a preliminar de
inépcia da denúncia, na medida em que o apelante se viu
absolvido quanto a esta imputação, qual seja, de ter ordenado
despesas por nove vezes ilegalmente (art. 359-D, do Código
Penal) tendo sido condenado apenas pela prática do crime de
dispensa ilegal de licitação.
Ausente, portanto, interesse recursal quanto a
este aspecto, rejeito a preliminar.
Passo a analisar o mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/03), por
duas vezes, nos dias 11 de abril de 2016 e 07 de outubro de 2016,
na Rua Alferes José Luiz de Carvalho, 380, Centro, na cidade e
comarca de Salesópolis, Sérgio dos Santos dispensou licitação
fora das hipóteses previstas em lei.
Consta, ainda, que por nove vezes, em dias
não apurados, contudo no período de abril de 2016 a dezembro
de 2016, no mesmo local anteriormente descrito, Sérgio dos

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Santos ordenou despesa não autorizada em lei. Pelo referido
delito, acabou absolvido, com fundamento no art. 386, III, do
Código de Processo Penal.
A materialidade delitiva restou comprovada
pela portaria de inquérito civil (fls. 05/06), documentos diversos
(fls. 07/262 e 401/440) e demais elementos probatórios constante
nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A testemunha Arlete Aparecida de
Souza Faria Correia, na audiência de instrução e
julgamento, disse que trabalhava na Câmara na época dos
fatos, que o setor de administração tinha dois funcionários e
não havia cargos criados para serviços gerais, limpeza e
motorista. Relatou que houve um estudo há muito tempo no
sentido de que a terceirização seria mais econômica para a
Câmara, então começou-se a contratar esse tipo de serviço.
Na ocasião dos fatos, havia necessidade de serviço de
limpeza e motorista, pois a demanda aumentou com os anos
e não era função da administração fazer a limpeza, embora,
no início, o pessoal da administração fizesse. Falou que
esteve na unidade regional do Tribunal de Contas, com o
presidente, o contador e o advogado da Câmara. Nesse

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encontro, a Dra. Cláudia disse que não era correto fazer a
contratação, mas que era justificável se o presidente
cumprisse com a criação dos cargos e com o concurso. Que o
Ministério Público e o Tribunal de Contas já tinham
orientado para que se fizesse o concurso. Não havia cargo
criado na Câmara foi apresentado o projeto, mas o prefeito
não promulgou a lei, o que foi atrasando o concurso.
Declarou que saiu da Câmara em 8 de julho de 2016.
Inicialmente falou que a conversa com a representante do
Tribunal
de
Contas
ocorreu
no
início
de
2016,
posteriormente disse que teria sido depois da contração, ou
seja, depois de junho de 2016. Disse que havia na Câmara,
dois ou três cargos, com o de motorista. Falou que todas as
contratações eram feitas por meio de licitação.
A testemunha Jaime da Costa, em juízo,
falou que é contador legislativo e está na Câmara há mais ou
menos 22 anos. Na ocasião, tinha acabado o contrato com a
empresa terceirizada de prestação de serviços gerais e
motorista.
O
Tribunal
já
vinha
fazendo
alguns
apontamentos com relação a isso, então, o Presidente Sérgio
falou que iria fazer concurso, mas não podia ficar sem
motorista e limpeza. O Presidente solicitou parecer jurídico
e contábil para contratação emergencial. O parecer foi

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desfavorável, pois era previsível a necessidade de pessoal. O
Tribunal já havia orientado, mas os Presidentes anteriores
não tomaram atitude. O Presidente Sérgio Santos contratou
de forma emergencial mesmo com parecer desfavorável.
Esclareceu que o Presidente da Câmara providenciou o
trâmite do concurso mas fez a contratação emergencial
mesmo com parecer contrário. Disse que foram ao Tribunal
de Contas e fizeram uma consulta à Diretora. Que a Dra.
Cláudia disse que não é correto e não pode, mas é justificável
diante da situação apresentada, desde concomitante com o
contrato desse andamento ao concurso. A reunião não foi
documentada, ocorreu no primeiro semestre, mas não sabe a
data certa. Disse que uma licitação dura em torno de 90
dias. Que a empresa contratada prestou serviço para a
Câmara por dois ou três anos. O motorista contratado
dirigia sempre o carro do Presidente. Anteriormente as
contratações tinham sido feitas por meio de licitação. Que o
Presidente Sérgio contratou dentro dos valores legais da Lei
de Responsabilidade Fiscal.
A testemunha Benedito Rafael da Silva,
ouvida por carta precatória, disse que foi procurado pelo réu,
com o objetivo de que fosse emprestado servidor do Poder
Executivo ao Poder Legislativo, mas não foi possível atender

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o pedido, pois estava vedado emprestar funcionário para
outros Poderes (fl. 364).
O réu, ao ser interrogado na fase
processual, falou que o Tribunal de Contas vinha apontando
que teria que fazer concurso, os dois presidentes sabiam e
não fizeram. Disse que marcou uma reunião com o Tribunal
de Contas para consulta. A representante do Tribunal falou
que não poderia contratar, mas, em razão da situação, a
contratação era justificável se fosse dado início ao concurso.
Que agiu da maneira que foi orientado, fez a contratação e
deu início ao concurso público. Acrescentou que a empresa
contratada prestava serviço à Câmara há muitos anos, só fez
dar continuidade. Que o projeto de criação dos cargos
aprovado pela Câmara foi vetado pelo Prefeito por razões de
incompatibilidade com o orçamento. Então o projeto foi
adequado e aprovado e realizado concurso. A reunião no
Tribunal de Contas foi bem no começo, pois o Jaime disse
que não poderia contratar. Em seguida mandou fazer o
concurso, não lembra a data da reunião.
O elemento objetivo do crime do art. 89,
da Lei n. 8666/93, está presente, pois houve dispensa da
licitação fora das hipóteses legais, previstas no art. 24, da
mesma Lei. Veja-se que não é necessário um resultado

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naturalístico consistente em causar dano aos cofres públicos,
nem favorecer determinada pessoa. A redação do tipo penal
requer apenas que a autoridade responsável dispense
licitação sem observar as hipóteses elencadas na lei:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco)
anos, e multa.
Conforme documentos de fls. 19, 73, 94,
subscritos pelo réu, houve dispensa da licitação, com base no
art. 24, IV, da Lei de Licitação, que se refere a casos de
emergência ou de calamidade pública.
A emergência se caracteriza por uma
situação fática anormal, excepcional, que pode ocasionar
dano irreparável se não for contratado o serviço, obra ou
bens, de forma direta, por falta de tempo hábil para a
licitação e, somente, para obras e serviços que possam ser
concluídos em, no máximo 180 dias, contados da situação
emergencial.
Assim, o fato de faltar servidores ou a
carência de pessoal, para o desempenho de certas atividades,
não caracteriza a situação emergencial, isso porque não se

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trata de fato anormal, excepcional, mas de condição que a
administração já conhecia previamente.
Além disso, não foi demonstrado, nem
sequer apontado que a opção por um procedimento
licitatório
acarretaria
dano
ou
prejuízo
grave
à
administração, em razão do tempo necessário à contratação
dos serviços.
Tal entendimento, no sentido de que, a
falta de pessoal, não constituía situação emergencial, muito
menos calamidade pública (situação anormal, provocada por
desastre, que deve ser reconhecida por decreto), foi
exaustivamente
indicado
no
Parecer
Jurídico
Administrativo n. 024/2016 (fls. 38/46):
“Lembramos que este é o segundo
contrato emergencial para tratar do mesmo objeto, qual seja
a contratação de mão de obra para a prestação de serviços de
limpeza e motorista para esta Casa de Leis. Lembramos que
a problemática, referente ao caso de emergência apontado no
primeiro contrato, data de janeiro deste ano de 2016 e,
todavia, sua solução ainda não foi apresentada de maneira
satisfatória, apesar das recomendações exaradas no Parecer
Jurídico Legislativo n. 002/2016, Processo de Tomadas de
Contas do TCE/SP e pedido de informações do MPE/SP.

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Lembro que da redação do art. 24, IV, da Lei 8.666/90 é
vedada a prorrogação de contratos emergenciais, o que se
evidencia, de forma indireta, pela nova contratação
emergencial pretendida, ainda mais por se traduzir em
contratação com empresa pertencente ao mesmo sócio da
antiga contratada, conforme documentos comprobatórios em
anexo.
(...)
As atividades de limpeza e serviço de
motorista são “atividades meio” que permitem ao Poder
Legislativo o cumprimento fiel de sua função constitucional
de representação popular e fiscalização ao Poder Executivo
municipal. A ausência dessas atividades gera provável
diagnóstico de queda na qualidade do exercício parlamentar,
mas não gera dano de natureza irreparável a este Poder.
Importante
ressaltar
que
não
existiram/existem
impedimentos legais para a abertura de procedimento
licitatório para a contratação de empresas prestadoras de
serviços, ou de concurso público, para suprimento dessas
atividades.
(...)
Dessa maneira, este parecer é no sentido
de que não há fundamentos suficientes para uma nova

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contratação emergencial, haja vista que a contratação
terceirizada perdeu o seu caráter de economicidade. Também
entende que não há fundamentos que justifiquem ou
consigam demonstrar teologicamente a necessidade de
contratação
emergencial
de
empresa
prestadora
de
serviços/locação de mão de obra, já que inexistentes o dano
irreparável e a situação de imprevisibilidade exigida para o
caso.
Da mesma forma, a Procuradoria
Jurídica da Câmara opinou de forma contrária à contratação
direta no parecer jurídico n.002/2016 -7 de janeiro de 2016
(fls. 86/93), esclarecendo que a carência de pessoal não
caracterizava caso de emergência, para fins do art. 24, IV,
da Lei de Licitações.
A contratação direta em questão não se
amolda entre os casos legais em que a licitação é dispensável,
seja porque a simples falta de pessoal não constitui situação
de emergência, bem como a contração superou o prazo de
180 dias, considerando a primeira, a segunda contratação e
o aditamento (8 de janeiro até 31 de dezembro/2016), além
de ter e violado a vedação expressa de prorrogação, disposta
na Lei n. 8.666/93, confira-se:
Art. 24. É dispensável a licitação:

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IV - nos casos de emergência ou de
calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da
situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo
de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Assim, embora tenha sido confirmada
pelas testemunhas a falta de pessoal, na Câmara, para
realizar serviço de limpeza e de motorista, tal circunstância
não caracteriza ou justifica a contratação direta, por não
constituir situação emergencial.
Malgrado a realização de concurso
público envolva criação de cargos, por meio de lei,
tramitação que requer um tempo maior, a Defesa não soube
explicar o motivo pelo qual não foi realizada a contratação
por meio de licitação ao invés de celebrar dois contratos de
forma direta (contrato 001/2016 e 007/2016) e uma
prorrogação (termo de aditamento 001/2016 fls. 79/80), com

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duração total de quase 12 meses (8 de janeiro até 31 de
dezembro de 2016), tempo este suficiente para conclusão de
um procedimento licitatório.
Em relação ao elemento subjetivo,
verifica-se, como já mencionado, que o tipo penal não exige o
dolo específico de causar dano ao erário ou beneficiar
determinado contratante.
Assim, é necessário, apenas, que o
agente de forma voluntária e consciente, ou seja, tendo
conhecimento de que não o caso não se enquadra nas
hipóteses de contratação direta, dispense o procedimento
licitatório.
Ressalta-se que o erro proibição passível
de afastar o dolo é aquele da falta de conhecimento atual e
potencial da ilicitude, o que não ocorreu na situação em
apreço.
Com efeito, o réu foi alertado por
diversas vezes, nos Pareceres Jurídicos de fls. 38/46 e 86/93,
que não era o caso de se contratar os referidos serviços de
forma direta.
A acusado alega que foi autorizado, pela
representante do Tribunal de Contas, a realizar a
contratação, em virtude da situação emergencial, contudo,

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tal argumento não merece ser acolhido.
Isso porque as testemunhas ouvidas
afirmam que, na reunião, a representante do Tribunal de
Contas disse que o réu poderia realizar a contratação, desde
que fosse dado início ao concurso público, todavia, não ficou
esclarecido como seria essa contratação por meio de licitação
ou de forma direta.
De fato, nenhuma das testemunhas
declarou que a representante do Tribunal de Contas tivesse
orientado o presidente de Câmara a contratar de forma
direta, por quase 12 meses, pessoal para limpeza e serviços
de motorista.
Além disso, na Administração Pública
vige o princípio da legalidade e formalidade, nesse sentido,
os atos administrativos devem ser motivados, consignando-
se os fundamentos de forma escrita.
Assim, diante dos pareceres jurídicos,
elaborados pelo corpo jurídico da Câmara, indicando, de
forma enfática, que a contratação direta violava a Lei de
Licitações, não é razoável entender que uma orientação do
Tribunal de Contas, em sentido contrário, não fosse
devidamente documentada.
Nessa esteira, o elemento subjetivo fica

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evidente na ocasião em que o agente, existindo parecer
jurídico contrário, dispensa licitação, para contratar de
forma direta.
Saliente-se que o fato da Comissão da
Câmara ter arquivado o processo relativo aos fatos aqui
tratados não vincula a apuração da responsabilidade penal.
Dessa forma, pelo que se infere de todo o
conjunto probatório, ficou comprovada a prática de
dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, razão
pela qual deve o Estado atuar aplicando as sanções na
medida justa.
Verifica-se, ainda, que o acusado
praticou duas condutas típicas, como descritas na denúncia,
a primeira ao celebrar o contrato emergencial 007/2016
(fls.13/18) e, a segunda, ao prorrogar o contrato, conforme
termo de aditamento (fls. 79/80),configurando crime
continuado, já que mediante mais de uma ação praticou dois
crimes,nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de
execução, nos termos do art. 71, do Código Penal” (sic fls.
444/449).
Interrogado, o réu admitiu ter sido informado,
pelo Tribunal de Contas, de que a contração não poderia ser
realizada sem licitação. Mas, em razão da situação, a contratação

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“era justificável se fosse dado início ao concurso” (fl. 446). Da
mesma forma, confirmou ter sido avisado por Jaime, contador
legislativo, que não poderia contratar a empresa de forma direta.
A testemunha Jaime da Costa, contador
legislativo, informou ter havido parecer jurídico desfavorável à
contratação da empresa terceirizada. Não obstante, Sérgio fez a
contratação de forma emergencial.
A testemunha Arlete Aparecida de Souza Faria
Correia, funcionária da Câmara de Vereadores, informou que, à
época, havia déficit de funcionários. Esteve no Tribunal de
Contas, e a Dra. Claudia informou que não era correto fazer a
contratação direta, sem licitação. Contudo, seria justificável, se o
presidente cumprisse com a criação de cargos e concurso. Mas o
Prefeito não promulgou a lei de criação de cargos e o concurso
foi atrasando.
O parecer jurídico legislativo (fls. 86/93)
opinou pela impossibilidade de contratação direta, vez que a
despesa com pessoal não caracterizava caso de emergência, para
fins do art. 24, IV, da Lei de Licitações (dispensa da licitação).
O réu foi orientado a não contratar a empresa
de forma direta, vez que violaria a Lei no 8666/93. Tinha
conhecimento de que a carência de pessoal não caracterizava
situação de emergência. Aliás, ele próprio admitiu que os

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presidentes anteriores sabiam da necessidade de novos cargos e
nada fizeram. A situação era previsível.
Não obstante ter sido advertido, autorizou a
realização dos contratos sem a devida licitação, violando, assim,
o disposto no art. 89, da Lei no 8.666/93.
Embora se tenha, pela prova oral, a efetiva
comprovação da configuração objetiva da infração penal,
necessária se mostra a detida apreciação do elemento subjetivo,
bem assim das circunstâncias emergenciais que motivaram a
opção pela contratação direta, com dispensa de licitação.
Observo, nesse aspecto específico, que o
apelante, como Presidente da Câmara Municipal, viu-se obrigado
a solucionar o desafio de resolver a emergente necessidade de
viabilizar os serviços de limpeza do prédio e do transporte dos
vereadores.
Para isso, antes de encontrar a solução ideal,
cuidou de colher informações e pareceres técnicos, alhures
explicitados, que concluíram pela necessidade de realização de
concurso público para provimento dos cargos públicos
respectivos.
Mas,
pelo
que
se
pode
evidentemente
observar, são serviços que não poderiam ser interrompidos, para
aguardar por tempo incomensurável, mas certamente longo, a

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iniciativa
de
providenciar
o
necessário
procedimento
administrativo licitatório para o provimento dos cargos, em
especial o de limpeza do prédio, pois o acúmulo do lixo no local
o tornaria impróprio para o desenvolvimento dos trabalhos da
casa legislativa municipal.
Para minimizar os impactos negativos desta
ausência de prestação de serviços de primeira necessidade,
cuidou o apelante de colher alguns orçamentos para a prestação
desses serviços, e, após cotejar, pelo critérios de conveniência e
necessidade, qual seria mais adequado, optou pela contratação
da empresa, que efetivamente prestou os serviços necessários por
preço que não se pode considerar exorbitante, quais sejam,
módicos valores situados no início dos quarenta mil reais, e por
aproximadamente sete meses. Em síntese, sequer chegou aos sete
mil reais mensais.
Conclui-se, assim, que a implementação dos
serviços
mostrou-se
o
mais
favorável
aos
interesses
e
necessidades da Câmara Municipal, em termos de prestação dos
serviços
e
menor
custo.
E
os
serviços
foram,
inquestionavelmente, realizados.
Nessa ordem de ideias, cumpre observar que a
orientação dos Tribunais Superiores é no sentido de que, para a
configuração
do
crime
em
apreço,
é
indispensável
a

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comprovação de que, da contratação tenha resultado dano ao
erário e efetivo prejuízo à administração, o que, conforme
explicitado, não ocorreu.
Nesse sentido:
O crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, de acordo com
entendimento jurisprudencial consolidado no
Superior Tribunal de Justiça, exige, para sua
caracterização a presença de especial finalidade de
agir na conduta do agente, consistente na
intenção deliberada de causar lesão ao erário.
Exige-se, ainda, que a lesão se efetive, ou seja, que
exista prejuízo ao ente público. Tais condições
constituem elementares do tipo penal, devendo
estar presentes para fins de tipicidade da conduta.
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. ART. 89,
CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI
8.666/1993.
DISPENSA
INDEVIDA
DE
LICITAÇÃO
PARA
ELABORAÇÃO
DE
TERMO DE PERMISSÃO DE USO. DOLO
ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO
ERÁRIO
NÃO
DEMONSTRADO.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.

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20
PRECEDENTES
DO
STJ
E
DO
STF.
RECURSO ESPECIAL DOS ACUSADOS
PROVIDO E RECURSO ESPECIAL DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PREJUDICADO.
RESTABELECIMENTO
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. 1. Esta Corte, após inicial
divergência, pacificou o entendimento de que,
para a configuração do crime previsto no art. 89
da Lei n. 8.666/1993 Edição no 0 - Brasília,
Documento eletrônico VDA25025308 assinado
eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso
III
da
Lei
11.419/2006
Signatário(a):
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA
Assinado em: 05/04/2020 00:09:33 Publicação no
DJe/STJ no 2885 de 07/04/2020. Código de
Controle do Documento: 06fcb367-86ef-4913-
963c-0174de370057 exige-se a presença do dolo
específico de causar dano ao erário e a
caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes do
STF e do STJ. 2. Na hipótese, após absolvição em
primeiro grau, os recorrentes foram condenados
pelo TRF 3a Região como incursos nas sanções do
art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei

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8.666/1993. O próprio acórdão recorrido afirmou,
em total confronto com a jurisprudência deste
Tribunal e do Excelso Pretório, que o delito em
tela é de mera conduta, sendo desnecessária a
demonstração de elemento subjetivo do tipo (dolo
genérico ou específico). 3. Não havendo menção,
na denúncia de intenção deliberada de causar
prejuízo
à
Administração
ou
de
obter
favorecimento pessoal, a celebração do Termo de
Permissão de Uso, a título precário, sem a devida
licitação configura irregularidade formal, fato que
é insuficiente para demonstrar, per si, o elemento
subjetivo indispensável à configuração do crime
do art. 89 da Lei 8.666/2003, que exige a prova
do dolo específico de causar dano ao erário e a
administração pública. 4. Recurso Especial
provido, para restabelecer a sentença absolutória,
prejudicado o recurso do Ministério Público que
versava sobre a dosimetria da pena e pretendia a
condenação de réu cuja absolvição foi mantida
pelo Tribunal a quo. (REsp 1485384/SP, de
minha Relatoria, Quinta Turma, DJe 2/10/2017)
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO

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ESPECIAL. CRIME DE DISPENSA OU
INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO FORA
DAS
HIPÓTESES
LEGAIS.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE
DOLO
ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO.
PRECEDENTES DO STJ. ATIPICIDADE.
ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. O
Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que, para a configuração do
crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação
fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n.
8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico
de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à
Administração Pública. 2. Recurso Especial
provido para, reconhecendo a atipicidade da
conduta em relação ao crime previsto no art. 89
da Lei n. 8.666/93, absolver os recorrentes, com
fundamento no art. 386, III, do CPP. (REsp
1367663/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
Sexta Turma, DJe 11/9/2017)1
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou
1 STJ RHC no 124871 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
julg. 07/04/2020

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provimento ao recurso, para absolver o apelante, com
fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
AMARO THOMÉ
Relator