Tribunal: TJSP
Processo: 1002704-86.2016.8.26.0299
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
APELAÇÃO. Resolução contratual. Culpa da construtora demonstrada. Atraso na entrega da unidade ao comprador que superior o prazo contratual, já considerando o período de tolerância. Inadimplemento absoluto que impõe a restituição da totalidade dos montantes pagos. Juros de mora que devem ser contados a partir da citação. Inteligência do artigo 405 do Código Civil e do artigo 240 do Código de

Ementa:
APELAÇÃO. Resolução contratual. Culpa da construtora demonstrada. Atraso na entrega da unidade ao comprador que superior o prazo contratual, já considerando o período de tolerância. Inadimplemento absoluto que impõe a restituição da totalidade dos montantes pagos. Juros de mora que devem ser contados a partir da citação. Inteligência do artigo 405 do Código Civil e do artigo 240 do Código de Processo Civil. Lucros Cessantes. Cabimento. Presunção do prejuízo. Súmula no. 162 deste Tribunal. Base de cálculo que o valor atualizado do contrato. Matéria decidida nos autos do IRDR no. 0023203-35.2016.8.26.0000. Dano moral. Atraso de cerca de um ano. Abalo aos direitos da personalidade que se presumem em razão dos transtornos e frustrações decorrentes do atraso. Sentença mantida, com fixação da correção monetária em relação aos valores a serem restituídos a partir de cada desembolso. Recursos não providos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000492306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002704-86.2016.8.26.0299, da Comarca de Jandira, em que é apelante SCOPEL
SPE-04 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., são apelados IVAN
GONÇALVES DE CARVALHO e VANESSA KARPINSKI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. Por maioria de votos., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente), PIVA RODRIGUES, JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO
NETO E EDSON LUIZ DE QUEIROZ.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1559
Apelação Cível no 1002704-86.2016.8.26.0299
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Jandira
Apelante: Scopel Spe-04 Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apelados: IVAN GONÇALVES DE CARVALHO e Vanessa Karpinski
Juiz: Bruno Cortina Campopiano.
APELAÇÃO.
Resolução
contratual.
Culpa
da
construtora demonstrada. Atraso na entrega da
unidade ao comprador que superior o prazo
contratual, já considerando o período de tolerância.
Inadimplemento absoluto que impõe a restituição da
totalidade dos montantes pagos. Juros de mora que
devem ser contados a partir da citação. Inteligência do
artigo 405 do Código Civil e do artigo 240 do Código
de Processo Civil. Lucros Cessantes. Cabimento.
Presunção do prejuízo. Súmula no. 162 deste Tribunal.
Base de cálculo que o valor atualizado do contrato.
Matéria
decidida
nos
autos
do
IRDR
no.
0023203-35.2016.8.26.0000. Dano moral. Atraso de
cerca de um ano. Abalo aos direitos da personalidade
que se presumem em razão dos transtornos e
frustrações decorrentes do atraso. Sentença mantida,
com fixação da correção monetária em relação aos
valores a serem restituídos a partir de cada
desembolso. Recursos não providos.
Trata-se de insurgência contra a r. sentença de fls. 655/660,
integrada a fls. 655, que julgou parcialmente o feito, para rescindir o contrato por culpa
das rés, condenando-as a restituirem aos autores os valores por eles despendidos para
aquisição do imóvel, com exceção da comissão de corretagem, bem como ao pagamento
de lucros cessantes e danos morais.

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As requeridas ANC PROJETOS e AMARI PROJETOS apelam,
insurgindo-se contra a condenação em danos morais.
Também apela a corré SP-04 EMPREENDIMENTOS. Aduz
inexistir atraso na entrega do empreendimento, pois dependente da Municipalidade local
para dar continuidade aos trabalhos. Alega, ainda, que a cláusula sexta, do contrato
afasta a possibilidade de restituição total das quantias pagas. Que a correção monetária e
juros demora somente poderiam ter início a partir do trânsito em julgado. Insurge-se,
ainda, contra os lucros cessantes e os danos morais.
Recursos regularmente processados, com preparo. Contrarrazões
(fls. 711/743).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Os recursos não comportam provimento.
Afasta-se a preliminar de deserção sobre o apelo das requeridas
ANC e AMARI. Recorrendo somente da condenação em danos morais, que soma
R$20.000,00 (vinte mil reais), temos que a quantia recolhida corresponde aos 4%
(quatro por cento) de tal valor.
Da análise dos autos, é incontroversa a existência de atraso na
entrega do loteamento. O marketing da vendedora, conforme fls. 103/105, prevê a
disponibilização dos lotes no ano de 2012. O bem foi adquirido pela parte apelada em
fevereiro de 2013 e até a data da prolação da sentença o loteamento não foi entregue aos
adquirentes.

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O documento de fls. 91/96 comprova que, apesar da infraestrutura
estar praticamente completa (exceção para a funcionalidade plena do sistema de esgoto),
o loteamento não recebeu a liberação da Municipalidade para tradição dos imóveis com
obtenção do respectivo “habite-se”.
E, nos termos da mencionada Lei no 6.766/79, o prazo de conclusão
da obra é aquele aprovado pela Prefeitura no plano apresentado pela construtora, que foi
de 24 (vinte e quatro) meses. Ou seja, ainda que se considerasse a data da aquisição do
lote pela parte apelada, a mora estaria consumada já quando do ajuizamento desta
demanda.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
“a resolução é a consequência de fato superveniente à celebração do contrato, com
efeito extintivo sobre a relação bilateral. O seu fundamento é a necessidade de
manutenção de equilíbrio das partes no contexto contratual. Sendo rompido o justo
equilíbrio pelo inadimplemento absoluto, caberá ao credor adimplente (e,
excepcionalmente, ao devedor) requerer judicialmente o desfazimento da obrigação,
prestigiando-se a justiça comutativa” (Curso de Direito Civil, 9a Ed., Ed. Juspodivm,
v. 4, pág. 635).
Como não cumpriu o contrato no prazo estipulado, incorrendo, a
construtora, em mora, caberia ao consumidor a manutenção do negócio com a exigência
de perdas e danos (inadimplemento relativo) ou a resolução contratual por culpa da ré
(inadimplemento absoluto), na hipótese de a obrigação já não lhe ser mais útil.
O artigo 474 do Código Civil prevê que “a cláusula resolutiva
expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”, sendo que
“a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos” (artigo 475 do Estatuto do Rito).

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Diante do não cumprimento da obrigação na sua forma esperada e
em razão do desinteresse do comprador, em razão de culpa da construtora, deve ela
indenizar integralmente a parte apelada, de modo que a restituição é devida
integralmente (incidindo, portanto, os lucros cessantes fixados em sentença), sem
qualquer retenção por parte da devedora (com exceção da comissão de corretagem
afastada pela prescrição).
Os juros de mora são devidos a partir da citação, nos termos do
artigo 405 do Código Civil e artigo 240 do Código de Processo Civil.
Registre-se, por oportuno, que o posicionamento do C. Superior
Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo no tocante aos juros de mora a partir
do trânsito em julgado é inaplicável ao caso concreto, já que decidido para hipótese
diversa, em que requerida a resilição de forma unilateral pelo comprador:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do
contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da
cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do
trânsito em julgado da decisão” (REsp. n. 1.740.911/DF, Relator Maria
Isabel Gallotti, julgado em 14 de agosto de 2019).
A correção monetária deve incidir de cada desembolso, por se tratar
de mera atualização do poder de compra da moeda para os dias atuais, notadamente pela
restituição das partes ao status quo ante, que é a intenção do julgado.
Incorrendo em mora a construtora, os lucros cessantes são devidos
pelo período compreendido entre o término do prazo de tolerância e a efetiva entrega
das chaves (no caso dos autos, porém, até o ajuizamento da demanda), pois
“descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e
compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”,

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nos termos da Súmula no 162 deste Tribunal.
Veja-se que a própria Súmula impõe a presunção do prejuízo,
independente da demonstração da finalidade do negócio.
Os lucros cessantes devem ser fixados no percentual de 0,5%, cuja
base de cálculo é o valor atualizado do contrato justamente por ser a obrigação
inadimplida
pela
construtora,
como
decidido
nos
autos
do
IRDR
n.
0023203-35.2016.8.26.0000, Relator Francisco Loureiro, julgado em 31 de agosto de
2017:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de
compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela
privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela
medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o
valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber,
ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final
na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma já regularizada”.
Portanto, de rigor a indenização dos lucros cessantes em valor
correspondente a 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, atualizado de cada
mês até o efetivo pagamento, com juros de 1% ao mês a contar da citação.
Quanto aos danos morais, verifica-se que o atraso foi de mais de
um ano, de modo que é presumida a violação aos direitos da personalidade, já que
inequivocamente causa frustrações, intranquilidades e sentimentos de abalo emocional
que devem ser reparados.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA
E VENDA. (...) DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Situação que

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supera o simples aborrecimento contratual, mas caracteriza verdadeira
frustração aos adquirentes pela quebra de expectativa após tempo de
espera superior ao previsto, afetando planejamento de longo prazo, o
que causa ansiedade, intranquilidade, sentimentos aptos a gerar abalo
emocional. Precedentes. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00 a cada
autor“ (Apelação n. 0194895-69.2011.8.26.0100, Relator Mariella
Ferraz de Arruda Pollice Nogueira, julgado em 10 de outubro de 2017).
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. (...) Dano moral
configurado no caso dos autos, que não se limitou a um mero
aborrecimento, pois a autora pagou as parcelas contratadas e investiu
seus recursos, sem, no entanto, receber o imóvel comprado ou o valor
despendido - Descaso e inércia da ré na solução - Indenização arbitrada
em R$ 10.000,00 que se mostra suficiente para reparar o abalo moral
sofrido pela autora” (Apelação n. 1111621-88.2014.8.26.0100, Relatora
Angela Lopes, julgado em 17 de dezembro de 2017).
Cláudia Lima Marques leciona que “o ressarcimento do dano
moral foi assegurado ao consumidor pelo art. 6o, VI, do CDC, mas não se limita ao
ressarcimento de danos morais em relações extracontratuais. No novo sistema de
direito brasileiro, a jurisprudência está aceitando a cumulação de pretensões de
indenização de danos materiais e de danos morais. Reconhece-se, assim, que a origem
de ambos os danos pode ser violações de deveres principais (prestação adequada) e
deveres anexos (por exemplo, de cuidado)” (Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor, Cláudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem,
RT, 5a Ed., 2016, pág. 339).
Em que pese a falta de critérios objetivos para a fixação dos danos
morais, a jurisprudência é firme no sentido de que o valor arbitrado deve servir de
elemento dissuasório ao ofensor, sem, contudo, enriquecer indevidamente o ofendido,
motivo pelo qual a condição econômica das partes é relevante para a análise:

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“não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da
indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos
para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado
esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em
montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de
outro lado, enriquecimento indevido” (AgInt. no REsp. n. 1.822.977/RJ,
Rel. Marco Buzzi, j. 4.11.2019).
Dessa forma, levando em conta as condições das partes, o
arbitramento da indenização nos patamares da sentença se mostra compatível com o
caso concreto, sem implicar em enriquecimento da parte autora, mas de modo a
desestimular a atitude praticada pela parte ré o empreendimento teve início no ano de
2010 e até a data de apresentação das contrarrazões, em 2018, não estava pronto para
entrega.
Tratando-se de responsabilidade contratual, a correção monetária é
devida desde o arbitramento realizado em sentença e os juros de mora são devidos desde
a citação, nos termos do artigo 405 Código Civil.
Assim, modifica-se a r. sentença tão somente para incluir o termo a
quo da correção monetária atinente à restituição do preço pago pelos autores, de cada
desembolso até a data do efetivo pagamento, mantida, no mais, em seus ulteriores
termos.
Ante o resultado do julgamento do recurso, com fundamento no
§11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios
sucumbenciais devem ser majorados para 15% do valor da condenação.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.

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Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de
declaração para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do
Supremo Tribunal Federal).
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator

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Apelação Cível no 1002704-86.2016.8.26.0299
Comarca de Jandira
Apelante: Scopel SPE-04 Empreendimentos
Imobiliários
Ltda.
Apelados: Ivan Gonçalves de Carvalho e outra
Voto no 28.435
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE

DIVERGENTE
1.
Peço
vênia
para
divergir
parcialmente do voto do ilustre Relator sorteado, apenas no que
concerne à condenação cumulativa da ré no pagamento de
lucros cessantes, não obstante reconheça que a rescisão da
avença ocorreu por culpa desta, razão pela qual meu voto
propôs o provimento parcial do recurso interposto pelas
demandada.
2. Explico.
Segundo meu pensar, incompatível a

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condenação da ré em lucros cessantes com o pedido principal
formulado pelos autores, isto é, de rescisão do compromisso de
venda e compra.
Isto porque, os lucros cessantes são
regulamentados pelo Código Civil, em seu Capítulo III Das
Perdas e Danos. O mencionado art. 402 determina que: “Salvo as
exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar ”.
É essa parte final do dispositivo que
nos traz o conceito de danos emergentes e lucros cessantes. Por
danos emergentes entende-se o que a vítima do ato danoso
efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que deixou de
perceber, em razão da sua ocorrência. É o que a doutrina intitula
de perda do lucro esperado.
Sendo assim, por lucros cessantes,
entende-se o que os promissários compradores efetivamente
deixaram de lucrar em razão do atraso na conclusão da obra,
posto não houvesse este ocorrido presumivelmente poderiam,
desde o fim do prazo contratual, colocar o imóvel para locação.
Esse entendimento vem a ratificar o
disposto no art. 403 do Código Civil: “Ainda que a inexecução

resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os

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prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual ”.
Ora, se a intenção dos autores era
obter renda com o imóvel, não poderiam locá-lo e depois
pleitear a rescisão do contrato, cuja consequência é a devolução
do bem, prejudicando terceiro, eventual locatário, que na
relação é res inter alios .
Nessas
condições,
constitui
verdadeiro contrassenso jurídico imaginar que os promissários
compradores poderiam ter alugado o imóvel para obter renda no
período de atraso, se depois optaram por desfazer o negócio,
tornando claramente impossível essa opção.
Não
há
razoabilidade
nesse
entendimento. Os lucros cessantes não são pena imotivada, mas
reparação de um efetivo prejuízo, ainda que presumível de
forma juridicamente válida, sua ocorrência.
Desta forma, uma vez atendido o
pleito principal, as partes deverão retornar ao status quo ante ,
de modo que, caso a vendedora seja condenada ao pagamento
dessa indenização, haveria enriquecimento sem causa dos
adquirentes, pois além de receberem de volta todo o valor pago,
ainda serão indenizados por ficto período de posse do imóvel.
Ora, nesse caso pergunta-se: Qual a

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redução patrimonial suportada pelos compradores, se tudo
aquilo que despenderam lhes será restituído com correção
monetária e juros, ou seja, com remuneração pelo capital
adiantado.
Vale lembrar que o fato dos apelados,
pelo atraso da entrega do imóvel não poderem, em tese, utilizá-
lo para sua moradia, não configura, igualmente, lucros
cessantes, pois o uso do próprio do bem não produz renda.
Portanto, havendo atraso na entrega
da obra, a penalidade imposta às vendedoras é tão somente a
restituição de todos os valores adimplidos, conforme já
determinado
em
Primeiro
Grau,
sendo
este,
aliás,
o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, sedimentado
na Súmula 543: "Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido
ao Código de
Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição
das
parcelas pagas pelo promitente
comprador
- integralmente,
em
caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente,
caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao
desfazimento
".
Em suma, meu voto dava provimento
em parte ao recurso da ré, para afastar a condenação da ré em
lucros cessantes, bem como, em consequência, a incidência de

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honorários adicionais (artigo 85, § 11o, do CPC), acompanhando,
no mais, os termos do voto do E. Desembargador relator
sorteado.
3. Ante o exposto, com a devida
vênia, meu voto, para os fins acima, dava parcial provimento ao
recurso.
Galdino Toledo Júnior
3o Juiz

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GALDINO TOLEDO JUNIOR
11452DD3
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1002704-86.2016.8.26.0299 e o código de confirmação da tabela acima.