Tribunal: TJSP
Processo: 4003396-48.2013.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Christine Santini
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelações Cíveis.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de procedência – Recurso das partes – Negativa de cobertura de tratamento em regime de "home care" – Autor que sofreu traumatismo craniano encefálico após ser vítima de agressão física – Quadro clínico do autor que comprova a necessidade de tratamento home care com

Ementa:
Apelações Cíveis.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de procedência – Recurso das partes – Negativa de cobertura de tratamento em regime de "home care" – Autor que sofreu traumatismo craniano encefálico após ser vítima de agressão física – Quadro clínico do autor que comprova a necessidade de tratamento home care com assistência de enfermagem em período integral – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Súmula no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo – Agência reguladora que não pode limitar direito de forma a tornar inócuo o tratamento – Reconhecida defasagem entre regulamentações administrativas e avanço da medicina – Dever de custeio do tratamento – Recusa injustificada – Dano moral caracterizado – Dano in re ipsa – Indenização arbitrada em R$ 10.000,00, quantia reputada razoável – Pretensão do autor de condenar a ré ao pagamento da multa cominatória que não merece ser acolhida – Alegado descumprimento da tutela antecipada que foi analisado no curso da demanda, não tendo o autor se insurgido à época – Multa cominatória que se caracteriza como medida coercitiva e não reparatória.

Nega-se provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0001002627
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
4003396-48.2013.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
ALUISIO JOAQUIM FELIX (ESPÓLIO) e SIMONE DINIZ FELIX, é apelado/apelante
GREEN LINE SISTEMA DE SAÚDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY E AUGUSTO REZENDE.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
CHRISTINE SANTINI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 4003396-48.2013.8.26.0005 - Voto no 37.806
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Apelação Cível no 4003396-48.2013.8.26.0005
Apelantes e reciprocamente apelados: Aluisio Joaquim Felix (espólio) x Green Line Sistema de Saúde
Juíza Prolatora: Lucilia Alcione Prata
TJSP (Voto no 37.806)
Apelações Cíveis.
Plano de saúde
Ação de obrigação de fazer cumulada
com indenização por danos morais
Sentença de
procedência
Recurso das partes
Negativa de
cobertura de tratamento em regime de “home care”

Autor que sofreu traumatismo craniano encefálico após
ser vítima de agressão física
Quadro clínico do autor
que comprova a necessidade de tratamento home care
com assistência de enfermagem em período integral

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Súmula
no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça Rol da ANS que
não pode ser considerado taxativo
Agência reguladora
que não pode limitar direito de forma a tornar inócuo o
tratamento

Reconhecida
defasagem
entre
regulamentações administrativas e avanço da medicina
Dever de custeio do tratamento Recusa injustificada
Dano moral caracterizado
Dano in re ipsa

Indenização arbitrada em R$ 10.000,00, quantia reputada
razoável
Pretensão do autor de condenar a ré ao
pagamento da multa cominatória que não merece ser
acolhida Alegado descumprimento da tutela antecipada
que foi analisado no curso da demanda, não tendo o autor
se insurgido à época
Multa cominatória que se
caracteriza como medida coercitiva e não reparatória.
Nega-se provimento aos recursos.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por danos morais ajuizada por Aluisio Joaquim Felix,
representado por sua curadora Simone Diniz Felix, em face de Green Line
Sistema de Saúde S.A. visando à condenação da ré a fornecer cobertura aos
serviços de home care com auxílio de enfermagem 24 horas, equipe
multidisciplinar com fonoaudiólogo, fisioterapeuta e nutricionista, bem como

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a fornecer balão de oxigênio, aparelho de vácuo, cama hospitalar, cadeiras de
rodas e cadeira de banho, alimentação específica, frauda geriátrica, remédios
e demais materiais e insumos necessários, e, ainda, que a ré seja condenada a
indenizar pelos danos morais sofridos.
Sobreveio aos autos a notícia do falecimento do autor, que
foi sucedido por seu espólio (fls. 568/569).
A ação foi julgada procedente, nos termos da R. Sentença
de fls. 616/622, para o fim de condenar a ré “tornar definitiva a tutela
antecipada quanto a obrigação de fazer do réu em manter o home care até a
data do falecimento do autor. Condeno o réu ao pagamento de indenização
por danos morais no importe de R$ 10.000,00. Corrigidos monetariamente
da presente decisão e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a
citação”. Face à sucumbência, a ré foi condenada ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono do autor, estes
fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Embargos de declaração foram rejeitados (fls. 648/649).
Inconformado, apela o autor, postulando, em síntese, que a
ré seja condenada ao pagamento da multa cominatória referente a 27 dias de
descumprimento da tutela antecipada concedida, bem como a majoração do
quantum fixado a título de danos morais para a quantia equivalente a 20
salários mínimos (fls. 660/679).

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Do mesmo modo, apela a ré, sustentando, preliminarmente,
perda superveniente do objeto, em razão do falecimento do autor no curso da
demanda, devendo a ação ser julgada extinta, sem resolução do mérito. No
mérito, alega, em síntese, que o laudo pericial realizado nos autos concluiu
que o autor necessitava dos serviços de home care por 12 goras, e não em
período integral, como postulou na petição inicial, bem como restou
consignado no laudo que as atividades diárias poderiam ser prestadas por
cuidador, não necessitando de atendimento especializado de enfermeiro.
Sustenta que o laudo pericial foi insuficiente ao classificar o quadro do autor
como de alta complexidade pela tabela NEAD, uma vez que não foi
demonstrado ou informado como obteve referido parâmetro, sendo que o
perito confunde os serviços de cuidador com os serviços especializados
prestados pelo home care. Argumenta que não houve negativa da operadora
em fornecer o home care, visto que o serviço foi devidamente prestado, sendo
demostrado nos autos que o autor necessitava de cuidado especializado
apenas 12 horas por dia, e, para as restantes, bastaria a presença de um
cuidador, o que afasta o pedido de concessão da internação domiciliar em
período integral. Defende que não praticou ato ilícito apto a ensejar a
responsabilidade de indenizar pelos danos morais sofridos. Assim, postula a
extinção da ação, sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente
do objeto ou, subsidiariamente, que seja julgada improcedência a ação (fls.
688/707).
Processados regularmente os recursos, somente a ré
apresentou contrarrazões (fls. 714/723 e 725).

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Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. De início, anote-se que os autos permaneceram em
gabinete pelo prazo de 05 (cinco) dias úteis, sem oposição das partes à
realização de julgamento virtual, nos termos da Resolução no 772/2017 do
Órgão Especial deste Tribunal, disponibilizada no DJe aos 09 de agosto de
2017 e em vigor desde a data da publicação.
Primeiramente, não há falar em perda superveniente do
objeto da ação no que se refere à internação domiciliar em razão do
falecimento do autor, uma vez que necessária a análise da obrigação da
operadora em fornecer os serviços de home care até a data do óbito do autor.
Em relação aos danos morais, em que pese os direitos da
personalidade serem intransmissíveis, o direito à indenização por danos
morais ostenta conteúdo patrimonial e, portanto, transmissível aos herdeiros
do de cujus, nos termos do artigo 943, do Código Civil.
"Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de
prestá-la transmitem-se com a herança."
Do mesmo modo, dispõe o Enunciado 454 do Conselho da
Justiça Federal:

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“O direito de exigir reparação a que se refere o art. 943 do
Código Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que
a ação não tenha sido iniciada pela vítima”.
Se o espólio tem legitimidade para postular, em ação
própria, reparação por lesão a direito de personalidade do de cujus, conforme
previsto no artigo 12, parágrafo único, do Código Civil, nada impede que
espólio prossiga na ação indenizatória ajuizada pelo de cujus.
Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem
decidido:
“1. Embora a violação moral atinja apenas o plexo de
direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva
indenização transmite-se com o falecimento do titular do
direito, possuindo o espólio e os herdeiros legitimidade
ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos
morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de
cujus. Precedentes. 2. Se o espólio, em ação própria, pode
pleitear a reparação dos danos psicológicos suportados
pelo falecido, com mais razão deve se admitir o direito dos
sucessores de receberem a indenização moral requerida
pelo de cujus em ação por ele próprio iniciada” (REsp
1071158/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 07/11/2011).

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Resta, assim, afastada a preliminar suscitada pela ré. No
mérito, os recursos não merecem provimento.
Na inicial, narra o autor, em síntese, ser beneficiário do
plano de saúde da ré e que em 14.09.2013 sofreu traumatismo craniano
encefálico, por contusão frontal, sendo internado na UTI do Hospital
Salvalus, de propriedade da operadora. Alega que permaneceu internado até
30.11.2013, quando recebeu alta médica para “home care”, uma vez que
apresenta quadro de déficit cognitivo importante, alimenta-se por sonda
intestinal, necessitando dos cuidados de terceiros para sobreviver. Informa
que sua esposa entrou em contato com a operadora para saber quais os
serviços eram fornecidos no home care, sendo informada que apenas fornecia
o oxigênio e aparelho de vácuo, não fornecendo cama hospitalar,
acompanhamento com enfermagem, fisioterapeuta, fonoaudiólogo e demais
insumos e materiais. Sustenta que, face à negativa da ré, realizou uma
reclamação formal de emergência no SAC, no entanto, mesmo ciente da
necessidade da internação domiciliar e dos riscos de infecção caso
permanecesse internado no hospital, a operadora não liberou os serviços
mínimos da internação domiciliar. Assim, postula que a ré seja compelida a
fornecer os serviços home care, com auxiliar de enfermagem 24 horas, equipe
multidisciplinar com fonoaudiólogo, fisioterapeuta e nutricionista, bem como
que alimentação específica, cama hospitalar, frauda geriátrica, remédios e
demais materiais e insumos necessários, e, ainda, a indenizar pelos danos
morais sofridos.
De início, cumpre salientar que se aplicam aos contratos de

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plano de saúde e seguro saúde as disposições do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei 9.656/98.
Defende a operadora que não houve recomendação médica
expressa para o tratamento home care, em especial com assistência de
enfermagem 24 horas, bem como que há expressa cláusula contratual de
exclusão de cobertura para tratamento home care, bem como que deve ser
observado o rol de procedimentos da ANS, não sendo a operadora obriga a
fornecer cobertura a tratamento não inserido no referido rol.
Sem razão, contudo.
Conforme se verifica nos documentos de fls. 20/21, 24 e
105/106 o autor foi internado no Hospital Salvalus em 13.09.2013
proveniente do pronto socorro com diagnóstico de traumatismo crânio
encefálico
TCE, vítima de agressão física, e, após dias de internação,
apresentou melhora no quadro clínico, no entanto, necessita de fisioterapeuta
para deambular, cuidado especializado para aspiração das vias aéreas,
alimenta-se por gastrostomia, sendo recomendado pelo médico os serviços de
home care, com auxílio de enfermagem, fisioterapeuta, motora e respiratória,
fonoaudióloga, nutricionista e acompanhamento médico.
A necessidade dos serviços de home care foi confirmada
pela perícia médica realizado nos autos, esclarecendo o perito:
“O Periciando na fase aguda de seu acidente sofreu lesões

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difusas em seu Encéfalo, que com o passar do tempo
definiram como zonas de glicose/cicatriciais e que afetam
suas Funções ditas Superiores, além de levar a Disfunções
Motoras Difusas que afetam seu Sistema Respiratório, sua
Deglutição e sua Motricidade Corporal.
Necessitou de Internação prolongada por ocasião de seu
Trauma e iniciou a consolidação de suas lesões, e a
necessidade de ser mantido em Home care, e pelas suas
condições
com
risco
de
intercorrências
clínicas,
notadamente infecciosas em Sistema Urinário e Sistema
Respiratório.
A otimização de medicamentos pertinentes, como os que já
faz uso, associado a outros métodos terapêuticos não
medicamentosos, pode proporcionar ao periciando uma
vida mais digna, com um controle parcial da sua condição
Neuro Psiquiátrica, apesar do caráter definitivo de suas
sequelas.
Encontra-se em dependência total, praticamente preso ao
leito, dependente de terceiros; não consegue locomover-se,
alimentar-se, higienizar-se, banhar-se, cuidar da própria
aparência, vestir-se, usar sanitário e não tem controle
urinário e fecal, Não tem qualquer condição de integrar-se
socialmente, de compreender, ou de se expressar,
necessitando de cuidados vinte e quatro horas”.
Comprovada a necessidade da internação domiciliar, não

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pode prevalecer a negativa da ré de custear o tratamento recomendado por
médico especialista, ainda que, consoante alegação desta, trate-se de
modalidade de internação fora da cobertura contratual e do rol de cobertura
obrigatória previsto pela ANS, o qual não pode ser considerado taxativo, bem
como de haver expressa previsão contratual de exclusão de cobertura de
atendimento em domicílio.
Isto porque, quando prescrita por médico assistente, a
internação domiciliar constitui desdobramento do tratamento hospitalar
contratualmente previsto, o qual não pode ser limitado pela seguradora, sob
pena de violar direitos fundamentais à vida e à saúde, inerentes à natureza do
contrato, e frustrar a realização do seu objetivo.
Nesse sentido, aliás, este Egrégio Tribunal consolidou
entendimento, tendo editado as Súmulas no 90:
“Súmula no 90. Havendo expressa indicação médica para a
utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a
cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer.”
Se a doença é coberta pelo contrato, por óbvio, todo o
tratamento necessário também o é, incluídas as inovações da medicina, sendo
nula cláusula contratual que estabeleça exclusão de tratamento por não estar
previsto no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS para a
doença que acomete o autor.

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Sabendo-se que qualquer procedimento médico oferece
riscos e por vezes, efeitos colaterais, cabe ao médico e paciente estabelecerem
aquele mais apropriado, o qual nem sempre representa o mais conveniente
para as entidades que, como a ré, “operam planos ou seguros privados de
assistência de saúde” (artigo 1o, da Lei no 9.656/98).
Em face do bem que se pretende resguardar através da
opção pela forma de tratamento mais atualizada, ou seja, a proteção da vida e
da integridade física do segurado, não poderia prevalecer a argumentação da
ré acerca da inexistência de cobertura para o tratamento escolhido ou natureza
experimental do tratamento.
Ademais, um entendimento inspirado pelos ideais e
princípios consolidados pelo Código de Defesa do Consumidor leva a uma
necessária compreensão de que o objetivo de entidades que prestam
assistência à saúde é proporcionar efetiva cobertura para o tratamento médico
necessário ao segurado, o que caracteriza a atividade própria dessas
entidades.
Por derradeiro, é preciso considerar que agência reguladora
não pode limitar a cobertura de forma a tornar inócuo o próprio tratamento do
paciente. Como é notório, normas regulamentadoras administrativas são
editadas após inúmeras tramitações burocráticas e, portanto, apresentam
grande defasagem de tempo em relação ao avanço da medicina. A cobertura
mínima dos planos de saúde deve se limitar, com o máximo respeito a

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judiciosas posições em sentido contrário, à definição dos procedimentos de
forma genérica, sem descer a pormenores, como, por exemplo, a definição do
tipo de tomografia ou de tratamento, para exclusão de novos, que sejam
descobertos posteriormente em face de novas técnicas, mais eficazes e que
ofereçam menos riscos ao paciente. Caso contrário, estar-se-ia relegando
para o serviço público a cobertura de todas as técnicas mais avançadas, até
que a ANS meses ou anos depois incluísse a modalidade em seu rol, o que,
sem sombra de dúvida, não se tem intenção de fazer.
Sendo o tratamento ou o medicamento reconhecido pela
ANVISA como eficiente, não cabe, com o devido respeito, à ANS limitar
cobertura, sob pena de se tornar inútil a própria contratação de plano de
saúde, que ficaria circunscrito a técnicas defasadas. Nesse caso, haveria, aí
sim, enorme desequilíbrio contratual. Cabe às partes envolvidas na relação de
seguro saúde complementar agir de boa-fé, até para que o sistema sobreviva.
Aliás, a Colenda Terceira Turma do Egrégio Tribunal de
Justiça, em julgamento recente, de relatoria do Excelentíssimo Senhor
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, reiterou o entendimento de que o rol da
ANS é meramente exemplificativo, sendo descabida a negativa da operadora
de cobertura a tratamento indicado pelo médico pelo simples fato de não estar
inserido no rol da ANS, conforme segue:
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL
(CPC/2015).
CIVIL.
PLANO
DE
SAÚDE
NA
MODALIDADE
AUTOGESTÃO.
RECUSA
DE

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COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE
DEGENERAÇÃO
DA
ARTICULAÇÃO
TEMPOROMANDIBULAR
(ATM).
DIVERGÊNCIA
QUANTO
À
ADEQUAÇÃO
DO
PROCEDIMENTO.
INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA
TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE
AUTOGESTÃO.
PRECEDENTE
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia
acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento
de degeneração da articulação temporomandibular (ATM),
pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente
que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro
método, sem obter êxito definitivo. 2. Nos termos da
jurisprudência
pacífica
desta
Turma,
o
rol
de
procedimentos
mínimos
da
ANS
é
meramente
exemplificativo, não obstando a que o médico assistente
prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não
previsto, desde que seja necessário ao tratamento de
doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do
princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em
que a necessidade de se adotar procedimento não previsto
no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o
paciente já ter se submetido a tratamento por outro método
e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento

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descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma
vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do
Consumidor, não escapam ao dever de atender à função
social do contrato. 5. Existência de precedente recente da
QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa
de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da
ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no
sentido do caráter exemplificativo do referido rol de
procedimentos. 7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”.
(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
22/06/2020, DJe 26/06/2020).
Desse modo, sendo o tratamento efetivo um dos objetivos
da ré, impõe-se a prestação do serviço na melhor forma possível, ou seja,
através do oferecimento da melhor técnica de tratamento disponível, ainda
que não prevista em contrato, ressalvada, por óbvio, a análise de casos
extraordinários em que o valor do tratamento e sua pequena disponibilização
no mercado possa efetivamente desequilibrar a relação contratual em prejuízo
da operadora e da própria massa de beneficiários. Entretanto, com o máximo
respeito, não caberá à agência reguladora a palavra final a respeito do tema,
mas ao Poder Judiciário.
Em relação ao período de assistência de enfermagem,
cumpre destacar que, em que pese o perito ter entendido que o autor
necessitava de internação domiciliar por 12 horas, cumpre destacar que, em

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atenção ao princípio da livre convicção, o juiz não está adstrito às conclusões
do laudo pericial, podendo formar sua convicção, desde que os demais
elementos de prova permitem juízo em sentido contrário à opinião do perito.
Na hipótese, o MM. Juízo a quo não se baseou, tão-
somente, na pontuação da tabela NEAD apresentada pelo perito, mas no
quadro clínico do autor e nos cuidados que efetivamente demanda:
“A perícia médica concluiu que o paciente encontrava-se
com bi hemiparesia (paralisia bilateral), hipertonia global
(alteração do tônus muscular), ausência de coordenação
motora e uso de oxigênio decorrente de traqueostomia com
cânula de plástico (fls. 587)” (fls. 618)
E, ainda, citando o laudo pericial, destacou os cuidados que
o autor necessita indicados pelo perito:
“Assim deve ser provido pelo convenio o que lhe é de
direito: Cuidados de Enfermagem quanto ao Sistema
Respiratório, com manutenção de Oxigênio quando
necessário bem como aspiração de Vias Aéreas, cuidados
com sua Gastrostomia e com sua Nutrição Enteral,
Sondagem Vesical intermitente, cuidados de Higiene,
Curativos e Troca de Fraldas, Fornecimento de Oxigênio,
Fisioterapia diária, Fonoaudióloga 2x/semana, visita de
nutricionista 1x/mês, acompanhamento médico uma a duas

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vezes por semana, Transporte para Remoção quando
necessário, bem como o fornecimento de insumos
necessários a este atendimento domiciliar (fls. 590)” (fls.
618).
Ademais, a análise pura e simples de mera pontuação na
tabela NEAD não serve, por si só, como parâmetro absoluto para a análise do
quadro clínico do paciente, sendo que a prescrição da internação domiciliar e
da assistência por profissional especializado deve ser realizada de acordo com
as particularidades de cada caso.
Tanto é que a operadora impugna o laudo pericial, por ser
insuficiente, alegando, ainda, que “cumpre esclarecer equívoco perpetrado
na ocasião da perícia, sendo que a conclusão apresentada pelo Ilustre Perito
influi de maneira decisiva no julgamento da presente demanda. Diga-se isto,
pois, no caso da Tabela NEAD, o expert informou ter obtido resultado de
'alta complexidade', sem ao menos informar ou demonstrar como obteve
referido parâmetro, deixado inclusive de demonstrar qual a pontuação
obtida na análise do quadro clínico do Sr. Aluisio. Desta feita, resta claro
que o perito obtinha o conhecimento sobre o instrumento para auferir as
necessidades do apelado, contudo, não comprovou como chegou a tal
conclusão” (fls. 697).
Contraditório,
pode-se
dizer,
o
comportamento
da
operadora em alegar que o perito não demonstrou como obteve as suas
conclusões e que “a ausência de demonstração de qualquer pontuação de

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tabela NEAD, o que é indispensável nas demandas que se verifica a
necessidade de home care, invalida ainda mais a prova produzida nos autos,
não podendo a condenação da de Apelante ser baseada tão somente no
referido laudo pericial” (fls. 698), no entanto, sustenta que não é o caso de
home care 24 horas por dia, tendo em vista que o perito concluiu
expressamente que o beneficiário necessitava de apenas 12 horas por dia, sem
apresentar,
contudo,
qualquer
argumento
técnico,
ou
impugnar
especificamente o quadro clínico do autor, fazendo menção, tão somente, às
conclusões do perito que ela mesmo impugna por ser “insuficiente”.
De fato, em que pese a assistência com atividades
corriqueiras possa ser prestada por cuidador, como no caso de tomar banho,
realizar a troca de fralda, o autor necessitava, também, de cuidados
especializados, tendo em vista que alimentava-se por sonda, realizou
traqueostomia com cânula, necessitava de aspiração das vias aéreas e
cuidados com o sistema respiratório para evitar infecção, fazia uso de
sondagem vesical, cuidados estes que demandam conhecimento técnico, não
podendo ser prestado por cuidador, e em período integral, pois visam à
manutenção da vida do beneficiário, e não apenas por 12 horas por dia.
Verifica-se, assim, ser abusiva a negativa de cobertura,
deixando o segurado em situação de desvantagem, o que fere o princípio da
vulnerabilidade contido no Código de Defesa do Consumidor e, aliás, o
próprio fim do contrato.
Quanto ao pleito de indenização por danos morais, restou

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caracterizada a responsabilidade civil da ré.
Isto porque, a negativa de fornecimento do tratamento home
care por parte da ré afronta aos princípios da boa-fé objetiva e a função social
do contrato que devem nortear o cumprimento dos contratos, colocando o
consumidor em situação de vulnerabilidade, em especial em ocasião em que
sua saúde se encontra debilitada.
A recusa, que a operadora já sabia ser ilegal, inegavelmente
causou sofrimento ao autor.
A este respeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já
decidiu:
“Embora, geralmente nos contratos o mero inadimplemento
não seja causa para ocorrência de danos morais, a
jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao
ressarcimento dos danos morais advindos da recusa de
cobertura securitária, na medida em que a conduta agrava
a situação de aflição psicológica e da angústia no espírito
do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora,
já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e
com a saúde debilitada”
(AgInt no REsp 1628121/RS; Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 25/04/2017).

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“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO HOME
CARE. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. DOENÇA COBERTA
PELO PLANO. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM
O STJ. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REEXAME.
SÚMULA
7/STJ.
VALOR
DA
INDENIZAÇÃO.
RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1.
Descabida a negativa de cobertura de procedimento
indicado pelo médico como necessário para preservar a
saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde.
Precedentes do STJ. 2. A recusa indevida pela operadora
do plano de saúde em autorizar a cobertura de Home Care
devidamente prescrito para o tratamento de doença coberta
pelo plano, configurou danos morais indenizáveis, pois
"agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito da paciente de 83 (oitenta e três) anos de idade,
uma vez que, ao ter negada o tratamento requerido que se
revelava essencial à melhora de seu estado de saúde, já se
encontrava em condição de dor, abalo e saúde debilitada."
3. Valor indenizatório estabelecido pelo Tribunal de origem
que não se mostra excessivo a justificar sua reavaliação em
recurso especial. 4. O recurso especial não comporta
exame de questões que impliquem incursão no contexto
fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula
n. 7 do STJ. 5. Agravo Interno não provido”.
(AgInt no AREsp 1450491/RJ, Rel. Ministro PAULO DE

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TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/06/2020, DJe 12/06/2020).
Assim como esta Colenda Câmara:
“PLANO DE SAÚDE. Atendimento domiciliar (home care).
Autor acometido de paralisia cerebral, a necessitar de
assistência domiciliar negada pela ré. Forma especial de
internação, com diversas vantagens, tanto para a paciente,
quanto para a seguradora, haja vista a menor onerosidade,
para ambas, do regime. Exclusão contratual do 'home care'
que afrontaria a própria função social do contrato de
saúde, impedindo o acesso da segurada ao tratamento de
moléstias cobertas pelo contrato. Admissibilidade, diante
da prescrição de seu médico. Súmulas 102 e 90 do TJSP.
Questão pacificada pela jurisprudência do C. STJ.
Entendimento da Corte Superior no sentido da abusividade
da cláusula contratual que exclui internação domiciliar
(home care). Acertada a condenação da requerida ao
custeio do tratamento, e pagamento de danos morais.
Inadimplemento contratual que lesou interesse jurídico
extrapatrimonial. Indenização que comporta pequena
redução para o valor de R$ 10.000,00, a fim de cumprir
adequadamente as funções compensatória e preventiva da
reparação. Recurso provido em parte”.
(Apelação Cível 1013057-78.2018.8.26.0506; Rel. Des.

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Francisco Loureiro; Data do Julgamento: 27/07/2020;
Data de Registro: 27/07/2020).
“PLANO DE SAÚDE Obrigação de fazer "Home Care"
Paciente recém-nascido prematuro que necessita de
fisioterapia neuropsicomotora em sistema de home care
Recusa abusiva ao custeio de tratamento domiciliar, cuja
necessidade foi atestada por médico especialista Súmula
95, TJSP Negativa da ré que violou a dignidade do autor
e os princípios da boa-fé objetiva e da função social do
contrato Dano moral "in re ipsa" Indenização devida
Sentença reformada Apelação da ré desprovida, provido
em parte o recurso do autor”.
(Apelação Cível 1085699-69.2019.8.26.0100; Rel. Des.
Luiz Antonio de Godoy; Data do Julgamento: 05/05/2020;
Data de Registro: 05/05/2020).
Assim, restou configurado, na hipótese, dano moral
indenizável, eis que a recusa injustificada caracteriza dano moral in re ipsa,
inerente à própria conduta de violação do direito do paciente de realizar seu
tratamento, o que enseja, em última análise, violação à sua integridade física e
psíquica.
Ressalte-se que, não havendo norma legal que estabeleça na
hipótese os parâmetros da indenização por dano moral, imperioso seu
arbitramento pelo Juízo, considerada a gravidade da lesão, suas nefastas

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consequências à autora e a condição econômica da operadora ré, lembrando-
se, entretanto, que a dor sofrida não pode, até mesmo em face do
elevadíssimo significado do bem humano atingido, ser causa de
enriquecimento.
Com base em tais parâmetros, afigura-se razoável fixar o
valor de R$ 10.000,00, nada justificando sua majoração, uma vez que fixado
em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem
como apto a atingir o caráter punitivo-pedagógico do dano moral e
proporcionar à autora algum conforto e alegria para minimizar a dor moral
sofrida.
Quanto ao recurso do autor referente à multa cominatória
por descumprimento da tutela antecipada, do mesmo modo, não merece
provimento.
Pretende o autor que a ré seja condenada ao pagamento da
multa por 27 dias de descumprimento da tutela antecipada que deferiu o
pedido de home care de fls. 37/38.
Referida questão foi analisada pelo MM. Juízo a quo a fls.
149/150, decidindo que “não há que se falar em descumprimento da liminar,
tendo em vista a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que
deferiu a antecipação da tutela”, e, posteriormente, na decisão de fls.
435/437, afirmando que “o Juízo não considera descumprida a tutela
concedida bem como não vislumbra a necessidade de majoração da multa

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diária por descumprimento”.
Tem-se, assim, que a questão quanto ao descumprimento da
tutela antecipada foi devidamente analisada pelo MM. Juízo a quo, sendo que
o autor, na oportunidade, não apresentou o recurso próprio, não podendo,
agora, em sede recursal, postular a fixação de multa que já foi decidida no
curso da ação e sequer foi objeto da sentença.
Ademais, caracteriza-se a multa como uma medida
coercitiva, e não reparatória, imputada para compelir a parte a obedecer ao
comando judicial imposto, exaurida a sua finalidade quando do cumprimento
da liminar pela ré, sendo indevida a pretensão do autor de fixar multa
processual na atual fase processual, após o cumprimento da obrigação
imposta, sob pena de desvirtuar a função da multa diária e acarretar
enriquecimento ilícito da parte.
Não bastante, verifica-se que a antecipação da tutela foi
concedida em dezembro de 2013, alegando o autor que a ré apenas cumpriu a
obrigação em janeiro de 2014, prazo que se reputa razoável e não indicativo
de deliberado descumprimento da obrigação de fazer, nada justificando que,
agora, após longo período do alegado descumprimento, seja aplicada multa
em desfavor da ré, com obrigação de fazer já implementada, sob pena de
desvirtuamento da finalidade da multa cominatória.
Pelo exposto, não merece reforma a R. Sentença devendo
ser mantida tal como lançada.

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Sucumbentes ambas as partes em grau recursal, a verba
honorária não deverá ser acrescida.
3. À vista do exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos.
Christine Santini
Relatora