Tribunal: TJSP
Processo: 0000012-80.2018.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Artigos 33, caput e 35, ambos da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Artigos 33, caput e 35, ambos da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Associação para o tráfico que não restou demonstrada. Ausência de prova suficiente do vínculo associativo. Dosimetria que comporta reparo. Afastado o acréscimo sobre a pena-base. Embora importante a quantidade, a natureza da única espécie de entorpecente apreendida (maconha) não supera o que rotineiramente se vê. Condenação definitiva ainda não depurada que deve obrigatoriamente ser sopesada na 2a-fase da dosimetria penal. Súmula no 241, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Etapa intermediária. A condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 16, da revogada lei no 6.368/76, é plenamente apta a gerar reincidência, não se aplicando à espécie os precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça relativos ao delito do artigo 28, da lei no 11.343/06. Por outro lado, a despeito da dupla reincidência dos acusados, fica mantido o aumento de 1/6 (um sexto) aplicado na origem, porque o princípio da non reformatio in pejus impede a eleição de fração maior. Reincidência específica de ambos que impede, na 3a etapa, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, e, analisada conjuntamente à expressão aritmética das penas, determina a fixação do regime inicial fechado, corretamente fixado na origem. Sentença reformada em parte. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078338
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000012-80.2018.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que são apelantes FABIO ALVES
e EDUARDO DE SOUSA MARCONI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL e absolver EDUARDO DE SOUSA MARCONI e FÁBIO
ALVES, qualificados nos autos, da acusação de ter infringido o artigo 35, da lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e;
readequar as penas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime
inicial fechado, e no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
valor mínimo unitário, como incursos no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000012-80.2018.8.26.0552 -Voto no 27427 ff
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Voto no: 27427
Apelação no: 0000012-80.2018.8.26.0552
Comarca: Leme
Apelantes: Eduardo de Sousa Marconi e Fábio Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÕES.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Artigos 33, caput e 35,
ambos
da
lei
no
11.343/06.
Sentença
de
procedência.
Materialidade e autoria do tráfico de drogas devidamente
comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor
do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-
se de inquestionável eficácia probatória. Associação para o tráfico
que não restou demonstrada. Ausência de prova suficiente do
vínculo associativo. Dosimetria que comporta reparo. Afastado o
acréscimo sobre a pena-base. Embora importante a quantidade, a
natureza da única espécie de entorpecente apreendida (maconha)
não supera o que rotineiramente se vê. Condenação definitiva
ainda não depurada que deve obrigatoriamente ser sopesada na 2a-
fase da dosimetria penal. Súmula no 241, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Etapa intermediária. A condenação pretérita
pela prática do crime previsto no artigo 16, da revogada lei no
6.368/76, é plenamente apta a gerar reincidência, não se aplicando
à espécie os precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça
relativos ao delito do artigo 28, da lei no 11.343/06. Por outro lado,
a despeito da dupla reincidência dos acusados, fica mantido o
aumento de 1/6 (um sexto) aplicado na origem, porque o princípio
da non reformatio in pejus impede a eleição de fração maior.
Reincidência específica de ambos que impede, na 3a etapa, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas,
e, analisada conjuntamente à expressão aritmética das penas,
determina a fixação do regime inicial fechado, corretamente
fixado na origem. Sentença reformada em parte. RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de apelações interpostas contra r. sentença (fls.

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565/574) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar
EDUARDO DE SOUSA MARCONI e FÁBIO ALVES a respectivamente 10
(dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e no pagamento de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa,
no piso legal, e 11 (onze) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão,
também no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.680 (mil
seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incursos no
artigo 33, caput, e 35, ambos da lei no 11.343/06, enlaçados na forma do 69,
do Código Penal.
As combativas defesas de EDUARDO e FÁBIO, em suas
razões recursais (fls. 575/584 e 598/607), deduzem pleitos absolutórios
fundados na alegada insuficiência de provas.
Oferecidas
contrarrazões
(fls.
621/623),
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
640/646).
É o relatório.
Conheço dos recursos, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-
lhes parcial provimento.
Os apelantes foram condenados porque no dia 3 de
janeiro de 2018, por volta das 23h40min, na Rodovia Anhanguera, altura do
km 190, Jardim Tufanin, cidade e comarca de Leme, agindo em concurso,

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transportavam, para fins de tráfico, um “tijolo” de maconha, ao peso líquido
de 428,65g (quatrocentos e vinte e oito gramas e sessenta e cinco
centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas
estão demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 2), pelo boletim de
ocorrência (fls. 21/24), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), pelo
auto de constatação preliminar (fl. 27), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 60/61) e pela prova oral produzida durante a instrução da
persecução penal.
De início, anoto que os acusados foram presos em
flagrante na posse das substâncias descritas na denúncia, cujo caráter
entorpecente foi atestado pela prova técnica. A prova testemunhal é segura,
não subsistindo campo para a incidência da dúvida que favoreça os
sentenciados.
Os policiais militares Isac Soares Siqueira e Paulo
Eduardo das Neves, inquiridos sob o crivo do contraditório constitucional,
explicaram que emitiram ordem de parada ao veículo conduzido pelos
acusados, que desobedeceram e empreenderam fuga. Ato contínuo, os
agentes públicos iniciaram a perseguição que durou cerca de 9 (nove)
quilômetros e resultou na interceptação do referido automóvel e na
abordagem dos sentenciados. Os depoentes realizaram diligências de busca
pessoal, logrando apreender, no bolso da calça de um dos acusados, a quantia
de R$ 3.000,00 (três mil reais), e de busca e apreensão no automóvel, onde

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foi localizado um caderno com diversas páginas rasgadas. Ato contínuo, os
policiais refizeram o trajeto percorrido e lograram apreender os objetos
arremessados pelos apelantes durante a fuga, dentre eles um “tijolo” de
maconha e algumas folhas de caderno contendo anotações típicas da
traficância.
Odair Carlos Machado Junior, arrolado pela defesa,
confirmou que na data dos fatos emprestou seu veículo a EDUARDO, que
desejava levar a Limeira um amigo que desejava adquirir um automóvel.
Rodrigo Aparecido Galassi Pavanello, igualmente
arrolada pela defesa de EDUARDO, limitou-se a atestar a boa conduta social
deste acusado.
Os sentenciados, em juízo, negaram as imputações.
EDUARDO narrou que na data dos fatos levou o corréu
FÁBIO a Limeira para este negociar a compra de um automóvel, o que de
fato ocorreu. Durante o retorno, pararam na loja de conveniência de um
posto de combustíveis para ingerirem bebidas alcoólicas e depois de algum
tempo seguiram viagem, mas ao chegarem à praça de pedágio receberam
ordem de parada emanada de uma guarnição da Polícia Militar Rodoviária.
Porque estava dirigindo sem habilitação e sob o efeito de álcool, desobedeceu
ao comando dos policiais que, em consequência, passaram a persegui-los.
Durante a fuga, FÁBIO dispensou algumas latas de cerveja na Rodovia.
Finalmente, esclareceu que o carro em que foram abordados pertence a seu
amigo Odair.

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FÁBIO, no interrogatório judicial, corroborou a versão
apresentada pelo corréu, acrescentando que só pôde ver as substâncias
entorpecentes, cuja existência ignorava, já na delegacia de polícia, assim
como o caderno apreendido pelos policiais. Além disso, a quantia de R$
3.000,00 (três mil reais) apreendida em seu bolso destinava-se ao pagamento
do veículo que desejava adquirir.
Diante deste cenário, anoto que inexistem razões para se
questionar a validade do testemunho policial, em razão da função que
exercem; esta que, aliás, lhes confere não só o dever de traduzir a verdade em
defesa do cidadão vitimado, mas a garantia do respeito pelo seu teor como a
qualquer outra testemunha ouvida nos autos, desde que não contrariada por
outros elementos de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a

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parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).
Ademais, para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na
oportunidade,
os
sentenciados
transportavam
expressiva quantidade de maconha cuja destinação espúria relevou-se,
notadamente, pela forma de acondicionamento.
Por outro lado, a versão comum apresentada pelos
acusados no exercício de sua autodefesa não resiste ao exame mais acurado
do acervo probatório, afigurando absolutamente incrível que os policiais
tenham cometido o grave equívoco sugerido, notadamente se realizaram uma
varredura no trajeto percorrido durante a fuga e lograram localizar o pacote
que viram ser arremessado pela janela do veículo conduzido pelos apelantes.

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No entanto, se de um lado o testemunho policial, a prisão
em flagrante e a apreensão de expressiva quantidade de maconha foram
suficientes para infirmar as versões apresentadas em autodefesa e lastrear
seguramente a condenação pelo crime de tráfico de drogas, o mesmo não se
pode afirmar quanto ao de associação para o tráfico.
É que não se verifica elementos que demonstrem o prévio
conluio habitual entre os sentenciados, descaracterizando o crime de
associação para o tráfico que depende de demonstração da convergência da
vontade dos agentes, no sentido de se unirem de modo estável e permanente,
com o objetivo específico de violar o disposto nos artigos 33 e 34, da Lei de
Drogas.
Ao interpretar o núcleo do tipo inserto no artigo 35, da lei
n. 11.343/06, Guilherme de Souza Nucci destaca a necessidade da prova da
estabilidade e permanência da associação criminosa:
Associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais
pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer)
os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.o, e 34 da
Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do
tráfico ilícito de entorpecentes (...) Demanda-se a prova
de
estabilidade
e
permanência
da
mencionada
associação criminosa (Leis Penais e Processuais
Comentadas. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 365).
No mesmo sentido, Renato Marcão:
Não basta, não é suficiente, portanto, para a
configuração do tipo penal previsto no art. 35, a
existência do simples dolo de agir conjuntamente, em

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concurso, na prática de um ou mais crimes. É
imprescindível a verificação de dolo distinto, específico:
o dolo de associar-se de forma estável (Tóxicos. Lei n.
11.343, de 23 de agosto de 2006. Nova Lei de Drogas.
Anotada e Interpretada. 7a ed. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 227)
Em arremate, colha-se o precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS POR
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA
LEI
11.343/2006.
RECONHECIMENTO
PELAS
INSTÂNCIAS DE ORIGEM DE QUE TERIA HAVIDO
ASSOCIAÇÃO
EVENTUAL.
NECESSIDADE
DE
ESTABILIDADE
OU
PERMANÊNCIA
PARA
A
CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EXISTENTE. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. CONCESSÃO DA ORDEM.
(...)
2. Para a caracterização do crime de associação para o
tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência, sendo que a reunião
ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao
tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina.
Precedentes.
(...)
5. Ordem concedida apenas para absolver os pacientes
do delito de associação para o tráfico, mantendo-se,
quanto ao mais, a sentença condenatória prolatada na
origem (Habeas Corpus no 137471/MS, 5a Turma,
Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 02/09/10, Dje
08/11/10).
Assim, exige o tipo penal que o agrupamento formado
com a finalidade de praticar o tráfico de drogas tenha estabilidade e

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permanência - atividade habitual devidamente orquestrada, não uma ação
criminal episódica que caracteriza o mero concurso de agentes, de sorte que a
absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, é de rigor.
Com efeito, o lastro probatório é suficiente tão somente
para lastrear a parcial procedência da pretensão punitiva, nos termos do artigo
33, caput, da lei no 11.343/06.
Passo a análise da dosimetria das penas, do regime inicial
de cumprimento fixado e da possibilidade de substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Na etapa inicial, as reprimendas de EDUARDO e FÁBIO
foram aumentadas respectivamente em 1/6 (um sexto) e 1/5 (um quinto),
tendo em vista a quantidade de drogas apreendida e, no caso do segundo,
também em razão dos maus antecedentes.
Com efeito, não obstante tipificadas por fontes
heterônomas que complementam a norma penal em branco, a natureza de
substâncias entorpecentes constitui elementar do tipo, competindo ao juiz
conjugá-las a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no
processo de individualização da pena.
Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga
comercializada funcionam como circunstância judicial preponderante que,
entre outras, por força do artigo 42, da lei n. 11.343/06, justifica a fixação da

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pena-base acima do mínimo legal.
Na espécie, a quantidade de drogas apreendida, embora
relevante, não foge aos parâmetros ordinários no que se refere ao crime de
tráfico, com a nota de que a natureza não é das mais gravosas e não havia
variedade de substâncias.
Prossigo para anotar que a condenação de FÁBIO nos
autos da Ação Penal no 0013387-73.2010.26.0506 ainda não foi alcançada
pelo período depurador (fls. 130/136), caracterizando reincidência. Portanto,
somente pode ser sopesada na 2a etapa da dosimetria, sob pena de
recrudescimento injustificado da situação jurídica do acusado, nos termos da
súmula no 241, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Assim, reexaminadas as circunstâncias judiciais, devolvo
as basilares aos seus patamares mínimos.
Na etapa intermediária, constatada a reincidência, o MM.
Juiz promoveu o aumento de 1/6 (um sexto) sobre as penas dos acusados.
Com efeito, EDUARDO ostenta condenações definitivas
não depuradas nos autos das Ações Penais no 0016328-40.2013.8.26.0506 e
0025261-65.2004.8.26.0506 pela prática, respectivamente, dos crimes
previstos nos artigos nos artigos 12 e 16, ambos da lei no 6.368/76.
A situação de FÁBIO é semelhante, já que as
condenações que sofreu como incurso no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06
por
ocasião
das
Ações
Penais
no
0013387-73.2010.8.26.0506
e

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0018452-15.2011.8.26.0506, também não foram alcançadas pelo período
depurador.
Oportuno registrar que não se ignora o entendimento
sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça de que condenações
pretéritas como incurso no artigo 28, da lei no 11.343/06 não são aptas a gerar
os efeitos da reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da
Quinta e Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com
"advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo",
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está
cercado
de
acirrados
debates
acerca
da
legitimidade da tutela do direito penal em contraposição
às garantias constitucionais da intimidade e da vida
privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal
Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário no 635.659 para decidir sobre a
tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas para
a contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga
para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei
de Drogas, não deve constituir causa geradora de

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reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em
21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela
Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28
da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela
nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em
outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse
modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito
penal, a condenação anterior pelo crime de porte de
entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese,
reincidência.
4.
Contudo,
as
condenações
anteriores
por
contravenções
penais
não
são
aptas
a
gerar
reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do
Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores.
E, se as contravenções penais, puníveis com pena de
prisão simples, não geram reincidência, mostra-se
desproporcional o delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da
relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em
21/8/2018,
proferiu
julgado
considerando
desproporcional o reconhecimento da reincidência por
condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n.
11.343/2006.
6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais,
quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
a
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. No caso,
tendo em vista que a reincidência foi o único
fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido
afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora.
7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu

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14
primário, condenado à pena privativa de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável
das circunstâncias judiciais, além da não expressiva
quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus
ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal, assim como resulta cabível a
conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para conceder a ordem para redimensionar a
pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(Habeas Corpus no 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 4/10/2018).
Ocorre que a condenação de EDUARDO pela prática do
crime de posse de drogas para uso próprio se deu sob a égide da lei no
6.368/76, como incurso no artigo 16, do revogado diploma.
E, embora se cuide de conduta análoga, a ratio decidendi
desses precedentes reside no fato de que o delito previsto no artigo 28, da lei
no 11.343/06 não é apenado com pena privativa de liberdade. Assim, afigura
desproporcional que condenações pretéritas pela infração penal em questão
possam gerar reincidência, já que as contravenções penais, punidas de forma
mais severa - com prisão simples não têm esse condão.
Por outro lado, o crime previsto no artigo 16, da lei no
6.368/76 era apenado com detenção, modalidade de pena privativa de
liberdade mais gravosa do que a cominada às contravenções penais, de sorte
que resta afastada a incidência dos referidos precedentes no caso concreto,
porquanto diversas as situações jurídicas sob cotejo.
Entretanto, ainda que duas condenações pretéritas

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Apelação Criminal no 0000012-80.2018.8.26.0552 -Voto no 27427 ff
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recaiam sobre cada um dos acusados, o aumento de 1/6 (um sexto)
promovido na origem fica mantido porque o princípio que veda a reformatio
in pejus veda a eleição de fração maior, a despeito da dupla reincidência.
Na derradeira etapa, não era mesmo o caso de aplicação
do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06 aos acusados,
reincidentes específicos, evidenciando inequívoca dedicação às atividades
criminosas.
Assim, à míngua de outras modificadoras, torno
definitivas as sanções penais em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
e no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo unitário.
Destarte, a expressão aritmética da pena e a dupla
reincidência dos acusados, com a nota de que ambos já foram previamente
condenados pelo crime de tráfico de drogas, são circunstâncias que
determinam a fixação do regime inicial fechado, nos termos da interpretação
contrario sensu do artigo 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, não se
cogitando, portanto, de violação às súmulas no 440, 718 e 719, a primeira do
Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, não se cogita da substituição por penas
restritivas de direitos, tampouco da suspensão condicional da execução da
pena privativa de liberdade, porque não respeitados os requisitos exigidos
respectivamente pelos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

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Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA
ESTATAL e absolver EDUARDO DE SOUSA MARCONI e FÁBIO
ALVES, qualificados nos autos, da acusação de ter infringido o artigo 35, da
lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal e; readequar as penas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mantido o regime inicial fechado, e no pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incursos no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR