Tribunal: TJSP
Processo: 0017141-52.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000158021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017141-52.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ISAAC GAMA DA SILVA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, negaram provimento ao
recurso ministerial e deram provimento parcial ao recurso de Isaac Gama da Silva para
alterar o regime para inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva
de direitos, declarada extinta a pena, pelo integral cumprimento. Expeça-se alvará de
soltura clausulado, se o caso, em favor de Isaac Gama da Silva.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 4 de março de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0017141-52.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 40635 2/8
Voto no 40.635
Apelação no 0017141-52.2018.8.26.0050 São Paulo
Processo no 0017141-52.2018.8.26.0050 28a Vara Criminal
Apelante/apelado - Isaac Gama da Silva
Apelado/apelante - Ministério Público

Isaac Gama da Silva, por infração ao artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa, no
valor mínimo unitário, e ao pagamento da taxa judiciária no valor
correspondente a 100 UFESP'S (fls. 179/184).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 193/194).
Postula o ilustre promotor de Justiça, afastada a
incidência da causa especial de redução, o aumento da pena (fls.
200/207).
Pleiteia o ilustre defensor público a absolvição, por
insuficiência da prova; subsidiariamente, desclassificada a conduta para a
posse de droga para consumo próprio, ou, fixado regime carcerário inicial
mais brando, substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de
direitos, assegurada a detração (fls. 218/229).

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Convertido o julgamento em diligência, foram
apresentadas as respectivas contrarrazões (fls. 211/217, 273/279), a
d. Procuradoria Geral de Justiça, provido o recurso ministerial, manifesta-
se pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 239/247, 284).
É o relatório.
Consta da denúncia que o apelante Isaac Gama da
Silva, em 28 de fevereiro de 2018, por volta das 7h30min, em via pública
situada nesta Capital, juntamente com pessoa não identificada, teria
guardado para entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, 44g de cocaína, 14,2g de crack e
183g de maconha.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2), boletim de
ocorrência (fls. 8/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), auto de
constatação preliminar (fls. 13/15), laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 78/80) e na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
do tráfico de entorpecente. Disse que fora ao local comprar maconha e
uma moradora conhecida, Zenaide, o chamou para tomar café. No
momento em que saiu da casa, viu o policial abordar a pessoa que lhe
vendera droga. O policial mandou não correr. Entrou na casa e, em
seguida, um policial entrou e mandou não envolver a família. Zenaide
informou que não se tratava de familiar. Foi levado para fora da favela
junto com o rapaz que vendera a droga. Viu o tio, policial militar, e o
chamou para pedir ajuda. Não tem problemas com o tio, mas ele não falou
a verdade, ao ser ouvido, em juízo. Foi abordado por um tenente, que
portava uma metralhadora, não pelo tio. O outro policial falou que
somente ele foi detido; no entanto, o traficante estava com ele e se passou

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por morador. O traficante foi liberado. Acredita que o tio falou que toda a
droga era sua em virtude da reincidência. Estava na rua há apenas uma
semana. Cumprira pena por tentativa de roubo (fls. 144).
A testemunha Paulo Henrique Marques, policial
militar, em juízo, falou que, em patrulhamento de rotina, avistou uma
pessoa, que correu para a viela. Com a chegada do apoio, entrou, na viela,
que dá acesso a outra viela. Viu duas pessoas, que correram. Somente o
apelante foi detido. Foi encontrada uma pochete ao lado do apelante,
contendo maconha, cocaína, crack e cerca de R$ 200,00. O apelante mora
longe do local dos fatos. Disse que é usuário de droga e trabalhara
durante a noite, no tráfico, para manter o vício (fls. 130).
A testemunha Marcelo Claudino da Silva, policial
militar, em juízo, prestou depoimento com teor semelhante. Contou que é
tio do apelante. O local dos fatos é conhecido como ponto de venda de
droga. Há duas saídas e uma biqueira, naquele ponto da comunidade. Em
patrulhamento pelo local, viu pessoa uma, na viela, que correu. Não
conseguiu deter essa pessoa. O apelante estava mais adiante, com outra
pessoa, que não foi detida. Próximo ao apelante, havia uma pochete com
droga e dinheiro. O apelante disse que tinha trabalhado a noite toda, no
local. Certa vez, durante a madrugada, viu o apelante atravessando a
avenida. As amizades do apelante não eram boas. Imaginou que ele
estivesse envolvido com o tráfico de entorpecente. Não sabe o motivo pelo
qual o apelante foi processado criminalmente (fls. 144).
A prova colhida, sob o crivo do contraditório, não
favorece o apelante. O depoimento das testemunhas Paulo Henrique e
Marcelo, policiais militares, dá conta da apreensão de pochete, próximo ao
apelante, contendo droga e dinheiro. O apelante foi detido em local
conhecido como ponto de venda de droga.

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A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso. Soma-se a isso o fato de que uma das testemunhas, que
participou da prisão em flagrante, é tio do apelante. Declarou, no
interrogatório judicial, não ter problemas com a testemunha.
A quantidade e variedade da droga apreendida

cerca de 44g de cocaína, 14,2g de crack e 183g de maconha -, por si
mesma, revela que se destinava à mercancia. A alegação de que é usuário
de entorpecente, por si só, não afasta o envolvimento na mercancia.
Inviável a desclassificação para porte de droga para consumo próprio,
como pretende a Defesa.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles guardar droga para
entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
A pena, fixada no mínimo legal, reduzida em 2/3,
diante da incidência da causa especial de redução. Não comporta
alteração.
A variedade e a quantidade da droga, além das
circunstâncias da apreensão, são significativas a ponto de comprovar a
mercancia. Entretanto, não justificam, em si mesmas consideradas, o
afastamento da causa de redução da pena.

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Ademais, a própria conduta imputada não pode
significar dedicação a atividade criminosa. Adotado o entendimento do
ilustre promotor de Justiça, inviável seria a aplicação da causa especial de
redução de pena em qualquer hipótese de tráfico de entorpecente.
De outra parte, não pode ter repercussão, no âmbito
penal, a prática de ato infracional. Atos infracionais praticados durante a
adolescência do acusado não podem ser considerados para fins de
agravamento
da
pena,

porquanto
conduta
praticada
enquanto
penalmente inimputável, ademais, tiveram consequências na esfera da
Vara da Infância e da Juventude.
Processo crime, em andamento, não pode agravar a
pena a título de maus antecedentes ou impedir a aplicação da causa
especial de redução. Antes da sentença penal condenatória se tornar
definitiva não pode interferir para agravar a pena, pois, se assim
admitido, estaria violada a garantia constitucional da presunção de
inocência ou, como outros autores preferem, presunção de não-
culpabilidade (art. 5o, LVII, CF).
Inegável que de consequências desastrosas, pois a
condenação não transitada em julgado poderia acarretar agravamento da
pena, para depois se ver eventualmente modificada, em grau de recurso.
A presunção de inocência, vista como garantia
constitucional, como ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, impõe-se
igualmente como regra de tratamento não podendo o acusado sofrer
qualquer equiparação ao culpado. Em feliz síntese, o autor afirma que
descontada a carga emocional que a expressão traz em si, a denominada
presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal,
concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema

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jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à
dignidade da pessoa humana; como tal deve servir de pressuposto e parâmetro
de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal (Presunção de
Inocência e Prisão Cautelar, SP: Saraiva, 1991, p. 37).
Era de se alterar o regime inicial para aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade e dez dias-multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas
de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de
outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal,
suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
É
certo
que
a
aplicação
do
disposto
no
artigo 44, do Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar
se o condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).

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A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016, Rela.
Mina. Cármen Lúcia).
Contudo, a substituição da pena privativa de
liberdade e o regime aberto, embora, possíveis, ficam prejudicados, ante
o integral cumprimento da pena, que se dá por extinta.
Diante do exposto, por votação unânime, negaram
provimento ao recurso ministerial e deram provimento parcial ao recurso
de Isaac Gama da Silva para alterar o regime para inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos,
declarada extinta a pena, pelo integral cumprimento. Expeça-se alvará
de soltura clausulado, se o caso, em favor de Isaac Gama da Silva.
desa Angélica de Almeida
relatora