Tribunal: TJSP
Processo: 1001887-82.2015.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Tributário – Anulatória de débito fiscal – ICMS – Preliminares afastadas - Inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido de ICMS – Cômputo do prazo conforme art. 173, I, do CTN – Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça – Ausência de afronta ao julgamento do REsp no 973.733/SC, Tema no 163 do A. STJ - base da autuação do lançamento do crédito que está

Ementa:
Tributário – Anulatória de débito fiscal – ICMS – Preliminares afastadas - Inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido de ICMS – Cômputo do prazo conforme art. 173, I, do CTN – Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça – Ausência de afronta ao julgamento do REsp no 973.733/SC, Tema no 163 do A. STJ - base da autuação do lançamento do crédito que está na ausência de pagamento e na falta de lastro para o creditamento, não em pagamento a menor de ICMS, com parte antecipada – Compatibilidade da escrituração com os requisitos previstos na Portaria CAT n° 17/99 e a existência de valores creditados a maior em decorrência de operações no regime de substituição tributária para frente – matéria controversa - Necessidade de realização de perícia - Indeferimento que configura cerceamento ao direito à ampla defesa e ao contraditório – Precedentes – Reforma da sentença, com o retorno dos autos à origem – Recursos e reexame necessário providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000486924
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001887-82.2015.8.26.0161,
da
Comarca
de
Diadema,
em
que
é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso da Fazenda Pública Estadual, da embargante e ao reexame
necessário. V.U., com declaração de voto do 2o juiz.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1001887-82.2015.8.26.0161
Apelantes/ Apelados: Companhia Brasileira de
Distribuição e Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: Diadema
Vara: Vara da Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. José Pedro Rebello Giannini
TJSP (voto no 16018)
Tributário Anulatória de débito fiscal ICMS
Preliminares afastadas - Inocorrência da decadência
das dívidas atinentes ao creditamento indevido de
ICMS Cômputo do prazo conforme art. 173, I, do
CTN Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de
Justiça – Ausência de afronta ao julgamento do REsp
no 973.733/SC, Tema no 163 do A. STJ - base da
autuação do lançamento do crédito que está na
ausência de pagamento e na falta de lastro para o
creditamento, não em pagamento a menor de ICMS,
com parte antecipada
Compatibilidade da
escrituração com os requisitos previstos na Portaria
CAT n° 17/99 e a existência de valores creditados a
maior em decorrência de operações no regime de
substituição tributária para frente
matéria
controversa - Necessidade de realização de perícia -
Indeferimento que configura cerceamento ao direito
à ampla defesa e ao contraditório Precedentes
Reforma da sentença, com o retorno dos autos à
origem Recursos e reexame necessário providos
Apelações cíveis manejadas por Companhia
Brasileira de Distribuição e pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo nos autos de embargos à execução fiscal, os quais tramitaram na
Vara de Fazenda Pública da Comarca de Diadema, cujos pedidos foram
julgados parcialmente procedentes para declarar o reconhecimento da
decadência dos créditos tributários originários de fatos geradores

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ocorridos anteriormente a 18.12.2001, e determinar à embargada que
proceda à retificação da CDA, excluindo-se os créditos decaídos, bem
como proceda ao recálculo dos juros de mora exigidos no AIIM no
3.064.782-4 que excederem à Taxa Selic, devendo a sua incidência
ocorrer a partir do vencimento da obrigação. As partes foram condenadas
reciprocamente a suportar as custas processuais e a verba honorária da
parte contraria, fixada no percentual mínimo do valor da condenação, a
ser apurada em execução, nos termos do art. 85, §3o do CPC.
Vindica a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo a desconstituição do julgado, com vistas à improcedência dos
embargos à execução ao sustentar que o prazo decadencial deve correr
a partir do exercício seguinte ao decurso do prazo de homologação,
conforme os arts. 150, §4o e 173, I do CTN. Assim, o prazo decadencial
para constituição do crédito tributário não teria com a ocorrência do fato
gerador, mas no primeiro dia do exercício seguinte ao que se extinguiu o
direito da administração rever e homologar o lançamento. Afirma que o
fato jurídico tributário da mais antiga das contribuições ocorreu em
01.01.2001. Como não houve pagamento antecipado nem notificação, o
dies a quo do prazo decadencial ocorreu em 01.01.2002 e o termo final
do direito de lançar deu-se em 01.01.2007, de modo que o lançamento
da inscrição da dívida ocorreu dentro do prazo.
Por sua vez, apela a Companhia Brasileira de
Distribuição à adução de que houve cerceamento de defesa porquanto
a perícia contábil para comprovar a regularidade dos creditamentos, a
despeito de requerida na petição inicial e a posteriori ratificada, não foi

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acolhida pelo julgador singular. A compreensão é de que a Fazenda
Estadual não realizou corretamente a análise dos arquivos magnéticos,
tendo se valido da mera presunção para impor a sanção, o que se afigura
refratário ao princípio da legalidade. Ademais, defende que a ausência de
entrega de documentação pertinente poderia ensejar, no máximo, a
possibilidade de imposição de multa isolada, jamais cobrança de ICMS,
tributo que alega estar devidamente pago.
Sustenta a ofensa ao princípio da irretroatividade
quanto à edição superveniente da portaria CAT 99/05.
No mais, visa à total procedência dos pedidos,
com a declaração de insubsistência do crédito tributário discutido e, ao
final, o levantamento da garantia ofertada nos autos da execução fiscal.
Caso não se entenda pelo julgamento no estado
em que se encontram os autos, requer a conversão em diligencia a fim
de que determinada a produção de laudo pericial, de forma que
apreciada a regularidade do creditamento levado a efeito nos termos do
art. 938, §3o do CPC.
Em caráter subsidiário, requer ao menos seja
afastada a multa confiscatória ou reduzida a patamares não
confiscatórios, com o arbitramento de honorários por equidade reduzindo-
o para R$5.000,00.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 384/391 e 433/478).

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A
Companhia
Brasileira
de
Distribuição
apresentou oposição ao julgamento virtual (fls. 482).
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se admitida a remessa necessária,
nos termos do art. 496 do CPC.
Embargos à execução manejados com vistas ao
cancelamento do AIIM no 3.064.782-4, lavrado em virtude de
creditamento indevido de ICMS, com imposição de multa sob o valor total
de R$ 433.688,29 (quatrocentos e trinta e três reais e seiscentos e oitenta e oito
centavos fls. 101/105 e 172/173), inscrito em dívida ativa em 10.12.2013 sob
o no 1.124.229.657 no valor de R$960.968,99 (fls. 104).
Sobreveio
a
r.
sentença
que
julgou
antecipadamente a lide pela procedência parcial dos pedidos.
A sentença comporta reforma.
De proêmio, oportuno observar que a sentença
reconheceu a decadência dos créditos tributários originários de fatos

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geradores ocorridos anteriormente a 18.12.2001.
Infere-se dos autos que todas as datas de
referências mencionadas na certidão de dívida ativa são anteriores a
18.12.2001, o que ensejaria a decadência do crédito na totalidade, a
despeito de a sentença ter reconhecido apenas a decadência parcial dos
débitos.
Nesse contexto, cumpre enfrentar a ocorrência
ou não da decadência para, superada a preliminar, passar-se à analise
do mérito propriamente dito.
Não parece acertado o termo decadencial
adotado pelo juízo a quo, merecendo acolheita o recurso da Fazenda
Pública do Estado.
Com razão o Fisco ao sustentar que o prazo
decadencial para cobrança dos créditos tributários em tela tem como
termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Malgrado a autora defenda a ocorrência da
decadência, aduzindo que a decadência atinente ao creditamento
respeita os critérios do art. 150, IV, do Estatuto Tributário, fato é que,
nestas hipóteses, o dispositivo aplicável ao caso é o art. 173, I, do CTN.

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Para descaracterizar a ocorrência do instituto no
caso em tela, relevante examinar que o título executivo indica que o valor
cobrado a título de creditamento indevido refere-se ao período de janeiro
a agosto e dezembro de 2001 (fls. 170), sendo o AIIM lavrado em
15.12.2006, com a ciência da requerente em 18.12.2006.
Ora, sabe-se que a lavratura do AIIM, com a
notificação do contribuinte, corresponde ao lançamento do crédito
tributário. Isso porque, nos termos do art. 142 do CTN, o lançamento é
classificado como sendo “o procedimento administrativo tendente a verificar
a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”, certo que
tudo isto foi aperfeiçoado justamente com o Auto de Infração e Imposição
de Multa, a partir de quando constituído o crédito tributário, referente ao
creditamento realizado indevidamente.
A errônea apropriação de crédito fiscal não
poderia ser homologada, sendo enquadrada na mesma modalidade de
tributo
não-declarado
e
não-pago,
restando
evidente
a
incaracterização da decadência no caso concreto, porquanto, para,
também, nesta conjectura, aplicar-se-á a disciplina do art. 173, I, do
CTN, que evidencia que o prazo de cinco anos é contado do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.

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Assim, tendo em vista que a apropriação
indevida foi verificada somente após investigação da Administração
Tributária, não pode se falar em decurso do lustro legal.
A
ratificar
tal
entendimento,
iterativa
a
jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, acompanhando o
entendimento do A. STJ:
AGRAVO DE INSTRUMENTO em face de decisão que,
em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-
executividade para reconhecimento da decadência.
ICMS - Creditamento indevido. Lançamento de ofício
do tributo pelo Fisco em razão da inobservância dos
deveres legais pelo contribuinte. Jurisprudência do
C. STJ que reconhece a aplicabilidade do art. 173, I,
do CTN ao caso. Inocorrência da decadência do
crédito
tributário.
Decisão
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2020294-49.2017.8.26.0000; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Sertãozinho - Setor
das Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 08/05/2017; Data de
Registro: 08/05/2017)
EXECUÇÃO FISCAL. Exceção de pré-executividade.
AIIM no 3.163.545-3 de 16-12-2011. Crédito indevido
de ICMS. Decadência.
1. Decadência. O Estado
cobra o imposto não declarado e não pago ante a
errônea apropriação de crédito fiscal; se não foi
declarado nem pago, nada há a homologar, a afastar
a aplicação do art. 150, § 4o do CPC (AgRg no REsp
no 1.145.116-PR, STJ, 1a Turma, 22-4-2014, Rel. Og
Fernandes). A hipótese cuida do lançamento previsto
no art. 142 ou 149 do CTN, decorrente de
levantamento
fiscal
procedido
pela
autoridade
tributária, cujo prazo se conta do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do
CTN. Tributo relativo aos meses de janeiro, fevereiro,
março e abril 2006; prazo decadencial contado de
1-1-2007 a 31-12-2011; auto de infração lavrado em
16-12-2011. Decadência não consumada.
Agravo

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desprovido. (AI no 2198312-29.2016.8.26.0000, Relator(a): Torres
de Carvalho; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Data do julgamento: 17/10/2016; Data de registro:
17/10/2016)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS

Creditamento
indevido
-
Auto
de
Infração
e
Imposição de Multa
Mercadorias adquiridas de
empresas de pequeno porte e microempresas

Regime
tributário
diferenciado
-
Ausência
de
previsão na Lei no 10.086/98 - Decadência
Não
ocorrência Prazo decadencial de 5 anos contado
do primeiro dia do exercício seguinte do lançamento
Inteligência do artigo 173, I, do Código Tributário
Nacional - Multa punitiva cobrada em razão do
inadimplemento do débito fiscal não possui caráter
confiscatório Juros moratórios determinados pela
Lei Estadual no 13.918/2009 Inconstitucionalidade
Decisão do órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça no sentido de atribuir interpretação conforme
a Constituição Federal, de modo que os juros
moratórios tenham como limite a taxa SELIC

Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000
Recurso não provido.
(Apelação no 0150867-79.2012.8.26.0100, Relator(a): Magalhães
Coelho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 03/10/2016; Data de registro:
13/10/2016)
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Creditamento indevido. Decadência não ocorrida.
Aplicabilidade do art. 173, I, do CTN, de acordo com a
jurisprudência
consolidada
do
STJ.
Multa
corretamente aplicada. Abusividade não configurada.
Inexistência
de
confisco.
Incidência
de
juros
moratórios sobre multa. Admissibilidade. Penalidade
que integra o crédito tributário. Juros de mora. Lei
Estadual 13.918/09. Cálculo que deve observar o
decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000.
Sentença
de
procedência.
Recursos
oficial
e
voluntário parcialmente providos, para julgar os
embargos procedentes em parte, limitados os juros
moratórios ao teto representado pela taxa SELIC e
alterada a distribuição dos ônus da sucumbência.
(Apelação no 8001039-97.2013.8.26.0014, Relator(a): Antonio Carlos
Villen; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 03/10/2016; Data de registro:

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04/10/2016)
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA
PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no
sentido de que, havendo creditamento indevido de
ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o
lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN,
contando-se o prazo de cinco anos, a partir do
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do
fato imponível, donde se dessume a não ocorrência,
in casu, da decadência do direito de o Fisco lançar
os referidos créditos tributários.
2.
"Nos
tributos
sujeitos
a
lançamento
por
homologação, quando ocorre o recolhimento em
desconformidade com a legislação aplicável, deve a
autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício
(CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de
cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido feito
(art. 173, I, do CTN)." (REsp 973189/MG, Rel. Min.
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007,
DJ 19/09/2007, p. 262). Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 76.977/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 19/04/2012)
Não se ignora o julgamento do REsp no
973.733/SC (tema no 163), com a fixação da seguinte tese:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA
DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO
DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO
CTN.
APLICAÇÃO
CUMULATIVA
DOS
PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco
constituir o crédito tributário (lançamento de ofício)

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conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos
casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da
previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação
de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes
da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e
EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
13.12.2004, DJ 28.02.2005).
(...)
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido
ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008. (STJ, REsp no 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a
Seção, j. 12.8.2009 o grifo o foi por nós)
Nessa medida, verifica-se que os termos deste
aresto não estão em contradição com o quanto decidido pelo A. STJ no
precitado recurso especial representativo da controvérsia, pois a base da
autuação do lançamento do crédito está na ausência de pagamento e na
falta de lastro para o creditamento, não em pagamento a menor do ICMS,
com parte antecipada.
Diante da análise do caso em tela, não se trata
de utilização do creditamento como parte do pagamento de débito
tributário, não havendo, portanto, que se falar em pagamento parcial do
crédito tributário, devendo ser aplicado, consequentemente, o disposto
no art. 173, inciso I do CTN.
Com efeito, o próprio E. STJ, no julgamento do

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AgRG nos Embargos de Divergência em REsp 1.199.262-MG pontuou
que:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A
CONSTITUIÇÃO
DE
DÉBITO
PELA
FAZENDA
ESTADUAL.
PAGAMENTO
A
MENOR
EM
DECORRÊNCIA
DE
SUPOSTO
CREDITAMENTO
INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(RESP 973.733/SC).
1. Agravo regimental contra decisão que deu
provimento aos embargos de divergência pelos quais
a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da
contagem do lapso decadencial para o lançamento
de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito
de tributo sujeito a lançamento por homologação
pago a menor em decorrência de creditamento
indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob
a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o
entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica
aos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou, quando, a despeito da
previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos
de dolo, fraude ou simulação.
3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte
do
contribuinte,
o
prazo
decadencial
para
o
lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos
a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4o
do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta
Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir
da existência, ou não, de pagamento antecipado por
parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os
casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se
mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não
realizou o pagamento integral do tributo.
5.
A
dedução
aqui
considerada (creditamento
indevido) nada mais é do que um crédito utilizado
pelo contribuinte decorrente da escrituração do
tributo apurado em determinado período (princípio
da não cumulatividade), que veio a ser recusada
(glosada) pela Administração. Se esse crédito

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abarcasse todo o débito tributário a ponto de
dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia,
como visto, diante de uma situação excludente da
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso
especial foi claro ao consignar que houve pagamento
a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento
indevido.
Dessa
forma,
deve-se
observar o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg
nos
EREsp
1199262/MG,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe
07/11/2011 o grifo o foi por nós)
Nesse sentido, aduz o Des. Vicente de Abreu
Amadei, “como o AIIM teve por objeto o creditamento indevido do ICMS, nem
sequer há fato gerador, mas simplesmente apuração do regime de
compensação do imposto. Logo, inaplicável a regra do art. 150, §4o, do CTN”
(TJSP; Ag no 3002359-42.2018.8.26.0000; 1a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 27/09/2018).
Registre-se que a contribuinte já foi autuada por
infrações semelhantes, cuja alegação de decadência também foi
afastada por este E. Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
EXECUÇÃO
FISCAL ICMS EMBARGOS DO DEVEDOR AIIM -
CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO PROVA
PERÍCIA

SUBSISTÊNCIA
DA
AUTUAÇÃO

DECADÊNCIA
INOCORRÊNCIA
APLICAÇÃO DO
ART. 173, I, CTN - MULTA QUE NÃO SE REVESTE DE
CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. Auto de infração e
imposição
de
multa
lavrado
em
razão
do
creditamento indevido de ICMS. Não comprovação da
regularidade do creditamento. Autuação subsistente.
2.
Decadência
parcial
do
crédito
tributário.
Inocorrência. Aplicabilidade do art. 173, I, do CTN.

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Ausência de decurso do lustro legal. 4. Multa que não
supera o valor do tributo. Exclusão ou redução.
Inadmissibilidade. Embargos procedentes, em parte.
Reexame necessário, considerado interposto, e
recurso da embargada provido, em parte. Recurso da
embargante
desprovido.

(TJSP;
Apelação
Cível
1001390-24.2015.8.26.0014; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do
Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de cognição. ICMS. Autos
de Infração e Imposição de Multa AIIM's. Empresa
autuada
ante
a
verificação
de
indevido
aproveitamento de créditos de ICMS a título de
ressarcimento do imposto retido a maior em
operações
sujeitas
ao
regime de substituição
tributária,
conquanto
não
observados
os
procedimentos e formalidades insculpidos pela
legislação de regência, Portaria CAT no 17/99.
Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente
procedentes
os
pedidos.
1.
Objeção.
Alegada
nulidade da r. sentença por haver desconsiderado a
prova pericial. Prejudicial afastada. Nos termos do
artigo 371, do Código de Processo Civil de 2015, cabe
ao magistrado a apreciação de provas e a indicação
na decisão das razões que levaram à formação de
seu convencimento, sendo certo que, destinatário da
prova, cabe ao magistrado a livre apreciação.
Hipótese em que a r. sentença foi suficientemente
fundamentada, certo que o douto juiz da causa não
desconsiderou a prova pericial produzida, mas,
apenas entendeu que a prova técnica não socorreu a
pretensão veiculada. 2. Direito tributário. ICMS e
multa. Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM.
Creditamento indevido de ICMS. Decadência. Não
ocorrência. Créditos tributários constituídos antes de
decorrido o prazo decadencial. Incidência, no caso,
da inteligência do comando inserto no artigo 173,
inciso I, do Código Tributário Nacional. 3. Mérito.
Direito
tributário.
ICMS.
Autos
de
Infração
e
Imposição de Multa AIIM's. Empresa autuada ante a
verificação de indevido aproveitamento de créditos
de ICMS a título de ressarcimento do imposto retido
a maior em operações sujeitas ao regime de
substituição tributária, conquanto não observados os
procedimentos e formalidades insculpidos pela
legislação de regência, Portaria CAT no 17/99.
Manutenção das autuações que se impõe. Legislação
de regência que, para normatizar e disciplinar o
aproveitamento de créditos de ICMS advindos de

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alegado pagamento indevido da exação em regime de
substituição
tributária,
estabelece
requisitos
e
formalidades a serem cumpridas pelo contribuinte.
Descumprimento das formalidades que, por si só,
macula o creditamento efetuado, sendo certo que
albergar a pretensão da requerente, que busca
desconstituir as autuações sob o argumento de que
comprovou a origem dos créditos, ainda que em
desacordo com as formalidades exigidas, a gerar
tormenta ao fisco, conquanto conceder-se-ia ao
contribuinte poderes ilimitados frente ao fisco,
verdadeiro
cheque
em
branco,
permitindo-lhe
comprovar da forma que mais lhe for favorável ou
confortável a origem dos créditos, fazendo tábula
rasa da legislação. Formalidades prescritas na
legislação
que,
inequivocamente,
devem
ser
cumpridas, não havendo se falar em excesso de rigor
ou
formalismo.
4.Multas
punitivas.
Pretensa
mitigação. Inadmissibilidade. Multas aplicada com
respaldo na legislação de regência. Importe das
multas que não ultrapassam o valor do imposto
devido. Caráter confiscatório não configurado. 4.1. O
C. STF liquidou o tema, decidindo soberanamente:
"Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO
EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
ISS.
ENQUADRAMENTO
DA
ATIVIDADE.
DESCUMPRIMENTO
DO
ÔNUS
PROBATÓRIO.
CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL
DA
CONTROVÉRSIA.
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE
MATÉRIA
FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO
TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.
PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia
demandaria o reexame dos fatos e do material
probatório constantes nos autos, o que é vedado em
recurso
extraordinário.
Incidência
da
Súmula
279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem
solucionou a controvérsia com fundamento na
legislação infraconstitucional e no conjunto fático e
probatório, o que é inviável em sede de recurso
extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor
máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são confiscatórias aquelas que
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento)
do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, §
11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da
verba honorária fixada anteriormente, observados os
limites legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC/2015. 5.
Agravo interno a que se nega provimento, com

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aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do
CPC/2015".
(ARE
1058987
AgR,
Relator:
Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
01/12/2017. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289. 5.
Honorários
Advocatícios. Valor dos honorários
fixados que se mostra vultoso para o caso. Redução
da verba honorária ante a desproporção do quantum
fixado no r. julgado singular. Fixação que deve ser
feita por equidade no caso, nos termos do § 8o, do
artigo 85, da lei adjetiva de 2015. Sentença reformada
no
ponto.
6.Sentença
minimamente
reformada.
Recurso da requerente parcialmente provido e apelo
do ESTADO DE SÃO PAULO prejudicado.
(TJSP; Apelação Cível 0012718-50.2012.8.26.0053; Relator (a):
Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro:
19/02/2020)
Dessa forma, tendo o fato gerador ocorrido entre
janeiro a agosto e dezembro de 2001, o termo a quo do prazo
decadencial, na forma do artigo 173, inciso I, do CTN, se iniciou em
janeiro de 2002, encerrando-se em 2007. Sendo assim, é cogente o
afastamento da decadência porquanto o AIIM fora lavrado em 2006,
dentro do lustro decadencial, reconhecendo-se a higidez da
totalidade do crédito objeto da exação.
Portanto, deve ser afastada a preliminar,
fundamento da sentença, acolhendo-se o recurso da Fazenda Pública do
Estado, forçoso o ingresso no mérito.
Entrementes, em que pese aos fundamentos da
r. sentença, necessário garantir à embargante a realização de prova
pericial, conforme restará devidamente exposto.

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Não se ignora que a obrigação acessória
concernente ao modo de comprovação e apuração dos créditos
computados deve se pautar, a rigor, nos termos da Portaria CAT no
17/1999, que estabelece requisitos e limitações a serem observados para
fins de restituição de ICMS no regime de substituição tributária para
frente.
Diante da alegação da embargada de ter o
contribuinte deixado de observar a contento os requisitos da Portaria
CAT no 17/99, não se mostra razoável obstar a produção de prova
pericial tendente a aferir a observância, ou não, pela embargante, dos
requisitos previstos na referida portaria, bem como a existência, ou não,
de valores creditados a maior a título de ressarcimento de ICMS
decorrentes das operações de substituição tributária “para frente”.
O julgamento antecipado da lide, sem a
produção da referida prova técnica implica em patente cerceamento à
ampla defesa, uma vez que impossibilita a aferição dos requisitos
previstos na Portaria CAT n° 17/99 bem como a existência de valores
creditados a maior pela embargante a título de ressarcimento de ICMS
decorrente de tais operações.
Nesse mesmo sentido já se manifestou este E.
Tribunal:
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
OCORRÊNCIA.

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DIVERGÊNCIA DE CRÉDITOS DECLARADOS NAS
GIAS E EM ARQUIVOS MAGNÉTICOS. Alegação de
utilização do denominado crédito extemporâneo.
Impossibilidade de comprovação da regularidade das
operações sem prova pericial. Nulidade configurada.
RECURSO
PROVIDO
PARA
ANULAR
A
R.
SENTENÇA.
(TJSP;
Apelação
1004859-49.2016.8.26.0562;
Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 27/09/2018; Data de Registro: 27/09/2018)
Destarte, constatada a pertinência de produção
de provas, de rigor garantir a abertura da fase instrutória para realização
de perícia técnica-contábil, sob pena de cerceamento de defesa.
Sendo assim, forçosa a reforma da sentença
para afastar a decadência, acolhendo-se o recurso da Fazenda Pública
Estadual, e diante da impossibilidade de julgamento antecipado da lide,
acolhe-se a apelação da embargante, para assegurar a produção de
prova técnica.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico1.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede
que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII,
1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual

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incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso da Fazenda Pública Estadual, da embargante e

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ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1001887-82.2015.8.26.0161
Apelantes/ Apelados: Companhia Brasileira de Distribuição e Fazenda Pública do
Estado de São Paulo
Voto no 50.367
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
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Nome do assinante
Confirmação
1
22
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
112E82C1
23
24
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
EF8B1A7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001887-82.2015.8.26.0161 e o código de confirmação da tabela acima.