Tribunal: TJSP
Processo: 2053744-75.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
PRELIMINAR – Coisa julgada não configurada – Pedido formulado em ação anterior diverso do contido na presente ação. AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – Autos de infração lavrados pelo fato de que o delegatário teria recolhido o tributo a menor- Insurgência do autor contra a decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela antecipada liminar –

Ementa:
PRELIMINAR – Coisa julgada não configurada – Pedido formulado em ação anterior diverso do contido na presente ação. AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – Autos de infração lavrados pelo fato de que o delegatário teria recolhido o tributo a menor- Insurgência do autor contra a decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela antecipada liminar – Cabimento - Requisitos legais do art. 300 do CPC/2015 efetivamente presentes – Suspensão da exigibilidade que deve ocorrer nos termos do art. 151, V, CTN – Reforma da r. decisão de primeiro grau que se impõe – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526281
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2053744-75.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
BENEDITO JOSÉ MORAIS DIAS, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento n. 2053744-75.2020.8.26.0000.
Agravante: Benedito José Morais Dias.
Agravado: Prefeitura Municipal de São Paulo.
Voto n. 31.384.
PRELIMINAR Coisa julgada não configurada Pedido
formulado em ação anterior diverso do contido na presente
ação. AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA AÇÃO ANULATÓRIA ISS Autos de
infração lavrados pelo fato de que o delegatário teria
recolhido o tributo a menor- Insurgência do autor contra a
decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela
antecipada liminar Cabimento - Requisitos legais do art.
300 do CPC/2015 efetivamente presentes Suspensão da
exigibilidade que deve ocorrer nos termos do art. 151, V,
CTN Reforma da r. decisão de primeiro grau que se
impõe Recurso provido.
Vistos.
BENEDITO JOSÉ MORAIS DIAS., nos autos de
ação
anulatória
com
pedido
de
tutela
de
urgência
(proc.
n.
1005587-26.2020.8.26.0053, da E. 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da
Capital), que move contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO,
interpõe recurso de agravo de instrumento contra a r. decisão de primeiro grau que
indeferiu o pedido de concessão de tutela antecipada, para o fim de suspender a
exigibilidade do crédito dos autos de infração no s 66.988.667, 67.018.386,
67.018.360, 67.018.351, 67.018.416 e 67.018.432. Sustenta o agravante a nulidade
dos autos de infração, que foram lavrados com base no valor total, sem excluir os
valores destinados ao Estado e demais órgãos públicos. Afirma, que estão presentes

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os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência. Ao final, requer a
concessão de antecipação de tutela, com o posterior provimento do recurso, nos
termos mencionados.
Foi deferido o pedido de concessão de efeito
suspensivo (fl. 21).
A Municipalidade agravada apresentou a contraminuta
(fls. 25/29, acompanhada dos documentos de fls. 30/108).
Vieram, então, os autos à conclusão.
É o relatório.
Primeiramente, afasta-se a preliminar arguida pela
Municipalidade em suas contrarrazões, referente à existência de coisa julgada
material, quanto ao julgamento da ação declaratória n. 0007839-05.2009.8.26.0053,
que tramitou perante a 8a Vara da Fazenda Pública, ora em fase de cumprimento de
sentença (fls. 30/108), pois como é cediço para que ocorra a exceção da coisa
julgada, é necessária a verificação da tríplice identidade entre os elementos da
demanda, ou seja, é preciso que ocorra a identidade de partes, pedido e causa de
pedir, na forma do art. 337, §2o, do NCPC: “Uma ação é idêntica a outra quando
possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.
Analisando-se os autos, observa-se que na ação
declaratória n. 0007839-05.2009.8.26.0053, o autor objetiva afastar a incidência do
ISS sobre os serviços de notariais e de registro público, ou, subsidiariamente, que
fosse aplicado ao autor o regime especial de tributação fixa previsto no Decreto-Lei
406/68, cuja decisão judicial reputou como devido o tributo, excluídos os valores
destinados aos órgãos públicos. Esta ação refere-se aos autos de infração nos
66.970.717, 67.018.270, 67.018.297 e 67.466.451, conforme informou o autor, ora
agravante, ora autor em sua exordial (fl. 03 dos autos principais), tendo os valores
lançados nesses autos de infração sido objeto de depósito judicial nos autos da ação
declaratória, e lá deverão ser convertidos em renda para quitação do imposto devido.
Já na presente ação, o autor objetiva a anulação dos

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lançamentos constituídos pelos Autos de Infração nos 66.988.667, 67.018.386,
67.018.360, 67.018.351, 67.018.416 e 67.018.432, uma vez que foram lavrados com
base no valor total, sem excluir os valores destinados ao Estado e demais órgãos
públicos (IPESP, Sinoreg, Santa Casa e Tribunal de Justiça).
Assim, observar-se que as causas de pedir das ações
são próximas, mas seus pedidos não se confundem, o que afasta a alegação de coisa
julgada.
Outrossim, salienta-se que o próprio autor, ora
agravante, em sua exordial (fls. 01/18 dos autos principais) especifica quais são os
Autos de Infração que não serão objetivos da presente ação anulatória, razão pela
qual não merece ser acolhida a alegação de que todos autos de infração elencados
nesta ação estão com a exigibilidade do crédito suspensa, em razão do depósito
judicial realizado na ação 0007839-05.2009.8.26.0053, de modo que tem o
agravante interesse processual para pleitear a antecipação pretendida.
Superada a preliminar, passa-se a análise do mérito do
recurso.
Entende-se que o recurso interposto reúne condições
de prosperar.
Senão, vejamos.
Inicialmente, impõe-se ressaltar que a presente análise
consiste exclusivamente em examinar-se a correção ou não do deferimento do
pedido de concessão da tutela provisória de urgência, para o fim de suspender-se a
exigibilidade do crédito impugnado.
E o que se verifica é que, na verdade, S. Exa. não agiu
bem.
O digno magistrado indeferiu a tutela provisória de
urgência após proceder à análise dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido
formulado pelo autor, ora agravante, convencendo-se da inexistência dos requisitos
do art. 300 do Código de Processo
Pois bem.

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Inicialmente, consigne-se que não há impedimento à
concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. O Código Tributário
Nacional expressamente consigna a possibilidade de se conceder tal tutela
antecipada, no art. 151, inciso V, com a redação que lhe foi dada pela Lei
Complementar n. 104/2001. Desta maneira, o que se verifica é que há fundamento
legal para pleitear-se o provimento jurisdicional visado pelo agravante, e que, aqui,
não foi atendido pelo magistrado de primeiro grau.
Por outro lado, imprescindível é observar-se que os
requisitos legais para a concessão da tutela provisória efetivamente estão presentes.
O art. 300 do Código de Processo Civil aduz ser
cabível a referida tutela quando: “houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
In casu, não se há de negar que o recolhimento dos
valores objetivados pelo Fisco aos cofres públicos redundaria, no caso de sagrar-se o
autor, ora agravante, vencedor na ação principal, na obrigatoriedade de ter o mesmo
que lançar-se à excruciante via da ação de repetição de indébito tributário, para
reaver do Fisco os valores indevidamente pagos, sabendo-se o quão infernalmente
interminável é a execução contra a Fazenda Pública.
Ademais, não se há de negar que o recolhimento dos
valores objetivado pelo Fisco poderia redundar, no caso de sagrar-se o recorrente
agravante vencedora na ação principal, na obrigatoriedade de esto lançar-se à
excruciante via ação de repetição do indébito tributário.
No mais, o cerne da discussão posta sub judice; qual
seja, a anulação dos autos de infração, devido ao recolhimento a menor de ISS
(dedução dos valores repassados ao Estado e demais órgão públicos na base de
cálculo), que na condição de delegatário, este aufere receita dos serviços que presta,
e não ao valor total arrecada, vem sendo reiteradamente admitida por este E. Corte,
havendo, por consequência, a propalada verossimilhança do direito pleiteado, para o
fim de concessão da objetivada antecipação de tutela.
Nesse sentido, inclusive, já se manifestou sobre o
tema, o Órgão Especial desta C. no julgamento da arguição de inconstitucionalidade

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no 0222778-68.2009.8.26.0000, conforme ementa colacionada:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE -
DÉCIMA
QUINTA
CÂMARA
DE
DIREITO
PÚBLICO
AÇÃO
DECLARATÓRIA - Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos,
cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal no 93/03
- Atividade privada Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento
tributário quantitativo - Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor
auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais
encargos a ele não pertencentes - Artigo 236, caput, da Constituição Federal -
Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do
Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal -
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE”(Rel. Des.
Xavier de Aquino, j. 26.05.2010 - grifei)
E ainda:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO ANULATÓRIA
DE LANÇAMENTO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA -
ISSQN Exercícios de 2012 a 2015 Insurgência em face de decisão que indeferiu
a tutela de urgência Autuação pelo fato de que o delegatário teria recolhido a
menor o tributo
Plausibilidade do direito invocado que se baseia no
entendimento dos precedentes deste Tribunal apreciado inclusive pelo Órgão
Especial em sede de incidente de inconstitucionalidade, segundo o qual a
pretensão da Fazenda Municipal de considerar como base de cálculo a receita
bruta, sem levar em consideração que há valores não pertencentes ao tabelião,
que procede a repasses ao Estado e demais órgãos públicos (IPESP, SINOREG,
Santa Casa e Tribunal de Justiça) Perigo da demora que justifica a concessão da
tutela porque há risco de cobrança indevida de valores, com ameaça à atividade do
contribuinte - Decisão reformada Recurso provido.” (Agravo de instrumento no
2189625-58.2019.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, j. 28.11.2019, Rel.
Des. Rezende Silveira - grifei).
“Agravo de instrumento - Ação anulatória de
lançamento fiscal. Indeferimento de tutela antecipada de urgência Imposto sobre

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serviços de qualquer natureza - Período de janeiro a dezembro de 2010 - Base de
cálculo - Preço do serviço - Possibilidade de dedução, contudo, de valores
destinados a órgãos públicos - Inteligência do artigo 19 da lei Estadual 11.331/02 -
Presença dos requisitos da antecipação de tutela - Suspensão da exigibilidade do
crédito a inibir a cobrança até proferimento de sentença. Inteligência do artigo 151,
V, Código Tributário Nacional. Recurso provido” (Agravo de instrumento no
2150297-24.2019.8.26.0000, 14a Câmara de Direito Público, j. 07.11.2019, Rel.
Des. Geraldo Xavier - grifei).
No mesmo sentido, é o entendimento desta Colenda
Câmara:
“Apelação cível e Reexame necessário - Mandado de
segurança - Alíquotas do ISSQN incidentes sobre os serviços notariais e
registrários - A sentença concessiva da ordem deve ser mantida - A receita bruta,
para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como
contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos -
Nega-se
provimento
aos
recursos
(voluntário
e
oficial).
(Apelação
1006672-48.2015.8.26.0077, j. 26.04.2018, Rel. (a) Des. (a) Beatriz Braga - grifei).
“Agravo
de
Instrumento
-
Exceção
de
Preexecutividade rejeitada - ISSQN Serviços prestados por tabelião -
Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn no 3089 -
Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não
destinadas ao delegatário - Taxa destinada ao IPESP que não constitui receita do
cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto - Decisão reformada
Exceção acolhida parcialmente Recurso Provido. (Agravo de Instrumento
2018081-36.2018.8.26.0000, j. 26.04.2018, Rel. Des. Buza Neto - grifei).
Tal matéria, à evidência, ainda deverá ser objeto de
análise mais pormenorizada, ao ser examinado o mérito da matéria, na oportunidade
processual apropriada; contudo, diante do cenário delineado, forçoso é concluir que
S. Exa. não agiu em, ao negar a tutela provisória, impondo-se, por consequência, o
provimento do presente recurso, para o fim de conceder-se a tutela pleiteada,
suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário em debate, até a decisão final a

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ser proferida na ação anulatória.
Com isto, dá-se provimento ao recurso.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator