Tribunal: TJSP
Processo: 1011689-64.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público – Precedentes do STJ e TJSP – Princípio da Causalidade – Reembolso pela Fazenda Municipal das custas adiantadas pela impetrante – Recurso voluntário da Municipalidade e reexame necessário parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785560
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011689-64.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, são apelados DANILO CESAR
CARLOS GHEZZI, MONICA
ALESSANDRA
GHEZZI
WISSMANN e
GIOVANNA MARIA GHEZZI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário da
Municipalidade.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
2
Voto 23.522.
Apelação no 1011689-64.2020.8.26.0053.
Apelantes:
Prefeitura Municipal de São Paulo e Juízo Ex
Officio.
Apelados:
Danilo Cesar Carlos Ghezzi e outros.
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO
DE SEGURANÇA
ITBI
Inconstitucionalidade do
Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei
11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP O
valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o
que for maior, é que deve servir como base de cálculo do
ITBI Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000
pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público Precedentes
do STJ e TJSP Princípio da Causalidade Reembolso pela
Fazenda Municipal das custas adiantadas pela impetrante
Recurso voluntário da Municipalidade e reexame necessário
parcialmente providos.
Apelação e Reexame Necessário contra a sentença
(fls. 93/96) que concedeu a segurança1 para autorizar o recolhimento
do ITBI com base no valor venal utilizado para negociação do bem
imóvel,
facultando-se
à
Administração
a
possibilidade
de
arbitramento da base de cálculo, nos termos do artigo 148, do CTN.
Sustenta a Municipalidade, em preliminar, inadequação da via eleita
porque a matéria deduzida demandaria produção de provas e que
os apelados poderiam ter solicitado avaliação especial do imóvel
antes de ingressar em juízo. No mérito, defende, em síntese, a
legalidade do valor venal de referência adotado como base de
cálculo para o ITBI pelo Município de São Paulo, daí propugnando
pela reforma da sentença. Requer, subsidiariamente, que se
considere como base de cálculo do ITBI o valor venal do imóvel
1 Valor da causa em março de 2020: R$ 1.000,00.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
3
para fins de IPTU ou o valor da transação, o que for maior. Pugna,
por fim, em caso de manutenção da sentença, pelo afastamento da
condenação nas custas porque incabível em mandado de segurança
(fls. 100/104).
Recurso recebido e processado com resposta (fls.
107/110).
Relatado.
Considera-se interposto o reexame necessário, nos
termos do art.14, §1o, da Lei no 12.016/2009.
As questões prejudiciais de inadequação da via
eleita e de falta de interesse de agir ficam rejeitadas, pois os documentos
constantes dos autos se mostram suficientes para bem compreender a
questão e conferir solução adequada ao litígio, dispensando a produção
de outras provas e o esgotamento prévio da via administrativa antes da
tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF).
No mérito, tanto o artigo 38, do Código Tributário
Nacional, como o artigo 7o, da Lei no 11.154/91, estabelecem que a base
de cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal dos bens ou
direitos transmitidos por ato oneroso. No caso, contudo, o Órgão
Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a
inconstitucionalidade do Decreto Municipal no 46.228/05, no Incidente
de Inconstitucionalidade no 009998335-50.2006.8.26.0000, julgado em
16/06/2010, em que foi Relator o Desembargador Renê Ricupero, com a
seguinte ementa:
Arguição de Inconstitucionalidade Município de
São Paulo
Decreto Municipal 46.228/2005
ITBI -
Imposto sobre transmissão de bens imóveis “inter vivos” -
Aumento na base de cálculo Art. 150 da Constituição
Federal Inconstitucionalidade reconhecida. Na veiculação
de temas de direito tributário que concernem às relações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
4
entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o Poder Público
ao princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no
artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União,
Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo
sem lei que o estabeleça. Tendo em vista que, a teor do art.
38, do CTN, a base de cálculo para o lançamento tributário é
o valor venal dos bens e títulos transmitidos, para se atribuir
outro valor ao imóvel, que não o decorrente do anterior,
mister a existência de uma lei que o autorize, não bastando
para isso, simples decreto.

E mesmo com as alterações introduzidas pelas Leis
Municipais
nos
14.125/05
e
14.256/06,
ainda
remanesce
a
inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, como
já se pronunciou o mesmo Col. Colegiado, no Incidente de
Inconstitucionalidade no 0056693-19.2014.8.26.0000:
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Artigo 7o da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com
a redação dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de
2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do
Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o
bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de
mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a
despeito
de
não
manifestar
de
forma
expressa,
implicitamente também questionou as disposições dos artigos
7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal
atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se
confunde necessariamente com aquele utilizado para
lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida
no aludido artigo 7o que, nessa linha, não representa afronta
ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a
apuração do imposto deve ser feita com base no valor do
negócio jurídico realizado, tendo em consideração as
declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em
princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel"
"Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao
Município apenas como parâmetro de verificação da
compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo
se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI
Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do
imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo
Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao
lançamento
por
homologação,
cabendo
ao
próprio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
5
contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento
administrativo que é providência excepcional, da qual o
Município somente pode lançar mão na hipótese de ser
constatada a incorreção ou falsidade na documentação
comprobatória do negócio jurídico tributável Providência
que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do
pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo
148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o
ITBI não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo,
subvertem o procedimento estabelecido na legislação
complementar tributária, em afronta ao princípio da
legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se exigir
o
recolhimento
antecipado
do
tributo,
nos
moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91,
por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II,
da Constituição Federal Registro imobiliário que é
constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente
regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser
tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da
substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7o, da
Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja
vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação
da exigibilidade do imposto de forma irrestrita Arguição
acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade
dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no 11.154/91, do
Município de São Paulo. (Relator(a): Paulo Dimas
Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão
Especial; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro:
23/04/2015).
A propósito, o ITBI “deve ser calculado sobre o
valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel
para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o 'valor de
referência'”, conforme definido no Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 2243516-62.2017.8.26.0000:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO - Deve ser
calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou
sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que
for maior, afastando o "valor de referência" - Ilegalidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
6
apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN -
Ofensa ao principio da legalidade tributária, artigo 150,
inciso I da CF Precedentes IRDR PROVIDO PARA
FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO
ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR VENAL
DO
IMÓVEL
OU
AO
VALOR
DA
TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR
(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
2243516-62.2017.8.26.0000; Relator BURZA NETO; 7o
Grupo de Direito Público; Julgamento: 23/05/2019).
Ora, a fonte primeira do Direito Tributário não é o
decreto, a lei municipal nem o ato administrativo, mas a Constituição da
República, a Lei Complementar e a Lei Ordinária, como preceitua o
artigo 5o, II, da Constituição Federal: Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios I. Exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça. Aí repousa a tipicidade tributária ou princípio da estrita
legalidade.
No caso, a Lei Municipal no 14.256/06 ratificou o
aludido Decreto para modificar a base de cálculo do ITBI, prevista no
artigo 7o, da Lei Municipal no 11.154/91 e no art. 38, do CTN, porém,
desconsiderando o valor venal do imóvel para prevalecer o valor de
mercado, de maneira que a Municipalidade passou a fixar a base de
cálculo do ITBI de acordo com o preço do negócio, por mero ato
administrativo, o que não se coaduna com o princípio da legalidade,
como adverte HUGO DE BRITO MACHADO: ... a diferença entre
preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em
princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado
pelas condições do mercado, pela oferta e procura dos bens. O preço
funciona, no caso, como uma declaração de valor, que pode ser aceita,
ou não, pelo fisco, aplicando-se, na hipótese de divergência, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
7
disposição do art. 148 do CTN (“Curso de Direito Tributário”, Ed.
Malheiros/SP, 2001, p. 189).
Em suma, ao instituir base de cálculo para o ITBI,
diversa do valor venal, o Decreto Municipal no 46.228/2005 contrariou o
critério normatizado no art. 38, do CTN e, no art. 7o, da Lei no
11.154/91,
ofendendo
o
princípio
da
estrita
legalidade,
e
comprometendo a exata fixação do quantum debeatur.
No caso, embora haja demanda anulatória pendente
de julgamento ajuizada sob o no 1000074-77.2020.8.26.0053, em que se
discute a metragem correta do imóvel a repercutir na base de cálculo do
imposto, o valor venal do IPTU ou o da transação, o que for maior, é
que deve servir como base de cálculo do ITBI, de modo que, enquanto a
ação anulatória não transita em julgado, prevalece a presunção de
legitimidade dos atos administrativos, sem que se possa adotar o valor
do negócio a pretexto de aguardar a definição da demanda.
Por fim, em se tratando de mandado de segurança,
descabida a condenação apenas no pagamento de honorários
advocatícios (Lei no 12.016/09, art. 25 e STJ, Súmula 105), de forma
que, por força do princípio da causalidade, as custas processuais
adiantadas pela impetrante ficam a cargo da Municipalidade.
Assim, dá-se parcial provimento ao reexame
necessário e ao recurso voluntário da Municipalidade, para que o ITBI
seja calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o
valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior,
afastando o valor de referência.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011689-64.2020.8.26.0053 -Voto no 23522- nma
8
Relator