Tribunal: TJSP
Processo: 1000635-97.2015.8.26.0596
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ESTADOS DE SÃO PAULO E BAHIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES COM CLÁUSULA "FREE ON BOARD" ("FOB"). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA. POSSIBILIDADE. O STJ pacificou entendimento acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ESTADOS DE SÃO PAULO E BAHIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES COM CLÁUSULA "FREE ON BOARD" ("FOB"). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA. POSSIBILIDADE. O STJ pacificou entendimento acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco, quando a mercadoria não chegou ao destino do comprador (Informativo 622). Embora seja certo que as convenções particulares não vinculam o fisco (CTN, art. 123), a cláusula "Free on Board" (FOB) não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia e, por isso, indelegável. Ausência de previsão na CF ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria. Se o comprador deu à mercadoria destinação diversa do contratado, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco. A responsabilidade por infração (CTN, art. 136) também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco identifique o agente ou responsável pela tredestinação (STJ, ED no REsp 1657359). Na hipótese dos autos, verifica-se a emissão dos pedidos, comprovantes de pagamento, emissão das notas fiscais e ordem de carregamento, e que, do resultado da consulta ao sistema, a empresa compradora somente foi inabilitada pela SEFAZ da Bahia muito depois da realização dos negócios. De rigor o reconhecimento da boa-fé, que é presumida, ao contrário da má-fé, que deverá ser devidamente comprovada, o que não se verificou. Precedentes. Sentença reformada. Execução fiscal anulada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391066
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000635-
97.2015.8.26.0596, da Comarca de Serrana, em que é apelante NOVA UNIÃO S/A -
AÇÚCAR E ÁLCOOL, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000635-97.2015.8.26.0596 -Voto no 20941
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APELAÇÃO CÍVEL No 1000635-97.2015.8.26.0596
Comarca: SERRANA
Apelante: NOVA UNIÃO S.A. AÇÚCAR E ÁLCOOL
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz(a) Sentenciante: ISABELA DE SOUZA NUNES FIEL
Voto no 20941/dig.
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ESTADOS DE SÃO
PAULO E BAHIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES COM
CLÁUSULA “FREE ON BOARD” (“FOB”). SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE REFORMA.
POSSIBILIDADE. O STJ pacificou entendimento acerca da
responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do
diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual
efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco, quando a
mercadoria não chegou ao destino do comprador (Informativo
622). Embora seja certo que as convenções particulares não
vinculam o fisco (CTN, art. 123), a cláusula “Free on
Board” (FOB) não infirma a realização do negócio praticado pelo
vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da
mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do
poder de polícia e, por isso, indelegável. Ausência de previsão na
CF ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de
boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por
eventual tredestinação da mercadoria. Se o comprador deu à
mercadoria destinação diversa do contratado, caberá a ele, e não
ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco. A
responsabilidade por infração (CTN, art. 136) também não alcança
o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco
identifique o agente ou responsável pela tredestinação (STJ, ED no
REsp 1657359). Na hipótese dos autos, verifica-se a emissão dos
pedidos, comprovantes de pagamento, emissão das notas fiscais e
ordem de carregamento, e que, do resultado da consulta ao
sistema, a empresa compradora somente foi inabilitada pela
SEFAZ da Bahia muito depois da realização dos negócios. De
rigor o reconhecimento da boa-fé, que é presumida, ao contrário
da má-fé, que deverá ser devidamente comprovada, o que não se
verificou. Precedentes. Sentença reformada. Execução fiscal
anulada.
Recurso provido.

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Vistos.
Cuida-se de embargos opostos por Nova União
S.A. Açúcar e Álcool (em recuperação judicial) em face da execução
fiscal (0000381-20.2010.8.26.0596) contra si movida pela Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, objetivando, em síntese, a extinção
desta, ao fundamento de que o auto de infração e imposição de
multa (3.054.477-4) que a instruiu junto da Certidão de Dívida Ativa
(1.005.780.318) deveria ser anulado, pois teria havido a efetividade
das operações com a empresa destinatária sob os auspícios do
diferimento do imposto, em razão da cláusula “Free on Board”
(“FOB”), e da boa-fé, isentando-lhe da responsabilidade solidária e
de amparo legal para a exigência do ICMS, ainda que tenha havido a
constatação de que o produto por ela vendido não tenha chegado ao
destino, bem como que seria inconstitucional a multa, em razão de
sua natureza confiscatória, e que deveria haver atualização do
débito pela taxa SELIC.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes
os pedidos, para somente limitar a incidência dos juros pela taxa
Selic, e a multa ao percentual de 100% (cem por cento) do valor da
obrigação
principal,
para
ainda
condenar
as
partes,
ante
a
sucumbência recíproca, ao pagamento da metade das custas e
honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre
o valor da diferença entre os valores apurados (fls. 712/716).
Contra
essa
decisão,
apelou
a
autora,
repisando os argumentos da inicial, para ainda salientar que,
conforme as provas coligidas, efetivou de boa-fé o negócio, sem
qualquer ação ou omissão fraudulenta, pois teria adotado todas as

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cautelas de praxe antes de efetuá-lo, e que a multa, mesmo que
reduzida, ainda seria exorbitante, para, assim, pugnar pela anulação
do auto de infração, ou, subsidiariamente, a anulação da parte
excedente pela multa confiscatória, ou, ainda, a exclusão dos juros
calculados sobre a multa de mora (fls. 722/743).
O recurso foi recebido e respondido (fls.
750/764).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Inicialmente, afastam-se todas as questões,
arguidas ou tácitas, que possam prejudicar a análise do mérito.
Quanto ao mérito, revendo posicionamento
anterior, os pedidos são procedentes.
A
jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, assim como desta E. Corte, era firme no sentido de que não
poderia ser oposta ao Fisco a alegação de o negócio ter-se realizado
sob os termos da cláusula “FOB” (free on board), eis que a
responsabilidade
pelo
transporte
da
mercadoria
a
cargo
do
comprador não isentaria o vendedor (contribuinte) de comprovar a
efetiva saída da mercadoria com destino a outro Estado, e, do
mesmo modo, não prosperaria a alegação de eventual ausência de
dolo ou fraude, pois, segundo a lei, a subjetividade, a intenção, não
seria relevante para fins de apuração da responsabilidade por
infrações (CTN, art. 136).

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Também não guardaria relação de causalidade
com essas circunstâncias as alegações de que militaria em favor do
contribuinte a presunção de boa-fé com relação às operações
mercantis realizadas com empresas declaradas inidôneas após a
data em que estas de fato ocorreram, ou que competiria à Fazenda
Pública Estadual a demonstração, por meio de documentos fiscais,
da inidoneidade da operação realizada.
Ocorre que, em razão justamente dos efeitos
que essas premissas causavam aos contribuintes de boa-fé, o
Superior Tribunal de Justiça “pacificou entendimento que encontrava
dissonância no âmbito das Turmas responsáveis pela uniformização
das matérias relativas a Direito Público, acerca da responsabilização
do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do
ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida
pelo fisco, em razão de a mercadoria não ter chegado no informado
Estado de destino do comprador” (STJ, Informativo 622, p.:
20/4/2018).
Assim, a partir do julgamento dos Embargos
de Divergência em Recurso Especial no 1.657.359/SP, a Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça assim definiu a questão:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA.
TREDESTINAÇÃO
DA
MERCADORIA.
RESPONSABILIZAÇÃO
DO
VENDEDOR.
BOA-FÉ.
VERIFICAÇÃO.
NECESSIDADE.
1. A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da
documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado
as
cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação
interestadual
realizada
com
o
adquirente,
afastando,
assim,
a
caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente
responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de

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ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino
declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de
seu itinerário.
2.
A
despeito
da
regularidade da documentação, se o fisco
comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou
de eventual ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização,
concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação
da
operação,
por
exemplo),
poderá
ela,
naturalmente,
ser
responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser
oportunamente recolhidos.
3. Hipótese em que o acórdão estadual, por entender que a
responsabilização da empresa vendedora independeria de sua boa-fé,
deve ser cassado, para que, em novo julgamento da apelação, decida
a questão à luz da existência ou não desse elemento subjetivo.
4. Embargos de divergência providos.” (destaquei)
(EREsp 1.657.359/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j.:
14/3/2018).
Em outros termos, conforme informado pelo
próprio órgão:
“[...]
verifica-se
que,
embora
seja
certo
que
as
convenções
particulares
não
vinculam
o
fisco
quanto
à
identificação
da
responsabilidade tributária (art. 123 do CTN), salienta-se que a
cláusula Free on Board (FOB), em que o frete se dá por conta e risco
do comprador, não infirma a realização do negócio praticado pelo
vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da
mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de
polícia pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável. Ademais, não há
previsão na Carta Política ou no CTN que autorize a responsabilização
do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do
ICMS por eventual tredestinação da mercadoria. O que antes era
implícito, agora, após a Emenda Constitucional n. 87/2015, está
expresso no texto constitucional (art. 155, § 2o, VIII, 'a'), ou seja, é do
comprador contribuinte do imposto a responsabilidade tributária pelo
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS. Se o comprador deu à
mercadoria destinação diversa do contratado, levando-a para outro

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estado que o não declarado ou mesmo a tendo revendido no próprio
estado de origem, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé,
responder perante o fisco competente para complementar o valor do
imposto devido. A responsabilidade por infração (art. 136 do CTN)
também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração
exige
que
o
fisco
identifique
o
agente
ou
responsável
pela
tredestinação, não sendo possível atribuir sujeição passiva por mera
presunção, competindo à autoridade fiscal, de acordo com os arts. 116
e 142 do CTN, espelhar o princípio da realidade no ato de lançamento,
expondo os motivos determinantes que a levaram à identificação do
fato gerador e o respectivo responsável tributário.” (STJ, Informativo
622, p.: 20/4/2018).
Na hipótese dos autos, verifica-se a emissão
dos pedidos, dos comprovantes de pagamento, da emissão das notas
fiscais e da ordem de carregamento (fls. 57/646), cuja autenticidade
em nenhum momento foi questionada pela requerida ou infirmada
pelo juízo de primeiro grau.
Ademais, verificou-se que, do resultado da
consulta ao sistema cujos dados são extraídos da base de dados da
Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, o estabelecimento
comprador (Caribean Distribuidora de Combustíveis e Derivados de
Petróleo Ltda.) encontrava-se cadastrada desde 12/6/2001, mas a
situação cadastral “não habilitada” somente foi registrada em
28/3/2008, isto é, muito depois da realização dos negócios (fl. 52).
Assim, e considerando que o contribuinte,
além desses procedimentos, não tem condições de fiscalizar o
transporte do produto até o destino informado, sobretudo quando a
sede
da
compradora
estiver
localizada
em
outro
estado
da
Federação, pois isso seria cabível ao Fisco e às autoridades
competentes, que detêm poder de polícia, e que não há previsão

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legal ou constitucional expressa que obrigue o contribuinte de boa-
fé, de rigor o reconhecimento dessa, que é presumida, ao contrário
da má-fé, que deverá ser devidamente comprovada, o que não se
verificou, no caso.
As alegações da requerida sempre se fixam
nos termos da legislação tributária, federal e estadual, que não
diferenciariam, para os fins da definição do contribuinte ou do
responsável pelo recolhimento, a presença ou não da boa-fé, o que,
conforme visto, foi dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, após
analisar todas as questões e teses pertinentes, inclusive as previstas
expressamente nas leis de regência.
Nessa
esteira
também
segue
a
recente
jurisprudência desta E. Corte, ao enfrentar casos com circunstâncias
análogas:
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
Auto de infração e imposição de multa. ICMS. Cláusula FOB (free on
board). Diferença de alíquotas. Operação interestadual. Mercadorias
destinadas a outro Estado. Vendedora de boa-fé que não pode ser
responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS
em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na
nota fiscal, vez que não é dela exigível a fiscalização. Ausência de
comprovação de participação intencional da vendedora. EREsp n.
1.657.359/SP. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso
voluntário provido e remessa necessária prejudicada.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
0004132-07.2013.8.26.0597;
Rel. Heloísa Martins Mimessi; 5a Câmara de Direito Público; J.:
20/5/2019).
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

Retorno
dos
autos,
por
determinação do E. STJ, para reexame dos embargos de declaração
Omissão
Embargos de declaração que devem ser acolhidos para

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sanar
omissão
apontada

Ocorrência
de
efeitos
infringentes,
observado o prévio contraditório Boa-fé da empresa contribuinte, em
contexto de operação interestadual com a cláusula FOB, que impõe ao
fisco a comprovação da fraude, conforme orientação do E. STJ
(ERESP no 1.657.359/SP). EMBARGOS ACOLHIDOS, com modificação
do julgado.”
(Apelação Cível 0045256-55.2010.8.26.0053; Rel. Vicente de Abreu
Amadei; 1a Câmara de Direito Público; J.: 3/12/2019).
Esse entendimento também é comungado por
esta C. Terceira Câmara:
“Apelação. ICMS. Recolhimento de alíquota interestadual. Autuação
em decorrência da não comprovação da saída da mercadoria do
território paulista. Apelante, vendedora, que demonstrou a boa-fé na
realização do negócio jurídico. Observância ao decidido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça mediante o julgamento dos embargos de
divergência em recurso especial 1.657.359/SP. Empresa alienante que
não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de
alíquota de ICMS em razão da não chegada do produto ao destino
declarado em nota fiscal. Ausência de prova de participação dessa
recorrente na prática de eventual fraude. Anulação do auto de infração
e imposição de multa que é de rigor. Sentença reformada. Recurso
provido, portanto.”
(Apelação Cível 1002348-12.2018.8.26.0529; Rel. Encinas Manfré; 3a
Câmara de Direito Público; J.: 22/10/2019).
Com efeito, ficam prejudicadas as demais
questões quanto à multa ou taxa Selic, eis que de rigor a anulação
da execução fiscal, porquanto não ser a embargante, ora apelante, a
devedora do crédito tributário em discussão.
Portanto, e de tudo que dos autos consta,
vislumbrada verossimilhança nas alegações recursais, forçosa a
anulação da execução fiscal, eis que instruída com documentos que

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não constituem o crédito tributário tal como descrito, invertendo-se
integralmente o ônus sucumbencial em desfavor da embargada, ora
apelada.
Sendo assim, fica majorada a verba honorária
fixada na r. sentença em 2% (dois por cento) sobre o valor do
proveito econômico, em atenção ao artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil e ao trabalho adicional realizado em grau recursal.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso.
CAMARGO PEREIRA
Relator