Tribunal: TJSP
Processo: 1001080-22.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
Apelação Cível - Responsabilidade Civil do Estado - Danos morais – Superlotação penitenciária - Danos morais genericamente alegados - Necessidade de prova do dano para fins de indenização Exegese do art. 37,§6o da CF – Sentença mantida – Precedentes.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000818802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001080-22.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VALDECIR
DA SILVA MACEDO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso, vencidos o Segundo Juiz, que declarará voto divergente, e o Quarto Juiz. Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C., integraram a Turma Julgadora
os Desembargadores Coimbra Schmidt, que acompanhou parcialmente o voto
divergente, e Fernão Borba Franco, que acompanhou o voto do Relator Sorteado.
Sustentou oralmente o Ilustríssimo Defensor Público Adriano Elias Oliveira.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA,
MOACIR PERES, COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA FRANCO.
São Paulo, 5 de outubro de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Público
Processo no 1001080-22.2020.8.26.0053
Comarca : São Paulo
Juiz sentenciante: Walter Godoy dos Santos Junior
Apelante: Valdecir da Silva Macedo
Apelados: Estado de São Paulo
Voto no 32754
Apelação Cível - Responsabilidade Civil do Estado - Danos
morais
Superlotação penitenciária - Danos morais
genericamente alegados - Necessidade de prova do dano para
fins de indenização Exegese do art. 37,§6o da CF Sentença
mantida Precedentes.
Recurso improvido.
Trata-se de Ação de indenização por danos
morais ajuizada por Valdecir da Silva Macedo em face do Estado de
São Paulo, objetivando a condenação da requerido ao pagamento por
danos morais na quantia de R$ 200.000,00 e, subsidiariamente, dois
salários mínimos por mês de detenção em situação degradante como
reparação pelos danos morais ocasionados. Pleiteia, ainda, o
reconhecimento do direito à remição de pena na proporção de 1 dia a
cada 3 dias de pena em que restou aprisionado em unidade
superlotada e em condições degradantes.
A r. sentença foi julgada improcedente (fls.
534/540).
Apela o autor, alegando que cumpriu pena
privativa de liberdade, no Centro de Progressão Penitenciária de Potim
II entre 24/09/2013 e 22/11/2018 e que cumpre pena no Centro de
Progressão Penitenciária de Mongaguá desde 22/11/2018. Consigna
que a referida unidade prisional é superlotada e está em condições
precárias de higiene, alimentação, luminosidade, falta de médicos e

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assistência. Afirma ser de responsabilidade objetiva do Estado a
situação de superlotação dos presídios e o nexo de causalidade pelo
"estado de coisas inconstitucional" do sistema carcerário brasileiro.
Assim, argui pela reforma da r. sentença e condenação da requerida
ao pagamento por danos morais na quantia de R$ 200.000,00 e,
subsidiariamente, dois salários mínimos por mês de detenção em
situação degradante como reparação pelos danos morais ocasionados.
Pleiteia, ainda, o reconhecimento do direito à remição de pena na
proporção de 1 dia a cada 3 dias de pena em que restou aprisionado
em unidade superlotada e em condições degradantes (fls. 546/589).
Contrarrazões (fls.593/627).
É o relatório.
A r. sentença de primeiro grau deve ser
mantida.
A responsabilidade objetiva do Estado, está
prevista no art. 37, § 6o da Constituição Federal:
“As pessoas jurídicas de Direito Público e as
de Direito Privado prestadoras de serviços
públicos respondem pelos danos que seus
agentes,
nessa
qualidade,
causarem
a
terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.”.

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Assim,
para
o
reconhecimento
da
responsabilidade civil do Estado é necessário comprovar a conduta, o
dano e o nexo de causalidade.
No caso em tela, as alegações do autor de
incômodos e transtornos no estabelecimento prisional não dão ensejo
à condenação por dano moral.
Alegações
genéricas
de
insuficiência
da
prestação do serviço prisional não servem de alicerce para a
concessão do dano moral pleiteado.
Neste
diapasão,
transcrevo
as
linhas
necessárias da r. sentença que melhor demonstram a correta
aplicação do direito:
“ (...) cumpre analisar os elementos probatórios trazidos aos autos pelo
autor para a comprovação do fato constitutivo do seu direito, qual seja
a ocorrência de dano. Nesse contexto, oportuno registrar que o próprio
autor limita lapso temporal objeto desta ação aos períodos de
24/09/2013 a 22/11/2018, em que esteve preso na Penitenciária de
Potim II, e de 22/11/2018 em diante no Centro de Progressão
Penitenciária de Mongaguá, local onde se encontra atualmente
cumprindo pena privativa de liberdade. Consta dos autos relatórios de
inspeção de estabelecimento prisional referente ao Centro de
Progressão Penitenciário de Mongaguá (fls. 37/79) e à Penitenciária de
Potim II (fls. 80/128), ambos confeccionados pela própria Defensoria
Pública, ora representante do autor. Ressalte-se que o relatório
atinente ao Centro de Progressão Penitenciário de Mongaugá foi
confeccionado em 10 de novembro de 2017, época em que o autor
ainda se encontrava encarcerado na Penitenciária de Potim II. Há
pedido efetuado pela Defensoria Pública ao Corregedor dos presídios
para a tomada de providências quanto à manutenção de condições
mínimas de encarceramento: alimentação, água potável, energia e
banho de sol. Referido pedido é datado de 11 de outubro de 2016,

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data em que o autor se encontrava encarcerado na Penitenciária de
Potim II (fls. 129/130). Também de 2016 são os relatos de familiares e
terceiros (fls. 132/146). Todavia, não há qualquer documento a
comprovar a situação específica do autor e os danos por ele sofridos.
Em que pese a sensibilidade da causa e da narrativa inserta na petição
inicial, a presente ação limita-se ao reconhecimento de ilegalidades e
situações específicas ocorridas com o autor. Não há espaço para a
discussão do sistema carcerário brasileiro que, como bem se conhece,
é repleto de falhas e irregularidades. Nessa esteira, incumbia ao autor
comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Entretanto, concedida a
oportunidade para especificação de provas (fl. 505), pugnou pelo
julgamento antecipado (fl. 530).” (grifei).
A situação vivenciada pelos apenados nos
estabelecimentos penitenciários não é desconhecida. Contudo, o dano
moral não se presume e é necessário ser demonstrado provas seguras
e convincentes do abalo emocional do autor, o que não restou
comprovado nos autos. Portanto, a indenização a esse título não
prospera.
Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça já
decidiu:
“Responsabilidade civil do Estado Danos morais decorrentes de
superlotação na cela ocupada pelo autor, preso em Penitenciária do
Estado de São Paulo Danos morais genericamente alegados Tese de
dano presumido afastada - Necessidade de prova do dano para fins de
indenização Exegese do art. 37,§6o da CF e do julgado no Tema n.o
365 do STF Precedentes Recurso desprovido” (Apelação no
1001986-11.2017.8.26.0346, Desembargador Relator Oscild de Lima
Júnior, j. 19/12/2018).
“INDENIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO.
SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA. Autor que almeja indenização por
danos morais, tendo em vista que a penitenciária a qual se encontra
está superlotada. Ressarcimento dos danos, quando devidamente
comprovados. RE 580.252 (Tema 365 da repercussão geral). Ausência

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de comprovação no caso em análise. Sentença mantida. Recurso
conhecido
e
não
provido.”
(
Apelação
Cível
no
1001976-64.2017.8.26.0346,
Desembargadora
Relatora
Vera
Angrisani, j. 15/03/2019).
“Apelação
Presidiário
em
condições
supostamente
indevidas
Pretensão de indenização em danos morais por superlotação, falta de
remédios e médicos e oferecimento apenas de banhos frios
Inexistência de comprovação do dano Prova que deixou de ser
produzida ainda quando oportunizada Sentença de improcedência por
falta de provas que deve ser mantida Recurso improvido.” Apelação
n.o: 1000931-11.2017.8.26.0480, Desembargador Relator Fernão
Borba Franco, j. 06/11/2017).
Assim, a r. sentença foi bem lançada e
suficientemente motivada, de modo que a ratifico, nos termos do art.
252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
Por fim, considerando-se que a sentença foi
proferida na vigência do Novo Código de Processo Civil, da
sucumbência mínima e em razão do trabalho adicional realizado em
sede recursal, majoro em 1% os honorários advocatícios fixados na r.
sentença devidos ao patrono do apelado, observada a concessão da
justiça gratuita.
Para fins de prequestionamento, observo que a
solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada. Equivale a dizer que se esta dando a
adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz
necessária
a
menção
explicita
de
dispositivos,
consoante
entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, nem
este Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a
implicação de cada dispositivo legal que a parte pretende mencionar

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na solução da lide, uma vez encontrada a fundamentação necessária.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator

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Voto no 20288
Apelação Cível no 1001080-22.2020.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Valdecir da Silva Macedo
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos, etc.
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a expor.
Busca Valdecir da Silva Macedo, detento do Centro de
Progressão Penitenciária de Monguagá, reparação de danos morais, argumentando, para
tanto, com violação de seus direitos básicos, bem como de sua integridade física e
moral, diante do tratamento desumano a que vem sendo submetido, fruto da inércia do
poder público em resolver o problema da superlotação do presídio.
De fato, a superlotação e as condições degradantes do sistema
prisional brasileiro configuram cenário fático incompatível com a Constituição Federal,
vulnerando diversos preceitos fundamentais. A situação a que a população carcerária
vem sendo submetida, há décadas, investe contra normas que buscam assegurar o
respeito à dignidade da pessoa humana, com proibição da tortura e do tratamento
degradante, a par de garantir o acesso à Justiça e o exercício do direito à saúde,
educação, trabalho e segurança.
Não por acaso, o então Ministro da Justiça, José Eduardo
Martins Cardozo, ao tempo em que pessoas da alta cúpula do governo corriam o risco

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de parar atrás das grades, chegou a afirmar que preferia morrer a ter de passar anos
trancafiado em qualquer presídio do País. "Temos um sistema prisional medieval, que
não é só violador de direitos humanos, ele não possibilita aquilo que é mais importante
em uma sanção penal, que é a reinserção social" – disse na oportunidade.
Comentando a declaração, uma Professora do Departamento de
História da Universidade Federal do Paraná, Fátima Regina Fernandes, afirmou que a
comparação entre presídios e masmorras medievais não faz justiça ao período
intermédio, no qual melhores condições eram reservadas aos presos. Para a Professora, a
diferença básica entre os dois espaços – o cárcere medieval e o presídio brasileiro – está
na concentração
excessiva
de
detentos,
o que
não
ocorria
no
passado
(https://www.terra.com.br/noticias/brasil/lotacao-diferencia-presidios-brasileiros-de-
masmorras,91c9ced89ff79410VgnVCM5000009ccceb0aRCRD.html).
Não resta dúvida de que a prisão representa uma limitação ao
direito natural de liberdade. Entretanto, não se pode negar, mesmo ao sentenciado, a
garantia de uma vida digna, pois há "um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao
exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima
que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." (Alexandre de Moraes,
Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 3a ed., SP, Atlas, p.
129).
Muito se tem debatido a respeito da superlotação dos presídios
brasileiros. O Estado, contudo, não parece muito empenhado em apresentar soluções
efetivas para o problema, que se agrava ano após ano, dando lugar a rebeliões nas quais
afloram, à falta de adequada inserção do homem encarcerado no contexto social, os
instintos mais perversos, a face mais escura e sombria do ser humano.
Conta-se que, certa feita, Luiz Carlos Prestes, que caíra preso no
regime ditatorial de Getúlio Vargas, na época em que direitos e garantias constitucionais

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encontravam-se suspensos, contou com a assistência jurídica do grande advogado que
foi Sobral Pinto, increpto defensor das causas sociais e humanitárias. Ao ilustre
causídico – homem liberal no sentido clássico da palavra, que atuou mesmo contra a
vontade de Prestes, autêntico comunista – ocorreu argumentar, então, com as normas de
proteção aos animais, passando a descrever as condições precárias em que o preso se
encontrava, incompatíveis até mesmo com o tratamento reservado aos seres irracionais.
Conta a história que Luiz Carlos Prestes e Sobral Pinto tornaram-se amigos, o que
também demonstra a importância de cultivar bons sentimentos, acima de crenças e
ideologias.
Mas não é propriamente em nome de bons sentimentos que se
exige o tratamento respeitoso ao recluso, e sim porque a pena visa à ressocialização. O
presídio não é um estorno da sociedade, embora muitos assim o vejam. Visita-se o
zoológico e, por isto, às pessoas é dado saber se os animais, ferozes que sejam, estão
recebendo tratamento adequado; mas não se visita o presídio, esfera do social reservada,
na visão comum, à escória, àqueles que, por serem marginais, não merecem atenção.
Daí a falta de espaço nas celas, o colchão ralo sobre a laje fria, o chuveiro gelado e o
sanitário sem porta, de onde espreitam insetos e roedores, situação que viola o direito à
vida privada, à intimidade e à própria honra da pessoa, corolários do princípio da
dignidade humana, ferindo não só princípios fundamentais do Estado brasileiro, mas
tantos outros que se inscrevem na consciência dos povos civilizados.
A política de humanização dos presídios, que se inaugurou com
a redemocratização do País, na década de 80 do século passado, deu-se, curiosamente,
no contexto da experiência que os presos políticos tiveram ao conviver com presos
comuns. Daí se aguçou a consciência de que não se poderia transformar a sociedade
enquanto subsistisse o tratamento cruel reservado aos detentos. Há quem diga, aliás, que
os presos comuns absorveram todas as estratégias de guerrilha, deixando de lado a parte
ideológica, o que explicaria o surgimento das primeiros facções criminosas, em São
Paulo, tese que não se endossa, mas que também não se pode descartar.
Vivemos tempos em que alguns presos políticos tornaram-se

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políticos presos. Outros tantos, sem nenhuma convicção ideológica, desceram do céu ao
inferno, ocorrendo a determinadas pessoas lembrar que gente de certa cepa, idosa ou
porque tem filho para cuidar, deveria ficar recolhida em casa, aguardando julgamento.
Isto desperta a consciência de que as prisões brasileiras guardam centenas de gestantes,
mães separadas dos filhos de menor idade ou deficientes, assim como anciões cujo
estado de saúde inspira cuidado. Enfim, a lei é para todos, o que levou a Corte
Constitucional, recentemente, a conceder habeas corpus coletivo a todas as mulheres
naquelas condições, aplicando, assim, a regra do artigo 318, IV e V, e 319, ambos do
Código de Processo Penal, a norma do artigo 2o do Estatuto da Criança e do
Adolescente e o Decreto Legislativo no 186/08, que aprovou o texto da Convenção sobre
Direitos das Pessoas com Deficiências, além do Estatuto da Pessoa com Deficiência
(STF, HC 143641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/02/18).
De fato, em um país no qual a questão carcerária – de uma
perspectiva crítica – não tem trânsito no discurso eleitoral (a discussão sobre a
humanização dos presídios, de um modo geral, é mal vista tanto por aqueles que se
consideram pessoas de bem quanto pelos que se colocam à margem da lei), fatos
polêmicos e até mesmo soluções controvertidas servem para estimular o debate,
chamando o homem comum e as autoridades constitucionais à reflexão. A mudança tem
de vir das práticas sociais, transformações que passarão a influenciar as instituições,
como ocorreu no julgamento da Suprema Corte.
O Centro de Progressão Penitenciária de Monguagá, onde o
autor se encontra preso atualmente, tem capacidade para 1.640 detentos, mas sua
população, de acordo com o sítio eletrônico da Secretaria de Administração
Penitenciária, é de 2.102 detentos. A Penitenciária de Potim II, na qual permaneceu
entre 24/09/13 a 22/11/2018, tem capacidade para 844 detentos e, no mencionado
período em que o autor lá esteve, a população carcerária oscilou entre 1737 a 1929,
nisto se revelando uma taxa de ocupação de 210%. Não bastasse a superlotação, o autor
reclama da falta de médicos, das precárias condições de higiene, da infestação de
percevejos e baratas, da alimentação insuficiente, quando não está imprópria para o

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consumo, e do número insuficiente de camas, razão pela qual muitos dos detentos têm
de dormir no chão.
Já no final do século passado, o saudoso Júlio Fabbrini
Mirabete, passando em revista a Lei de Execução Penal, assim se pronunciava:
"A violação da regra sobre a capacidade de lotação pode ser punida
com a interdição do estabelecimento a ser determinada pelo juiz da
execução (art. 66, VIII). Além disso, o descumprimento injustificado
desse dever de obediência ao limite máximo de capacidade do
estabelecimento pela unidade federativa implica suspensão de
qualquer ajuda financeira a ela destinada pela União para atender às
despesas de execução das penas e medidas de segurança (art. 203,
§4o)." (Júlio Fabbrini Mirabete, Execução Penal, 5a ed., SP, Atlas,
1992, p. 235).
Mas, como adverte o sociólogo Michel Crozier, não se muda a
sociedade por decreto, impondo-se a atuação concreta, sem a qual a norma, distante da
realidade, é simples reificação – e, por isto, expressão de um processo de inversão do
real, aqui se acrescenta.
O Supremo Tribunal Federal já declarou que o sistema prisional
brasileiro é triste exemplo de um “estado de coisas inconstitucional”, considerada a
violação ostensiva dos direitos fundamentais dos presos, mercê de ações e omissões dos
Poderes Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal. A face mais visível desse
quadro – exposta, inclusive, pelos veículos de comunicação de massa – é a superlotação
carcerária. No julgamento da ADPF 347, em que a mais alta Corte brasileira, ao tratar
da situação degradante do sistema penitenciário em nosso País, reconheceu a existência
do estado de coisas inscontitucional, assim está dito:
"A maior parte desses detentos está sujeita às seguintes condições:
superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual,

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celas
imundas
e
insalubres,
proliferação
de
doenças
infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de
produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à
educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos
cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle
quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de
gênero e de orientação sexual. (...) Consta, na representação da
Clínica UERJ Direitos, que, nos presídios e delegacias, por todo o
país, as celas são abarrotadas de presos, que convivem espremidos,
dormem sem camas ou colchões, em redes suspensas no teto,
“dentro” das paredes, em pé, em banheiros, corredores, pátios,
barracos ou contêineres. Muitas vezes, precisam se revezar para
dormir. (...) O quadro não é exclusivo desse ou daquele presídio. A
situação mostra-se similar em todas as unidades da Federação,
devendo ser reconhecida a inequívoca falência do sistema prisional
brasileiro.
(ADPF
347/DF,
Rel.
Ministro
Marco
Aurélio,
09/09/2015)."
Em outra decisão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o
direito à reparação de danos morais em favor de preso submetido a condições precárias
e desumanas. Isto porque há no Brasil um evidente estado de coisas inconstitucional
resultante da omissão do poder público, que descumpre a Constituição Federal e fere a
decência dos cidadãos da República, conduta inaceitável, cumprindo a imposição de
indenizações um papel dissuasivo de novas investidas, no que atua como medida
corretiva (RE 580252/MS, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 16/02/2017).
Nesse contexto, diversos dispositivos da Constituição Federal,
que se ocupam dos direitos fundamentais, veem-se afrontados, dentre tantos, aqueles
que tratam do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III); da proibição
de tortura e tratamento desumano ou degradante de seres humanos (art. 5o, inciso III); da
vedação da aplicação de penas cruéis (art. 5o, inciso XLVII, alínea “e”); do dever estatal
de viabilizar o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a

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natureza do delito, a idade e sexo do apenado (art. 5o, inciso XLVIII); da integridade
física e moral do preso (art. 5o, inciso XLIX); dos direitos à saúde, educação,
alimentação, trabalho, previdência, assistência social (artigo 6o) e assistência judiciária
(art. 5o, inciso LXXIV).
Vale ressaltar que a violação dos direitos fundamentais dos
presos repercute para além da situação subjetiva de cada um deles, produzindo mais
violência contra a própria sociedade. Nas palavras da Professora Ana Paula de
Barcellos, “o tratamento desumano conferido aos presos não é um problema apenas dos
presos: a sociedade livre recebe os reflexos dessa política sob a forma de mais
violência” (Ana Paula de Barcellos, Violência urbana, condições das prisões e
dignidade humana, in Revista de Direito Administrativo no 254, 2010, Biblioteca
Digital Fórum de Direito Público). Sustenta a estudiosa que os cárceres brasileiros não
servem à ressocialização dos presos; pelo contrário, os presídios são verdadeiras escolas
do crime. Prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública são as
altas taxas de reincidência – reveladas em dados do Conselho Nacional de Justiça –
CNJ – , que ficam em torno de 70%, alcançando, na maioria, presos provisórios.
O Estado é responsável pela construção e administração do
sistema penitenciário, especialmente pela manutenção e funcionamento dos
estabelecimentos prisionais, cabendo registrar, portanto, que, ao exercer o direito de
punir e de restringir a liberdade dos indivíduos que transgridem as leis, o poder público
também passa a ter o dever de custódia sobre eles, com todas as consequências de
ordem jurídica disto resultantes. O desprezo do Estado pelo preso, que grande parte da
sociedade enxerga como vindita justificada, é inconcebível, pois não se coaduna com a
pena imposta ao infrator, limite legal de constrangimento a que pode ser submetido. E é
no excesso que se caracteriza o dano indenizável sofrido pelo requerente.
O excesso não se revela somente na dor que o agente do Estado
– também vítima do péssimo ambiente carcerário – impinge ao encarcerado, mas na
ausência de boas práticas, na insuficiência dos mecanismos de correta execução das

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normas, com o que se agrava mais e mais o problema carcerário no País, mercê da
evidente falta de vontade política para o enfrentamento e a superação do quadro objetivo
de inconstitucionalidade. Faltam sensibilidade legislativa e motivação política do
Executivo, observando-se que o Judiciário fica muitas vezes refém da inexistência de
meios concretos para o cumprimento da pena em condições dignas. À falta de colônias
agrícolas, o preso passa do regime fechado diretamente para o regime aberto; à falta de
estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto, tem-se
concedido o direito ao cumprimento da pena em domicílio.
A r. sentença julgou improcedente a ação sob o fundamento de
que o autor não teria demonstrado qualquer dano efetivo que justificasse a indenização.
Mas, como já exposto até aqui, a superlotação carcerária e os danos que ela tem causado
à integridade física e moral do detento constituem fato notório, que dispensa qualquer
prova (art. 374, I, do CPC), pois estão às escâncaras, expressão de uma tragédia
brasileira narrada em livros, filmes, noticiários e documentários que o País e o mundo
conhecem, tanto assim que a Fazenda do Estado nem se deu ao trabalho de refutar
especificamente os fatos alegados pelo autor, como manda a regra do artigo 341, caput,
e parágrafo único, do Código de Processo Civil. Trata-se daquilo que os juristas
conhecem como dano in re ipsa.
Fica caracterizada, assim, a responsabilidade do Estado em
razão dos prejuízos sofridos pelo autor no período de cumprimento da pena na
Penitenciária de Potin II e no Centro de Progressão Penitenciária de Mongaguá, e,
portanto, a obrigação de reparar o dano moral.
Dano, no dizer de Enneccerus, é toda desvantagem que
sofremos em nossos bens jurídicos, patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-
estar (Enneccerus apud Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, vol. III, SP, RT,
1985, p. 573).
O nosso Código Civil não continha qualquer dispositivo que,

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expressamente, contemplasse reparação de danos morais. Todavia, desde Clóvis
Beviláqua (Teoria Geral de Direito Civil, 4a ed., RJ, Ed. Francisco Alves, 1954, p. 30)
tem-se entendido que o próprio interesse moral, previsto no artigo 76 do Código Civil
de 1.916, autoriza a concluir, à vista do disposto no art. 159 do mesmo Código, no
sentido da responsabilidade de indenizar independentemente dos reflexos patrimoniais
que a lesão possa ter. Aliás, essa discussão, nos dias de hoje, guarda apenas um valor
histórico, diante do disposto no artigo 5o, incisos V e X, da Constituição Federal.
No caso do dano moral, é impossível repor as coisas ao estado
em que se encontravam. A reparação, em tais circunstâncias, reside no pagamento de
uma soma em pecúnia, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma
satisfação compensatória de sua dor íntima. Há também um caráter dissuasório e
preventivo quanto a novas e futuras investidas do ofensor.
O Código Civil não dispõe, objetivamente, acerca de critérios
que permitam estabelecer a indenização ou a compensação pelos danos morais, no dizer
de alguns. Bem por isso, à falta de critério preestabelecido, a jurisprudência tem-se
inclinado a adotar os parâmetros fixados no Código Brasileiro de Telecomunicações
(Lei no 4.117/62), ainda que em parte modificado pelo Decreto-Lei no 236/67, e pela Lei
no 5.250/67 (conquanto se a tivesse considerado não recepcionada pela atual
Constituição). Nesse sentido também é a posição da doutrina (Carlos Roberto
Gonçalves, Responsabilidade Civil, SP, Saraiva, 1995, p. 413).
Importa considerar a condição do ofensor e do ofendido, a
gravidade, extensão do dano e o grau de culpa. No caso, tem-se, de um lado, o Estado
de São Paulo, incumbido de velar pela integridade física e moral dos detentos que
integram o sistema penitenciário estadual, em qualquer circunstância, e de outro, de um
detento que é vítima de flagrante violação de direitos, submetido a situações precárias e
desumanas na Penitenciária de Potin II e no Centro de Progressão Penitenciária de
Mongaguá.
Quer-se crer, assim, que quantia correspondente a R$ 10.000,00,

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estaria em condições de consolar a vítima, a quem restaria a certeza, outrossim, de que o
Estado teve de pagar pela sua negligência.
Sobre as parcelas em atraso faria incidir correção monetária, de
acordo com o IPCA-E, e juros de mora nos termos da caderneta de poupança, conforme
se decidiu no julgamento do RE 870.947, relativo ao Tema 810, ocorrido em
20/09/2017.
Os juros seriam os que remuneram as aplicações em caderneta
de poupança, da ordem de 0,5% ao mês, enquanto a meta da Taxa SELIC ao ano for
superior a 8,5%, ou 70% da meta da Taxa SELIC ao ano, mensalizada, vigente na data
de início do período de rendimento, nos demais casos, tudo nos termos da Lei Federal
n.o 12.703/12.
Os juros de mora contariam desde a citação (art. 405 do CC) e a
correção monetária, a partir do presente julgamento.
Em consequência do julgamento, este 2o Juiz inverteria os ônus
da sucumbência, condenando-se a Fazenda do Estado ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3o,
I, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, pelo meu voto, dava provimento ao recurso,
determinando-se a extração de cópia para conhecimento do Excelentíssimo Senhor
Secretário da Administração Penitenciária do Estado.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
2o Juiz

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
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