Tribunal: TJSP
Processo: 2052119-40.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
r Federal no 173/2020 impede sua implementação até dezembro de 2021, e do recesso eleitoral (Lei 9.504/97), de modo que a modulação deve se estender até aquela data; c-) obscuridade em relação a quais cargos foram declarados inconstitucionais, inclusive o de 'Assistente de Secretário' o qual entende que é constitucional, reclamando efeito modificativo nessa parte; d-) contradição entre a ementa e a parte dispositiva quanto ao marco inicial do prazo de modulação - VÍCIOS – Inexistência de incoerências nas premissas que fundamentaram a decisão colegiada - Situação em que nas ações diretas de inconstitucionalidade os únicos parâmetros de confronto são preceitos da Constituição Estadual e daqueles da Constituição Federal que são de reprodução obrigatória, aplicados remissivamente aos Municípios – Hipótese em que a matéria sobre a advocacia pública foi sedimentada jurisprudencialmente pelo IRDR 2229223-53.2018.8.26.0000 julgado neste Órgão Especial, determinando-se a adoção dos parâmetros dos artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante às procuradorias municipais – Demais cargos listados na inicial que não preenchem o requisito constitucional de 'alta direção ou assessoramento' - MODULAÇÃO – Situação que os cargos comissionados em discussão não são imprescindíveis ao atendimento direto aos munícipes, e podem ser ocupados por servidores concursados mediante gratificação – Expressa ressalva, ainda, no artigo 8o, inciso IV, da LC 173/2020 que permite a nomeação até 31/12/2021, desde que não implique em aumento de despesa e o nomeado preencha os requisitos legais – Situação, no entanto, que em função das eleições municipais incide a regra do artigo 73, inciso V, da Lei 9.504/97, ensejando no diferimento da modulação , contando-se o prazo de 120 dias a partir de 01/01/2021, encerrando-se em 30/04/2021, prejudicando, por consequência, o erro material da ementa do acórdão principal - Embargos parcialmente acolhidos.*
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 2052119-40.2019.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/10/2020; Data de Registro: 03/11/2020)

Classe/Assunto:

Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Jacob Valente

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

21/10/2020

Data de publicação:

03/11/2020

Ementa:
*EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação do Prefeito Municipal, corréu na ação direta de inconstitucionalidade, de: a-) contradição da decisão colegiada ao determinar que o cargo de Procurador Geral Municipal (e seu adjunto) deve ser reservado a um dos integrantes da respectiva carreira, conforme artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante, quando não há qualquer simetria entre as advocacias públicas

Ementa:
*EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação do Prefeito Municipal, corréu na ação direta de inconstitucionalidade, de: a-) contradição da decisão colegiada ao determinar que o cargo de Procurador Geral Municipal (e seu adjunto) deve ser reservado a um dos integrantes da respectiva carreira, conforme artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante, quando não há qualquer simetria entre as advocacias públicas federal, estadual e municipal; b-) omissão na decisão ao não considerar que a Lei Complementar Federal no 173/2020 impede sua implementação até dezembro de 2021, e do recesso eleitoral (Lei 9.504/97), de modo que a modulação deve se estender até aquela data; c-) obscuridade em relação a quais cargos foram declarados inconstitucionais, inclusive o de 'Assistente de Secretário' o qual entende que é constitucional, reclamando efeito modificativo nessa parte; d-) contradição entre a ementa e a parte dispositiva quanto ao marco inicial do prazo de modulação - VÍCIOS – Inexistência de incoerências nas premissas que fundamentaram a decisão colegiada - Situação em que nas ações diretas de inconstitucionalidade os únicos parâmetros de confronto são preceitos da Constituição Estadual e daqueles da Constituição Federal que são de reprodução obrigatória, aplicados remissivamente aos Municípios – Hipótese em que a matéria sobre a advocacia pública foi sedimentada jurisprudencialmente pelo IRDR 2229223-53.2018.8.26.0000 julgado neste Órgão Especial, determinando-se a adoção dos parâmetros dos artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante às procuradorias municipais – Demais cargos listados na inicial que não preenchem o requisito constitucional de 'alta direção ou assessoramento' - MODULAÇÃO – Situação que os cargos comissionados em discussão não são imprescindíveis ao atendimento direto aos munícipes, e podem ser ocupados por servidores concursados mediante gratificação – Expressa ressalva, ainda, no artigo 8o, inciso IV, da LC 173/2020 que permite a nomeação até 31/12/2021, desde que não implique em aumento de despesa e o nomeado preencha os requisitos legais – Situação, no entanto, que em função das eleições municipais incide a regra do artigo 73, inciso V, da Lei 9.504/97, ensejando no diferimento da modulação , contando-se o prazo de 120 dias a partir de 01/01/2021, encerrando-se em 30/04/2021, prejudicando, por consequência, o erro material da ementa do acórdão principal - Embargos parcialmente acolhidos.*

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000898509
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2052119-40.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante PREFEITO MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, é embargado
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM EM PARTE OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, FERRAZ DE ARRUDA,
ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 2052119-40.2019.8.26.0000/50000 - voto no 32.260
Embargos Declaratórios no
2052119-40.2019.8.26.0000/50000
Embargante: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO
PRETO
Embargado: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
Interessados: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE
RIBEIRÃO PRETO / PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE
SÃO PAULO
VOTO No 32.260
*EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação do Prefeito
Municipal, corréu na ação direta de inconstitucionalidade,
de: a-) contradição da decisão colegiada ao determinar que o
cargo de Procurador Geral Municipal (e seu adjunto) deve
ser reservado a um dos integrantes da respectiva carreira,
conforme artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante,
quando não há qualquer simetria entre as advocacias
públicas federal, estadual e municipal; b-) omissão na
decisão ao não considerar que a Lei Complementar Federal
no 173/2020 impede sua implementação até dezembro de
2021, e do recesso eleitoral (Lei 9.504/97), de modo que a
modulação deve se estender até aquela data; c-) obscuridade
em
relação
a
quais
cargos
foram
declarados
inconstitucionais, inclusive o de 'Assistente de Secretário' o
qual entende que é constitucional, reclamando efeito
modificativo nessa parte; d-) contradição entre a ementa e a
parte dispositiva quanto ao marco inicial do prazo de
modulação - VÍCIOS Inexistência de incoerências nas
premissas que fundamentaram a decisão colegiada -
Situação em que nas ações diretas de inconstitucionalidade
os únicos parâmetros de confronto são preceitos da
Constituição Estadual e daqueles da Constituição Federal
que são de reprodução obrigatória, aplicados remissivamente
aos Municípios
Hipótese em que a matéria sobre a
advocacia pública foi sedimentada jurisprudencialmente
pelo IRDR 2229223-53.2018.8.26.0000 julgado neste Órgão
Especial, determinando-se a adoção dos parâmetros dos
artigos 98 a 100 da Constituição Bandeirante às
procuradorias municipais Demais cargos listados na inicial
que não preenchem o requisito constitucional de 'alta direção
ou assessoramento' - MODULAÇÃO Situação que os
cargos comissionados em discussão não são imprescindíveis

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São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 2052119-40.2019.8.26.0000/50000 - voto no 32.260
ao atendimento direto aos munícipes, e podem ser ocupados
por servidores concursados mediante gratificação Expressa
ressalva, ainda, no artigo 8o, inciso IV, da LC 173/2020 que
permite a nomeação até 31/12/2021, desde que não implique
em aumento de despesa e o nomeado preencha os requisitos
legais Situação, no entanto, que em função das eleições
municipais incide a regra do artigo 73, inciso V, da Lei
9.504/97, ensejando no diferimento da modulação , contando-
se o prazo de 120 dias a partir de 01/01/2021, encerrando-se
em 30/04/2021, prejudicando, por consequência, o erro
material da ementa do acórdão principal - Embargos
parcialmente acolhidos.*
1. Trata-se de embargos de declaração
opostos contra acórdão prolatado nos autos principais da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
ajuizada
pelo
Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo contra
a criação de cargos em comissionamento puro em várias
carreiras, inclusive da advocacia pública, no Município
de Ribeirão Preto, constantes em inúmeras leis daquela
municipalidade. No julgamento da referida ação este
Colendo
Órgão
especial
decidiu,
em
maioria,
pela
procedência parcial do pedido, modulando-se os efeitos da
decisão
colegiada
para
120
dias
após
a
data
de
julgamento, sem necessidade de repetição de valores até
aquela data.
Diz o Prefeito Municipal, ora embargante,
que há vícios na decisão colegiada, a saber: a-)
contradição entre o teor da ementa e a parte dispositiva,
em relação ao marco inicial da modulação de 120 dias; b-)
omissão
na
decisão
ao
não
considerar
que
a
Lei
Complementar Federal no 173/2020 impede sua implementação
até dezembro de 2021, e do recesso eleitoral (Lei
9.504/97), de modo que a modulação deve se estender até
aquela data; c-) obscuridade em relação a quais cargos
foram
declarados
inconstitucionais,
conforme
quadro
sinótico de fls. 852/866, entre aqueles de natureza
técnica
e
os
regularizáveis
pelo
detalhamento
das
respectivas atribuições; d-) o cargo de 'Assistente de
Secretário', é, em verdade, o de 'secretário adjunto' ou
'executivo'
que
tem
por
atribuição
substituir
os
titulares, logo, se amoldam perfeitamente ao esquadro
constitucional para o comissionamento, razão pela qual é
requerida
sua
exclusão
do
julgamento,
em
efeito
modificativo;
e-)
os
cargos
da
advocacia
pública
municipal não estão vinculados ao princípio da simetria

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Embargos de Declaração Cível no 2052119-40.2019.8.26.0000/50000 - voto no 32.260
aos da Procuradoria Geral do Estado, sendo que no âmbito
da Advocacia da União o cargo de Advogado Geral é de
livre nomeação.
Manifestação do douto Procurador Geral de
Justiça, embargado, as fls. 68/74.
É o relatório necessário.
2. Segundo o estabelecido no artigo 1022
do Novo C.P.C., o cabimento dos embargos declaratórios
está atrelado ao esclarecimento de eventual obscuridade,
eliminação de contradição, supressão de omissão ou
correção de erro material, esta última que na disciplina
normativa anterior podia ser feita de ofício.
As omissões, por seu turno, são aquelas
que deixam de se manifestar sobre teses firmadas em
julgamento
de
casos
repetitivos
ou
assunção
de
competência, bem como as que vulnerem as condutas
descritas no artigo 489, § 1o.
Já a contradição é incoerência entre
premissas adotadas na decisão colegiada, algo que, desde
logo, no caso em testilha, não existe.
Por fim, na obscuridade há a pecha de
falta de clareza do posicionamento do magistrado naquele
julgamento, diante de fundamentação confusa ou dúbia, que
deve sair da penumbra para a luz da razão.
Além disso, o preceito do artigo 1025 do
Novo Codex eliminou a necessidade de oposição de embargos
declaratórios
exclusivamente
para
fins
de
prequestionamento, cujas matérias ficam consideradas pelo
Tribunal Superior ainda que aqueles não sejam conhecidos
pelo Tribunal a quo. E não se admite caráter infringente
sobre ponto que não tem eiva de nulidade. Em relação a
esse ponto, este Colendo Órgão Especial tem posição
consolidada:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE MESMO
PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. O ACOLHIMENTO
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ESTÁ SUBORDINADO
AO ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE
ADMISSIBILIDADE.
INDEVIDO
CARÁTER
INFRINGENTE.
EMBARGOS
REJEITADOS
(Órgão
Especial;
Embargos
de
Declaração
2110214-05.2015.8.26.0000/São Paulo; Relator:

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Nuevo Campos; julg. em 18/11/2015; V.U.).
Com
efeito,
como
a
matéria
envolve
análise dos dispositivos impugnados em relação aos
preceitos da Constituição Bandeirante e daqueles de
reprodução
obrigatória
da
Constituição
Federal,
aplicáveis remissivamente aos Municípios, o acórdão
embargado fez a necessária distinção entre 'cargo em
comissão'
e
'função
comissionada',
sendo
o
quadro
sinótico de fls. 852/866 nos autos principais produzido
para
a
sistematização
dos
requisitos
dos
cargos
impugnados na inicial, segundo os normativos disponíveis
nos autos. Para o efeito da decisão, valem todos os
cargos relacionados na inicial, ou seja, exceto os de
Procurador Geral do Município e Procurador Geral Adjunto,
que foram considerados como compatíveis com o de direção
de alto nível (fls. 873), os demais foram declarados
inconstitucionais e não são passíveis de regularização
por mero detalhamento das suas atribuições.
E, à luz dos parâmetros delineados no
IRDR no 2229223-53.2018.8.26.0000, instrumento processual
criado justamente para a pacificação de controvérsia
sobre a mesma questão de direito, ou seja, a de que os
preceitos estabelecidos na Carta Bandeirante, nos seus
artigos 98 a 100, são aplicáveis às procuradorias
municipais, e, dentre elas, que o cargo de Procurador
Geral do Município deve ser reservado para um dos
integrantes da respectiva carreira, sob comissionamento,
nessa parte houve a parcial procedência. Vale dizer: o
comando da advocacia pública municipal não pode ser
exercido por quem dela não faz parte.
Observa-se, ainda, que na fundamentação
do acórdão se teve o cuidado de reproduzir apenas o
artigo
132
da
Constituição
Federal
que
trata
da
procuradoria estadual e do Distrito Federal, nada se
falando do artigo precedente (131) que trata da Advocacia
Geral da União. E, ainda que a Procuradoria Geral do
Estado entenda que não deva haver simetria entre a
estrutura
estadual
e
a
municipal
(fls.
289
nos
principais), essa opinião não é vinculativa e não tem o
condão
de
suplantar
entendimento
jurisprudencial
consolidado no citado IRDR e em inúmeros julgados deste
Colendo Órgão Especial.
Por outro lado, como se trata de cargos
que não são imprescindíveis para o atendimento direto dos

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munícipes, eis que são cargos burocráticos de assessoria
e chefia (e não técnicos), alguns de alto escalão, não há
dificuldade para serem supríveis, provisoriamente, por
servidores concursados com função gratificada.
Nesse caso, há ressalva expressa na LC
173/2020 (artigo 8o, inciso IV) quanto à reposição de
cargos
de
chefia,
direção
e
assessoramento
até
31/12/2021, desde que não ocorra aumento de despesa, ou
seja, plenamente possível a nomeação para esses cargos,
por pessoa que preencha os requisitos legais.
No entanto, com o avizinhar das eleições
municipais, ganha destaque a diretriz do artigo 73,
inciso V, da Lei 9.504/97, que impede a movimentação do
quadro funcional nos três meses que antecedem o pleito
até a posse dos eleitos, em janeiro do ano seguinte.
Desse modo, a modulação fica diferida,
com a contagem do prazo fixado, de 120 dias, a partir de
01/01/2021, vigorando até 30/04/2021, ficando, nessa
parte,
acolhidos
parcialmente
os
embargos,
e,
por
consequência, prejudicado o erro material apontado na
ementa do acórdão principal.
3.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, pelo meu voto, acolhem-se parcialmente os
embargos de declaração.
JACOB VALENTE
Relator