Tribunal: TJSP
Processo: 1004646-85.2018.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Christine Santini
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Apelações Cíveis.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais – Sentença de procedência – Preliminar de ilegitimidade passiva do Hospital Bandeirantes acolhida – Nosocômio que não possui gerência quanto à liberação do tratamento pela operadora, de responsabilidade exclusiva da operadora – Demora excessiva e injustificada para análise

Ementa:
Apelações Cíveis.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais – Sentença de procedência – Preliminar de ilegitimidade passiva do Hospital Bandeirantes acolhida – Nosocômio que não possui gerência quanto à liberação do tratamento pela operadora, de responsabilidade exclusiva da operadora – Demora excessiva e injustificada para análise do pedido de cobertura ao tratamento quimioterápico – Alegação da autora de que o prazo para análise da solicitação é de 21 dias úteis, nos termos da Resolução Normativa 259/2011 da ANS – Relatório médico que atesta a gravidade do quadro clínico da autora, diagnosticada com câncer no pâncreas, e a necessidade de início do tratamento o mais breve possível – Procedimento, na hipótese, que não se caracteriza como eletivo – Inércia injustificada da ré que inviabiliza o efetivo tratamento da autora – Abusividade verificada – Danos morais caracterizados – Dano in re ipsa – Indenização arbitrada em R$ 10.000,00, quantia reputada razoável – Ressarcimento integral das despesas indevido – Autora que realizou tratamento em clínica particular após emitida a autorização pela operadora – Dever da ré de reembolsar as despesas com o tratamento na quantia que pagaria se fossem realizados na rede credenciada.

Dá-se provimento ao recurso do corréu Hospital Bandeirantes S.A. e dá-se provimento em parte ao recurso da corré Central Nacional Unimed – Cooperativa Central.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000887560
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004646-85.2018.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e HOSPITAL
BANDEIRANTES S/A, é apelada ROSA SATICO MIZUTANI SAMESIMA
(FALECIDO).
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do corréu
Hospital Bandeirantes S.A. e deram provimento em parte ao recurso da corré Central
Nacional Unimed - Cooperativa Central. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY E AUGUSTO REZENDE.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
CHRISTINE SANTINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1004646-85.2018.8.26.0008
Apelantes: Central Nacional Unimed Cooperativa Central e outro
Apelada: Rosa Satico Mizutani Samesima
Juíza Prolatora: Mariana Dalla Bernardina
TJSP (Voto no 37.171)
Apelações Cíveis.
Plano de saúde
Ação de obrigação de fazer
cumulada com indenização por danos materiais e
morais Sentença de procedência Preliminar de
ilegitimidade passiva do Hospital Bandeirantes
acolhida
Nosocômio que não possui gerência
quanto à liberação do tratamento pela operadora,
de responsabilidade exclusiva da operadora

Demora excessiva e injustificada para análise do
pedido de cobertura ao tratamento quimioterápico
Alegação da autora de que o prazo para análise da
solicitação é de 21 dias úteis, nos termos da
Resolução Normativa 259/2011 da ANS – Relatório
médico que atesta a gravidade do quadro clínico da
autora, diagnosticada com câncer no pâncreas, e a
necessidade de início do tratamento o mais breve
possível Procedimento, na hipótese, que não se
caracteriza como eletivo Inércia injustificada da ré
que inviabiliza o efetivo tratamento da autora

Abusividade
verificada

Danos
morais
caracterizados
Dano in re ipsa
Indenização
arbitrada em R$ 10.000,00, quantia reputada
razoável
Ressarcimento integral das despesas
indevido
Autora que realizou tratamento em
clínica particular após emitida a autorização pela
operadora Dever da ré de reembolsar as despesas
com o tratamento na quantia que pagaria se fossem
realizados na rede credenciada.

Dá-se provimento ao recurso do corréu Hospital
Bandeirantes S.A. e dá-se provimento em parte ao
recurso da corré Central Nacional Unimed

Cooperativa Central.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada

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1a Câmara de Direito Privado
indenização por danos morais ajuizada por Rosa Satico Mizutami
Samesima em face de Central Nacional Unimed Cooperativa Central e
Hospital Bandeirantes S.A. visando à condenação da operadora a
autorizar e custear o tratamento quimioterápico para câncer de pâncreas,
conforme prescrição médica, e a restituir o valor de R$ 5.848,51
referente ao custeio da sessão de quimioterapia de forma particular, bem
como a condenação das rés a indenizar pelos danos morais sofridos.
A ação foi julgada procedente, nos termos da R.
Sentença de fls. 180/187, para o fim de confirmar a antecipação de tutela
de urgência concedida (fls. 34/35) e “a) condenar a corré Unimed a
autorizar e custear os serviços prestados pelo réu Hospital Bandeirantes
à autora, relativamente às sessões de quimioterapia, nos termos do
pedido médico de fls. 28/29 e 32 (quimioterapia neoadjuvante com
Gencitabina 1.000mg/m2, EV em 30 minutos nos D1, D8 e D15, com
Paclitaxel Nanoparticulado 125mg/m2, EV nos D1, D8 e D15), sempre
nas dosagens e quantidades de sessões prescritas, por todo o período de
tratamento, até alta médica; b) condenar a corré Unimed a restituir à
autora a quantia de R$ 5.848,51, corrigida monetariamente a partir da
data dos respectivos desembolsos nos termos da tabela do TJ/SP e
acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação; e
c) condenar os réus, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$
10.000,00 pelos danos morais sofridos pela autora, acrescida de
correção monetária desde a presente data (Súmula 362 do STJ), e juros
moratórios de 1% ao mês, desde a citação”. Face à sucumbência, as rés
foram condenadas ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado

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da condenação.
Inconformado apela o Hospital Bandeirantes S.A.
sustentando, preliminarmente, ilegitimidade passiva do nosocômio, uma
vez que o tratamento quimioterápico depende exclusivamente da
liberação pelo plano de saúde, e eventual demora de liberação ou
negativa de autorização do tratamento é de responsabilidade exclusiva
do plano de saúde, sendo que, diante da ausência de autorização da
operadora, o hospital concedeu a opção de realizar o tratamento médico
na modalidade particular, o que não foi aceito pelos familiares da autora.
No mérito alega, em síntese, ausência da prática de ato ilícito, pois,
quando da concessão da liminar e antes mesmo da autorização pela
operadora, o nosocômio já havia iniciado o procedimento de solicitação
dos medicamentos, no entanto, o hospital não pode ser responsabilizado
pela falta temporário no mercado nacional de um dos medicamentos
prescritos pelo médico, Paclitaxel nanoparticulado. Defende que a
demora para iniciar o tratamento se deu por questões não imputáveis ao
hospital, tendo em vista que não tem meios suficientes para adquirir
medicamento que estava em falta no mercado nacional e que, por ser
conveniado, deve seguir os procedimentos previamente estipulados pela
operadora. Informa que, em razão do estado de saúde da autora, em
13.04.2018 liberou a realização do tratamento, mesmo sem autorização
da operadora. Alega que não restou comprovado nos autos que a demora
no tratamento se deu por culpa do hospital, e, portanto, ausente a prática
de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar pelos danos morais.
Assim, postula que seja reconhecida a ilegitimidade passiva do hospital
ou, subsidiariamente, julgado improcedente a condenação de indenizar

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pelos danos morais, ou redução do quantum indenizatório (fls. 189/205).
Do mesmo modo apela a operadora Unimed alegando,
preliminarmente, ausência de interesse de agir, pois não houve negativa
de cobertura às sessões de quimioterapia, sendo que foi solicitada
cobertura para tratamento em 02.04.2018, em caráter eletivo, e emitida
autorização em 14.04.2018, ou seja, dentro do prazo de 21 dias úteis
para análise da solicitação, conforme prevê a Resolução Normativa
259/2011 da ANS. No mérito sustenta, em síntese, que o procedimento
solicitado pela autora se caracteriza como eletivo e foi analisado e
autorizado no prazo estabelecido pela ANS, não havendo negativa de
cobertura. Informa que o tratamento quimioterápico foi solicitado em
02.04.2018 e a ação foi ajuizada em 11.04.2018, não tendo transcorrido
o prazo de 21 dias úteis da Resolução Normativa 159/2011 da ANS,
sendo que a autorização foi emitida em 14.04.2018, três dias após o
ajuizamento da ação. Alega ser indevida a condenação de restituir as
despesas com as sessões de quimioterapia realizada de forma particular,
no valor de R$ 5.848,51, uma vez que a operadora não deu causa à
realização do tratamento em local diverso, sendo responsabilidade do
Hospital Bandeirantes dar cumprimento ao tratamento, o qual deve
ressarcir a autora nas despesas da sessão de quimioterapia. Sustenta
ausência da prática de ato ilícito a ensejar danos morais, uma vez que
não houve demora ou negativa na autorização. Assim, postula que seja
reconhecida a preliminar de ausência de interesse de agir ou,
subsidiariamente, a improcedência da ação ou redução do quantum
indenizatório (fls. 207/235).

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Processados regularmente os recursos, apenas a corré
Unimed apresentou contrarrazões (fls. 240/247).
Sobreveio aos autos a notícia do falecimento da autora,
que foi sucedida por seu espólio (fls. 286/297). Anote-se o cartório a
regularização processual.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 251/252 e
254).
É o relatório.
2. Primeiramente, merece ser acolhida a preliminar de
ilegitimidade passiva do Hospital Bandeirantes S.A.
Em relação ao Hospital Bandeirantes postula a autora,
tão-somente, que o nosocômio seja condenado a indenizar pelos danos
morais sofridos pela não realização do tratamento na data agendada pelo
médico.
Ocorre, no entanto, que a obrigação de liberar e
fornecer o tratamento é exclusiva da operadora, não possuindo o hospital
gerência quanto a cobertura ou não do tratamento, não podendo o
nosocômio ser responsabilizado pela falha na prestação de serviços da
operadora.
Desse modo, merece provimento o recurso do corréu

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Hospital Bandeirantes S.A. para o fim de julgar extinto o processo, sem
resolução do mérito, por ilegitimidade passiva do nosocômio, nos termos
do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Não merece ser acolhida, no entanto, a preliminar da
operadora de ausência de interesse de agir.
Isto porque, demonstrado nos autos a prescrição
médica da quimioterapia para tratamento de câncer no pâncreas, bem
como a gravidade do quadro clínico da autora, necessitando realizar o
tratamento o mais breve possível (fls. 28/29 e 32), e que, formulado o
pedido administrativo, a operadora não emitiu resposta à solicitação,
apenas informava que o pedido permanecia em análise, o que caracteriza
o interesse de agir da autora.
Resta, portanto, afastada a preliminar de ausência de
interesse de agir formulada pela operadora. Quanto ao mérito, o recurso
da operadora merece provimento em parte.
Na inicial, narra a autora, em síntese, ser beneficiária
do plano de saúde da Unimed desde 1992, diagnosticada com câncer no
pâncreas em 23.03.2018, tendo o médico prescrito tratamento
quimioterápico com os medicamentos Gencitabina 1.000mg/m2 e
Paclitaxel Nanoparticulado, ambos a cada quatro semanas. Informa que,
no mesmo dia, sua filha deu entrada no Hospital Leforte (Hospital
Bandeirantes S.A.), credenciado à operadora, sendo informada que o
prazo para aprovação da solicitação é de sete dias e, em 27.03.2018, foi

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solicitada documentação complementar, devidamente encaminhada por
sua filha via e-mail. Alega que, após transcorrido o prazo de sete dias da
solicitação, sua filha entrou em contato com o hospital para obter
informações acerca do pedido de autorização, no entanto foi informada
que a solicitação se encontrava paralisada, o que foi confirmado pela
operadora posteriormente por contato telefônico. Sustenta que no dia
05.04.2018 a operadora informou que o prazo para análise da solicitação
era de 20 dias úteis, no entanto, devido à gravidade da doença, o médico
assistente atestou a necessidade de início do tratamento o mais breve
possível e encaminhou nova solicitação à operadora em 06.04.2018, no
entanto, o pedido permanecia em análise. Defende que o câncer, diante
de suas características, impõe tratamento imediato, motivo pelo qual não
poderia aguardar o prazo de 20 dias úteis estabelecido pela operadora
para simples análise do pedido. Alega que, diante da demora da
operadora em apreciar o pedido de autorização, iniciou o tratamento
quimioterápico de forma particular, com o medicamento Gencitabina,
junto a Clínica Oncocenter Serviços Médicos Ltda, tendo realizada três
sessões de quimioterapia, no valor de R$ 5.848,51. Assim, postula que a
operadora seja compelida a autorizar e custear o tratamento
quimioterápico, conforme prescrição médica, junto ao Hospital
Bandeirantes, e a reembolsar o valor de R$ 5.848,51, referente ao
tratamento quimioterápico custeado de forma particular, bem como
condenar as rés a indenizar pelos danos morais sofridos.
Demonstrado nos autos que a autora foi diagnosticada
câncer no pâncreas, recomendado pelo médico assistente o início do
tratamento quimioterápico, o mais breve possível, com os medicamentos

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Gencitabina e Paclitaxel Nanoparticulado (fls. 28/29 e 31) e,
posteriormente, diante da informação de que o medicamento Paclitaxel
Nanoparticulado estava temporariamente indisponível no mercado (fls.
63), o médico indicou tratamento apenas com o medicamento
Gencitabina, até a disponibilização no mercado do fármaco Paclitaxel
Nanoparticulado (fls. 99).
Verifica-se nos autos, também, que a autora realizou a
solicitação administrativa de cobertura em 23.03.2018, e que, até a data
prevista para início do tratamento, em 11.04.2018, a solicitação de
autorização ainda estava em análise (fls. 30/33).
Cumpre destacar, desde logo, que não há como
imputar à ré responsabilidade quanto ao tratamento quimioterápico com
o medicamento Paclitaxel, diante da informação de indisponibilidade do
fármaco no mercado (fls. 63).
Defende a operadora que não houve negativa de
cobertura ao tratamento quimioterápico e apenas informou a autora que,
por tratar-se de atendimento em caráter eletivo, deveria aguardar o prazo
de resposta da solicitação de 21 dias úteis. Alega que o tratamento estava
previsto com início em 11.04.2018 e a guia de autorização foi emitida
em 14.04.2018 (fls. 82/83).
Sem razão, contudo.
Não comprovou a operadora qualquer justificativa para

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impor à autora prazo de espera de 21 dias úteis para a análise do pedido
de autorização para o tratamento.
Ademais, o artigo 3o, inciso XI, da Resolução
Normativa no 259 da ANS, alegado pela ré, estipula que a “operadora
deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art.
2o nos seguintes prazos: [...] XI procedimentos de alta complexidade -
PAC: em até 21 (vinte e um) dias úteis”, no entanto, o simples pedido de
autorização de cobertura a medicamento, em hospital credenciado, não é
considerado “procedimentos de alta complexidade”, considerando,
ainda, a existência de cobertura contratual para o medicamento
solicitado, o que não foi impugnado pela ré.
Nítida a pretensão da operadora de criar diversos
embaraços burocráticos e justificativas infundadas para não autorizar o
tratamento solicitado. Demostrada a necessidade do tratamento
quimioterápico pelo relatório médico, a ser realizado em hospital
credenciado, e, ainda, a cobertura contratual para o medicamento, não
cabe à operadora criar óbices ou postergar à liberação do tratamento,
considerando a relevância do bem jurídico tutelado nos contratos dessa
natureza, sendo que, não raro, a demora na liberação ao tratamento pode
acarretar consequência irreparáveis à vida e saúde dos beneficiários.
Diferente do que alega a operadora, a solicitação de
cobertura a tratamento quimioterápico para câncer não se caracteriza
como tratamento eletivo. O relatório médico de fls. 32 enfatiza a
gravidade do quadro clínico da autora e a necessidade de início do

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tratamento quimioterápico o mais breve possível, não se podendo exigir
da beneficiária, considerando inclusive as características da patologia,
que aguarde 21 dias úteis para a operadora deliberar quanto à
solicitação, não tendo, inclusive, a certeza da autorização do tratamento.
Não bastante, consta na inicial que a filha da autora
entrou em contato com a operadora solicitando informações a respeito
do
pedido
de
liberação
do
tratamento
(protocolos
3396920180402001368 e 3396792018403000792), sendo informada,
apenas, que o pedido de cobertura estava paralisado e que deveria
aguardar o prazo para apreciação.
Assim, diante da gravidade do quadro clínico e da
expressa solicitação médica, competia à operadora analisar o pedido de
forma célere e não impor prazo de 21 dias úteis para análise da
solicitação, sob pena de inviabilizar o tratamento efetivo à autora.
Diante da excessiva e injustificada inércia da
operadora em analisar o pedido de liberação do tratamento, resta
caracterizada a responsabilidade da ré em indenizar a autora pelos danos
morais sofridos.
Isto porque, em que pese o mero descumprimento
contratual não enseja indenização por danos morais, tem-se que, no caso
em análise, a seguradora incorreu em ilícito contratual, uma vez que a
demora injustificada e excessiva para autorizar o tratamento equipara-se
à recusa de cobertura.

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Referida atitude ultrapassa o mero descumprimento
contratual e acaba por lesionar os direitos de personalidade do segurado,
pois, quando este se encontra com a saúde debilidade e necessita da
cobertura contratual, vê-se indevidamente privado de utilizar do plano
de saúde, ficando sem ter como dar continuidade ao tratamento,
agravando, assim, tanto a situação física como psicológica do
beneficiário.
Nesse sentido, esta Colenda Câmara tem decidido:
“Plano de saúde. Paciente a quem indicada
colicistectomia de urgência. Ausente interesse de agir
quanto ao pedido de custeio. Demora na autorização
do
procedimento
configurada.
Imposição
da
operadora de que a autora esperasse quase um dia
todo no pronto-socorro, a fim de que a medicação
ministrada fizesse efeito e fosse confirmado o quadro
de emergência. Comprovação de que o médico
responsável pelo tratamento da autora já havia
informado a ré acerca do caráter emergencial da
intervenção
cirúrgica.
Dano
moral
ocorrido.
Indenização
devida,
embora
não
ao
patamar
pretendido. Sentença parcialmente revista. Recurso
provido em parte”.
(Apelação Cível 1008867-54.2019.8.26.0048; Rel.
Des.
Claudio
Godoy;
Data
do
Julgamento:

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22/04/2020; Data de Registro: 22/04/2020).
Dessa forma, reconhecida a abusividade na conduta da
ré, restou caracterizada, também, a responsabilidade civil em indenizar
dano moral sofrido pela autora, dano este que prescinde de prova, pois
inerente à própria conduta de violação do direito do paciente de realizar
seu tratamento, o que enseja, em última análise, violação a bem jurídico
extrapatrimonial tutelado.
Ressalte-se que, não havendo norma legal que
estabeleça na hipótese os parâmetros da indenização por dano moral,
imperioso seu arbitramento pelo Juízo, considerada a gravidade da lesão,
suas nefastas consequências à autora e a condição econômica da
operadora ré, lembrando-se, entretanto, que a dor sofrida não pode, até
mesmo em face do elevadíssimo significado do bem humano atingido,
ser causa de enriquecimento.
Com base em tais parâmetros, afigura-se razoável o
valor de R$ 10.000,00 fixado pelo MM. Juízo a quo a título de dano
moral. Tal valor é capaz de proporcionar à autora algum conforto e
alegria para minimizar a dor moral sofrida, bem como desestimular a
repetição pela ré de práticas desrespeitosas semelhantes, não havendo se
falar em redução do quantum indenizatório, uma vez que é corriqueira a
prática da operadora em negar cobertura aos tratamentos solicitados pela
autora.
Quanto aos danos materiais, no valor de R$ 5.848,51,

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relativo às despesas com o tratamento quimioterápico em clínica
particular, merece provimento em parte o recurso da ré.
A autora realizou o tratamento quimioterápico em
clínica particular em 23.04.2018 (fls. 96/97), apenas com o medicamento
Gencitabina, diante da indisponibilidade no mercado do medicamento
Paclitaxel, no entanto, a ré emitiu autorização para o tratamento
quimioterápico junto ao Hospital Bandeirante em 14.04.2018 (fls.
82/83), encaminhada a autorização ao nosocômio em 16.04.2018 (fls.
59/60).
Assim, tendo optado a autora por realizar o tratamento
quimioterápico em clínica particular, após emitida a guia de autorização
pela operadora, não há como condenar a ré a restituir, integralmente, o
valor despendido, mas, tão-somente, a reembolsar a autora até o limite
que pagaria caso o tratamento fosse realizado em hospital credenciado.
Anote-se que, consideradas as circunstâncias do caso concreto, reputa-se
que urgente era o tratamento, autorizado, assim, o reembolso parcial na
esteira de recente decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Depois da demora excessiva na análise da cobertura do tratamento, não
era exigível que a autora abandonasse tratamento agendado em clínica
particular para se submeter a nova burocracia para atendimento em
hospital credenciado. Caso a ré tivesse agido de forma correta, sequer
clínica particular teria sido procurada, eis que desde março buscava a
autora atendimento no hospital credenciado sem sucesso.
Diante do exposto, em relação ao corréu Hospital

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Bandeirantes S.A., merece reforma a R. Sentença, para o fim de declarar
extinto o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva,
nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Face à
sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios ao patrono do corréu Hospital
Bandeirantes S.A., estes fixados em 12% sobre o valor atualizado da
causa, já considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Em relação à corré remanescente, Central Nacional
Unimed Cooperativa Central, merece parcial reforma a R. Sentença
quanto aos danos materiais, para o fim de condenar a ré a ressarcir as
despesas com o tratamento quimioterápico em clínica particular no valor
que despenderia caso o procedimento fosse realizado junto a rede
credenciada. Tendo havido mínima alteração da condenação da ré,
permanecerá a ré responsável pela integralidade da sucumbência,
mantidos os honorários advocatícios na forma da R. Sentença.
3. À vista do exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso de apelação interposto pelo corréu Hospital Bandeirantes
S.A., e dou provimento em parte ao recurso interposto pela corré Central
Nacional Unimed Cooperativa Central.
Christine Santini
Relatora