Tribunal: TJSP
Processo: 0008720-73.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, fixação do regime inicial mais brando, observando-se a aplicação da detração da pena, nos

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, fixação do regime inicial mais brando, observando-se a aplicação da detração da pena, nos termos do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, e, por fim, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 13 porções de maconha, pesando 24,96g, 03 pedras de crack, pesando 0,72g, e 05 microtubos contendo cocaína, pesando 10,30g – Confissão do acusado na fase policial, mas negativa em juízo – Guardas Municipais que relataram como se deu a prisão e a apreensão das drogas – Prisão em local conhecido como ponto de comércio espúrio – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal – Na segunda fase, reconhecida, de ofício, a atenuante da menoridade relativa, sem repercussão da pena imposta (súmula 231, do C. STJ) – Na terceira fase, ausentes causas de aumento, foi indevidamente reconhecida a causa de diminuição revista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Ausência de recurso Ministerial.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o mais adequado neste caso.
Detração penal – matéria a ser melhor analisada em sede de execução penal.
Recurso Defensivo desprovido. Reconhecimento, de ofício, da circunstância atenuante da menoridade relativa.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281510
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008720-73.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante ALEF RAFAEL
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso Defensivo, reconhecendo, de ofício, a circunstância atenuante da menoridade
relativa, sem, contudo, repercussão na pena imposta, mantendo íntegra, no mais, a r.
sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0008720-73.2017.8.26.0320 -Voto no 10.478
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Voto no 10.478
Apelação no 0008720-73.2017.8.26.0320
Comarca: Limeira Vara Criminal
Apelante: Alef Rafael de Souza (recurso em liberdade menor de 21 anos)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência
probatória. Pleitos subsidiários de aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu
patamar máximo, fixação do regime inicial mais brando,
observando-se a aplicação da detração da pena, nos termos do
art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, e, por fim,
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de 13 porções de maconha, pesando 24,96g, 03 pedras
de crack, pesando 0,72g, e 05 microtubos contendo cocaína,
pesando 10,30g Confissão do acusado na fase policial, mas
negativa em juízo Guardas Municipais que relataram como se
deu a prisão e a apreensão das drogas Prisão em local conhecido
como ponto de comércio espúrio
Tráfico de entorpecentes
evidenciado pelo conjunto probatório.
Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal Na segunda fase,
reconhecida, de ofício, a atenuante da menoridade relativa, sem
repercussão da pena imposta (súmula 231, do C. STJ) Na terceira
fase, ausentes causas de aumento, foi indevidamente reconhecida a
causa de diminuição revista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Ausência de recurso Ministerial.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o
mais adequado neste caso.
Detração penal matéria a ser melhor analisada em sede de
execução penal.
Recurso Defensivo desprovido. Reconhecimento, de ofício, da
circunstância atenuante da menoridade relativa.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Ao relatório da r. sentença de fls. 257/266, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Daniela Mie Murata, ora adotado, acrescento que Alef Rafael
de Souza foi condenado como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena
de 03 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 375 dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo.

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Foi permitido ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso do Ministério Público (fls. 296).
Inconformada, apelou a Defesa. Busca a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, a fixação do regime
inicial mais brando, observando-se a aplicação da detração da pena, nos termos do art. 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (fls. 276/286).
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 292/294), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo Defensivo (fls. 305/311).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que:
“(...) na data de 16 de maio de 2017, por volta das
8h20, na Rua Miquelina de Campos Réis, no 212, Jardim Odécio Degan, nesta
cidade e Comarca de Limeira/SP, ALEF RAFAEL DE SOUZA1 trazia
consigo e mantinha em depósito, com o objetivo de vender ao consumo de
terceiros, 13 (treze) porções de 'Maconha', pesando 24,96g (vinte e quatro
gramas e noventa e seis decigramas, 03 (três) pedras de 'Crack', pesando
0,72g (setenta e dois decigramas) e 05 (cinco) microtubos contendo Cocaína,
pesando 10,30g (dez decigramas e trinta gramas), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que, na ocasião dos fatos, o denunciado
trazia consigo três porções de 'Maconha' e mantinha em depósito outras dez
1 19 anos à época dos fatos, solteiro, 1o grau completo, desempregado, dá-se ao uso de maconha (fls. 09/10).

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idênticas, bem como cinco microtubos de Cocaína e três pedras de 'Crack', em
local já conhecido como ponto de tráfico.
Ocorre que guardas municipais, em patrulhamento de
rotina pelo local, avistaram o denunciado mexer em uma lajota do muro, o
qual ao perceber a aproximação da guarnição, tentou fuga, todavia, sem êxito,
foi abordado.
Em revista pessoal, os agentes públicos encontraram,
no interior do bolso do denunciado, três porções de 'Maconha' e a quantia de
R$31,50 (trinta e um reais e cinquenta centavos) em dinheiro e, em buscas pelo
local onde ALEF RAFAEL foi inicialmente visto, lograram êxito em localizar
outras dez porções de 'Maconha' idênticas as anteriormente apreendidas,
cinco microtubos de Cocaína e três pedras de 'Crack'.
As
circunstâncias
da
prisão,
a
quantidade
e
diversidade de drogas, a quantia em dinheiro, a forma como os entorpecentes
estavam embalados e o local dos fatos, já conhecido como ponto de venda de
drogas, deixam certo que o denunciado ali desenvolvia a comercialização
ilícita de entorpecentes.
Perante a d. Autoridade Policial, o denunciado
confessou o crime, afirmando que ao pegar a droga para vender e consumir foi
preso por guardas municipais (fls. 06)”. (fls. 89/91).
A denúncia foi recebida em 10/11/2017 (fls. 127/128).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 19/21), auto de exibição e
apreensão (fls. 22/23), laudo de constatação preliminar (fls. 27/28), e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 116/118), bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, oportunizado a se

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manifestar, Alef Rafael de Souza disse que: “(...) achei maconha num buraco de lajota no
muro que fica do lado da casa da minha avó. Quando eu ia pegar a droga para vender e
consumir, os guardar municipais apareceram e me prenderam. Comigo não foi
encontrada nenhuma droga, mas tinha em meu poder R$ 26,00. Esse dinheiro eu ganhei de
minha irmã Ingrid e de meu pai, o dinheiro não é resultado de vendas de drogas. Não
vendi e nem consumi nenhuma droga que estava naquele lugar. As demais drogas, cocaína
e crack, que foram encontradas pelos guardas no buraco da lajota no muro, são de
traficantes do bairro, pois ali é ponto de venda de drogas. Não sofri nenhuma agressão
por parte dos guardas e nem dos policiais desta delegacia. Já respondi por tráfico de
drogas quando menor” (fls. 06) (Destaquei) (sic).
Em juízo, ouvido em uma primeira oportunidade, o réu disse
que os 'moleques' colocaram drogas em um muro na frente de sua casa. Pediu para que eles
tirassem, mas não foi obedecido. Quando foi retirar a droga do local, foi abordado pelos
guardas. Saiu correndo, pois os guardas apontaram armas para ele. No muro havia apenas
maconha e cocaína, sendo que o crack foi encontrado em outro local. É comum que
traficantes escondam drogas em muros no seu bairro, pois lá é 'ponto'. Negou que tenha
confessado aos guardas que iria vender o entorpecente. É usuário de maconha (mídia nos
autos).
Ouvido novamente em juízo, o acusado acrescentou que iria
pegar a maconha para consumo próprio. O portão a que se referem os guardas é o da
residência de sua avó. Sabia quais as drogas que estavam no muro, pois viu os 'moleques'
colocando lá. Não tinha crack no muro. Não trazia dinheiro consigo no momento da
abordagem. Quando menor já 'respondeu' por tráfico em duas oportunidades, inclusive,
uma das ocasiões ocorreu no mesmo local onde foi abordado pelos guardas. Não conhecia
os guardas que efetuaram sua prisão. Iria jogar fora a cocaína que estava no muro (mídia
digital).
Ouvida apenas em juízo, a testemunha Francielly Tamires

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Moura, vizinha do réu, afirmou que não estava presente quando ele foi preso, mas antes da
prisão, viu Alef pedindo para que os 'meninos' (cerca de 07) tirassem a droga do 'muro'. A
rua da abordagem do réu é conhecida como 'rua de biqueira'. Em certa oportunidade, sua
irmã lhe contou que sua sobrinha, que é criança, achou drogas em um cano (mídia nos
autos).
Também ouvida apenas em juízo, a testemunha Luan Mateus
Ferreira Souza declarou que conhece Alef de vista. O réu mora com a avó e não tem
problema com drogas. No dia do ocorrido, estava saindo para trabalhar, quando viu o réu
discutindo com um 'menino', pedindo para que ele tirasse a droga do muro. No local,
traficantes guardam drogas em muros e canos, inclusive, já colocaram na porta de sua
residência (mídia nos autos).
Ouvido na fase inquisitiva, o Guarda Municipal Fabiano
Cardoso da Silva declarou que estava em patrulhamento de rotina junto com o GCM
Mariano, quando avistaram o acusado sobre um portão colocando a mão em uma
lajota no muro. Ao avistar a viatura, o réu tentou empreender fuga, mais foi abordado.
Em revista pessoal foram encontradas com ele 03 porções de maconha e certa quantia
em dinheiro. O depoente foi até o local onde o sentenciado fora visto antes da abordagem
e lá encontrou mais 05 porções de cocaína, 03 porções de crack e 10 porções de
maconha, estas últimas idênticas àquelas encontradas com o acusado quando de sua
abordagem. Informalmente, o réu disse que tinha achado 03 porções de maconha em
um muro e estava tentando vendê-las. Ele [réu] disse ainda desconhecer a procedência
do restante do entorpecente (fls. 03).
Já em juízo, o Guarda Municipal Fabiano Cardoso da Silva
disse que estava em patrulhamento, quando viu o réu em cima de um muro pegando algo.
Ao ver a guarnição, o réu empreendeu fuga, mas foi abordado. No local onde o réu estava
antes da abordagem, foram encontrados entorpecentes. Ressaltou, também, que no
caminho percorrido pelo acusado durante a fuga também foram encontradas drogas.

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Pelo que se recorda, o acusado negou a prática criminosa. A esquina onde o réu foi
abordado é conhecida como ponto de venda de entorpecentes. Afirmou que é comum
no local que traficantes escondam entorpecentes em muros e canos, sem a ciência dos
moradores das proximidades. Fez uma breve verificação no interior da residência da avó do
acusado, mas nada de ilícito encontrou (mídia nos autos).
Em juízo, o Guarda Municipal Alexandro Mariano, por sua
vez, corroborando o que havia dito na fase inquisitiva (fls. 05), afirmou que estava em
patrulhamento de rotina, quando viu o acusado em cima de um portão mexendo em uma
lajota. Ao avistar a viatura, o réu empreendeu fuga, mas foi abordado. Com ele foram
encontradas 03 porções de maconha e R$ 31,00 em espécie. No local em que ele foi
visto antes da abordagem foram encontrados mais entorpecentes. O réu disse
informalmente que tinha achado a droga e estava tentando vendê-la. O local dos fatos é
conhecido como ponto de comércio de entorpecente. As porções encontradas no muro
eram idênticas àquelas encontradas com o acusado. Os traficantes locais escondem
drogas em canos e muros (mídia digital).
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
Guardas Municipais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os
agentes públicos, tais como guardas municipais, não são suspeitos apenas pela função que
ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. Câmara, que,

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mutatis mutandis, aplica-se aos Guardas Municipais:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal).
Não é crível que os guardas incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Com
efeito,
a
traficância
restou
evidenciada
pelos
depoimentos dos guardas municipais em juízo, que são coesos e harmônicos, e estão de
acordo com aqueles prestados na fase extrajudicial (fls. 03 e 05), bem como demais
circunstâncias do caso concreto, incluindo a prisão em local conhecido como ponto de
comércio espúrio e sua confissão na fase policial.
Não se olvide, ainda, que a versão do réu em juízo de que iria

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pegar drogas no muro para consumir uma parte (maconha) e jogar o restante (cocaína) fora,
não é nada crível, sendo que ele não deixou claro o motivo pelo qual correu ao ver os
guardas municipais, já que era inocente. Outrossim, a Defesa não esclareceu o motivo pelo
qual os guardas estariam incriminando o acusado de forma gratuita.
Além disso, o fato de Alef ser supostamente usuário de
drogas, não impede a prática da traficância, já que um delito não inibe o cometimento do
outro.
Aliás, é deveras comum que traficantes, valendo-se do acesso
fácil a drogas, façam o uso destas de maneira gratuita ou por valores inferiores aos
cobrados no comércio espúrio.
Afasta-se, assim, a possibilidade de desclassificação para o
delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, suscitado pela Defesa.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como

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incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base no mínimo
legal, isto é, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Na fase intermediária, não foram reconhecidas circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Aqui, de ofício, reconheço a circunstância atenuante da
menoridade relativa, contudo, sem repercussão na reprimenda imposta, em observância à
Súmula 231, do C. STJ, eis que já fixada no mínimo legal.
Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento, foi aplicada
a causa de diminuição constante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, reduzindo-se a
reprimenda no patamar de 1⁄4, perfazendo 03 anos e 09 meses de reclusão, e 375 dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo.
Nesta fase, recorreu a Defesa buscando a aplicação do
'redutor' em seu patamar máximo, sem razão, a meu ver.
Data vênia, respeitado o entendimento trazido nas razões
recursais, a meu vers, sequer era mesmo o caso de aplicação do 'redutor' de pena,
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, eis que o acusado foi preso em flagrante, com
considerável quantidade drogas, em local conhecido como ponto de comércio espúrio e
sem comprovar exercício de atividade lícita, tendo sido apreendido duas vezes quando
menor de idade, pela prática do aludido delito, isto é, todas as circunstâncias do caso
concreto indicam sua relação com a criminalidade, e dedicação às atividades criminosas.

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Em outras palavras, as circunstâncias do caso concreto
indicam dedicação às atividades criminosas, o que impediriam a concessão do 'redutor' de
pena. Contudo, à míngua de recurso Ministerial, não há reparo a ser feito.
Foi fixado regime inicial fechado na r. sentença, o que deve
ser mantido. De fato, o único regime compatível com o crime de tráfico de drogas é o
inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso porque, todo indivíduo
que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Referindo-se ao regime inicial fechado, já se decidiu: “(...)
medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação
da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
constitucionalmente competente para tanto”2.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
A pena privativa de liberdade não foi substituída por
restritivas de direitos, e com propriedade, eis que ausentes os requisitos legais. Sabemos
que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de
crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
2 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des. Airton
Vieira, j. 26.02.2015.

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direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no

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Apelação Criminal no 0008720-73.2017.8.26.0320 -Voto no 10.478
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11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício.
O requerimento de detração penal nos moldes da nova
redação penal conferida ao § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, pela Lei no
12.736, de 30 de novembro de 2012, não pode ser atendido. Deve ser melhor analisado em
sede de execução criminal.
O MM. Juízo “ad quem” não possui condições de efetuar a
detração penal e submetê-lo a regime prisional menos gravoso do que aquele condizente
com as condições em que o delito foi cometido e com a pena cominada, posto que não
reúne todas as informações referentes à situação carcerária do increpado.
Nestes termos ressalta-se julgados deste Tribunal de Justiça
que bem analisaram a inovação legislativa:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação
processual do acusado, como um todo, mas, também, o
requisito subjetivo indispensável à estipulação de regime
diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que de maneira
oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.” (14o Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando
Torres Garcia, julgado em 25.04.2013). “(...) Ressalta-se,
ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu que a detração
devesse funcionar como alavanca automática de progressão
de regime, pois esta conta com requisitos legais objetivos
(tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento) que
devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado,
pois esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de
nenhum benefício, senão de ajuste do tempo de pena já
cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se
favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal

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Apelação Criminal no 0008720-73.2017.8.26.0320 -Voto no 10.478
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de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski,
julgado em 22 de abril de 2013).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Defensivo, reconhecendo, de ofício, a circunstância atenuante da menoridade relativa, sem,
contudo, repercussão na pena imposta, mantendo íntegra, no mais, a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeça-se
mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora