Tribunal: TJSP
Processo: 0004327-66.2020.8.26.0590
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757285
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004327-66.2020.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado FABIO VIEIRA
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo em execução e consideraram, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0004327-66.2020.8.26.0590 -Voto no 35.183
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Agravo em Execução no 0004327-66.2020.8.26.0590
Comarca de São Vicente
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.183
Agravo em execução
Outorgada a progressão ao regime
semiaberto

Recurso
ministerial
objetivando,
preliminarmente, a nulidade da r. decisão objurgada, por
ofensa ao artigo 7o da Lei de Execução Penal A preliminar
de nulidade aventada se confunde com o mérito e, como tal,
será apreciada No mérito, postula a cassação do benefício,
com
o
retorno
do
agravado
ao
regime
fechado
e,
subsidiariamente, a realização de novo exame criminológico
pelo IMESC, no caso de reiteração do pedido de progressão
de regime
Inadmissibilidade
Existência de laudos
psicossociais suficientes e favoráveis à progressão de
regime
Prescindibilidade da participação de médico
psiquiatra na elaboração do referido exame, porquanto
ausentes traços de personalidade violenta ou indícios de
doença mental do sentenciado
Gravidade abstrata dos
crimes e longo tempo de pena a cumprir que não constituem
óbices ao benefício
Requisitos legais preenchidos

Reeducando possuidor de boa conduta carcerária, sem o
registro de falta disciplinar Conduta prisional indicativa de
assimilação da terapêutica penal. Agravo não provido.

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1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo Ministério Público, nos autos do processo de Execução Penal no
1002720-98.2020.8.26.0590, cujo polo passivo é integrado por Fábio
Vieira da Silva, em trâmite na Eg. Vara das Execuções Criminais da
Comarca de São Vicente, contra a r. decisão que outorgou ao agravado o
regime prisional semiaberto (fls. 13/15).
Inconformado,
recorre
o
Ministério
Público
postulando, preliminarmente, a nulidade da r. decisão objurgada por
ofensa ao artigo 7o da Lei de Execução Penal. No mérito, requer a cassação
do regime intermediário, com o retorno do agravado ao regime fechado e,
no caso de reiteração do pedido de progressão de regime, a realização de
novo exame criminológico pelo IMESC, entendendo que a gravidade dos
crimes cometidos pelo agravado (roubos majorados e porte ilegal de arma
de fogo de uso permitido) e a sua longa pena a cumprir revelam ser
temerária a sua reinserção no meio social.
Processado e contra-arrazoado o recurso em que
o agravado postula o não provimento, a MMa. Juíza de Direito das
Execuções manteve a r. decisão impugnada (fls.25) e a d. Procuradoria
Geral da Justiça manifesta-se pelo provimento do agravo.
É o relatório.

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2. A preliminar de nulidade aventada pelo
Ministério Público se confunde com o mérito e, como tal, será apreciada.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Compulsando-se
os
autos
da
Execução
no
1002720-98.2020.8.26.0590, verifica-se que o agravado, reincidente,
cumpre pena total de 19 anos, 02 meses e 07 dias de reclusão, pela prática
de roubos majorados e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
estando o respectivo término previsto para o dia 16.01.2032 (fls. 44/49)
Pleiteou e viu deferida a progressão de regime
prisional pela MMa. Juíza de Direito a quo, sob o fundamento de que
preenchia os requisitos objetivo e subjetivo (fls. 64/67).
Contra essa decisão, insurge-se o Ministério
Público alegando que o agravado não preencheu o requisito subjetivo,
mormente porque o agravado possui longa pena a cumprir e cometeu
crimes graves, com emprego de violência contra a pessoa mediante
emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima,
revelando, assim, maior periculosidade, a reclamar maior cautela na
concessão do benefício, razão pela qual pugna pela cassação do benefício
concedido, com o retorno do sentenciado ao regime fechado e,
subsidiariamente, no caso de reiteração do pedido de progressão de
regime, a realização de novo exame criminológico pelo IMESC.

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Antes do mais, fica registrado que não pesa
controvérsia, na espécie, acerca do requisito objetivo, uma vez que o
eminente Magistrado a quo já o considerou satisfeito, sendo certo que o
julgado, nessa parte, quedou-se a salvo de irresignação ministerial.
Impende verificar se ocorre, na espécie, o
preenchimento do requisito subjetivo.
Importa anotar, como é sabido e consabido, que a
gravidade abstrata das condutas praticadas pelo agravado já foi
considerada pelo legislador ao estabelecer as penas cominadas aos
respectivos crimes e pelo juiz da condenação ao fixá-las adequadamente ao
caso concreto.
Portanto,
adotar
tal
argumentação,
como
pretende o ilustre representante do Ministério Público, constitui verdadeiro
e inadmissível bis in idem, máxime por ostentar nova valoração de modelos
de condutas para os quais o legislador já estabeleceu o controle social
extremo consistente na criação da norma jurídico-penal e que o juiz já fixou
na dosagem adequada de pena em face do caso concreto.
E mais, abraçar o argumento da gravidade delitiva
in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o agravado tão cedo
não terá direito ao almejado benefício; é admitir que o juiz possa ter um
critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos definidos, às expressas,

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pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução Penal; é aceder à
possibilidade de o juiz, a pretexto de interpretar a lei, instituir requisitos
outros como que a construir nova norma jurídico-legal, destituída da
necessária validade - na exata concepção kelseniana1 -, porque ao arrepio
dos princípios da separação dos poderes e da legalidade e, pois, em
desconformidade com a Constituição.
Por outro vértice, o fato de o reeducando ter longa
pena a cumprir é circunstância que, por si só, não constitui óbice à
pretensão por ele manifestada, sob pena de afronta ao sistema progressivo
estabelecido na Lei de Execução Penal e ao princípio constitucional da
individualização da pena. Aliás, a questão da 'longa pena' resolve-se com a
consideração da proporcionalidade. Sim, na medida em que a pena é longa,
reclama o cumprimento de fração da pena igualmente longa. Isso mostra
que o argumento obstativo afigura-se falacioso. Portanto, descontada a
quantidade de pena legalmente exigida, a satisfação do requisito objetivo é
inconteste, não havendo por que confundi-lo com o subjetivo.
Nesse
sentido,
pronunciou-se
sabiamente
o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“... O simples fato de ter o paciente praticado falta
grave durante o curso da execução, há mais de treze
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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anos, bem como a longa duração de sua reprimenda, são
argumentos inviáveis para indeferir seu pedido de
progressão de regime, sob pena de afronta ao sistema
progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal. O
pleito de progressão pode ser indeferido ante a
constatação de que o apenado não se encontra apto a
suportar as responsabilidades do regime menos severo, o
que
deve
ser
comprovado
por
meio
de
elementos
concretos, mas não abstratos”.2
De outra banda, no caso sub examine, o
agravado foi regularmente submetido a exame criminológico, cujos laudos
psicossociais apresentaram-se aptos e suficientes a demonstrar o
preenchimento do requisito legal subjetivo e, por conseguinte, a segura
outorga do regime prisional mais favorável.
Com efeito, em que pese o inconformismo do
Parquet, o exame criminológico existente nos autos, embora realizado sem
a participação de médico psiquiatra, não se apresentou contraditório,
inconclusivo, tampouco incompleto, de modo que a decisão objurgada, nele
fundamentada, não merece reparo.
Convém lembrar que, após o advento da Lei no
10.792/2003, que modificou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, a
2 - HC 85286/SP - Ministra Jane Silva Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma Data Julg.: 08/11/2007.

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realização do exame criminológico, para aferição do mérito do condenado
em incidente de progressão de regime, e outros benefícios prisionais
(livramento condicional, indulto e comutação não abarcados na r. decisão
guerreada), passou a ser facultativa, devendo se submeter à análise
criteriosa do Magistrado das Execuções Criminais que, orientado pela
prudência que lhe é inerente e em face de cada caso concreto, determinará
a adoção de tal medida, sempre motivadamente, máxime em virtude do
comando constitucional, segundo o qual serão “fundamentadas todas as
decisões (do Judiciário), sob pena de nulidade” (CF, art. 93, IX).
Diante desse cenário, a priori, poderia parecer
que, para a obtenção dos aludidos benefícios execucionais, bastaria a
comprovação de bom comportamento carcerário pelo condenado, atestado
pelo Diretor do Estabelecimento Prisional, sendo dispensado o requisito
legal subjetivo, como se estivesse inaugurando uma nova era, em
descompasso com o princípio da individualização da pena.
Nada mais equivocado, contudo.
Isso porque o legislador, certamente açodado em
alterar a realidade e despreocupado com a sorte da sociedade, deliberou
que seria suficiente o atestado fornecido pelo Diretor do Presídio para que
o condenado, após ter alcançado o lapso temporal no cárcere, pudesse,
v.g., passar a cumprir pena em regime prisional mais brando.

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Bem é de ver, todavia, que o Direito Positivo
ainda contempla a possibilidade de aferição do mérito do sentenciado para
a obtenção de benesses carcerárias durante o cumprimento da pena
privativa de liberdade, como se dessume do artigo 33, parágrafo 2o, do
Código Penal, ao condicioná-las “segundo o mérito do condenado”.
Não se pode ter distante, ademais, que o
entendimento
predominante
nos
Tribunais
Superiores
orienta-se
exatamente no sentido de que, embora sua realização não seja mais
obrigatória, o exame criminológico não está abolido do sistema, podendo o
juiz, em cada caso concreto, determiná-lo fundamentadamente, se
entender necessário.3
Nesse sentido, inclusive, foi editada pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante no 26, verbis:
“PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE
PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA
EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o
DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO
DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO
DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A
3 - STJ-HC 169663 / SP - HABEAS CORPUS 2010/0070905-2; Relator Ministra LAURITA VAZ (1120); Órgão Julgador T5 - QUINTA
TURMA; Data do Julgamento 01/09/2011; Data da Publicação/Fonte DJe 15/09/2011. Em igual sentido: STF-HC 107763/RS -
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 28/06/2011 - Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação - PROCESSO
ELETRÔNICO - DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011.

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REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO”.
Cumpre ressaltar, nesse passo, que os crimes
integrantes da execução (roubos majorados e porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido), apesar de altamente reprocháveis, não poderiam se
resumir nos únicos motivos determinantes para a realização do exame
criminológico. Mesmo assim, o MM. Juiz a quo, no exercício de seu poder
geral de cautela, determinou, fundamentadamente, a realização do
sobredito exame, para uma criteriosa avaliação do perfil do sentenciado e
uma melhor formação de sua convicção sobre o pleito de progressão de
regime.
Importante observar, ainda, que os laudos
psicossociais apresentados foram suficientes à espécie e favoráveis à
concessão do benefício, destacando o relatório psicológico que: “Não
foram revelados durante a entrevista sinais de agressividade e
de impulsividade”, “Reflete que não deveria ter cometido, pois
causou prejuízos as pessoas” (sic) e que “O sentenciado refere-se
à busca de valores éticos como ser digno de respeito, ser
perseverante e ser trabalhador” (fls. 57).
Ademais, a Comissão Técnica de Classificação
concluiu favoravelmente pela concessão da benesse pretendida (fls.58).
Nota-se, portanto, que o exame criminológico

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realizado bastou para avaliação do mérito do reeducando, tendo em vista
que os relatórios elaborados pela assistente social e pelo psicólogo
apresentaram-se, em conjunto, sem quaisquer vícios, suficientes e
favoráveis à outorga da progressão de regime almejada, até porque a
natureza dos crimes pelos quais o reeducando foi condenado, ainda que
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, não denota possível
desvio de sua personalidade, a ser necessariamente valorado por um
médico.
Aliás, como se vê, em nenhum momento os
relatórios do exame realizado apontaram eventual notícia de doença ou
distúrbio mental do agravado, ou mesmo indício de agressividade, que
pudessem justificar a imprescindível participação de psiquiatra no certame,
sendo, portanto, desnecessária avaliação complementar.
Nesse sentido, já se manifestou essa E. 13a
Câmara de Direito Criminal:
“Não é nulo o exame criminológico realizado sem a
participação de psiquiatra, quando não evidenciado
qualquer prejuízo, mormente se não há indícios de que
o sentenciado seja doente mental”.4
Desta feita, conclui-se que o exame criminológico
4 - Relator: Laerte Marrone; Comarca: Presidente Prudente; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 18/09/2014; Data de registro: 20/09/2014.

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ao qual o agravo foi submetido bastou à espécie, ainda que sem a
avaliação psiquiátrica, sendo permitido concluir que o requisito subjetivo
para a progressão de regime prisional restou devidamente analisado in
casu.
Outrossim, não se pode olvidar que, para aferição
da possibilidade de o reeducando alcançar algum benefício no âmbito da
execução penal, há de ter-se sempre em mira a sua conduta prisional, o
seu comportamento atual, máxime em se considerando que o seu passado
já lhe valeu as condenações pelos crimes praticados e, agora, objetos de
execução.
Cabe enfatizar, nessa senda, que o condenado
registra um quadro comportamental desejável, no âmbito do sistema
prisional. Isto porque, embora recolhido no cárcere há mais de 08 anos,
em ambiente no mais das vezes altamente criminógeno, ele ostenta boa
conduta carcerária, atestada pelos diretores do estabelecimento prisional
(fls.42), sendo certo, de resto, que não registra anotação de falta
disciplinar em seu prontuário no atual cumprimento de pena (fls. 44/49).
Vale
lembrar,
a
propósito,
pertinente
pronunciamento desta Augusta Corte de Justiça:
“Agravo em Execução - Reeducando agraciado com a
progressão ao regime semiaberto - Insurgência do

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Ministério
Público
contra
a
decisão
judicial
Entendimento ministerial de que não preenchido o
requisito
subjetivo
-
Pretensão
de
que
seja
o
reeducando submetido a exame criminológico, por se
tratar de crime grave, revelador de personalidade
violenta e distorcida Inadmissibilidade - Reeducando
que cumpre pena por único crime - Gravidade do crime e
conduta violenta já consideradas para condenar o
reeducando e impor a pena que está a cumprir -
Importante sua conduta atual - Inexistência de falta
disciplinar
Boa conduta carcerária - Desnecessidade
do exame reclamado - Decisão monocrática consentânea
com o princípio da individualização da pena Recurso
ministerial improvido”.5
De mais a mais, não obstante tenha sido
agraciado com a progressão para o regime semiaberto há mais de um mês,
inexiste qualquer notícia nos autos da Execução de que tenha descumprido,
em algum ponto, o sobredito benefício ou externado, de qualquer forma,
conduta incompatível com sua atual situação jurídica.
Desse modo, pode-se assertar que o agravado
reúne mérito para a progressão que lhe foi outorgada, não se revelando
nada razoável, de resto, a esta altura e em face de tais peculiaridades,
5 - TJSP Agravo em Execução no 990.09.094291-6, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Moreira da Silva, j. 01.09.2009, vu.

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cassar-lhe o benefício e fazê-lo regredir de regime, o que sem dúvida
representaria uma ruptura nada recomendável para o bom resultado da
terapêutica penal, ao que parece até aqui alcançado.
Escorreita, pois, a r. decisão objurgada, por
mostrar-se como perfeita concretização do princípio constitucional da
individualização da pena, exsurge imperioso o desprovimento do recurso.
3. Diante do exposto, nega-se provimento ao
agravo em execução, considerando-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos
às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator