Tribunal: TJSP
Processo: 1500362-13.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade dos delitos comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade dos delitos comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação - Pena do tráfico reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; mantido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto, em relação aos dois delitos, na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500362-13.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é
apelante OZEIAS MIGUEL COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a preliminar de nulidade, deram parcial provimento ao recurso
a fim de aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e reduzir a
pena do acusado desse crime para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal;
substituir as suas reprimendas corporais por penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo total da
pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; preservada,
quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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2/12
Apelação Criminal no 1500362-13.2019.8.26.0599
Juízo de origem: 3a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba - SP
Apelante: Ozeias Miguel Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Rodrigo Pares Andreucci
Voto no 14.850
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO -
Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e
materialidade dos delitos comprovadas - Negativa do réu
isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes,
coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para
dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação - Pena do
tráfico reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
mantido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto, em
relação aos dois delitos, na hipótese de descumprimento da
benesse - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 160/165,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Ozeias Miguel Costa como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, e do artigo 12, caput, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69 do
Código Penal, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, e 01
(um) ano de detenção, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso legal,
respectivamente.
Inconformado, o réu apela buscando, primeiramente, a
anulação do feito, sustentando que a prova é ilícita, tendo em conta que os

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policiais militares ingressaram em seu imóvel sem mandado judicial. No mérito,
pugna pela absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, requer a
aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima,
com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e a fixação do regime prisional inicial aberto. Postula, por fim, o
reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 179/196).
O recurso foi recebido (fl. 226) e regularmente contrariado
(fls. 201/225).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição
da preliminar e, no mérito, pelo não provimento do recurso (fls. 234/254).
É o relatório.
A preliminar de nulidade não comporta acolhida.
Verifica-se que, ao contrário do sustentado pela defesa, não
há qualquer ilegalidade na prova obtida em razão de os policiais terem
ingressado no imóvel do apelante sem mandado. O tráfico é crime permanente,
cuja consumação se prolonga no tempo por deliberação exclusiva de seu agente
ativo. Assim, dada a situação de flagrância - qual seja, a notícia anônima
indicando a traficância pelo réu, que desencadeou a ação policial, sua imediata
fuga para dentro de seu estabelecimento comercial ao notar que seria abordado,
e a apreensão de drogas e da arma de fogo artesanal -, a expedição de mandado
de busca e apreensão tornava-se, no caso, prescindível.
Nesse sentido, confira-se o Tema 280 do STF, que fixou a
seguinte tese: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é
lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa

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ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos
praticados".
Além disso, conforme se verá adiante, o próprio réu, em juízo,
informou que permitiu a entrada dos policiais no imóvel.
Afasta-se, portanto, a prejudicial arguida.
No mérito, o recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Ozeias Miguel
Costa, no dia 28 de fevereiro de 2019, por volta de 13h00, na Avenida Jaú no 01,
no Bairro Jardim Itapuã, na cidade e Comarca de Piracicaba/SP, tinha em
depósito, para fins de venda ou entrega, de qualquer forma, a consumo de
terceiros, 53 (cinquenta e três) porções com 12,4 gramas (peso líquido) de
cocaína, 36 (trinta e seis) porções com 48,6 gramas (peso líquido) de maconha e
15 (quinze) porções com 1,6 gramas (peso líquido) de crack, substâncias estas
entorpecentes, causadoras de dependência física e psíquica, bem como possuía
01 (uma) arma de fogo de fabricação artesanal, de uso permitido, sem
numeração aparente, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A materialidade dos delitos está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 03/05, apreensão descrita a fls. 10/11, fotografia de fl. 24, laudo
de constatação de fls. 25/26, exame químico-toxicológico de fls. 63/66, que
evidenciou a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais
efeitos farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo para
cocaína, além do laudo pericial de fls. 122/124, que concluiu que a arma de fogo,
de fabricação artesanal, estava apta à realização de disparos.

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A autoria é igualmente incontroversa.
O apelante, na delegacia, permaneceu silente (fl. 06).
Em juízo, negou o crime. Disse que chegou em seu bar e,
como chovia, fechou a porta. Esclareceu que não sabia que a polícia se
encontrava no bairro. Aduziu que, em seguida, percebeu que estavam
arrebentando a sua porta com um pé de cabra, quando então subiu na laje e viu
que eram policiais. Narrou que desceu, abriu a porta e eles lhe falaram que
tinham delações no sentido de que ele tinha drogas no estabelecimento,
momento em que permitiu que fizessem buscas. Afirmou que nada de ilícito foi
localizado, nem pelos policiais nem pelos cachorros do canil. Alegou que os
policiais foram até o terreno vizinho, que não tem nada a ver com ele, e "acharam
as coisas lá" [sic]. Afiançou que as drogas e a arma não lhe pertenciam, e que os
policiais não o viram jogando nada, porque estava deitado, assistindo televisão,
dentro de seu estabelecimento comercial.
Explicou, ademais, que não conhecia os policiais e acredita
que foi acusado, porque muita gente faz "denúncias" do seu bar, que fica perto de
locais de venda de entorpecentes, não sabendo indicar se há outro motivo para o
delatarem aos policiais (cf. termo de audiência de fl. 126).
Sua versão judicial, no entanto, além de inconsistente, não
está em consonância com as demais provas dos autos.
Realmente, os policiais militares Luís Fernando Castilho e
João Eduardo Bearari, na esteira do que disseram na fase extrajudicial, contaram
em juízo que receberam informação de um transeunte, que não quis se
identificar, dando conta que no "Bar do Ozeias", no interior da favela Portelinha,
ocorria o comércio de entorpecentes, e que Ozeias, além da venda, fazia
segurança do ponto de drogas com uma arma de fogo longa. Diante disso, foram

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até o local e o réu, que se encontrava sozinho, quando notou a presença da
polícia, imediatamente correu para dentro do estabelecimento, abaixou as portas
e se recusou a abri-las. Esclareceram que viram quando, do piso superior, foi
arremessado um saco plástico, que foi recuperado, e constataram que, no interior
dele, havia uma arma de fogo artesanal, além de porções de maconha e cocaína.
Prosseguem, aduzindo que, após muita negociação, o réu
abriu a porta do bar, onde localizaram, sob uma escada, porções de crack e
dinheiro. Disseram que encontraram, ainda, um copo de liquidificador com
cocaína (cf. termo de audiência de fl. 126).
O auto de fls. 10/11, a seu turno, dá conta que 53 (cinquenta
e três) porções de cocaína, 36 (trinta e seis) porções de maconha e 15 (quinze)
porções de crack, além de R$ 166,00 (cento e sessenta e seis reais) em dinheiro,
01 (um) copo de liquidificador e 01 (um) funil, ambos com resquícios de cocaína
(cf. laudo de fls. 75/78), 01 (uma) embalagem de fermento em pó e 01 (uma)
espingarda de fabricação artesanal, de uso permitido, de fato foram apreendidos
naquele dia, tal como relatado pelos policiais militares em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o apelante tinha em depósito as drogas e a arma de fogo, tal
como narrado na denúncia.
Insta registrar, ainda, por oportuno, que para a configuração
do delito previsto no artigo 12 da Lei no 10.826/03 não se exige resultado
naturalístico, já que se trata de crime de perigo abstrato e de mera conduta, que
se aperfeiçoa com a conduta típica, independentemente de qualquer resultado,
bastando, para a configuração do delito, a prova de que a arma estava apta para
realização de disparos, o que ficou comprovado pelo laudo de fls. 122/124.
Já a quantidade e a forma como as drogas estavam

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acondicionadas (48,6 gramas de maconha, distribuídos em 36 porções; 12,4
gramas de cocaína, distribuídos em 53 porções; além de 1,6 gramas de crack,
distribuídos em 15 porções pesos líquidos, segundo laudo de fls. 63/66), aliadas
às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas
acerca da destinação mercantil dos entorpecentes.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
apelante.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.
A pena do delito de tráfico, contudo, comporta reparo.

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As bases foram estabelecidas no mínimo legal; sem
alterações nas demais etapas, em razão da ausência de circunstâncias
agravantes e/ou atenuantes, bem como de causas de aumento e/ou diminuição, a
serem consideradas, restando definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, para o crime de tráfico
de drogas; e 01 (um) ano de detenção, mais o pagamento de 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso
permitido.
O Magistrado a quo considerou que o réu "juntamente com o
crime de tráfico, praticou o crime de posse e guarda de arma de fogo, a revelar
seu envolvimento com outras atividades criminosas, o que impede a aplicação do
redutor previsto pelo artigo 33, § 4o, da Lei 11343/2006" (fl. 164).
Todavia,
respeitada
a
compreensão
diversa
do Juiz
sentenciante, a prática desse outro crime, a meu ver, por si só, não serve como
justificativa para afastar a redução.
O réu é primário e sem antecedentes, contra o qual não há
prova nos autos que indique, de maneira induvidosa, que ele se dedicasse ao
tráfico ou a outras atividades criminosas; ou mesmo que integrasse organização
dessa natureza. Não houve campana, uma investigação duradoura ou ainda uma
interceptação telefônica que fizesse tal prova; nem a quantidade de drogas
apreendidas era suficientemente alta a ponto de caracterizar tal dedicação.
Assim, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas
que, no meu ponto de vista, também deve ser interpretado conjuntamente ao
referido redutor
, levando-se em consideração a quantidade de drogas
apreendidas (48,6 gramas de maconha, 12,4 gramas de cocaína e 1,6 gramas de
crack) e a natureza mais nociva de duas delas (cocaína e crack), diminuo a pena
na fração de 1/2 (metade), resultando em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de

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reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no
piso legal, à míngua de mais modificadoras.
E não se vislumbra também qualquer inconstitucionalidade a
ser reconhecida no que se refere à pena de multa, pois, se optou o legislador por
estabelecer as penas de multa nos patamares abstratamente estipulados para o
tráfico, não cabe ao julgador sobrepor à vontade do Poder Legislativo, se a ele é
atribuída a função de estabelecer as regras, se não se vislumbra ofensa
manifesta à Constituição da República.
A esse respeito, a propósito, já decidiu este Tribunal de
Justiça que "as penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios
sociais causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela
própria Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio
clandestino de drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem
demonstrar a mínima preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se
assim age, natural que a lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade,
mas, também e principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o
fez em relação a cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não
retirou das mãos do juiz a possibilidade de individualização da sanção
pecuniária. Esta continua a ser ajustada de acordo com as circunstâncias
do caso concreto: primeiro pela quantificação do número de dias-multa, em
sintonia com o cálculo da pena corporal; depois, pela definição de seu valor
unitário, onde, aí sim, devem ser levadas em consideração as pessoais
condições financeiras de cada acusado" (in TJSP
Apelação no
0049348-51.2011.8.26.0050
Rel. Des. Péricles Piza
1a Câmara de Direito
Criminal, j. em 06/08/2012).
Aplicada a regra do concurso material entre os delitos, resta
para o apelante a pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e

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01 (um) ano de detenção, mais o pagamento de 260 (duzentos e sessenta)
dias-multa, no piso legal.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado, por
uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo total da pena carcerária
aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as

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circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
Em
razão
da
natureza
de
dois
dos
entorpecentes
apreendidos (cocaína e crack
entorpecentes de alto poder alucinógeno e
viciante), e tendo em vista que o crime da Lei de Armas foi cometido no mesmo
contexto do tráfico de entorpecentes, a despeito da extensão das penas corporais
aplicadas, fica mantido o regime inicial semiaberto, na hipótese de
descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra
suficiente à prevenção e à repressão das infrações penais perpetradas pelo réu
(cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do

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regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas
substitutivas ora impostas.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, dá-se
parcial provimento ao recurso a fim de aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da
Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do acusado desse crime para 02 (dois) anos e
06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal; substituir as suas reprimendas corporais
por penas alternativas, na forma acima delineada; preservada, quanto ao mais, a
sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator