Tribunal: TJSP
Processo: 0021435-69.2019.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECUSA À SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO – PREVISÃO COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.

I. PEDIDO DE SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN PERANTE O E. STF – Ações distintas, com efeitos diversos, independentes entre si – Ausência de prejudicialidade – Hipótese em que não há decisão liminar do E. Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão nem

Ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECUSA À SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO – PREVISÃO COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.

I. PEDIDO DE SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN PERANTE O E. STF – Ações distintas, com efeitos diversos, independentes entre si – Ausência de prejudicialidade – Hipótese em que não há decisão liminar do E. Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão nem há pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a questão (parágrafo único, artigo 949, CPC) – Pedido de suspensão indeferido.

II. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – Infração de natureza administrativa de mera conduta – Penalidades que não importam efeito penal – Inaplicabilidade do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) – Princípio decorrente das garantias constitucionais do direito ao silêncio e do princípio da presunção da não culpa, características do processo judicial criminal – Aplicabilidade relativizada – Precedentes – Garantias que não se aplicam indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob pena de tornar inúteis determinados procedimentos.

Inexistência de consenso neste E. Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo em larga escala, todavia, o entendimento de que são aplicáveis os aludidos dispositivos legais.

Pendência de ação direta de inconstitucionalidade a ser julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os efeitos dos dispositivos legais ora impugnados.

Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000099188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0021435-69.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é suscitante 13a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, REJEITARAM A
ARGUIÇÃO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. MOACIR PERES. VENCIDOS
OS EXMOS. SRS. DES. ANTÔNIO CELSO AGUILAR CORTEZ (COM
DECLARAÇÃO), XAVIER DE AQUINO (COM DECLARAÇÃO). ANTÔNIO
CARLOS MALHEIROS, MÁRCIO BÁRTOLI, GERALDO WOHLERS E PEREIRA
CALÇAS. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR OS EXMOS. SRS.
DES. ÁLVARO PASSOS E LUIS SOARES DE MELLO. IMPEDIDO O EXMO. SR.
DES. RICARDO ANAFE.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO
WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, ADEMIR
BENEDITO, PEREIRA CALÇAS, LUIS SOARES DE MELLO, XAVIER DE
AQUINO,
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS,
FERREIRA
RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI E CARLOS BUENO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32.677 (processo digital)
INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
N.
0021435-69.2019.8.26.0000 de São Paulo
SUSCITANTE: 13a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: BRUNA DE CARVALHO MADEIRA E OUTROS

INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE RECUSA À SUBMISSÃO
AO TESTE DO ETILÔMETRO
PREVISÃO COMO
INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
I. PEDIDO DE SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE
ADIN PERANTE O E. STF Ações distintas, com efeitos
diversos,
independentes
entre
si

Ausência
de
prejudicialidade Hipótese em que não há decisão liminar
do E. Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão
nem há pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a
questão (parágrafo único, artigo 949, CPC) Pedido de
suspensão indeferido.
II.
AUSÊNCIA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL Infração de natureza administrativa de mera
conduta Penalidades que não importam efeito penal
Inaplicabilidade do princípio da não autoincriminação (nemo
tenetur se detegere) Princípio decorrente das garantias
constitucionais do direito ao silêncio e do princípio da
presunção da não culpa, características do processo judicial
criminal
Aplicabilidade relativizada
Precedentes

Garantias que não se aplicam indiscriminadamente a toda
espécie de processo, sob pena de tornar inúteis determinados
procedimentos.
Inexistência de consenso neste E. Tribunal de Justiça sobre o
tema, prevalecendo em larga escala, todavia, o entendimento
de que são aplicáveis os aludidos dispositivos legais.
Pendência de ação direta de inconstitucionalidade a ser
julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os efeitos
dos dispositivos legais ora impugnados.
Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.

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Trata-se de arguição de inconstitucionalidade, suscitada pela 13a
Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, contra o artigo 165-A e o
§ 3o do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, que aplica penalidades e
medidas administrativas à conduta do condutor de veículo automotor que se
recusa a se submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa.
O órgão fracionário, em v. acórdão que teve a relatoria do Des.
Borelli Thomaz, entendendo que “[...] a regra do art. 227, § 3o do Código de
Trânsito Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e
tão só exerceu legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não
podendo, por isso, caracterizar 'infração autônoma', é irregular e afrontosa a
comezinhos princípios de Direito, mormente a princípios da Constituição
Federal” (fls. 106).
Por essa razão, invocando a cláusula de reserva de plenário,
suscitou o presente incidente.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo acolhimento do
incidente (fls. 482/489).
É o relatório.
Inicialmente, indefere-se o pedido de suspensão do julgamento
enquanto pendente análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
4.103/DF, perante o E. Supremo Tribunal Federal, que tem por objeto esses
mesmos dispositivos legais.
Como
é
cediço,
a
pendência
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade, que tem efeito erga omnes e vinculante, não prejudica a
tramitação de arguição que visa a dar cumprimento à cláusula de plenário,
resolvendo a questão incidental da alegação de inconstitucionalidade de
determinado dispositivo legal, com efeito inter partes, a fim de permitir o
julgamento da ação principal.

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Trata-se de ações distintas, com efeitos diversos. São, por isso,
independentes entre si.
Não seria descabida a pleiteada suspensão caso houvesse decisão
liminar do E. Supremo Tribunal Federal determinando-a ou se já existisse
pronunciamento destes ou do plenário do E. STF sobre a questão, conforme
determina o parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil. Não é o
caso, contudo.
Incabível, portanto, a pretendida suspensão.
É esse o entendimento deste C. Órgão Especial:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Remessa
ao
Colendo
Órgão
Especial
para
apreciação
da
constitucionalidade de texto de lei estadual em relação à Constituição
Federal, em controle difuso, na forma da Súmula Vinculante no 10 do S.T.F.
Suspensão da tramitação por relator anterior em razão do ajuizamento de
ADI pelo Governador do Estado contra o mesmo texto perante o Supremo
Tribunal Federal Situação em que a exegese dos artigos 948 e seguintes
do NCPC não aponta para a inviabilidade da tramitação do incidente na
pendência de julgamento de ação direta de mesmo objeto, se nela não tiver
sido proferida nenhuma decisão determinando a suspensão Hipótese de
tramitação simultânea expressamente acolhida no S.T.F. (Ag.Rg na
Reclamação no 26.512/ES) Suspensão arredada. Oportuno ressaltar que
aquela ADI em tramitação no S.T.F. foi ajuizada pelo Governador do
Estado de São Paulo, eis que seu veto integral ao Projeto de Lei no
942/2011, motivado pelo vício na iniciativa parlamentar, foi derrubado
pela Assembleia Legislativa, resultando na promulgação da Lei
15.301/2014, ora impugnada. (...)
Incidente acolhido (Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade n. 0043759-58.2016.8.26.0000 Rel.
Des. Jacob Valente j. em 15.05.2019).
Por essa razão, indefiro o pedido de suspensão e passo ao

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julgamento do mérito da arguição.
No mérito, o incidente de inconstitucionalidade deve ser
rejeitado.
Pretende Bruna de Carvalho Madeira, por meio do presente
mandado de segurança, obter ordem “a fim de confirmar a liminar deferida,
bem como declarar nulo o auto de infração de trânsito no 3C366521-7,
instaurado de forma manifestamente ilegal em desfavor do condutor
Impetrante” (fls. 12/13).
A Câmara ora suscitante, ao apreciar o recurso de Apelação
interposto contra a r. sentença que concedeu a ordem, entendeu que a recusa
do motorista a se submeter ao teste do etilômetro não pode, per si, caracterizar
infração, suscitando o presente incidente a fim de verificar a consonância dos
artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro com as normas
constitucionais vigentes.
Assim dispõe o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei n.
9.503, de 23 de setembro de 1997:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído
pela Lei no 13.281, de 2016)
Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12
(doze) meses; (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e
retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270. (Incluído
pela Lei no 13.281, de 2016)
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso
de reincidência no período de até 12 (doze) meses (Incluído pela Lei no
13.281, de 2016)

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[...]
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido
a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios
técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
[...]
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo. (Redação dada pela Lei no 13.281, de 2016)
Entendo que os dispositivos legais impugnados não padecem
de vício material de inconstitucionalidade.
Inicialmente, é necessário analisar a natureza da infração em
questão.
Trata-se de infração administrativa. As penalidades cominadas
(multa e suspensão do direito de dirigir) são administrativas, aplicadas pela
própria autoridade de trânsito, e não importam efeito penal. A simples recusa
não implica enquadramento da conduta no crime definido no artigo 306 do
CTB (“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência”).
E trata-se de infração administrativa de mera conduta. Para que o
condutor consume a infração prevista no artigo 165-A, basta a simples recusa
a se submeter ao teste do “bafômetro”, ainda que não apresente nenhum sinal

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que possa levar à constatação da embriaguez.
No caso dos autos, a título de exemplo, o agente autuador não
indicou nenhum dos “Sinais de alteração da capacidade psicomotora”
elencados no item 5.8 do auto de infração, dentre os quais se encontram:
sonolência, arrogância, não saber a data e hora, olhos vermelhos, exaltação,
não saber onde está, vômito, ironia, não saber seu endereço, soluços, estar
falante, não lembrar dos atos cometidos, desordem nas vestes, dispersão, odor
de álcool, dificuldade no equilíbrio, agressividade e fala alterada. Ainda
assim, simplesmente por ter se recusado a se submeter ao teste, a impetrante
foi autuada (fls. 24 e 25).
E, em se tratando de infração administrativa sem reflexos penais
automáticos, não há se falar em inobservância ao princípio da não
autoincriminação.
De fato, a Constituição Federal assim prevê:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
[...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
Como corolário dos princípios da presunção da não culpa e do
direito de permanecer calado, assegurados nos citados dispositivos
constitucionais, surge o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se

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detegere), segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra
si mesmo.
Da simples leitura do texto constitucional se verifica que essas
são garantias do processo judicial criminal daí as menções ao trânsito em
julgado da sentença e à prisão.
Mas, mesmo na órbita criminal, o princípio da não
incriminação tem sua aplicabilidade relativizada, como se observa da
decisão tomada recentemente pelo E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Recurso Extraordinário n. 971.959, relatado pelo Min. Luiz Fux, sob o rito da
repercussão geral (Tema 907):
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 907 da repercussão geral,
deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de
Mello e Dias Toffoli (Presidente). Em seguida, por maioria, fixou-se a
seguinte tese: “A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de
Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97) é constitucional, posto não infirmar
o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e
ressalvadas
as
hipóteses
de
exclusão
da
tipicidade
e
da
antijuridicidade”, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio
e Celso de Mello, que votaram contrariamente à tese. Não participou,
justificadamente, da votação da tese, o Ministro Roberto Barroso.
Ausente, justificadamente, a Ministra Rosa Weber. Plenário, Sessão
Ordinária, 14.11.2018.
O aludido Tema 907 cristalizou o entendimento de que o
condutor que se evade do local de acidente pode ser punido criminalmente por
ter tentado evitar a responsabilização criminal e civil, sem que esse tipo penal
importe violação ao princípio da não incriminação. Ora, se é permitida a
imposição de sanção penal por ter o agente fugido para evitar
responsabilização,
com
mais
razão
poderia
ser
sancionada

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administrativamente a conduta de motorista que se recusa a se submeter a
teste que poderá ou não dar suporte à verificação da prática de infração
administrativa ou de crime.
Se nem na esfera criminal a observância ao princípio, portanto, é
absoluta, pode-se concluir que as garantias constitucionais do direito ao
silêncio e do princípio da presunção da não culpa não se aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob pena de tornar inúteis
determinados procedimentos.
É o caso, por exemplo, do procedimento administrativo para
apuração de infração tributária. O contribuinte, segundo a legislação vigente,
pode ser compelido a apresentar sua documentação contábil a fim de permitir
ao agente fiscalizador a apuração de eventual infração. Caso se entendesse
aplicável a esse tipo de procedimento o princípio da não autoincriminação,
garantindo-se ao fiscalizado o direito de manter segredo sobre seus registros,
seria impossível ao agente fiscal apurar os fatos, tornando inútil o
procedimento.
Da mesma forma, a observância a esse princípio impediria a
efetividade das ações de vigilância sanitária, submetendo a população a todo
tipo de risco à saúde e à segurança.
Neste E. Tribunal de Justiça, não há um consenso a respeito
desse tema.
Alguns desembargadores reconhecem a inconstitucionalidade dos
dispositivos legais analisados, como, p.e.:
?
Apelação n. 1028442-38.2016.8.26.0053, Rel. Des. Gavião de Almeida,
j. em 09.04.2019, 3a C.
?
Apelação n. 1000096-51.2018.8.26.0136, Rel. Des. Coimbra Schmidt, j.
em 03.06.2019, 7a C.
?
Apelação n. 1030461-46.2018.8.26.0053, Rel. Des. Décio Notarangeli, j.
em 18.09.2019, 9a C.

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?
Apelação n. 1006960-14.2018.8.26.0037, Rel. Des. Oscild de Lima
Júnior, j. em 09.07.2019, 11a C.
?
Apelação n. 1033131-57.2018.8.26.0053, Rel. Des. Borelli Thomaz, j.
em 24.04.2019, 13a C.
?
Agravo de Instrumento n. 2137755-71.2019.8.26.0000, Rel. Des. Djalma
Lofrano Filho, j. em 16.10.2019, 13a C.
Outros, por sua vez, entendem serem constitucionais os artigos
do CTB, como, v.g.:
Agravo de Instrumento n. 2255467-82.2019.8.26.0000, Rel. Des. Rubens
Rihl, j. em 19/11/2019, 1a C.
Apelação n. 1001947-97.2019.8.26.0037, Rel. Des. Marcos Pimentel
Tamassia, j. em 13/11/2019, 1a C.
Apelação n. 1000033-77.2018.8.26.0022, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar
Cortez, j. em 27/06/2019, 1a C.
Apelação n. 1002583-47.2017.8.26.0453, Rel. Des. Encinas Manfré, j. em
24/09/2019, 3a C.
Apelação n. 1000119-44.2016.8.26.0531, Rel. Des.
Camargo Pereira,
j. em 30/07/2019, 3a C.
Apelação n. 1004617-22.2018.8.26.0077, Rel. Des. Sidney Romano dos
Reis, j. em 23/10/2018, 6a C.
Apelação n. 1000155-49.2019.8.26.0477, Rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. em
18/11/2019, 7a C.
Agravo de Instrumento n. 2014691-58.2018.8.26.0000, Rel. Des. Fernão
Borba Franco, j. em 11/09/2018, 7a C.
Apelação n. 1046624-37.2017.8.26.0506, Rel. Des. Bandeira Lins, j. em
27/03/2019, 8a C.
Apelação n. 1050390-65.2018.8.26.0053, Rel. Des. J.M. Câmara Jr, j. em
07/08/2019, 8a C.
Apelação n. 1000275-18.2018.8.26.0125, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi,

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j. em 25/06/2019, 9a C.
Apelação n. 1011714-96.2018.8.26.0037, Rel. Des. Moreira de Carvalho, j.
em 04/07/2019, 9a C.
Apelação n. 1003284-84.2019.8.26.0114, Rel. Des. Torres de Carvalho, j.
em 07/10/2019, 10a C.
Apelação n. 1057170-21.2018.8.26.0053, Rel. Des. Paulo Galizia, j. em
22/07/2019, 10a C.
Agravo de Instrumento n. 2016767-21.2019.8.26.0000, Rel. Des. Teresa
Ramos Marques, j. em 15/02/2019, 10a C.
Agravo de Instrumento n. 2218325-15.2017.8.26.0000, Rel. Des. Antonio
Tadeu Ottoni, j. em 15/08/2018, 13a C.
E há ainda desembargadores que, deixando de mencionar a
questão da constitucionalidade dos dispositivos legais, aplicam-nos,
entendendo válida a autuação, como, p.e.:
Agravo de Instrumento n. 2185208-62.2019.8.26.0000, Rel. Des. Vicente
de Abreu Amadei, j. em 22/10/2019, 1a C.
Apelação n. 1037975-50.2018.8.26.0053, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. em
08/10/2019, 1a C.
Apelação n. 1005057-56.2019.8.26.0053, Rel. Des. Danilo Panizza, j. em
17/04/2019, 1a C.
Agravo de Instrumento n. 2220828-38.2019.8.26.0000, Rel. Des. Carlos
Vieira Von Adamek, j. em 01/11/2019, 2a C.
Agravo de Instrumento n. 2213354-16.2019.8.26.0000, Rel. Des. Vera
Angrisani, j. em 30/10/2019, 2a C.
Apelação n. 1029825-52.2018.8.26.0224, Rel. Des. Renato Delbianco, j.
em 18/09/2019, 2a C.
Apelação n. 1005502-69.2018.8.26.0066, Rel. Des. Luciana Bresciani, j.
em 12/08/2019, 2a C.
Apelação n. 1001629-40.2019.8.26.0482, Rel. Des. Alves Braga Jr, j. em

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19/07/2019, 2a C.
Apelação n. 1016095-10.2018.8.26.0309, Rel. Des. Cláudio Augusto
Pedrassi, j. em 10/05/2019, 2a C.
Agravo de Instrumento n. 2218386-02.2019.8.26.0000, Rel. Des. Paulo
Barcellos Gatti, j. em 21/10/2019, 4a C.
Apelação n. 1000532-79.2018.8.26.0695, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j.
em 11/03/2019, 4a C.
Agravo de Instrumento n. 2068820-13.2018.8.26.0000, Rel. Des. Osvaldo
Magalhães, j. em 07/05/2018, 4a C.
Agravo de Instrumento n. 2193093-30.2019.8.26.0000, Rel. Des. Francisco
Bianco, j. em 07/10/2019, 5a C.
Apelação n. 1002920-24.2017.8.26.0360, Rel. Des. Heloísa Mimessi, j. em
12/09/2018, 5a C.
Agravo de Instrumento n. 2127662-83.2018.8.26.0000, Rel. Des. Maria
Laura Tavares, j. em 17/07/2018, 5a C.
Apelação n. 1006849-79.2018.8.26.0053, Rel. Des. Leme de Campos, j. em
14/10/2019, 6a C.
Apelação n. 1009649-57.2019.8.26.0114, Rel. Des. Silvia Meirelles, j. em
03/10/2019, 6a C.
Apelação n. 1006495-22.2016.8.26.0248, Rel. Des. Maria Olívia Alves, j.
em 19/03/2018, 6a C.
Apelação n. 1000841-45.2018.8.26.0196, Rel. Des. Fernão Borba Franco,
j. em 23/10/2019, 7a C.
Agravo de Instrumento n. 2096110-66.2019.8.26.0000, Rel. Des. Percival
Nogueira, j. em 28/05/2019, 8a C.
Apelação n. 1046030-98.2018.8.26.0114, Rel. Des. Ponte Neto, j. em
22/07/2019, 8a C.
Agravo de Instrumento n. 2244024-37.2019.8.26.0000, Rel. Des. Marcelo
Semer, j. em 18/11/2019, 10a C.

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Apelação n. 1003029-26.2019.8.26.0309, Rel. Des. Aroldo Viotti, j. em
06/11/2019, 11a C.
Apelação n. 1001715-62.2019.8.26.0077, Rel. Des. Afonso Faro Jr, j. em
23/10/2019, 11a C.
Apelação n. 1001390-82.2017.8.26.0651, Rel. Des. J.M. Ribeiro de Paula,
j. em 26/09/2019, 12a C.
Apelação n. 1005126-23.2014.8.26.0196, Rel. Des. Souza Meirelles, j. em
13/08/2019, 12a C.
Apelação n. 1006184-63.2018.8.26.0053, Rel. Des. Isabel Cogan, j. em
25/09/2018, 12a C.
Agravo de Instrumento n. 2065983-82.2018.8.26.0000, Rel. Des. Osvaldo
de Oliveira, j. em 12/09/2018, 12a C.
A jurisprudência também não é pacífica nos tribunais superiores.
O E. Superior Tribunal de Justiça, contudo, já entendeu no
sentido da impossibilidade de afastamento da punição administrativa pela
recusa de submissão ao teste do etilômetro em razão da observância ao
princípio da não autoincriminação:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE DE
ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o
C/C
ART.
165
DO
CTB.
AUTONOMIA
DAS
INFRAÇÕES.
IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA
EMBRIAGUEZ.
INFRAÇÃO
DE
MERA
CONDUTA.
DEVER
INSTRUMENTAL
DE
FAZER.
PRINCÍPIO
DA
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO ADMINISTRATIVO
QUE NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA. DIREITO
FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA RESPEITADA. SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS

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LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE RECUSA A SE SUBMETER A
PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO
PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO
DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS. ATIVIDADE
DEPENDENTE
DE
AUTORIZAÇÃO
ESTATAL.
SERVIÇO
DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO
DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.
1.
A controvérsia sub examine versa sobre a consequência
administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se
submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa.
[..]
6. Interpretação sistemática dos referidos dispositivos permite concluir
que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora com mesmo
apenamento: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o condutor a se
submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar
seu estado.
7. A recusa em se submeter ao teste do bafômetro não presume a
embriaguez do art. 165 do CTB, tampouco se confunde com a infração
ali estabelecida. Apenas enseja a aplicação de idêntica penalidade pelo
descumprimento do dever positivo previsto no art. 277, caput.
[...]
12. A prova da infração do art. 277, § 3o é a de descumprimento do
dever de agir. Tão só. Sem necessidade de termo testemunhal ou outro
meio idôneo admitido no § 2o do mesmo dispositivo legal.
13. O princípio nemo teneteur se detegere tem origem na garantia
constitucional contra a autoincriminação e no direito do acusado de
permanecer calado, sem ser coagido a produzir provas contra si mesmo.
Aplica-se de forma irrestrita aos processos penais, sendo essa a sua

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esfera nuclear de proteção.
14. É possível admitir a incidência ampliada do princípio nemo teneteur
se detegere quando determinada infração administrativa também
constituir ilícito penal. Nesses casos, a unicidade de tratamento confere
coerência interna ao sistema jurídico.
15. Nas situações em que a independência das instâncias é absoluta e os
tipos infracionais distintos, a garantia do nemo teneteur se detegere não
tem aplicação sobre a função administrativa exercida no âmbito da sua
competência ordenadora, por falta de amparo no ordenamento pátrio.
16. Entender o contrário levaria ao absurdo de se admitir que o
condutor pudesse recusar-se, sem as penalidades cabíveis, a submeter
seu veículo a inspeção veicular ou a apresentar às autoridades de
trânsito e seus agentes os documentos de habilitação, de registro, de
licenciamento de veículo e outros exigidos por lei, para averiguação da
regularidade documental prescrita pela legislação.
[...]
27. Não há incompatibilidade entre o princípio nemo tenetur se
detegere e o §3o do art. 277 do CTB, pois este se dirige a deveres
instrumentais de natureza estritamente administrativa, sem conteúdo
criminal, em que as sanções estabelecidas têm caráter meramente
persuasório da observância da legislação de trânsito. 28. A dignidade
da pessoa humana em nada se mostra afrontada pela obrigação de fazer
prevista no caput do art. 277 do CTB, com a consequente penalidade
estabelecida no §3o do mesmo dispositivo legal.
29. Primeiro, porque inexiste coação física ou moral para que o
condutor do veículo se submeta ao teste de alcoolemia, etilômetro ou
bafômetro. Só consequência patrimonial e administrativa pelo
descumprimento de dever positivo instituído pela legislação em favor da
fiscalização viária. Pode o condutor livremente optar por não realizar o

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teste, assumindo os ônus legais correspondentes.
30. Segundo, porque a sanção administrativa pela recusa em proceder
na forma do art. 277, caput, não presume culpa de embriaguez, nem
implica autoincriminação. Tampouco serve de indício da prática do
crime do art. 306 do CTB. Restringe-se aos efeitos nela previstos, sem
repercussão na esfera penal ou na liberdade pessoal do indivíduo.
31. A exigência legal de submissão a exame técnico ou científico, com os
consectários jurídicos da recusa, não é exclusividade do CTB. Consta,
v.g., dos art. 231 e 232 do Código Civil.
[...]
37. Recurso Especial provido. (REsp 1677380/RS, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017,
DJe 16/10/2017)
Assim, entendo que, em que pese a lucidez de sua lógica
argumentativa, sempre com o devido respeito, discorda-se do posicionamento
adotado pela Min. Carmem Lúcia quando, atuando como Relatora de
recursos extraordinários nos quais se realiza o controle difuso da
constitucionalidade dos dispositivos legais ora questionados, invoca
jurisprudência do E. STF a fim de justificar a aplicabilidade do princípio da
não autoincriminação ao caso (p.e., RE 1243634/RS, j. em 21/11/2019; ARE
1242504/RS, j. em 11/11/2019; RE 1224546/RS, j. em 14/08/2019; RE
1223845/RS, j. em 06/08/2019).
A Ministra, ao fundamentar seus votos, justifica que o princípio
da não autoincriminação é aplicável de forma ampla a processos e
investigações criminais, ultrapassando a limitação ao direito de permanecer
calado, além de a processos administrativos.
Conforme já afirmado, não se nega que o princípio se aplique a
processos criminais. O que ocorre, no caso dos autos, é que a simples recusa à

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submissão ao teste não importa, diretamente, efeitos criminais, razão pela qual
não se pode falar em aplicabilidade do princípio por esse motivo.
Ademais, os processos administrativos mencionados pela ilustre
Ministra, nos quais entende o E. STF dever ser observado o princípio da não
incriminação, são pontuais e não implicam a adequação da garantia individual
a toda e qualquer situação. Em contraponto aos casos citados nos julgamentos
dos referidos recursos extraordinários (v.g., a possibilidade de testemunha em
processo administrativo disciplinar permanecer calada), citamos outros casos
em que a própria legislação expressamente admite seja o indivíduo compelido
a produzir prova contra si mesmo (o que ocorre na fiscalização tributária, por
exemplo).
Ademais, não é prudente que este C. Órgão Especial declare, em
sede de controle difuso, a inconstitucionalidade dos dispositivos legais
questionados, se há ação direta de inconstitucionalidade pendente perante
o E. STF na qual não foram suspensos os seus efeitos.
De fato, ao receber a petição da ADI 4103, ajuizada pela
Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento

ABRASEL NACIONAL , o Min. Gilmar Mendes, então Presidente daquele
E. Tribunal, deixou de apreciar o pedido de cautelar para determinar a
submissão do processo ao rito definido no artigo 12 da Lei n. 9.868/99,
segundo o qual:
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da
relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social
e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no
prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do
Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias,
submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de
julgar definitivamente a ação.
Processada a ação, não houve em nenhum momento a apreciação

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do pedido de suspensão dos efeitos dos dispositivos legais impugnados, que
permanecem vigentes e de observância obrigatória.
Assim, não se verifica vício de inconstitucionalidade nos artigos
165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Diante do exposto, pelos motivos supramencionados, rejeito a
arguição de inconstitucionalidade.
MOACIR PERES
Relator designado

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Voto no 32546
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0021435-69.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Suscitante: 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Interessados: Bruna de Carvalho Madeira, Coordenador do Departamento
Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo, Estado de São Paulo e
FUNDAÇÃO THIAGO DE MORAES GONZAGA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade
suscitada pela 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo no julgamento de apelação interposta contra a r. sentença que acolheu
ordem em mandado de segurança para declarar nulo auto de infração de
trânsito.
A C. Câmara suscitante declarou que, em
obediência à cláusula de reserva de Plenário, cabe, antes do julgamento do
caso concreto, ao C. Órgão Especial decidir incidentalmente sobre a
constitucionalidade do § 3o do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o
qual entende ser inconstitucional devido à ofensa ao princípio constitucional
que impede que as pessoas produzam prova contra si mesmos quando impõe
uma sanção àquele que se recusar a realizar o teste do chamado “bafômetro”.
Intimados os interessados, manifestou-se a
impetrante pela inconstitucionalidade do dispositivo, enquanto a autoridade
impetrada defendeu a sua constitucionalidade sob os argumentos de fls.

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152/170.
Após a vinda do parecer ministerial, que
opinou pelo acolhimento do incidente, sobrevieram pedidos de ingresso nos
autos na qualidade de “amicus curiae” do Estado de São Paulo e da Fundação
Thiago de Moraes Gonzaga, os quais foram admitidos.
É o relatório.
Pelo
meu
voto
passo
a
adotar
o
posicionamento predominante neste C. Órgão Especial, de modo que não
merece ser acolhida a presente arguição de inconstitucionalidade.
Inicialmente,
mostrando-se
suficientes
as
informações apresentadas nestes autos, porquanto o pleito detém natureza
objetiva, que não analisará os aspectos subjetivos da ação principal da qual
surgiu o incidente, fica a presente arguição já analisada em seu mérito.
Por sua vez, antes do exame do mérito deste
incidente, convém indeferir o pedido de sua suspensão.
Considerando
que
não
há
óbice
ao
prosseguimento do controle de constitucionalidade difuso em razão da
existência de ação direta de inconstitucionalidade que tramita no E. Supremo
Tribunal Federal, pois ambos os procedimentos e efeitos são distintos e
eventual espera de julgamento daquele que corre na Suprema Corte pode
impedir a solução da ação principal deste caso, não se entrevê motivo para a
requisitada suspensão.
Oportuno consignar que não há notícia de
qualquer decisão ordenando a suspensão dos demais feitos com o mesmo
tema.
Além de inexistir qualquer decisão ordenando

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a referida suspensão, acrescente-se que o caso não se enquadra no parágrafo
único do art. 949 do Código de Processo Civil porque inexiste até o momento
um pronunciamento do E. STF sobre a questão. O ajuizamento da ação ainda
em trâmite não se confunde com uma decisão sobre o assunto, a que todavia
não ocorreu.
Outrossim, tem-se que o efeito deste caso,
como é sabido, é “inter partes” e não vinculante para outros pleitos.
Pois
bem.
Como
ausente
qualquer
pronunciamento da Suprema Corte sobre o assunto, seja de forma definitiva ou
cautelar, cabe seguir, nesta hipótese vertente, a cláusula de reserva de
plenário estabelecida no art. 97 da Constituição Federal e consolidada na
Súmula no 10 do E. STF, ainda que esteja pendente a referida ação direta
naquela E. Corte. Logo, não há qualquer obstáculo legal ou judicial ao
prosseguimento deste incidente, sendo certo, também, que, caso os
interessados pretendam, todavia será viável o seu reexame em sede de
recurso extraordinário.
Em casos semelhantes em que não se admitiu
a suspensão do incidente de arguição de inconstitucionalidade já se julgou:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Remessa ao Colendo
Órgão Especial para apreciação da constitucionalidade de texto de lei estadual em
relação à Constituição Federal, em controle difuso, na forma da Súmula Vinculante no
10 do S.T.F. Suspensão da tramitação por relator anterior em razão do ajuizamento
de ADI pelo Governador do Estado contra o mesmo texto perante o Supremo Tribunal
Federal Situação em que a exegese dos artigos 948 e seguintes do NCPC não
aponta para a inviabilidade da tramitação do incidente na pendência de julgamento de
ação direta de mesmo objeto, se nela não tiver sido proferida nenhuma decisão
determinando a suspensão
Hipótese de tramitação simultânea expressamente
acolhida no S.T.F. (Ag.Rg na Reclamação no 26.512/ES)
Suspensão arredada.

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Oportuno ressaltar que aquela ADI em tramitação no S.T.F. foi ajuizada pelo
Governador do Estado de São Paulo, eis que seu veto integral ao Projeto de Lei no
942/2011, motivado pelo vício na iniciativa parlamentar, foi derrubado pela Assembleia
Legislativa, resultando na promulgação da Lei 15.301/2014, ora impugnada. (...)
Incidente
acolhido
(Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0043759-58.2016.8.26.0000 São Paulo Órgão Especial Rel. Jacob Valente J.
15/05/2019)
No mérito, a arguição deve ser rejeita.
Discute-se,
neste
incidente,
a
constitucionalidade do § 3o do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual
estabelece que “serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”.
A lide principal consiste em mandado de
segurança impetrado para desconstituir auto de infração lavrado por recusa de
submissão ao teste etilômetro em fiscalização de trânsito, o qual teve a sua
ordem concedida. Argumentou-se, na inicial, que a impetrante não
apresentava sinais de alteração na capacidade psicomotora e de embriaguez,
tendo se valido da prerrogativa não de realizar o exame, mas que foi apenada
com a pena do art. 165-A do CTB.
O dispositivo impugnado (§ 3o do art. 277) e
aquele a que ele se refere (art. 165-A) se encontram dentro da política estatal
de intolerância à presença de álcool e outras substâncias no sangue do
condutor de veículo automotor, buscando a redução de acidentes e mortes.
Referido § 3o do art. 277 teve a sua redação inserida no CTB pela Lei no
11.705, de 19 de junho de 2008, conhecida como “Lei Seca”.
No âmbito da função de evitar acidentes
provocados por pessoas sob influência de álcool ou outras substâncias, a

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legislação traz diversos procedimentos a serem adotados pelos agentes
públicos responsáveis, não se limitando ao teste etilômetro para os casos da
recusa de sua realização quando houver sinais de embriaguez ou de outra
condição indevida, sob pena de o condutor, se constatado em um desses
exames, recair na vedada conduta prevista no art. 165 do CTB (“Dirigir sob a
influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência”).
Essencial observar a finalidade na norma em
questão, que é o controle de ocorrências envolvendo a embriaguez ao volante,
dentro da política pública de redução de número de acidentes, observando-se
que tais dispositivos do Código de Trânsito advieram no âmbito da lei seca e
suas posteriores alterações.
Ante o escopo da legislação, certo é que o
Estado detém outros meios para atestar eventual embriaguez, caso o
envolvido se recuse a realizar o teste etilômetro, mas isso não impede a
previsão da infração autônoma. Podem, assim, os agentes públicos adotar os
demais procedimentos a eles autorizados para, se for o caso, chegar à
conclusão de prática do crime do art. 165, que é o de dirigir sob a influência de
álcool ou outra substância psicoativa, cuja penalidade coincide com a do art.
165-A. Contudo, os demais expedientes legais não são incompatíveis com a
manutenção da lavratura de auto de infração por recusa de submissão ao teste
etilômetro em fiscalização de trânsito.
Conquanto o princípio da não autoincriminação
esteja previsto no texto constitucional e na legislação infraconstitucional, tem-
se que ele permanece assegurado na esfera penal, enquanto que o dispositivo
legal desta hipótese vertente figura como infração administrativa autônoma.
Desse
modo,
o
princípio
da
não
autoincriminação se encontra no âmbito do direito penal e do processual penal,

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podendo incidir em seus processos judiciais ou até em procedimentos prévios,
já que está assegurado diretamente no rol de direitos fundamentais, no art. 5o,
LVII e LXIII, da Constituição Federal.
Por sua vez, a infração aqui examinada detém
a natureza administrativa e é de mera conduta, porquanto, para a autuação,
somente deve ser verificada a recusa ao teste etilômetro em fiscalização de
trânsito, mesmo que sem qualquer sinal de embriaguez, como se narrou no
caso específico que ensejou o presente incidente. Diante disso, tratando-se de
âmbitos jurídicos distintos e independentes entre si (administrativo e penal),
tem-se que sobre uma conduta infracional meramente administrativa inexiste a
incidência de efeitos penais automáticos.
Da mesma forma que o referido princípio se
encontra no âmbito da Constituição Federal, também está nesse mesmo texto
e, consequentemente, no Código de Trânsito Brasileiro e nas leis correlatas
das respectivas políticas públicas o exercício do poder de polícia do Estado
que, dentre as suas diversas funções, deve garantir um trânsito seguro e a
incolumidade da população.
Assim, na busca da proteção da segurança
coletiva no trânsito, estão as regras administrativas, que incluem as suas
infrações e penalidades e cuja aplicação é independente do direito penal, o
que arreda a possibilidade de violação ou não do direito de autoincriminação.
Do contrário, permitir a simples recusa ao exame sem qualquer sanção
administrativa pode tornar inócua a finalidade da política pública de redução
dos acidentes de trânsito causados por embriaguez. A infração é administrativa
e, ao menos por ora, sem qualquer decisão de controle direto de
constitucionalidade ou revogação formal de seu texto, permanece aplicável e
constitucional.
Atente-se que a infração é, como explanado,

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administrativa e não autoriza uma presunção da embriaguez, trata-se, na
realidade, de probabilidade de imposição de sanção de natureza administrativa
pela simples recusa na realização do teste (mera conduta). Logo, a não
submissão inserida no texto não implica na configuração de embriaguez apta a
ensejar a aplicação de outras espécies de infrações e sim somente autoriza a
imposição das mesmas penalidades, conforme o art. 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro.
As previsões do estudado § 3o do art. 277 e do
art. 165, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, mostram-se como infrações
autônomas, sem qualquer associação entre si, existindo apenas as mesmas
penalidades, de modo que a comprovação de embriaguez é irrelevante para
uma eventual lavratura pela mera conduta de recusa, a qual, repita-se,
encontra-se dentro do dever de fiscalização do Estado para garantir segurança
geral no trânsito.
A pretensão do legislador dentro da referida
política pública é elogiável, mostrando-se essencial à redução dos acidentes
no país, seguindo o mesmo sentido da legislação de outros países que
incriminam a conduta. O ordenamento legal brasileiro deve seguir, em seu teor
e na sua forma de elaboração, todos os preceitos constitucionais, o que se
verifica neste caso.
Esclarecendo
a
condição
de
infrações
administrativas autônomas para aquele que recebe sanção por conduzir
veículo embriagado e para o que se recusa a se submeter aos procedimentos
de fiscalização, está o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE DE ALCOOLEMIA,
ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE SUBMETER AO EXAME.
SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o C/C ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA

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DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA
DA EMBRIAGUEZ. INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL DE
FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO
ADMINISTRATIVO QUE NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA.
DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA RESPEITADA. SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS
CONTRÁRIOS A QUEM SE RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA.
TEMA NÃO EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO
COMETIDA NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO
DE PASSAGEIROS. ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL.
SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012.
OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA. 1. A
controvérsia sub examine versa sobre a consequência administrativa da recusa do
condutor de veículo automotor a se submeter a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa. 2. O Tribunal recorrido entendeu que a simples negativa de
realização do teste de alcoolemia, etilômetro ou bafômetro, sem outros meios de
prova da embriaguez do motorista, não é suficiente para configurar a automática
infração de trânsito. 3. A recorrente sustenta que esse entendimento do Tribunal
local viola os arts. 277, § 3o e 165 da Lei 9.503/1997, pois a legislação prevê a
aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165
do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) independentemente da comprovação da
embriaguez, bastando o condutor se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput do art. 277. 4. O art. 165 do CTB prevê sanções e
medidas administrativas para quem dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência. 5. Já o art. 277, §3o, na
redação dada pela Lei 11.705/2008, determina a aplicação das mesmas penalidades
e restrições administrativas do art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter
a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios
técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam

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certificar seu estado. 6. Interpretação sistemática dos referidos dispositivos permite
concluir que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora com mesmo
apenamento: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o condutor a se submeter a
procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar seu estado. 7. A recusa
em se submeter ao teste do bafômetro não presume a embriaguez do art. 165 do
CTB, tampouco se confunde com a infração ali estabelecida. Apenas enseja a
aplicação de idêntica penalidade pelo descumprimento do dever positivo previsto no
art. 277, caput. 8. O indivíduo racional pauta sua conduta pelos incentivos ou
desincentivos decorrentes do seu comportamento. Se a política legislativa de
segurança no trânsito é no sentido de prevenir os riscos da embriaguez ao
volante mediante fiscalização que permita identificar condutores que estejam
dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa, deve a
lei prever consequências que persuadam o indivíduo ao comportamento desejado
pela norma. 9. Caso o CTB não punisse o condutor que descumpre a obrigação de
fazer prevista na legislação na mesma proporção do desrespeito ao tipo legal que
a fiscalização viária tem o dever de reprimir, o indivíduo desviante sempre optaria
pela consequência menos gravosa. O dever estabelecido no caput do art.
277constituiria mera faculdade estabelecida em favor do motorista, em detrimento
da real finalidade dos procedimentos técnicos e científicos colocados à
disposição dos agentes de trânsito na prevenção de acidentes. 10. A identidade
de penas, mercê da diversidade de tipos infracionais, nada mais é do que
resultado lógico da previsão legislativa de mecanismo para assegurar efetividade à
determinação de regras de conduta compatíveis com a política pública estabelecida
pela norma. 11. Ao contrário do sustentado pelo acórdão recorrido, a sanção do art.
277, § 3o, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de
prova. A infração aqui reprimida não é a de embriaguez ao volante, prevista no
art. 165, mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art.
277, de natureza instrumental e formal, consumada com o mero comportamento
contrário ao comando legal. 12. A prova da infração do art. 277, § 3o é a de
descumprimento do dever de agir. Tão só. Sem necessidade de termo testemunhal
ou outro meio idôneo admitido no § 2o do mesmo dispositivo legal. 13. O

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princípio nemo teneteur se detegere tem origem na garantia constitucional contra a
autoincriminação e no direito do acusado de permanecer calado, sem ser coagido a
produzir provas contra si mesmo. Aplica-se de forma irrestrita aos processos penais,
sendo essa a sua esfera nuclear de proteção.14. É possível admitir a incidência
ampliada do princípio nemo teneteur se detegere quando determinada infração
administrativa também constituir ilícito penal. Nesses casos, a unicidade de
tratamento confere coerência interna ao sistema jurídico. 15. Nas situações em
que a independência das instâncias é absoluta e os tipos infracionais distintos, a
garantia do nemo teneteur se detegere não tem aplicação sobre a função
administrativa exercida no âmbito da sua competência ordenadora, por falta de
amparo no ordenamento pátrio. 16. Entender o contrário levaria ao absurdo de se
admitir que o condutor pudesse recusar-se, sem as penalidades cabíveis, a submeter
seu veículo a inspeção veicular ou a apresentar às autoridades de trânsito e seus
agentes os documentos de habilitação, de registro, de licenciamento de veículo e
outros exigidos por lei, para averiguação da regularidade documental prescrita
pela legislação. 17. A interpretação de uma norma há de ser feita para garantir a sua
máxima eficácia e plena vigência, por militar em favor das leis a presunção de sua
legitimidade e constitucionalidade enquanto não afastada do mundo jurídico pelo
órgão judiciário competente. Negar efeito ao §3o do art. 277 do CTB, antes do
pronunciamento do STF na ADI 4.103-7/DF, usurpa competência do órgão
constitucionalmente imbuído dessa função. 18. Não se pode olvidar, numa espécie de
"cegueira deliberada", que o direito responde às imposições da experiência
(BINENBOJM, 2016, pg. 53). 19. Segundo dados da Organização Mundial de
Comércio, o Brasil registra cerca de 47 mil mortes no trânsito por ano e 400 mil
pessoas com algum tipo de sequela. Morre-se mais em acidentes de trânsito do
que na guerra civil da Síria. 20. O custo para o País é de 56 bilhões por ano,
conforme levantamento do Observatório Nacional de Segurança Viária, o que
daria
para
construir
28
mil
escolas
ou
1.800
hospitais(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888812-transito-no-
brasil-mata-47-mil-por-ano-e-deixa-400-mil-com-alguma-sequela.shtml). condutor).
21. O cálculo do Centro de Pesquisas e Economia do Seguro (Cpes) é ainda mais

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alarmante, alcançando R$ 146 bilhões de perda pelo Brasil, só em 2016, em
decorrência de acidentes de trânsito, número equivalente a 2,3% de todo o Produto
Interno
Bruto
(PIB)nacional
(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888678-acidentes-de-transito-
custaram-23-do-pib-do-brasil-em-2016-diz-pesquisa.shtml). Esse valor corresponde
ao que seria gerado pelo trabalho das vítimas que morreram ou ficaram inválidas
após os acidentes. 22. Segundo a Polícia Rodoviária Federal (PRF), a ingestão de
álcool é a terceira maior causa de mortes por acidente de trânsito em 2016,
perdendo apenas para a falta de atenção e excesso de velocidade
(https://www.metrojornal.com.br/foco/2017/05/01/brasil-e-o-quinto-pais-mundo-em-
mortes-no-transito-segundo-oms.html). E os jovens de 20 a 24 anos são a faixa etária
mais atingida. 23. Tudo isso serve para demonstrar que a segurança viária, da mesma
forma que a dignidade da pessoa humana, deve ser levada a sério e encarada
como direito fundamental coletivo, e o dever do Estado em prestá-la não permite
retrocesso. 24. A Lei 11.705/2008 alterou dispositivos do CTB na tentativa de dar
resposta aos elevados desafios de proteger a população dos riscos reais e
crescentes à sua incolumidade física em razão do desrespeito à legislação de
trânsito. 25. O princípio nemo tenetur se detegere merece prestígio no sistema de
referência próprio, servindo para neutralizar os arbítrios contra a dignidade da pessoa
humana eventualmente perpetrados pela atividade estatal de persecução
penal. Protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências físicas e morais
empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com a investigação
criminal. 26. Daí a aplicá-lo, de forma geral e irrestrita, a todas as hipóteses de
sanção estatal destituídas do mesmo sistema de referência vai uma larga distância.
27. Não há incompatibilidade entre o princípio nemo tenetur se detegere e o §3o
do art. 277 do CTB, pois este se dirige a deveres instrumentais de natureza
estritamente administrativa, sem conteúdo criminal, em que as sanções
estabelecidas têm caráter meramente persuasório da observância da legislação
de trânsito. 28. A dignidade da pessoa humana em nada se mostra afrontada
pela obrigação de fazer prevista no caput do art. 277 do CTB, com a consequente
penalidade estabelecida no §3o do mesmo dispositivo legal. 29. Primeiro, porque

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inexiste coação física ou moral para que o condutor do veículo se submeta ao teste
de alcoolemia, etilômetro ou bafômetro. Só consequência patrimonial e
administrativa pelo descumprimento de dever positivo instituído pela legislação em
favor da fiscalização viária. Pode o condutor livremente optar por não realizar o
teste, assumindo os ônus legais correspondentes. 30. Segundo, porque a sanção
administrativa pela recusa em proceder na forma do art. 277, caput, não presume
culpa de embriaguez, nem implica autoincriminação. Tampouco serve de indício da
prática do crime do art. 306 do CTB. Restringe-se aos efeitos nela previstos, sem
repercussão na esfera penal ou na liberdade pessoal doindivíduo. 31. A
exigência legal de submissão a exame técnico ou científico, com os consectários
jurídicos da recusa, não é exclusividade do CTB. Consta, v.g., dos art. 231 e 232 do
Código Civil. 32. O STJ editou a Súmula 301 com o seguinte teor: "Em ação
investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção juris tantum de paternidade." 33. A previsão de efeitos legais contrários a
quem se recusa a se submeter a prova técnica não é tema heterodoxo na
legislação ou repelido pelo Superior Tribunal de Justiça, desde que não envolvida
matéria criminal. 34. (...) 37. Recurso Especial provido. (Recurso Especial no
2017/0136731-0 - Segunda Turma Rel. Min. Herman Benjamin J. 10/10/2017)
(grifei)
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito o
incidente suscitado pela C. 13a Câmara de Direito Público deste E. Tribunal,
nos termos supramencionados.
ÁLVARO PASSOS
Desembargador

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Voto no 32.193 DEC
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no
0021435-69.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Suscitante: 13a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
Interessados: Bruna de Carvalho Madeira, Coordenador
do Departamento Estadual de Trânsito do Estado de
São Paulo, Estado de São Paulo e FUNDAÇÃO THIAGO DE
MORAES GONZAGA
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade
suscitada pela 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo no julgamento de apelação interposta
contra a r. sentença que acolheu ordem em mandado de
segurança para declarar nulo auto de infração de trânsito,
lavrado por recusa de submissão da impetrante ao teste
etilômetro em fiscalização de trânsito. O argumento, na
exordial, é de que a então impetrante não apresentava sinais
de embriaguez, com alteração na capacidade psicomotora,
tendo se valido da prerrogativa de não realizar o suso referido
exame, sendo apenada administrativamente, com amparo no
art. 165-A do CTB.
Pelo meu voto acompanho o eminente Relator,
Desembargador Álvaro Passos e o faço calcado nas razões

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que seguem.
A embriaguez ao volante era considerada uma
forma de direção perigosa prevista no artigo 34 do Decreto-lei
n. 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei de Contravenções
Penais). Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro tal
conduta foi expressamente tipificada em seu artigo 306,
alterado ao depois pela Lei n. 12.760, de 20 de dezembro de
2012, passando-se, dessa forma, a admitir-se diversas
formas de constatação da capacidade psicomotora do
motorista, dentre as quais se encontra o uso do etilômetro
(também conhecido como alcoolímetro ou “bafômetro”).
Desse modo, indaga-se: - Até que ponto a
presunção de inocência é mitigada pela recusa do indivíduo
em se submeter aos exames que auferem a porcentagem de
álcool em sua corrente sanguínea?
Creio que não há a mitigação.
A
presunção
de
inocência
traduz-se
no
princípio de que ninguém é obrigado a se auto incriminar ou
a produzir prova contra si mesmo e, assim, não pode a
autoridade de trânsito, no seu mister, considerar como prova
da embriaguez a recusa ao teste do “bafômetro” que,
isoladamente, não tem a força probante que se quer lhe
atribuir.

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Ora, assim não fosse, não traria o artigo 306
do Código Brasileiro de Trânsito os meios de constatação da
conduta de “Conduzir veículo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de
outra substância psicoativa que determine dependência”, qual
seja, in verbis:
“Art.
306.
§
1o
As
condutas
previstas
no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool
por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de
álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela
Lei no 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei no
12.760, de 2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser
obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico,
exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou
outros meios de prova em direito admitidos, observado
o direito à contraprova. (Redação dada pela Lei no 12.971,
de 2014) (Vigência)”.
A Resolução CONTRAN no 432/12, por sua
vez, estabelece os procedimentos a serem realizados no
condutor de veículo automotor para aferir a possibilidade de
aplicação de multa, e tais procedimentos estão descritos no

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Art. 3o, nos termos seguintes:
Art.
3o.
A
confirmação
da
alteração
da
capacidade psicomotora em razão da influência
de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência dar-se-á por meio de,
pelo menos, um dos seguintes procedimentos a
serem
realizados
no
condutor
de
veículo
automotor:
I - exame de sangue;
II
-
exames
realizados
por
laboratórios
especializados,
indicados
pelo
órgão
ou
entidade de trânsito competente ou pela Polícia
Judiciária, em caso de consumo de outras
substâncias
psicoativas
que
determinem
dependência;
III - teste em aparelho destinado à medição do
teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
IV - verificação dos sinais que indiquem a
alteração
da
capacidade
psicomotora
do
condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo,
também
poderão
ser
utilizados
prova
testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro
meio de prova em direito admitido.

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§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se
priorizar a utilização do teste com etilômetro.
§ 3o Se o condutor apresentar sinais de
alteração da capacidade psicomotora na forma
do art. 5o ou haja comprovação dessa
situação por meio do teste de etilômetro e
houver encaminhamento do condutor para a
realização do exame de sangue ou exame
clínico,
não
será
necessário
aguardar
o
resultado desses exames para fins de autuação
administrativa.”
Colhe-se daí que para a aferição da embriaguez
e a consequente penalização administrativa não basta um
elemento, mas sim, que haja sinais evidentes de embriaguez,
pois a mais alta Corte do país, já firmou entendimento de que
o sacrossanto direito do acusado de não se sujeitar ao
etilômetro
é
inviolável,
porquanto
fere
de
morte
o
consectário nemo tenetur se detegere, consequência lógica da
presunção de inocência.
Não por outra razão é que o rol de penalidades
previstas no artigo 165 CBT, aplicáveis no todo e que
sujeitam o condutor à infração gravíssima, --com penalidade
de multa hoje de aproximadamente 3.000,00 (Três mil reais),
suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além da
retenção da habilitação e do veículo --, amparadas na recusa

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de submissão ao etilômetro, afronta o direito fundamental do
condutor.
Na oportunidade do julgamento da Apelação no
1001757-93.2018.8.26.0450, j. em 29/01/2020, DEIXOU
ASSENTE O E. Desembargador LEONEL COSTA, trazendo à
colação julgados das Instâncias Superiores que, verbis:
“(...)
(3) Superada a questão preliminar, importa analisar o
conteúdo do artigo 165-A do CTB, incluído pela Lei no
13.281, de 2016, que prevê como infração administrativa a
mera recursa em se submeter ao exame de alcoolemia, in
litteris:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no
§ 4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses.
Referido dispositivo desconsidera não só a garantia
constitucional de ampla defesa (art. 5o, LV da CF), mas é
incompatível com as garantias da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF) do direito de não-incriminação (“Nemo
tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou

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Nemo tenetur se ipsum prodere), traduzida nas garantias
de não ser ninguém obrigado a fazer prova contra si
mesmo e o “silencio constitucional” (art. 5o. LXIII, CF).
No campo constitucional, enxerga-se o direito de não se
auto incriminar, como parte da autodefesa, que se
desdobra em: (1) direito ao silêncio, (2) direito de não
colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3)
direito de não declarar contra si mesmo, (4) direito de não
confessar, (5) direito de declarar o inverídico, sem
prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas
que prejudique sua situação jurídica, que abrange o (7)
direito de não praticar nenhum comportamento ativo que
lhe comprometa, (8) direito de não participar ativamente
de procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito
de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a
produção de prova.
Não obstante o relevante interesse na diminuição dos
acidentes de trânsito causados pela embriaguez, não se
pode afastar a aplicação do direito de não se auto
incriminar no âmbito administrativo.
(...)
Entretanto, referido entendimento colide com julgado
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, corte competente
para pronunciamento acerca de matéria constitucional:
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
ETILÔMETRO.
RECUSA
DO
CONDUTOR EM FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO.
(...)

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4. A Turma Recursal de origem assentou: “O artigo 165-A é
flagrantemente inconstitucional, pois liquida com a
presunção de inocência. O motorista visivelmente
alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e
comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia,
necessita demonstrar através de teste que não está sob
influência de álcool punível. Aquele com sinais de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua
condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção.
Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra
nenhum sinal de condução de veículo com influência
proibida de álcool, tanto que o agente nada assinala,
permanece hígida a presunção de inocência. (...) A
inconstitucionalidade está no fato de o cidadão ser
obrigado a provar o que não lhe cabe. Está regular, tanto
que nada aponta o agente, ou não lhe assinala nenhum
sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera negativa de não
se submeter ao bafômetro sem que sejam apontados sinais
de influência ilegal de álcool pelo agente de trânsito não
pode incidir norma severa de multa elevada e mais doze
meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a
presunção de inocência e caracteriza constrangimento
ilegal obrigar o cidadão a submeter-se ao teste de
bafômetro, a que não está obrigado, por mera conduta de
estar guiando veículo. (...) Assim, até que a lei na forma da
Constituição traga critérios para a individualização para a
pena de multa e suspensão do direito de dirigir, não se
pode aplicar o art. 165-A do CTB, por inconstitucional ao
não atender o art. 5o inc. XLVI da Constituição Federal
cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da Constituição da
República de 1988, na jurisprudência deste Supremo
Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não
autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio
durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres
Britto, esse direito subjetivo de não se autoincriminar
constitui uma das mais eminentes formas de densificação
da garantia do devido processo penal e do direito à
presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da
CF) (HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto,

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Segunda Turma, 19.6.2012). Também nesse sentido:
“Habeas corpus'. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese
não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à
identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado
ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito
policial em que figurava como indiciado, que tivesse
assinado termo de declarações anteriores que, assim, não
seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer
calado e até mesmo o de mentir para não autoincriminar-
se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de
dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no
tipo previsto no artigo 299 do Código Penal. “Habeas
corpus" deferido, para anular a ação penal por falta de
justa causa” (HC n. 75.257, Relator o Ministro Moreira
Alves, Primeira Turma, DJ 29.8.1997). (...)
5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal assentou
que o direito à não autoincriminação impede que os
acusados sejam compelidos a participar de exames para
fornecer elementos de prova em procedimentos de
investigação e processos criminais. No julgamento do
Habeas Corpus n. 93.916 (de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 27.6.2008), referente a crimes de trânsito,
anotei não ser possível “presumir que o paciente estaria
alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de
dosagem alcoólica: a Constituição da República impede
que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que,
suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal,
exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo”.
6. Também na esfera administrativa esse princípio
constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do
Supremo
Tribunal
Federal,
que
decidiu:
“Agravo
regimental no recurso ordinário em mandado de
segurança.
2.
Direito
Administrativo.
Processo
Administrativo
Disciplinar.
3.
Depoimento
como
testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à
não autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser
presumida. 5. Relatório final da Comissão Processante.
Testemunho foi fundamental para atribuir à agravante a

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infração disciplinar. Violação à garantia constitucional
prevista no art. 5o, LXIII, da CF. Nulidade insanável. 6.
Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão
agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”
(RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido está
em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Nada há a prover quanto às alegações do
recorrente.”
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário
(al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e §
1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal). Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019.
Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (RE 1212315, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/06/2019, publicado
em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137 DIVULG 24/06/2019
PUBLIC 25/06/2019).”.
(3) O fenômeno da constitucionalização do Direito é real no
sistema jurídico brasileiro e no firme posicionamento do
Supremo Tribunal Federal (STF).
Com efeito, os princípios constitucionais são postulados
fundamentais
que
inspiram
os
ramos
do
direito,
constituindo-se cânones normativos que norteiam a
conduta do Estado no exercício da jurisdição, penal, civil,
tributária ou administrativa.
Reconhece-se a normatividade da Constituição Federal em
sua
superioridade
hierárquica,
preponderantemente
axiológica a inflexionar e exigir a adequação de todo o
ordenamento jurídico, constituindo-se, ainda, em baliza
interpretativa e filtro valorativo das normas jurídicas
subalternas.
Neste sentido é que deve ser compreendida a lição do STF
na ADPF 395 e na ADPF 444/DF.
Cita-se a observação de LUIGI FERRAJOLI (“Direito e

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Razão”, traduzido por Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 91, 4a ed.,
2014, RT), cuja precisa lição
ao discutir a questão
pertinente aos princípios e modelos estruturantes das
garantias penais e processuais penais, notadamente os
postulados “da consequencialidade da pena em relação ao
delito”, “da legalidade”, “da necessidade”, “da lesividade
ou da ofensividade do evento delituoso”, “da materialidade
da ação”, “da culpabilidade ou da responsabilidade
pessoal”, “da jurisdicionalidade”, “da separação entre juiz e
acusação (princípio acusatório)”, “do ônus da prova” e “do
contraditório ou da defesa” põe em destaque, a partir de
tais diretrizes essenciais, dez axiomas que resumem a
fórmula doutrinária do garantismo penal:
“ Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessitas sine injuria
Nulla injuria sine actione Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine judicio
Nullum judicium sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione”
Esses axiomas não se restringem ao direito penal, mas
também
são
aplicáveis
ao
Direito
Administrativo
Sancionador, tanto que se desenvolveu a TEORIA DO TIPO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, porque os postulados
fundamentais inspiram todo o modo de agir da
Administração, norteando o exercício das suas atividades
administrativas, sendo o ius puniendi estatal único, não se
perdendo de vista o caráter punitivo da multa, demissão,
suspensão de direitos, do direito de dirigir, etc.
(4) Frente às considerações acima, evidencia-se o direito
da recorrida, de não ser autuada e sofrer sanção
administrativa pecuniária ou de suspensão do direito de
dirigir por se recursar a se submeter ao exame do

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bafômetro, exigência legal inconstitucional e violadora do
princípio constitucional da vedação da obrigação de auto
incriminação.”.
Por tais razões, a meu aviso, o incidente de
arguição
de
inconstitucionalidade
é
de
ser
acolhido,
acompanhando-se, para tal fim, o e. Relator.
XAVIER DE AQUINO
DESEMBARGADOR DECANO

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Voto n.o 54.429
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0021435-69.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Suscitante: 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo
Juízo de origem: 13a Vara da Fazenda Pública
Interessados:
Bruna de Carvalho Madeira e outros
EMENTA: Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 165-A e art.
277, § 3o, do CTB, na redação dada pela Lei no 11.705/2008, alterada
pela Lei no 13.281/2016. Incidente suscitado pela C. 13a Câmara de
Direito Público em mandado de segurança. Anulação de auto de infração
de trânsito e sanção pela recusa de submissão ao exame do etilômetro.
Impossibilidade de suspensão do processo em razão da existência de
Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso no E. Supremo Tribunal
Federal (ADI no 4.103/DF). Inexistência de ordem suspensiva ou qualquer
pronunciamento naquela ação direta. Mérito. Alegação de que a aplicação
de sanção administrativa para a recusa de submissão a teste do
etilômetro, pelo condutor, ofenderia princípios constitucionais inseridos
no rol de direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e a
não-autoincriminação. Inexistência de vício de inconstitucionalidade, o
que leva à rejeição do incidente. Cominação de penalidade estritamente
administrativa, de caráter pecuniário e persuasório do cumprimento da
legislação de trânsito. Inocorrência de violação ao princípio da dignidade
humana. Princípio da não-autoincriminação. Inaplicabilidade na hipótese
concreta, que versa sobre infração meramente administrativa, desprovida
de efeitos criminais imediatos, cuja caracterização não se confunde com
a do crime previsto no art. 306 do C.T.B. e tampouco gera presunção do
estado de embriaguez. Infração de mera conduta, que corresponde ao
simples descumprimento do dever de agir imposto pela legislação de
trânsito. Risco de se inviabilizar a atividade estatal de fiscalização
voltada à segurança viária, de extrema relevância. Entendimento aqui
adotado que encontra suporte em importante julgado, recente, do E.
Superior Tribunal de Justiça. Julgados diversos, também, nas C. Câmaras
de Direito Público desta Eg. Corte Bandeirante. Precedentes diversos
trazidos à colação, embora novidade neste C. Órgão Especial. Incidente
julgado improcedente, para rejeitar a inconstitucionalidade arguida.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR.
Meu voto, em essência, é inteiramente concordante ao do

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ilustre Relator sorteado Desembargador Álvaro Passos, no sentido da
improcedência do incidente de arguição de inconstitucionalidade.
Data venia do voto divergente do eminente e culto Des.
Antônio Celso Aguilar Cortez.
A arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 13a
Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, visa à
obtenção de decisão do Órgão Especial sobre a constitucionalidade
dos artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro
(Lei no 9.503/1997).
O incidente foi suscitado no julgamento de recurso de
apelação contra a r. sentença proferida no Mandado de Segurança
impetrado por Bruna de Carvalho Madeira, que busca a declaração da
nulidade de auto de infração de trânsito, alegando que teria sido
instaurado mediante ilegalidade manifesta (f. 12/13).
Entendeu a C. Câmara suscitante, no caso concreto, que
a recusa do motorista a se submeter ao teste do etilômetro não é apta
a caracterizar, por si só, a infração de trânsito prevista no artigo 165-
A e no artigo 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro, arguindo
sua inconstitucionalidade.
Desmerece acolhida, todavia, a presente arguição.
Assim dispõem os apontados dispositivos do Código de
Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/1997), com redação conferida pela
Lei no 13.281/2016:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei no 13.281, de
2016)
Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei no 13.281, de
2016)

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Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do
art. 270. (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016)
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista
no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016) (g.n.)
(...)
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito
poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma
disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de
álcool
ou
outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
(...)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei no 13.281,
de 2016) (g.n.)
O ilustre Des. Relator sorteado, após rejeitar o pedido de
suspensão do processo, desacolheu a arguição, afastando a alegação
de que o texto legal questionado ofenderia o princípio constitucional
da não-autoincriminação ao impor sanção àquele que se recusa a se
submeter ao exame do etilômetro ou “bafômetro” , reconhecendo, por
isto, a inconstitucionalidade material do § 3o do artigo 277 do
Código de Trânsito Brasileiro.
Por primeiro, quanto ao pedido de suspensão do feito,
diante da pendência de Ação Direta de Inconstitucionalidade no
4.103/DF, perante o E. Supremo Tribunal Federal, versando sobre os
mesmos dispositivos sob análise, acompanho o eminente Des.
Relator, pois inexistente óbice a seu prosseguimento e exame do

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mérito, notadamente porque não há qualquer pronunciamento da
Suprema Corte a respeito do tema.
De igual forma, acompanho-o também quanto ao exame
do mérito, por entender que os dispositivos legais indicados não são
maculados por vício de inconstitucionalidade material, uma vez que
não se entrevê aqui qualquer violação ao princípio da não-
autoincriminação ou a direitos fundamentais.
De efeito.
Para se compreender esta conclusão, que leva à rejeição
do presente incidente, imperioso saber qual a natureza jurídica da
infração consistente na recusa de submissão ao exame de alcoolemia,
etilômetro ou “bafômetro”.
Trata-se
como se sabe
de infração administrativa,
impondo a legislação, no caso de seu cometimento, a aplicação de
penalidades de igual natureza, a exemplo da multa e da suspensão do
direito de dirigir, conforme prevê o artigo 165-A do Código de Trânsito
Brasileiro.
Não se entrevê, naquela medida, qualquer violação ao
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo
1o, III, da Constituição Federal).
Isto porque aquela não representa coação de qualquer
espécie, física ou moral, para a realização do teste de alcoolemia
estabelecido pela legislação de trânsito, mas mera cominação de
penalidade com caráter estritamente patrimonial e administrativo,
aplicável ao condutor que opte por não realizá-lo, descumprindo, com
isso, o dever estabelecido pela lei.
De igual modo, não há violação qualquer ao princípio da
não-autoincriminação, cujo conteúdo é extraído do princípio da
presunção de inocência e do direito ao silêncio (artigo 5o, LVII e LXIII,

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da Constituição Federal), garantias notoriamente ligadas ao processo
judicial criminal.
Afinal, o reconhecimento daquela infração administrativa
não acarreta efeitos imediatos de natureza penal.
Com efeito, a conduta descrita naqueles dispositivos, isto é,
a recusa do motorista de se submeter a exame de alcoolemia ou
etilômetro, evidentemente, não leva à caracterização do tipo penal do
artigo 306 da Lei no 9.503/1997 (“Conduzir veículo automotor com
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou
de outra substância psicoativa que determine dependência”).
Na verdade, é necessário ressaltar, os pressupostos que
levam à configuração da infração administrativa dos artigos 165-A e
277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro, não se confundem com
aquelas necessárias à caracterização do crime de embriaguez ao
volante (art. 306 da lei).
Este é constatado, na verdade, seja pela “concentração
igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual
ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar”, seja por
“sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora”, nos termos do § 1o daquele dispositivo.
De outro turno, para fins de caracterização da infração
administrativa basta a recusa em realizar o exame do etilômetro
independentemente de o condutor apresentar ou não indício que leve à
constatação do estado de embriaguez.
Por esta razão, vale destacar, é que se trata de infração
administrativa de mera conduta, que não se confunde com aquela
descrita no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (“Dirigir sob a
influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência”).

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Para sua prova, portanto, basta a comprovação de que foi
infringido o dever de agir previsto pela legislação de trânsito,
consistente em se submeter ao exame estabelecido no artigo 277,
“caput”, da Lei no 9.703/1997.
De sorte que, por um lado, a infração administrativa
consistente na recusa de submissão ao exame do etilômetro não se
confunde com a infração de condução de veículo automotor em
estado de embriaguez; e, por outro, tampouco gera a presunção de
tal condição.
Forçoso concluir, dessa forma, que o reconhecimento da
infração ora analisada é desprovido de repercussões diretas na esfera
penal ou na liberdade do indivíduo, circunstância que leva ao
afastamento do princípio da não-autoincriminação.
Precisamente nesse sentido, o E. Superior Tribunal de
Justiça já decidiu pela impossibilidade de afastamento da sanção
administrativa, na hipótese versada nos autos, com fundamento no
princípio constitucional da não-autoincriminação:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE
DE ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o
C/C ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE
DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EMBRIAGUEZ.
INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL DE FAZER.
PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.
TIPO
ADMINISTRATIVO
QUE
NÃO
CONSTITUI
CRIME.
SEGURANÇA
VIÁRIA.
DIREITO
FUNDAMENTAL.
DEVER
DO
ESTADO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RESPEITADA. SÚMULA
301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE
RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO
EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA
NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE
PASSAGEIROS.
ATIVIDADE
DEPENDENTE
DE
AUTORIZAÇÃO
ESTATAL. SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI
12.587/2012. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE
TRÂNSITO
REFORÇADA.
(REsp
1677380/RS,
Rel.
Ministro

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Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017,
DJe 16/10/2017). (g.n.)
Pois bem.
Não se desconhece que a jurisprudência sobre o tema
colocado em questão não é pacífica nos Tribunais Superiores, mas
há, efetivamente, argumentos fortíssimos que afastam a aplicação
daquele princípio à infração meramente administrativa, desprovida
de repercussões penais imediatas, como aqui.
E, ainda que este princípio não fosse ligado a garantias
específicas do processo judicial criminal
como efetivamente é
,
tampouco haveria como se defender que ele fosse aplicado de forma
absolutamente irrestrita e indiscriminada, isto é, a toda e qualquer
espécie de procedimento e situação.
Neste sentido, é importante anotar que isto não ocorre
sequer na esfera criminal, como se observa de recente decisão do E.
Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário no
971.959, sob o rito da Repercussão Geral, em que se firmou o
entendimento de que o condutor que se evade de local de acidente de
trânsito pode ser punido penalmente pela tentativa de evitar sua
responsabilização criminal e civil, a teor do artigo 305 do Código de
Trânsito Brasileiro, sem que isso acarrete violação ao princípio da
não-autoincriminação (Tema 907).
De sorte que, se se admite a imposição de sanção de
natureza criminal na hipótese acima descrita, não há como fazer
uso do princípio da não-autoincriminação como obstáculo para a
aplicação de sanção meramente administrativa ao condutor que se
recusa a se submeter ao teste do etilômetro ou outro procedimento
fiscalizatório previsto pelo C.T.B.

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Ademais, é importante aqui ressaltar que, levando-se às
últimas consequências este raciocínio, chegaríamos à conclusão

verdadeiramente equivocada e insustentável
de que, diante do
princípio da não-autoincriminação, estaria o proprietário de veículo
automotor autorizado a negar-se a submetê-lo à inspeção veicular ou
o condutor a apresentar a documentação exigida pela lei, toda vez
que isto fosse determinado pelas autoridades de trânsito, sem jamais
incorrer em quaisquer sanções administrativas.
Em outras palavras, vale pontuar, restariam totalmente
inviabilizadas, consequentemente, as ações fiscalizatórias adotadas
pelo poder público, não apenas em termos de cumprimento da lei de
trânsito, mas em todas as esferas de atividade.
Na verdade, a exigência legal de submissão a exame de
natureza técnica
acompanhada da previsão das consequências
jurídicas aplicáveis na hipótese de recusa não é exclusividade da
legislação de trânsito, estendendo-se também a outras áreas, como se
depreende da previsão dos artigos 231 e 232 do Código Civil.
Entendendo-se pela impossibilidade de que, em certas
situações, o indivíduo seja persuadido, mediante a cominação e a
aplicação de penalidades de natureza administrativa, a colaborar com
as autoridades na realização de determinados procedimentos
fiscalizatórios, não mais seria possível extrair qualquer efetividade
de importantíssimas ações de fiscalização, como, por exemplo, da
prática de infrações tributárias e vigilância sanitária, dentre outras
irregularidades, inviabilizando-as por completo.
Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos
dispositivos retiraria do Estado a possibilidade de cominação de
penalidade administrativa de caráter meramente persuasório do
cumprimento da legislação de trânsito, acabando por fulminar o
exercício da atividade de fiscalização viária, de extrema relevância

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para a segurança de motoristas, passageiros e pedestres.
É certo que, neste E. Tribunal de Justiça, não existe
consenso sobre a constitucionalidade daqueles dispositivos legais,
como se observa da vasta jurisprudência colacionada no voto do
ilustre Des. Moacir Peres, notando-se, porém, que efetivamente são
numerosos os julgados que afirmam a constitucionalidade dos
artigos (v.g., Apelação no 1001947-97.2019.8.26.0037, Rel. Des.
Marcos Pimentel Tamassia, j. em 13/11/2019, 1a Câmara de Direito
Público.; Apelação no 1000275-18.2018.8.26.0125, Rel. Des. Carlos
Eduardo Pachi, j. em 25/06/2019, 9a Câmara de Direito Público; e
Apelação
no
1003284-84.2019.8.26.0114,
Rel.
Des.
Torres
de
Carvalho, j. em 07/10/2019, 10a Câmara de Direito Público, dentre
outros).
Exatamente como aqui se reconhece.
E, para além dos diversos precedentes jurisprudenciais
desta C. Corte de Justiça citados, vale destacar, ainda, em reforço, que
a questão aqui debatida já foi enfrentada, também, pelo Órgão Especial
do C. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, em votação
unânime, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade instaurado
contra o disposto no art. 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro, por
entender
inexistente
qualquer
violação
ao
princípio
da
não-
autoincriminação, cuja ementa se reproduz:
“Incidente de arguição de inconstitucionalidade. Art. 277, § 3o,
do CTB, na redação dada pela Lei no 11.705/2008, alterada por
ulterior reforma legislativa. (...) Alegação de violação do direito
fundamental à não autoincriminação (art. 5o, LXIII, da CF, e art. 8o, no
2, “g”, do Pacto de São José da Costa Rica). Convive o nosso sistema
jurídico com não poucas normas que preveem a recusa de submissão a
determinada prova, considerada indispensável, como fato determinante
à geração de uma presunção iuris tantum contrária aos interesses
jurídicos da parte recusante (art. 232 do Código Civil; Súmula no 301-
STJ; art. 2o-A da Lei no 8.560/92; art. 219 do CPC/39), sem com isso
exsurgir ofensa à vedação de autoincriminação. Princípio este que só

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se aplica, de maneira absoluta, em esfera penal, transbordando
para as searas civil, trabalhista e administrativa apenas
quando o mesmo fato investigado puder, em tese, configurar
também um delito. Todavia, o crime de trânsito tipificado no art. 306
do CTB exige, como elementar própria, determinada concentração de
álcool por litro de sangue, ao passo que a infração administrativa
prevista no art. 165 do mesmo Código independe dessa medida, de
modo que a presunção alvejada neste incidente é incapaz, por si só, de
gerar para o condutor quaisquer consequências no âmbito do Direito
Criminal. Ausência de confronto com o direito fundamental à não
produção de provas autoincriminatórias. Rejeição do incidente.
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Órgão Especial,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0117775-09.2015.8.19.0001, Rel. Des. Marcos Alcino de Azevedo
Torres, j. 24.4.17, votação unânime) (g.n.)
Diante do exposto, não se verifica qualquer vício de
inconstitucionalidade nos artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro.
Assim, pelos motivos supramencionados, rejeito a
arguição de inconstitucionalidade.
É por isso que meu voto acompanha integralmente
aquele ofertado pelo eminente Relator, Des. Álvaro Passos, julgando
improcedente o incidente, com rejeição da inconstitucionalidade
arguida.
LUIS SOARES DE MELLO NETO
VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA

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Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0021435-69.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Suscitante: 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Interessados: Bruna de Carvalho Madeira, Coordenador do Departamento
Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo, Estado de São Paulo e
FUNDAÇÃO THIAGO DE MORAES GONZAGA
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO N. 5611/20 (VOTO DIVERGENTE)
Arguição
de
inconstitucionalidade.
Incidente
suscitado pela C. 13a Câmara de Direito Público em
mandado de segurança visando a anular auto de
infração de trânsito e consequente sanção pela
recusa de submissão a teste de etilômetro em
fiscalização de trânsito. Suspensão do processo em
razão
da
existência
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade sobre o tema ajuizada no E.
Supremo Tribunal Federal. Descabimento. Controles
de constitucionalidade concentrado e difuso que não
se confundem. Ausência de ordem suspensiva na
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.103/DF,
perante o E. Supremo Tribunal Federal. Inexistência
de
pronunciamento
sobre
a
questão.
Não
caracterização de afronta à disposição do art. 949, §
único do CPC. Texto legal impugnado que, ao impor
sanção àquele que se nega a realizar o exame,
ofende
princípios
constitucionais
relativos
a
dignidade
humana,
a
intimidade
e
a
não
autoincriminação (“nemo tenetur se detegere”),
inseridos no rol de direitos fundamentais. Alegação
de inaplicabilidade, por envolver apenas sanções
administrativas e não diretamente criminais. Falta de
respaldo jurídico. Direito à dignidade humana e à
intimidade. Ofensa aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade pela imposição de sanção ante
simples recusa de submissão ao exame, que não
implica reconhecimento de ingestão de álcool.
Existência de outros meios na legislação para o
Poder Público buscar a constatação de eventual
embriaguez e, em caso positivo, reconhecer a
incidência do art. 165 do CTB, que detém a mesma
penalidade
do
discutido
art.
165-A
do
CTB.
Legislação utilizada para promoção de política
pública de redução de acidentes causados pela
direção sob influência de álcool ou outra substância
psicoativa que não se sobrepõe às garantias

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constitucionais pertinentes a direitos e garantias
individuais. Inconstitucionalidade do § 3o do art. 277
do Código de Trânsito Brasileiro demonstrada.
Arguição acolhida.
V I S T O S.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada
pela 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento de
apelação interposta contra sentença que acolhera mandado de segurança para declarar
nulo auto de infração de trânsito; A Turma Julgadora suscitante, em obediência à cláusula
de reserva de Plenário, antes do julgamento do caso concreto, encaminhou ao C. Órgão
Especial o feito para decidir incidentalmente sobre a constitucionalidade do § 3o do artigo
277 do Código de Trânsito Brasileiro, que considerou inconstitucional devido à ofensa ao
princípio constitucional que impede que as pessoas produzam prova contra si mesmos
quando impõe uma sanção àquele que se recusar a realizar o teste do chamado
“bafômetro”. Manifestou-se a impetrante pela inconstitucionalidade do dispositivo,
enquanto a autoridade impetrada defendeu a constitucionalidade sob os argumentos de
fls. 152/170. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento do incidente.
Sobrevieram pedidos de ingresso nos autos na qualidade de “amicus curiae” do Estado de
São Paulo e da Fundação Thiago de Moraes Gonzaga, os quais foram admitidos.
É o relatório.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade proposta
pela 13a Câmara de Direito Público, que ao conceder a ordem, no caso concreto,
entendeu que a recusa do condutor a se submeter ao etilômetro não caracteriza
infrações descritas nos artigos 165-A e 277, § 3o do CTB, cuja constitucionalidade é
questionada, e que dispõem:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool
ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277;
Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito
de dirigir por 12 meses.
Medida administrativa - recolhimento do documento

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de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270.
Parágrafo Único: Aplica-se em dobro a multa prevista
no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Art. 277...§ 3o. Serão aplicadas as penalidades e
medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Com relação às questões preliminares, adoto na
íntegra as razões expendidas pelo relator sorteado, por não ser motivo para obstar a
presente arguição a tramitação da ADI n. 4103/DF perante o STF, em que são
questionados os mesmos dispositivos objetos desta arguição. Cuidam-se de
procedimentos diversos, sendo que a medida em apreço não possui caráter vinculante
e não há comando do STF de suspensão as ações que tratam do mesmo tema da
ADI n. 4103/DF.
No mérito, o artigo 277, caput, do CTB prevê a
possibilidade de submissão do condutor a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo
CONTRAN (Resol. 432/2013 e Decr. 6488/2008), permita certificar influência de álcool
ou outra substância psicoativa que determine dependência.
Respeitado o entendimento no sentido de que a
recusa constitui infração autônoma, para dispensar evidências de influência de álcool
ao volante (REsp. n. 1.677.380/RS, 10.10.17, rel. Min. Herman Benjamin), certo é que
o dispositivo do artigo 277, § 3o do CTB faz remissão expressa ao artigo 165-A do
mesmo CTB, o qual não diz respeito a direção sob influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência, mas à recusa do teste ou exame; o
caput do art. 277, como constou acima, prevê “teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo
CONTRAN, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência”. Essa regra busca suprir a falta do teste de etilômetro e de
outro tipo de verificação.
O
agente
público
deve
preencher
termo
de
constatação, ou fazer constar no auto de infração ou no boletim de ocorrência a
informação sobre a existência de sinais de alcoolização, uma vez que “a falta de

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exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor
constitui falta (administrativa) grave e insanável, que diz respeito à própria prova da
materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração”
(TRF4
3a Turma
Apelação n. 5006245-46.2013.404.7110, rel. Des. Fernando
Quadros da Silva, 11.02.2015).
Há decisões judiciais determinando seja aplicado o
princípio “nemo tenetur se detegere” no âmbito do Direito Administrativo (v. g. ROMS
n. 14.901/TO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 21.10.08). Negar-se a admitir
intervenção corporal é direito fundamental, vinculado ao direito a não autoincriminação
(cf. art. 5o, LXIII da CF cc art. 8o, seção 2, g da Convenção Americana de Direito
Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica), ao direito à intimidade e ao princípio da
dignidade humana.
A presunção de veracidade e legitimidade do ato
administrativo não pode inibir o juízo de constitucionalidade a ser realizado sobre a
norma invocada como fundamento da lavratura do auto de infração e imposição de
penalidade.
“Imputar ao condutor uma infração de trânsito cuja
tipificação consiste no exercício de um direito, além de abusivo, é inconstitucional,
pois pune o cidadão pelo simples exercício daquilo que lhe é assegurado pelo
ordenamento jurídico, qual seja, o de não produzir prova contra si mesmo ('nemo
tenetur se detegere'), previsto no art. 5o, inciso LXIII da CF/88, cuja exegese deve dar-
se de forma sistemática e extensiva. Tal direito tem seu núcleo essencial fundado em
uma inatividade, um non facere, constitucionalmente tutelado, conforme já decidido
pelo STF”. Como se vê, não se pode impor a produção de prova que deve ser
facultada. O direito administrativo é abarcado pelo princípio do devido processo legal
(art. 5o, LV da CF), do qual derivam a presunção de inocência (art. 5o, LVII) e o direito
a não autoincriminação (art. 5o, LXIII), como decidido pelo TRF4 no AI n.
5028759-41.2017.404.0000, em 23.06.17, rel. Min. Vivian Josete Pantaleão Caminha.
Arnaldo Rizzardo, em seus “Comentários ao Código
de Trânsito Brasileiro” (10a Ed. Jus Podium GZ Editora, 2019, p. 489), ao discorrer
sobre o artigo 165-A do CTB, ensina: “Apesar da imperatividade de providências para
coibir a direção de veículo em tais condições, revela-se inconstitucional a regra, pois
ofende o direito de defesa, isto é, o princípio constitucional da não autoincriminação,

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em interpretação dada ao inc. LXIII do art. 5o da Constituição Federal...”
E acrescenta: “Da mesma inconstitucionalidade sofre
o § 3o do art. 277 do Código, em texto da Lei n. 13.281/2016, ao afirmar que serão
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A do
Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput do mesmo art. 277”.
O STJ já se manifestou várias vezes sobre a matéria,
transcrevendo-se, ilustrativamente, a seguinte ementa:
PROCESSUAL
PENAL.
PROVAS.
AVERIGUAÇÃO
DO
ÍNDICE
DE
ALCOOLEMIA
EM
CONDUTORES
DE
VEÍCULOS.
VEDAÇÃO
À
AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO
TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA
POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina,
reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os
referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao
princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur
se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito
fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode
cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-
o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento
ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre
outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a
aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6
decigramas de álcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a
conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior
àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que

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considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois)
exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o
etilômetro.
6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao Judiciário
modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a
norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas
do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces
jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal,
que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-
magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição,
dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da
construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade
das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas
jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal
incriminador,
efetivadas
pelos
juízes,
ampliando-lhes
o
alcance,
induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5o, inciso II,
da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, 3a Seção, REsp 1.111.566/DF, DJe 04.09.2012. Julgado 28.02.2012).
Mostra-se coerente com a tese defendida o
seguinte aresto, do STF.
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR
QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO
DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM
ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO:
NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS
JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA
EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO
CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE,
CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. 1. Não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a

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exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se
extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de
praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si
mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na
condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir
na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e
outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico", e havendo, ainda, a
indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a
descrição de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada. (STF
HC 93916/PA, Relatora: Cármen Lúcia. Data de Julgamento: 10.06.20018.
Primeira Turma, DJe de 26.06.2008, public 27.06.2008, Ement. Vol. 02325-04,
pp00760.).
Cabe acrescentar que o direito defendido não se
restringe a esfera penal, sendo também cabível na esfera administrativa e ainda que
se entenda pela inaplicabilidade ao processo administrativo, presumir-se pela
embriaguez, nos termos do art. 165-A e 277 do CTB, implica, indiretamente, o
enquadramento da conduta exposta no art. 306 do CTB, a qual possui caráter penal.
Neste sentido já julgou o STJ:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL.
DEMISSÃO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES
FEITAS.
NULIDADE.
INTERROGATÓRIO
DA
INVESTIGADA.
COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-
INCRIMINAÇÃO. ART. 5o, LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO
PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO
ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Por ocasião da citação
inicial no processo administrativo disciplinar, não foram explicitadas as
condutas ilícitas imputadas à servidora, tampouco indicados os preceitos legais
eventualmente violados. A investigada, portanto, no momento em que foi
cientificada da instauração do processo administrativo disciplinar, desconhecia
as razões pelas quais estava sendo investigada, o que lhe impossibilitou o
pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Impõe-se, pois, a anulação
do processo administrativo disciplinar a partir da citação. 2. De outra parte, no
caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o
processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se
comprometeu "a dizer a verdade das perguntas formuladas". 3. Ao assim

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proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do art. 5o, LXIII, da
CF/88, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem
como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em
vez de constranger a servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe
avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora
investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação
da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na
hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a
demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição
dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios,
restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem
subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a
anular o processo administrativo disciplinar desde a citação. (RMS 14.901/TO,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 21/10/2008, DJe 10/11/2008.”
Tal entendimento não confronta o decidido pelo STF
quando do julgamento do Tema 907, Re n. 971.959, pois a conduta tipificada no art.
305 do CTB presume a existência de uma ação do condutor, consistente na fuga do
local para fugir de responsabilidade penal ou civil, causado por dano em acidente de
trânsito, confira-se:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 907 da repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos
os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli
(Presidente). Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “A regra que
prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97) é
constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o
direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da
antijuridicidade”, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso
de Mello, que votaram contrariamente à tese. Não participou, justificadamente,
da votação da tese, o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, a
Ministra Rosa Weber. Plenário, Sessão Ordinária, 14.11.2018.”.
Na hipótese em exame impõe-se sanção àquele que
se nega a realizar exame, cujo resultado seria apto a caracterizar ilícito administrativo
e penal, em clara contradição com os princípios constitucionais estampados no art. 1o,
III e no art. 5o, X e LXIII, da Constituição Federal.

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Ademais, os dispositivos em apreço apresentam
efeitos que extrapolam a esfera civil-administrativa. O caso difere da obrigação de
exibição de documentos na seara tributária, pois, naquela, as consequências do
descumprimento das normas legais limita-se a esfera patrimonial, enquanto nesta, há
a limitação do direito de dirigir, atrelado ao direito de locomoção, bem como se
possibilita a imputação penal.
Neste sentido vem decidindo o STF (p.e., RE
1243634/RS, j. em 21/11/2019; ARE 1242504/RS, j. em 11/11/2019; RE 1224546/RS,
j. em 14/08/2019; RE 1223845/RS, j. em 06/08/2019), sob a justificativa de que tal
norma, ainda que a princípio possua caráter administrativo, irradia caráter penal, à
vista do disposto no art. 306 do CTB, e viola, portanto, a disposição constitucional
exposta no art. 5o, LXIII, da CF. E viola, como já dito, o princípio da dignidade humana
e o direito à intimidade.
Não se desconhece o entendimento exposto pela 2a
Turma do STJ no julgamento do REsp 1677380/RS:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
TAXISTA.
TESTE
DE
ALCOOLEMIA,
ETILÔMETRO
OU
BAFÔMETRO.
RECUSA
EM
SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o C/C
ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS.
DESNECESSIDADE DE PROVA DA EMBRIAGUEZ. INFRAÇÃO DE MERA
CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL DE FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO ADMINISTRATIVO QUE
NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA. DIREITO FUNDAMENTAL.
DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RESPEITADA.
SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM
SE RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO EXCLUSIVO
DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO
DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS.
ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO DE
CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre a consequência administrativa da
recusa do condutor de veículo automotor a se submeter a teste, exame clínico,

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perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou
outra substância psicoativa.
[..]
16. Entender o contrário levaria ao absurdo de se admitir que o condutor
pudesse recusar-se, sem as penalidades cabíveis, a submeter seu veículo a
inspeção veicular ou a apresentar às autoridades de trânsito e seus agentes os
documentos de habilitação, de registro, de licenciamento de veículo e outros
exigidos por lei, para averiguação da regularidade documental prescrita pela
legislação.
17. A interpretação de uma norma há de ser feita para garantir a sua máxima
eficácia e plena vigência, por militar em favor das leis a presunção de sua
legitimidade e constitucionalidade enquanto não afastada do mundo jurídico
pelo órgão judiciário competente. Negar efeito ao §3o do art. 277 do CTB, antes
do pronunciamento do STF na ADI 4.103-7/DF, usurpa competência do
órgão constitucionalmente imbuído dessa função.
18. Não se pode olvidar, numa espécie de "cegueira deliberada", que o direito
responde às imposições da experiência (BINENBOJM, 2016, pg. 53).
19. Segundo dados da Organização Mundial de Comércio, o Brasil registra
cerca de 47 mil mortes no trânsito por ano e 400 mil pessoas com algum tipo
de sequela. Morre-se mais em acidentes de trânsito do que na guerra civil da
Síria.
20. O custo para o País é de 56 bilhões por ano, conforme
levantamento do Observatório Nacional de Segurança Viária,
o
que
daria
para
construir
28
mil
escolas
ou
1.800
hospitais
(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888812-transito-no-
brasil-mata-47-mil-por-ano-e-deixa-400-mil-com-alguma-sequelas.html).
21. O cálculo do Centro de Pesquisas e Economia do Seguro (Cpes) é ainda
mais alarmante, alcançando R$ 146 bilhões de perda pelo Brasil, só em
2016, em decorrência de acidentes de trânsito, número equivalente a 2,3% de
todo
o
Produto
Interno
Bruto
(PIB)
nacional
(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888678-acidentes-de-
transito-custaram-23-do-pib-do-brasil-em-2016-diz-pesquisas.html). Esse valor
corresponde ao que seria gerado pelo trabalho das vítimas que morreram ou
ficaram inválidas após os acidentes.
22. Segundo a Polícia Rodoviária Federal (PRF), a ingestão de álcool é a

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terceira maior causa de mortes por acidente de trânsito em 2016, perdendo
apenas
para
a

falta

de
atenção
e
excesso
de
velocidade
(https://www.metrojornal.com.br/foco/2017/05/01/brasil-e-o-quinto-pais-mundo-
em-mortes-no-transito-segundo-oms.html). E os jovens de 20 a 24 anos são a
faixa etária mais atingida.
23. Tudo isso serve para demonstrar que a segurança viária, da mesma forma
que a dignidade da pessoa humana, deve ser levada a sério e encarada
como direito fundamental coletivo, e o dever do Estado em prestá-la não
permite retrocesso.
24. A Lei 11.705/2008 alterou dispositivos do CTB na tentativa de dar resposta
aos elevados desafios de proteger a população dos riscos reais e
crescentes à sua incolumidade física em razão do desrespeito à legislação
de trânsito.
25. O princípio nemo tenetur se detegere merece prestígio no sistema de
referência próprio, servindo para neutralizar os arbítrios contra a dignidade da
pessoa humana eventualmente perpetrados pela atividade estatal de
persecução penal. Protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências
físicas e morais empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com
a investigação criminal.
26. Daí a aplicá-lo, de forma geral e irrestrita, a todas as hipóteses de sanção
estatal
destituídas do mesmo sistema de referência vai uma larga distância.
[...]
37. Recurso Especial provido. (REsp 1677380/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).”.
A despeito do valoroso entendimento acima esposado,
não é possível suprimir garantias constitucionais e direitos fundamentais, ainda que
parcialmente, no intuito de promover políticas públicas de trânsito, pois, respeitados
os pruridos de moralismo, o uso do sistema punitivista com afronta aos princípios da
dignidade humana e da intimidade e supressão do direito direito a não auto
incriminação viola garantias fundamentais, de modo que a legislação de trânsito que
nega o texto Constitucional padece de vício existencial.
Neste sentido leciona Luiz Flávio Gomes:

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“A impunidade decorrente de problemas estruturais da administração (no caso
da falta de aparelhos) ou de péssima técnica legislativa (no caso da
impossibilidade de comprovação do delito se o acusado recusar-se a se
submeter a exames) não pode ser superada com uma decisão que ignora ou
tangencia direitos garantias constitucionais em prol da necessidade de punir a
qualquer preço.” GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao
volante e ativismo punitivista do STJ (parte I). Repertorio IOB de jurisprudência:
civil, processual, penal e comercial, v. 3, n. 6, p. 193; 194, mar. 2010.
Não pode o legislador, a pretexto de razões de Estado
e para dar efetividade a política pública, cercear garantias e direitos fundamentais
constitucionalmente previstas.
Assim, manifestou-se o Pleno do STF nos autos da
ADI no 2.010/DF:
“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA
LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. - A invocação das razões de Estado - além de
deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas
legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências
provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às
liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos
valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no
sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de
desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem
constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do
gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da
Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de
oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações
discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A
relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser,
necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado
momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a
alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências
ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á

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a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita
observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na
própria Carta Política. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião
da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não
pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte
falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a
estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das
relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República
restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela
Constituição não pode converter-se em prática governamental
consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário
independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social
e jurídico-institucional” (Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de
12/04/02).”.
Reconhecer
o
vicio
de
legalidade
da
norma
enfrentada, não é negar a existência de danos sociais causados pela ingestão de
bebidas alcoólicas ou de entorpecentes e o uso de veículos, mas, tão somente, dar
prestigio e efetividade a normas constitucionais que não autorizam pressupor prática
delituosa em comportamento consentâneo com os direitos e garantias individuais.
Não se inibe o exercício de fiscalização e a
conscientização visando a alcançar segurança no trânsito; basta que o ato estatal não
importe violação das liberdades e garantias individuais do cidadão.
Conclui-se, então, sem prejuízo dos meios legais de
prova, que o artigo 165-A do CTB padece de inconstitucionalidade ao colidir com o
direito a não autoincriminação previsto na CF e também em tratado internacional de
direitos humanos do qual o Brasil é signatário, além de vulnerar os princípios da
dignidade humana e da intimidade.
Não se olvida que em favor do ato administrativo milita
presunção relativa de veracidade e legitimidade com relação à presença de sinais de
embriaguez; porém, a mera recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro

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é exercício de direito que não se confunde e não constitui infração de trânsito.
Ademais, nada impede que o agente público anote a presença de sinais de
embriaguez na autuação para atingimento dos mesmos fins. Mas somente o próprio
ser humano interessado pode, em condições de lucidez e capacidade intelectual,
decidir sobre sua dignidade como tal, sua intimidade e sua integridade física. Não
pode o Estado intervir na intimidade do cidadão e em sua integridade física sem seu
consentimento.
Ante o exposto, por meu voto propõe-se o
acolhimento da arguição de inconstitucionalidade do artigo 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro, por lesão ao disposto nos artigos 1o, III; 5o, X e LXIII da
Constituição Federal.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ

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