Tribunal: TJSP
Processo: 0035474-37.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998572
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0035474-37.2020.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é paciente ITALO
PROCOPIO DE SOUZA SANTOS e Impetrante ADRIANA MARIA DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
2
Habeas Corpus no 0035474-37.2020.8.26.0000
Comarca de Praia Grande 1a Vara Criminal
Paciente: Italo Procopio de Souza Santos
Impetrante: Adriana Maria dos Santos
Impetrado: Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Praia Grande
Voto no 15019
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Adriana Maria dos Santos impetra este Habeas
Corpus, sem pedido liminar, em favor de Italo Procopio de Souza
Santos, apontando como autoridade coatora o Juízo da 1a Vara Criminal
da Comarca de Praia Grande, alegando, em síntese, que o Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a
prisão preventiva. Afirma que não estão preenchidos os requisitos da
prisão preventiva, que o Paciente é primário e ostenta bons antecedentes,
possui dois filhos menores de idade e tinha ocupação lícita, bem como
que, em caso de condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa
de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Assim, requer seja expedido alvará de soltura
em favor do Paciente (fls. 02/05).
Não foi formulado pedido liminar.
Prestadas as informações pela digna autoridade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
3
Judiciária dita coatora (fls. 15/vo), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 17/19).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 19.10.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante, em 06.08.2020, pela suposta prática de
crime de tráfico de drogas, sendo a referida prisão convertida em
preventiva, em plantão judiciário. Em 10.08.2020, o Paciente foi
denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Após, em 14.08.2020, foi determinada a notificação do Paciente para
apresentação de defesa prévia e os autos foram remetidos à Defensoria
Pública para a realização do ato, aguardando-se a apresentação da defesa
preliminar para prosseguimento do feito (fls. 15/vo).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que, “No caso, não bastasse a
gravidade em abstrato do delito, vislumbro a presença dos requisitos
justificadores da prisão preventiva, sendo incabível conceder ao indiciado o
benefício da liberdade provisória, pois insuficientes para o caso concreto.
Ainda, em se tratando de crime punido com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, é permitida a
prisão preventiva, nos termos do artigo 313, do CPP, situação esta que se
amolda ao fato apurado nos autos, visto que o indiciado foi preso em
flagrante pelo cometimento de crime de tráfico de drogas que tem como pena
máxima 15 (quinze) anos de reclusão e que, ainda por cima, é crime
equiparado a hediondo.
Os policiais militares disseram que viram o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
4
indiciado em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes e que ele
fugiu ao ver a viatura, contudo, quando foi preso confessou a prática delitiva.
Em seu interrogatório formal em sede policial o
investigado confirmou que praticava o tráfico de drogas onde foi detido.
Tem-se que com ele foram apreendidos 156
supositórios com cocaína, 125 pedras de crack e 26 porções de maconha, ou
seja, entorpecentes em grande quantidade e diversidade que evidenciam o
animus de traficar do indiciado, e que indicam que, caso seja condenado pelo
crime de tráfico de drogas, a quantidade de droga apreendida e o fato de se
dedicar a atividade criminosa como ele mesmo informou, em tese, impediriam
o investigado de ser agraciado com a redução de pena e com a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos previstas no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06.
Diante disso, a conversão da prisão em flagrante
em prisão preventiva é medida proporcional a ser aplicada neste momento.
Assim, o delito cuja autoria é imputada ao
investigado impõe a necessidade da custódia cautelar, para se garantir a
ordem pública, nos termos do artigo, 312 do CPP, e para se evitar a
reiteração criminosa. Além disso, a custódia é compatível com a situação
individualizada do investigado.
Não se olvida que o art. 4o, inciso III, da
Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça orienta “a máxima
excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o
protocolo das autoridades sanitárias”, bem como que o art. 8o, inciso I, alínea
“c”, da mesma Recomendação orienta a converter a prisão em flagrante em
preventiva apenas excepcionalmente, em se tratando de crime cometido com o
emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa e que as
circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas
cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades
sanitárias.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
5
Ocorre que referidas orientações não podem
implicar estímulo à reiteração de práticas criminosas, especialmente em
momento de extrema comoção vivido pela comunidade ordeira e respeitadora
da lei, que diante da peculiar situação, encontra-se mais suscetível a ação de
delinquentes.
VI. Nestes termos, com fundamento no artigo 310,
inciso II do Código de Processo Penal converto a prisão em flagrante em
PRISÃO PREVENTIVA de ITALO PROCÓPIO DE SOUZA SANTOS.”
(fls. 35/39 dos autos originais).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
a quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, conforme os depoimentos
prestados na Delegacia (fls. 03 e 04 dos autos originais), o boletim de
ocorrência (fls. 07/09 dos autos originais), o auto de exibição e apreensão
(fls. 10 dos autos originais), o laudo de constatação (fls. 11 dos autos
originais), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
6
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do /agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
7
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
8
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em
caso de condenação, depende de mais informações no tocante ao
Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo Magistrado
quando da prolação da sentença.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
9
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código
de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 anos de idade incompletos ou imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos de idade ou com
deficiência, não constituindo, portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as condenações anteriores e
as circunstâncias concretas em que supostamente praticados os delitos
demonstram a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a ordem
pública, a aplicação de lei penal e a instrução criminal, dada a
dificuldade de fiscalização do seu efetivo cumprimento. Ademais, não
há nos autos qualquer prova que demonstre, estreme de dúvidas, que o
Paciente seja o único responsável pelos cuidados de seus filhos e que
eles necessitam de seus cuidados ininterruptos e se encontram
desamparados ou em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza
Nucci que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo
do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao
capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é
decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo
oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão
domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a
colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente
porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed.
Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
10
n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318
do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma
vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a
única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa
necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda
pessoa grávida ou com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer
sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida
extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0035474-37.2020.8.26.0000 -Voto no 15019
11
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator