Tribunal: TJSP
Processo: 0140646-48.2009.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Fabio Tabosa
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Prestação de serviço. Telefonia. Demanda condenatória em obrigação de fazer proposta pela cliente contra empresas de serviços de telecomunicações. Reconhecimento de relação de consumo, pela aplicação mitigada da teoria finalista, muito embora adquiridos os serviços para exercício de atividade empresarial da autora. Ônus da prova. Em matéria de defeito do serviço, o ônus da prova da inexistência é

Ementa:
Prestação de serviço. Telefonia. Demanda condenatória em obrigação de fazer proposta pela cliente contra empresas de serviços de telecomunicações. Reconhecimento de relação de consumo, pela aplicação mitigada da teoria finalista, muito embora adquiridos os serviços para exercício de atividade empresarial da autora. Ônus da prova. Em matéria de defeito do serviço, o ônus da prova da inexistência é legal e naturalmente do fornecedor, não havendo necessidade de inversão. Ônus não desincumbido pelas rés. Demora na instalação inicial dos equipamentos adquiridos e na reposição após furto do estabelecimento da autora, além do corte injustificado do fornecimento no tocante a uma das linhas telefônicas de titularidade da autora. Descabimento da inversão do ônus da prova, por seu turno, quanto aos fatos diretamente relacionados à esfera jurídica do consumidor, como por exemplo o prejuízo eventualmente experimentado. Ausência de prova minimamente satisfatória quanto aos alegados danos materiais, inclusive quanto aos pagamentos que diz a autora ter efetuado. Recurso provido para afastar a condenação a esse título. Valor consolidado da multa diária por seu turno mantido, tendo em vista a demora no cumprimento da tutela provisória, mesmo após majoração do valor inicialmente cominado. Crédito fixado a partir do valor unitário de R$ 1.000,00, por um período de trinta dias, que se tem por razoável nas circunstâncias, mormente tendo em vista o poderia econômico das rés e a resistência no atendimento da determinação judicial. Sentença mantida nesse particular. Decisão recorrida parcialmente reformada, mantido o julgamento de procedência parcial da demanda. Apelação da corré parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
29a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000879168
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0140646-48.2009.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TELEFÔNICA - TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP, é
apelado LILIAN BERTOLA SOM - ME..
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVIA
ROCHA (Presidente sem voto), CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN E
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
FABIO TABOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
29a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 0140646-48.2009.8.26.0001 - F. R. Santana (Capital) - Voto no 17.227
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Apelante: Telefônica Brasil S/A.
Apelada: Lilian Bertola Som - ME.
Interessada: A. Telecom S.A.
Apelação no 0140646-48.2009.8.26.0001
2a Vara Cível do F. R. de Santana
(Capital)
Voto no 17.227
Prestação de serviço. Telefonia. Demanda condenatória em
obrigação de fazer proposta pela cliente contra empresas de
serviços de telecomunicações. Reconhecimento de relação
de consumo, pela aplicação mitigada da teoria finalista,
muito embora adquiridos os serviços para exercício de
atividade empresarial da autora. Ônus da prova. Em
matéria de defeito do serviço, o ônus da prova da
inexistência é legal e naturalmente do fornecedor, não
havendo necessidade de inversão. Ônus não desincumbido
pelas rés. Demora na instalação inicial dos equipamentos
adquiridos e na reposição após furto do estabelecimento da
autora, além do corte injustificado do fornecimento no
tocante a uma das linhas telefônicas de titularidade da
autora. Descabimento da inversão do ônus da prova, por
seu turno, quanto aos fatos diretamente relacionados à
esfera jurídica do consumidor, como por exemplo o
prejuízo eventualmente experimentado. Ausência de prova
minimamente satisfatória quanto aos alegados danos
materiais, inclusive quanto aos pagamentos que diz a
autora ter efetuado. Recurso provido para afastar a
condenação a esse título. Valor consolidado da multa diária
por seu turno mantido, tendo em vista a demora no
cumprimento da tutela provisória, mesmo após majoração
do valor inicialmente cominado. Crédito fixado a partir do
valor unitário de R$ 1.000,00, por um período de trinta
dias, que se tem por razoável nas circunstâncias, mormente
tendo em vista o poderia econômico das rés e a resistência
no atendimento da determinação judicial. Sentença
mantida nesse particular. Decisão recorrida parcialmente
reformada, mantido o julgamento de procedência parcial
da demanda. Apelação da corré parcialmente provida.
VISTOS.

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Apelação Cível no 0140646-48.2009.8.26.0001 - F. R. Santana (Capital) - Voto no 17.227
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A r. sentença de fls. 485/493 julgou parcialmente procedente
demanda condenatória em obrigação de fazer com pedido indenizatório, ajuizada por
cliente contra empresas de serviços de telecomunicação e fundada em alegada demora
na instalação de equipamentos e na posterior reposição desses mesmos equipamentos,
objeto de seguro, quando furtados, além do corte arbitrário do serviço no tocante a uma
das linhas telefônicas utilizadas; considerou a MMa Juíza, em tal sentido, não
demonstrada pelas rés, suficientemente, a regularidade da prestação dos serviços, no
âmbito da relação de consumo existente, tampouco tendo elas impugnado a existência
das diversas solicitações mencionadas pela usuária ou ainda apresentando justificativa
para o desligamento havido quanto à linha telefônica. Além disso, conclui não terem as
rés impugnado o alegado quanto à necessidade de aquisição de equipamentos periféricos
não previstos para a regular instalação dos produtos e serviços contratados. Em função
disso, confirmou a tutela antecipatória concedida, no tocante à obrigação de fazer
voltada à regularização dos problemas, bem como consolidou a multa diária por
descumprimento aplicada, tendo por devidamente caracterizado o retardamento
indevido até a solução definitiva, nesse sentido impondo às rés o pagamento de
astreintes de R$ 1.000,00 (mil reais) diários, por um prazo de trinta dias.
Cumulativamente, condenou as rés ao ressarcimento à autora da quantia de R$ 400,00
(quatrocentos reais), por ela despendida com a aquisição de equipamentos periféricos.
Em contrapartida, afastou as pretensões indenizatórias por lucros cessantes, uma vez
preclusa a oportunidade para produção da prova pericial e insuficiente a prova
testemunhal em tal sentido, bem como por dano moral, alegando não serem suscetíveis
de reparação a esse título meros transtornos em se tratando de pessoa jurídica.
Apela tão somente a corré Telefônica Brasil S.A. (fls. 496/503),
aduzindo inicialmente a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a
impossibilidade de inversão no ônus probatório, a qual apenas teria cabimento em
situações excepcionais, inexistindo hipossuficiência técnica ou financeira ou
verossimilhança nas alegações da autora. No mais, insiste na desproporcionalidade da

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multa diária fixada em relação à obrigação. Por fim, sustenta não ter a autora se
desincumbido do ônus de provar os danos materiais alegados, batendo-se, em
conclusão, pela reforma da r. sentença, com a improcedência da demanda ou, quando
não, com a redução do valor fixado a título de multa diária.
O recurso, que é tempestivo, foi regularmente processado, com a
apresentação de contrarrazões pela autora-apelada (fls. 514/528).
É o relatório.
Prospera em parte o inconformismo.
Em primeiro lugar, efetivamente se vislumbra a existência no
caso de relação de consumo entre a autora e as rés.
À luz da teoria finalista, majoritariamente adotada pela
jurisprudência, o conceito de consumidor relaciona-se à destinação econômica dada ao
bem ou serviço, relacionada à satisfação de uma necessidade pessoal e afastando-se do
incremento de uma atividade lucrativa.
Não obstante, conforme entendimento preconizado pelo
Superior Tribunal de Justiça, tem-se admitido a mitigação dessa teoria, em hipóteses
(excepcionais) nas quais, embora a pessoa física ou jurídica não se revele destinatária
final do produto ou serviço, diante de sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou
econômica, possam ser aplicadas as normas protetivas do Sistema de Defesa do
Consumidor. A esse respeito, a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
“O conceito de consumidor, na esteira do finalismo, portanto,
restringe-se, em princípio, às pessoas, físicas ou jurídicas, não
profissionais, que não visam lucro em suas atividades e que contratam com
profissionais. Entende-se que não se há falar em consumo final, mas
intermediário, quando um profissional adquire produto ou usufrui de
serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar
seu próprio negócio lucrativo.
(...)

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“A corrente subjetivista sofreu certo abrandamento, na medida
em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada 'in concreto' a
vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do
Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores
profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer dizer,
ao revés do preconizado pelos maximalistas, não se deixa de perquirir
acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como
exceção, e à vista da vulnerabilidade comprovada de determinado
adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a
considera-lo consumidor.” (In Programa de Direito do Consumidor, p.
51/52, São Paulo: Atlas, 2008).
E, no caso dos autos, o que se observa é que a autora,
microempresa individual, apesar de ter adquirido o serviço de Posto Informático (fl. 69)
para fomento de sua atividade empresarial, consistente na comercialização de produtos
automotivos, evidentemente é parte vulnerável da qual não se pode presumir
conhecimento acerca de questões vinculadas ao seu instrumento de trabalho.
Dessa forma, justificável na espécie a mitigação da teoria
finalista, com a incidência do diploma consumerista.
No que concerne à inversão do ônus da prova, instituto previsto
no art. 6o, VIII, do CDC, ressalta-se que não é de aplicação automática e indiscriminada
a todo e qualquer litígio de consumo, nem abrange a totalidade do espectro probatório
inerente a cada caso, pressupondo ademais decisão específica de alteração de uma
distribuição de ônus preexistente (e que em princípio tocaria ao consumidor).
No caso dos autos, porém, ao menos no que diz respeito à
prestação regular dos serviços, nem sequer se cogita propriamente de inversão, assim
entendida como a intervenção judicial modificativa, por aspectos casuísticos, acerca de
critério predefinido em lei; o ônus da prova, aqui, já é legalmente dirigido em termos
originais ao fornecedor, bastando que se veja a respeito o que dispõe o art. 14, § 3o, do
CDC, segundo o qual, em matéria de defeito, incumbe ao fornecedor demonstrar sua
inexistência.
E, na prática, observa-se a efetiva falta de demonstração pelas

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rés, tanto a apelante quanto a corré que não recorreu, do cumprimento das obrigações a
seu cargo, não tendo o recurso sequer se preocupado com isso, limitando-se a tentar
atribuir à autora o ônus correspondente, o que acaba impondo o endosso, no particular, à
solução jurídica dada pela r. sentença em torno do problema.
Já no que concerne à prova de fatos constitutivos de direito
diretamente vinculados à esfera jurídica do próprio direito do consumidor, como por
exemplo o prejuízo advindo do serviço defeituoso apregoado, a questão é diversa, não
havendo que se falar por evidente em hipossuficiência técnica, sendo o ônus da prova
nessa parte dele, consumidor.
Ocorre que, no tocante aos danos materiais, tal prova não foi a
rigor produzida pela autora. Embora tenha ela alegado na petição inicial ter
disponibilizado “R$ 140,00 (cento e quarenta reais) com a compra do aparelho: MY
MAX 54 MB-OS WIRELESS, adquirido na loja I Net, localizada, dentro do
Hipermercado Bergamini, à Avenida Luiz Estamatis, 00; R$ 180,00 (cento e oitenta
reais) com a compra de adaptadores wireless, bem como, com o custo de R$ 80,00
(oitenta reais), referente a mão de obra do serviço técnico profissional para instalação
e funcionamento dos aparelhos” (fls. 8/9), totalizando R$ 400,00 (quatrocentos reais)
em prejuízos, a autora não trouxe qualquer comprovante de operação financeira, nota
fiscal ou recibo de quitação a fim de demonstrar os desembolsos.
É certo que, em audiência de conciliação, o patrono da autora,
questionado sobre a comprovação dos danos materiais, alegou que sua comprovação
estaria no documento no 21 e extratos bancários da conta da empresa (fls. 258/259); não
obstante, a partir dos extratos bancários não é possível relacionar especificamente as
operações realizadas com alegados gastos.
Em suma, pela total ausência de prova idônea nesse particular,
mostra-se improcedente a pretensão inicial nessa parte, cumprindo reformar para tal fim
a r. sentença, com exclusão da condenação havida a respeito.
Prosseguindo, não assiste razão à recorrente no tocante à multa
diária. O valor unitário de R$ 1.000,00 não se mostra exagerado, à vista da capacidade

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econômica da empresa, sendo ele por sinal fruto de majoração havida quanto à
cominação inicial, tendo em vista a renitência no atendimento da determinação (notando-
se que não se está aqui mais tratando de cominação em abstrato, mas de consolidação,
promovida pela r. sentença, quanto ao valor final do crédito correspondente, tendo em
vista a incidência consumada da multa pelo tempo decorrido até o cumprimento da
tutela provisória, ainda antes do julgamento de Primeiro Grau).
Fica, pois, parcialmente reformada a r. sentença para o fim de
afastar a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos materiais no
montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Ante o novo desfecho, de rigor a
readequação da distribuição dos encargos sucumbenciais, ficando reconhecido o
decaimento recíproco das partes em proporções semelhantes, arcando cada qual com
metade do total correspondente às custas e despesas processuais (as rés conjuntamente,
ou seja, um quarto para cada qual); quanto aos honorários advocatícios, ficam as verbas
correspondentes reciprocamente fixadas em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com
atualização desta data, devendo o valor a cargo da autora ser repartido igualitariamente
entre os patronos das rés e por outro lado arcando cada uma das rés com metade do
valor destinado ao patrono da autora.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo.
FABIO TABOSA
Relator