Tribunal: TJSP
Processo: 0002510-34.2015.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – Não há que se falar em insuficiência de provas quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do delito. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002510-34.2015.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante ELAINE
CRISTINA DE SOUZA LEMOS RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
2
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495
Comarca de Registro 2a Vara Criminal
Apelante: Elaine Cristina de Souza Lemos Ribeiro
Apelado: Ministério Público
Voto no 11965
APELAÇÃO CRIMINAL
ARTIGO 155, “CAPUT”, DO
CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE
PROVAS
IMPOSSIBILIDADE
Não há que se falar em
insuficiência de provas quando o conjunto probatório se revelou
uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do delito.
Recurso não provido.
Vistos.
Elaine Cristina de Souza Lemos Ribeiro interpôs
recurso de Apelação da sentença datada de 27.03.2019, proferida pelo MMo.
Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Registro, que a condenou
à pena de 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de
06 dias-mula, no valor unitário mínimo legal, e substituiu a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária,
no valor de um salário mínimo, em favor da vítima, por incursa no artigo 155,
“caput” e § 2o, do Código Penal (fls. 170/172).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a
aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea
“b”, do Código Penal; a redução da pena em razão do arrependimento
posterior; a aplicação exclusiva da pena de multa em razão do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
3
reconhecimento do privilégio constante do artigo 155, § 2o, do Código Penal;
e a alteração da pena restritiva de direito aplicada ou a redução do valor da
prestação pecuniária. Pugnou, ainda, pela abertura de vista dos autos à Defesa
após a manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 196/201).
Por sua vez, o Ministério Público, nas suas
contrarrazões, reiterou as alegações finais de fls. 165/167 e pugnou pelo não
provimento do recurso (fls. 205/207).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou, também,
pelo não provimento do apelo (fls. 218/228).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que
não há que se falar que a não abertura de vista à Defesa após a apresentação
do parecer pela D. Procuradoria Geral de Justiça acarrete nulidade. Isso
porque o parecer da Procuradoria, após a manifestação das partes, não viola
os princípios da paridade de armas, do contraditório e da ampla defesa, pois,
em Segunda Instância, o membro do Ministério Público atua como custos
legis, e não como parte do processo.
Consigne-se que, no âmbito do processo penal, a
atuação do Ministério Público é regulada pelo artigo 257 do Código de
Processo Penal, o qual dispõe que: “ao Ministério Público cabe: I

promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste
Código; e II fiscalizar a execução da lei”, demonstrando, portanto, que o
Parquet deve exercer duas funções dentro do processo: a primeira, de atuar
como sujeito da relação, efetivando o direito de punir do Estado; e, a segunda,
de exercer a atividade como custos legis, no sentido de fiscalizar a correta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
4
aplicação das leis.
Assim, ao oferecer parecer em Segunda Instância, o
Ministério Público atua de forma imparcial, sendo-lhe permitido, inclusive,
manifestar-se em benefício do réu, razão pela qual não há que se falar em
violação aos princípios acima mencionados.
Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. PARECER OFERECIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDO
GRAU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE POSTERIOR MANIFESTAÇÃO
DA DEFESA. PRINCÍPIO DA PARIDADE DAS ARMAS. ATUAÇÃO COMO CUSTOS
LEGIS. IMPARCIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Após a manifestação ministerial como custos legis no segundo
grau de jurisdição não há contraditório a ser assegurado, tendo em vista que o Parquet
não atua como parte da relação processual (Precedentes STJ e STF). 2. Ao atuar em sede
recursal opinando, a Procuradoria-Geral de Justiça possui a função de custos legis, com a
atribuição somente de assegurar a correta aplicação do direito, desempenhando atividade
fiscalizadora do exato cumprimento da lei, de tal sorte que é dotada de imparcialidade,
porquanto não está vinculada às contrarrazões oferecidas pela Promotoria de Justiça,
esta sim, parte da relação processual. (...) 8. Ordem denegada.” (HC 207.319/MG,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012,
DJe 17/05/2012).
Desta forma, rejeito o pedido e passo ao mérito.
A apelante foi denunciada como incursa no artigo
155, “caput”, do Código Penal, porque no dia 11.04.2015, por volta das 17h,
no estabelecimento “Cotton Company”, localizado na Rua Meraldo Previdi,
no 521, Centro, na cidade e Comarca de Registro, subtraiu, para si, um
aparelho de telefonia celular da marca “Samsung”, modelo “Grand Neo”,
pertencente a Katia Kimiyo Toyama Guterres.
Após regular instrução, sobreveio sentença que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
5
condenou como incursa no artigo 155, “caput” e § 2o, do Código Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo. Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição, apreensão
e entrega (fls. 09), do auto de avalição indireta (fls. 45/46), das imagens
degravadas (fls. 51/52), bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogada na Delegacia, a ré afirmou que estava no
interior do estabelecimento vendo algumas peças de roupa, quando avistou
um celular em cima de umas peças que estavam sobre um mostrador e,
acreditando que alguém teria esquecido, pegou o celular, colocou uma blusa
por cima e saiu da loja. Segunda a acusada, em sua residência, desbloqueou o
celular e retirou o “chip”, o qual jogou fora. Afirmou que, no mesmo dia, uma
pessoa entrou em contato com ela, solicitando o aparelho e, posteriormente,
entregou o aparelho ao rapaz (fls. 34).
Já em Juízo, a acusada não compareceu para
apresentar a sua versão dos fatos, sendo reconhecida a sua revelia (fls. 155).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, comprovaram a prática do crime de furto pela acusada.
Em depoimento bastante seguro, a vítima Katia
Kimiyo Toyama esclareceu que estava na loja vendo algumas roupas e
colocou o seu celular, que era novo, em cima de uma bancada; após, percebeu
que o aparelho não estava mais no local. Segundo a ofendida, visualizando as
imagens das câmeras do estabelecimento, observou a subtração do seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
6
aparelho celular, tendo uma das vendedoras identificado, pelas imagens das
câmeras, a pessoa que subtraíra o bem e fornecido o seu nome e endereço.
Asseverou que, diante disso, dirigiu-se com o seu então namorado ao
endereço informado pela vendedora e aguardou ao lado de fora, enquanto o
seu ex-namorado ingressou na residência. Afirmou que a acusada, após negar
o crime e se recusar a entregar o celular, devolveu o aparelho todo quebrado.
Acrescentou que como o aparelho celular não estava funcionando, teve que
comprar outro (fls. 169 mídia digital).
Reforçando a versão acusatória, a testemunha Oscar
Willians Lins de Almeida, ex-namorado da vítima, esclareceu que,
visualizando as filmagens do estabelecimento comercial, observou a acusada
subtraindo o celular da ofendida. Segundo Oscar, após uma funcionária da
loja ter reconhecido a autora do delito como sendo sua parente, dirigiu-se à
residência da ré, a qual entregou o aparelho subtraído danificado, o qual não
poderia mais ser utilizado, e sem o “chip”. Acrescentou que, na ocasião, a
apelante confessou a prática do delito (fls. 154 mídia digital).
Como se não bastasse, as palavras da vítima e
da testemunha foram corroboradas pelo depoimento da testemunha
Taina Evelyn Formes Cubas Silva, a qual, na fase inquisitiva, informou que,
após tomar conhecimento de que o aparelho celular da vítima havia
desparecido, verificou a filmagem do circuito interno da loja e visualizou a
acusada se aproximar de um expositor, enrolar algo em uma peça de roupa,
colocar algo no bolso e sair da loja. Afirmou que a apelante é irmã de seu tio
e forneceu o número do telefone dela (fls. 33).
Consigne-se que, no caso em questão, não se
vislumbra qualquer razão para que a vítima e as testemunhas procurassem
imputar falsamente à ré um delito que não cometeu.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
7
Cabe ressaltar, neste ponto, que os relatos prestados
pela testemunha Taina na fase inquisitiva não podem ser desprezados, uma
vez que, efetivamente, foram corroborados pelos demais elementos de prova
produzidos em Juízo, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla
defesa.
Nesse sentido: "A prova policial, inquisitória, só deve ser
desprezada, afastada, arredada, como elemento válido e aceitável de convicção, quando
totalmente, absolutamente, ausente prova judicial confirmatória ou quando desmentida,
contrariada ou nulificada pelos elementos probantes colhidos em juízo, através de regular
instrução" (RT 622/276).
Frise-se que a acusada foi encontrada pela
testemunha Oscar em poder do aparelho celular pertencente à vítima. Além
disso, a ofendida e as testemunhas relataram que, através das imagens de
câmera de segurança do estabelecimento, foi perfeitamente possível
identificar a acusada, tendo a testemunha Taina a reconhecido como sendo a
irmã de seu tio. Como se não bastasse, a apelante, interrogada na Delegacia,
admitiu ter levado o celular subtraído para a sua residência. Nesse contexto,
irrelevante que as imagens degravadas não sejam nítidas.
Observo ainda, por oportuno, que, em crimes de
furto praticados na clandestinidade, a localização do objeto subtraído na
posse do agente, como no caso dos autos, possui especial relevância e alto
teor probatório.
Nesse sentido: “Tentativa de Furto qualificado -
Materialidade e autoria bem delineadas - Absolvição - Impossibilidade - Réu preso em
flagrante, de posse dos bens furtados - Participação do apelante na empreitada criminosa
bem demonstrada, a qual foi confirmada pelo relato seguro do funcionário da empresa
vítima - A apreensão da coisa em poder do acusado, reforçada pela palavra da
testemunha, é indício suficiente para caracterizar a autoria do delito de furto, sobretudo
se o réu não apresenta qualquer versão convincente para a posse da res. (...)” (Apelação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
8
no 0070496-60.2007.8.26.0050. Relator: Borges Pereira. 16a Câm. de Direito Criminal.
Julgada em 08.06.2010).
Verifica-se, portanto, que a ré efetivamente subtraiu
o aparelho celular da vítima, após o que empreendeu fuga.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito, a condenação foi
de rigor, não se podendo acolher a tese absolutória de insuficiência de provas.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
Na primeira fase, não sendo desfavoráveis á ré as
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes
ou atenuantes, a pena ficou mantida sem alteração.
De qualquer forma, ainda que estivesse presente
circunstância atenuante, a pena ficaria mantida sem alteração, uma vez que
não é possível reduzir as penas aquém do mínimo legal, nos termos da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei somente
pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação das causas
de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra plenamente
compatível com a ordem constitucional vigente e com os princípios da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
9
legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no 64.870.
Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel. Min. Celso de Mello.
DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau. DJ 11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o julgamento
da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte ementa:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-
B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS Repercussão geral na questão de ordem no
recurso extraordinário. Rel. Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Assim,
ainda
que
estivessem
presentes
circunstâncias atenuantes em favor da ré, seria inviável a redução de suas
penas, uma vez que estas foram fixadas no mínimo legal.
Na terceira fase, tratando-se de ré primária e sendo
de pequeno valor a coisa furtada, o sentenciante corretamente reconheceu a
figura do furto privilegiado, reduzindo a pena em 1/3, nos termos do artigo 155,
§ 2o, do Código Penal, tornando-a definitiva em 08 meses de reclusão e 06 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Consigne-se que a aplicação somente da pena de
multa não traduziria uma resposta penal justa e proporcional, diante da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
10
ousadia da ré que, despreocupadamente, adentrou no estabelecimento
comercial e, aproveitando-se de um momento de distração, subtraiu o celular da
vítima e empreendeu fuga.
Cumpre mencionar, ainda, que não há que se cogitar
de arrependimento posterior (causa de diminuição de pena, prevista no artigo
16 do Código Penal), pois além de o celular ter sido restituído danificado,
sem condições de uso, e sem o “chip”, conforme a prova oral, tal restituição
ocorreu somente após determinação da testemunha Osvaldo, sendo certo,
portanto, que a devolução não se deu por ato voluntário da ré.
Observo, neste ponto, que a vítima afirmou, em
Juízo, que o celular era novo, não sendo crível que a ofendida procurasse a
acusada para reaver um aparelho celular que não estivesse em funcionamento.
Em outras palavras, a ré só devolveu o celular
depois de a testemunha Osvaldo, então namorado da ofendida, exigir sua
devolução, e, ainda, entregou o aparelho danificado e sem o “chip”.
Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO ART. 16 DO CP. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do art. 16 do Código Penal
exige a comprovação da integral reparação do dano ou a restituição da coisa até o
recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário, o que não ocorreu na espécie. 2.
Recurso conhecido e provido.” (STJ REsp 711027/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, j. 06/02/2007, DJe de 12/03/2007)
Aliás, pelos mesmos motivos, não há que se falar em
reparação do dano por parte da ré, ou ainda que tenha esta procurado evitar
ou minorar as consequências do delito, não merecendo acolhimento o pedido
de aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea
“b”, do Código Penal.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
11
Penal, o sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária, no valor
correspondente a 01 salário mínimo, em favor da vítima, o que se afigurou de
todo proporcional, adequado e suficiente à prevenção e à reprovação do
crime.
Observe-se, neste ponto, que na aplicação da
prestação pecuniária está o julgador adstrito aos termos do artigo 45, § 1°, do
CP, que assim dispõe: “§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário
mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago
será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários (Incluído pela Lei n°9.714, de 1998)”.
E, cumpre destacar, a propósito, que, embora
preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e exista o direito
subjetivo da ré à aplicação da substituição, cabe ao magistrado avaliar a
modalidade de pena a ser aplicada, de acordo com cada caso.
Dessa forma, não há razão para a pretendida redução
ou afastamento da pena de prestação pecuniária, mesmo porque a apelante não
comprovou a impossibilidade de cumprir a sanção imposta, observando-se que
eventual dificuldade financeira da ré deverá ser analisada em sede de execução,
ocasião em que, se for o caso, o Magistrado poderá definir alguma forma menos
onerosa para a execução da pena.
Em face da quantidade de pena privativa de
liberdade aplicada; por ser a réu primária; senão também por não ter sido o
delito praticado mediante violência ou grave ameaça, o regime prisional
aberto é mesmo o mais indicado em caso de conversão.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002510-34.2015.8.26.0495 -Voto no 11965
12
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator