Tribunal: TJSP
Processo: 1500319-36.2019.8.26.0580
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, foi fixada no piso. Na segunda etapa, a atenuante da menoridade penal não

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, foi fixada no piso. Na segunda etapa, a atenuante da menoridade penal não conduz a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante das circunstâncias do delito, pois evidenciam que o tráfico ilícito não foi um episódio na vida do recorrente, mas, sim, que ele o praticava de maneira habitual. Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Impossibilidade de exclusão da sanção pecuniária, por falta de amparo legal, vez que cominada ao tipo penal cumulativamente à pena privativa de liberdade.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
7-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500319-36.2019.8.26.0580, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que é apelante
GABRIEL DE MELO RIBEIRO e é apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3261
Apelação Criminal no 1500319-36.2019.8.26.0580
Comarca: 1a Vara de Paraguaçu Paulista
Juiz de Direito: doutor Tiago Tadeu Santos Coelho
Apelante: Gabriel de Melo Ribeiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do
recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, foi fixada no piso. Na segunda etapa, a
atenuante da menoridade penal não conduz a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça). Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do
art. 33, da Lei de Drogas, diante das circunstâncias do delito, pois evidenciam que o tráfico
ilícito não foi um episódio na vida do recorrente, mas, sim, que ele o praticava de maneira
habitual. Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Impossibilidade de exclusão da sanção pecuniária, por falta de amparo
legal, vez que cominada ao tipo penal cumulativamente à pena privativa de liberdade.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
7-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 144/145
Gabriel foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em
liberdade, com recomendação de permanecer no cárcere, porque em 18.10.2019, por

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volta das 17 horas e 08 minutos, na Rua Mohamed El Rafih, n° 51, Paraguaçu
Paulista/SP, tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal,
quinze (15) porções de maconha, pesando 19,73 gramas, cuja quantidade, forma de
acondicionamento e circunstâncias da apreensão evidenciam inequívoca destinação ao
tráfico ilícito. Policiais militares receberam denúncia no sentido de que o recorrente
estaria comercializando drogas na Rua Mohamed El Rafih, próximo ao numeral 51, e
guardava o material ilícito num terreno baldio. Então, realizaram campana no local
informado e viram-no entrar no mencionado terreno. Na sequência, assim que saiu do
local, dois ciclistas se aproximaram, pegaram algo e deixaram o local. Diante disso, o
apelante foi abordado e, durante revista pessoal, encontraram, dentro de uma caixa de
cigarros, a quantia de R$ 63,00. Durante vistoria no terreno baldio os policiais
localizaram quinze porções de maconha no interior de uma sacola plástica.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) absolvição por
insuficiência de provas, porque nada ilícito foi encontrado com o recorrente; b) a
exclusão da pena de multa; e c) a imposição de regime prisional menos severo (fls.
156/164).
Contrarrazões a fls. 167/168, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público, nada obstante
a ausência de certificação nos autos.

O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 201/207).
A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada em mídia, cujo link
de acesso foi disponibilizado a fls. 193 (depoimento dos policiais militares Victor, fls.
115, e Márcio, fls. 128, e interrogatório do recorrente, fls. 142).
II Fundamentação
O recurso não comporta provimento.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de
fls. 4/7, boletim de ocorrência de fls. 19/20, auto de exibição e apreensão de fls. 21,
laudo de constatação de fls. 24/26 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 50/51,
maconha foi apreendida.
A autoria é atribuível ao recorrente.
No distrito, ele ficou em silêncio (fls. 7), respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204).
No interrogatório, o apelante negou a prática do tráfico. Saiu da casa de
seu pai e estava a caminho da residência de sua tia, mas trazia consigo apenas um maço
de cigarros e quantia de dinheiro, proveniente de seu trabalho. No trajeto, parou para
fumar um cigarro, ocasião em que dois ciclistas se aproximaram e pediram-lhe cigarro.
Depois que lhes entregou os cigarros, foi abordado pelos policiais militares. Eles
perguntaram se possuía passagens e confirmou, tendo-lhes informado a matrícula. Após
consulta, eles constataram que possuía passagem por tráfico e conversaram
reservadamente. Nesse ínterim, outra viatura policial chegou ao local e foi conduzido ao
veículo. Os policiais trafegaram por duas esquinas à frente e pararam próximo a um
terreno baldio. Depois, permaneceu na viatura, enquanto os policiais entraram em
referido terreno. A seguir, foi conduzido ao distrito policial e preso em flagrante.
Trabalhava na oficina mecânica de seu cunhado, em Hortolândia, mas sem registro na
carteira de trabalho. Auferia R$ 150,00 por semana. Possui passagens por tráfico,
inclusive na Vara da Infância e Juventude. Já se desentendeu com o policial Luis, quando
adolescente (gravação audiovisual em mídia, com link de acesso foi disponibilizado a fls.
193).
A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto

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probatório.
Victor, policial militar, depôs que, durante patrulhamento de rotina,
receberam denúncia de morador que não quis se identificar sobre o exercício do tráfico
ilícito por indivíduo cujas vestimentas e compleição física foram descritas. No local
informado, viram o apelante, certo que suas características coincidiam com aquelas que
lhes foram descritas. Então, realizaram breve campana e, durante esse período, notaram
que duas pessoas de bicicleta se aproximaram e entregaram-lhe algo. Depois, ele entrou
no terreno baldio, retornou e entregou algo a esses indivíduos. Diante disso, ele foi
abordado e, durante revista pessoal, encontraram um maço de cigarros e a quantia de R$
63,00. Ato contínuo, com o apoio de outras guarnições, realizaram revista no terreno e
localizaram, embaixo de um pano, quinze porções de maconha. Questionado, o
recorrente negou a prática do tráfico ilícito e, quanto ao dinheiro, disse ter ganhado do
pai. Já o abordou em outra ocasião por tráfico (gravação audiovisual em mídia, com link
de acesso foi disponibilizado a fls. 193).
O policial militar Márcio afirmou que, durante patrulhamento de rotina,
receberam denúncia de transeunte que lhes informou que um indivíduo, cujas
características também foram descritas, realizava a mercancia ilícita no local dos fatos.
Então, foram à rua mencionada e depararam-se com o recorrente, cuja compleição física
e vestimentas coincidiam com as informadas. A seguir, viram dois ciclistas se aproximar
e, depois, o apelante entrou num terreno, retornou e entregou algo a esses indivíduos.
Diante disso, ele foi abordado e, durante revista pessoal, nada ilícito foi encontrado,
apenas um maço de cigarros e quantia de dinheiro. A seguir, realizaram busca no terreno
e localizaram quinze porções de maconha embaixo de um pano. Questionado, o
recorrente negou o tráfico ilícito e disse ter ganhado o dinheiro do pai. Já o conhecia de
vista e dos meios policiais, pelo envolvimento com o tráfico ilícito (gravação audiovisual
em mídia, com link de acesso foi disponibilizado a fls. 193).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam
o apelante, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou
que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe,

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falsamente, crime dessa gravidade.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil
do material ilícito apreendido, até porque o recorrente foi identificado em denúncia
anônima como sendo o traficante que agia no sítio dos fatos e, no local, foi surpreendido

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pelos agentes da lei em pleno exercício do comércio proscrito, certo que, no terreno de
onde foi visto sair, foram encontradas as quinze porções de maconha. Assim sendo,
incabível a pretendida absolvição por insuficiência de provas, inclusive no que tange
ao elemento subjetivo do tipo (dolo).
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, sequer se exige
a comprovação dos atos de comércio, os quais, repita-se, foram visualizados pelos
policiais. É que o tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas possui diversas condutas,
sendo suficiente a prática de qualquer uma delas para a sua configuração, como ocorreu
na hipótese vertente, pois, ainda que não tenha sido abordado durante a efetiva troca com
os compradores, foi surpreendido mantendo em depósito entorpecente para fins de
tráfico (cf. Apelação Criminal no 0023429-16.2018.8.26.0050 - 11a Câmara de Direito
Criminal do TJSP - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 29.1.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena não comporta reparo.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso: cinco (5) anos de reclusão
e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, nada obstante a presença da atenuante da menoridade
penal, a sanção permanece nesse patamar, pois “as atenuantes, ao contrário das
minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do
mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes
do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente,
prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para
ilustrar. Logo, a menoridade não influi na pena. Não há outras atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, não era mesmo possível a incidência da causa de

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diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, porque as circunstâncias do
crime, em especial, o fato de ter sido identificado em denúncia anônima como sendo o
traficante que agia no sítio dos fatos e já ser conhecido nos meios policiais pelo
envolvimento com a mercancia ilícita, além de ter cometido o crime cerca de cinco
meses após ter sido beneficiado com a liberdade provisória em processo no qual
igualmente responde por tráfico (fls. 29/30) e possuir diversas passagens na Vara da
Infância e Juventude pela prática de ato infracional equiparado (fls. 31), evidenciam que
o recorrente não era principiante, ao contrário, tinha experiência com o comércio
proscrito e praticava-o há considerável tempo.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Aliás, o envolvimento anterior em atos infracionais constitui fundamento
idôneo para a não incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois
caracteriza propensão do agente à prática criminosas, isto é, a inclinação a realização de
delitos, sendo suficiente, até mesmo, para a segregação cautelar (Habeas Corpus
no 506347RS - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Félix Fischer - J. 6.6.2019 - DJe
11.6.2019; Habeas Corpus no 478661/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Félix Fischer -
J. 7.2.2019 - DJe 19.2.2019; HC 444200/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro
Dantas - J. 14.8.2018 - DJe 23.8.2018 e HC 299673/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min.
Ribeiro Dantas - J. 18.8.2016 - DJe 24.8.2016).
No mais, incabível a exclusão ou redução da multa, por falta de amparo
legal. Trata-se de sanção cominada cumulativamente à pena privativa de liberdade, certo
que eventual impossibilidade de cumprimento deverá ser analisada, em procedimento
próprio, pelo Juízo das Execuções.
A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico (REsp
1777169/AL - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - J. 14.5.2019 - Dje
23.5.2019. Em outro momento: “4. Em se considerando que o número de dias-multa
varia de 10 a 360, não se constata o alegado constrangimento ilegal em face da

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fixação de 100 dias-multa, diante da observância do sistema trifásico, com a
presença
de
quatro
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis,
sendo
que,
quanto à situação econômica do réu, critério norteador para a definição do valor do
dia-multa, a estreita via do habeas corpus não é adequada à revisão do
entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, dada a necessidade de análise
fático-probatória. Precedente” - negritou-se - HC 273483 - T6 - Sexta Turma - Rel.
Min. Nefi Cordeiro - J. 14.2.2017 - Dje 23.2.2017.
Ainda: “1. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após afirmar que a
quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código
Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma
proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68
do Código Penal)” - Resp 1756117/RS - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik - J. 7.5.2019 - DJe 10.5.2019. Veja-se Edcl no AgRg no AREsp 1077743/RS -
T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - J. 23.4.2019 - DJe 7.5.2019.
Em outras palavras, não se trata de verificar as condições econômicas do
agente, pois, para isso, fixa-se o valor de dia-multa, como na hipótese, que foi
estabelecido no mínimo. Deve-se, na verdade, atentar-se às circunstâncias judiciais,
atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento, como o fez o ilustre
Magistrado no caso vertente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante foi identificado em denúncia anônima, era conhecido nos meios
policiais pela prática do comércio proscrito, registra diversas passagens na Vara da
Infância e Juventude por atos infracionais equiparados ao tráfico ilícito e cometeu o
delito em questão cerca de cinco meses após ter sido beneficiado com a liberdade
provisória pela prática de crime de mesma espécie, a evidenciar sua propensão à
criminalidade. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na eleição do
regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de

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cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Exsurge pertinente, ainda, destacar que “a estipulação do regime de
cumprimento da pena não está atrelada, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de
esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja
demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de
regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda”
(Superior Tribunal de Justiça - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Junior - 6a
Turma - Julg. 8.4.2014 - Publ. 25.4.2014).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos. O valor
das sanções é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44,
inciso I, do Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do
Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC no 382.243/SP - T5 Quinta -
Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código Penal,
não mostram ser ela suficiente para a recuperação do recorrente. Trata-se de crime de
extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente
às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e
viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e
perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de

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prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética,
que não convém.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do apelo.
Recurso preso (fls. 34/35). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso por outro processo durante toda a
tramitação desta ação penal, por crime de mesma natureza, hediondo, combatido
mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, a custódia é
a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.