Tribunal: TJSP
Processo: 0007469-70.2017.8.26.0271
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecente.
Materialidade delitiva, não impugnada, amparada nos autos de prisão em flagrante e de apreensão dos entorpecentes, no laudo de exame químico-toxicológico e na prova oral.
Autoria demonstrada pela confissão judicial e depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela prisão – Decisão de primeiro grau ratificada por seus próprios fundamentos –

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecente.
Materialidade delitiva, não impugnada, amparada nos autos de prisão em flagrante e de apreensão dos entorpecentes, no laudo de exame químico-toxicológico e na prova oral.
Autoria demonstrada pela confissão judicial e depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela prisão – Decisão de primeiro grau ratificada por seus próprios fundamentos – Possibilidade, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Penas estabelecidas dentro dos parâmetros legais, justificadamente e com critério de razoabilidade. – Não incidência, na hipótese, da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impossibilidade de abrandamento do regime prisional à vista do texto legal e das circunstâncias do caso concreto.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é medida obstada pelo quantum da pena ora imposta.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007469-70.2017.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante MAICK
CARDOSO SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Voto n.o 36110
Apelação Criminal n.o 0007469-70.2017.8.26.0271
Comarca de Itapevi
Apelante: Maick Cardoso Santana
Apelado: Ministério Público
Apelação Criminal Tráfico de entorpecente.
Materialidade delitiva, não impugnada, amparada nos
autos de prisão em flagrante e de apreensão dos
entorpecentes, no laudo de exame químico-toxicológico
e na prova oral.
Autoria demonstrada pela confissão judicial e
depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela
prisão Decisão de primeiro grau ratificada por seus
próprios fundamentos Possibilidade, nos termos do
artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
Penas estabelecidas dentro dos parâmetros legais,
justificadamente e com critério de razoabilidade. Não
incidência, na hipótese, da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impossibilidade de abrandamento do regime prisional
à vista do texto legal e das circunstâncias do caso
concreto.
A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos é medida obstada pelo quantum
da pena ora imposta.
Recurso não provido.
Vistos etc.
I-
Maick
Cardoso
Santana
foi
condenado como infrator do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a
5 anos de reclusão no regime fechado e 500 dias-multa no valor
unitário mínimo. A sentença reconheceu que por volta das 00h30 de
12 de novembro de 2017, na travessa Itaberaba, Jardim Rosemary,
cidade de Itapevi, o acusado tinha a posse, para venda a terceiros, de
123 porções de cocaína em pó (35,1 gramas).
Inconformado com o resultado da causa,
o réu apelou (fls. 173). Nas razões recursais o acusado busca a
absolvição ao argumento de ser insuficiente a prova coligida para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
ensejar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pleiteou a
redução da pena (com a aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 em
seu grau máximo), com as consequentes fixação de regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ou o estabelecimento do regime semiaberto (fls. 186/204).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
207/219) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do desprovimento do recurso (fls. 243/252).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 168/173, prolatada pela dedicada juíza Carolina
Hispagnol Lacombe.

II-
A
materialidade
delitiva,
não
impugnada no recurso, foi comprovada pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 01/02) e de apreensão do entorpecente (fls. 09/10), pelo
laudo de exame químico-toxicológico, que constatou ser cocaína a
substância apreendida (fls. 129/131), e pela prova oral.
III- No que concerne à autoria, ficou
provada pela confissão do réu em juízo (ocasião na qual disse que era o
primeiro dia que estava traficando no local, que iria receber R$ 100,00, e que os policiais
chegaram pouco depois de iniciar seu turno das 00h às 06h mídia em anexo), que foi
corroborada pelos depoimentos dos guardas municipais que o
prenderam em flagrante na posse da droga.
Com efeito, os guardas municipais
Marcos Paulo Salvador e Flávio de Oliveira Porto (fls. 03, 04 e mídia
em anexo) esclareceram que ao avistarem o réu ele tentou evadir-se,
motivo pelo qual o perseguiram e o abordaram, com ele
encontrando 123 porções de cocaína acondicionadas em eppendorfs,
e dele ouvindo que cometia o crime em razão de dificuldades
financeiras.
Aliás, o julgamento de primeiro grau fez
correto exame da prova e acertadamente condenou o recorrente. A

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
sentença deve, por isso, ser mantida pelos próprios fundamentos,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal.
IV- A pena aplicada não comporta
redução.
A pena-base foi fixada pouco acima do
mínimo legal, e na 2a etapa do cálculo à vista da circunstância
atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”,
do Código Penal.
No que concerne ao redutor previsto no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, bem concluiu o juízo de
primeiro grau quanto à sua não incidência no caso em tela.

Com efeito, o § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto,
permitindo a redução da pena do pequeno traficante ocasional, não
comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida
importância, tem limitada expressão na consideração do específico
tipo penal. O redutor não alcança, por não ser esse o intuito da lei,
traficante que cuida sozinho de ponto de venda situado na via
pública, e que comercializa cocaína, que tem elevada capacidade
viciante e destrutiva.
Como bem observou a sentença, o fato de
o réu ter horário fixado para comercializar a droga no local e de ser
o encarregado de prestar contas de suas vendas revelam que não se
tratava de ocasional ou inexpressivo traficante.
V- O regime estabelecido para a pena
privativa da liberdade decorre do previsto no parágrafo 1o do artigo
2o da Lei no 8.072/1990: “a pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado”.
E mesmo que se entenda que a lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
autoriza a concessão do regime semiaberto a todos os acusados não
reincidentes condenados a penas iguais ou inferiores a oito anos
(artigo 33, parágrafo segundo, do Código Penal - “As penas privativas de
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-
la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”), no caso concreto o
regime prisional estabelecido na sentença não poderia ser
abrandado.
Com efeito, as alíneas b e c do parágrafo
segundo do artigo 33 do Código Penal não utilizam, como na
anterior (a), o verbo dever. A opção pelo verbo poder tem o
significado de caber ao magistrado a análise de cada caso específico
para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena. Aliás,
essa é a interpretação consentânea com o parágrafo 3o do mesmo
artigo, que remete o julgador aos critérios do artigo 59 do Código
Penal para a decisão quanto ao regime de pena. Nessa linha já
decidiram o Supremo Tribunal Federal (RTJ 136/145) e o Superior
Tribunal de Justiça (Habeas Corpus no 10.299-SP).
Dispõe o § 3o do artigo 33 do Código
Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex. Por sua vez,
o artigo 59, inciso III do estatuto penal preceitua que “o juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”.
Assim, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância da culpabilidade, dos antecedentes, da
conduta social e da personalidade do réu, bem como dos motivos,
circunstâncias e consequências do crime.
Nesse sentido há, aliás, precedente do
Supremo Tribunal Federal: “o quantum da pena aplicada, a primariedade e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n.o 2261243-63.2019.8.26.0000 Comarca de Diadema
6a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
fixação de residência em local fixo não autorizam, por si sós, o regime semiaberto quando
outros elementos referentes às condições pessoais do condenado (art. 33, §, c/c o art. 59
do CP), devidamente avaliados pelo juízo processante, recomendam o cumprimento inicial
da pena em regime fechado. Precedentes do Supremo Tribunal Federal” (Habeas
Corpus n.o 70.122).
Na
espécie,
o
regime
fechado
é
consentâneo com a gravidade concreta do crime praticado (conforme
especificado acima) e com a personalidade do réu (o réu não tinha outra
ocupação, estava envolvido com associação para o tráfico pois tomava conta de ponto de
venda, sozinho, tinha turno de trabalho, a revelar o sério envolvimento com a
criminalidade, e comercializava expressiva quantidade de substância entorpecente de
elevado poder destrutivo). Assim, não está preparado para outro regime
prisional.
VI- A substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no quantum da
pena ora aplicado (condenação superior a 4 anos artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR