Tribunal: TJSP
Processo: 1500916-50.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação da Defesa – Tentativa de furto qualificado – Preliminar – Nulidade do feito ante a ausência de instauração de incidente de insanidade mental – Inocorrência – Faculdade do Juiz – Ausência de elementos que indicassem qualquer deficiência cognitiva – Preliminar rejeitada – Mérito – Prisão em flagrante e confissão do acusado nas duas fases da persecução penal – Condenação de rigor

Ementa:
Apelação da Defesa – Tentativa de furto qualificado – Preliminar – Nulidade do feito ante a ausência de instauração de incidente de insanidade mental – Inocorrência – Faculdade do Juiz – Ausência de elementos que indicassem qualquer deficiência cognitiva – Preliminar rejeitada – Mérito – Prisão em flagrante e confissão do acusado nas duas fases da persecução penal – Condenação de rigor – Rompimento de obstáculo demonstrado pela prova técnica – Pena-base fixada acima do patamar mínimo com fundamento nos maus antecedentes – Compensação parcial entre a circunstância atenuante da confissão espontânea com a reincidência específica, mantido o acréscimo em 1/6 – Redução da pena em 2/3 pela tentativa adequada ao "iter criminis" percorrido – Regime inicial semiaberto mantido, ante a reincidência do acusado – Rejeitada a preliminar, recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500916-50.2018.8.26.0544, da Comarca de Louveira, em que é apelante MARCELO
DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITADA A
PRELIMINAR, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO APENAS
PARA COMPENSAR PARCIALMENTE A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 14208
Apelação no 1500916-50.2018.8.26.0544
Comarca de Louveira
Apelante: Marcelo dos Reis
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Camila Corbucci Monti Manzano
Ementa
Apelação da Defesa Tentativa de furto qualificado Preliminar
Nulidade do feito ante a ausência de instauração de incidente de
insanidade mental Inocorrência Faculdade do Juiz Ausência
de elementos que indicassem qualquer deficiência cognitiva
Preliminar rejeitada Mérito Prisão em flagrante e confissão do
acusado nas duas fases da persecução penal Condenação de rigor
Rompimento de obstáculo demonstrado pela prova técnica –
Pena-base fixada acima do patamar mínimo com fundamento nos
maus antecedentes Compensação parcial entre a circunstância
atenuante da confissão espontânea com a reincidência específica,
mantido o acréscimo em 1/6 Redução da pena em 2/3 pela
tentativa adequada ao “iter criminis” percorrido Regime inicial
semiaberto mantido, ante a reincidência do acusado Rejeitada a
preliminar, recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.
MARCELO DOS REIS foi condenado a cumprir a
pena de 05 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a pagar o
valor correspondente a 04 dias-multa em seu mínimo unitário por infração ao
disposto no artigo 155, §4o, inciso I, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal.
Inconformado o réu apela, sustentando como preliminar
a nulidade do feito, ante a ausência de instauração de incidente de insanidade
mental. No mérito busca a sua absolvição por atipicidade da conduta.
Recurso bem processado, com resposta.

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A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
A preliminar é inapropriada.
Observo que o julgador não está obrigado a determinar
que se faça o exame de insanidade mental, pois a ele cabe a faculdade de determinar
ou não a sua realização, se entender por sua imprescindibilidade.
Aliás, não havia qualquer motivo para a instauração do
incidente, eis que o acusado, nas oportunidades em que foi ouvido, nada disse
acerca de eventual dependência alcoólica, não se vislumbrando qualquer indício que
pudesse indicar alguma deficiência cognitiva.
De outra parte, deve o Magistrado ordenar a instauração
do incidente de verificação de insanidade mental quando houver elementos
consideráveis a indicar a possibilidade da inimputabilidade ou mesmo a semi-
imputabilidade do acusado, o que não é a hipótese dos autos.

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Confira-se, a esse respeito, julgado do extinto Tribunal
de Alçada Criminal de São Paulo:
“O Código de Processo Penal obriga ao exame quando
houver dúvida sobre a insanidade e não quando a defesa o requeira. Assim, o
Magistrado somente deferirá o requerimento de instauração de incidente de
insanidade mental quando presentes indícios de perturbação ou algum motivo, pelo
menos, para duvidar da normalidade psíquica, que é regra geral” (TACRIM-SP,
JUTACRIM 84/206).
Quanto à questão de fundo, melhor sorte não socorre o
apelante.
Consta da denúncia que no dia 01 de outubro de 2018,
por volta das 15,45 horas, na Rua Geraldo Burck no 20, cidade de Louveira,
MARCELO DOS REIS tentou subtrair para si, mediante rompimento de obstáculo,
alguns bens pertencentes à vítima Cledson Evandro Souza Augustinho, somente não
consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.
Segundo o apurado, o acusado destruiu o vidro da porta
de entrada do imóvel e obteve acesso ao interior da residência da vítima, onde se
apoderou de uma camiseta e de uma máquina fotográfica.
Ocorre que a vítima chegava em sua casa e percebeu a
ação delitiva, oportunidade em que o réu empreendeu fuga, sem nada levar.
Consta ainda que guardas municipais, cientes do
ocorrido, detiveram o acusado quando ele ainda se encontrava nas imediações e o
encaminharam ao distrito policial.

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Interrogado pela autoridade policial, e também em Juízo,
o réu confessou a acusação, admitindo ter entrado no imóvel para subtrair os bens
de valor que ali encontrasse. Disse que assim agiu, pois estava sob o efeito de
álcool.
A seu turno, a vítima esclareceu, nas duas oportunidades
em que foi ouvida, que se deparou com o réu em sua residência e que ele
empreendeu fuga, deixando os bens que havia separado para trás. Informou ainda
que comunicou os fatos a integrantes da guarda civil, que detiveram o acusado.
Observo que o ofendido reconheceu o acusado, presente
em Juízo, como o autor da tentativa de furto.
Por sua vez, os guardas municipais Carlos Alberto
Cardoso de Oliveira e Márcia da Silva Oliveira, ouvidos nas duas fases da
persecução penal, deram conta de que realizavam patrulhamento de rotina quando
tomaram conhecimento dos fatos e dirigiram-se à residência da vítima, onde
constataram a tentativa de furto e obtiveram êxito na detenção do acusado nas
imediações.
Vale consignar que o passado do réu não o recomenda,
tratando-se de agente possuidor de maus antecedentes, e reincidente específico.
Portanto, os elementos de convicção trazidos aos autos
tornam inquestionável a responsabilidade penal do apelante, até mesmo porque ele
confessou a prática do crime no distrito policial e em Juízo.
Ademais, a alegação de que o acusado se encontrava sob
efeito de álcool quando da prática do crime não é suficiente a elidir a sua
responsabilidade penal ou isentá-lo de pena, mesmo porque sequer foi comprovado

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que ele estivesse com a sua capacidade de discernimento diminuída.
E de todo modo, a simples ingestão de bebida alcoólica
não basta a acarretar a incapacidade do agente, tornando indispensável a
demonstração da inimputabilidade daí decorrente, e que o estado de ebriedade era
involuntário ou acidental.
Ao que parece, o réu, de forma voluntária, fez uso de
álcool, e a partir de então se propôs à prática do delito, o que não se presta a
beneficiá-lo, seja para afastar a condenação, seja para reduzir a pena aplicada.
Receptação e furtos qualificados Apelações defensiva
e ministerial
Condutas típicas, antijurídicas e culpáveis
Absolvição

Impossibilidade
Excludente de culpabilidade não evidenciada
Embriaguez
voluntária, pelo álcool ou substância de efeito análogo, não exclui, ou atenua, a
responsabilidade penal do agente.
(TJSP; Apelação 0005185-50.2013.8.26.0297; Relator
(a): Claudia Lucia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Jales - 3a Vara; Data do Julgamento: 01/03/2018; Data de
Registro: 01/03/2018)
Outrossim, a incidência da qualificadora prevista no
artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal é inquestionável, pois o laudo pericial foi
bastante a demonstrar que o acesso ao local dos fatos deu-se por meio da destruição
do vidro da porta que dava acesso ao imóvel.
No tocante à pena, observo que o MM. Juiz aplicou
aquela referente ao delito de furto simples, a despeito da condenação do acusado
pela prática do delito de furto qualificado, todavia, ante o conformismo do
representante do Ministério Público, fica mantida tal como aplicada.

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A pena-base foi exasperada em 1/6, alcançando 01 ano e
02 meses de reclusão e 11 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento nos
maus antecedentes do acusado.
Na segunda fase da dosimetria, em que pese a
Magistrada ter reconhecido a circunstância atenuante da confissão espontânea,
exasperou a pena em 1/6 por força da circunstância agravante da reincidência, sob o
fundamento de que se trataria de circunstância preponderante.
Entretanto, acompanho o entendimento de que a
confissão espontânea e a circunstância agravante da reincidência devem ser
igualmente valoradas, na medida em que ambas refletem aspectos sobre a
personalidade do agente, a teor do artigo 67 do Código Penal (STJ, Min. Sebastião
Reis Júnior REsp 1154752/RS j. 23/05.2012).
Ainda assim, na hipótese dos autos entendo que a
compensação integral entre as circunstâncias não se mostraria adequada, eis que o
réu possui condenações definitivas caracterizadoras de reincidência específica, tudo
a indicar que as condenações anteriores não bastaram a que ele se emendasse,
impondo maior rigor no momento da fixação da pena, em obediência aos princípios
da individualização das penas e da proporcionalidade.
Nesse sentido, inclusive, o posicionamento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PELO
MAGISTRADO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, d,
DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. (...) 3. No julgamento dos

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Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis
Júnior, julgado em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça assentou o entendimento de que é possível a compensação da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. 4. Na espécie, incabível a
compensação total entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência,
pois, conquanto se reconheça a compensação da confissão espontânea com a
reincidência, em se tratando de réu reincidente específico, a compensação integral
implicaria
ofensa
aos
princípios
da
individualização
da
pena
e
da
proporcionalidade, mormente porque a reincidência específica exige maior
reprovação, devendo, pois, prevalecer sobre a mencionada atenuante. Todavia,
possível a compensação parcial (Precedentes). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.”
(AgRg no HC 393.743/RJ, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe
01/08/2017)
Portanto, é de rigor a compensação parcial entre tais
circunstâncias, mas com a exasperação da pena mantida no patamar de 1/6,
resultando em 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa em seu
mínimo unitário.
Por derradeiro, reconhecida a modalidade tentada do
delito, o MM. Juiz houve por bem em reduzir a pena do acusado no patamar
máximo de 2/3, resultando em 05 meses e 13 dias de reclusão e 04 dias-multa em
seu mínimo unitário.
Consigno que o acusado não faz jus à concessão de
quaisquer benefícios, até mesmo porque a reincidência obsta a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

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Deste modo, mantenho o regime inicial semiaberto, pois
embora se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça, o réu é indivíduo
intimamente envolvido com a criminalidade e demonstra total desrespeito pela lei
penal.
ASSIM, PELO MEU VOTO, REJEITADA A
PRELIMINAR, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO APENAS
PARA
COMPENSAR
PARCIALMENTE
A
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A CIRCUNSTÂNCIA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS
DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator