Tribunal: TJSP
Processo: 2266860-67.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução fiscal - Exceção de pré-executividade – ICMS.

ICMS - Juros moratórios – Incidência da Lei Estadual n. 16.497/17 no caso concreto - Fração de mês – Aplicação do índice de 1% para a fração do mês inicial que se revela inconstitucional, nos termos do julgamento do C. Órgão Especial desta E. Corte nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n.o

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução fiscal - Exceção de pré-executividade – ICMS.

ICMS - Juros moratórios – Incidência da Lei Estadual n. 16.497/17 no caso concreto - Fração de mês – Aplicação do índice de 1% para a fração do mês inicial que se revela inconstitucional, nos termos do julgamento do C. Órgão Especial desta E. Corte nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n.o 0007169-19.2015.8.26.0000 – Para a fração do mês, os juros devem ser calculados pro rata die – Precedente desta C. 2a Câmara de Direito Público.

Certidão da Dívida Ativa – Nulidade – Afastamento da aplicação do índice de juros estabelecidos pela norma estadual, readequando os cálculos neste aspecto, que não torna o crédito inexigível.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2266860-67.2020.8.26.0000
M
Registro: 2020.0001013539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2266860-67.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GARBO
S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
RENATO DELBIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18.269
Agravo de Instrumento no 2266860-67.2020.8.26.0000
Feito originário no 1500086-54.2020.8.26.0014
Agravante: GARBO S/A
Agravado: ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO
Juíza de 1o Grau: JULIANA KOGA GUIMARÃES
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução fiscal -
Exceção de pré-executividade ICMS.
ICMS - Juros moratórios Incidência da Lei Estadual n.
16.497/17 no caso concreto - Fração de mês Aplicação do
índice de 1% para a fração do mês inicial que se revela
inconstitucional, nos termos do julgamento do C. Órgão
Especial desta E. Corte nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade n.o 0007169-19.2015.8.26.0000

Para a fração do mês, os juros devem ser calculados pro rata
die Precedente desta C. 2a Câmara de Direito Público.
Certidão da Dívida Ativa
Nulidade
Afastamento da
aplicação do índice de juros estabelecidos pela norma
estadual, readequando os cálculos neste aspecto, que não
torna o crédito inexigível.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento interposto em face da r. decisão de fls.
93/94, integrada às fls. 79/81, dos autos da execução
fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade
oposta pela ora agravante.
Sustenta a recorrente, em síntese, o
cabimento da exceção pré-executividade para discutir
questões de ordem pública. Aduz que foram aplicados aos
débitos tributários taxas de juros com base na Lei n.
13.918/09, isto é, superiores à SELIC. Afirma que embora

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o agravado alegue que atualizado o débito de acordo com a
taxa SELIC, há uma diferença de R$ 1.325,75 relativamente
a juros, sendo certo que foi reconhecido pelo juízo “a
quo” que o exequente aplica juros da SELIC acrescidos de
1% ao mês, circunstância eivada de inconstitucionalidade.
Aponta, ainda, nulidade da Certidão da Dívida Ativa por
ausência
dos
requisitos
legais.
Alega
que
o
prosseguimento da execução e penhora “on line” ensejam
perigo de lesão grave e difícil reparação à empresa.
Requer
a
condenação
do
recorrido
em
honorários
advocatícios em caso de acolhimento do incidente.
Processado
o
recurso
sem
efeito
suspensivo (fls. 45/46), sobreveio contraminuta (fls.
49/58).
A
agravante
reiterou
o
pedido
de
liminar (fls. 60/64).
Não há oposição ao julgamento virtual
(fls. 127).
É o relatório.
A
agravante
opôs
exceção
de
pré-
executividade alegando que as Certidões de Dívida Ativa
que embasam a execução fiscal (fls. 02/05 dos autos
principais) são nulas em razão da utilização de juros
superiores à variação da taxa SELIC e ante a ausência dos
requisitos legais (fls. 09/42 dos autos principais).
O Juízo a quo houve por bem rejeitar a
exceção de pré-executividade, pois, no caso, não foi
aplicada a Lei n. 13.918/09 aos juros, uma vez que “a
data de início da incidência dos juros moratórios é
posterior a 01/11/2017, quando os juros passaram a ser
calculados pela SELIC, nos termos da Lei 16.497/17 e
Decreto 62.761/2017”. Também, rejeitou a alegação de
nulidade das Certidões da Dívida Ativa, tendo em vista

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que os títulos preenchem os requisitos legais. E, em
decisão proferida por força dos embargos de declaração
opostos pela ora agravante, relativamente à alegação no
sentido de ter o exequente aplicado juros superiores à
SELIC, esclareceu que “os cálculos da parte executada
estão incompletos, já que, nele, não se considera a
incidência de 1% de juros por fração de mês (art. 96, §
1o, item “2” da Lei Estadual n. 6.374/89, com a redação
que lhe foi dada pela Lei Estadual n. 16.497/17). Assim
só o fato de haver divergência entre os valores
executados pela FESP e os valores apontados pela parte
executada, não é suficiente para se presumir que a FESP
esteja executando juros acima do patamar constante da
fundamentação da própria CDA”.
De início, cumpre asseverar que o
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
assentou
o
entendimento
segundo
o
qual
a
exceção
de
pré-
executividade somente é cabível para discutir matéria de
ordem pública, isto é, passível de conhecimento de
ofício, tais como as atinentes à liquidez do título
executivo, os pressupostos processuais, as condições da
ação ou nulidades absolutas, e que não demandem dilação
probatória.
A
propósito,
tal
posicionamento
ficou
expressamente consignado na Súmula n.o 393:
"A exceção de pré-executividade é admissível em
execução
fiscal
relativamente
às
matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória".
Pois bem.
Na hipótese, extrai-se das Certidões da
Dívida Ativa que os juros moratórios não foram fixados
nos termos da Lei Estadual n. 16.497/17, que revogou a
Lei Estadual n. 13.918/09, dando nova redação ao artigo

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96 da Lei Estadual n. 6.374/89, nos seguintes termos:
Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa,
aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica
sujeito a juros de mora, que incidem:
(...)
§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente:
1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente;
2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim
entendido qualquer período de tempo inferior a um
mês; (NR)
Da
leitura do referido dispositivo
legal infere-se que foi determinada a aplicação da taxa
SELIC aos juros moratórios relativamente ao mês, porém,
para a fração mensal aplica-se o índice de 1%.
Relativamente à cobrança dos juros de
mora para fração do mês, esta C. 2a Câmara de Direito
Público,
nos
autos
do
Agravo
de
Instrumento
n.
2284000-51.2019.8.26.0000,
de
relatoria
da
E.
Des.
Luciana Bresciani, julgado em 18.02.2020, assim entendeu:
Agravo
de
instrumento

Exceção
de
pré-
executividade Índice de juros de mora incidente
sobre débitos tributários inscritos em dívida ativa
posteriormente à vigência da Lei Estadual no
16.497/17 Aplicação indevida do índice de 1% para
a fração do mês referente ao termo inicial dos
juros, posto que já conhecida a taxa SELIC vigente
à época Contrariedade ao entendimento do C. Órgão
Especial na arguição de inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000
Juros que, ademais,
devem ser calculados pro rata die quanto à fração
do mês em que se dá o termo final dos juros

Excesso de execução reconhecido Desnecessidade de
anulação das CDAs, bastando mera retificação após
recálculo da dívida Recurso provido, para acolher
parcialmente a exceção de pré-executividade.

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E do voto se colhe:
Conforme
se
observa
dos
cálculos
apresentados às fls. 120 da origem, a Fazenda
utiliza-se da seguinte metodologia, divida em três
etapas: a) na fração de mês inicial, aplica
integralmente o índice de 1%; b) nos meses inteiros
seguintes, adota a Taxa SELIC; c) na fração do mês
correspondente ao termo final, tornam a incidir
juros de 1%.
Embora
a
segunda
fase
dos
cálculos
fazendários indique observância ao entendimento do
C. Órgão Especial, o mesmo não se pode afirmar
quanto à primeira etapa.
Acerca do tema, o raciocínio adotado na
arguição
de
inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000 foi o de que, dada a
competência legislativa da União para estabelecer
normas gerais acerca de matéria tributária (art.
24, I, da Constituição Federal), a taxa de juros
fixada pelo Estado de São Paulo não poderia superar
o patamar estabelecido na legislação federal para
os tributos devidos à União, qual seja, a taxa
SELIC. Assim a arguição foi julgada parcialmente
procedente “para o fim de conferir interpretação
conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96
da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada
pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a taxa
de juros aplicável ao montante do imposto ou da
multa não exceda aquela incidente na cobrança dos
tributos federais”.
No que tange ao mês do pagamento do
tributo, é possível admitir a adoção do índice de
1%, eis que quando se trata de fração de mês ainda
não há índice mensal fixado para balizar os juros
da
mora,
necessitando-se,
pois,
do
patamar
arbitrado por meio de lei. Por idêntica razão,
também possível a utilização do percentual se o
tributo for pago ainda no mesmo mês do termo
inicial dos juros moratórios.
Nesse sentido, a Lei Federal no 8981/95,
em seu art. 84, §2o, fixou, em relação aos tributos
e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria
da Receita Federal, que “O percentual dos juros de
mora relativo ao mês em que o pagamento estiver
sendo efetuado será de 1%”, regra essa repetida,
por exemplo, no art. 16 da Lei Federal no 9.250/95,
que fixou pela primeira vez a SELIC como índice de
recomposição dos créditos tributários da União,
segundo o qual os juros serão de “1% no mês em que
o recurso for colocado no banco à disposição do
contribuinte”.
Assim, seguindo o entendimento adotado

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pelo C. Órgão Especial, não haveria a violação ao
art. 24, I, da C.F., já que a própria norma geral
prevê o índice de juros utilizado pela Fazenda
Estadual. Não bastasse, noto que o índice está em
consonância com o art. 161 do CTN.
Contudo, não se vislumbra razão para que,
não sendo pago o tributo no mesmo mês em do dies a
quo dos juros (como ocorre no caso em tela), o
discutido
índice
seja
aplicado
no
início
da
contagem, pois já conhecido o valor da SELIC.
Desse modo, o índice aplicável à fração do
mês em que se inicia os juros deve ser limitado à
Taxa SELIC.
De outra banda, a terceira etapa dos
cálculos fazendários, embora não acometida do mesmo
vício, eis que possível a adoção do índice de 1%,
também se mostra inadequada.
Isso porque a interpretação em meu ver
mais razoável e proporcional do art. 96, §2o, da
Lei Estadual no 6374/89 é a de que os juros de 1%
incidentes na fração de mês devem ser calculados
pro
rata
die,
e
não
integralmente
aplicados
qualquer que seja a fração observada no caso
concreto.
Raciocínio
contrário
significaria
chancelar nítido excesso de execução, como o que,
por exemplo, ocorreria na hipótese em que a fração
de mês se limitasse a um único dia.
Anoto que referido cálculo pro rata die
também deve ser aplicado quanto à fração de mês
inicial, porém tendo como parâmetro a taxa SELIC
vigente à época do termo inicial dos juros, em
razão da impossibilidade de adoção do índice de 1%
para o período, como já explanado acima.
Em suma, adotado o entendimento desta
C. Câmara, na hipótese, os juros moratórios devem incidir
da seguinte forma: a) à fração do mês inicial, deve ser
aplicada a SELIC, observado o cálculo pro rata die; b)
quanto aos meses seguintes, incide a SELIC e c) à fração
do mês final, aplica-se o índice de 1%, calculado pro
rata die.
Por outro lado, rechaça-se a alegação
de nulidade dos títulos que embasam a execução fiscal,
porquanto o cálculo dos juros moratórios não se traduz em
vício insanável, eis que plenamente possível de se chegar
ao
correto
valor
exequendo,
excluído
o
critério

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considerado
abusivo,
até
mesmo
porque
o
montante
principal afigura-se incontroverso.
Em outras palavras, a redução dos juros
moratórios autoriza a readequação do título, contudo, não
torna inexigível todo o crédito tributário, haja vista
não se discutir a exigibilidade do valor original do
tributo.
Por tais razões, não há motivo para
suspender o prosseguimento da execução fiscal.
Destarte,
a
exceção
de
pré-
executividade deve ser parcialmente acolhida para que o
exequente efetue o recálculo do débito conforme esposado.
Por conseguinte, o exequente deverá
arcar com honorários advocatícios do patrono da ora
agravante, fixados em 10% do proveito econômico obtido.
Por fim, tendo em vista o julgamento do
mérito do presente recurso, o pedido da agravante de fls.
60/64 perdeu objeto.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria infraconstitucional e constitucional aventada,
observado que é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão tenha sido
analisada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso.
RENATO DELBIANCO
Relator