Tribunal: TJSP
Processo: 1099695-37.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Mauro Conti Machado
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação e recurso adesivo. Contratos bancários. Reparação por danos morais e materais. Cerceamento de defesa não caracterizado. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Ausência de prova de quaisquer das excludentes enumeradas no §3o do art. 14 do CDC. Falta de diligência no ato de contratação. Risco da atividade. Súmula no 479 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Ementa:
Apelação e recurso adesivo. Contratos bancários. Reparação por danos morais e materais. Cerceamento de defesa não caracterizado. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Ausência de prova de quaisquer das excludentes enumeradas no §3o do art. 14 do CDC. Falta de diligência no ato de contratação. Risco da atividade. Súmula no 479 do C. Superior Tribunal de Justiça. Danos morais configurados. Majoração do "quantum" indenizatório. Honorários recursais. Majoração da verba nos termos do art. 85, §11 do NCPC.

Recurso da ré a que se nega provimento, na parte conhecida e recurso da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Apelação 1099695-37.2019.8.26.0100 São Paulo Voto 45037 - CSA
Registro: 2020.0000983485
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1099695-37.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelada MARIA DE LOURDES SOUZA
SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte do recurso da ré e, na parte conhecida, negaram
provimento e deram provimento em parte ao recurso da autora. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOVINO DE
SYLOS (Presidente) E COUTINHO DE ARRUDA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MAURO CONTI MACHADO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 45037
APEL.No: 1099695-37.2019.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
JUIZ (A) 1a INSTÂNCIA: Andressa Maria Tavares Marchiori
Aptes e reciprocamente Apdos : Banco Santander (Brasil) S/A e Maria de
Lourdes Souza Santos

Apelação e recurso adesivo. Contratos bancários. Reparação
por danos morais e materais. Cerceamento de defesa não
caracterizado. Relação de consumo. Responsabilidade
objetiva da instituição financeira. Ausência de prova de
quaisquer das excludentes enumeradas no §3o do art. 14 do
CDC. Falta de diligência no ato de contratação. Risco da
atividade. Súmula no 479 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Danos morais configurados. Majoração do “quantum”
indenizatório. Honorários recursais. Majoração da verba nos
termos do art. 85, §11 do NCPC.
Recurso da ré a que se nega provimento, na parte conhecida
e recurso da autora parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença proferida às fls. 103/107, que julgou parcialmente procedente ação
declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais, para
declarar inexigível o débito de R$ 154,64, determinar a exclusão do respectivo
apontamento nos cadastros de proteção ao crédito e condenar a ré ao
pagamento de R$ 7.000,00, a título de danos morais, corrigidos desde a
sentença, pela Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça, e acrescidos de
juros de mora de 1%, desde 14/09/2017. Em razão da sucumbência recíproca, a
parte autora foi condenada ao pagamento de 20% e a ré, a 80% das custas e
despesas processuais. Além disso, os honorários advocatícios foram arbitrados
em 10% do montante da condenação, acrescido do valor declarado inexigível,
em favor da autora, e a diferença entre esse total e o valor da causa, em favor
da ré, observada a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Sustenta a instituição financeira, preliminarmente, a
ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, alega que o apontamento

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restritivo foi realizado em exercício regular de direito, tendo em vista a efetiva
contratação de cartão de crédito comprovada por meio das faturas emitidas,
enviadas ao endereço da autora e quitadas por alguns meses. Segue,
afirmando o direito de cobrar a dívda, o que afasta a existência de danos morais
indenizáveis. Postula, assim, a improcedência da ação e, subsidiariamente, a
redução do quantum indenizatório.
Em recurso adesivo, a autora postula, em síntese, a
majoração da indenização por danos morais, para valor não inferior a R$
20.000,00, e dos honorários advocatícios sucumbenciais, para 20% do valor da
condenação.
Recursos tempestivos, preparado o do réu e respondidos,
subiram os autos.
É a suma do necessário.
Para o fim de permitir a correta compreensão da lide, os
recursos interpostos serão analisados conjuntamente.

Não medra a alegação de cerceamento de defesa.

Cumpre esclarecer que o direito à tutela jurisdicional
devida pelo Estado por intermédio do processo pressupõe que seja adequada,
útil, com proveito às partes, dentro do prazo razoável de duração, tal qual
passou a enfatizar o artigo 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, com a
redação que lhe foi introduzida pela Emenda Constitucional de número 45.

Como é sabido, na qualidade de destinatário das provas,
ao magistrado incumbe “determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (artigo
370, do Novo Código de Processo Civil).

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Ademais, é ampla a liberdade do juiz para apreciação das
provas, formando sua convicção atento aos fatos e circunstâncias constantes
dos autos, nos termos do artigo 371, do Novo Código de Processo Civil.

No presente caso, há que destacar que os documentos
juntados aos autos se mostraram suficientes à formação da convicção do MM.
Juízo singular e, por conseguinte, autorizaram o julgamento antecipado da lide
(artigo 355, I, do Novo Código de Processo Civil).
Ademais, de rigor o não conhecimento parcial do apelo da
instituição financeira.
Como se vê da contestação acostada às fls. 26/35, a
recorrente
admitia
a
ocorrência
de
fraude,
alegando
ausência
de
responsabilidade, por culpa exclusiva de terceiro. Dessa forma, as alegações,
nas razões recurais, relacionadas à legítima inscrição nos cadastros de
proteção ao crédito, em razão da regular contratação do cartão de crédito,
representam evidente inovação recursal circunstância suficiente a obstar sua
apreciação nesta Instância.
No mérito, É de se notar inicialmente que, relativamente
ao tema controvertido, há relação de consumo entre as partes para sujeitá-las
às normas principiológicas e cogentes da Lei 8.078, de 1.990 e Súmula 297, do
STJ.
A responsabilidade da instituição financeira no caso dos
autos é objetiva, com base na teoria do risco profissional (parágrafo único do
artigo 927 do Código Civil).
Nesse mesmo sentido, importante a transcrição da
Súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente

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pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições
financeiras possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a
fraude, sendo o legítimo proprietário dos dados usurpados verdadeira vítima do
sistema que o próprio estabelecimento bancário criou para a abertura e
manutenção de contas.
Da mesma forma, se aplica aqui a teoria do risco
profissional, já que a legislação brasileira não a proíbe expressamente e,
juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite na hipótese retratada
nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os
serviços bancários à categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam
às instituições financeiras a teoria do risco profissional, modalidade de
responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6o, da Constituição Federal,
entendimento esse que há muito tempo a doutrina e a jurisprudência vêm assim
se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em
1942, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu
ensejo à Súmula 28, que preconiza a responsabilidade civil dos bancos com
fundamento na teoria do risco profissional pelo pagamento de cheque
falsificado.
Nesse sentido, também, o parágrafo único do artigo 39 da
Lei do Cheque (Lei no 7.357/1985). E ainda que não se aplicasse a teoria do
risco profissional, nem assim teria razão a instituição financeira ré. É inegável
que as instituições financeiras prestam serviços especializados pelos quais são
remuneradas, razão pela qual devem elas sempre proceder com organização,
segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade possível e
esperada por seus clientes.

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Segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor
na apreciação da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é
apreciar com rigor a responsabilidade dos estabelecimentos bancários por
serem empresas especializadas na prestação de serviços enumerados e,
portanto, com o dever acentuado de bem desempenhar o seu mister.” 1
Assim, não resta dúvida sobre a falha na prestação do
serviço oferecido pela instituição financeira, não se podendo sequer cogitar de
ilegitimidade passiva por culpa exclusiva de terceiro, consoante previsto no
artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor:
“O fornecedor de serviços responde, independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informação
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco”.
A responsabilização da instituição financeira prescinde de
culpa. Então, para que se configure a obrigação de reparar no presente caso,
basta apenas a existência do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o
defeito na prestação de serviços.
Evidente que a indevida contratação de cartão de crédito
ocorreu de forma fraudulenta, tal qual reconhecido pelo MM. Juízo “a quo”,
especialmente porque a própria requerida confessa que o procedimento foi
realizado por terceiro fraudador.
De qualquer forma, tal circunstância não se enquadra nas
situações excludentes de responsabilidade previstas no art. 14, §3o, inciso II, do
1 Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, pág.259.

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Código de Defesa do Consumidor, porquanto incumbia à empresa-ré ter tomado
os cuidados necessários ao aceitar negociar com pessoa desconhecida.
Vê-se, portanto, que a instituição não agiu com as
cautelas minimamente exigidas para a realização das retiradas indevidas, e se
assim o fez, assumiu o risco por eventuais prejuízos decorrentes da ação de
meliantes, e deve responder pela indevida inscrição do nome da autora nos
cadastros de proteção ao crédito e pelos danos daí decorrentes.
A propósito, confira-se o teor da Súmula no 479 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente
pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes
e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”.
A prestação de serviços deficitária foi causa direta dos
transtornos experimentados pelo apelado, de sorte que o nexo causal está
configurado com relação ao dano moral, que decorre dos próprios fatos.
Ademais, não há dúvida de que a conduta do banco
violou o direito do consumidor, causando-lhe prejuízos de ordem moral e
material.
A
obrigação
de
indenizar
pelos
danos
morais
experimentados prescinde de prova do efetivo prejuízo, pois são daqueles
danos que emergem “in re ipsa”, isto é, aqueles cuja existência se presume de
modo absoluto (“iuris et de jure”) e que, por certo, dispensam a comprovação da
dor, do sofrimento, da angústia e da desolação, sendo “da natureza das coisas”
que o sofrimento impingido era indiscutível.
No arbitramento da indenização devida pela reparação do
dano moral, o juiz deve relevar os reflexos em concreto produzidos pelo ato no

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patrimônio jurídico da vítima, fixando uma quantia que sirva simultaneamente
para indenizar e punir, compreendendo que não pode ser pequena, diminuta,
que ao invés de punir, sirva de incentivo ao transgressor a continuar
desrespeitando a norma proibitiva. E que, de outra parte, não se constitua em
valor exagerado que permita o enriquecimento sem causa, de todo vedado
entre nós.
Daí porque se deve relevar para esse fim os princípios da
proporcionalidade e o da razoabilidade, sendo preciso definir uma quantia que
se amolde à dupla finalidade da indenização sancionatória e educativa , de
maneira que se revele tanto a coerção para que o transgressor, punido, entenda
que é melhor pautar o seu comportamento de forma inversa, respeitando a
norma, e, ainda, propicie à vítima uma satisfação material pelo dano
extrapatrimonial sofrido, sem que dele advenha, é certo, o enriquecimento sem
causa.
Enfim, em atenção ao cunho satisfativo-punitivo de que
se revestem as indenizações por dano moral, observados, ainda, os critérios da
razoabilidade e proporcionalidade que norteiam o seu arbitramento, respeitada a
convicção do MM. Juízo “a quo”, não se afigura suficiente a verba indenizatória
arbitrada, sendo necessária sua majoração à quantia de R$ 15.000,00, que
deverá ser devidamente atualizada pelos índices da Tabela Prática deste E.
Tribunal de Justiça, a partir deste julgamento (Súmula no 362, do E. Superior
Tribunal de Justiça), e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da
citação, vez que se trata de dano originário de relação contratual (STJ, AgRg no
AREsp no 318062/RS, 3a T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ
12.02.2015).
Ante o exposto:
a) na parte conhecida, nega-se provimento ao recurso
interposto pela instituição financeira;
b) dá-se provimento ao recurso adesivo interposto pela
parte autora para majorar a verba indenizatória à quantia de R$ 15.000,00,
atualizada pelos índices da Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça, a partir

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deste julgamento, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da
citação. Majorada a verba honorária sucumbencial à quantia de 15% sobre o
proveito econômico obtido pela autora, nos termos do disposto no artigo 85,
§11, do Novo Código de Processo Civil.
MAURO CONTI MACHADO
RELATOR
Assinatura Eletrônica