Tribunal: TJSP
Processo: 1500504-04.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado no transporte de 570 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 427,14 gramas. Insurgência defensiva em face da pena aplicada, requerendo sejam consideradas a primariedade e os bons antecedentes do réu, além da confissão. Bases fixadas acima dos mínimos legais em razão da quantidade de droga e redutor, embora reconhecido, aplicado em patamar menor,

Ementa:

Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado no transporte de 570 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 427,14 gramas. Insurgência defensiva em face da pena aplicada, requerendo sejam consideradas a primariedade e os bons antecedentes do réu, além da confissão. Bases fixadas acima dos mínimos legais em razão da quantidade de droga e redutor, embora reconhecido, aplicado em patamar menor, sob o mesmo argumento. Bis in idem configurado. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, consolidou o entendimento de que "configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)". Circunstâncias legais que preponderam sobre as judiciais. Assim, as bases são determinadas nos mínimos legais e mantida a redução à fração intermediária (proibição da reformatio in pejus), sendo certo que o volume de cocaína não autoriza a aplicação do tráfico privilegiado em sua máxima extensão. Alteração do regime para o semiaberto. Parcial provimento ao apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500504-04.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante GABRIEL
AMORIM RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo, para determinar, em favor de Gabriel Amorim
Ribeiro o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1500504-04.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí
Apelante: Gabriel Amorim Ribeiro
Advogado: Romulo de Andrade
VOTO No. 20.949
Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado no transporte de 570
porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 427,14 gramas.
Insurgência defensiva em face da pena aplicada, requerendo sejam
consideradas a primariedade e os bons antecedentes do réu, além
da confissão. Bases fixadas acima dos mínimos legais em razão da
quantidade de droga e redutor, embora reconhecido, aplicado em
patamar menor, sob o mesmo argumento. Bis in idem configurado.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs
112.776 e 109.193, consolidou o entendimento de que “configura
ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da
substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e,
simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser
imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja
considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-
base) ou na terceira (fração de redução)”. Circunstâncias legais
que preponderam sobre as judiciais. Assim, as bases são
determinadas nos mínimos legais e mantida a redução à fração
intermediária (proibição da reformatio in pejus), sendo certo que o
volume de cocaína não autoriza a aplicação do tráfico privilegiado
em sua máxima extensão. Alteração do regime para o semiaberto.
Parcial provimento ao apelo defensivo.
A MM. Juíza a quo, Dra. Romulo de Andrade,
da 1a Vara Criminal da Comarca de Tatuí, em sentença datada de
10/07/2019 (fl. 176), julgou procedente a ação penal para condenar
Gabriel Amorim Ribeiro como incurso no artigo 33, caput e § 4o, da
Lei no 11.343/06, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, além do pagamento de 250 dias-multa.
Irresignada, a defesa interpôs o presente
recurso de apelação, insurgindo-se em face das penas aplicadas.
Requer sejam reduzidas e determinado regime mais benéfico, além
de substituir a pena corporal por restritivas de direito.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo improvimento da
apelação defensiva.
É o relatório.
O recorrente foi condenado em 1a instância
porque, no dia 03 de abril de 2019, por volta das 18h30, na Rua
Vicente de Paula Pinto, no 311, Tatuí, trazia consigo, para fins de
tráfico, 570 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de
427,14 gramas, conforme auto de constatação preliminar (fls. 16/17) e
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 101/104).
Consoante
o
apurado
no
bojo
das
investigações, guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina
pelo bairro Fundação Manoel Guedes, local conhecido pelo intenso
tráfico de drogas, quando avistaram um indivíduo com um pacote
relativamente grande, o que chamou a atenção da guarnição. Ao
perceber a aproximação dos guardas, referido indivíduo empreendeu
fuga, adentrando em uma mata, tendo sido perseguido e alcançado
pelos agentes públicos.
Realizada a abordagem, o indivíduo foi
identificado como Gabriel Amorim Ribeiro, o qual, de imediato,
informou aos guardas que o pacote que trazia consigo continha kits
de cocaína, embalados e prontos para a venda. Em seguida, réu

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informou aos guardas que guardava em sua residência o valor de R$
232,00, obtido com o tráfico.
Os entorpecentes e o valor em espécie foram
apreendidos, sendo o acusado autuado em flagrante.
Finda a instrução processual, a autoria e a
materialidade restaram sobejamente comprovadas, notadamente
pelos depoimentos, firmes e coerentes, prestados pelos guardas
municipais Helio Soares Vieira e Daniel Adriano Vieira.
Interrogado, o acusado confirmou os fatos
descritos na exordial. Disse que sua companheira estava grávida e,
em razão de dificuldades financeira, foi a segunda vez que realizava o
transporte do entorpecente.
Inexistindo insurgência defensiva quanto à
condenação e, estando o decreto em consonância com as provas
constantes dos autos, passa-se à verificação da tese aventada,
concernente à redução das penas.
Na primeira fase, a magistrada sentenciante
determinou as penas-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa, ante a expressiva quantidade de entorpecente apreendido.
Conquanto considerável o volume de cocaína -
427,14 gramas, o Plenário do STF, no julgamento dos habeas corpus
112.776 e 109.193, consolidou entendimento segundo o qual
“configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade
da substância ou do produto para se fixar a pena base (primeira
etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser
imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o, do art. 33 da Lei
11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja

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considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-
base) ou na terceira (fração de redução)”.
Com efeito, as circunstâncias manuseadas
para exasperar a pena-base, não podem ser as mesmas utilizadas
como critério para operar menor diminuição da pena, sob pena de
incorrer em bis in idem. Dessa forma, vimos defendendo, a saber:
“O legislador não estipulou quais seriam, apenas
mencionando dever o magistrado reduzir a pena de
um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre,
deve o julgador pautar-se pelos elementos do art.
59, do Código Penal, com a especial atenção
lançada pelo art. 42 desta Lei (...). É lógico que há
de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja,
levar em conta duas vezes a mesma circunstância.
As causas de diminuição de pena são mais
relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, de caráter nitidamente residual.
Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no
crime cometido pelo traficante primário e de bons
antecedentes, sem ligações criminosas, como
pequena quantidade da droga, deve utilizar esse
critério para operar maior diminuição (ex.: dois
terços), deixando de considerá-la para a fixação da
pena-base. O contrário também se dá. Percebendo
enorme quantidade de drogas, ainda que em poder
de traficante primário, de bons antecedentes, sem
outras ligações com o crime organizado, pode

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reservar tal circunstância para a utilização na
diminuição da pena (ex.: um sexto).1
Considerando
prevalente
a
causa
de
diminuição sobre as circunstâncias judiciais, in casu, tendo sido o
acusado beneficiado com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a
quantidade de droga orientará o grau de redução, afastando-se o
recrudescimento das basilares sob essa fundamentação.
Assim, em análise ao artigo 59, do Código
Penal, as circunstâncias judiciais são favoráveis, notadamente por ser
o réu primário e possuidor de bons antecedentes, as bases devem ser
determinadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes, não
obstante as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, tornam-
se inoperantes, tendo em vista já se encontrarem as penas nos
patamares mínimos impostos por lei (Súm. 231, STJ).
Na terceira fase, preenchidos os requisitos
constantes do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a causa de diminuição
foi reconhecida pelo decisum e aplicada à fração de metade (1/2).
Ausente recurso ministerial, mantém-se o grau
de redução no patamar intermediário, não fazendo jus o réu à
extensão máxima do tráfico privilegiado, por ter sido apreendido
quase meio quilo de cocaína.
À míngua de outras causas modificadora, as
penas finais são conservadas em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250
dias-multa.
No
caso
em
apreço,
não
obstante
a
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RJ: Forense, 9a edição, 2016,
página 363, nota 91-C.

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primariedade, a confissão e a menoridade relativa do acusado, tem-se
prevalente o volume considerável de cocaína apreendida - 427,14
gramas-, motivo pelo qual, embora rigorosa a manutenção de regime
fechado, noutro giro, não se revela suficiente a imposição de aberto,
evidenciando-se razoável a determinação do regime semiaberto. A
substituição da pena privativa de liberdade não se mostra
recomendável ao caso em apreço.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo, para determinar, em favor de Gabriel
Amorim Ribeiro o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator