Tribunal: TJSP
Processo: 0059028-84.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
Apelação. Furto tentado. Pleito almejando o reconhecimento de bagatela ou crime impossível. Impossibilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da insignificância. Ademais, malgrado a ação delitiva tenha sido acompanha por um dos seguranças do estabelecimento vítima, no presente caso, as circunstâncias concretas não permitem o reconhecimento de crime impossível, visto que o

Ementa:
Apelação. Furto tentado. Pleito almejando o reconhecimento de bagatela ou crime impossível. Impossibilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da insignificância. Ademais, malgrado a ação delitiva tenha sido acompanha por um dos seguranças do estabelecimento vítima, no presente caso, as circunstâncias concretas não permitem o reconhecimento de crime impossível, visto que o apelante teria meios de empreender fuga, portanto, nítida de mostra de tentativa idônea. Condenação mantida. Reprimenda devidamente majorada em razão da reincidência. Regime aberto e substituição equivocados que, contudo, não comportam reparo em prestígio ao 'non reformatio in pejus'. Improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0059028-84.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSE CARLOS
BATISTA DO NASCIMENTO JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nagaram provimento ao
apelo defensivo, mantendo, in totum, a r. sentença atacada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 22 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0059028-84.2016.8.26.0050 -Voto no
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Apelação no 0059028-84.2016.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: JOSE CARLOS BATISTA DO NASCIMENTO JUNIOR
Advogado: Ricardo da Luz
VOTO No. 21.992
Apelação. Furto tentado. Pleito almejando o reconhecimento de
bagatela ou crime impossível. Impossibilidade. Condições
pessoais do recorrente que repelem a incidência da insignificância.
Ademais, malgrado a ação delitiva tenha sido acompanha por um
dos seguranças do estabelecimento vítima, no presente caso, as
circunstâncias concretas não permitem o reconhecimento de crime
impossível, visto que o apelante teria meios de empreender fuga,
portanto, nítida de mostra de tentativa idônea. Condenação
mantida. Reprimenda devidamente majorada em razão da
reincidência. Regime aberto e substituição equivocados que,
contudo, não comportam reparo em prestígio ao 'non reformatio in
pejus'. Improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
JOSE CARLOS BATISTA DO NASCIMENTO JUNIOR contra
sentença de primeiro grau (fls. 205/208), prolatada em 3 de setembro
de 2018, pela MM. Juíza de Direito, Dra. Eva Lobo Chaib Dias Jorge,
da 12a Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou às
penas de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e

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pagamento de 6 dias-multa, substituída por restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviço à comunidade, em igual prazo,
declarando-o como incurso no art. 155, caput, combinado com art. 14,
II, ambos do Código Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação
objetivando, em resumo, a incidência do princípio da insignificância e,
subsidiariamente, o reconhecimento de crime impossível.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, inclusive acerca da dosimetria da
reprimenda.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo
improvimento ao recurso.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
não comporta provimento, merecendo subsistir a r. decisão atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 17 de
julho de 2016, o apelante compareceu até uma das unidades do
supermercado Dia, situada na Rua Amador Bueno da Veiga, no.
1.380, onde tentou subtrair quatro pacotes de cafés, avaliados no total
de R$ 36,00, somente não logrando êxito graças à rápida intervenção
de um funcionário, que o deteve já na porta do estabelecimento,
pouco após passar pelos caixas, sem efetuar qualquer pagamento.
A
materialidade
e
a
autoria
restaram
amplamente demonstradas, no decorrer da instrução processual,
conforme provas coligidas, todas em perfeita consonância, sendo de
rigor a manutenção do édito condenatório.

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A testemunha Victor relatou (mídia) que, no dia
dos fatos, atuava como operador de caixa, quando viu o segurança
abordar o recorrente na porta da loja, logo após passar pelos caixas
sem
adimplir
pelas
mercadorias.
Esclareceu
que,
enquanto
aguardavam a chegada da polícia, o apelante logrou se desvencilhar
e empreendeu fuga em via pública, sendo perseguido e detido.
A testemunha Adriano narrou (mídia) que
trabalhava como segurança do mercado e, no dia dos fatos, observou
o recorrente colocando pacotes de café no interior de uma mochila.
Ocorre que, instantes depois, o apelante passou pelos caixas sem
pagar e, ao notar a aproximação do depoente, empreendeu fuga,
sendo perseguido e detido. Durante a fuga, acabou deixando cair dois
pacotes de café e, quando detido, foram apreendidos outros dois
pacotes semelhantes sob sua posse.
Embora devidamente intimado, o recorrente se
esquivou de comparecer à audiência de instrução, sendo consignada
sua ausência (fl. 205). Em solo policial (fl. 7), optou por se manter em
silêncio.
Os autos de exibição, apreensão e avaliação
(fls. 15/18) são suficientes à materialidade delitiva, certificando as
condições da mercadoria, cujo montante total perfaz R$ 36,00.
Diante do quadro, em que pese o esforço da
combativa defesa, o acervo coligido é uníssono e não pairam dúvidas
acerca da prática empreendida pelo apelante.
De
plano,
quanto
à
incidência
de
insignificância, não assiste razão ao recorrente, pois, malgrado
reduzido o valor da res furtiva (avaliada em R$ 36,00, conforme auto

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de fl. 17), tal fato, de per si, não é determinante, demandando, ainda,
a análise concomitante das condições pessoais do agente, aferindo
se faz ou não jus ao seu reconhecimento.
Nesse mister, levando em consideração as
condições pessoais do apelante (vide certidões carreadas às fls.
130/133 anotando outros dois processos por semelhante prática, um
deles, já registrando condenação definitiva), tem-se inviável a
incidência da insignificância, porquanto, aliado ao requisito objetivo
(inexpressividade do prejuízo), faz-se necessário o preenchimento de
requisito subjetivo (atributos pessoais positivos), consoante assim
vimos defendendo:
Outro
dado
fundamental,
objeto
de
análise
para
a
constatação da insignificância, diz respeito à
pessoa do autor e ao modo como desenvolveu
sua
conduta
aparentemente
lesiva.
Os
atributos
de
personalidade,
antecedentes,
conduta
social,
associados
à
particular
execução,
suas
circunstâncias
e
consequências, são fatores essenciais para
vincular ao grau de potencial lesivo ao bem
jurídico, visto em visão geral.
A concepção do próprio
legislador, em relação ao agente arrependido,
dando mostras de natural regeneração, atende
à moderna meta da pena, que, dentre outras,
cultiva a finalidade de ressocialização e

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reeducação do agressor. [...] Associando-se os
dois elementos (inexpressividade do bem +
mostra de personalidade positiva), pode-se
constatar a infração penal de bagatela1.
Portanto, inviável cogitar a incidência de
insignificância da conduta, tendo em conta a mostra negativa dos
atributos pessoais pelo apelante, o qual é reincidente específico e
ainda responde por semelhante prática.
No mesmo passo, inviável o reconhecimento
de crime impossível, o qual trata de tentativa não punível, porque o
agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra
objetos absolutamente impróprio, tornando impossível a consumação
do crime2.
Entretanto, no caso sub judice, a situação é
bastante distinta, porquanto o recorrente dispunha de meios mais que
suficientes para se evadir e assim concretizar a subtração da
mercadoria, tendo êxito, inclusive, em se desvencilhar do único
segurança presente no estabelecimento vítima, o qual somente o
deteve em via pública, após perseguição, mostras nítidas da
idoneidade da conduta perpetrada, bem como do risco concreto
ofertado ao patrimônio alheio que, como tal, tornam inconcebível o
reconhecimento do aludido crime impossível.
Nessa esteira segue o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Para que se configure o crime impossível pela
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Forense, 16a ed., nota 53 do art. 17

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absoluta impropriedade do objeto é necessário
que o bem jurídico protegido pela norma penal
não sofra qualquer risco. (HC 298.618/SP, 5a T.,
rel. Jorge Mussi, 27/10/2015, v.u.)
No caso em exame, também não merece
prosperar
a
tese
de
crime
impossível,
porquanto os fatos narrados na denúncia não
demonstram a ineficácia absoluta do meio ou a
impropriedade absoluta do objeto, a teor do
que dispõe o art. 17 do Código Penal. Ao
contrário, verifica-se que a execução do delito
era perfeitamente possível e foi interrompida
por circunstâncias alheias a vontade do agente.
(AgRg no RHC 93.603/RJ, 5a T., rel. Felix Fischer,
04/09/2018, v.u.)
Com efeito, resta inviável o pleito defensivo,
porquanto o apelante somente não logrou êxito em concretizar a
subtração, pois, perdeu parte da mercadoria durante a perseguição e
acabou detido pelo único segurança loja, tornando insustentável o
reconhecimento de crime impossível.
De
tal
sorte,
amplamente
demonstradas
autoria e materialidade, de rigor a manutenção do édito condenatório
em face do recorrente como incurso na conduta delitiva prevista no
art. 155 do Código Penal, cuja reprimenda dispensa reparo.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do

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Código Penal, ante a presença de condenação definitiva por igual
prática (certidão de fl. 131
processo no 0042527-65.2010), não
atingida pelo período depurador, a reprimenda foi acertadamente
majorada ao montante de 1 ano e 2 meses de reclusão, pagamento
de 11 dias-multa.
Na etapa final, em razão da tentativa,
demonstra-se adequada a mitigação operada no patamar mínimo,
uma vez proporcional à extensa parcela do iter criminis percorrida
frise-se, o recorrente logrou evadir-se da loja, ainda em posse da
parte da res, a qual acabou caindo no chão do estacionamento,
portanto muito próximo à consumação , tornando-a definitiva em 9
meses e 10 dias de reclusão, além de pagamento de 6 dias-multa, à
mingua de demais causas modificadoras.
Por derradeiro, a despeito das condições
pessoais negativas do apelante (sujeito reincidente), a juíza a quo
entendeu, por bem, não só fixar o regime aberto, mas ainda substituir
a pena por restritiva de direitos, deixando, inclusive, de observar a
previsão proveniente da súmula no. 269 do STJ, que admite, quando
muito, a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às
circunstâncias judiciais, bem como ao arrepio do disciplinado pelo art.
44, § 3o, do Código Penal, que veda a substituição aos reincidentes
específicos.
Todavia, inexistindo recurso ministerial nesse
sentido, mantenho inalterados o regime e a substituição conferidos,
em prestígio ao non reformatio in pejus.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego

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provimento ao apelo defensivo, mantendo, in totum, a r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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