Tribunal: TJSP
Processo: 1022747-54.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Prescrição médica positiva à realização de cirurgia de hemorrafia umbilical, dermolipectomia abdominal, pexia mamaria com implante de prótese bilateral, correção de lipodistrofia com lipoaspiração, além de dermolipectomia de braços e coxas para remoção de excesso cutâneo. Negativa de cobertura. Alegação de cirurgia estética. Descabimento.

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Prescrição médica positiva à realização de cirurgia de hemorrafia umbilical, dermolipectomia abdominal, pexia mamaria com implante de prótese bilateral, correção de lipodistrofia com lipoaspiração, além de dermolipectomia de braços e coxas para remoção de excesso cutâneo. Negativa de cobertura. Alegação de cirurgia estética. Descabimento. Procedimentos necessários à remoção do excesso cutâneo decorrente de cirurgia bariátrica não estão dotados de natureza estética. Inteligência do art. 20 da Resolução Normativa ANS 387/2015 que define como estéticos os procedimentos que "não visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada". Aplicação da Súmula 97 deste E. Tribunal de Justiça. Ausência de previsão do tratamento em rol de agência reguladora (ANS). Irrelevância. Abusividade manifesta (Súmula no 102 desta C. Corte de Justiça). Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio jurídico. Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito que se evidencia na desigualdade material de poder. Prestadora que confunde boa-fé com interesse próprio. Menoscabo com o consumidor. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a doutrina moderna caracteriza como ilícito lucrativo. Incidência dos arts. 4o, "caput", 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida. Sentença parcialmente reformada. Extinção afastada.

Honorários advocatícios. 20% sobre o valor da causa. Arbitramento que levou em conta os parâmetros do art. 85, § 8o do CPC/15. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atendidos. Majoração descabida. Reaquação do ônus sucubencial em função do provimento do recurso da autora. Recurso da ré desprovido. Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000814666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022747-54.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
GENAIDA DE JESUS PEREIRA AMORIM (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante
CENTRAL
NACIONAL
UNIMED
-
COOPERATIVA
CENTRAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da ré e deram provimento ao recurso da autora. V. U. ,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ
RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 3 de outubro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1022747-54.2019.8.26.0100 -Voto no 29.252
2
Voto no 29.252
Apelação no 1022747-54.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo 7a Vara Cível do Foro Central
Ação: Cominatória / Plano de Saúde
Apelantes: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central e
Genaida de Jesus Pereira Amorim
Apeladas: Ambas
Plano
de
saúde.
Serviços
médicos
e
hospitalares. Prescrição médica positiva à
realização de cirurgia de hemorrafia umbilical,
dermolipectomia abdominal, pexia mamaria
com implante de prótese bilateral, correção de
lipodistrofia
com
lipoaspiração,
além
de
dermolipectomia de braços e coxas para
remoção de excesso cutâneo. Negativa de
cobertura. Alegação de cirurgia estética.
Descabimento. Procedimentos necessários à
remoção do excesso cutâneo decorrente de
cirurgia bariátrica não estão dotados de
natureza estética. Inteligência do art. 20 da
Resolução Normativa ANS 387/2015 que define
como estéticos os procedimentos que “não
visam restauração parcial ou total da função
de
órgão
ou
parte
do
corpo
humano
lesionada”. Aplicação da Súmula 97 deste E.
Tribunal de Justiça. Ausência de previsão do
tratamento em rol de agência reguladora
(ANS). Irrelevância. Abusividade manifesta
(Súmula no 102 desta C. Corte de Justiça).
Conduta que implica na concreta inutilidade
do negócio jurídico. Desequilíbrio contratual
no exercício abusivo do direito que se
evidencia na desigualdade material de poder.
Prestadora que confunde boa-fé com interesse
próprio.
Menoscabo
com
o
consumidor.
Interpretação que fere a boa-fé objetiva e
contrapõe-se à função social do contrato (arts.
421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a
doutrina moderna caracteriza como ilícito
lucrativo. Incidência dos arts. 4o, “caput”, 7o,

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Apelação Cível no 1022747-54.2019.8.26.0100 -Voto no 29.252
3
46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida.
Sentença parcialmente reformada. Extinção
afastada.
Honorários advocatícios. 20% sobre o valor da
causa. Arbitramento que levou em conta os
parâmetros do art. 85, § 8o do CPC/15.
Princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade
atendidos.
Majoração
descabida. Reaquação do ônus sucubencial
em função do provimento do recurso da
autora. Recurso da ré desprovido. Recurso da
autora provido.
Da r. sentença (fls. 284/287) que julga
extinto o feito sem resolução de mérito nos termos do artigo 485,
VI, do Código de Processo Civil com relação aos pedidos de
cobertura aos procedimentos de diástase de reto abdominal e a
herniorrafia umbilical e julga procedente a ação quanto aos
demais pedidos, apelam as partes postulando a reforma do
julgado.
Por suas razões recursais (fls. 289/293), a
autora sustenta, em síntese, houve negativa da operadora de
saúde quanto aos procedimentos de correção de diástase
abdominal e herniorrafia umbilical, conforme relatório médico de
fls. 21/22. Aduz que são devidos honorários advocatícios ao
patrono da autora, os quais foram arbitrados na origem em valor
mínimo, devendo ser majorados.
Recurso isento de preparo e respondido
(fls. 367/373).
Por suas razões de apelação (fls. 329/356)
a operadora de saúde assevera, em síntese, que os
procedimentos de dermolipectomia para correção de abdome em
avental e mamoplastia com uso de prótese de silicone prescritos
à apelada, apesar de possuírem previsão no rol da ANS, não
possuem previsão de custeio para reparação pós-cirurgia
bariátrica, por se tratar de procedimento com caráter nitidamente
estético.

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Sustenta que a autora não se enquadra
nas diretrizes de utilização da ANS.
Aduz, ainda, que o procedimento não
consta no rol da ANS, sendo tal regulamentação taxativa, esse o
atual entendimento do STJ, não devendo súmula do tribunal
estadual sobrepor-se a tal entendimento. Pontua, ademais, que a
Lei no 9.656/98 prevê a exclusão da cobertura por se trata de
procedimento
estético.
Colaciona
precedentes.
Requer
o
provimento do apelo.
Recurso
preparado
(fls.
357/358)
e
respondido (fls. 361/366).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Do procedimento cirúrgico e da negativa
de cobertura contratual: abusividade
Trata-se de ação cominatória na qual a
segurada, beneficiária do plano de saúde ofertado pela ré (fls.
19), busca a cobertura contratual para realização de cirurgias
plásticas e de correção, diante da negativa de custeio da
operadora de saúde sob argumento de que se trata de cirurgia
estética.
A
autora
fora
submetida
a
cirurgia
bariátrica em 17/04/2018 tendo em vista ser portadora de
obesidade mórbida e após perder aproximadamente 25kg, em
razão do excesso de pele nas regiões abdominal, dorsal, quadris,
mamas e coxas, recebeu prescrição médica para a realização de
hemorrafia umbilical, dermolipectomia abdominal, pexia mamaria
com implante de prótese bilateral, correção de Lipodistrofia com
lipoaspiração, além de dermolipectomia de braços e coxas (fls.
21).
No entanto, a operadora de saúde negou

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autorização à realização dos procedimentos, sob fundamento de
que se tratam de procedimentos estéticos não previstos
contratualmente ou no rol de procedimentos autorizados pela
ANS.
Pois bem.
Com efeito, embora a seguradora afirme
que não negou cobertura aos procedimentos de diástase de reto
abdominal e a herniorrafia umbilical, argumento que fora acolhido
pelo magistrado sentenciante, não há nos autos qualquer prova
de tal alegação, ônus processual que competia à apelante (art.
373, II do CPC).
Marque-se, aliás, que tais procedimentos
foram devidamente prescritos pelo médico assistente, juntamente
com os demais (fls. 21).
Nesse
percurso,
respeitado
o
entendimento do magistrado a quo, é imperioso o afastamento do
decreto extintivo.
Noutro
bordo,
não
se
discute
a
imprescindibilidade dos procedimentos cirúrgicos prescritos.
Porém, ao negar-se a custeá-lo, mesmo
após expressa prescrição médica (fls. 21), destinada a melhoria
do estado físico e psicológico da autora, a operadora de saúde
incorrera em flagrante violação ao direito subjetivo à saúde e ao
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional
médico, de acordo com o procedimento a ser realizado e
considerando
as
particularidades
da
segurada,
sendo
inadmissível a interferência da seguradora.
Impende
anotar
que
o
fato
de
o
procedimento não constar do rol da ANS, consoante declinado
pela ré, não justifica a aludida negativa, uma vez que tal listagem

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6
estabelece exigências mínimas de forma não taxativa, servindo
como mera orientação.
Sobre
o
tema,
registrem-se
os
precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: AREsp 481680, Rel.
Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014; AREsp 453831, Rel.
Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 15/08/2014 e Ag 1355252, Rel. Min.
MARIA ISABEL GALOTTI, j. 28/05/2014.
Não é, pois, exauriente.
Ademais, é certo que o precedente da
Quarta Turma do STJ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
não vincula este E. Tribunal de Justiça, remanescendo
remansosa a jurisprudência da Terceira Turma do STJ em
sentido diverso, alinhada ao farto número de decisões no mesmo
caminho proferidas por esta Corte de Justiça.
Ressalte-se, outrossim, que as resoluções
e súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando
têm como objetivo restringir a assistência médica.
Além disso, dispõe também o art. 10 da
Lei no 9.656/98 sobre a cobertura do tratamento as doenças
listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e
Problemas Relacionados com a Saúde:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de
assistência à saúde, com cobertura assistencial
médico-ambulatorial
e
hospitalar,
compreendendo partos e tratamentos, realizados
exclusivamente no Brasil, com padrão de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar,
quando
necessária
a
internação
hospitalar, das doenças listadas na Classificação
Estatística Internacional de Doenças e Problemas
Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde, respeitadas as exigências
mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto:

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II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o
mesmo fim;
§ 1o As exceções constantes dos incisos deste
artigo serão objeto de regulamentação pela
ANS”.
O
aludido
dispositivo
legal
é
regulamentado pela Resolução Normativa ANS 387/2015, verbis:
“Do Plano-Referência
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o
plano-referência
compreende
todos
os
procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e
os atendimentos de urgência e emergência, na
forma estabelecida no artigo 10 da Lei no 9.656,
de 1998.
§ 1o São permitidas as seguintes exclusões
assistenciais:
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o
mesmo fim, ou seja, aqueles que não visam
restauração parcial ou total da função de órgão
ou parte do corpo humano lesionada, seja por
enfermidade,
traumatismo
ou
anomalia
congênita”.
Por conseguinte, a definição regulamentar
de procedimento estético abrange os procedimentos que “não
visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do
corpo humano lesionada”.
Não é o caso dos autos.
Restou comprovado, conforme relatório
médico encartado (fls. 21) que o procedimento cirúrgico
guerreado visa à restauração do corpo humano, o que exclui sua
caracterização como tratamento meramente estético.
Com efeito, as cirurgias complementares à

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cirurgia bariátrica não estão dotadas de caráter meramente
estético, caracterizando-se como funcionais, porquanto se
prestam a melhora da circulação e mobilidade do paciente.
A aludida exegese restou sintetizada na
Súmula no 97 deste E. Tribunal de Justiça, verbis:
“Súmula no 97: Não pode ser considerada
simplesmente
estética
a
cirurgia
plástica
complementar de tratamento de obesidade
mórbida, havendo indicação médica”.
Nesse mesmo sentido, são os V. Arestos,
verbis:
“PLANO
DE
SAÚDE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA.
Cirurgias
para
remoção
de
excesso de pele em diversas partes do corpo e
reconstrução das mamas após redução de
estômago. Perda de peso rápida e acentuada que
leva à alteração da constituição física do
paciente.
Cirurgias
que
não
tem
caráter
meramente estético, mas funcional, pois tem por
objetivo evitar infecções bacterianas e fungicas,
melhorar a circulação e mobilidade do paciente,
além
de
restaurar
sua
auto-estima.
Impossibilidade de escolha pelo plano do método
de tratamento de doença coberta. Competência
exclusiva do médico. Subtração da finalidade
precípua do contrato. Boa-fé. Violações aos arts.
51, IV e §1o, CDC, e 424, CC. Irrelevância da
alegação que se tratam procedimentos não
inclusos no rol da ANS. Aplicação da Súmula no
102
do
TJSP.
Precedentes.
Fixação
de
indenização por danos morais em R$10.000,00.
Honorários advocatícios mantidos. Recurso da ré
desprovido, parcialmente provido o da autora”
(Apelação no 4007364-38.2013.8.26.0506, Rel.
Des. Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado).
“PLANO
DE
SAÚDE
-
Flacidez
cutânea
excessiva em razão de considerável perda de
peso posterior à realização de cirurgia bariátrica -
Necessidade de cirurgia plástica reparadora -
Negativa - Abusividade - Por ser consequência

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direta da cirurgia principal de redução de
estômago, o procedimento acaba por integrar o
próprio tratamento de obesidade mórbida, doença
catalogada
pela
Classificação
Estatística
Internacional
de
Doenças
e
Problemas
Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde (CID) - Rol de procedimentos
da ANS que serve apenas como orientador -
Restrição a colocar em risco o objeto do próprio
ajuste - Inteligência das Súmulas 97 e 102 desta
E. Corte - Observância à Lei no 9.656/98 -
Ausência
de
provas
da
concessão
de
oportunidade para adaptação do contrato antigo -
Ademais, os efeitos da relação de renovação
anual se sujeitam às normas vigentes em cada
período de abrangência no qual são verificados -
Dano moral caracterizado - Limites do mero
aborrecimento
ultrapassados
-
Indenização
devida - Quantum que atende às finalidades
compensatória
e
pedagógica
da
verba
indenizatória - Necessária adequação, de ofício,
no tocante ao termo inicial dos juros moratórios -
Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO”
(Apelação no 0014856-59.2012.8.26.0127, Rel.
Des. ELCIO TRUJILLO, 10a Câmara de Direito
Privado).
“TUTELA
ANTECIPADA
Plano
de
saúde
Hipótese em que, após a realização de cirurgia
bariátrica, a autora emagreceu 54 kg Recusa de
cobertura de cirurgias plásticas de abdome e
mamas Intervenções complementares à cirurgia
de redução de estômago, necessárias à completa
reabilitação
da
saúde
da
paciente
Verossimilhança do direito invocado, consistente
na cobertura das cirurgias plásticas em questão
Inobstante não haja risco de morte, a retirada do
tecido cutâneo sobressalente, decorrente do
acentuado
emagrecimento,
demonstra-se
essencial para proporcionar qualidade de vida à
autora Presentes os requisitos do art. 273 do
CPC Decisão mantida Recurso desprovido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2174803-40.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
RUI
CASCALDI, 1a Câmara de Direito Privado).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE,

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10
COBERTURA DE CIRURGIA PARA RETIRADA
DE EXCESSO DE PELE, DECORRENTE DE
CIRURGIA
BARIÁTRICA.
DECISÃO
DE
PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. CABIMENTO
DA
COBERTURA.
MOLÉSTIA
DE
CONSEQÜÊNCIA. Negativa de cobertura de
procedimento cirúrgico configura procedimento
injustificado por parte da ré. Cirurgia bariátrica
autorizada e suportada pela ré, devendo o
mesmo procedimento ser adotado em relação às
chamas "moléstias de conseqüência". Problemas
causados pelo excesso de pele são inúmeros,
sendo que restou demonstrado nos autos a
necessidade de sua remoção. Objetivo contratual
da
assistência
médica
comunica-se
necessariamente,
com
a
obrigação
de
restabelecer ou procurar restabelecer, através
dos meios técnicos possíveis, a saúde do
paciente. Recurso não provido” (Apelação no
0049579-15.2012.8.26.0577, Rel. Des. EDSON
LUIZ DE QUEIRÓZ, 5a Câmara de Direito
Privado).
“CONTRATO Prestação de serviços Plano de
saúde Segurada submetida a cirurgia de redução
de estômago Procedimento cirúrgico para retirada
de excesso de pele resultante daquela operação
Exclusão da cobertura Inadmissibilidade Caráter
corretivo da segunda intervenção, devendo ser
entendida como continuidade do tratamento
anteriormente iniciado Súmula no 97 do TJ/SP
Reembolso devido Condenação por danos morais
Descabimento Ausência de situação vexatória e
humilhante Mero dissabor Insuficiência para a
imposição da reparação pretendida Recurso
parcialmente
provido”
(Apelação
no
0114362-02.2006.8.26.0100, Rel. Des. ALVARO
PASSOS, 2a Câmara de Direito Privado).
Destarte,
revelam-se
abusivas
as
cláusulas limitativas de cobertura em relação ao tratamento em
questão, não só pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por
profissional habilitado e do procedimento bariátrico estar
contratualmente previsto, mas também porque a exclusão da
cobertura
deixa
o
segurado
em
situação
de
extrema
desvantagem.

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11
Vale lembrar que as cláusulas limitativas
ou obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de
planos de saúde, mormente aquelas às quais os consumidores
aderem por força da própria natureza adesiva do contrato, devem
ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e
na forma do que dispõe o artigo 51 do CDC.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do tratamento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional
médico, de acordo com o procedimento a ser realizado e
considerando
as
particularidades
da
segurada,
sendo
inadmissível a interferência da seguradora.
Tal
exegese
restara
consolidada
na
Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto
no rol de procedimentos da ANS”.
De fato, a negativa de cobertura ofende a
boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas, cabendo,
pela pertinência, trazer à colação a lição de NELSON NERY
JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer
cobertura total, como é obvio. Ninguém paga
plano de saúde para, na hora em que adoecer,
não poder ser atendido. De outro lado, se o
fornecedor desse serviço exclui de antemão
determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor, Forense Universitária, 8a Edição,
página 570).

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12
Nessa esteira, força convir que a exclusão
da cobertura é abusiva na hipótese, implicando na real inutilidade
do negócio protetivo.
Outra não é a orientação o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo
de tratamento a ser utilizado pelo paciente.
Precedentes” (AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA,
julgado
em
20/08/2013,
DJe
28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de
saúde, da cobertura financeira do tratamento
médico do beneficiário (radioterapia). Ainda que
admitida a possibilidade de previsão de cláusulas
limitativas dos direitos do consumidor (desde que
escritas com destaque, permitindo imediata e fácil
compreensão), revela-se abusivo o preceito do
contrato de plano de saúde excludente do custeio
dos meios e materiais necessários ao melhor
desempenho
do
tratamento
clínico
ou
do
procedimento cirúrgico coberto ou de internação
hospitalar.
Precedentes”
(AgRg
no
AREsp
192.612/RS,
Rel.
Ministro
MARCO
BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014).
Noutro ponto, em igualdade, não há lastro
legal para a legitimidade de exclusão contratual do procedimento.
Trata-se de exclusão que tem o condão de
amputar a própria garantia que é inerente da avença.
Caracteriza-se, tanto por tanto, cláusula
manifestamente
abusiva,
a
qual
fere
o
princípio
da
hipervulnerabilidade do consumidor (art. 4o,caput e inciso I), em
nítido menoscabo à equidade (art. 7o, caput).
Além disso, a filosofia do CDC está

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13
alinhada com o senso interpretativo das cláusulas contratuais
deve dar-se da maneira mais favorável ao consumidor (art. 47),
detalhe legal que se adequa à espécie, na qual a aludida
exclusão significa iniquidade e da desvantagem exagerada contra
o consumidor (art. 51, § 1o, inciso IV).
Exegese contrária, com todo respeito,
implica na concreta inutilidade do negócio protetivo.
Mesmo por isso, a doutrina tem se
debruçado para reconhecer que tal postura qualifica o chamado
ilícito lucrativo.
Se tudo isto já não bastasse, o contrato,
mormente aqueles que interferem sobre valores existenciais, tal e
qual o plano de saúde e, sobretudo no século XXI, é e deve ser
instrumento de colaboração entre os contraentes.
As partes, conforme sublinha CLÓVIS
VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA, “devem comportar-se como
colaboradores e não indivíduos em posições antagônicas” (A
obrigação como Processo, Ed. Bushatsky, 1976, pág. 171).
Deve
haver,
pois,
comunicação
e
cooperação entre as partes contratantes, o que, se presente, fará
levantar naturalmente a confiança e a lealdade de um em face do
outro.
Por isso, ENZO ROPPO pontua que o
contrato está sendo relançado e tem fortalecido o seu papel de
instrumento de mediação social (O contrato, Almedina, 1988, p. 337).
Em todo o contexto hodierno, a conduta da
prestadora dá as costas à função social do contrato (art. 421 do
CC). Não merece aplauso.
Restara evidente, portanto, que a recusa
engendrada pela ré configurara restrição de direito fundamental
inerente ao contrato.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1022747-54.2019.8.26.0100 -Voto no 29.252
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Destarte, configurada a abusividade da
recusa, deve ser mantida a condenação da operadora de saúde
no custeio do procedimento cirúrgico, tal como determinado na r.
decisão singular.
Dos honorários advocatícios
Por fim, no que toca aos honorários
advocatícios, não assiste razão a autora.
Como
cediço,
a
fixação
da
verba
honorária, mercê da sucumbência, está adstrita a critérios de
valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art. 85 do
CPC/15).
Nessa medida, devem ser sopesados o
grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a
natureza, a importância e o valor da causa, além do tempo
exigido para o serviço.
Acerca
do
tema,
os
Eminentes
Professores NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY doutrinam, in verbis:
“Os critérios para fixação dos honorários são
objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na
ocasião da fixação dos honorários. A dedicação
do advogado, a competência com que conduziu
os interesses de seu cliente, o fato de defender
seu constituinte em comarca onde não resida, os
níveis de honorários na comarca onde se
processa a ação, a complexidade da causa, o
tempo despendido pelo causídico desde o início
até o término da ação, são circunstâncias que
devem ser necessariamente levadas em conta
pelo juiz quando da fixação dos honorários de
advogado” (Código de Processo Civil Comentado
e Legislação Extravagante. 11a ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 236/237).
Com efeito, a despeito da simplicidade da
causa, o quantum fixado em 105% sobre o valor da causa se

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Apelação Cível no 1022747-54.2019.8.26.0100 -Voto no 29.252
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encontra em consonância com princípio da causalidade e leva em
consideração o valor envolvido na presente ação.
Tal monta se afina à peculiaridade da
hipótese e afigura-se adequada para remunerar condignamente o
trabalho
desenvolvido
pelo
advogado,
atendendo-se
corretamente ao disposto no § 8o, do art. 85, do CPC/15.
O ônus sucumbencial, por sua vez, será
readequado em função do parcial provimento do recurso de
apelação da autora, cabendo ainda a majoração dos honorários
nos termos do art. 85, § 11 do CPC/15, dado o desprovimento do
recurso da ré.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento ao recurso da ré e dá provimento ao recurso da
autora apenas para afastar o decreto extintivo e julgar procedente
a ação com relação aos procedimentos de diástase de reto
abdominal e a herniorrafia umbilical, devendo ocorrer o
reembolso dos honorários médicos, nos limites da apólice de
seguro, incidindo correção monetária a contar deste e juros da
mora, a parti da citação, mantendo-se no remanescente a r.
sentença.
Face à vitória da autora, pelo princípio da
causalidade, custas e honorários advocatícios devem ser
carreados integralmente à ré, os quais fixo na quantia de 18%
sobre o valor atualizado da causa, já abarcando os honorários
recursais previstos no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/15.
RÔMOLO RUSSO
Relator