Tribunal: TJSP
Processo: 0002576-75.2014.8.26.0292
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto qualificado (fraude). Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas. O furto pode ser atribuído ao recorrente.
3-) Impossibilidade de afastamento da qualificadora. Meio ardiloso empregado para reduzir a vigilância da vítima e garantir a subtração do bem.
4-) Penas mantidas. Primeira fase. Acréscimo de 1/6, pelos maus

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto qualificado (fraude). Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas. O furto pode ser atribuído ao recorrente.
3-) Impossibilidade de afastamento da qualificadora. Meio ardiloso empregado para reduzir a vigilância da vítima e garantir a subtração do bem.
4-) Penas mantidas. Primeira fase. Acréscimo de 1/6, pelos maus antecedentes. Segunda fase. Agravante da reincidência compensada com a atenuante da confissão espontânea. Terceira fase. Inexistem causas de aumento ou diminuição, totalizando dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão e onze (11) dias-multa.
5-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou a concessão de "sursis", diante da ausência de seus pressupostos (arts. 44 e 77 do CP).
6-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela periculosidade e reincidência do recorrente.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164437
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002576-75.2014.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante ANDERSON DE
OLIVEIRA FONSECA e é apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com
determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA TEREZA
DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0002576-75.2014.8.26.0292 - 2a Vara Criminal de Jacareí- Voto no 1758
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VOTO No 1758
Apelação Criminal no 0002576-75.2014.8.26.0292 (Processo Físico –
2 volumes)
Comarca: 2a Vara Criminal de Jacareí
Juíza de Direito: doutora Fernanda Ambrogi
Apelante: Anderson de Oliveira Fonseca
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto qualificado (fraude). Não provimento do recurso
defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas. O furto pode ser atribuído
ao recorrente.
3-) Impossibilidade de afastamento da qualificadora. Meio ardiloso empregado
para reduzir a vigilância da vítima e garantir a subtração do bem.
4-) Penas mantidas. Primeira fase. Acréscimo de 1/6, pelos maus antecedentes.
Segunda fase. Agravante da reincidência compensada com a atenuante da confissão
espontânea. Terceira fase. Inexistem causas de aumento ou diminuição, totalizando dois (2)
anos e quatro (4) meses de reclusão e onze (11) dias-multa.
5-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou a
concessão de “sursis”, diante da ausência de seus pressupostos (arts. 44 e 77 do CP).
6-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela periculosidade e
reincidência do recorrente.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o
trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal
(6x5).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 247
ANDERSON foi condenado à pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de onze (11) dias-multa, como
incurso no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, com possibilidade de recorrer
em liberdade, porque no dia 11.2.2014, por volta das 8:30 horas, na Avenida Dom Pedro

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I, em frente ao no 158, Jacareí/SP, subtraiu, para si, mediante fraude, o veículo
Fiat/Doblô, placa DDH-8019, pertencente a M. J. da S.
Em janeiro de 2014, o recorrente compareceu ao estabelecimento da vítima
demonstrando interesse na aquisição de uma "pick up" que estava à venda, sem, no
entanto, comprá-la. No dia dos fatos, retornou ao local, mas o ofendido informou que
aquele veículo havia sido vendido. Então, o apelante demonstrou interesse na aquisição
de outro automóvel e pediu a realização de um "test drive". Diante da insistência, a
vítima concordou com o procedimento e acionou a ignição do automóvel, pedindo que
ele aguardasse-a, pois fecharia a porta do estabelecimento. Todavia, aproveitando-se de
um momento de distração, ele assumiu a direção do automóvel e fugiu. Durante o
registro da ocorrência no distrito policial, o ofendido soube que a prática era corriqueira
pelo recorrente e, após visualizar sua fotografia, reconheceu-o como sendo o furtador.
Em consulta ao sistema da polícia, desvendou-se que ele encontrava-se recolhido no
Centro de Detenção Provisória de São José dos Campos, certo que, após vê-lo
pessoalmente, a vítima tornou a reconhecê-lo, ensejando, desse modo, o início da
persecução criminal.
Nas razões de apelação, apresentadas pela douta Defesa, sustentou-se a) o
afastamento da qualificadora, porque a subtração decorreu de mera distração e ausência
de cuidado da vítima; b) a redução das básicas ao piso ou a aplicação de acréscimo
inferior, pois o reconhecimento dos maus antecedentes e reincidência configura "bis in
idem"; e c) a imposição do regime inicial aberto, porque a reincidência não pode ser
considerada na fixação das penas, eleição do regime e afastar benefícios, sob pena de se
incorrer, mais uma vez, em "bis in idem" (fls. 259/269).
Contrarrazões a fls. 278/281, requerendo a manutenção da r. sentença.
Trânsito em julgado para o Ministério Público em 13.8.2019 (fls. 283).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
reclamo (fls. 287/294).

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II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, resultaram
sobejamente comprovadas pelo teor do acervo do existente na fase inquisitiva (boletim
de ocorrência de fls. 3/5 e auto de avaliação de fls. 69, bem com valor econômico foi
subtraído) e provas coligidas durante a persecutio criminis.
No distrito, o apelante alegou não se recordar dos fatos, mas admitiu que,
por diversas vezes, subtraiu veículos e motocicletas com o mesmo "modus operandi",
isto é, fazendo-se passar por clientes. Não tinha a intenção de permanecer com os
automóveis, mas vendia algumas peças para terceiros, em razão de dificuldade financeira
(fls. 29).
Em juízo, confessou integralmente os fatos narrados na denúncia,
notadamente que foi ao estabelecimento comercial do ofendido, pediu para realizar um
"test drive" e, enquanto ele fechava o portão do local, fugiu em poder do automóvel
(gravação audiovisual – mídia, fls. 191).
A confissão, ademais, está em sintonia com a palavra da vítima, pois
reconheceu o recorrente como sendo o furtador (fls. 28).
Quanto aos fatos, declarou que ele visitou seu estabelecimento comercial
havia um mês, demonstrando interesse na aquisição de um automóvel, mas a transação
não se concretizou. No dia dos fatos, ele retornou alegando que gostaria de comprar
mencionado veículo, mas lhe informou que já o havia vendido. Então, ele pediu para
mostrar um Fiat/Doblô e, embora não estivesse à venda, concordou em fazer o "test
drive". Diante disso, acionou o motor e afastou-se para fechar a porta do
estabelecimento, ocasião em que o apelante aproveitou-se de seu breve momento de
distração e subtraiu o veículo (fls. 6).
Em contraditório, não foi possível inquirir-se a vítima, pois não encontrada,

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homologando-se a desistência em ouvi-la (fls. 157).
Diante desse panorama, outra não poderia ser a solução adotada que não a
prolação de decreto condenatório em desfavor do recorrente pela prática de furto
qualificado pela fraude, tanto que o inconformismo da digna Defesa, no mérito, cinge-se
ao reconhecimento da qualificadora e critérios da dosimetria.
Entretanto, a qualificadora concernente à fraude deve permanecer, pois
devidamente comprovada e caracterizada. O apelante se valeu de manobra enganosa que
reduziu a vigilância da vítima sobre o bem, tanto que compareceu ao seu estabelecimento
comercial numa primeira oportunidade e, depois de um mês, retornou ao local,
demonstrando interesse na aquisição do automóvel que anteriormente havia observado,
certo que, por não se encontrar mais disponível, visou outro veículo e insistiu que ela
permitisse a realização de um "test drive", ocasião em que se aproveitou de um momento
de distração, enquanto fechava o portão do imóvel, e subtraiu o carro.
Não houve, portanto, descuido injustificável do ofendido. Ele pretendia
acompanhar o teste do automóvel. Houve, na verdade, insistência e meio ardiloso por
parte do recorrente, que visou o melhor momento para cometer a subtração.
Nesse sentido: “Consoante tranquilo na doutrina, a fraude no furto
compreende não só o expediente insidioso que desvia a atenção da vítima e facilita a
subtração, mas também o emprego de qualquer meio ardiloso destinado a vencer as
defesas pré-constituídas pela vítima para a defesa de seu patrimônio” (TAPR - RT
729/632). Mais: “(...) Pratica o crime de furto mediante fraude, disposto no art. 155, §
4o, II, do CP, e não estelionato, o agente que, demonstrando interesse na aquisição de
motocicleta da vítima, pede para experimentá-la e a leva consigo” (TACRSP -
RJTACRIM 54/97).
Tampouco as penas exigem ajuste.
Na primeira fase, as sanções foram exasperadas de 1/6, pelos maus
antecedentes que o apelante registra (Processo n° 0002395-16.2010.8.26.0292, fls. 15,

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do apenso de antecedentes), perfazendo dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão e
onze (11) dias-multa.
Na hipótese dos autos, diante da pluralidade de condenações definitivas
ostentadas pelo recorrente, é perfeitamente possível que sejam consideradas em fases
distintas da dosimetria para justificar o respectivo aumento, não havendo se falar em
ofensa ao enunciado da Súmula 241 do STJ. Aliás, o entendimento consolidado no
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "se o réu possuir mais de uma
condenação transitada em julgado, não há bis in idem por algumas delas serem
consideradas como maus antecedentes, a exasperar a pena-base acima do mínimo
legal, e que as outras sejam utilizadas para se reconhecer a reincidência, agravando,
assim, a reprimenda na segunda fase do cálculo da pena. É que, em tais casos, não se
trata de valoração do mesmo fato em momentos distintos da fixação da pena, o que
preserva a Súmula 241 do STJ". (Habeas Corpus 166.471/SP - Sexta Turma – Relator -
Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) - J. 28.6.2011).
Além disso, destaca-se que a fixação da pena-base submete-se a
discricionariedade fundamentada do juiz. A ilustre Magistrada foi prudente na aplicação
da reprimenda e considerou fração que entendeu necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime.
Na
segunda
fase,
a
agravante
da
reincidência
(Processo
n°
0011134-41.2011.8.26.0292, fls. 16 do apenso de antecedentes) foi compensada com a
atenuante da confissão espontânea.
Pode haver compensação entre atenuantes e agravantes, por exemplo, entre
confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior Tribunal de
Justiça (HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg.
23.5.2017 - DJe 26.5.2017). Em sentido similar: HC 385130/SC - Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta Turma - Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC
338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe
19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - T5 - Quinta Turma - Julg.
4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta

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Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição, de sorte que
as penas totalizaram dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão e onze (11) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
Explicou-se que os maus antecedentes e a reincidência demandam a
imposição do regime prisional mais severo. Embora divergente nos pretórios, já se
decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente,
diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de
pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM
42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Demais disso, ele tem periculosidade, pois dedicado ao cometimento de
delitos contra o patrimônio, consoante apontamentos que constam de sua vasta folha de
antecedentes (fls. 208/236), e era conhecimento no meio policial pela prática de
inúmeros furtos com o mesmo "modus operandi", circunstâncias que justificam a
manutenção do regime mais rigoroso, à luz do que preconizam os artigos 33, §3o, e 59,
III, do Código Penal, satisfazendo, portando, o binômio necessidade/suficiência.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Ressalte-se que a utilização da reincidência em fases distintas da dosimetria

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não configura o vedado "bis in idem", por se tratar de instituto jurídico que gera efeitos
diversos e expressamente previstos em lei.
Nesse sentido: "IV - Não há bis in idem quando a reincidência é
empregada como fundamento para a dosimetria da pena, a fixação do regime prisional
e a análise da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos,
porquanto tais institutos são regidos por regramentos distintos V - A reincidência é
elemento apto a lastrear a fixação de regime mais gravoso, do mesmo modo que
também pode operar como óbice à substituição da pena restritiva de liberdade por
restritiva de direitos." (STJ - AgRg no AREsp 1358292/SP - Quinta Turma - Relator
Ministro Félix Fischer - J. 27.11.2018 - DJe 3.12.2018)
Finalmente, era mesmo inconcebível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito ou a concessão de “sursis”, consoante estabelecem os
artigos 44, "caput", incisos II e III, e 77, “caput”, incisos I e II, do Código Penal, até
porque se trata de agente reincidente e que registra maus antecedentes.
A r. sentença pode ser mantida pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de
Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de
Anderson de Oliveira Fonseca após o trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.