Tribunal: TJSP
Processo: 0008322-45.2010.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Ministério Público
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROCESSUAL CIVIL. Deserção. Não conhecimento de dois dos recursos apresentados.
PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Ação ajuizada em 2010 e fatos que remontam, o mais antigo, a 2007.
MÉRITO. DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÕES. Município de Mesópolis. Contratação de empresa particular para serviços gerais de manutenção e limpeza do complexo "Prainha". Licitações viciadas.

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROCESSUAL CIVIL. Deserção. Não conhecimento de dois dos recursos apresentados.
PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Ação ajuizada em 2010 e fatos que remontam, o mais antigo, a 2007.
MÉRITO. DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÕES. Município de Mesópolis. Contratação de empresa particular para serviços gerais de manutenção e limpeza do complexo "Prainha". Licitações viciadas. Frustação da concorrência. Fraude arquitetada mediante falsificação de documentos (convites e propostas dos outros supostos concorrentes). Direcionamento. Comprovação. Licitações com vício de motivação, na medida em que a contratação objetivou empregar os vencedores, pessoas próximas do então Prefeito. Dano ao erário configurado. Dolo demonstrado, com a consequência de se assegurar ao contratado de má-fé apenas o retorno ao status quo ante, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. Não cabimento de devolução integral do valor dos contratos, sob pena de enriquecimento indevido da Administração, na medida em que os serviços foram efetivamente prestados. Entendimento do art. 59, parágrafo único da Lei no 8.666/93.
RESPONSABILIDADE DE CADA CORRÉU. Ato de improbidade administrativa associado à pecha de má-fé. Necessidade de dolo ou culpa grave, no caso do art. 10 da LIA. Impossibilidade de responsabilização, enquanto ímprobo, do agente meramente inábil. Inexistência de provas, nesse sentido, em relação aos corréus Teodoro, Dario e Vilma. Manutenção da condenação dos demais.
SANÇÕES APLICÁVEIS. Art. 12, II, LIA. Readequação parcial das sanções impostas. Dosimetria balizada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, à luz das peculiaridades do caso concreto. Majoração da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios para o prazo de cinco anos. Manutenção da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos. Pena de ressarcimento do dano parcialmente alterada. Dano ao erário a ser apurado em liquidação, devendo ser descontado o custo básico dos serviços efetivamente prestados, cuja prova deve ser feita pelos condenados. Cabimento da multa civil, no valor de duas vezes o valor do dano ao erário. Não cabimento da pena de perda da função pública. Medida irreversível, desproporcional ao ato praticado.
DANOS MORAIS COLETIVOS. Inocorrência. Ausência de significativa repercussão para a coletividade de modo a ensejar reparação.
Ação julgada procedente. Sentença parcialmente reformada.
RECURSOS DE OTÁVIO CIANCI e de J. MACHADO DE ARAÚJO-ME NÃO CONHECIDOS; RECURSOS DE TEODORO DE CARVALHO, VILMA E DARIO PROVIDOS; RECURSOS DE GUILHERME DOMICIANO BARBOSA, GUILHERME DOMICIANO BARBOSA & CIA LTDA, MOACIR, ROSANA, JOÃO MACHADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS; COM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE PEQUENO ERRO MATERIAL VERIFICADO NA SENTENÇA; E COM OBSERVAÇÕES.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000655527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0008322-45.2010.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que são apelantes/apelados
JOAO MACHADO DE ARAUJO, J.MACHADO DE ARAUJO - ME, DARIO
GUIMARAES CHAMMAS, VILMA ALEXANDRINA SANTANA, GUILHERME
DOMICIANO BARBOSA, TEODORO DE CARVALHO, EMPRESA GUILHERME
D BARBOSA E CIA LTDA, OTAVIO CIANCI, MOCIR PEREIRA e ROSANA
CLAUDIA MORAES PAVÃO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após as sustentações orais do Dr. Procurador de
Justiça Nilton Luiz de Freitas Baziloni e do Dr. Geraldo Aparecido do Livramento,
Ação julgada procedente. Sentença parcialmente reformada. RECURSOS DE OTÁVIO
CIANCI e de J. MACHADO DE ARAÚJO-ME NÃO CONHECIDOS; RECURSOS
DE TEODORO DE CARVALHO, VILMA E DARIO PROVIDOS; RECURSOS DE
GUILHERME DOMICIANO BARBOSA, GUILHERME DOMICIANO BARBOSA
& CIA LTDA, MOACIR, ROSANA, JOÃO MACHADO E DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS; COM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE
PEQUENO ERRO MATERIAL VERIFICADO NA SENTENÇA; E COM
OBSERVAÇÕES. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E
MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0008322-45.2010.8.26.0297
Aptes/Apdos: Joao Machado de Araujo, J.machado de Araujo - Me, Dario
Guimaraes Chammas, Vilma Alexandrina Santana, Guilherme Domiciano
Barbosa, Teodoro de Carvalho, Empresa Guilherme D Barbosa e Cia Ltda, Otavio
Cianci, Mocir Pereira e Rosana Claudia Moraes Pavão
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Jales
Voto no 9592
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROCESSUAL CIVIL. Deserção. Não conhecimento
de dois dos recursos apresentados.
PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Ação ajuizada em 2010
e fatos que remontam, o mais antigo, a 2007.
MÉRITO. DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÕES.
Município de Mesópolis. Contratação de empresa
particular para serviços gerais de manutenção e
limpeza do complexo “Prainha”. Licitações viciadas.
Frustação
da
concorrência.
Fraude
arquitetada
mediante falsificação de documentos (convites e
propostas
dos
outros
supostos
concorrentes).
Direcionamento. Comprovação. Licitações com vício
de motivação, na medida em que a contratação
objetivou empregar os vencedores, pessoas próximas
do então Prefeito. Dano ao erário configurado. Dolo
demonstrado, com a consequência de se assegurar ao
contratado de má-fé apenas o retorno ao status quo
ante, equivalente ao custo básico do produto ou
serviço, sem nenhuma margem de lucro. Não
cabimento de devolução integral do valor dos
contratos, sob pena de enriquecimento indevido da
Administração, na medida em que os serviços foram
efetivamente prestados. Entendimento do art. 59,
parágrafo único da Lei no 8.666/93.
RESPONSABILIDADE DE CADA CORRÉU. Ato de
improbidade administrativa associado à pecha de má-
fé. Necessidade de dolo ou culpa grave, no caso do art.
10 da LIA. Impossibilidade de responsabilização,
enquanto ímprobo, do agente meramente inábil.
Inexistência de provas, nesse sentido, em relação aos
corréus Teodoro, Dario e Vilma. Manutenção da

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condenação dos demais.
SANÇÕES
APLICÁVEIS.
Art.
12,
II,
LIA.
Readequação parcial das sanções impostas. Dosimetria
balizada pelos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, à luz das peculiaridades do caso
concreto. Majoração da pena de proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios para o prazo de cinco
anos. Manutenção da pena de suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de cinco anos. Pena de
ressarcimento do dano parcialmente alterada. Dano ao
erário a ser apurado em liquidação, devendo ser
descontado o custo básico dos serviços efetivamente
prestados, cuja prova deve ser feita pelos condenados.
Cabimento da multa civil, no valor de duas vezes o
valor do dano ao erário. Não cabimento da pena de
perda
da
função
pública.
Medida irreversível,
desproporcional ao ato praticado.
DANOS
MORAIS
COLETIVOS.
Inocorrência.
Ausência
de
significativa
repercussão
para
a
coletividade de modo a ensejar reparação.
Ação julgada procedente. Sentença parcialmente
reformada.
RECURSOS
DE
OTÁVIO
CIANCI
e
de
J.
MACHADO DE ARAÚJO-ME NÃO CONHECIDOS;
RECURSOS DE TEODORO DE CARVALHO,
VILMA E DARIO PROVIDOS; RECURSOS DE
GUILHERME
DOMICIANO
BARBOSA,
GUILHERME DOMICIANO BARBOSA & CIA
LTDA, MOACIR, ROSANA, JOÃO MACHADO E
DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE
PROVIDOS; COM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE
PEQUENO ERRO MATERIAL VERIFICADO NA
SENTENÇA; E COM OBSERVAÇÕES.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, voltada à responsabilização de Otávio

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Cianci e outros por ato de improbidade administrativa, consistente em
fraude a licitações no Município de Mesópolis.
A r. sentença de fls. 2209/2225 (integrada pela decisão
de fls. 2233/2234) julgou parcialmente procedente a ação, para “declarar a
nulidade do pagamento de R$ 75.560,00 (setenta e cinco mil, quinhentos e
sessenta reais) do município de Mesópolis às empresas rés e condenar
Otávio Cianci, Guilherme Domiciano Barbosa, Teodoro de Carvalho,
João Machado de Araújo, Moacir Pereira, Vilma Alexandrina Santana,
Rosana Cláudia Moraes Pavão, Dario Guimarães Chammas, Empresa
Guilherme D. Barbosa & Cia Ltda. e J. Machado de Araújo ME, por
infração aos princípios administrativos (artigo 10, I, VIII, XI e XII, da Lei
no 8.429/92), que importem em ato de improbidade administrativa, às
sanções previstas no artigo 12, inciso II, da referida Lei, nos seguintes
termos: a)- perda dos valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio;
b)- ressarcimento de forma integral do dano ao erário relativo ao valor de
R$75.560,00 (setenta e cinco mil, quinhentos e sessenta reais), que será
revertido ao Município de Mesópolis, sendo o ressarcimento obrigação
dos réus de forma solidária. Faço constar que a correção monetária e os
juros deverão correr na forma contida a fl. 2223; c)- suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; d)- proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; e)- a
decretação de nulidade das licitações cartas-convites no 15/2007, 44/2008,
bem como de seus contratos específicos e respectivos aditivos e seus

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respectivos pagamentos”.
As partes apelaram.
O requerido Dario Guimarães Chammas requereu,
preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça. No mérito, alegou
que ocupa o cargo de procurador jurídico municipal e sempre cumpriu com
suas atribuições, com observância dos princípios constitucionais e
administrativos; que sua participação nos procedimentos licitatórios
resumia-se à emissão de pareceres jurídicos quanto à documentação que
lhe era apresentada, não sendo responsável pela realização de convites,
pesquisa de preços ou elaboração de documentos; que não há como se
admitir que houve prejuízo ao erário, pois não houve qualquer pagamento
a maior ou em duplicidade, sendo certo ainda que não tinha acesso aos
pagamentos da municipalidade ou recebimento das empresas contratadas,
assim como não era responsável pela fiscalização dos serviços; que o laudo
pericial de fls. 977/1000 concluiu que o valor do contrato não apenas era
condizente com os valores praticados à época dos fatos, como inferior a
estes; que os serviços foram prestados, os preços eram normais sem
evidência de superfaturamento
e os pagamentos somente foram
realizados após a comprovação da execução dos serviços; que a
solidariedade reconhecida na sentença deve ser afastada, não podendo ser
penalizado pelo erro de outros; que não houve individualização das
condutas, comprovação da sua participação nos atos ímprobos ou mesmo
de culpa ou dolo de sua parte; que não frustrou a licitude de qualquer
procedimento licitatório, tanto que não foi incluído em procedimento de
ordem criminal; que, enquanto advogado público parecerista, não pode ser

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responsabilizado por oferecer opinião jurídica dissonante da do Ministério
Público ou do Tribunal de Contas; que, embora possua função
fiscalizatória, não participa integralmente da construção do procedimento
formal ou da execução contratual; que o parecer não consiste em ato
administrativo, mas apenas em uma opinião emitida pelo operador do
direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada
da decisão e na prática do ato administrativo; que, assim, não pode o
parecerista ser responsabilizado solidariamente com o administrador,
principalmente pelo fato de não estar provada a má-fé ou qualquer forma
de conluio entre o peticionante e o chefe do Poder Executivo; que
equiparar o parecerista ao administrador público para fins de
responsabilização via ação civil pública por ato de improbidade viola o art.
133 da Constituição Federal; que, ademais, não tinha qualquer ingerência
na liberação de verba pública, o que compete ao próprio administrador;
que, mesmo que o parecer seja falho ou omisso, não é documento hábil à
prática de ato de improbidade; que não possuía competência para saber se
os documentos que lhe foram apresentados eram ou não autênticos; que a
sentença não especificou quem teria se enriquecido ilicitamente; que o art.
133 da Constituição Federal, assim como o Estatuto da Advocacia,
dispõem que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, de modo que não poderia ser requerido na ação (fls.
2242/2270).
Otavio
Cianci
pugnou,
preliminarmente,
pela
concessão da gratuidade de justiça, e pela atribuição de efeito suspensivo
ao recurso. No mérito, alegou que a sentença deixou de indicar as

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circunstâncias em que houve negligência de sua parte e os atos que tiveram
sua participação; que não praticou qualquer improbidade, pois não
organizou a licitação e o serviço contratado foi efetivamente prestado; que
jamais operou qualquer tipo de favorecimento pessoal ou participou de
procedimento irregular; que não houve dolo ou prejuízo ao erário; que não
participou na licitação e acreditou que os funcionários públicos estavam
cumprindo os princípios legais; que a pena de ressarcimento ao erário
implica enriquecimento ilícito do município, pois os serviços foram
prestados; e que todas as contas foram aprovadas pela Câmara Municipal
(fls. 2296/2316).
Guilherme Domiciano Barbosa e Guilherme D.
Barbosa & Cia Ltda. requereram a concessão da justiça gratuita e
atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, argumentaram que a
sentença não apontou em quais circunstâncias houve negligência, pois
participaram de licitação, prestaram o serviço e receberam quantia normal
e não exorbitante como pagamento; que não foram apontados por
testemunhas como participantes de qualquer ato e, ao arrepio da lei, foram
condenados à devolução dos valores recebidos; que não houve
improbidade, pois os serviços foram prestados; que não houve dolo ou
dano ao erário, de modo que a devolução dos valores recebidos resultaria
em enriquecimento ilícito da administração; e que todas as contas foram
aprovadas pela Câmara Municipal (fls. 2317/2331).
Moacir
Pereira
pugnou,
preliminarmente,
pela
concessão da gratuidade de justiça, e pela atribuição de efeito suspensivo
ao recurso. No mérito, argumentou que a sentença não indicou os atos nos

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quais foi negligente ou dos quais participou; que não praticou qualquer ato
ímprobo e não era responsável por chefiar as equipes de trabalho para
comprovar que os serviços foram feitos; que não houve dolo ou dano ao
erário; que é pessoa íntegra e não praticou qualquer ato que ensejasse sua
culpa pelo ato ocorrido em 2007; que o serviço foi prestado após a
realização de licitação; que a pena de ressarcimento ao erário representa
enriquecimento ilícito da Administração, pois o serviço foi prestado; que
não praticou qualquer ilícito ou esteve em comunhão com qualquer dos
requeridos; que todas as contas foram aprovadas pela Câmara Municipal; e
que houve prescrição, pois, embora a ação tenha sido ajuizada em 2010 e
os fatos datem de 2007, já ocupava a mesma função desde antes do
mandato do requerido Otávio (fls. 2332/2350).
Teodoro de Carvalho pugnou, preliminarmente, pela
concessão da gratuidade de justiça, e pela atribuição de efeito suspensivo
ao recurso. No mérito, argumentou que a sentença não indicou os atos nos
quais foi negligente ou dos quais participou; que foi condenado apenas por
ser sócio de uma pequena empresa e residir a 200 km de distância; que não
era funcionário público e nem conhece o prefeito; que apenas participou de
licitação na modalidade convite, pois era sócio da empresa Guilherme D.
Barboza & Cia Ltda.; que não operou qualquer tipo de favorecimento
pessoal e não participou de qualquer procedimento irregular; que
desconhece os fatos narrados na inicial, pois não era funcionário público,
mas sócio de uma empresa; e que não houve dolo ou dano ao erário (fls.
2351/2366).
Vilma Alexandrina Santana argumenta que não houve

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descrição pormenorizada da conduta que lhe foi imputada; que não
praticou qualquer ato de improbidade, não obteve acréscimo de bens e
valores, nem causou prejuízo ao erário ou afrontou princípios
administrativos; que as normas que dispõem sobre improbidade devem ser
interpretadas dentro do princípio da proporcionalidade e do bom senso, de
modo que a ilegalidade por si só não acarreta a incidência da Lei no
8.429/94; e que não ocorreu qualquer prejuízo ao erário, tendo a prova
pericial constatado que os serviços foram prestados e pagos conforme os
valores usualmente praticados no mercado, o que descaracteriza a
ocorrência de improbidade (fls. 2389/2395).
Rosana
Cláudia
Moraes
Pavão
requereu,
preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça, com a redução do
percentual das custas do preparo em 1% (um por cento) do valor da causa e
autorização para que o recolhimento seja efetuado apenas no cumprimento
de sentença ou, para que o preparo seja fixado no valor 1% do valor da
causa, assinando prazo para recolhimento. No mérito, alega que apresentou
manifestação a fls. 406/412, acompanhada dos documentos fls. 413/628,
demonstrando que os fatos narrados na inicial não correspondem à
realidade, pois não contribuiu com nenhuma lesão ao patrimônio público,
nem se enriqueceu ilicitamente; que somente integrou a comissão de
licitação nos anos de 2007 e 2008; que não possuía formação técnica ou
qualquer preparo para exercer a função, fazendo-o apenas por imposição
do prefeito municipal à época; que não contribuiu com o julgamento das
licitações, pois apenas exercia funções de secretaria, como a numeração de
páginas, sem qualquer poder de decisão; que a sentença não demonstrou

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que descumpriu com suas obrigações; que não agiu com dolo ou má-fé;
que prestava funções junto à comissão de licitação fora de sua jornada de
trabalho, sem o recebimento de qualquer remuneração, o que já é o
bastante para demonstrar que zelava pelos bens públicos; que não foi
imprudente ou negligente; que demonstrou que não integrou qualquer
grupo em conchavo para causar danos ao erário; que em nenhum momento
sua conduta foi associada à noção de desonestidade ou de má-fé; que a
aplicação das sanções previstas na Lei no 8.429/92 somente se justifica
quando o agente público, no seu agir, é refratário, provocando dano ao
erário e recebendo correspondente vantagem em detrimento do ente
público, o que não ocorreu no caso dos autos; que somente há que se falar
em improbidade quando há enriquecimento ilícito ou dano ao erário e que,
no caso dos autos, restou demonstrado que os serviços foram prestados e o
preço pago estava abaixo dos praticados no mercado; e que não possuía
qualquer vínculo de amizade ou integrou qualquer grupo político do
requerido Otávio (fls. 2398/2407).
João Machado de Araújo e J. Machado de Araújo
ME requereram, preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça,
com a redução do percentual das custas do preparo em 1% (um por cento)
do valor da causa e autorização para que o recolhimento seja efetuado
apenas no cumprimento de sentença ou, para que o preparo seja fixado no
valor 1% do valor da causa, assinando prazo para recolhimento. No mérito,
afirmam que não contribuíram com nenhuma lesão ao patrimônio público,
nem se enriqueceram ilicitamente; que o laudo pericial demonstrou o
desacerto da tese ministerial; que a empresa não foi constituída apenas para

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prestar serviços ao município de Mesópolis e que estava apta a prestar os
serviços objeto da licitação; que a tese de que houve conluio entre os
requeridos também foi infirmada, pois o laudo pericial atestou que os
serviços foram efetivamente prestados; que não há documento
comprobatório do alegado conluio com os demais participantes das
licitações; que não se demonstrou dolo, culpa ou má-fé; que não
enriqueceram ilicitamente e não houve prejuízo ao erário; que foi
demonstrado que os preços praticados foram inferiores aos do mercado;
que não há indício de amizade com os demais requeridos ou que tenha
integrado grupo político (fls. 2411/2422).
O Ministério Público apresentou contrarrazões aos
recursos dos requeridos a fls. 2425/2451 e razões recursais a fls.
2452/2742.
Em suas razões de apelação, o Ministério Público
pugna pela aplicação das sanções de perda da função pública, multa civil
de duas vezes o valor do dano, majoração para 5 (cinco) anos da pena de
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios; bem como, pela condenação dos
requeridos ao pagamento de indenização pelos danos morais coletivos
causados. Para tanto, alega que a gravidade dos atos praticados merece
reprimenda mais severa do que a aplicada; que os atos também foram
objeto de ação penal, o que demonstra sua gravidade; que, desde o início
da gestão municipal (2005-2012), Otávio e Moacir deliberaram se
enriquecer indevidamente à custa dos cofres municipais, já tendo sido
condenados diversas vezes por atos de improbidade; que, em mais de um

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desses episódios, foi apurado que ambos os requeridos se associaram com
a servidora pública municipal Rosana e com José Batista; que o escritório
despachante deste sempre lidou com a documentação particular do então
prefeito e de José Júlio Dias (“José Arabá”); que este último foi ferrenho
apoiador da campanha eleitoral de Otávio; que concretizara um plano de
frustração de diversas licitações com a finalidade de favorecer parentes e
conhecidos de Otávio, especificamente Guilherme e João Machado; que,
ao menos entre os anos de 2007 a 2009, o grupo colocou em prática um
jogo de “cartas marcadas” para a adjudicação de serviços de limpeza da
prainha de Mesópolis por empresas de fachada, constituídas nas
dependências da prefeitura e do escritório Batista, sendo que tais serviços,
até o ano de 2007, eram prestados diretamente por servidores municipais;
que Otávio e Moacir controlavam a comissão de licitação da prefeitura,
composta por Moacir, Rosana e Vilma, nos certames de 2007 e 2008; que
realizaram e homologaram procedimentos licitatórios fraudulentos,
direcionando-os para que fossem vencedoras as pessoas jurídicas
administradas por Guilherme e João Machado; que o esquema consistia
em convidar empresas já alinhadas com a fraude e/ou elaborar falsos
convites, de modo que algumas empresas supostamente participantes dos
certames jamais fossem efetivamente convidadas; que a empresa
Guilherme D. Barbosa & Cia Ltda., que pertencia ao genro do prefeito, foi
favorecida para vencer a licitação no ano de 2007 (valor de R$ 30.000,00)
e que, como Guilherme virou funcionário público concursado depois, sua
firma foi transferida para João Machado, que venceu as licitações em 2008
(R$ 13.400,00) e 2009 (R$ 32.120,00), sendo que este último era cunhado

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de Valter Cianci, irmão do requerido Otávio; que, além de atos de
improbidade, a maioria dos réus também praticou os crimes descritos nos
arts. 288 e 299 do Código Penal, bem como do art. 90 da Lei no 8.666/93,
o que deixa evidente a ofensividade e o alto grau de reprovabilidade de
seus comportamentos; que as consequências trazidas ao Município são
graves, pois as condutas violam a Constituição e a legislação
infraconstitucional, ferindo o propósito da licitação e os princípios da
legalidade, igualdade e moralidade, em detrimento do patrimônio público
para beneficiar apadrinhados políticos; que diversos réus são agentes
públicos e praticaram os atos no exercício da função público ou dele se
beneficiaram, o que torna incompatível a manutenção do exercício da
função pública por eles; que a multa civil também deve ser aplicada, pois
as condutas geraram dano ao patrimônio público e foram gravíssimas,
tendo ela grande relevância na concreção da prevenção geral e especial;
que a sanção de proibição de contratar com o Poder Público deve ser
majorada, pois, nos casos de ato de improbidade que importe dado ao
erário, o prazo para tal proibição é de 5 anos e não de 3; que, ademais, a
incidência das regras do art. 11 da LIA é sempre residual frente aos demais
tipos; que é de rigor ainda a condenação dos requeridos à indenização
pelos danos morais coletivos, os quais jamais foram objeto de contestação
pelos requeridos (fls. 2452/2472).
Contrarrazões foram apresentadas a fls. 2477/2507,
2509/2512, 2514/2540, 2541/2559, 2561/2576, 2579/2583.
Não foram apresentadas contrarrazões pela requerida
Rosana, conforme certidão de fls. 2584.

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Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça a fls.
2588/2611, pelo não provimento do recurso dos requeridos e pelo parcial
provimento do apelo ministerial (manifesta-se contrário à perda da função
pública de Dario e ao pedido de danos morais coletivos); e observa erro
material no dispositivo da sentença, ao não incluir a Carta-Convite no
10/2009.
A fls. 2613/2615, ao deliberar sobre os pedidos de
justiça gratuita, determinei aos réus Dario, Otávio, Guilherme D. Barbosa
& Cia Ltda. e J. Machado de Araújo-ME que comprovassem a alegada
insuficiência financeira.
Diante dos documentos apresentados por Dario e
Otávio, indeferi o benefício para ambos, conforme despacho de fls.
2676/2677, conferindo-lhes o prazo para recolhimento do preparo e da taxa
de porte e remessa, sob pena de não conhecimento dos recursos. Na mesma
oportunidade, também indeferi o benefício a J. Machado de Araújo-ME,
diante de sua inércia; e concedi o benefício a Guilherme D. Barbosa & Cia
Ltda, considerando os documentos de fls. 2672/2675. Além disso, intimei
todas as partes a se manifestarem sobre a conciliação em sede de
cumprimento de sentença, informada por Dario a fls. 2651.
A fls. 2677/2682, recolhimento das custas por parte de
Dario, que também se manifestou pelo prosseguimento do julgamento de
seu recurso de apelação, apesar do acordo entabulado no cumprimento
provisório de sentença, afirmando que “a composição efetuada nos autos
provisórios
ocorreu
unicamente
para
que
nefastas e indevidas
consequências não ocorressem com seu patrimônio”, considerando a

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execução iniciada pelo MP. Ainda, requereu que, na hipótese de
manutenção da sentença, seja o acordo mantido integralmente, haja vista
sua homologação e a quitação parcial dos valores reconhecidos como
devidos.
A fls. 2686, novo requerimento de justiça gratuita por
parte de J. Machado de Araújo-ME, o qual indeferi, nos termos do Item 3
do despacho de fls. 2962.
A fls. 2689/2690, manifestação da d. Procuradoria
Geral de Justiça pela deserção dos recursos de Otávio e J. Machado de
Araújo-ME. Além disso, sobre o acordo entabulado no cumprimento de
sentença, opinou que “não acarreta, inexoravelmente, à perda do interesse
recursal, porquanto de seu teor constata-se que houve apenas composição
em relação ao ressarcimento”.
Em seguida, solicitei que se requisitassem ao juízo de
primeiro grau informações detalhadas sobre o acordo do cumprimento
provisório de sentença, diante da insuficiência do conteúdo do Termo de
Audiência juntado a fls. 2651.
Resposta do juízo de primeiro grau a fls. 2698/2711.
Em seguida, os autos tornaram conclusos.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Da deserção Recursos de Otavio Cianci e J. Machado de Araújo-ME :
Inicialmente, não se conhece da apelação de Otavio

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Cianci nem da apelação de J. Machado de Araújo-ME, diante da
deserção, à luz das decisões de fls. 2613/2615 e fls. 2676/2677 e da inércia
das mencionadas partes.
Os outros recursos, por sua vez, atendem aos
pressupostos de admissibilidade e comportam conhecimento.
Da inocorrência de prescrição:
Afasta-se a alegação prejudicial de mérito relativa à
prescrição suscitada por Moacir em seu apelo, considerando o disposto no
art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa1, na medida em que,
conforme é incontroverso e ele mesmo assume, os atos mais antigos sob
discussão remontam a 2007, e a ação foi ajuizada em 2010, sendo
irrelevante o fato de que ele já exercia a função pública antes do mandato
de Otávio, pois não é este o termo inicial, conforme a previsão legal, além
1 CAPÍTULO VII
Da Prescrição
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão
ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art.
1o desta Lei.

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do princípio da actio nata. Bem como é irrelevante o fato de a sentença
somente ter sido proferida em 2017, sendo evidente, pelo simples
compulsar dos autos, que não houve prescrição intercorrente, já que o
processo não ficou paralisado, tendo a aparente demora para o julgamento
decorrido da própria complexidade da causa.
É o que basta para rejeitar a alegação de prescrição, que
carece de qualquer respaldo lógico e legal.
Dos fatos e do direcionamento:
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou
a presente ação civil pública, imputando aos requeridos a prática de atos de
improbidade administrativa durante a contratação das empresas Guilherme
D. Barbosa & Cia. Ltda. e J. Machado de Araújo ME, na gestão do
requerido Otávio Cianci, nos anos de 2007, 2008 e 2009.
Segundo consta da inicial, Otávio Cianci, então
prefeito municipal, motivado por acertos e apoios políticos e familiares,
favoreceu as empresas Guilherme D. Barbosa & Cia. e J. Machado de
Araújo ME, dos requeridos João Machado, Guilherme e Teodoro, as
quais não eram aptas a prestar os serviços contratados e teriam sido criadas
com o único fim de prestar serviços ao Município de Mesópolis.
A empresa Guilherme D. Barbosa & Cia. teria como
sócios os requeridos Guilherme e Teodoro, sendo que o primeiro vivia em
união estável com Silvana Elizete Cianci, filha do requerido Otávio Cianci;
e
como
funcionário o requerido João Machado (fls. 90/92).

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Posteriormente, Guilherme tornou-se servidor público municipal e teria
transferido sua empresa a João Machado, que é cunhado de Valter Cianci,
irmão do requerido Otávio.
Nesta ação, o Ministério Público questiona a
legalidade de três licitações realizadas pelo ente público, quais sejam, o
Convite no 15/07, o Convite no 44/08 e o Convite no 10/09. Segundo o MP,
os objetos das licitações seriam indeterminados e genéricos, assim como a
própria contratação não teria o fim de atender a qualquer interesse público,
pois os serviços poderiam ser prestados diretamente pela Administração.
Em relação ao Convite no 15/07, consta da inicial que a
empresa Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. teria se sagrado vencedora,
sem que as empresas Berenice Pascuini de Paula - ME e Rubens Raimundo
da Silva, supostas concorrentes, tivessem sido de fato convidadas para
participar do certame, tendo havido, inclusive, falsificação das propostas
apresentadas por essas empresas.
O Convite no 44/08, do qual foi vencedora a empresa
J. Machado, também teria sido fraudado, pois a empresa Berenice Pascuini
de Paula ME, mais uma vez, não teria nem sequer sido convidada; e
haveria conluio (mais bem explicado adiante) entre a vencedora e a
empresa Dias & Moraes, a terceira participante.
Da mesma forma, no Convite no 10/09, do qual foi
vencedora a empresa J. Machado, teria havido conluio entre esta e a
empresa Dias & Moraes; e a empresa Luiz Carlos Gutierrez Debroi - ME
nem sequer teria sido convidada ou apresentado proposta.
Em relação ao conluio entre as empresas J. Machado e

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Dias & Moraes (que participou como concorrente da segunda e da terceira
licitações impugnadas nestes autos), segundo o Parquet, teriam combinado
participar de licitações que já estariam com vencedor definido apenas para
conferir ares de legalidade. Nesse esquema, a empresa Dias & Moraes teria
participado do Convite no 44/08 e do Convite no 10/09 apenas de fachada,
e, em troca, continuaria prestando serviços na zona urbana do Município,
também sem efetiva concorrência.
Ademais, segundo o Ministério Público, as fraudes não
teriam sido possíveis sem a participação dos requeridos Dario Guimarães
Chammas, procurador municipal, Moacir Pereira, Vilma Alexandrina
Santana e Rosana Claudia Moraes Pavão, esses últimos membros da
Comissão de Licitação.
Pois bem.
O art. 37, XXI, da Constituição Federal, estabeleceu
como regra para a contratação de obras e serviços pela Administração
Pública a necessidade de prévia licitação, processo este que tem por
finalidade satisfazer os interesses da coletividade ao garantir a proposta
mais vantajosa ao Estado, bem como a isonomia das contratações públicas,
evitando favorecimentos pessoais.
No caso dos autos, restou suficientemente demonstrada
a ocorrência de fraude nos três procedimentos licitatórios questionados
pelo autor. Vejamos.
De início, observa-se que a existência de relação
pessoal prévia entre os requeridos Otávio, Guilherme, Teodoro e João
Machado é fato incontroverso.

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Otávio era prefeito municipal à época dos fatos.
Guilherme viva em união estável com Silvana Elizete Cianci, filha
daquele. João Machado era funcionário de Guilherme e cunhado de Valter
Cianci, irmão do requerido Otávio. Teodoro, por sua vez, era padrasto e
sócio de Guilherme.
João Machado, ao ser ouvido no Inquérito Civil,
declarou que sua empresa foi criada por sugestão de Guilherme, quando
este se tornou servidor público municipal e não mais podia disputar as
licitações, verbis (fls. 201):
(...) No âmbito de 2007 trabalhou para a empresa do
Guilherme, sendo responsável por ser zelador da 'prainha' de
Mesópolis. Recebia a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
mês. (...)
No final de 2007 o Guilherme foi aprovado em concurso
público, procurou o declarante e disse a ele que não iria
continuar na empresa uma vez que iria assumir um cargo na
prefeitura. O Guilherme me procurou e me disse se eu queria
continuar prestando serviços na 'prainha' eu disse que sim e ele
me confidenciou que eu precisaria abrir outra empresa. Eu
compareci até Jales ao escritório Luder onde abri a empresa.
(...)
O Guilherme que me orientou a abrir a empresa. O declarante
afirma que recebe a título de lucro apenas a quantia de
R$800,00 (oitocentos reais). (...) Eu ficava sabendo da
licitação por intermédio de terceiro.
Por outro lado, em relação à empresa Guilherme D.
Barbosa & Cia. Ltda., os sócios eram Teodoro e Guilherme, e conforme
eles mesmos declararam (fls. 1.093 e 1.114, respectivamente), Teodoro,
que nem sequer reside em Mesópolis (mas sim em Paranaíba-MS), não
tinha nenhum tipo de participação efetiva na empresa, sendo que o enteado
Guilherme o procurou com os documentos para assinar e “disse que estava

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abrindo uma firma porque precisava de trabalhar na área de lazer do
Município de Mesópolis” (fls. 1.093) e ele “só forneceu o nome (...) e
figurou como sócio para contribuir” (fls. 1.114 ). Ou seja, sua participação
no quadro societário era estritamente formal, apenas para fins de
constituição e existência da empresa.
Nos depoimentos prestados no inquérito, tanto
Guilherme quanto João Machado também admitiram que suas respectivas
empresas só prestaram serviços para o Município de Mesópolis,
notadamente na Prainha, conforme fls. 1.113, 1.118 e 1.911.
Nesta sede judicial, não há nenhuma alegação a fim de
desconstituir tais declarações, muito menos foi produzida alguma prova em
sentido contrário.
Esse quadro aponta, com segurança, que as empresas e
Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. e J. Machado foram constituídas com
a precípua finalidade de participar das licitações sob exame, o que é um
primeiro e grande indício do esquema fraudulento, confirmado pelas outras
provas dos autos.
Dessas
outras
provas,
são
determinantes
os
depoimentos dos outros supostos participantes das licitações e,
principalmente, as conclusões do exame mecanográfico e do exame
grafotécnico realizados.
Ouvidos na sede policial e em juízo (no bojo da ação
penal), Berenice Pascuini de Paula, Rubens Raimundo da Silva e Luiz
Carlos Gutierrez Debroi declararam que não foram convidados ou

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participaram de qualquer licitação no Município de Mesópolis (fls.
819/821, 824/287, 828/829 e 1.911).
Berenice
declarou
ainda
que
foi
procurada
posteriormente, por “sujeito que dizia ser da Prefeitura de Mesópolis”,
para que confirmasse a sua participação nas licitações, aduzindo que,
segundo seu marido, que estava presente na ocasião, tal sujeito seria
Moacir. Declarou ainda que, dias depois, o despachante Batista a procurou
e fez o mesmo pedido, tendo ela se recusado mais uma vez (fls. 826 e
1.911).
Além disso, tanto Luiz Carlos quanto Berenice
afirmaram (fls. 821 e 824) que suas empresas nem sequer poderiam
concorrer, pois exerciam atividade completamente diferente da licitada,
não havendo nenhum esclarecimento quanto a este ponto por parte dos
réus.
Outro ponto convergente no relato dos três supostos
concorrentes (e de extrema relevância) é que eram todos assessorados pelo
escritório do “despachante Batista”, que também era responsável por
cuidar da contabilidade particular do requerido Otávio, bem como por
prestar alguns serviços à Prefeitura durante o mandato do último, conforme
eles mesmos declararam (fls. 1.124 e 1.147).
Ademais, Guilherme e João Machado, bem como a
Dias & Moraes, também eram clientes do Escritório Batista.
Aproveitando o nexo em relação à empresa Dias &
Moraes, cabe observar que o conluio denunciado pelo Ministério Público
não foi infirmado nestes autos, chamando especial atenção, em favor da

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tese autoral, o depoimento prestado pelo sócio José Júlio Dias (“José
Arabá”) no Inquérito, ocasião em que declarou que no endereço informado
no contrato social da empresa, existia apenas um terreno, não havendo
efetiva sede; não tinha nenhum funcionário registrado; não executou
nenhum serviço de limpeza para a Prefeitura, mas apenas para particulares,
os quais, contudo, não sabia indicar com precisão, tendo se comprometido
a levar documentos à autoridade com essas informações, o que não
cumpriu. Incontroversamente, José Júlio e sua esposa seriam sócios
também de outras empresas, as quais prestavam serviço para o Município
de Mesópolis, executando limpeza na parte urbana da cidade, como ele
mesmo relata (fls. 1.104/1.105).
Agora, aproveitando o nexo quanto ao envolvimento
do Escritório Batista no esquema arquitetado, passa-se às provas técnicas,
produzidas no Inquérito e submetidas ao crivo do contraditório nesta fase
judicial.
Os exames grafotécnicos realizados no curso do
Inquérito revelaram que (i) a assinatura atribuída ao representante da firma
Luiz Carlos Gutierrez Debroil, aposta no recebido do convite, proveio do
punho de Paulo Henrique Mourão Reina, funcionário da filial do escritório
de despachante Batista em Paranapuã; e que (ii) a assinatura atribuída a
Rubens Raimundo da Silva exarada no recibo de convite e as assinaturas
atribuídas à representante da firma Berenice Pascuini de Paula ME, bem
como nas propostas aos convites e nos envelopes, além de outros
documentos, procederam do punho de Elizangela Cristina Freitas de
Campos, também funcionária do escritório despachante Batista em Santa

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Albertina, reconhecendo que as assinaturas falsas foram “forjadas
mediante imitação livre ou exercitada” (fls. 1.168/1.173).
Por meio de exame mecanográfico, também se
comprovou que diversos documentos foram preenchidos com o uso de
máquinas de escrever de propriedade da prefeitura de Mesópolis e do
Escritório Batista, dentre eles a Proposta ao Convite no 10/09 atribuída à
empresa Dias & Moraes; a Proposta ao Convite no 44/08 atribuída à
Berenice Pascuini de Paula ME; a Proposta ao Convite no 44/08 atribuída
à vencedora J. Machado de Araújo - ME (fls. 1.161/1.167).
Outros dois pontos que chamam bastante atenção é a
coincidência entre o valor das propostas vencedoras e o valor da dotação
orçamentária; e a retroatividade dos contratos, para data anterior à abertura
das propostas.
Com efeito, conforme pode se verificar a fls. 328, a
Sessão de Abertura e Classificação das Propostas do Convite no 44/2008
(em que se sagrou vencedora a J. Machado de Araújo ME) aconteceu em
18/07/2008, mas, sem qualquer explicação (seja no Inquérito, seja nesta
fase processual), o termo inicial do contrato foi retroativo a 01/06/2008,
conforme a Cláusula 4a (fls. 332). Da mesma forma, o termo inicial foi
retroativo, para antes da data da abertura da Proposta, no Contrato no
10/2009 (Cláusula II, fls. 370), e questionado especificamente sobre isso,
João Machado nada soube esclarecer (fls. 1.121).
O mesmo se deu na licitação vencida pela Guilherme
D. Barbosa & Cia. Ltda (fls. 40 e 43), e, questionado, Guilherme também

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nada soube esclarecer (fls. 1.114).
Ambos também alegaram que estimaram o valor do
serviço para apresentar a Proposta sem saber da dotação orçamentária
respectiva, não obstante a coincidência dos valores (fls. 1.114 e 1.118), o
que, intuitivamente, é muito suspeito, e evidencia que o vencedor já estava
pré-definido.
Todas essas provas convergem para a conclusão da
sentença, no sentido de que, como sustentado pelo Ministério Público, os
procedimentos foram fraudados, mediante a falsificação de propostas em
nome de empresas que nem sequer foram convidadas a participar dos
certames, visando ao direcionamento das licitações para favorecimento de
pessoas ligadas ao então prefeito, tudo com o auxílio do Escritório Batista.
É de se destacar ainda que os Editais eram genéricos
principalmente quanto ao local, extensão ou periodicidade dos serviços a
serem prestados, conforme pode se verificar a fls. 50/52 (Carta Convite no
15/07), 283/285 (Carta Convite no 44/08) e 338/340 (Carta Convite no
10/09).
A imprecisão do edital dificultava a formulação de
propostas por empresas eventualmente interessadas em participar da
competição, bem como a própria fiscalização da prestação dos serviços
contratados, o que é outro elemento que reforça a tese ministerial.
Dessa
forma,
resta
bem
demonstrado
o
direcionamento nos três certames licitatórios, em favor das empresas
Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. e J. Machado de Araújo ME,

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com clara frustação da concorrência, inclusive com fraude de
documentos relativos às propostas dos outros supostos participantes,
que nem sequer chegaram a tomar conhecimento das licitações em que
envolvidos à época.
Resta bem demonstrado, outrossim, o dolo daqueles
envolvidos no esquema (a análise individual da participação de cada
corréu será enfrentada adiante), destacando-se, especialmente, a fraude
de documentos, que não deixa dúvidas quanto à má-fé dos agentes.
- Do enquadramento da conduta à luz da Lei Federal no 8.429/92:
Demonstrado o direcionamento das licitações, passa-se
à discussão da sua qualificação enquanto ato de improbidade
administrativa.
Verifica-se na inicial (fls. 21) que o Ministério Público
requereu enquadramento como ato de improbidade que causa prejuízo ao
Erário, nos termos do art. 10, incisos I, VIII, X, XI e XII da Lei de
Improbidade Administrativa (LIA); e ato de improbidade que atenta
contra os Princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11,
inciso I, da mesma Lei.
A sentença condenou com base no art. 10, incisos I,
VIII, XI e XII da LIA.
Todos os réus apelantes, por sua vez, defendem a
inexistência de dano ao Erário, o que impossibilitaria tal tipificação. Para
tanto, alegam, em suma, que os serviços foram efetivamente prestados e as

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licitações se deram por valor inferior ao de mercado.
Realmente, está suficientemente comprovado que os
serviços foram prestados. A rigor, o Ministério Público nem sequer
colocou isso em dúvida na inicial (a despeito de, em momento processual
posterior, impugnar a conclusão do laudo nesse sentido).
Não há nada que infirme a avaliação in loco feita pelo
perito, descrita no laudo, que também traz fotografias da “Prainha”, dando
conta do bom estado de conservação e limpeza geral do local, sendo
genérica, em verdade, a impugnação do Ministério Público, que deveria ter
comprovado, por exemplo, que eventual recuperação da área se deu após
os períodos contratuais (considerando que a avaliação do perito foi
realizada apenas em 2016). Entretanto, o Ministério Público não trouxe
nenhum elemento a denotar, nem sequer de forma indiciária, que os
serviços não foram prestados.
De outro lado, dos depoimentos prestados no Inquérito
infere-se, de forma unânime, a mesma conclusão de que os serviços foram
efetivamente prestados, inclusive com detalhes sobre os maquinários e
insumos. A propósito, cabe aqui observar que, com base em tais relatos, o
Ministério Público denuncia como uma das irregularidades que marcam as
licitações e os contratos em questão o fato de os contratados se utilizarem
de materiais da Prefeitura na consecução das atividades, o que é
incompatível com a hipótese de os serviços não terem sido prestados.
Ademais, a perícia realizada nos autos apontou que “os
valores praticados à época eram condizentes com as tarefas prestadas”
(fls. 979) e na conclusão, inclusive, consignou que o “o valor do contrato

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não só é condizente aos valores cobrados à época dos fatos, como entendo
que era abaixo do valor” (fls. 981).
A douta juíza sentenciante pressupôs dano ao erário ao
fundamento de que “configura improbidade administrativa 'frustrar a
licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente' e 'permitir,
facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente' (artigo
10, incisos VIII e XII)” (lauda 14 da sentença). Além disso, a juíza
endossou a tese ministerial de que as próprias contratações em si seriam
desnecessárias, verbis:
Não obstante, o laudo pericial apontou que as empresas rés
estavam fazendo manutenções periódicas e com o mesmo nível
de qualidade.
Entretanto, os serviços prestados eram de trabalho braçal e
sem grande complexidade, podendo ser feitos por qualquer
pessoa, sendo anteriormente prestados por funcionários da
própria prefeitura. Logo, inexistia justificativa para a
terceirização dos referidos serviços. (lauda 10)
Pois bem.
Pelo meu voto, correta a sentença, pelos fundamentos
que seguem.
Consabido
haver
dissenso,
na
doutrina e na
jurisprudência, quanto à admissibilidade do dano ao erário presumido no
caso de frustração da concorrência em licitações, à vista do art. 10, VIII, da
LIA, prevalecendo no âmbito deste Tribunal Estadual a não
admissibilidade. No entanto, há respeitadas vozes em contrário, a exemplo
do próprio E. Superior Tribunal de Justiça, que já se manifestou no sentido
de que “Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior

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Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida
dispensa de licitação, por impedir que a administração pública
contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do
autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (vide, por exemplo,
AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, DJe 14/10/2016 e REsp 817.921/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012).
Discussões à parte, no caso dos autos há uma
particularidade que, a meu ver, convence do dano ao erário, qual seja, a
desnecessidade das contratações.
Com efeito, considerados todos os meandros do
esquema arquitetado pelos corréus nas três licitações, tudo converge para a
tese do Ministério Público de que as contratações nem sequer eram
necessárias, tendo sido concebidas com o fito de empregar Guilherme e
João Machado, em desprezo ao interesse público (ainda que, uma vez
contratados, tenham efetivamente prestado os serviços).
O Ministério Público trouxe a tese na inicial, e os réus
não se desincumbiram do ônus de desconstituí-la, seja na contestação, ou
em qualquer outra manifestação. Aliás, a tese foi endossada na sentença e
mesmo
nas
apelações
os
réus
não
cuidaram
de
impugná-la
especificamente.
Ressalte-se que especialmente o corréu Otávio, então
Prefeito e responsável por autorizar as licitações, tinha condições de trazer
aos autos elementos que demonstrassem a necessidade das contratações.

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Aproveitando o que se disse na discussão acima ao
tratar da polêmica do dano nos casos de “frustração da licitude de processo
licitatório”, ainda que não se entenda que o dano ao erário seja uma
consequência automática, o enquadramento legal de tal hipótese no artigo
10 (e não no artigo 11) da LIA sugere uma presunção, ainda que relativa,
de lesividade, competindo aos acusados o ônus de desconstituí-la.
Ora, no caso, é incontroverso nos autos que os serviços
contratados eram de baixa complexidade, não demandando mão de obra
especializada. Neste sentido, destaca-se a apuração pericial (fls. 979), e o
próprio relato das pessoas ouvidas em Inquérito e, também, neste juízo. Tal
circunstância favorece a alegação do Ministério Público, de que os
serviços em questão poderiam ser executados por funcionários municipais,
sem necessidade das contratações de “empresas especializadas”.
Nesse sentido, o Ministério Público sustentou que o
Município de Mesópolis teria quadro pessoal suficiente para tanto,
colacionando o documento que se vê a fls. 274, o qual traz relação da
quantidade “de cargos para a função de pedreiro, auxiliar e serviços gerais”
naqueles anos de 2007 a 2010. Destaque para a quantidade de servidores
para o cargo de “Serviços Gerais”, de 30, nos quatro anos.
De outro lado, pelo que se infere dos autos,
especialmente em se considerando os relatos no bojo do Inquérito Policial
(fls. 1.076 e ss.), os serviços eram executados por uma pessoa, às vezes
com auxílio de uma segunda e, excepcionalmente, contratando terceiros,
quando o serviço acumulava ou havia alguma tarefa mais específica (mais
precisamente e em apertada síntese, temos que João Machado trabalhava

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para Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. no período do primeiro contrato,
quando “Neguinho” (Virgílio) também ajudava, paralelamente; e João
Machado continuou a trabalhar, já com sua firma J. Machado ME, no
segundo e no terceiro contratos, constando que, nesse período, contou
sucessivamente com o auxílio de “Neguinho”, Israel e sua esposa Marta).
O fato de a atividade ser executada, em regra, por
apenas uma ou duas pessoas soma-se à baixa complexidade noticiada, para
corroborar a tese de que as contratações não eram mesmo necessárias,
tendo sido criadas com objetivo de empregar os “vencedores”.
Outro fator determinante para esta conclusão é o fato
incontroverso de que tanto Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. quanto J.
Machado ME utilizavam-se de materiais e insumos da própria Prefeitura.
Observa-se que os contratos, genéricos e superficiais que eram, não
traziam nenhuma informação quanto à responsabilidade por tal
fornecimento. Entretanto, e considerando toda a conjuntura dessas
licitações, revela-se deveras suspeito o fornecimento pela própria
Prefeitura, convergindo para a conclusão de que os serviços poderiam ser
prestados pelo próprio quadro pessoal municipal.
Chama atenção e é digno de registro, ainda, o fato
incontroverso de que Guilherme, genro do então Prefeito, mudou-se para a
cidade de Mesópolis em meados de 2006, enquanto a primeira licitação
deu-se em janeiro/2007, sendo que até então os serviços eram prestados
por funcionários da própria Prefeitura e com o auxílio constante de
“Neguinho” (Sr. Virgílio), que morava pelo local e, desde a inauguração da
“Prainha”, recebia informalmente valores dos prefeitos para cuidar de uma

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forma geral de lá, inclusive tendo continuado a prestar tais serviços mesmo
após a empresa Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. ter vencido a licitação.
Otávio Cianci iniciou sua gestão como prefeito em janeiro de 2005, e sem
nenhuma explicação concreta decidiu alterar a forma da atividade de
limpeza na Prainha, licitando-a, apenas em 2007, justamente após
Guilherme ter-se mudado para Mesópolis, mais uma “coincidência” que
não pode ser ignorada.
Nessas condições, entendo que houve mesmo dano ao
erário, ainda que os serviços tenham sido efetivamente prestados e por
preço compatível com o de mercado, e ainda que as contas tenham sido
aprovadas pela Câmara Municipal. Entretanto, tais circunstâncias (preço
adequado e serviço executado) interferem na extensão do dano a ser
ressarcido, diante da vedação ao enriquecimento sem causa, ponto em
que a sentença comporta alteração, respeitado o entendimento da juíza a
quo.
Com efeito.
Quanto ao ressarcimento do dano, dispõe a Lei no
8.666/93 que:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de
interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação
de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59
desta Lei.

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Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado
até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja
imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.
Comentando o art. 59, colhe-se da doutrina que:
Não pode tutelar-se aquele que, tendo pleno conhecimento
sobre a irregularidade de certa prática, pretende criar situação
repudiada pelo Direito e daí obter vantagens
indevidas,
portanto. Ou seja, não é possível afastar a responsabilidade
administrativa senão quando o particular desenvolve atividade
de colaboração efetiva para a consumação da ilicitude.
(“Comentários
à
Lei
de
Licitações
e
Contratos
Administrativos”, Marçal Justen Filho. Editora RT, 17a Edição,
p. 1.143).
Nesse caminho, o E. Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento consolidado de que A alegação de nulidade contratual
fundamentada na ausência de licitação não exime o dever de a
administração pública pagar pelos serviços efetivamente prestados ou
pelos prejuízos decorrentes da administração, quando comprovados,
ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de haver o contratado concorrido

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para a nulidade2.
Tratando da situação em que o particular labora em má-
fé e concorre para a nulidade (caso dos autos), confira-se o tratamento
definido pela E. Corte no julgamento do REsp. no 1188289/SP, Relator
Ministro Herman Benjamin, j. 14/08/2012:
(...) Por força da incidência do art. 59, parágrafo único,
da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou entendimento de
que a invalidação do contrato garante ao contratado de
boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de
indenizar o que foi executado até a data em que a
2 Nesse sentido: AgRg no REsp 1339952/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 27/06/2017, DJE 02/08/2017; AgInt
nos EDcl no REsp 1303567/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 13/06/2017, DJE 26/06/2017; AgRg
no REsp 1363879/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, Julgado em 26/08/2014, DJE 25/09/2014; AgRg no REsp 1383177/MA,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em
15/08/2013,DJE 26/08/2013; AgRg no REsp 1140386/SP, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 03/08/2010, DJE
09/08/2010; AgRg no Ag 1056922/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 10/02/2009, DJE 11/03/2009.

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nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável
o vício. Já para o contratado de má-fé, como no
presente caso, e à luz do princípio da vedação do
enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o
retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do
produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. No
mesmo sentido: REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012.
Ou seja, ao contratado cujo dolo é reconhecido, “é
assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico
do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro” (AREsp
1.019.664-DF, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. 05/02/2018).
Essa é, a meu ver, a melhor solução, pois a despeito da
gravidade da conduta improba, o ordenamento não admite o
enriquecimento ilícito, como haveria com a devolução da totalidade do
valor dos contratos ao Município de Mesópolis, que, ainda que por meios
viciados, se beneficiou dos serviços prestados por Guilherme D. Barbosa
& Cia. Ltda quanto J. Machado ME.
Dessa forma, no caso, reputa-se indevido (ou, em
outras palavras, dano ao erário) tudo que sobrepujar ao custo básico do
serviço prestado (conforme critérios adiante delineados), o que deverá ser
apurado em liquidação, sendo dos réus o ônus de comprová-los,
observado, naturalmente, o regramento administrativo das prestações.
Observa-se, ademais, que, na esteira do que se analisou, considerando que
os materiais e insumos eram fornecidos pelo próprio Município, os valores
a eles correspondentes não poderão ser abatidos da indenização. Apenas

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poderão sê-lo, os gastos com pagamentos feitos a terceiros (desde que
devidamente comprovados) e mesmo aqueles feitos a João Machado na
qualidade de funcionário (desde o primeiro contrato, quando era apenas
funcionário da empresa de Guilherme), a serem igualmente comprovados.

- Análise individualizada de cada corréu:
Como se vê, a sentença foi procedente em
relação a todos os corréus, condenando-os solidariamente.
Entretanto, entendo que não há elementos que
indiquem suficientemente participação dolosa ou culpa grave de Dário,
Vilma e Teodoro no esquema fraudulento, daí que a ação deve ser julgada
improcedente em relação a eles.
Vejamos.
Em se tratando de ato de improbidade, consideradas as
três espécies (arts. 10, 11 e 12 da LIA), o C. Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento, ao qual me alinho, de que “a improbidade é
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do
agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera
indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do
agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos
9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do
artigo 10” (STJ, AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, Corte Especial,
DJE de 28/09/2011).

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Realmente, a improbidade administrativa não se
confunde com qualquer irregularidade ou mesmo ilegalidade. Pressupõe a
desonestidade, a má-fé do agente, qualificando-se como “uma imoralidade
administrativa qualificada”, “um grave desvio de conduta” (José Afonso
da Silva, Comentário Contextual à Constituição. 9a. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2014. p. 353), o que deve orientar a interpretação do
art. 10 da LIA à conclusão de que a culpa deve ser grave, associada a um
conteúdo desonesto ou revelador de ausência de boa-fé no trato da coisa
pública.
Em suma, a mera ilegalidade por si só não
caracteriza ato de improbidade, pois o que se busca é a
responsabilização do administrador ímprobo, e não do inábil.
Nesse sentido, não há qualquer indício nos autos de
que Teodoro tinha ciência da fraude na licitação Convite no 15/07, vencida
pela empresa Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda., da qual era sócio. Na
verdade, tudo indica que a participação de Teodoro era apenas formal,
justificada tão somente pela necessidade de ao menos mais uma pessoa
além de Guilherme para constituição da sociedade, daí que este convidou
seu padrasto Teodoro, que nem sequer morava em Mesópolis (morava no
Mato Grosso do Sul) e não tinha nenhum gerenciamento, nem
conhecimento, sobre as atividades da empresa, nem participava dos lucros
(a despeito de previsão contratual em sentido contrário). Todo o controle
financeiro era realizado por Guilherme. Coerente com essa conclusão,
extraída das declarações de ambos (Guilherme e Teodoro, fls. 1.093 e
1.114), o fato de que a generalidade das pessoas ouvidas em Inquérito ou

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em juízo não conhecia tal demandado.
Percebe-se que o Ministério Público não traz maiores
informações quanto à participação de Teodoro, pressupondo que concorreu
para a fraude por ser sócio da Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. Ora, não
há dúvidas de que Teodoro conscientemente aceitou participar do quadro
societário apenas formalmente, entretanto, disso não decorre que,
necessariamente, tinha conhecimento do esquema fraudulento desenrolado
pelo sócio Guilherme, ou que tenha dele se beneficiado, direta ou
indiretamente.
Faltam, nessas circunstâncias, indícios quanto ao
elemento volitivo de Teodoro relativamente ao ato ímprobo.
Até em razão da autonomia das sociedades, decorrente
da personalidade jurídica própria, a mera circunstância de ser sócio de
empresa envolvida na fraude é suficiente para caracterizar legitimidade
passiva na ação de improbidade, nos termos do art. 3o da LIA, entretanto, a
efetiva condenação depende de prova do elemento volitivo (dolo ou culpa
grave, no caso do art. 10, de que se trata) individualmente, prova esta
inexistente in casu relativamente a tal demandado.
Também em relação à Vilma, entendo que não restou
suficientemente demonstrado seu elemento volitivo.
Igualmente aqui, o Ministério Público não trouxe
dados e esclarecimentos quanto à sua participação no esquema, como se
decorresse, automaticamente, do fato de ter integrado a Comissão de
Licitação no Convite no 15/07.

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A primeira observação a ser feita é que Vilma integrou
a Comissão de Licitação apenas na primeira licitação das três investigadas
no presente caso.
A segunda observação, e de grande relevância para
desconstituir sua condenação, é que, dos diversos relatos colhidos no
Inquérito Policial, percebe-se que quase nenhum faz referência a ela. Até
os próprios denunciantes, Vânia Braz de Oliveira Domingues e Luiz
Olimpio, apenas de passagem a citam, e confirmam que ela era
subordinada a Moacir.
Com efeito, quanto ao funcionamento dos bastidores
das licitações, os diversos relatos convergem quanto à participação de
Rosana e, especialmente, de Moacir. Destacam-se, nesse sentido: a
declaração de Adeildo Pércio de Lima, funcionário vinculado ao Setor de
Compras que atuou no processo de verificação de disponibilidade da
primeira licitação e nada fala sobre Vilma, afirmando que repassou
documentos para Rosana ou Moacir (fls. 1.099 e 1.101); a declaração de
Jaqueline Brito Brandão, auxiliar administrativo da Prefeitura, que
trabalhava como recepcionista, e integrou a Comissão na terceira licitação,
apenas pró-forma, e afirmou que “conhece Moacir desde quando
ingressou na prefeitura, o qual, juntamente com Rosana, 'eram quem mais
controlavam' os procedimentos licitatórios” (fls. 1.103); a declaração de
Osmar Alves Fernandes, que prestava a função de contador entre 2008 e
2010, e também falou que Rosana e Moacir eram quem cuidava dos
procedimentos pré-licitatórios, inclusive levando documentos prontos para
que ele, na qualidade de contador, apenas assinasse (fls. 1.108 e 1.109); a

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declaração de Guilherme, que não cita Vilma em nenhum momento, mas
faz diversas referências a Rosana e Moacir (fls. 1.112/1.116); da mesma
forma, a declaração de Otávio, com diversas referências a Moacir e
Rosana, apontando-os como os que encabeçavam as licitações, inclusive
chegando a afirmar que “Rosana e Moacir eram de fato as pessoas que
'montaram tudo', conforme declararam as funcionárias Jaqueline e
Andrea, e acredita que Jaqueline disse a verdade ao afirmar que 'só
assinou os papéis' que lhes eram levados por aqueles dois”, corroborando
a conclusão de que a participação de outras pessoas nas Comissões de
Licitação, para além de Rosana e Moacir, era apenas formal (fls.
1.122/1.128). Foi também nesse sentido o que declarou Vilma, ao afirmar
que “quem mais participava de procedimentos licitatórios era Moacir
Pereira e Rosana e quanto à terceira pessoa integrante e quanto à terceira
pessoa integrante da comissão fazia-se uma espécie de rodízio” (fls.
1.110).
De fato, verifica-se que Vilma compôs a Comissão
apenas da primeira licitação, enquanto Rosana participou da primeira e da
segunda e, além disso, há provas suficientes de que a atuação de Rosana
não era só pró-forma, mas antes conduzia as licitações, como “braço
direito” de Moacir, mesmo na terceira licitação, na qual não integrou a
Comissão (fls. 1.107).
Ademais, há o fato de que a máquina de escrever da
qual emanaram propostas, conforme apurado no exame mecanográfico, foi
associada exclusivamente a Moacir e Rosana, sem qualquer indício de
vínculo com Vilma.

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Também é de ser considerado que Vilma não foi
indiciada, como o foram Moacir e Rosana (vide fls. 1.156/1.159), que
inclusive vieram a ser condenados na primeira instância criminal (Processo
no 0003664-41.2011.8.26.0297).
A respeito da participação de Moacir, cabe esmiuçar
que todos os relatos convergem quanto ao seu protagonismo na ilicitude
perpetrada. Aliás, chega-se a afirmar que Moacir seria o “prefeito de fato”
de Mesópolis (vide fls. 1.095, 1.100 e 1.106). Ainda, há o fato de ter-se
constatado que ele preencheu Notas Fiscais em nome da empresa
Guilherme D. Barbosa & Cia. Ltda. (fls. 1.142 e 1.150), tendo-se
explicado com o frágil argumento de que “preencheu uma ou outra nota
para servir de exemplo”.
E Rosana, como se viu acima, seria seu “braço
direito”.
Desse modo, entendo inviável a condenação da
demandada Vilma.
Por fim, também entendo ser o caso de afastar a
condenação de Dario, procurador municipal que emitiu parecer favorável
nas três licitações.
Em primeiro lugar, é de se ter em conta que, em
relação a Dario, o próprio Ministério Público requer a condenação com
base em culpa (na modalidade negligência), e não em dolo, conforme se vê
nos memorais que apresentou (fls. 2.052 e ss.).
Da mesma forma, nos diversos depoimentos prestados

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no Inquérito e em juízo, não se verifica nenhuma evidência de que Dario
participava, ou pelo menos tinha conhecimento, do esquema fraudulento.
A rigor, vê-se que a maior parte das denúncias contra Dario refere-se ao
fato de ele não cumprir as 20 horas semanais de jornada de trabalho, o que
pode ser uma irregularidade funcional a ser investigada e punida em seara
própria, mas nada diz sobre ter concorrido para a improbidade versada
nestes autos.
Em segundo lugar, é de se ter em conta que, conforme
já manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, a interpretação da
responsabilidade segundo a Lei de Improbidade Administrativa,
“considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente
público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma
interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas
meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto
ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.” (REsp
no 1.130.198, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02/12/2010).
Em outro julgado, o STJ fixou ainda que "A existência
de indícios de irregularidade no procedimento licitatório não pode, por si
só, justificar o recebimento na inicial contra a parecerista, mesmo nos
casos em que houve a emissão de parecer opinativo equivocado. (...) O
parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que
garante o legítimo exercício da profissão, nos termos do art. 2o, § 3o,
da lei 8.906." (REsp no 1.454.640, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
15/10/2015).

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Da mesma forma, é o entendimento tradicional do E.
Supremo Tribunal Federal: “(...) 3.Esta Suprema Corte firmou o
entendimento de que 'salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro,
submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais
próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo
conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa' (MS
24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1o/2/08)” (MS no
27.867/AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/09/2012).
Deste Tribunal, no mesmo sentido:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Ação
civil
pública.
Improbidade administrativa. Rejeição da petição inicial parcial
(art. 17, § 8o da Lei Federal no 8.429/92). Alegação ministerial
de dolo do Procurador Jurídico de Autarquia Municipal quando
da elaboração de parecer em resposta à consulta quanto à
possibilidade de inexigibilidade de licitação na contratação de
empresa para elaboração de projeto de reestruturação e
redistribuição do Cemitério "Nossa Senhora da Conceição".
Parecer jurídico de caráter apenas opinativo, sem conteúdo
decisório. Simplicidade e falta de técnica na elaboração do
documento que não indicam a ocorrência de ato ímprobo por
parte
do
Procurador.
Decisão
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.
(Agravo de Instrumento 2134289-40.2017.8.26.0000; Relator
(a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 17/10/2017)
IMPROBIDADE. Mauá. Contratação da empresa Expanson
Promoções e Eventos Ltda. Irregularidade na licitação por
tomada de preço. Procuradora do Município. Emissão de
parecer favorável. Recebimento da inicial. Ausência de justa
causa. Configuração. 1. Justa causa. É preciso que a inicial
traga indícios suficientes da existência do ato de improbidade
ou
de
razões
fundamentadas
da
impossibilidade
de
apresentação dessas provas, a teor do art. 17 § 6o da LF no
8.429/92. No caso, a inicial afirma apenas que a advogada
errou ao exarar parecer favorável à licitação; não há qualquer

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menção ao elemento subjetivo (dolo ou má-fé), considerado
essencial para a caracterização da improbidade administrativa.
Ausência de justa causa configurada. 2. Parecer jurídico.
Improbidade. O parecer questionado pelo autor foi elaborado
'sub censura' do Procurador Geral do Município, que o acolheu
sem ressalva e assumiu a autoria e a responsabilidade do
entendimento descrito. Não há indício de dolo ou culpa da
agravante nem de indução sua à forma de licitação depois
entendida errônea, anotado que eventual erro não configura
por si só a improbidade alegada. A ausência de mínimos
indícios de conduta ímproba afasta a justa causa. Agravo
provido para indeferir a inicial em relação à agravante.
(Agravo de Instrumento 2062510-93.2015.8.26.0000; Relator
(a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 15/06/2015, grifei)
A doutrina não destoa: “Em assunto tão delicado e tão
complexo como a licitação e o contrato (principalmente diante de uma lei
nova, não tão bem elaborada e sistematizada como seria desejável), a
responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé, dolo, culpa grave,
erro grosseiro, por parte do advogado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
“Temas polêmicos sobre licitações e contratos”, pp. 117/118, 2a ed., 1995,
Malheiros).
Nesse mesmo caminho, dentre as inovações trazidas
pela Lei no 13.655/18 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
foi positivado entendimento que já prevalecia na doutrina e na
jurisprudência quanto à necessidade de dolo ou culpa grave para
responsabilização do agente público, verbis:
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas
decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro
grosseiro. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
Ainda, previu que “na interpretação de normas sobre

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gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais
do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo
do direito dos administrados” (art. 22).
Tais normas dão o norte para julgamento da
generalidade dos casos que envolvam ilicitudes e irregularidades
praticadas por agentes públicos, sendo que, no caso de Dario, deve ser
considerado também o art. 184 do Código de Processo Civil, ainda em
vigor e aplicável segundo o critério da especialidade:
Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e
regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude
no exercício de suas funções.
Pois bem, à luz de tais considerações, temos que a
parte mais grave da fraude que contaminou as três licitações não era
passível de ser percebida pelo Procurador, na medida em que envolveu a
falsificação de documentos, dando ares de licitude e não deixando
transparecer a frustação da concorrência.
Igualmente, não pode ser extraída qualquer nota de
negligência pelo fato de não ter suspeitado que a delegação dos serviços
em questão não era necessária e objetivava, em verdade, empregar os
vencedores, na medida em que, a princípio, trata-se de uma escolha que se
insere dentro do âmbito da discricionariedade administrativa, fugindo à
legalidade que cabe ao Procurador avaliar, nos termos do art. 38, VI e
parágrafo único, da L. 8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a
abertura de processo administrativo, devidamente autuado,

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protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a
despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação,
dispensa ou inexigibilidade;
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como
as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)
Não se demonstrou que, até aquele momento,
houvesse elementos que denunciassem a fraude e a motivação viciada das
licitações.
O que efetivamente pode ser imputável a Dario são as
irregularidades
formais
que
inquinam
as
três
Cartas-Convite,
especialmente, segundo o Ministério Público, ausência de especificação do
local, do período e do próprio objeto da licitação, como exige a Lei 8.666;
e o fato de a data que consta do Edital ser a data de encerramento da
proposta.
Quanto à questão da data do Edital, verifica-se
incongruência apenas no primeiro deles (Carta Convite no 15/2007), datado
de 19/01/2007, apesar de prever como prazo de apresentação das propostas
o período de 12/01/2007 a 19/01/2007 (fls. 50/53). Trata-se de mera
irregularidade que, pensada fora do contexto de fraude, não é grave o
suficiente para se imputar culpa grave / erro grosseiro ao procurador.
Quanto ao objeto, verifica-se que, embora de fato
descrito de forma sucinta nos três Editais, dava conta de identificar qual
seria o serviço a ser prestado, principalmente considerando a natureza

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deste (baixa complexidade), não se vislumbrando nenhuma omissão grave.
A propósito, abalizada doutrina recomenda mesmo que “A indicação do
objeto deverá ser sucinta. A regra visa a evitar que a complexidade da
descrição dificulte a compreensão de eventuais interessados. Essa
descrição deverá permitir imediata apreensão do âmbito da licitação.
(...)”. Observa ainda que “Se o objeto da licitação for complexo, a
descrição, embora sucinta, deverá ser mais extensa”, o que, a contrario
sensu, aplica-se ao caso dos autos.
Contudo, quanto à ausência de especificação de prazo
e do local da prestação, parece-nos que assiste razão ao Ministério Público,
tratando-se de irregularidades deveriam ter sido percebidas pelo
Procurador, na medida em que refletem requisitos legais, próprios da sua
avaliação.
Entretanto, à vista da interpretação comedida posta
acima, não se entrevê na desatenção de Dario em relação a estes requisitos
contornos suficientes para caracterizar erro grosseiro.
Portanto, a meu ver, a sentença deve ser reformada em
relação a Dario.
De outro turno, a procedência impõe-se em relação aos
demais, como reconhecido na sentença e à vista de tudo que se disse
acima, acrescentando as considerações que seguem.
A responsabilização de Otávio, de Rosana e de Moacir
está de acordo com o que preveem os artigos 1o e 2o da Lei no 8.429/1992:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta,

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indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da
receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta
lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de
entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Especificamente em relação ao então Prefeito, vale
dizer que os agentes políticos se submetem às sanções previstas na Lei no
8.429/1992 na hipótese de prática de ato considerado ímprobo, sendo
plenamente compatíveis o regime especial de responsabilização política e o
regime de improbidade administrativa previsto na Lei no 8.429/92. Nesse
sentido, jurisprudência iterativa do C. Superior Tribunal de Justiça,
consoante se verifica das seguintes manifestações:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO.
REELEIÇÃO.
PREFEITO
MUNICIPAL.
INTERREGNO
ENTRE MANDATOS. ELEIÇÃO ANULADA. POSSE DO
PRESIDENTE DA CÂMARA POR DETERMINAÇÃO DA
JUSTIÇA ELEITORAL. NOVO PLEITO. POSSE COM
CONCLUSÃO DO MANDATO NA REELEIÇÃO. MANDATOS
CONSECUTIVOS. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO.
TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. INEXISTÊNCIA DE

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PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
AOS
AGENTES
POLÍTICOS. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
ELEMENTO
SUBJETIVO.
DOLO
CARACTERIZADO.
CONTRATO
SEM
LICITAÇÃO
DE
PESSOA VEDADO PELA LEI ORGÂNICA. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E
LEGALIDADE. PRECEDENTES.
REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA
7/STJ.
1. Cinge-se a controvérsia dos autos, a saber se ocorreu ou não
a prescrição da ação civil pública, por improbidade
administrativa, uma vez que houve um lapso temporal entre o
primeiro
mandato
de
prefeito
municipal,
cumprido
integralmente, e o segundo, após anulação do pleito eleitoral,
com posse provisória do Presidente da Câmara, por
determinação da Justiça Eleitoral.
2. Reeleição pressupõe mandatos consecutivos. A legislatura
corresponde a um período, atualmente, em caso de prefeitos, de
quatro anos. O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter
assumido provisoriamente, conforme determinação da Justiça
Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não
descaracterizou a legislatura, esta correspondente ao período
de 01 de janeiro de 2005 a 31 dezembro de 2008.
3. Não ocorrendo a prescrição, prevalece o entendimento
jurisprudencial pacífico desta Corte, no sentido de que, no caso
de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes
de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo
da ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do mandato.
Exegese do art.
23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes.
4. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o
entendimento de que a Lei 8.429/1992 se aplica aos agentes
políticos. Precedentes.
5. No caso dos autos, ficou comprovada a utilização de recursos
públicos na contratação de transporte escolar, sem licitação,
sendo o contratado pai de um vereador, conduta vedada pela
Lei Orgânica Municipal. Caso em que a conduta do agente se
amolda ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta
contra os princípios da administração pública, em especial a
impessoalidade, a moralidade e a legalidade. Precedentes.
6. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a

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revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de
improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em
hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão
recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato
praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente.
Recurso especial improvido.
(REsp 1414757/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DE
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE OS AGENTES
POLÍTICOS NÃO ESTÃO SUBMETIDOS À LEI 8.429/92.
REJEIÇÃO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. RCL
2.790/SC, MIN. REL. TEORI ALBINO ZAVASCKI.
AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO
DE SERVIDOR. DISTINÇÃO ENTRE ILEGALIDADE E
IMPROBIDADE. ERESP. 479.812/SP, REL. MIN. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJE 27.09.10. SANÇÃO POR OUTRA
VIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO
PARA
DECLARAR
IMPROCEDENTE
A
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
E
CONSEQUENTEMENTE
AFASTAR
AS
PENALIDADES
IMPOSTAS À RECORRENTE, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS
SANÇÕES ACASO CABÍVEIS.
1. Não restou configurada a ocorrência da prescrição. Isso
porque, o mandado da recorrente terminou no ano de 2000 e a
ação foi promovida no ano de 2004, ou seja, dentro do
quinquênio estabelecido no art. 23 da LIA para a iniciativa da
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.
2. A Corte Especial, no julgamento da RCL 2.790/SC, de
relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
já orientou caber à submissão dos Agentes Políticos à Lei de
Improbidade Administrativa, e a jurisprudência desta Corte e
do STF vem se mantendo majoritária nesse sentido.
3. A Corte de origem não afirmou que houve dolo, má-fé ou
culpa grave na conduta imputada à recorrente; embora não se
trate de comportamento ou proceder administrativo que mereça
encômios ou aplausos, tal consideração, por si só, não
configura o ilícito de improbidade, apesar de caber-lhe a
repressão por outra via sancionatória, se for o caso.
4. Recurso Especial parcialmente provido para declarar

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improcedente a Ação de Improbidade Administrativa e,
consequentemente, afastar as penalidades imposta a recorrente.
(REsp 1215038/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe
15/04/2014).
Em sintonia, já decidiu esta C. Câmara de Direito
Público:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Ação Civil Pública

Recebimento da petição inicial
Atos de improbidade
administrativa
Existência, em tese, de evento danoso

Aplicação do princípio "in dubio pro societate" Análise dos
fatos que deverá ser feita dentro de uma cognição exauriente.
Preliminar de nulidade da decisão por falta de fundamentação -
Inocorrência A decisão que não analisa o mérito da causa,
pode ser concisa, prescindindo do formalismo legal previsto no
disposto no artigo 458 do CPC de 1973 (art. 489 do CPC de
2015). Alegação de impossibilidade jurídica do pedido - Não
obstante seja o Prefeito Municipal Agente político sua
responsabilização por ato de improbidade administrativa
decorre do disposto nos artigos 1o a 3o da Lei no 8.429/1992,
que também o considera Agente público, e se submete às
sanções previstas nesta Lei na hipótese de prática de ato
considerado ímprobo, sem que isso colida com o Decreto-lei no
201/1967, já que apresentam objeto e finalidade diversos
Precedentes. Decisão mantida. Preliminares rejeitadas -
Recurso improvido.
(Agravo de Instrumento 2262614-04.2015.8.26.0000; Relator
(a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 19/10/2016)
A norma é igualmente aplicável aos particulares que
concorram ou se beneficiem dos atos de improbidade (no caso, Guilherme
Domiciano Barbosa, João Machado de Araújo, Guilherme D. Barbosa &
Cia. Ltda. e J. Machado de Araújo ME), conforme expressamente prevê
o art. 3o da Lei no 8.429/92:

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Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
- Das sanções aplicáveis:
A sentença fixou as seguintes penalidades e efeitos:
a)- a perda dos valores acrescidos ilicitamente ao seu
patrimônio; b)- ressarcimento de forma integral do dano
ao erário relativo ao valor de R$ 75.560,00 (setenta e
cinco mil, quinhentos e sessenta reais), que será revertido
ao Município de Mesópolis, sendo o ressarcimento
obrigação dos réus de forma solidária; c)-suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; d)-
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos;
e)- a decretação de nulidade das licitações cartas-convites
no 15/2007, 44/2008, bem como de seus contratos e
respectivos aditivos e seus respectivos pagamentos.
O art. 12, II, da LIA, por sua vez dispõe que:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações,
que
podem
ser
aplicadas
isolada
ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

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qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.
E, segundo já manifestou o E. Superior Tribunal de
Justiça, “as sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei no 8.429/92, não
são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua
dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação,
necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever
o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser
aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da
improbidade” (STJ, REsp 980.706-RS, Relator Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, j. 03/02/2011).
Realmente,
(...)
a
norma
sancionadora
da
improbidade administrativa deve ser aplicada de forma cogente pelo
Judiciário, respeitando o conteúdo, pertinência e justa medida das penas,
ditados pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sempre
sob a óptica do ato ímprobo sancionado.
Estes princípios constitucionais dimensionam e
individualizam a aplicação das sanções.
A razoabilidade significa a congruência ou justeza dos
motivos que originaram a imposição das sanções em sintonia ao caso
concreto.
A
proporcionalidade
expressa
a
adequação,

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compatibilidade, suficiência da resposta judicial ao desvalor do ato
ímprobo que a motivou.
Deduz-se desses princípios que a imposição das
sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser
razoável, isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo
cometido pelo agente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou
seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade e a extensão do
dano causado por ele. (...)
Nesse contexto, o magistrado, no momento da
aplicação das sanções elencadas na LIA, à luz da magnitude do caso
concreto, tem de se limitar àquelas estritamente necessárias (razoáveis e
proporcionais) sendo vedada a mera aplicação objetiva e automática de
tais penalidades3.
Observe-se, ainda, que ao contrário do que induz o
Ministério Público, o alegado envolvimento dos réus em outros atos
corruptos não deve ser levado em consideração para fins de agravar as
penalidades sobre os atos investigados nestes autos, mas sim se deve
buscar investigação e punição em demanda própria (o que, inclusive,
parece já ter sido feito).
À luz deste entendimento e das circunstâncias do caso
concreto, cotejando a decisão com os parâmetros legais, assiste razão ao
Ministério Público em seu apelo no que se refere à necessidade de
majoração da proibição de contratar com o Poder Público ou receber
3 Marino Pazzaglini Filho, “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, Editora
Atlas, 7a Edição, pp. 174/175.

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benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
para o prazo de 05 (cinco) anos.
Quanto às penalidades de natureza pecuniária, em
primeiro lugar, como já exposto acima, o dano ao erário não foi,
necessariamente, da ordem de R$75.560,00, tendo em vista que os serviços
foram efetivamente prestados. Desses, deverá ser descontado o custo
básico do serviço, observando-se os balizamentos feitos acima, quanto às
verbas que não poderão ser descontadas da indenização. Anota-se,
ademais, a responsabilidade solidária, como já posto na sentença. Observa-
se, ainda, que o dispositivo da sentença comporta pequena correção, pois
deixou de se referir ao Contrato no 10/2009 no item “e”, ao declarar a
nulidade das licitações e dos respectivos contratos, o que se trata, à
evidência, de erro material.
De outro lado, considerando a gravidade do caso,
especialmente a falsificação de documentos, entendo que o caso comporta,
também, aplicação da multa civil, no valor de 2 (duas) vezes o valor do
dano apurado em liquidação, a ser rateado entre os condenados.
Contudo, não comporta aplicação a pena de perda da
função pública requerida pelo Ministério Público, por se tratar de medida
irreversível e que se revela desproporcional, consideradas as outras
penalidades já aplicadas e, especialmente, o valor não expressivo das
licitações, e o fato de que, apesar do direcionamento, os serviços foram
efetivamente prestados.

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- Dos alegados danos morais coletivos:
Apesar da gravidade da fraude aqui vista, não há que
falar em dano moral coletivo, exatamente nos termos fundamentados na
sentença, ora ratificados:
Em que pese a gravidade e reprovabilidade que o ato de
improbidade administrativa representa para a sociedade, é
necessária a comprovação de dano moral para o fim de condenar
os requeridos no ressarcimento à municipalidade, o que não pode
ser presumido no caso em testilha.
Nesse sentido, o Ministério Público não demonstrou o
efetivo dano moral sofrido pela coletividade, razão pela qual este
pedido deve ser julgado improcedente.
Neste sentido, “A caracterização dos danos morais no
âmbito de ação de improbidade administrativa reclama a prova
inequívoca do abalo moral impingido pelo ato ímprobo (AC
0001891-19.2004.4.01.3600/MT, Rel. Des. Federal Tourinho
Neto, Terceira Turma, e-DJF1 de 09/10/2009)”.
A mera alegação de que as condutas ímprobas
praticadas pelos réus ensejou dano moral à coletividade, sem a
devida comprovação, é insuficiente para fins de reconhecimento de
lesão moral, sendo necessário que o ato ímprobo cause evidente e
significativa repercussão no meio social, não sendo suficientes
meras presunções.
Realmente, a improbidade administrativa não
representa, por si só e automaticamente, danos morais coletivos e, no caso,
não se demonstrou que o ato ímprobo tenha tido repercussão coletiva
suficiente para gerar relevante desprestígio do ente público perante a
população ou frustração significativa para a comunidade, de modo a
ensejar dano moral coletivo, “que não atinge o “erário”, como tesouro,
recursos financeiros ou patrimônio público, no seu aspecto material, mas

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a esfera moral da coletividade a que o ente público deve servir”, conforme
bem colocadas palavras do E. Desembargador Edson Ferreira, no
julgamento de caso análogo ao presente4.
Ainda que se suponha que o caso tenha repercutido
entre os moradores de Mesópolis, considerando suas dimensões, não há
prova de que os efeitos do ato ímprobo para a comunidade tenham
ultrapassado a simples insatisfação com a atividade administrativa. Nesse
sentido, a jurisprudência deste Tribunal, inclusive desta 5a Câmara:
APELAÇÃO
CÍVEL

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Contratação de empresa
para a publicação de atos municipais sem licitação Ausência
de justificativa para dispensa de licitação - Ilegalidade das
contratações emergenciais - Ofensa aos princípios da
Administração Pública Lesividade que decorre da própria
ilegalidade da contratação
Aplicação das penalidades
previstas no inciso II do art. 12 da Lei de Improbidade
Administrativa Serviços efetivamente prestados pela corré que
devem ser remunerados pela média aritmética entre os "valores
por centímetro de coluna" praticados nos processos licitatórios
realizados antes e depois das contratações anuladas, a fim de
evitar o enriquecimento ilícito do erário - Dano moral coletivo
- Ausência de comprovação da comoção ou abalo moral
experimentado pelos munícipes em razão da conduta ímproba
dos réus Precedentes do C. STJ e deste Tribunal - Sentença
parcialmente modificada - Recurso parcialmente provido, com
observação.
(Apelação Cível 0006851-19.2012.8.26.0072; Relator (a): Maria
Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 16/07/2018, grifei).
REEXAME
NECESSÁRIO.
APELAÇÃO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

MUNICÍPIO DE MIGUELÓPOLIS
DESVIO DE VERBA
PÚBLICA
PARA
DESPESAS
EM
BARES
E
CASAS
4 TJSP, Apelação Cível 0000668-93.2010.8.26.0236; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Ibitinga - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
28/11/2018; Data de Registro: 04/12/2018.

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NOTURNAS. Inicial que noticia irregularidades nos empenhos
de viagens dos requeridos, que apontaram para pagamentos de
despesas indevidas por parte dos réus (então Prefeito e seu
chefe de gabinete), somando o valor de R$ 4.043,23.
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL AFASTADA -
Alega o Município apelante que há nulidade processual ante a
ausência de intimação pessoal do procurador do Município
Vício não suscitado em nenhum momento anterior nos autos
participação ativa do autor nos atos processuais, o que induz
preclusão do tema, conforme dispõe o artigo 278, do CPC/15.
MÉRITO. Alegação dos requeridos de que a documentação
juntada nos presentes autos não corresponde à original da
prestação de contas. Ausência de prova nos autos nesse sentido.
Presunção de que os documentos juntados, referentes às notas
fiscais de gastos na Prefeitura de Miguelópolis correspondem
aos originais também juntados em Ação Criminal movida em
face dos ora requeridos. Absolvição na esfera criminal que não
vincula o Juízo cível. Autonomia das responsabilidades penal e
civil, salvo na hipótese de a absolvição se fundar na negativa de
autoria ou na inexistência do fato delituoso (incisos I e IV do
art. 386, do CPP). Hipótese dos autos que não se amolda a tais
incisos. Absolvição na esfera criminal que se deu por
insuficiência probatória (art. 386, VII, do CPP). Comprovação
por meio da documentação acostada aos presentes autos de que
os gastos com recursos públicos pleiteados como forma de
adiantamento
de
despesas
pelos
requeridos
foram
indevidamente utilizados, tendo em vista a utilização de verba
pública para pagamento de casas noturnas disfarçados em
notas fiscais de pousadas e restaurantes, o que contraria o
interesse público. Ato de improbidade administrativa que ficou
configurado (art. 10 e 11 da L.I.A). Penalidades constantes do
art. 12, II, da LIA impostas de acordo com os ditames da
razoabilidade e proporcionalidade. Pleito de dano moral
coletivo que não deve ser acolhido, pois não evidenciado o
abalo negativo à moral da coletividade, nem tampouco o
descrédito do Poder Público local pela conduta reprovável dos
requeridos. R. sentença de improcedência reformada para
julgar parcialmente procedente o pedido, tendo em vista o
reconhecimento dos atos de improbidade administrativa e o
afastamento da indenização por danos morais coletivos.
RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR E REEXAME
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.
(Apelação Cível 0002525-54.2009.8.26.0352; Relator (a): Flora

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Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 27/02/2019, grifei)
APELAÇÃO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Nomeação de servidores titulares de
cargo efetivo para cargos em comissão ou funções gratificadas
Sentença de procedência Pleito de reforma Cabimento em
parte
PRELIMINARES
Cerceamento de defesa

Afastamento Desnecessidade de produção de outras provas
Incumbe ao julgador o exame das provas necessárias e
pertinentes ao julgamento da ação, nos termos dos arts. 355, I,
e 370, ambos do CPC Violação ao devido processo legal
Afastamento Atos processuais praticados em conformidade
com as normas do Código de Processo Civil, havendo
inconformismo dos apelantes apenas quanto à produção de
prova
Nulidade da sentença por não conhecimento dos
embargos de declaração
Afastamento
Embargos de
declaração opostos pelo segundo apelante com nítido caráter
infringente, não se prestando para tal fim este recurso

Sentença "extra petita" Afastamento A decisão proferida
pelo Juízo "a quo" se ateve aos pedidos formulados pelo
apelado Violação do princípio da não surpresa Afastamento
As partes foram devidamente ouvidas pelo Juízo "a quo", não
havendo decisão surpresa Decisão que se embasou em fatos
públicos da Comarca e nas informações dos autos Inépcia da
petição inicial
Afastamento
Petição que atende aos
requisitos do art. 319 do CPC e apta a produzir efeitos
jurídicos, propiciando apresentação de contraditório e ampla
defesa Ilegitimidade de parte passiva do segundo apelante
Acolhimento Segundo apelante que delegou competência ao
primeiro apelante, em conformidade com o art. 75, §1o, da Lei
Orgânica do Município de Indaiatuba no 01, de 27/06/2.008
Impossibilidade de responsabilização do segundo apelante por
ato ímprobo, que exige dolo, praticado pelo primeiro apelante
Extinção da ação em relação ao segundo apelante MÉRITO
Primeiro apelante que nomeou servidores titulares de cargo
efetivo para cargos em comissão ou funções gratificadas,
notadamente cunhados, genro e irmã
Caracterização de
nepotismo, nos termos da Súm. Vinc. no 13, de 29/08/2.008
Conduta que viola os deveres de moralidade, impessoalidade,
isonomia, honestidade e lealdade às instituições Ato ímprobo
submetido ao art. 11 da Lei Fed. no 8.429, de 02/06/1.992
Dolo caracterizado do primeiro apelante
Aplicação das

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sanções previstas no art. 12 da supracitada Lei Fed., levando-se
em consideração o grau de lesividade e a ausência de prejuízo à
Administração Pública
Sanção de suspensão dos direitos
políticos reduzida para três anos Manutenção do valor fixado
a título de multa civil, notadamente vinte vezes o valor da
última remuneração percebida pelo primeiro apelante

Afastamento da condenação do primeiro apelante ao
pagamento de indenização por danos morais coletivos

Conduta que não provou intranquilidade social ou alteração
relevante na ordem extrapatrimonial coletiva
Sentença
reformada em parte
APELAÇÃO do segundo apelante
provida, para reconhecer a sua ilegitimidade de parte passiva e
extinguir a ação; APELAÇÃO do primeiro apelante provida em
parte, para reduzir o prazo da sanção de suspensão dos direitos
políticos para três anos e para afastar a condenação ao
pagamento de indenização por danos morais.
(Apelação
Cível
1005166-72.2016.8.26.0248;
Relator
(a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Data do Julgamento: 30/10/2018, grifei)
- Observações finais:
Por fim, cabem algumas observações, notadamente
quanto à pena de ressarcimento ao erário, considerando a modificação ora
feita na sentença neste ponto, e, também, o acordo entabulado em sede de
cumprimento provisório de sentença, conforme noticiado nos autos
(especialmente, fls. 2.698/2.711).
Nesse sentido, a primeira observação a ser feita é que,
apesar do não conhecimento dos recursos dos réus Otávio e J. Machado de
Araújo-ME, a redução do valor devido a título de ressarcimento ao erário
(decorrente da determinação de desconto do custo básico do serviço
prestado, a ser apurado em liquidação, na forma detalhadamente posta
acima) a eles aproveita, na forma do art. 1.005, caput e parágrafo único, do

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CPC.
A segunda observação é que o acordo realizado em
sede de cumprimento provisório de sentença em nada interferiu no
presente julgamento, nem mesmo na parte referente ao ressarcimento do
dano (único objeto do acordo), haja vista seus expressos termos,
principalmente o último parágrafo (vide fls. 2.702), bem como o último
parágrafo da manifestação do Ministério Público a respeito naqueles autos
(vide fls. 2.706). Dessa forma, caberá ao juízo de primeiro grau
responsável pelo cumprimento provisório de sentença deliberar sobre a
forma de prosseguimento do cumprimento do acordo, considerando o
quanto ora decidido (tanto no que diz respeito à redução do valor do
ressarcimento ao erário, quanto à multa civil nessa sede fixada e ao
afastamento da condenação de Teodoro, Vilma e Dario).
Por último, observe-se que, em relação à sanção de
suspensão dos direitos políticos, deve ser observado o art. 20, “caput” da
LIA.
- Dispositivo:
À vista do analisado, pelo meu voto:
- NÃO SE CONHECE dos recursos de OTÁVIO e J.
MACHADO DE ARAÚJO-ME;
-
DÁ-SE
PROVIMENTO
aos
recursos
de
TEODORO, VILMA e DARIO, para julgar a demanda improcedente
em relação a eles;

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- DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
de GUILHERME, GUILHERME DOMICIANO BARBOSA & CIA
LTDA, MOACIR, ROSANA e JOÃO MACHADO para determinar que
o dano efetivo a ser ressarcido seja apurado em fase de liquidação,
descontando-se o custo básico do serviço, na forma da fundamentação;
- DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO para majorar a pena de proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios para o prazo de cinco anos, bem como para
aplicar a pena de multa civil; e
- Corrige-se, de ofício, o pequeno erro material
verificado na sentença, para incluir o Contrato no 10/2009 no item “e”;
- Com todas as OBSERVAÇÕES logo acima
apontadas.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a

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presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no
citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará
aqueles recursos a julgamento convencional.
Publicado o acórdão, comunique-se imediatamente
ao Ministério Público Eleitoral e ao E. Tribunal Regional Eleitoral,
para os fins do disposto nos arts. 1o, “l”, e 15, parágrafo único, da Lei
Complementar no 64/90, com redação dada pela Lei Complementar no
135/2010.
Após
o
trânsito
em
julgado,
deverá
ser
providenciada a inclusão do nome dos condenados no Cadastro
Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e
por Ato que implique Inelegibilidade CNCIAI, de acordo com a
Resolução no 44/2007 do Conselho Nacional de Justiça, alterada pela
Resolução no 172/2013 do mesmo órgão.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora