Tribunal: TJSP
Processo: 1018782-15.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Repetição de indébito - ISSQN sobre importação do serviço de produção de shows de banda estrangeira no Brasil. 1) APELAÇÃO DO MUNICÍPIO: 1.1) Alegação de ilegitimidade ad causam da autora afastada - Tomadora do serviço que, na condição de responsável tributária, emitiu a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços; recolheu o imposto com base no art. 9o,

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Repetição de indébito - ISSQN sobre importação do serviço de produção de shows de banda estrangeira no Brasil. 1) APELAÇÃO DO MUNICÍPIO: 1.1) Alegação de ilegitimidade ad causam da autora afastada - Tomadora do serviço que, na condição de responsável tributária, emitiu a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços; recolheu o imposto com base no art. 9o, II, da LM no 13.701/2003; e comprovou ter arcado com o encargo financeiro. 1.2) Repetição de indébito - Possibilidade - Inocorrência do fato gerador comprovada - Contrato de prestação de serviços que foi rescindido com devolução dos valores pela contratada. 1.3) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários para 11% na primeira faixa e 9% na segunda faixa (art. 85, §3o, incisos I e II, do CPC) - Inteligência do § 11 do Art. 85 do CPC 2) APELAÇÃO DA AUTORA: 2.1) Juros de mora - Termo a quo - Trânsito em julgado da sentença - Inteligência da Súmula 188 do STJ. 2.2) Juros de mora - Índice utilizado pelo Município de São Paulo, limitado, porém, à taxa SELIC - Aplicação da tese firmada pelo STF no julgamento do ARE 1216078 RG/SP em regime de repercussão geral. Sentença mantida - Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000680645
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1018782-15.2019.8.26.0053, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO, é apelada/apelante T4F ENTRETENIMENTO S.A..
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
unanimidade,
negaram
provimento
ao
recurso
da
municipalidade e por maioria de votos, deram provimento em
parte ao recuro do contribuinte , vencido em parte o
desembargador relator sorteado - Des. Eutálio Porto, que
negava provimento ao recurso do contribuinte. Adotou-se a
técnica de julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1o do
CPC, sendo chamados a integrar a turma julgadora os
Desembargadores Silva Ruso e Rodrigues de Aguiar presentes
à sessão. Em julgamento estendido, por maioria de votos,
deram provimento em parte ao recurso do contribuinte com
a finalidade de determinar a incidência do juros de mora,
1% ao mês, a partir do trânsito em julgado deste acórdão e
a correção monetária IPCA-E a partir do recolhimento do
tributo, consoante a Tabela Prática modulada deste E.
Tribunal,
vencido
em
parte
o
desembargador
relator
sorteado - Des. Eutálio Porto."
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.

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Desembargadores
RAUL
DE
FELICE
(Presidente),
ERBETTA
FILHO, SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 36943
APELAÇÃO CÍVEL No 1018782-15.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE/APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADO/APELANTE: T4F ENTRETENIMENTO S.A.
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Repetição de indébito -
ISSQN sobre importação do serviço de produção de shows de
banda estrangeira no Brasil. 1) APELAÇÃO DO MUNICÍPIO:
1.1) Alegação de ilegitimidade ad causam da autora afastada -
Tomadora do serviço que, na condição de responsável
tributária,
emitiu
a
Nota
Fiscal
Eletrônica
do
Tomador/Intermediário de Serviços; recolheu o imposto com
base no art. 9o, II, da LM no 13.701/2003; e comprovou ter
arcado com o encargo financeiro. 1.2) Repetição de indébito -
Possibilidade - Inocorrência do fato gerador comprovada -
Contrato de prestação de serviços que foi rescindido com
devolução dos valores pela contratada. 1.3) Sucumbência
recursal - Majoração dos honorários para 11% na primeira
faixa e 9% na segunda faixa (art. 85, §3o, incisos I e II, do
CPC) - Inteligência do § 11 do Art. 85 do CPC 2) APELAÇÃO
DA AUTORA: 2.1) Juros de mora - Termo a quo - Trânsito em
julgado da sentença - Inteligência da Súmula 188 do STJ. 2.2)
Juros de mora - Índice utilizado pelo Município de São Paulo,
limitado, porém, à taxa SELIC - Aplicação da tese firmada
pelo STF no julgamento do ARE 1216078 RG/SP em regime
de
repercussão
geral.
Sentença mantida
-
Recursos
improvidos.
RELATÓRIO
Trata-se de ação de repetição de indébito tributário
proposta por T4F ENTRETENIMENTO S.A. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando a restituição de ISSQN incidente
sobre a importação do serviço de produção dos shows da banda
“Maroon 5” no Brasil em 2016 conforme Nota Fiscal no 1541 emitida pela
tomadora, sob a alegação de inocorrência do fato gerador, em razão

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de o contrato com a prestadora do serviço (TMI Business Production
Canada) ter sido rescindido.
A
Municipalidade
de
São
Paulo
apresentou
contestação às fls. 134/145, alegando preliminarmente ilegitimidade
ativa e juntando documentos às fls. 146/158.
A requerente apresentou manifestação sobre a
contestação às fls. 162/172.
Às fls. 174 foi determinada a especificação das
provas, tendo a autora requerido a concessão de prazo de trinta dias
para a juntada de documentos (fls. 178/181). A Municipalidade
manifestou não ter interesse na produção de provas (fls. 186).
A
decisão
de
fls.
183/184
saneou
o
feito,
reconhecendo a legitimidade ativa da autora para pleitear a
restituição do indébito e determinando à autora a comprovação do
cancelamento
da nota fiscal, sobrevindo a manifestação da
requerente às fls. 188/193 e da requerida às fls. 214/215.
Sobreveio a sentença de fls. 216/218, proferida pela
MM. Juíza Ligia Dal Colletto Bueno, cujo relatório se adota, que julgou
procedente o pedido para condenar a requerida a repetir o indébito
referente ao ISS recolhido na nota fiscal no 1.541, no valor de R$
467.350,80, corrigido monetariamente desde a data de pagamento
pelo IPCA-E e juros de mora de 1% ao mês a partir do transito em
julgado. Sucumbente, a ré foi condenada ao pagamento de honorários

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advocatícios, fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, § 3o, II, do CPC.
Às fls. 221/226, a autora opôs embargos de
declaração, que foram respondidos pela ré às fls. 230/231. A
Municipalidade também opôs embargos de declaração às fls. 232/233,
respondidos às fls. 237/241.
A decisão de fls. 242 determinou que os honorários
serão calculados sobre o valor da condenação e que os juros
moratórios incidirão desde o trânsito em julgado a serem corrigidos pela
Taxa SELIC.
O Município de São Paulo apelou às fls. 245/254,
requerendo a reforma da sentença. Em apertada síntese, sustentou a
ilegitimidade da autora para requerer a repetição do indébito tributário,
por se tratar de responsável tributário e não comprovar ter suportado o
ônus financeiro, nem ter comprovado documentalmente a autorização
expressa da prestadora do serviço.
A autora também apelou, requerendo a reforma da
sentença na parte em que estabeleceu que os juros moratórios
incidirão desde o trânsito em julgado a serem corrigidos pela Taxa SELIC
(fls. 257/265). Em apertada síntese alegou que em se tratando de
repetição de indébito tributário, os índices de juros e correção
monetária devem corresponder aos utilizados em lei para cobrança de
tributos pagos em atraso, sendo os juros devidos desde o pagamento e
não a partir do trânsito em julgado.

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Recursos tempestivos, isento de preparo o da
Fazenda Pública e preparado o da autora às fls. 267/268, com
contrarrazões apresentadas, respectivamente às fls. 273/287 e 292/294.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Os recursos não merecem acolhida.
1) Da legitimidade ativa do responsável tributário
Inicialmente afasta-se a alegação de ilegitimidade
ativa da autora para pleitear a repetição do indébito tributário.
Isto porque, a documentação trazida aos autos
comprova que a requerente não apenas foi a responsável pelo
recolhimento do imposto na condição de tomadora dos serviços, mas
que também suportou seu encargo financeiro.
Com efeito, verifica-se que a autora contratou com
a empresa “TMI Business Productions (Canada) Ltd.” a produção de
sete shows da banda “Maroon 5” pelo valor total de US$ 2.460.000,00,
razão
pela
qual
emitiu
a
Nota
Fiscal
Eletrônica
do
Tomador/Intermediário de Serviços (NFTS) no 1541 no valor total de R$
9.347.016,00, sobre o qual incidiu alíquota de 5% a título de ISSQN, que
foi recolhido pela tomadora do serviço na condição de responsável

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tributária, nos termos do que dispõe o art. 9o, inciso I, da Lei Municipal no,
in verbis:
“Art. 9o São responsáveis pelo pagamento do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS,
desde que estabelecidos no Município de São
Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
I - os tomadores ou intermediários de serviços
provenientes do exterior do País ou cuja prestação
se tenha iniciado no exterior do País;”
De sorte que, no caso sub judice, tratando-se de
tributo com alíquota ad valorem, cujo valor não foi retido, mas sim pago
pela tomadora do serviço, não há como afastar sua legitimidade para
pugnar pela repetição do indébito.
Nesse sentido, o C. STJ tem entendimento pacífico
de afastar a legitimidade do prestador dos serviços na hipótese em que
o tomador recolhe diretamente o ISS como responsável e em seu nome,
conforme voto da lavra do Ministro Gurgel de Faria, cuja ementa segue
transcrita:
TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA
AD VALOREM. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE.
NECESSIDADE.
1.
A
jurisprudência
desta
Corte
Superior
se
consolidou no sentido de que o ISS é espécie

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tributária que pode assumir a feição de tributo direto
ou indireto a depender da vinculação do tributo
com o valor do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010,
submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
2. “Em se tratando dos denominados 'tributos
indiretos'
(aqueles
que
comportam,
por
sua
constituição jurídica, transferência do respectivo
encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do
CTN) impõe que a restituição do indébito somente
se faça ao contribuinte que comprovar haver
arcado com o referido encargo ou, caso contrário,
que tenha sido autorizado expressamente pelo
terceiro a quem o ônus foi transferido” (REsp
903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção,
julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010).
3. Conforme definido pela Primeira Seção, no
julgamento
do
REsp
903.394/AL,
repetitivo,
o
substituído tributário não detém legitimidade para
ajuizar ação de repetição de indébito tributário,
caso não comprovado o não repasse do ônus
financeiro do tributo.
4. Hipótese em que o conhecimento do recurso
especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ,
pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-
probatório,
decidiu
tratar-se
de
ISS
indireto,
consignando
expressamente
que
as
provas
constantes nos autos dão conta de que o tomador

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de serviços teria recolhido diretamente o ISS como
responsável, e em seu nome, como consta nas guias
de
arrecadação
municipal,
o
que
afasta
a
legitimidade do recorrente, por ter falhado em
demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do
tributo
ao
tomador
de
serviço,
nem
sequer
demonstrou possuir autorização deste (tomador)
para pleitear a restituição em questão, o que está
em conformidade com a jurisprudência pacífica
deste Tribunal Superior.
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1702453/SP, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe
31/03/2020).
Senão por isso, cabe ainda ressaltar que a autora
juntou aos autos a autorização da empresa para pleitear a repetição
de indébito (documento de fls. 114, com tradução juramentada às fls.
117/120), cumprindo, desta forma, o requisito do art. 166 do CTN.
Cabe ressaltar que o documento foi assinado pelo
mesmo signatário do contrato (fls. 38) e da rescisão contratual (fls. 69),
Daryl Ann Pantel (Vice President), o qual faz parte do corpo diretivo da
empresa conforme “Information Regarding the Registered Office and
the Board of Directors” documento de fls. 115/116, constante da referida
tradução de fls. 117/120.
Destaca-se ainda que conforme bem esclareceu a

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autora em suas contrarrazões de apelação, a tradução não
contemplou os itens “a”, “b” e “d” constantes da “ficha” de fls. 116 pois
não foram marcados no documento original.
2) Da repetição de indébito
No caso sub judice, restou incontroverso que a
autora na condição de promotora de eventos firmou contrato de
prestação de serviços consistente na produção de shows internacionais
da banda “Maroon 5” com a empresa canadense TMI (documento 4 -
fls. 31/49), que foi posteriormente rescindido (documento 8 - fls. 67/73),
com a devolução dos valores pagos pelos serviços contratados
(documento 9 - fls. 75).
No entanto, em razão do referido contrato, a autora
emitiu a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços
(NFTS) no 1541 no valor total de R$ 9.347.016,00, recolhendo a título de
ISSQN a importância de R$ 467.350,80 (documento 7 - fls. 61/65).
Em virtude da referida rescisão contratual com a
empresa TMI, a autora celebrou novo contrato referente à produção do
mesmo show com a empresa estadunidense CAA (documento 10 - fls.
77/92), o que ensejou a emissão da NFTS no 1607, com o recolhimento
do ISSQN no valor de R$ 478.826,70 (documento 13 - fls. 101/105).
Verifica-se, portanto, que o serviço contratado
(produção dos shows da banda “Maroon 5” no Brasil em 2016) não foi
prestado pela empresa TMI, não havendo, portanto, que se falar na

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ocorrência de fato gerador, de sorte que é devida a restituição do
indébito tributário.
Por fim, ressalta-se que, uma vez comprovada a
inocorrência da prestação do serviço com a rescisão do contrato e
restituição dos valores pagos, o não cancelamento da nota fiscal não é
apto a impedir a restituição do indébito, pois se trata de mera
obrigação acessória, não importando na ocorrência do fato gerador.
Senão por isso, como bem esclareceu a autora na
petição de fls. 188/193, conforme o Manual do Sistema da Nota Fiscal
de Serviços Eletrônica NFS-e Acesso ao Sistema para Pessoa Jurídica,
“Após o pagamento do Imposto, a NFS-e somente poderá ser
cancelada por meio de processo administrativo”, sendo certo que a
autora pleiteou administrativamente o cancelamento da nota bem
como a restituição do indébito tributário, o que foi indeferido, conforme
se vê do documento de fls. 111, sendo inclusive o fundamento para a
presente demanda.
3) Dos juros de mora
Por fim, com relação aos juros de mora, o recurso da
autora não merece acolhida.
Isto porque, no que tange ao termo a quo da
incidência dos juros, “os juros moratórios, na repetição do indébito
tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença” (STJ.
Súmula 188, 1a Seção, j. 11/06/1997, REPDJ 21/11/1997, p. 60721, DJ

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23/06/1997, p. 29331).
Súmula que continua sendo aplicada pelo C. STJ,
conforme se vê do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ISS.
EMPRESA
DE
COMERCIALIZAÇÃO
DE
PLANOS
DE
SAÚDE.
INCIDÊNCIA LIMITADA AOS VALORES RELATIVOS À
REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO.
AFASTAMENTO DA BITRIBUTAÇÃO. JUROS DE MORA.
SÚMULA
188/STJ.
AGRAVO
INTERNO
DA
CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
2. Nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de
Justiça, nas ações de repetição de indébito
tributário o termo inicial dos juros moratórios se dá a
partir do trânsito em julgado da sentença.
3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento.
(STJ. AgInt no REsp 1.337.836/DF, 1a Turma, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 08/04/2019,
DJe 11/04/2019).
Ressalta-se que o índice dos juros não se confunde
com termo a quo da mora, que no caso da Fazenda Pública não se dá
com o pagamento indevido do tributo, mas sim com o trânsito em
julgado da sentença que reconhece ao contribuinte o direito à

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repetição do indébito.
Com relação à aplicação da taxa SELIC, a sentença
merece parcial correção, para constar que os valores devem ser
atualizados com correção monetária a partir do desembolso e juros de
mora a partir do trânsito em julgado do acórdão, aplicando-se, pelo
princípio da isonomia, os mesmos índices utilizados pelo Município de
São Paulo para remunerar os seus créditos tributários, limitados, porém,
à taxa SELIC, conforme entendimento do STF firmado no julgamento do
ARE 1.216.078 RG/SP em regime de repercussão geral, em que fora
fixada a seguinte tese: “os estados-membros e o Distrito Federal podem
legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora
incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos
percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
Em
razão
da
sucumbência
recursal
da
Municipalidade e tendo em vista o que dispõe o novo Código de
Processo Civil, notadamente no § 11 do Art. 85, os honorários
advocatícios fixados pelo Juízo a quo em 8% sobre o valor da
condenação são majorados para 11% na primeira faixa e 9% na
segunda faixa (art. 85, § 3o, incisos I e II, do CPC).
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix

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Fischer, j. 18/04/2006).
Face ao exposto, nega-se provimento aos recursos.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)