Tribunal: TJSP
Processo: 0082366-87.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria sobejamente demonstradas – Condenação mantida – Pena bem dosada – Redução pela causa especial de diminuição de pena calcada nas circunstâncias fáticas – Regime aberto mantido – Tráfico privilegiado que não é equiparado a crime hediondo – Precedente do pleno do STF – Súmula no 512, do STJ cancelada – Exegese do art. 112,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria sobejamente demonstradas – Condenação mantida – Pena bem dosada – Redução pela causa especial de diminuição de pena calcada nas circunstâncias fáticas – Regime aberto mantido – Tráfico privilegiado que não é equiparado a crime hediondo – Precedente do pleno do STF – Súmula no 512, do STJ cancelada – Exegese do art. 112, §5o, da Lei no 7.210/84 – Aplicação da regra geral disposta no art. 44, do CP – Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0082366-87.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALLAIN LUIZ
LIMA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
parcial provimento ao recurso, tão somente a fim de substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de 01 salário
mínimo; ambas em favor de entidade com destinação social a ser indicada pelo Juízo
da Execução.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0082366-87.2016.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0082366-87.2016.8.26.0050
Comarca da Capital
Apelante: Allain Luiz Lima da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrada: Eva Lôbo Chaib Dias Jorge
Voto no 33683
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
DROGAS

Materialidade e autoria sobejamente demonstradas Condenação
mantida Pena bem dosada Redução pela causa especial de
diminuição de pena calcada nas circunstâncias fáticas Regime
aberto mantido Tráfico privilegiado que não é equiparado a
crime hediondo Precedente do pleno do STF Súmula no 512,
do STJ cancelada Exegese do art. 112, §5o, da Lei no 7.210/84
Aplicação da regra geral disposta no art. 44, do CP Cabimento
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Pela r. sentença a fls. 121/125, Allain Luiz Lima
da Silva foi condenado à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250
dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput,
ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformada, pretende a defesa seja o réu
absolvido, ao argumento de que as provas são insuficientes
para lastrear o édito condenatório. Quando não, intenta a
desclassificação para o crime de porte ilegal de drogas para
consumo pessoal. Subsidiariamente, intenta a redução, no
máximo legal, pela minorante disposta no art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06 (fls. 171/179).

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Apresentadas
contrarrazões
(fls.
183/190),
subiram os autos e o Ilustre Procurador de Justiça Marcos
Hideki Ihara opinou pelo parcial provimento do recurso, a fim
de que a pena privativa de liberdade seja substituída por
restritivas de direitos (fls. 204/209)
É o relatório.
Segundo a denúncia, em 29 de setembro de 2016,
por volta de 18h, na Rua Fernão Mendes Pinto, 511, Ermelino
Matarazzo, o apelante trazia consigo, guardava e detinha,
para consumo de terceiros, cerca de 8,6g de cocaína, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta que policiais civis receberam informação
anônima sobre tráfico no local, onde fizeram campana.
Observaram o denunciado entrar e sair diversas vezes de um
beco, dois desconhecidos se aproximaram, pegaram e
entregaram-lhe algo, afastando-se então. Em abordagem,
encontraram com o denunciado um maço de cigarros com 37
pinos com cocaína, além de R$20,00. Ele confessou a
trabalhar na mercancia há 4 meses para “Danilo”, e indicou o
esconderijo das drogas, num cubículo naquele beco, onde
havia mais 10 pinos com cocaína.
A
materialidade
delitiva
é
certa,
conforme
demonstram o auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de
ocorrência (fls. 12/14), auto de exibição e apreensão (fls. 18),
laudo de constatação (fls. 15/17) e laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 93/94), tudo em consonância com a prova
oral coligida.

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Igualmente demonstrada a autoria a destinação
das drogas.
Em sede policial, o acusado optou pelo silêncio
(fls. 06) e, em juízo, não compareceu, tornando-se revel (fls.
18), ou seja, sequer dignou-se a fornecer qualquer versão
acerca de tão grave imputação.
De todo modo, a prova coligida converge no
sentido da procedência do poder punitivo estatal.
Com efeito, ambos os policiais civis ouvidos como
testemunhas prestaram depoimentos firmes e coerentes entre
si. Narraram, pois, que foram ao local dos fatos em razão de
informações dando conta da prática de tráfico de drogas. Ali,
se posicionaram em uma viatura descaracterizada e puderam
ver quando pessoas se aproximavam do réu e recebiam dele
algo retirado de um maço de cigarros. Diante disso,
realizaram a abordagem e localizaram, no referido maço de
cigarros, 37 porções de cocaína. O apelante admitiu a
perpetração do espúrio comércio, e ainda apontou a
localização de mais 10 porções de cocaína (arquivos
audiovisuais).
Por oportuno, impende destacar não haver nada
nos autos que aponte a intenção de os referidos servidores
prejudicarem o apelante.
Ao contrário, por serem agentes públicos cujas
funções se ligam umbilicalmente à segurança pública, aos
seus
depoimentos
deve
ser
conferido
relevante
valor

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probatório.
Em caso análogo, aliás, já se pronunciou este
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante, mutatis mutandis:
“Nem se alegue que a palavra dos funcionários públicos
diretamente
envolvidos
no
evento
não
merecem
credibilidade,
porquanto
foram
uníssonas
e
convergentes, nada existindo, ademais, de concreto que
pudesse infirmar essa prova, sobretudo porque o
recorrente, como se viu, sequer demonstrou interesse
em apresentar outra versão acerca dos fatos, porquanto
permaneceu
em
silêncio
durante
o
tramitar
do
procedimento administrativo. Aliás, se os relatos dos
agentes
penitenciários
fossem
imotivadamente
desmerecidos,
não
se
concebe
possível
a
responsabilização dos sentenciados por práticas tão
comuns como ofender, ameaçar, desrespeitar ordens,
etc., sobretudo porque normalmente são presenciadas
somente pelos servidores e pelos colegas de cela dos
presos, e estes, por óbvio, dificilmente infirmariam a
versão de negativa de autoria dada pelos reeducandos,
o que, invariavelmente, fomentaria a prática de
condutas de indisciplina.” (Agravo em Execução n.o
0037288-31.2013.8.26.0000, Rel. Juvenal Duarte, 5.a
Câm. Crim.)
Nessa conjuntura, plenamente demonstrado que a
substância seria destinada ao consumo de terceiras pessoas,
as quais foram vistas adquirindo do réu tais substâncias.
Ademais, a eventual condição de usuário de
drogas não exclui a possibilidade aqui transmudada em fato

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comprovado de que também se dedicava à comercialização
de entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas determinante da real destinação das substâncias
ilícitas. A propósito do tema, tem julgado este E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
“Importante consignar que o fato de o acusado ter
declarado que era usuário de drogas não afasta sua
condição de traficante, uma vez que os usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar
entorpecentes,
justamente
para
obter
dinheiro e
garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se,
por oportuno, que uma conduta não exclui a outra” (Ap.
n.o 0001866-59.2015.8.26.0635, Rel. Sérgio Coelho,
9.a Câm. Crim., j. em 31.03.2016).
Ora, não se deve aquilatar isoladamente o peso da
substância, como sugere a defesa com a colação aos autos de
tabela
de
direito
comparado,
mas
também
o
seu
fracionamento, além das circunstâncias que envolveram a
prisão, aqui, deveras comprometedoras, na medida em que
indicavam, para além de qualquer dúvida, o tráfico de drogas.
Enfim, os fatos descritos na denúncia foram
amplamente comprovados, motivo pelo qual a condenação era
mesmo imperiosa.
Quanto à pena privativa de liberdade, nada que se
alterar.
A básica permaneceu no mínimo. Em seguida,
ausentes atenuantes ou agravantes.

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Na sequência, ficou de bom tamanho ao réu a
redução em fração intermediária por força da minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
E, quanto à fração, distintamente do alegado pela
defesa,
houve
fundamentação
adequada
na
origem,
sopesando-se, à míngua de critérios estabelecidos pelo
legislador, os aspectos do caso concreto.
Não bastasse, o regime inicial fixado foi o mais
brando, de maneira que não reclama alteração.
No tocante à substituição de penas, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei
n.o
11.343/06,
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito. Confira-se:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se
harmoniza
com
a
hediondez
do
tráfico
de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente com
o delito, a não reincidência, a ausência de maus

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antecedentes
e
a
inexistência
de
vínculo
com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida”. (HC n.o 118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em
23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida em
sede de controle difuso, incidental, não produzindo efeito erga
omnes, inegável que representa tendência pretoriana a ser
respeitada, tanto que o Superior Tribunal de Justiça cancelou
a Súmula no 512, que previa a manutenção da hediondez no
caso de incidência da minorante em questão.
Ademai, prevê o art. 112, §5o, da Lei no 7.210/84
que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo.
É bem verdade que referido dispositivo foi
introduzido no ordenamento jurídico pátrio no bojo da Lei de
Execução Penal, porém, seria absolutamente incoerente que
se admitisse o afastamento da hediondez para determinados
fins e se mantivesse tal equiparação relativamente a outros
institutos.
Nada mais absurdo do que se cogitar de tal
fatiamento. Ou o crime é, per se, equiparado a hediondo, ou
não o é.
Dessa forma, afastada por imposição legal a
famigerada equiparação, finda está toda a celeuma que
envolvia o tema.

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Nada obsta, sob esse aspecto, a substituição das
penas, que deve ser norteada pelo art. 44, do Código Penal.

In casu, fixada a pena-base no mínimo legal, que
permaneceu abaixo de 04 anos, além de primário o réu,
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes na (i) prestação de serviços
à comunidade, pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária
no valor de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade
com destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.
Ante
o
exposto,
por
maioria,
dou
parcial
provimento ao recurso, tão somente a fim de substituir a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à
comunidade,
pelo
prazo
daquela,
e
(ii)
prestação
pecuniária no valor de 01 salário mínimo; ambas em favor
de entidade com destinação social a ser indicada pelo
Juízo da Execução.
CAMILO LÉLLIS
Relator