Tribunal: TJSP
Processo: 1000742-52.2015.8.26.0270
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO – Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública – Município de Nova Campina – Título executivo que reconheceu direito de servidor ao adicional de insalubridade com base nas Leis Municipais no 211/1999 e no 895/2015 – Lei no 895/2015 que foi declarada inconstitucional pelo c. Órgão Especial na ADI no 2219935-86.2015.8.26.0000 – Incidência, por analogia, das regras previstas no

Ementa:
APELAÇÃO – Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública – Município de Nova Campina – Título executivo que reconheceu direito de servidor ao adicional de insalubridade com base nas Leis Municipais no 211/1999 e no 895/2015 – Lei no 895/2015 que foi declarada inconstitucional pelo c. Órgão Especial na ADI no 2219935-86.2015.8.26.0000 – Incidência, por analogia, das regras previstas no art. 535, III, §§5o e 7o, do CPC – Declaração de inconstitucionalidade anterior ao trânsito em julgado do título executivo que embasa o cumprimento de sentença – De rigor, o acolhimento da impugnação que alega inexigibilidade da obrigação – Sentença de extinção do cumprimento de sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000714113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000742-52.2015.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante PAULO
CESAR MARQUES DE ALMEIDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
NOVA CAMPINA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000742-52.2015.8.26.0270 - Itapeva - VOTO No 11840 2/7
VOTO No 11840
APELAÇÃO No 1000742-52.2015.8.26.0270
COMARCA: ITAPEVA
RECORRENTE: PAULO CESAR MARQUES DE ALMEIDA
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE NOVA CAMPINA
Julgador de Primeiro Grau: Matheus Barbosa Pandino
APELAÇÃO Cumprimento de sentença contra a Fazenda
Pública Município de Nova Campina Título executivo
que reconheceu direito de servidor ao adicional de
insalubridade com base nas Leis Municipais no 211/1999 e
no 895/2015
Lei no 895/2015 que foi declarada
inconstitucional pelo c. Órgão Especial na ADI no
2219935-86.2015.8.26.0000 Incidência, por analogia, das
regras previstas no art. 535, III, §§5o e 7o, do CPC

Declaração de inconstitucionalidade anterior ao trânsito em
julgado do título executivo que embasa o cumprimento de
sentença De rigor, o acolhimento da impugnação que
alega inexigibilidade da obrigação Sentença de extinção
do cumprimento de sentença mantida
RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta por PAULO CESAR
MARQUES DE ALMEIDA contra a sentença de fls. 181/183, que acolheu a
impugnação apresentada pelo MUNICÍPIO DE NOVA CAMPINA de inexigibilidade
da obrigação nos termos do art. 535, III, §§5o e 7o, do CPC, e julgou extinto o
cumprimento de sentença em face deste.
Em suas razões (fls. 186/190), o apelante argumenta, em
suma, que teve reconhecido judicialmente o direito ao recebimento do adicional de
insalubridade, mas que tal reconhecimento se deu com base na Lei Municipal 211/1999,
na Constituição Federal e nas normas internacionais de trabalho e saúde do trabalhador,
e que, “em nenhum momento foi citada a Lei Municipal no 895/2015, nem pela
Apelante e nem pela Apelada”. Requer, nesses termos, a anulação da r. sentença e a
continuidade do cumprimento de sentença.
Ainda nas razões de apelação, houve manifestação de
oposição ao julgamento virtual (fl. 190).
Não houve a apresentação de contrarrazões (fl. 211).
É o relatório.
Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do
recurso, ressaltando-se que o apelante é beneficiário da gratuidade da justiça (fl. 17).

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De início, observa-se, como ressaltado pela r. sentença,
que as regras previstas no art. 535, III, §§5o e 7o, do CPC, de fato, aplicam-se, por
analogia, às decisões do e. Tribunal de Justiça de São Paulo que declaram leis ou atos
normativos estaduais ou municipais inconstitucionais em face da Constituição Estadual.
Confira-se a respeito o seguinte julgado deste e. Tribunal:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Ribeirão Preto.
Prêmio
de
Incentivo.
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2095312-76.2017.8.26.0000,
julgada em 13 de setembro de 2017, pelo Órgão Especial
desta Corte, antes do trânsito em julgado neste processo,
em 19 de outubro de 2017. Vantagem por isso excluída da
base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.
Motivo de inexigibilidade da obrigação. Disposição do
artigo 535, § 5o, do Código de Processo Civil atual, sobre
cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade
de pagar quantia certa pela Fazenda Pública, contempla
a hipótese de inexigibilidade de título judicial fundado
em lei ou ato normativo considerado inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo aplicar por
analogia às declarações de inconstitucionalidade por
esta Corte. Pelos seus parágrafos 6o, 7o e 8o, os efeitos de
tal decisão poderão ser modulados no tempo, § 6o; deve
ser proferida antes do trânsito em julgado da decisão
exequenda, § 7o; se for proferida depois do trânsito em
julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória,
cujo prazo será contado do trânsito em julgado da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo o critério adotado por tais disposições, têm
efeito imediato as decisões relativas a controle
concentrado de constitucionalidade de lei, caso das ações
diretas de inconstitucionalidade, também por não haver
previsão de recurso com efeito suspensivo. Como o
trânsito em julgado da condenação neste processo
ocorreu mês e pouco depois do julgamento da ação direta
de inconstitucionalidade em questão, inexigível a
obrigação de pagar nessa parte, como entendeu a decisão
agravada. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2029111-68.2018.8.26.0000; Relator (a):
Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de
Registro: 29/05/2018). (Destaquei).

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Ora, segundo o art. 535, III, §§5o e 7o, do CPC:
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de
seu representante judicial, por carga, remessa ou meio
eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e
nos próprios autos, impugnar a execução, podendo
arguir:
[...]
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da
obrigação;
[...]
§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste
artigo, considera-se também inexigível a obrigação
reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou
ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatível com
a Constituição
Federal ,
em
controle
de
constitucionalidade concentrado ou difuso.
[...]
§ 7o A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no §
5o deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da
decisão exequenda.
No caso, verifica-se que a Lei Municipal no 895/2015, que
regulamentou os requisitos e critérios do adicional de insalubridade, foi declarada
inconstitucional
em
17/02/2016
pelo
c.
Órgão
Especial
na
ADI
no
2219935-86.2015.8.26.0000, em acórdão assim ementado (fls. 159/162):
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI
MUNICIPAL No 895/2015 DE NOVA CAMPINA QUE,
POR INICIATIVA PÁRLAMENTAR, DISPÔS SOBRE A
CONCESSÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE AOS SERVIDORES MUNICIPAIS
USURPAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA
DO
PODER
EXECUTIVO
LOCAL
QUE
DETÉM
A
DISCRICIONARIEDADE DA INICIATIVA AFRONTA
AOS ARTIGOS 25 E 144 DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL AÇÃO PROCEDENTE. (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade
2219935-86.2015.8.26.0000;
Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: Órgão

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Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do
Julgamento: 17/02/2016; Data de Registro: 22/02/2016).
E também se verifica que o título exequendo transitou em
julgado em 11/03/2019 (fl. 116), isto é, em momento posterior ao julgamento da
referida ADI.
Assim, é medida de rigor o acolhimento da impugnação,
reconhecendo-se a inexigibilidade da obrigação, nos termos do art. 535, III, §§5o e 7o,
do CPC.
Nesse sentido, observa-se que a argumentação do
apelante, segundo a qual “em nenhum momento foi citada a Lei Municipal no
895/2015” não procede.
Com efeito, conforme consignado no v. acórdão de fls.
109/114, que confirmou a r. sentença, ao desprover a remessa necessária, a Lei no
895/2015 regulamentou a Lei 211/1999 (Estatuto dos Funcionários Públicos de Nova
Campinas).
Confira-se:
A norma municipal de regência no caso concreto é Lei
Municipal n° 211/1999 (Estatuto dos Funcionários
Públicos de Nova Campina), que dispõe, em seu art. 126 o
seguinte:
ARTIGO 126 - Os funcionários que trabalharem com
habitualidade em locais insalubres ou em contato
permanente com substancias tóxicas, radioativas ou com
risco de vida farão jus a um adicional.
§1° - O parâmetro para a concessão desses adicionais terá
com referencia, o valor de vencimento de cada respectivo
cargo e demais particularidade, ou o salário mínimo
nacional.
§2° - O funcionário que fizer jus a ambos os adicionais,
devera optar por um deles, não sendo permitido o acumulo
de
percepção
de
adicionais
por
insalubridade
e
periculosidade.
§3° - O direito aos adicionais cessa com a eliminação das
condições ou riscos que deram origem a sua concessão e
não serão incorporados aos vencimentos.
A Lei Municipal n° 895/2015, por sua vez, regulamentou a
disposição constante do Estatuto acima referido para
dispor acerca dos requisitos e critérios necessários à

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concessão do adicional, conforme segue:
Art. 3o - O exercício de atividade considerada insalubre,
de acordo com o disposto no artigo anterior, assegurará ao
servidor público municipal ocupante de cargo de
provimento efetivo e aos admitidos em caráter temporário
a concessão de Adicional de Insalubridade nos seguintes
percentuais:
I 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau
máximo;
II 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau
médio;
III 10% (dez por cento), para insalubridade de grau
mínimo.
Parágrafo único O valor do adicional de insalubridade
será calculado sobre o valor de vencimento de cada
respectivo cargo, com a aplicação dos percentuais
correspondentes aos respectivos graus, conforme definido
neste artigo.
Isto é, embora a Lei 211/1999 preveja o direito ao
adicional de insalubridade, ela não fixa os critérios e as condições de sua concessão, de
modo que não há que se falar em sua efetivação na ausência de uma lei
regulamentadora, não cabendo ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
suprir tal lacuna nesta ação.
Assim, a r. sentença deve ser mantida.
Embora a r. sentença tenha deixado de fixar honorários
advocatícios, determinam-se esses desde já, por equidade, em R$ 1.000,00, observada a
gratuidade da justiça concedida ao apelante e já considerado o trabalho realizado em
sede recursal.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
reputo
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do
recurso.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, p. 240.

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