Tribunal: TJSP
Processo: 2133643-25.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
Habeas corpus – Execução Penal – Progressão de regime prisional – Decisão que condicionou a apreciação de pedido de progressão de regime prisional à prévia realização de exame criminológico, considerando a gravidade dos crimes pelos quais o paciente foi condenado, reincidência e a longa pena a cumprir – ausência de teratologia ou ilegalidade da decisão vergastada - Inteligência da Súmula

Ementa:
Habeas corpus – Execução Penal – Progressão de regime prisional – Decisão que condicionou a apreciação de pedido de progressão de regime prisional à prévia realização de exame criminológico, considerando a gravidade dos crimes pelos quais o paciente foi condenado, reincidência e a longa pena a cumprir – ausência de teratologia ou ilegalidade da decisão vergastada - Inteligência da Súmula Vinculante n° 26 do Col. STF e da súmula 439, do C. Superior Tribunal de Justiça – Decisão mantida – Ordem liminarmente denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451639
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2133643-25.2020.8.26.0000, da Comarca de Itu, em que é paciente ALEX RAMOS
XAVIER e Impetrante ALEXANDRE CARVAJAL MOURÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal Processo no 2133643-25.2020.8.26.0000
Relator(a): AMARO THOMÉ
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal
Voto no 24.479
HABEAS CORPUS
EXECUÇÃO PENAL
PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL
DECISÃO QUE CONDICIONOU A
APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL
À
PRÉVIA
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO, CONSIDERANDO A GRAVIDADE DOS CRIMES
PELOS QUAIS O PACIENTE FOI CONDENADO, REINCIDÊNCIA E
A LONGA PENA A CUMPRIR – AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU
ILEGALIDADE DA DECISÃO VERGASTADA - INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA VINCULANTE N° 26 DO COL. STF E DA SÚMULA 439,
DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA1 – DECISÃO
MANTIDA – ORDEM LIMINARMENTE DENEGADA.
Vistos.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por Alexandre Carvajal Mourão em favor de ALEX
RAMOS XAVIER, paciente, apontando como autoridade coatora o
Juízo da Vara de Execução Criminal da Comarca de Itu (Execução n°
1003300-70.2020.8.26.0286), que condicionou a apreciação do pedido
de progressão de regime prisional à prévia realização de exame
criminológico (fls. 08/12).
1
STF - Súmula Vinculante 26:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.
STJ - súmula 439:
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

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O paciente encontra-se em cumprimento de pena
total de 31 anos, 10 meses e 19 dias,, pela prática dos crimes de tráfico
de entorpecentes, homicídio qualificado e roubo majorado (fls. 13/22),
e tem como previsão de término do cumprimento dessas penas no
ano de 2040.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado sob o
fundamento de risco à saúde do paciente, em razão da pandemia de
Covid-19, bem como dispensabilidade do exame criminológico
Requer, nestes termos, a análise do pedido de
progressão de regime prisional independentemente da realização de
exame criminológico.
Dispensadas informações da douta autoridade
apontada como coatora e parecer da douta procuradoria Geral de
Justiça, em nome da celeridade da prestação jurisdicional.
É o relatório.
Insta observar, de proêmio, que o habeas corpus tem
natureza jurídica de ação e está sujeito às mesmas condições a que esta
se subordina: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
legitimidade ad causam.
Com efeito, nos termos do art. 5°, inciso LXVIII, da
Constituição da República:
“Conceder-se-á
'habeas
corpus'
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

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violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder”.
Tal dispositivo, secundado pelos arts. 647 e
seguintes do Código de Processo Penal, delimita as hipóteses de
admissibilidade do remédio heroico, que não pode ser indevidamente
alargado em seu objeto para abarcar situações que divergem da
destinação que lhe especificamente conferida pelo legislador
originário e observada pelo ordinário.
Ora, “a utilização promíscua do remédio heroico deve ser
combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais
quando não há teratologia a eliminar” (HC 104308, Rel.: Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011,
PUBLIC 29-06-2011, EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
O direito positivo contempla a necessidade da
aferição do requisito subjetivo para a obtenção de benefícios durante o
cumprimento de sua pena privativa de liberdade, a depender das
peculiaridades de cada caso, como se dessume do artigo 33, §2o, do
Código Penal, ao condicionar a pretensão à prévia avaliação do
“mérito do condenado”.
Referido mérito não consiste, unicamente, na boa ou
ótima conduta carcerária por um determinado período. O sentenciado
deverá comprovar e convencer o Juízo da Execução que reúne as
condições
necessárias
à
concessão
do
benefício,
consoante

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entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal de Justiça e
Instâncias Superiores.
A propósito, “a aferição das condições para a vida
comunitária livre não pode ser operada apenas com avaliações superficiais e
mecânicas, sob pena de se desvirtuar o sistema progressivo, fazendo-o mera
aparência, com danos significativos à segurança da comunidade e à efetiva
ressocialização do infrator. Precedentes.” (HC 108804, Relator(a): Min.
CÁRMEN
LÚCIA,
Primeira
Turma,
julgado
em
08/11/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC
07-12-2011).
Ótima
conduta
carcerária
é
obrigação
do
condenado, e isso jamais pode ser confundido com preenchimento do
requisito subjetivo, aferível pela via dos exames necessários, quando
as peculiaridades do caso assim os recomendarem, como bem
demonstrou a r. Decisão vergastada, por se encaixar especificamente o
histórico do paciente.
E, neste particular, a Lei n° 7.210, de 11 de julho de
1.984 prevê o exame criminológico como instrumento do qual pode se
valer o Juízo das Execuções Criminais visando aferir o efetivo mérito
do reeducando à obtenção de benefícios executórios, mediante a
submissão do interessado a avaliações conduzidas por equipe
multidisciplinar.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei n.

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7.210/1984, primeiro pela Lei no 10.792/2003 e, posteriormente, pela Lei
no 13.964, de 2019, não suprimiu a realização de exame criminológico
como expediente obrigatório para aferição do requisito subjetivo para
fins de progressão de regime.
Embora a faculdade de determinação de tal exame
não seja desvinculada de qualquer baliza de controle, visando à sua
determinação, deverá o Magistrado exaurir o seu dever constitucional
de externar os motivos, fatos e razões que foram valorados no
processo de formação de seu convencimento motivado.
É o que determina o art. 93, inciso IX, da
Constituição da República.
Acerca do tema, o Col. Supremo Tribunal Federal,
firmou orientação jurisprudencial vinculante. Confira-se:
"Para efeito de progressão de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da
execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de
avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a realização de
exame criminológico".
No mesmo sentido é a orientação sumulada do Col.
Superior Tribunal de Justiça:

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"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do
caso, desde que em decisão motivada" (Súmula 439,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe
13/05/2010).
E esta vem sendo a orientação dos julgados recentes
deste Colendo Sodalício, no sentido de reconhecer válida a
determinação da realização do exame criminológico quando as
peculiaridades do caso concreto assim a justificarem.
Nesse sentido:
"A determinação de submissão do ora paciente a exame
criminológico para progredir de regime prisional está devidamente
fundamentada em elementos concretos, baseando-se, dentre outros, no
histórico de cometimento de crimes pelo apenado, em consonância com o
enunciado n. 439 da Súmula do STJ. Precedentes."2
E, na espécie, a fundamentação que constou do r.
decisum vergastado é idônea à determinação da realização de exame
criminológico, posto ter sido assim exaurientemente embasada:
"Necessária a realização de exame criminológico para a análise do pedido.
Desde o advento da Lei no 10.792/03, que alterou a redação do artigo 112 da
LEP, deixou de ser obrigatória a sujeição do sentenciado a exame
criminológico para a concessão de benefícios.
Porém, é facultado ao Magistrado determinar a sua realização quando houver
dúvida ou justificável cautela a exigir exames periciais necessários para
2 STJ - AgRg no HC 538044 – Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – julg. 19/05/2020

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formação do convencimento e também para a proteção da sociedade.
Pois bem. Este é o caso dos autos. O sentenciado ostenta três condenações,
sendo elas por tráfico ilícito de entorpecentes, homicídio qualificado e roubo
majorado. Além do mais, tem razoável tempo de pena ainda a cumprir (TCP
previsto para 2040), e é reincidente.
......... (transcrição de notas de doutrina – destaque deste Relator)
Com efeito, mesmo que a gravidade da conduta delituosa perpetrada pelo
sentenciado já tenha sido valorada na fase de conhecimento, tal circunstância
não pode ser ignorada na fase da execução da pena, razão pela qual se mostra
prudente, pela gravidade concreta dos delitos, a prévia realização de exame
criminológico, para apreciação do pleito.
Não se trata de bis in idem, mas sim de verificar se, após determinado período
de encarceramento, o reeducando reavaliou sua conduta, seus princípios
morais e especialmente se abandonou os comportamentos que colocam em
risco a segurança da sociedade. Recomendável que se avalie, através do exame
criminológico, sua condição pessoal, a fim de se ter um quadro mais nítido e
verificar a viabilidade de se inserir o executado em um regime mais brando."
(confira-se em documento 1, páginas 08 e 11, dos presentes autos).
No que atine à alegação de que a manutenção do
paciente sob custódia cautelar atentaria contra a sua saúde, tendo em
vista a atual situação mundial em relação ao novo Coronavírus,
classificada como pandemia de COVID-19, tal questionamento
também não comporta admissão de plano, observando-se, neste
aspecto, que a decisão cautelar proferida pelo eminente Ministro
Marco Aurélio Mello nos autos da ADPF no 347/DF, não foi
referendada pelo plenário do C. STF (j. 18.03.20).

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Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação no
62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui caráter
cogente e não há qualquer indicação nos autos de que o paciente
integre grupo de risco de contágio pelo COVID-19.
O Ministro do STF Edson Fachin nos autos da AP
1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo frente à
pandemia de COVID-19, a Recomendação 62 do CNJ, "por se tratar de
mera recomendação, não confere direito subjetivo aos detentos que se incluem
nos denominados grupos de risco à obtenção de benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos
para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios: "1)
obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do
preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora
do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou,

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ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional
ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de
indeferimento liminar de processamento do habeas corpus, proferida
em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de
março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de
medidas
preventivas
à
propagação
da
infecção
pelo
novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão
preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado
grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social,
causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ HC 569.650-
RJ;
rel.
Min.
ANTÔNIO
SALDANHA
PALHEIRO;
Decisão
Monocrática, julg. 30/03/2020; STJ RCD no HABEAS CORPUS No

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11
568805; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Decisão
Monocrática, julg. 15/04/2020.
Assim, o panorama atual da saúde pública, por si
só, não é apto a justificar a dispensa de realização do exame
criminológico, medida que se mostra evidentemente necessária à
aferição do preenchimento do requisito subjetivo para embasar
pretensão de obtenção do benefício de progressão de regime.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM.
AMARO THOMÉ
Relator