Tribunal: TJSP
Processo: 0001137-85.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso não provido e, de ofício, corrigido erro material no dispositivo da sentença, para constar a capitulação jurídica correta pela qual o réu foi condenado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786058
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001137-85.2018.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante RODRIGO LOURENÇO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo interposto e, de ofício, corrigiram erro material constante
no dispositivo da sentença, conforme assinalado pelo E. Relator, mantendo, no
mais, a sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001137-85.2018.8.26.0616 -Voto no 14661
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Apelação Criminal no 0001137-85.2018.8.26.0616
Comarca de Ferraz de Vasconcelos 3a Vara
Apelante: Rodrigo Lourenço dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 14661
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais
quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se
vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o
réu - Recurso não provido e, de ofício, corrigido erro
material no dispositivo da sentença, para constar a
capitulação jurídica correta pela qual o réu foi condenado.
Vistos.
Rodrigo Lourenço dos Santos interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 10.12.2018, prolatada pelo MMo.
Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, que o
condenou à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls.
184/187).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, o afastamento da causa de aumento, a aplicação da causa de

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diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a
fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 218/230).
O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do recurso (fls. 234/239).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 288/295).
É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no
11.343/06, porque, no dia 12.06.2018, às 18h40, na Rua Armada
Cabralina, no 01, Jardim Brígida, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com o adolescente Marcos Augusto Santos de Jesus, trazia
consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 25 papelotes de
maconha, 01 cigarro da mesma droga, e 22 papelotes de cocaína,
substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo
com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do

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delito em face do auto de exibição e apreensão (fls. 20/21), do laudo de
constatação preliminar (fls. 24/27) e do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 131/132).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado na Delegacia, o réu negou a
imputação. Sustentou que tinha acabado de chegar na praça quando foi
abordado juntamente com Renan e um outro indivíduo que não
conhecia. Afirmou que estava apenas com um cigarro de maconha no
bolso, pois é usuário. Segundo o acusado, os demais entorpecentes
apreendidos não eram de sua propriedade e não estava vendendo drogas
junto com o adolescente. Por fim, disse que há uma semana atrás tinha
sido preso por tráfico no mesmo local e reforçou que não conhece
Marcos (fls. 11).
Já em Juízo, o réu negou a prática do delito,
alegando, em síntese, que estava apenas com um cigarro de maconha e
que, quando foi abordado, não tinha dinheiro em seu poder. Afirmou
que as drogas apreendidas eram do adolescente e que não era traficante.
Sustentou que estava apenas de passagem pelo local. Acrescentou que
conhecia o adolescente Marcos, todavia, após ser indagado acerca da
contradição com o depoimento prestado na Delegacia, o acusado disse
que se equivocou e que não conhecia o adolescente (fls. 277 gravação
audiovisual).
Tais negativas, contudo, foram frontalmente
contrariadas pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Thiago Aversan, policial civil, esclareceu que, realizando campana,
visualizou o acusado e o adolescente, sendo que este era abordado por

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algumas pessoas, ia até um ponto, pegava algo, entregava para essas
pessoas e repassava o dinheiro para o réu. Segundo Thiago, após
observar tal movimentação, resolveu abordá-los. Sustentou que,
verificando o local onde o adolescente mexia, logrou êxito em encontrar
todo o entorpecente apreendido. Acrescentou que o local já era
conhecido como ponto de tráfico de drogas (fls. 277
gravação
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Wladimir Aleixo Barbosa, também policial civil, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas,
a visualização do réu e do adolescente em atitudes típicas de mercancia e
a apreensão dos entorpecentes no local. Acrescentou que visualizou a
movimentação por aproximadamente quatro vezes (fls. 277 gravação
audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal

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pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos
implicaria em consagrar a total impunidade.
Neste contexto, em que não se verifica a
existência de contradições naqueles depoimentos a respeito da apreensão
dos entorpecentes e da visualização do adolescente e do acusado em
atitudes típicas de tráfico, irrelevante que os policiais não tenham
mencionado os detalhes da abordagem referidos pela Defesa, até porque
são fatos absolutamente secundários, em nada prejudicando a
credibilidade de tais testemunhos.
Por sua vez, a testemunha Renan Assunção de
Oliveira, muito embora em Juízo tenha procurado esquivar o acusado da
responsabilidade penal, foi contraditória com seu próprio depoimento

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prestado em fase inquisitória, pois, enquanto em Juízo a testemunha
disse que chegou primeiro na praça e Rodrigo chegou depois, bem como
que o adolescente que estava traficando, na Delegacia, a testemunha
disse que o acusado e o adolescente já estavam na praça quando chegou
e que não sabe dizer se algum deles estava traficando (fls. 09 e 277
gravação audiovisual). Assim, tendo em vista a fragilidade de tal
depoimento, deve ele ser visto com reservas.
Dessa forma, a variedade e a quantidade de
drogas apreendidas (25 papelotes de maconha, 01 cigarro da mesma
droga, e 22 papelotes de cocaína), já individualizadas, prontas para
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão
(com a apreensão dos entorpecentes no local onde o adolescente mexia,
após os policiais visualizarem ele e o acusado em atitudes típicas de
tráfico com terceiros que se aproximavam, em local conhecido como
ponto de tráfico de entorpecentes), evidenciam que, efetivamente, os
entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Consigne-se, neste ponto, que muito embora a
denúncia não tenha mencionado expressamente a quantidade em
quilogramas de drogas apreendidas, é evidente que ela preencheu todos
os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, inclusive
indicando o tempo, lugar e modo de execução do crime e, além disso,
veio acompanhada do auto de constatação, no qual constou
expressamente a quantidade, em quilogramas, dos entorpecentes
apreendidos, de forma que foi plenamente possível ao acusado tomar
ciência da imputação que lhe pesava, defendendo-se amplamente.

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Por fim, destaca-se que, ao que consta, os
policiais presenciaram ato de mercancia, todavia, ainda que não tivessem
presenciado, tal fato não ensejaria o afastamento da prática da conduta
típica, pois a simples ação de trazer os entorpecentes, para o fim de
entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da
Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
A causa de aumento de pena prevista no inciso
VI do artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem
demonstrada pela prova oral, que comprovou que o tráfico se deu em
concurso com o adolescente Marcos Augusto Santos de Jesus.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase, atento ao
disposto no artigo 59 do CP, considerando que as circunstâncias
judiciais não são desfavoráveis ao acusado, fixou a pena-base no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.
Já na terceira fase, incidindo a causa de

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aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, uma vez
que o delito foi praticado em concurso com adolescente, o magistrado
corretamente aumentou as penas em 1/6, resultando em 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Consigne-se
que
o
sentenciante
deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e de não ter
maus antecedentes, uma vez que inquéritos e processos em andamento
não podem ser considerados como maus antecedentes, bem como
inexistirem evidências de que esteja envolvido com organização
criminosa, a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendidos,
somadas à quantia em dinheiro, produto da vendas de diversas outra
porções, evidenciam que ele se dedica à atividade criminosa de maneira
habitual, até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e
eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art.
2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à
evidência de não se tratar de ínfimo e eventual traficante, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a

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execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, além da quantidade de pena
ser incompatível com o benefício, a quantidade e a variedade dos
entorpecentes aprendidos, como já mencionado, demonstram a altíssima
reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, anota-se que o réu
também foi beneficiado com a fixação do regime inicial semiaberto,
quando o mais adequado seria o fechado. No entanto, não tendo havido
recurso do Ministério Público, inviável a alteração da sentença nesse
ponto. Consequentemente, também não há que se falar em fixação do
regime inicial aberto.
Por fim, consigne-se que a capitulação legal do
crime de tráfico merece correção no dispositivo da r. sentença. Assim,
corrijo o erro material, para constar que o réu foi condenado, por este
delito, como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/06, e não como constou.
Observo que a retificação de referido erro
material na capitulação legal do fato não configura “reformatio in
pejus”, uma vez que a causa de aumento está suficientemente narrada na
peça inicial e foi devidamente analisada e reconhecida pelo MMo Juiz na

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r. sentença, tendo sido considerada no cálculo dosimétrico da pena. Frise-
se que o réu se defende dos fatos constantes da denúncia, e não da
classificação jurídica nela feita.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto e, de ofício, corrijo erro material constante no dispositivo da
sentença, conforme acima assinalado, mantendo, no mais, a sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator