Tribunal: TJSP
Processo: 2283663-28.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Paciente que, ademais, possui o registro de atos infracionais na adolescência, fato que revela seu desajuste na vida

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Paciente que, ademais, possui o registro de atos infracionais na adolescência, fato que revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Ausência de demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do paciente. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de investigado por crime grave. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034373
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2283663-28.2020.8.26.0000, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é paciente
ALAN MARQUES SOARES e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 47659
HABEAS CORPUS No 2283663-28.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: FERRAZ DE VASCONCELOS 3a VARA
PACIENTE: ALAN MARQUES SOARES
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da
liberdade
provisória.
Inadmissibilidade.
Decisão
bem
fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da
existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da
ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Paciente
que, ademais, possui o registro de atos infracionais na
adolescência, fato que revela seu desajuste na vida em liberdade
e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é
possuidor. Medidas cautelares diversas da prisão que se
mostram insuficientes no caso. Ausência de demonstração de
efetiva vulnerabilidade da saúde do paciente. A concessão de
benefícios
excepcionais,
tais
como
os
constantes
da
Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca
de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de
investigado por crime grave. Constrangimento ilegal não
caracterizado. Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pelo
Dr. Danilo Vicente de Araújo Silva, impetra a presente ordem de habeas
corpus, com pedido de liminar, em favor de ALAN MARQUES SOARES,
apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito do Plantão
Judiciário da Comarca de Mogi das Cruzes, que converteu em preventiva
a prisão em flagrante do paciente (fls. 82/83).
Sustenta,
em resumo, que a decisão a
quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a
presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar.
Argumenta que o paciente é primário e ostenta outros predicados
pessoais favoráveis, acrescentando que a eventual prática de atos
infracionais, por si só, não justifica a segregação cautelar, cuja
manutenção alega ser desnecessária e desproporcional. Afirma, ainda,
que o paciente faz jus à prisão domiciliar como medida preventiva à
pandemia da Covid-19.

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Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
ainda que mediante a fixação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere, com imediata expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente,
pugna pela prisão domiciliar.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 11/91.
Indeferida a liminar (fls. 95), opinou a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 102/106).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Ora, ao que consta, o paciente foi preso e denunciado pela prática,
em tese, do delito descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
porque, no dia 29 de novembro de 2020, por volta das 11h20min, na via
pública, na rua Rosa Maria De Jesus, no 30, Vila Alaíde, Comarca de
Ferraz de Vasconcelos, trazia consigo e vendia para adolescente, para
fins de comercialização, drogas, consistentes em 19 invólucros contendo
“cocaína”, massa líquida de 9.23 gramas, 48 invólucros contendo
“maconha”, massa líquida de 92,39 gramas; e 11 frascos contendo
“lança-perfume”, bem como a quantia de R$ 220,00, oriunda do
comércio ilícito, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar (fls. 01/02 dos autos de origem).
Revela notar, nessas condições, que não se vislumbra nenhuma
irregularidade no auto de prisão em flagrante (fls. 16/24), o qual se
encontra formalmente correto, de acordo com as normas constitucionais
e processuais penais, tendo sido assegurado ao paciente todos os
direitos fundamentais previstos na Constituição da República.

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Registre-se, ainda, que a Constituição Federal não proíbe a
entrada em casa alheia se houver causa de flagrante (art. 5o, XI),
ocasião em que realmente pode ser feita a busca e apreensão de droga e
de bens e valores produtos da venda de entorpecentes. Não se pode
olvidar, outrossim, que os crimes relacionados com drogas, são
permanentes e unisubsistentes; exaurem-se com o simples ato de
portar, guardar,
ter
em
depósito,
possuir,
etc.,
a substância
entorpecente que cause dependência física ou psíquica. Desse modo,
independentemente de dispor ou não a polícia de mandado de prisão, se
houver fundada suspeita da existência de bens produtos de ilícito nas
dependências da casa, aptos à configuração da situação flagrancial,
pode a diligência ser feita a qualquer hora, sem ferir a regra do art. 5o,
XI, da Constituição Federal. Este o entendimento firmado na
jurisprudência: “A casa é o asilo inviolável do cidadão e goza de
imunidade enquanto não desfigurada sua condição de lar ou
recesso
do
indivíduo.
Transformada,
porém,
em
cassino
clandestino, em “aparelhos subversivos”, em local destinado a
comércio
clandestino
de
drogas
e
outros
afins
ilícitos,
irretorquível a perca da garantia constitucional, face ao
critério da permanência, pelo desusado movimento de usuários
estranhos que ali possam comparecer” (TACRIM/SP, JUTACRIM
30/196).
“A guarda de entorpecentes para a comercialização
constitui crime permenente, autorizando a entrada de policial na
casa do infrator a qualquer momento em razão do flagrante” (RT
677/379).
Ademais, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°
603.616, o C. Supremo Tribunal Federal aprovou a tese, em repercussão
geral, segundo a qual a entrada forçada em domicílio, sem mandado
judicial, é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões devidamente justificadas posteriormente que indiquem
que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Na hipótese,

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consoante transcrição acima, havia fundadas razões para o ingresso dos
policiais militares no imóvel, tanto assim, que foi localizada significativa
quantidade de entorpecente, dinheiro e embalagens plásticas utilizadas
no embalo da droga.
Nesses termos, observo que a pretensão de relaxamento da prisão,
ficou inteiramente superada com a superveniente conversão da prisão
em preventiva. De fato, não há como negar que, no presente caso, há
novo título a embasar a custódia cautelar do paciente (fls. 10/15). A
propósito, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça conforta
a tese sustentada, como se vê das ementas a seguir transcritas: “1.
Encontra-se superada a tese de nulidade da prisão em flagrante,
em virtude da superveniente decretação da prisão preventiva do
ora Paciente. Precedentes” (STJ, 5a Turma, HC no 227.224/SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, j. 08/05/2012, v.u., DJE 21/05/2012). “1.
Convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, em razão
da
presença
dos
seus
requisitos,
restam
prejudicadas
as
alegações de nulidade da prisão em flagrante, pois a segregação
agora decorre de novo título judicial” (STJ, 6a Turma, HC no
218.017/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJE 23/11/2011).
“5. In casu, a suposta nulidade da prisão em flagrante encontra-
se
superada
com
a
decretação
da
preventiva,
diante
da
superveniência de novo título a embasá-la” (STJ, 5a Turma, HC no
206.862/SC, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu, j. 06/10/2011, v.u.,
DJE 02/12/2011).
Importa ressaltar, ademais, em atenção ao estabelecido na Lei n.
13.869/2019, em especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de
seu parágrafo único, que a privação da liberdade não se encontra, no
caso em análise, em evidente desconformidade com as hipóteses legais,
não se tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem
seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art.

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1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que
possa ser efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na
avaliação de fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser feito
nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso em
tela a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria
razoavelmente sérios.
Ademais, diversamente do que alega o impetrante, a decisão que
converteu em preventiva a prisão em flagrante (fls. 82/83), encontra-se
satisfatoriamente fundamentada, não havendo dúvida de que se
encontra justificada a custódia preventiva do paciente para a garantia
da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, salientando o
digno Magistrado, dentre outros fundamentos, que “... o autuado foi
detido em flagrante quando, supostamente, praticava tráfico dos
entorpecentes maconha, cocaína e lança perfumes, mantendo em sua
posse quantidade substancial de drogas, incompatível com o consumo
pessoal. Anoto ainda que o requerido foi apontado por testemunha policial
como o responsável pela venda de drogas no local, ostenta diversas
passagens pela prática de atos infracionais, não possui emprego formal e
informa fazer uso de drogas, indício de que faz da traficância seu meio de
vida e evidencia o seu envolvimento com atividades criminosas, sendo,
portanto, ineficaz a aplicação de qualquer outra medida que não a prisão
preventiva.”.
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema vivenciado
pelo Juiz de primeiro grau quando da decretação da prisão preventiva:
se, por um lado, não pode simplesmente repetir os requisitos previstos
no art. 312 da lei processual penal, não pode, também, por outro,
avançar demasiadamente na análise de tais pressupostos, para não
correr o risco de prejulgar a causa.

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Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o paciente a
acusação de tráfico de significativa quantidade e variedade de drogas
lança-perfume, maconha e cocaína, sendo esta última a drogas de maior
incidência, atualmente, e de natureza mais gravosa à saúde, vez que
causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, que
podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso -, a prisão
processual para garantia da ordem pública se faz imprescindível, não se
revelando eficaz nenhuma outra medida que não seja a segregação
cautelar.
Ora, é inegável o perigo gerado pelo estado de liberdade do
paciente. Note-se, a propósito, que a quantidade de entorpecentes
apreendida é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de cognição
sumária, a destinação espúria, que, in casu, certamente atingiria um
número considerável de usuários. Como cediço, “um cigarro de maconha
é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de
cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga,
aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250
gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a
entrega
a
consumo
de
terceiros”
(TJSP,
Apelação
no
0000142-73.2017.8.26.0286, Relator Desembargador Damião Cogan, j.
26/10/2017).
De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no texto
constitucional, admite-se sua privação antes da condenação definitiva,
se, como na hipótese vertente, houver prova da materialidade, indícios
razoavelmente sérios de autoria, estiverem presentes os requisitos
previstos no art. 312 do CPP e não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem pública,
não há espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares
alternativas, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e

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eficazes, sobretudo no caso dos autos em que desponta a periculosidade
da conduta atribuída ao paciente.
Consigne-se aqui, por relevante, que, em casos como o presente,
em que demonstrada a presença de circunstâncias fáticas aptas a
evidenciar a gravidade exacerbada da conduta, já se decidiu ser
“Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias
evidenciam
que
as
providências
menos
gravosas
seriam
insuficientes para a manutenção da ordem pública.“ (STJ - RHC
111196 / MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida, comprovada
a materialidade do fato delituoso e verificada a existência de indícios
razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem dizer,
a periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa
merecer os benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à
tranquilidade pública justifica a privação cautelar da liberdade de
indivíduo com tendência para o cometimento de delito grave gravidade
concreta, frise-se -, como aquele tratado nestes autos, de modo a evitar
a prática de novas infrações penais.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de afirmar
eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata do delito.
Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais
do Magistrado que, mesmo quando emprega expressões de cunho
genérico, decide considerando as circunstâncias concretas do
caso que tem diante de si” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito n°
0016135-44.201.8.26.0050,
9a
Câmara
de
Direito
Criminal,
j.
22/06/2017, V.U.).

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Como ensina Fernando Capez, para garantia da ordem pública, “a
prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o
agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo
social decorrente da demora em se aguardar o provimento
definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão
condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos” (Curso
de Processo Penal - 5a ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). Outrossim, o
renomado José Frederico Marques, dissertando sobre o tema, assim
pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa
dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e
prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de Direito
Processual Penal, v. 4, p. 50).
Demais disso, como ressaltado na decisão apontada como ilegal, o
paciente ostenta registro de prática de atos infracionais (fls. 57), a
indicar seu desajuste na vida em liberdade, evidenciando, ao menos em
tese, o grau de periculosidade de que é possuidor. Esta C. 9a Câmara de
Direito Criminal, por sinal, já reconheceu a regularidade da decretação
de custódia preventiva em hipótese semelhante, citando, inclusive,
precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
“E o MM Juiz destacou em sua r. decisão de fls. 35/37, a
necessidade da segregação provisória do ora paciente para
garantir a ordem pública, bem como para permitir a instrução
criminal e a eventual aplicação da lei penal, alinhado ao fato
de que o increpado contaria, em seu histórico, com a prática de
diversos atos infracionais, o que demonstra, portanto, que o
comando monocrático nada tem de temerário ou equivocado.
O E. Superior Tribunal de Justiça já deliberou sobre a
possibilidade de utilização de atos infracionais praticados
durante a adolescência servirem de fundamento à decretação da
prisão preventiva. Confira-se: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.

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RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT À
TERCEIRA
SESSÃO.
FINALIDADE
DE
ESTABELECER
DIRETRIZES
INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ
COMO CORTE DE PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRÁTICA PRETÉRITA
DE ATOS INFRACIONAIS. PROBABILIDADE DE RECIDIVA DO COMPORTAMENTO
CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE BASEADO NA PERICULOSIDADE DO
AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ECA,
ART. 143). DEVER DE PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO
ACUSADO.
LIBERDADE
COMO
RISCO
DE
DANO
À
ORDEM
PÚBLICA.
FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. (...)”
(RHC 63.855/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 3a Seção, J.
11.5.2016)
(negrito
deste
subscritor).”
(TJSP,
HC
no
2226785-88.2017.8.26.0000,
Relator
Desembargos
Costabile
e
Solimene, j. 30/11/2017).
Nesse particular, anoto que a reiteração de práticas ilícitas
justifica a decretação da prisão preventiva, conforme, aliás, precisa lição
do sempre lembrado Basileu Garcia: “Para garantia da ordem
pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva,
evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (Comentários ao Código de Processo Penal,
Forense, vol. 3o, págs. 169/170).
Outro não é o entendimento da jurisprudência:
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA.
IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO
AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A
ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.

MEDIDAS

CAUTELARES

ALTERNATIVAS.

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INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO
DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando
evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for
possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos
previstos no art. 319 do CPP.
2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo
sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base
em elementos concretos, a periculosidade do agente, pois,
apesar de a quantidade da droga localizada não ser das mais
elevadas - 2,81g de cocaína o recorrente cumpriu medida
socioeducativa por ato infracional análogo ao delito de
tráfico de entorpecentes, bem como possui outras condenações
pela prática de crime idêntico, circunstâncias que, somadas
à apreensão de arma de fogo artesanal e munições, evidenciam o
risco ao meio social e a necessidade de evitar a
reiteração delitiva, recomendando a sua custódia cautelar
para garantia da ordem pública.
3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte,
inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes
de
demonstrar
o
risco
concreto
de
reiteração
delituosa,
justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da
ordem pública.
4. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, a
prática de atos infracionais constitui elemento capaz de
demonstrar
o
risco
concreto
de
reiteração
delituosa,
constituindo fundamento idôneo à decretação da prisão preventiva
para garantia da ordem pública.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que
as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a
manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as

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circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas
seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
7. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RHC 116119/MS,
Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 05/09/2019 - grifei).
“CRIMINAL - HC - HOMICÍDIO - PRISÃO EM FLAGRANTE - PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO - PRISÃO PREVENTIVA -
REITERAÇÃO DE PRÁTICAS ILÍCITAS - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA -
MOTIVAÇÃO IDÔNEA
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
EXCESSO
DE
PRAZO
-
DEMORA
JUSTIFICADA

PRINCÍPIO
DA
RAZOABILIDADE - TRÂMITE REGULAR
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA - I. Não se vislumbra ilegalidade
na custódia cautelar do réu, tendo em vista que procedida em
conformidade com as exigências legais, atendendo aos termos do
art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência
dominante. II. A reiteração de condutas ilícitas, o que denota
ser a personalidade do réu voltada para a prática delitiva,
obsta a revogação da medida constritiva. Precedentes. III.
Hipótese em que o feito tramita regularmente. IV. Por aplicação
do princípio da razoabilidade, justifica-se eventual dilação de
prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora
não é provocada pelo juízo ou pelo ministério público. V. O
constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser
reconhecido quando a demora for injustificada. VI. Ordem
denegada”. (STJ - HC 200600651295 - (59646 RS) - 5a T. - Rel. Min.
Gilson Dipp - DJU 16.10.2006 - p. 407).
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,
certo é que em casos excepcionais, como o dos autos
em que o
paciente se revela criminoso contumaz e em que desponta a gravidade
concreta do delito - a ordem pública prevalece sobre a liberdade
individual,
restando,
portanto,
descaracterizado
o
alegado
constrangimento ilegal do paciente.

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Registre-se, ademais, que o princípio do estado de inocência (CF,
art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os efeitos
penais decorrentes da sentença condenatória transitada em julgado,
mas
não
proíbe
a
prisão
preventiva,
desde que
devidamente
fundamentada, como no caso em apreço.
Vale destacar, outrossim, que estando os autos ainda em sua fase
inicial, não é possível estimar os limites mínimos e máximos da futura
reprimenda a ser imposta, para saber se o paciente terá direito a
benefícios e regime prisional diverso do fechado, pois, para tanto, é
necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a
verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do “habeas
corpus”.
De outro lado, tendo em vista o quanto exposto acima e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ,
impossível a aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, uma vez
que não restou minimamente comprovado que o paciente, pessoa jovem,
faça parte do grupo de risco de contaminação pela Covid-19, assim
como não há prova quanto à impossibilidade de recebimento de
tratamento médico adequado no estabelecimento prisional em que se
encontra. Igualmente, ausente demonstração de que no interior da
unidade prisional o risco de contaminação seja maior em relação à
permanência do paciente em liberdade.
De fato, a mera retórica acerca da necessidade de soltura do
paciente, em face da pandemia do coronavírus, desacompanhada de
prova efetiva e atual acerca de sua imprescindibilidade, não autoriza a
concessão de benefícios excepcionais, tanto mais porque as medidas
elencadas na Recomendação no 62/2020 do CNJ não configuram
direitos subjetivos garantidos indiscriminadamente.

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A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, atual Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São Paulo”,
publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma
catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a
caso, entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação
n.o 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional
do preso.
Destaco
pelo
menos
três
critérios:
1)
obediência
à
legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio
sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde
pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências
excepcionais,
mas
localizadas,
dos
poderes

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públicos. Preventivamente, outras medidas também devem ser
adotadas, como a testagem dos presos, especialmente aqueles que
ingressarem no ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações
Unidas,
Michelle
Bachelet,
orientou
os
países
a
“examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes,
assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando esse
critério mais restritivo, merece destaque estudo conduzido por
Keith Ditcham, pesquisador especializado na análise da polícia e
da criminalidade organizada do Britain's Royal United Services
Institute, segundo o qual cenários como os do Brasil, da
Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais difíceis de
administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades
de
reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o Ministério da
Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3 deste mês de
abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos deles com
ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-
corpus,70003266658 - grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, após a notícia do surgimento de
pessoas contaminadas dentro do sistema carcerário, através de ofício
encaminhado
pela
Secretaria
da
Administração
Penitenciária
à
Corregedoria Geral de Justiça no último dia 13 de julho de 2020,
assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo

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César Restivo, foi esclarecido que a situação dentro do ambiente
carcerário é monitorada e está sob controle, eis que "o Governo do
Estado de São Paulo iniciou um programa de testagem em massa das
populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema
penitenciário." e que “TODOS que testaram positivo (em quaisquer
exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto
pelo distanciamento e observação exigidos, ao passo que aumentam a
população imunizada”. Com base nos números levantados pelo Governo
do Estado, relatou que “... a taxa de mortalidade aferida no mundo é de
4,55%, em São Paulo é de 4,8%, ente presos, está na casa de 0,96% e
entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em
geral. Do mesmo modo, a recuperação de enfermos beira os 55% no
índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário paulista
80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, numa clara
indicação de acerto nas medidas até então adotadas”.
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)