Tribunal: TJSP
Processo: 0001079-19.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida desclassificação para consumo pessoal.
DOSIMETRIA. Afastamento do incremento operado nas iniciais. Prejudicada, agora, a atenuante da menoridade relativa. Inteligência da Súmula/STJ, no 231 e RE no 597.270 RG-QO, do STF. Penas reduzidas. Manutenção

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida desclassificação para consumo pessoal.
DOSIMETRIA. Afastamento do incremento operado nas iniciais. Prejudicada, agora, a atenuante da menoridade relativa. Inteligência da Súmula/STJ, no 231 e RE no 597.270 RG-QO, do STF. Penas reduzidas. Manutenção da majorante e do índice de aumento. Pretendido afastamento da pecuniária. Inviabilidade. Opção do legislador, sem qualquer óbice na Carta Magna, de tratar com mais rigor e eficácia os casos relacionados ao narcotráfico, de extrema gravidade contra a saúde pública. Inaplicabilidade das benesses da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime fechado mantido.
DETRAÇÃO PENAL. Prejudicada. Requisito objetivo não cumprido, pois permaneceu preso por raso período e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução, eventual a análise por este Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.
CUSTAS PROCESSUAIS. Pretendida isenção. Impertinência. Inteligência da Lei no 1.060/50 e Lei Estadual no 11.608/03.
PARCIAL PROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000189846
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0001079-19.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das
Cruzes, em que é apelante PATRICK CARLOS DOS SANTOS
EUGENIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas a 5 (cinco) anos,
10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001079-19.2017.8.26.0616 -Voto no 14201
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0001079-19.2017.8.26.0616
Comarca: MOGI DAS CRUZES
Juízo de Origem: 1a VARA CRIMINAL
Apelante: PATRICK CARLOS DOS SANTOS EUGÊNIO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Freddy Lourenço Ruiz Costa
VOTO no 14201
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso
defensivo.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida
desclassificação para consumo pessoal.
DOSIMETRIA. Afastamento do incremento operado nas
iniciais. Prejudicada, agora, a atenuante da menoridade
relativa. Inteligência da Súmula/STJ, no 231 e RE no 597.270
RG-QO, do STF. Penas reduzidas. Manutenção da
majorante e do índice de aumento. Pretendido afastamento
da pecuniária. Inviabilidade. Opção do legislador, sem
qualquer óbice na Carta Magna, de tratar com mais rigor e
eficácia os casos relacionados ao narcotráfico, de extrema
gravidade contra a saúde pública. Inaplicabilidade das
benesses da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o e do CP, art. 44.
Regime fechado mantido.
DETRAÇÃO PENAL. Prejudicada. Requisito objetivo não
cumprido, pois permaneceu preso por raso período e, mesmo
que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência
do Juízo da Execução, eventual a análise por este Tribunal
suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de
jurisdição.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
Pretendida
isenção.
Impertinência. Inteligência da Lei no 1.060/50 e Lei Estadual
no 11.608/03.
PARCIAL PROVIMENTO.

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Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por PATRICK CARLOS DOS SANTOS EUGÊNIO - menor de 21
na data dos fatos - contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara
Criminal de Mogi das Cruzes, que o condenou às penas de 7 anos, 3
meses, 15 dias de reclusão e 729 dias-multa, no piso, em regime
fechado, como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40,
VI, facultado apelo em liberdade, postulando improcedência, por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, desclassificação ao delito
do art. 28, sanções mínimas, aplicação do redutor, em grau máximo
(2/3) - sob pena de bis in idem -, alijamento da majorante,
abrandamento da modalidade prisional, ainda que por força da detração
penal (CPP, art. 387, §2o), substituição da privativa por restritivas de
direitos, afastamento da pecuniária, por suposta inconstitucionalidade,
além de isenção das custas processuais.
Foi também absolvido da imputação da Lei no
11.343/06, art. 35, caput, com esteio no CPP, art. 386, VII - sem
irresignações.
Devidamente
processada,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que PATRICK, aos 8/5/17, agindo
em concurso com a adolescente S.M.S., tinha em depósito, guardava e
trazia consigo, para fins de tráfico, 138 porções de maconha (636,0g),
329 porções de crack (61,0g) e 15 microtubos de cocaína (8,8g),
substâncias causadoras de dependência física e psíquica, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Interrogado, negou a imputação. Disse que estava em
sua residência, quando policiais surgiram e nada localizaram. Após, os
agentes pularam o muro para a casa do vizinho, onde encontraram uma
sacola com entorpecente. Não conhecia a adolescente.
A lançada escusa, todavia, não convence.
A PM Daniele, após o recebimento de informação
acerca de intenso tráfico de drogas, rumou ao local, onde divisou a
adolescente S., que, ao notar a aproximação da guarnição, ingressou em
um bar, dispensando um pacote com porções de crack e maconha no
lixo. Abordada, a inimputável admitiu o exercício da vil mercancia,
juntamente com PATRICK, que exercia a função de gerente do ponto
de vendas. Rumaram à residência do Apelante, onde ele tentou foragir,
lançando um pacote sobre o telhado, posteriormente recolhido, com
muitas porções de crack e cocaína. Questionado, PATRICK admitiu a
propriedade das drogas.
No mesmo sentido, orientaram-se os dizeres do PM
Nelson, na fase administrativa.
Prova suficiente.
Conquanto a defesa se apegue, de forma insistente, à
rebatida tese de imprestabilidade do depoimento de policiais, inexiste
qualquer eiva, mormente porque seus dizeres são harmônicos e
coerentes, não havendo comprovação de qualquer animosidade anterior
a justificar infundada acusação, inclusive diante do contido no CPP, art.
202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um

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contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e
depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT
417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
A vil mercancia ficou evidente pela relevante
quantidade e variedade de entorpecentes, individualmente embalados e
prontos ao consumo, cuja materialidade foi comprovada pelo laudo
químico toxicológico de fls. 141/145 - e natureza, além dos inexoráveis
dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à procedência, não
remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros e não ao
seu consumo isolado, até porque eventual condição de usuário não seria
impeditiva da realização concomitante do comércio clandestino, o que
arreda a pretendida desclassificação.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ -
AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria
As bases partiram elevadas de 1/2, 7 anos, 6 meses
de reclusão e 750 dias-multa, alicerçadas na expressiva quantidade,
natureza e diversidade das drogas apreendidas, o que ora se afasta,
porquanto os aludidos argumentos já serviram - adiante demonstrar-se-á
- como fundamentos ao alijamento do redutor, não podendo incidir
nesse primeiro estágio, sob pena de bis in idem. Retornam, pois, aos
mínimos de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Ausentes agravantes. Prejudicada, agora, a atenuante

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da menoridade relativa, consoante os ditames da Súmula/STJ, no 231 e
RE no 597.270 RE-QO, do STF - julgado, com repercussão geral
reconhecida, em 26/3/09 -, que impedem a fixação das iniciais aquém
dos mínimos.
No último estágio, operou-se recrudescimento de
1/6, pela causa de aumento do art. 40, VI, o que ora se preserva, pois o
delito envolveu adolescente, pessoa em formação, sendo prescindível a
comprovação da efetiva depravação, diante da conduta formal do tipo,
dentro do espírito da Súmula/STJ, no 500, alcançando-se 5 anos, 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.
Ainda na última etapa, realmente, não era mesmo o
caso do redutor do art. 33, § 4o, cuja razão, conforme o STJ, é
justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele
indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes,
cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista
no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,
além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre
organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, o Apelante foi
surpreendido com expressiva quantidade de drogas - 138 PORÇÕES

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DE MACONHA (636,0G), 329 PORÇÕES DE CRACK (61,0G) E 15
MICROTUBOS DE COCAÍNA (8,8G) -, sem se olvidar da natureza
propulsora dos estupefacientes - circunstância que impede a concessão
do benefício.
Ressalte-se, inclusive, que ninguém tem acesso a
tão expressivo volume, salvo se envolvido em rede organizada
criminosa, demonstrando fazer, do comércio ilícito de drogas, o modo
de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços
- desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de
faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso
concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP - Apelação Criminal No
0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/08/2011 - grifado).
E ainda: “É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez
que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao
requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar a
atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão
da grande quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes do STJ”
(STJ, 5a Turma, HC no 111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, J.
06/11/08 - grifado).
Definitivas no quantum agora fixado.
Inexequível a pretensão de isenção da pena de multa,
porque decorrente de preceito secundário do tipo, cujos critérios de
fixação devem acompanhar, proporcionalmente, aos da privativa de
liberdade, nos termos do CP, art. 68, não havendo que se falar em
eventual
inconstitucionalidade,
ofensa
aos
princípios
de
individualização, isonomia ou proporcionalidade. Ao contrário, traduz-
se em clara opção do legislador, sem qualquer óbice na Carta Magna, de
tratar com mais rigor e eficácia os casos relacionados ao narcotráfico,

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de extrema gravidade contra a saúde pública.
Mesmo que assim não fosse, esta C. Câmara, por ser
Órgão fracionário do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não pode declarar inconstitucionalidade de qualquer dispositivo ou de
parte dele, devendo ser observada a cláusula de reserva de plenário,
prevista na CF/88, art. 97, acompanhada da Súmula Vinculante/STF, no
10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão
fracionário
de
Tribunal
que,
embora
não
declare
expressamente
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência
no todo ou em parte”.
Substituição e regime prisional
O montante da pena impede qualquer substituição.
Mesmo que assim não fosse e considerando-se que a Res. no 5/2012, do
Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o,
declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no
97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável a aplicação do CP, art. 44,
mormente pelo não cumprimento dos demais requisitos previstos nos
seus incisos. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a
insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à
prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma
verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta,
mercê da natureza destruidora e propulsora das substâncias apreendidas,
cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o
consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais,
lembrando-se, ainda, que, quando disseminadas, trazem elevados riscos

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à saúde pública.
Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do
regime fechado, como acertadamente fixado, porque outro mais brando
não atenderia à gravidade concreta da conduta - Apelante surpreendido
mantendo em depósito vultosa quantidade de droga -, lembrando-se,
que apesar de o STF ter reconhecido e declarado, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da Lei no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu
obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC no
111.840/ES, a gravidade concreta da conduta, justifica a imposição do
mais gravoso.
De igual modo, inviável qualquer detração penal
(CPP, art. 387, § 2o), pois o Apelante se encontra solto em razão de
concessão de liberdade provisória. E, mesmo que assim não fosse,
sequer preenchido o requisito objetivo, pois permaneceu preso por raso
período (8/5/17 a 29/3/18), não tendo cumprido o lapso necessário, sem
contar que, neste âmbito recursal, também inexistem elementos
concretos à apreciação do subjetivo, igualmente necessário à
deliberação sobre modalidade prisional menos rigorosa - LEP, art. 112 -
, não se podendo suprimir a instância, ofender o duplo grau de
jurisdição e o princípio do juiz natural.
Por fim, incabível a isenção do pagamento das custas
processuais, independentemente do benefício da chamada “Justiça
Gratuita”, pois decorrente de imposição legal - Lei no 1.060/50 e Lei
Estadual no 11.608/03 -, salientando-se que eventual impossibilidade de
adimplemento deverá ser pleiteada junto à Vara das Execuções

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10
Criminais.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, para reduzir as penas a 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida, no
mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
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