Tribunal: TJSP
Processo: 1500621-98.2018.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500621-98.2018.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante LUAN DE
JESUS FRANCELINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao recurso do apelante para reduzir a pena a um (1) ano e (8) oito meses de
reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, fixando o
regime aberto para o cumprimento, restando mantida, no mais, a respeitável decisão
recorrida, vencido o relator, que absolvia o apelo em maior extensão para absolver o
apelante, nos termos da declaração de voto vencido. Acórdão com o revisor, Des.
Figueiredo Gonçalves. Expeça-se alvará de soltura.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FIGUEIREDO GONÇALVES, vencedor, MÁRCIO BARTOLI (Presidente), vencido,
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 2 de março de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500621-98.2018.8.26.0548
APELANTE: LUAN DE JESUS FRANCELINO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: CAMPINAS
VOTO No 47.796
VOTO DIVERGENTE
Adoto o relatório lançado no processo.
Entretanto, ousei divergir das conclusões do
voto do eminente relator sorteado e passo, respeitosamente, à exposição
dos motivos.
Segundo a inicial acusatória, no dia 13 de
agosto de 2018, por volta de 14h50, na Rua Cb. Rubens Zimerman,
próximo ao número 727, Jardim Do Lago, na cidade de Campinas, o ora
apelante trazia consigo, para consumo de terceiros, 65 invólucros
contendo cocaína, substância entorpecente essa capaz de causar
dependência, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Segundo o apurado, por ocasião dos fatos,
guardas municipais, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram o
denunciado, o qual, ao perceber a aproximação daqueles, tentou evadir-
se. Durante a tentativa de fuga, o denunciado dispensou a pochete, que
trazia consigo momentos antes da abordagem policial. Os guardas
municipais lograram encontrar a quantia de R$ 340,00 em espécie, bem
como um aparelho celular. Em vistoria, nas proximidades, os guardas
localizaram a referida pochete, que continha em seu interior as diversas
porções de cocaína, trazidas por ele, para consumo de terceiros.
O
apelante
admitiu, nas duas fases da
persecução penal, destacando exercer a função de “olheiro” no comércio

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de entorpecentes.
Os guardas municipais afirmaram, em linhas
gerias, à autoridade judicial, como se deram os fatos descritos na peça
vestibular.
Segundo
relataram,
naquela
ocasião
estavam
em
patrulhamento pelo local dos fatos, sítio conhecido como sendo ponto
de venda de entorpecentes, quando observaram Luan, que ao notar a
aproximação dos guardas municipais, empreendeu fuga em direção a
um campo de futebol ali existente, dispensando porções de drogas 65
invólucros pesando aproximadamente 135,0 gramas. Em seguida,
conseguiram detê-lo em poder de R$ 340,00.
Inviável
cogitar-se
de
invalidação
dos
depoimentos dos guardas municipais, já que o ora apelante fora preso
em flagrante delito, e as porções que estavam em seu poder foram
apreendidas, as quais certamente seriam comercializadas.
A despeito disso porque os autores da prisão
são guardas municipais, mesmo confirmando no contraditório as
circunstâncias da prisão retratadas na denúncia entendeu o digno
relator impor a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
CPP, por entender a existência de grave ilegalidade na prova, posto que
colhidas
por
guardas
municipais
que
não
têm
competência
constitucional para essa diligência.
No tocante ao alegado “desvio de função” por
conta da realização da diligência por guardas municipais, este revisor
vem entendendo pela competência destes para realizar prisões em
flagrante. Isso porque, a despeito desses agentes públicos não estarem
desempenhando, nessas ocasiões, a função constitucional precípua,
nem por isso tal participação pode ser tomada como ilícita, mormente
porque o artigo 301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do
povo a realizar prisão em flagrante, ao tempo em que as autoridades
policiais têm o dever de realizá-la.

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Depois,
a
diligência
limitou-se
ao
mero
comparecimento ao local dos fatos, então conhecido como ponto de
tráfico de drogas, onde foram encontradas as aludidas porções de
drogas e realizada a prisão em flagrante. Nesse caso, os guardas
atuavam como particulares qualquer do povo motivo pelo qual não
há falar em tisna de irregularidade nessa providência.
Houvesse ingresso em residência ou captação
de prova anterior por outros meios, a conduta dos guardas municipais
seria ilícita. Contudo, nas circunstâncias do fato, não houve ilicitude na
colheita da prova, mas simples prisão em flagrante delito, admitida no
ordenamento processual penal, sem qualquer conflito com a carta
constitucional.
Assim, diante da prisão do recorrente naquelas
circunstâncias, restou caracterizada a conduta prevista no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, não havendo, portanto, se cogitar de
absolvição. Como sabido, afigura-se prescindível para a caracterização
do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a efetiva comprovação da
prática de atos de mercancia, bastando o cometimento de qualquer dos
núcleos previstos no referido dispositivo legal.
As penas aplicadas comportam reparo.
Na primeira fase observa-se que as basilares
permaneceram nos patamares mínimos
5 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, ainda que presentes as
atenuantes da menoridade relativa e a confissão, as reprimendas não
sofreram alteração por conta do entendimento cristalizado na Súmula
231 do STJ.

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Na terceira fase, cabível a aplicação do
privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, como bem
observado no parece ministerial.
Assim, considerando presentes os requisitos
legais para a aplicação do privilégio, em seu grau máximo já que a
quantidade de entorpecentes apreendidos não é muito expressiva as
penas se estabilizam, finalmente, em 1 ano e 8 meses de reclusão, além
de 166 dias-multa, no piso.
Também, diante do quantum da reprimenda
aqui fixado, e, consideradas as demais circunstâncias do caso, cabível o
regime aberto para o cumprimento da reprimenda.
Em face desses motivos, por meu voto, dá-se
parcial provimento ao recurso do apelante para reduzir a pena a um (1)
ano e (8) oito meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento, restando mantida, no mais, a respeitável decisão
recorrida.
Expeça-se alvará de soltura.
Figueiredo Gonçalves
relator designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no
1500621-98.2018.8.26.0548
Campinas
Apelante: Luan de Jesus Francelino
41.149
1. Luan de Jesus Francelino foi condenado,
como infrator do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de
quinhentos dias-multa, no mínimo legal. Inconformado com
referida decisão, apela o acusado em busca de sua reforma.
Analisa o conjunto probatório dos autos e, diante dos elementos
coligidos no processo, requer a desclassificação de sua conduta
para o crime previsto no artigo 37, da Lei 11.343/06. Mantida a
condenação pelo tráfico, pleiteia a incidência do redutor penal

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previsto no §4°, do artigo 33, da mesma lei, requerendo ainda a
fixação do regime aberto para que inicie o cumprimento de eventual
pena privativa de liberdade, assim como a substituição da sanção
corporal por restritivas de direitos (cf. razões de fls.151/160).
O recurso foi processado regularmente, tendo
sido apresentada a resposta pela parte contrária (fls. 165/170). A
Procuradoria-Geral de Justiça ofereceu parecer, propondo seu
parcial provimento, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no
artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 (fls.181/189).
2. Segundo a denúncia, nas condições de
tempo e local descritas, o acusado trazia consigo, para entrega a
terceiros, 65 invólucros plásticos contendo cocaína, substância
entorpecente ilícita que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta
da
inicial
acusatória
que
Guardas
Municipais realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos
fatos quando avistaram o acusado que, ao perceber a presença da
viatura, tentou empreender fuga. Durante a tentativa de evasão, o
imputado tentou dispensar a pochete que trazia consigo, porém foi
detido. Em seu poder foram encontrados R$340,00 (trezentos e

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quarenta reais), bem como um aparelho celular e, em vistoria nas
proximidades, mencionada pochete foi encontrada, contendo as
porções de entorpecente em questão (fls. 01/02).
3. Deixa-se de apreciar as teses de mérito
levantadas pela defesa, eis que verificada, desde logo, grave
ilegalidade a macular o presente processo. Com efeito, todo o
acervo probatório coligido pelos órgãos responsáveis pela
persecução penal revela-se imprestável, por ter sido colhido em
desrespeito à Carta Constitucional, para o fim de demonstrar
eventual responsabilidade penal do apelante.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante relatada
no processo foi realizada, exclusivamente, por guardas
municipais, prova essa reproduzida integralmente na instrução
criminal e que serviu como base à formação da convicção do
juiz sentenciante pela procedência da pretensão punitiva. (cf.
fls.05, 06, 07, 08, 10/12 e mídia digital).
4. Ocorre que a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu

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artigo 144, visto que as diligências policiais foram realizadas
por órgão que não detém competência constitucional para a
investigação de crimes. Por tal razão, sob hipótese alguma,
poderia tal prova - fruto de diligências investigativas realizadas
em evidente desrespeito ao texto constitucional - ter sido
admitida no processo ou ter dado suporte à deflagração da
ação penal.
5. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos relacionados à ocorrência e autoria de um fato
delituoso e, outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de
forma estreme de dúvidas e sob o crivo do contraditório, a prática
de um injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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administrativas além da polícia judiciária, via inquérito policial. É
dizer: a investigação criminal normalmente desenvolve-se por
inquérito policial, mas este não é peça essencial à legítima
propositura de uma ação penal, visto que outros meios são hábeis a
lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não há
dúvidas.
6. A questão é o modelo de Estado
constitucionalmente adotado: pela Carta Constitucional de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à promoção da segurança pública são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
7. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe
a investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo
pelas polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra,

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atribuição para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
8. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal,
via inquérito policial, tal deve ser feito segundo o modelo
constitucionalmente eleito, ou seja, a apuração do fato-crime deve
dar-se pela polícia judiciária
federal ou civil
que possui
atribuição para tanto.
9. Esta opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tal incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, mormente em
campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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10. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros como por exemplo, pela guarda municipal ,
implica grave subversão à previsão constitucional (com
inegáveis prejuízos à eficiência da persecução), em detrimento
das liberdades individuais, com o agigantamento estatal, que
tem seu poder de punir cada vez mais ampliado e livre de
amarras, enquanto o indivíduo sequer tem mais referência ou
capacidade de previsão a respeito de quais são os agentes
estatais com legitimidade e idoneidade para a apuração de um
suposto ilícito criminal (com todas as consequências e
implicações notoriamente ínsitas).
11. Por expressa previsão constitucional, às
forças policiais civil e federal fora reservada atribuição para a
investigação de fatos delituosos, enquanto à guarda municipal
não fora prevista qualquer atuação em matéria de segurança
pública. Assim, enquanto agentes administrativos, regidos pelo
princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a lei autoriza, essa
falta de previsão implica verdadeira vedação de agir.
12. Guardas civis municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente

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à segurança pública, como policiamento preventivo, atividade,
repita-se à exaustão - por expressa previsão constitucional -,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8°
do artigo 144 da Constituição da República, incumbe aos
guardas municipais somente a proteção dos bens, serviços e
instalações municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que,
segundo disposto no caput do artigo 144, a segurança pública
deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição
exclusiva das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária
federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros
militares.
13. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, é pertinente realçar o ensinamento de José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144,
§§4°, 5° e 6°, da Constituição Federal. Acerca da competência das
guardas municipais, esclarece o autor: “Os constituintes
recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma

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forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela
segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na
medida em que sendo entidade estatal não pode eximir-se de
ajudar os estados no cumprimento dessa função. Contudo,
não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de
segurança e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição
apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente esta uma
área que é de segurança pública: assegurar a incolumidade do
patrimônio municipal que envolve bens de uso comum do
povo, bem de uso especial e bens patrimoniais”3.
14. Nesses termos, cita-se excerto de decisão
do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, de 10.12.08, que,
em sede de representação de inconstitucionalidade proposta em
face de lei do município de São Paulo regulamentadora de
atribuições da guarda civil metropolitana, assentou: “Se, por um
lado, a Constituição Federal abre possibilidade aos Municípios de
constituírem 'guardas municipais destinadas à proteção de seus
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei' (art. 144, §8° -
regra repetida pelo art. 147 da Constituição Estadual), por outro,
atribui o exercício da segurança pública a outros órgãos, descritos
no mesmo artigo, nos seus incisos. Esses órgãos são as chamadas
polícias que, no âmbito estadual, são a polícia militar, que atua
preventivamente, e a polícia civil, de caráter repressivo. Releva
notar que a descrição do 'caput' do artigo 144 não deixa dúvidas: a
segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública
e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Nesse diapasão,
ao se examinar o inciso I do artigo 1° da legislação municipal,
percebe-se nítido o conflito com o mandamento constitucional. Isso
porque traz como atribuição da Guarda Civil Metropolitana o
exercício de policiamento preventivo e comunitário, expressão
que indica a atividade de segurança pública e que somente pode
ser exercida pelos órgãos já mencionados. São atividades, pois,
típicas de segurança pública, que se inserem no âmbito exclusivo
do Estado, com suas polícias. A limitação da competência das
guardas municipais se dá, assim, pelo cotejo entre os parágrafos do
art. 144 e também com o seu “caput”. Se é certo que, como
sustenta o Presidente da Câmara dos Vereadores, em

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logradouros
públicos
poderiam
ocorrer
conflitos
entre
cidadãos que acarretem prejuízos a bens públicos, não se
pode olvidar que a atividade de segurança pública

policiamento preventivo, mediação de conflitos não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos
municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito
de extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser
repelida qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando
mais se constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o
inciso ora em discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e fazer
constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o
Ministro Eros Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos
incumbidos do exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada
aos Estados-Membros a possibilidade de estender o rol, que esta
corte já firmou ser numerus clausus'.”. (TJSP; Ação Direta de
Inconstitucionalidade de Lei 9034981-58.2007.8.26.0000; Relator:

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Maurício Ferreira Leite; Órgão Especial; Data do Julgamento:
10/12/2008).
De mais a mais, essa questão dos limites da
atuação das guardas civis já teve sua repercussão geral
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE
608588 RG/SP, que ainda pende de julgamento de mérito. A
decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, de
Relatoria do Min. Luiz Fux, assim pontuou: “A controvérsia contida
nos autos gira em torno de objeto mais amplo, e que esta Corte não
se manifestou. Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, §
8o, da Lei Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Em uma
primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no dispositivo
se
afigura
demasiado
abrangente.
Todavia,
tal
elastério
hermenêutico em nada se coaduna com o sistema constitucional de
repartição de competências, o que impõe ao intérprete a sua
delimitação. Noutros termos, é preciso que esta Corte defina
parâmetros objetivos e seguros que possam nortear o
legislador local quando da edição das competências de suas

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Guardas Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao
argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens,
serviços
e
instalações,
exorbita
de
seus
limites
constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando
competência residual do Estado (e.g., segurança pública). No
limite, o que se está em jogo é a manutenção da própria higidez do
Pacto Federativo. Isto impõe a intervenção da Corte para definir
o limite e o alcance da reserva legal contida no art. 144, § 8o, da
Constituição, estabelecendo os standards norteadores da
atuação legislativa municipal na fixação de competências de
suas Guardas Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o
Plenário
daquele
Supremo
Tribunal
Federal
já
fornece
indicativos de que consideraria indevida a atribuição, pelos
legislativos municipais à guisa de regulamentação das atribuições
constitucionalmente previstas para a guarda civil (proteção de bens,
serviços e instalações municipais) de atividades relacionadas à
segurança pública, por usurpação de competência legislativa
residual dos Estados, em ofensa ao pacto federativo.
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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Mero indicativo, todavia, uma vez que pende
de julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
Aguarda julgamento, também no Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no
5156/DF, sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata
constitucionalidade da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de
2014, diploma este que dispõe sobre o “Estatuto Geral das Guardas
Municipais”. Enfrenta-se nos autos daquela ação, dentre outras
questões como a ingerência da União em matéria normativa de
interesse eminentemente local
, também a possibilidade de se
atribuir às Guardas Civis competências relativas à segurança
pública e ao trânsito.
Naqueles autos, contudo, já há parecer da
Procuradoria-Geral
da
República,
subscrito
pelo
então
Procurador Geral, Rodrigo Janot: “O art. 144, §8°, da
Constituição da República, como sustentou o tópico precedente,
limita a liberdade de conformação do legislador municipal para
disciplinar as atribuições das guardas municipais, restringindo-a à
'proteção de bens, serviços e instalações do município' Não
compete a guarda municipal o exercício, direto ou indireto, de

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atividades próprias à segurança pública, conquanto o preceito
constitucional que a fundamente (art. 144, § 8o) se situe
topograficamente no capítulo da Constituição da República
relacionado à segurança pública (Capítulo III do Título V, 'Da
Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas'). DIOGENES
GASPARINI alude à doutrina majoritária sobre o tema e registra,
corretamente: 'O disposto neste parágrafo [§ 8o do art. 144 da CR] é
de uma clareza mediana, dispensando-se assim qualquer
interpretação. As guardas só podem existir se destinadas à
proteção de bens, serviços e instalações do Município. Não lhes
cabem, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de
preservação da ordem pública, de polícia judiciária e de
apuração das infrações penais. Aliás, essas competências
foram essencialmente atribuídas à Polícia Militar e à Polícia
Civil, consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do susotranscrito
art. 144 da Carta Federal [...]. Mantém-se, assim, nos termos da
legislação constitucional, a tradição de não se atribuir ao Município
competências e responsabilidades da Polícia Militar e da Polícia
Civil. Essa persistente orientação é colhida no desenrolar dos
trabalhos da Constituição de 1988. De fato, os dispositivos

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pertinentes à criação e às finalidades das guardas municipais no
Projeto de Constituição de setembro/87 (art. 162, § 5o), no projeto
“A” (art. 169, § 5o ), no projeto “A” emendado (art. 170, § 6o ), no
projeto “B” (art. 150, § 8o ), no projeto “C” (art. 144, § 8o ), e,
finalmente, no projeto “D” (art. 144, § 8o ) sempre prescreveram, em
redações mais ou menos iguais, que essas corporações se
destinavam à proteção de bens, serviços e instalações do
Município. Ademais, qualquer tentativa visando a garantir às
guardas municipais atribuições de polícia ostensiva, de preservação
da ordem pública, de polícia judiciária ou de apuração de infrações
penais, sempre foram rejeitadas pelos constituintes de 1988,
conforme menciona JOSÉ AFONSO DA SILVA, nesses termos: 'os
constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir
alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança
pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que
sendo entidade estatal não pode[m] eximir-se de ajudar os Estados
no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia
judiciária'. Vozes abalizadas já manifestaram que às guardas

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municipais não tocam senão os serviços mencionados no § 8o do
art. 144 da CF, interpretando, assim, corretamente o mandamento
constitucional. Com efeito, afirma, com acuidade jurídica que lhe é
peculiar, TOSHIO MUKAI que: 'os Municípios, ainda de acordo com
outras disposições esparsas da Constituição, poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o). Portanto, o
Município não pode ter guarda que substitua as atribuições da
Polícia Militar, que só pode ser constituída pelos Estados, Distrito
Federal e Territórios (art. 144, § 6o )'. Dessa inteligência não destoa
o Constitucionalista, membro da Comissão AFONSO ARINOS para
a elaboração do Anteprojeto de Constituição para o Brasil, assessor
do Sen. MÁRIO COVAS e, num segundo momento do PSDB na
Assembleia Nacional Constituinte, Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Com efeito, nessa oportunidade, escrevendo, pois, de cátedra,
afirmou: 'a Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei'. DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ao cuidar da prevenção da
segurança interna no plano federal, estadual e municipal, afirma: 'no

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plano municipal, as atribuições de vigilância se restringem à
segurança patrimonial de seus bens, serviços e instalações'. Não
se pode, por todas as razões levantadas, alargar a
competência atribuída às guardas municipais. Nem o simples
fato de estar o artigo constitucional que permite sua criação
integrado no cap. III, que trata da segurança pública autoriza
essa ampliação. Os órgãos incumbidos da segurança pública
foram enumerados taxativamente no art. 144, I a IV, da Constituição
da República, não sendo dado a lei (federal, estadual, distrital ou
municipal) ou a constituições estaduais (e suas emendas) criar
órgão diverso para seu exercício, como tem reconhecido o
Supremo Tribunal Federal, nos termos, por exemplo, do seguinte
julgado:
'Ação
direta
de
inconstitucionalidade.
2.
Emenda
Constitucional no 39, de 31 de janeiro de 2005, à Constituição do
Estado de Santa Catarina. 3. Criação do Instituto Geral de Perícia e
inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança
pública. 4. Legitimidade ativa da Associação dos Delegados de
Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil). Precedentes. 5. Observância
obrigatória, pelos estados-membros, do disposto no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos

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órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da
criação, pelos estados-membros, de órgão de segurança pública
diverso
daqueles
previstos
no
art.
144
da
Constituição.
Precedentes. 8. Ao Instituto Geral de Perícia, instituído pela norma
impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública.
9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República.
Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.' A
guarda municipal, por não constar desse rol exaustivo, ficou
excluída, por opção do constituinte, dos órgãos encarregados
da segurança pública; cabe-lhe, tão somente, como se viu, a
proteção de bens, serviços e instalações do município que vier
a constituí-la. É elucidativa a doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES acerca do alcance das atribuições do órgão: 'A guarda
municipal destina-se ao policiamento administrativo da cidade,
especialmente de parques e jardins, dos edifícios públicos e
museus, onde a ação dos depredadores do patrimônio público se
mostra mais danosa. Tal serviço enquadra-se perfeitamente na
competência municipal, mas nem sempre vinha sendo aceito pelo
estado-membro como atribuição local, sob o especioso argumento

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de que constitucionalmente só as unidades federadas podem ter
'polícias militares'. A guarda municipal ou que nome tenha é
apenas um corpo de agentes adestrados e armados para proteção
do patrimônio público e maior segurança dos munícipes, sem
qualquer incumbência de manutenção da ordem pública (atribuição
da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição da polícia civil).
O fato de confiar uma arma a seus componentes não 'militariza'
essa guarda, nem a descaracteriza como serviço civil do Município,
pois até os vigilantes particulares são autorizados a portar arma
para desempenho de sua missão, e, assim também o devem ser os
guardas municipais. Aliás, nas oportunidades em que a questão foi
levada à Justiça os Tribunais decidiram pela constitucionalidade
das guardas municipais armadas, uma vez que o policiamento
preventivo e a proteção das pessoas e bens é atribuição comum a
todas as entidades estatais, nos limites de sua competência
institucional. A Constituição de 1988 faculta aos Municípios a
constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o).'
(...) Portanto, do ponto de vista material, apenas os incs. VI, XIII
e XVII do art. 5o da Lei 13.022/2014 merecem censura judicial do

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Supremo Tribunal Federal, por darem contornos de órgão
policial responsável pela segurança pública às guardas civis
municipais, em violação ao art. 144, I a V e §§ 5o e 8o , da
Constituição
da
República.
Os
demais
dispositivos
questionados, desde que restritos à proteção de bens,
serviços e instalações municipais, não são inconstitucionais.”5
15. No caso, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas e pela prisão em flagrante do apelante, estavam a
(ilicitamente) investigar supostos fatos criminosos. Isso se
torna evidente, inclusive, por seus depoimentos prestados na
delegacia, segundo os quais estavam em patrulhamento de rotina
quando visualizaram o acusado em um local conhecido pelo
comércio ilegal de drogas na comarca de origem (fls. 07/09 e mídia
digital).
16.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do Código de Processo
Penal, atuar como qualquer do povo que, diante de um
5 PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Parecer exarado nos autos da ADI no 5156/DF em 18 de
fevereiro de 2015. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=6045703&tipoApp=.pdf>,
acesso
em
15.02.2017.

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flagrante delito, está autorizado a prender o indivíduo que está
a perpetrar um ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito, e seria
de fato grande incoerência que os guardas municipais
tivessem menos possibilidades de agir do que um particular.
Ocorre que, nos autos, a hipótese é diversa,
pelo que inaplicável o citado dispositivo, tendo-se em vista que
a prisão do apelante foi precedida de diligência de
policiamento preventivo indevidamente levada a efeito pelos
guardas municipais.
Conclui-se, portanto, que qualquer do povo
pode prender em flagrante quando crimes ocorrerem à sua
frente, mas não pode investigar pessoas, tampouco praticar
diligências de investigação de crimes.
17. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente consoante por eles
assumido e extensamente narrado em diversos elementos
probantes do processo estavam a realizar patrulhamento de
rotina na busca por ilícitos. Fica claro, portanto, que não se
trata de mero flagrante delito presenciado por tais agentes
civis em sua atuação ordinária, mas antes, de comportamento

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altamente
ofensivo
à
regra
constitucional
aplicável,
a
comprometer totalmente a validade da prova resultante, visto
que,
como
antes
afirmado,
os
guardas,
ampliando
indevidamente sua esfera de atuação, invadiram atribuição
constitucionalmente atribuída a outros órgãos de segurança
pública, passando a investigar possíveis ilícitos penais
quando, como agentes administrativos, regidos pela legalidade
estrita, não possuem autorização para tanto.
18. Corroborando essa conclusão, confiram-se
as versões apresentadas pelos agentes estatais envolvidos na
diligência ora apreciada: o guarda municipal Marcos Eduardo
Cardoso Alves relatou que estava em patrulhamento de rotina em
conhecido ponto de venda de entorpecentes, quando visualizou o
imputado correndo após avistar a viatura. Diante disso, partiu em
perseguição ao apelante e, pouco depois, o deteve. A seguir, seu
parceiro empreendeu buscas pelo local e encontrou a pochete que
continha os entorpecentes apreendidos (cf. fls. 07 e mídia digital).
O também guarda municipal Ricardo Correa de
Melo confirmou a versão de seu colega de farda, afirmando que
estava em patrulhamento quando avistou o acusado que saiu

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correndo após constatar a presença da viatura. Confirmou que seu
colega, Marcos, foi o responsável pela detenção do acusado,
asseverando que encontrou a pochete com as drogas apreendidas
(cf. fls. 06 e mídia digital).
19.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -,
são ilícitas, por derivação, as provas obtidas em decorrência
de sua ação. Isso porque foram coligidas como frutos de diligência
realizada por órgão administrativo sem atribuição constitucional e
legal para a prática de atos concernentes ao resguardo da
segurança pública.
20. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a
proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e
daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 6
21. A opção constitucional por um Estado
6 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, neste ponto, visto que em causa a liberdade individual, não
cabe cedências nem ponderações.
22. Na hipótese, como toda a prova reunida no
processo - e que deu sustentação à procedência da acusação , foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornando-se, indevidamente, letra morta.
23. Ante o exposto, com fundamento no inciso
VII do artigo 386, do Código de Processo Penal, este voto dá
provimento ao apelo para absolver Luan de Jesus Francelino
da imputação referente ao delito tipificado no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, determinando a expedição de alvará de soltura

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clausulado em seu favor.
Márcio Bartoli

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LUIZ ANTONIO FIGUEIREDO GONCALVES
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de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
10249BFE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500621-98.2018.8.26.0548 e o código de confirmação da tabela acima.