Tribunal: TJSP
Processo: 1004316-45.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer. Segurada diagnosticada com leucemia. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento Iclusig®. Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e § 1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer. Segurada diagnosticada com leucemia. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento Iclusig®. Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e § 1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão contratual. Caráter experimental (off label), ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Medicamento devidamente registrado na ANVISA. Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade das Súmulas 95, 96 e 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC). Cobertura imperiosa. Reembolso integral devido. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000498275
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004316-45.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A., são apelados CECILIA KINUE MATSUCUMA
ARATANI (ESPÓLIO), CARLOS ARATANI, MAYARA CRISTINA ARATANI,
TATIANA ARATANI KOHLMANN e CARLOS EDUARDO ARATANI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004316-45.2019.8.26.0011 -Voto no 28.351
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Voto n. 28.351

Apelação n. 1004316-45.2019.8.26.0011
Comarca:
São Paulo 1a VC do Foro Regional de Pinheiros
Ação:
Obrigação de fazer
Apelante(s): Sul América Companhia de Seguro Saúde
Apelado(s):
Espólio de Cecilia Kinue Matsucuma Aratani

PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer. Segurada
diagnosticada com leucemia. Prescrição médica
positiva a tratamento com o medicamento Iclusig®.
Recusa da operadora de saúde. Descabimento.
Negativa de cobertura que restringe obrigação
inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e § 1o, II,
do CDC). Irrelevância de o procedimento não
corresponder
às
diretrizes
de
utilização
estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão
contratual.
Caráter
experimental
(off
label),
ademais, que não descaracteriza a natureza do
tratamento. Medicamento devidamente registrado
na ANVISA. Prescrição médica que se sobrepõe à
escolha da prestadora quanto ao método de
tratamento mais adequado ao diagnóstico do
paciente.
Conduta
que
implica
na
concreta
inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade das
Súmulas 95, 96 e 102 desta C. Corte de Justiça.
Quebra do dever de lealdade. Interpretação que
fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função
social do contrato (arts. 421 e 422 do CC).
Cobertura imperiosa. Reembolso integral devido.
Sentença mantida. Recurso desprovido.
Da r. sentença que julgara procedente a ação
cominatória para condenar a ré na obrigação de custear o
medicamento prescrito à segurada (fls. 289/290); apela a vencida
asseverando, em síntese, que há expressa cláusula contratual
excludente de cobertura a tratamento com medicamentos sem
justificativa clínica ou se utilização não comprovada, sendo o fármaco
prescrito de uso off-label e não autorizado pela ANS (fls. 293/304).

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Recurso tempestivo, preparado e respondido
(fls. 310/317).
Não houvera oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inconsistente juridicamente o apelo.
Trata-se de ação cominatória na qual a
segurada, que falecera durante o trâmite deste processo (fls. 323),
beneficiária do plano de saúde ofertado pela ré (fls. 13), fora
diagnosticada como sendo portadora de leucemia mielóide crônica
(CID 10 C92.1 fls. 14).
Iniciou o tratamento oncológico por meio
quimioterapia. No entanto, apresentou recidiva, com o aumento das
células cancerígenas identificadas nos exames clínicos e aumento da
necessidade transfusional.
Tendo em vista esse quadro clínico, agravado
pelo alto risco de recidiva do câncer, recebeu prescrição médica
positiva para uso do medicamento Iclusig® (fls. 14).
Adviera, contudo, a negativa da ré ao
respectivo custeio (fls. 22), sob o fundamento de que há exclusão
contratual e que o medicamento não possui autorização sanitária para
uso.
Pois bem.
Não se discute a necessidade do tratamento
prescrito para a segurada, visando à estabilização de sua
enfermidade.
Restara incontroverso, pois, que a indicação
terapêutica prescrita pelo profissional que a acompanhava era
adequada e necessária ao seu restabelecimento.

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A ré, aliás, não nega a patologia que
acometera a conveniada, tampouco questiona o tratamento prescrito,
cingindo-se a propugnar que não há obrigatoriedade no custeio do
fármaco solicitado pois a apólice possui restrição e medicamento não
está registrado na ANVISA.
Marque-se que em pesquisa autônoma à
página virtual da ANVISA, verifica-se que os aludidos medicamentos
foram nacionalizados em 2019.
Nesse percurso, afasta-se a espécie da
temática afetada à Segunda Seção do STJ, pelo rito dos recursos
repetitivos e, apreciado o recurso paradigma (REsp n. 1.712.163/SP),
notadamente porque o medicamento encontra-se nacionalizado e
registrado pela agência de saúde.
Insta pontuar, ademais, que a referida decisão
não adentra na discussão a respeito da utilização experimental dos
fármacos para determinadas moléstias, restringindo-se a fixar a tese
de que “as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a
fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.”
Verifica-se, além disso, que o medicamento
pretendido pela requerente consiste em técnica mais avançada de
tratamento, visando ao aumento da qualidade de vida no presente e
da expectativa de vida no futuro.
A prescrição médica, segundo o próprio
especialista, tinha o condão de buscar reduzir as complicações da
moléstia e preservar a saúde do paciente, o que, em última análise,
reduz o custo final do tratamento, evitando a exigência de novas
intervenções médicas.
Marque-se, ademais, que o uso experimental
do medicamento (off-label) fica a cargo da opção clínica e
prescricional do médico, e não a operadora do plano de saúde, o
responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente.
Desse modo, ao estabelecer que a operadora

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está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico
de uso off-label, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a
expertise
médica
pela
ingerência
da
operadora
(REsp
n.
1.721.705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
j. em 28/08/2018).
A aludida negativa, outrossim, não prospera e
não deve convalescer, pois é defeso ao plano de saúde questionar o
tratamento prescrito pelo médico, o qual inclusive, possui o devido
registro na agência reguladora.
Exegese contrária implicaria negar a própria
finalidade precípua do contrato, o que fere a razoabilidade.
Além disso, se a enfermidade que acometia a
beneficiária do seguro (câncer) possui cobertura contratual, tal e qual
na espécie, o fornecimento do medicamento adequado ao respectivo
tratamento consubstancia mero desdobramento do seu alcance.
Aplicam-se, na espécie, as Súmulas no 95 e
102 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 95: Havendo expressa indicação
médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio
ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico”.
“Súmula
no
102:
Havendo
expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Impende anotar que o fato de a prescrição não
atender às diretrizes previstas no rol da ANS (Resolução Normativa n.
387/2015 e 407/2016), não justifica, tampouco, a aludida negativa,
uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma
não taxativa, servindo como mera orientação, valendo-se a operadora
de saúde mera tecnicidade e nomenclatura atribuída à moléstia.
Sobre o tema, registrem-se os precedentes do
C. Superior Tribunal de Justiça:

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“O fato de o tratamento indicado pelo
médico assistente não estar previsto no rol de tratamentos
da ANS, não exclui os planos de saúde da obrigatoriedade
de custeá-los, pois não se trata de rol taxativo” (AREsp
481680, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j.
05/08/2014).
“Em que pese a Agência Nacional de Saúde
(ANS) não relacionar o fornecimento de medicamentos
prescritos para uso domiciliar, tal fato não obsta sua
cobertura, pois a jurisprudência pátria vem entendendo que
o referido rol não é taxativo, servindo apenas como
referência para os planos de saúde privados” (AREsp
453831, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j.
15/08/2014).
“O fato de o exame não estar previsto no rol
de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, por si só,
não desobriga a apelante de fornecer a cobertura para a sua
realização, pois aquele não é taxativo, não possuindo uma
função limitadora, mas garantidora de procedimentos
mínimos, que devem ser observados pelas operadoras de
plano de saúde (...)
Dessa forma, mostra-se abusiva a cláusula
contratual, que negou a cobertura, sob a alegação de que o
exame denominado "PET SCAN" não está relacionado na
resolução normativa expedida pela ANS, devendo ser
considerada nula de pleno direito nos termos do art. 51, inc.
IV do CDC, (...)” (Ag 1355252, Rel. Min. MARIA ISABEL
GALOTTI, j. 28/05/2014).
Além disso, não há qualquer ofensa à regra
legal que confere à ANS regular os tratamentos não cobertos pelo
plano-referência, pois as exceções dos incisos do art. 10 da Lei n.
9.656/1998
tratam
de
tratamentos
clínicos
ou
cirúrgicos
experimentais, não abrangendo o tratamento medicamentoso.
Por sua vez, inaplicável o art. 10, inciso V, do
mesmo diploma legal, notadamente porque o medicamento, como já
exposto, possui o respetivo registro na ANVISA.
Está,
portanto,
o
tratamento
prescrito
plenamente abrangido pelo plano.

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Ressalte-se, outrossim, que as resoluções e
súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando têm
como objetivo restringir a assistência médica.
Destarte, revelam-se abusivas as cláusulas
limitativas de cobertura em relação ao tratamento em questão, não só
pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por profissional
habilitado, mas também porque a exclusão da cobertura deixa o
segurado em situação de extrema desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas ou
obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de planos de
saúde, mormente aquelas às quais os consumidores aderem por força
da própria natureza adesiva do contrato, devem ser interpretadas à
luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e na forma do que dispõe
o artigo 51 do CDC.
Trata-se de exclusão e limitação que têm o
condão de amputar a própria garantia que é inerente da avença.
Caracteriza-se,
tanto
por
tanto,
cláusula
manifestamente
abusiva,
a
qual
fere
o
princípio
da
hipervulnerabilidade do consumidor (art. 4o, caput e inciso I), em nítido
menoscabo à equidade (art. 7o, caput).
Além disso, a filosofia do CDC está alinhada
com o senso interpretativo das cláusulas contratuais deve dar-se da
maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), detalhe legal que se
adequa à espécie, na qual a aludida exclusão significa iniquidade e da
desvantagem exagerada contra o consumidor (art. 51, § 1o, inciso IV).
Exegese contrária, com todo respeito, implica
na concreta inutilidade do negócio protetivo.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do procedimento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais

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adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional médico,
de acordo com o procedimento a ser realizado e considerando as
particularidades da segurada, sendo inadmissível a interferência da
seguradora.
Releva ponderar que a contratação de plano de
saúde visa à recuperação/preservação da saúde e da vida dos
segurados.
Assim, uma vez definido o objeto do contrato,
ressai a abusividade da recusa à cobertura do exame solicitado por
profissional médico.
Tal ofende a boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à colação
a lição de NELSON NERY JUNIOR, in verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer
cobertura total, como é obvio. Ninguém paga plano de
saúde para, na hora em que adoecer, não poder ser
atendido. De outro lado, se o fornecedor desse serviço
exclui de antemão determinadas moléstias, cujo tratamento
sabe dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo consumidor”
(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense
Universitária, 8a edição, página 570).
A propósito, já se pronunciara o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as
doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de
tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes”
(AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe
28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano
de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do
beneficiário (radioterapia).
Ainda que admitida a possibilidade de
previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor
(desde que escritas com destaque, permitindo imediata e
fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato

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de plano de saúde excludente do custeio dos meios e
materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento
clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de
internação hospitalar. Precedentes” (AgRg no AREsp
192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 20/03/2014).
Destarte, apresenta-se abusivo e ilícito o
impedimento de a segurada receber o tratamento com o medicamento
prescrito, sendo inadmissível a 'criação' de motivo aleatório para negá-
lo.
Nesses termos, o reembolso deve ocorrer de
forma irrestrita.
Objetivamente
inviável,
por
conseguinte,
qualquer alteração no r. julgado de primeiro grau.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
Nos moldes do art. 85, § 11, do CPC, majoro
os honorários sucumbenciais para a quantia de R$ 4.000,00 (quatro
mil reais).
RÔMOLO RUSSO
Relator