Tribunal: TJSP
Processo: 0002367-27.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Nuevo Campos
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULO DAS PENAS – ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – LIVRAMENTO CONDICIONAL – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.343/06 – AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0002367-27.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
agravado LEONARDO TOMAZ DE PAIVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso ministerial para determinar a
elaboração de novo cálculo de pena relativa ao crime previsto no art.
35, da Lei 11.343/06, com observância do disposto no art. 44,
parágrafo único, da Lei 11.343/06.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID
VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
NUEVO CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002367-27.2020.8.26.0509
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AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0002367-27.2020.8.26.0509.00000.
MM Juiz de primeiro grau: Dr. Alcides Lourenço Cabral Filho.
Comarca: São Paulo - SP.
Agravante: Justiça Pública.
Agravado: Leonardo Tomaz de Paiva.
Voto: 46.775.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO

DECISÃO
HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULO DAS PENAS
ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES LIVRAMENTO CONDICIONAL
OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 44,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.343/06 AGRAVO
MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos .
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
D. Representante do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição
contra a r. decisão monocrática de fl. 33, que, em 05/05/2020, homologou
o cálculo de pena elaborado.
Pugna, em suma, pela retificação do cálculo
realizado, por entender que, quanto ao crime de associação para fins de
trárico, a teor do disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06,

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deve ser exigido o lapso tempora de 2/3 (dois terços) e não de 1/3 (um
terço) como considerado no cálculo ora impugnado.
Pelo que verte dos autos, o sentenciado cumpre
pena 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão decorrente de
condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e no art. 35,
ambos da Lei 11.343/06, e de porte ilegal de arma de fogo.
Contra-minutado o agravo (fls. 37/42), foi
mantida a r. decisão agravada (fl. 43).
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso ministerial (fls. 55/62).
É o breve relato.
O agravo ministerial procede.
Importa anotar, de início, que o crime de
associação para o tráfico ilícito de entorpecentes não está inserido no rol
dos crimes hediondos previstos no art. 1o, da Lei 8.072/90.
Da mesma forma, não está elencado no art. 2o, do
mesmo diploma legal, e, portanto, não pode ser equiparado a crime
hediondo.
Quanto ao crime de associação para o tráfico
ilícito de entorpecentes, portanto, os lapsos temporais para fins de

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progressão de regime prisional a serem observados devem ser os previstos
no art. 112, da LEP, como observado no cálculo das penas.
Importa citar, a propósito:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO
INCLUÍDO NO ROL DOS DELITOS HEDIONDOS OU
EQUIPARADOS. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO DE
1/6 A SER APLICADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando,
porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos
casos de flagrante constrangimento ilegal.
- O Superior Tribunal de Justiça entende que o
delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza
hedionda, por não estar expressamente previsto nos arts. 1o e 2o,
da Lei n. 8.072/90.
- Afastada a hediondez do delito descrito no art.
35 da Lei n. 11.343/06, deve ser cumprido o lapso de 1/6 de pena

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para a progressão de regime, não se aplicando o disposto no art.
2o, § 2o da Lei n. 8.072/90.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções, analisando
o caso concreto, avalie a possibilidade de concessão ao paciente
da progressão de regime, afastando-se a condenação de hediondo
do delito de associação para o tráfico”. (HC 294935/SP,
HABEAS
CORPUS
2014/0117692-3,
Ministro
Ericson
Maranho, T6 Sexta Turma, data do julgamento 12/02/2015,
DJe 26/02/20015).
No entanto, por outro lado, no que tange ao
livramento condicional, o lapso temporal a ser observado deve ser o
previsto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, ou seja, 2/3 (dois
terços), norma especial que afasta a incidência da regra de caráter geral
prevista no art. 83, do Cód. Penal.
No mesmo sentido:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPETRAÇÃO COMO
SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAPSO PARA
OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. DOIS

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TERÇOS. CONDIÇÃO OBJETIVA QUE INDEPENDE DA
HEDIONDEZ, OU NÃO, DO DELITO. DISCIPLINA DO ART.
44 DA LEI 11.343/06. OVERRULING. ORDEM NÃO
CONHECIDA.
1. No contexto de racionalização do emprego do
habeas corpus, mostra-se indevida a sua utilização como
sucedâneo recursal.
2. Na condenação pelo crime de associação para o
tráfico, perpetrado sob a égide da Lei 11.343/06, faz-se
necessário o desconto de 2/3 da pena para obtenção do
livramento condicional, (ressalvados os casos de reincidência
específica, em que há vedação), na condenação por associação
para o tráfico, em prestígio da programação normativa do art. 44,
parágrafo único, de tal Diploma Normativo.
3. Ordem não conhecida”. (HC 292882/RJ, HABEAS -
CORPUS 2014/0089017-0, Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, T6 Sexta Turma, data do julgamento 05/08/2014, DJe
18/08/2014).
Finalmente, importa anotar, que, em que pese a
existência de previsão de lapso temporal diverso para a concessão do
benefício do livramento condicional ao crime previsto no art. 35, da Lei
11.343/06, nos termos do art. 44, parágrafo único, do mesmo diploma
normativo, este dispositivo não se presta a conferir natureza de crime

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hediondo ou equiparado ao delito de associação para fins de tráfico.
Ademais, há que se considerar que se trata de
crime autônomo, com tipificação própria, independente em relação ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
De rigor, portanto, o acolhimento do pleito
ministerial.
Face ao exposto, meu voto dá provimento ao
recurso ministerial para determinar a elaboração de novo cálculo de pena
relativa ao crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, com observância do
disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06.
NUEVO CAMPOS
Relator