Tribunal: TJSP
Processo: 0002173-72.2017.8.26.0625
Classe: Apelação Criminal / Violação de direito autoral
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Violação de direito autoral - Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Réu Confesso – Suficiente perícia por amostragem bem como desnecessário identificar sujeitos passivos - Condenação mantida – Recurso improvido.

Violação de direito autoral – Atipicidade da conduta pelo princípio da adequação social ou por

Ementa:
Violação de direito autoral - Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Réu Confesso – Suficiente perícia por amostragem bem como desnecessário identificar sujeitos passivos - Condenação mantida – Recurso improvido.

Violação de direito autoral – Atipicidade da conduta pelo princípio da adequação social ou por ausência de lesividade ao bem jurídico – A conduta não é socialmente adequada, bem como acarreta danos financeiros imensuráveis – Condenação mantida – Recurso improvido.

Aplicação da atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa abaixo do mínimo legal – Inadmissibilidade – Preceitos fundamentais respeitados bem como entendimento sumulado - Recurso não provido.

Isenção de custas processuais – Pedido deverá ser analisado na fase da execução de sentença - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293025
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002173-72.2017.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante DANIEL ALVES
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002173-72.2017.8.26.0625 -Voto no 287
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0002173-72.2017.8.26.0625 – 3a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE TAUBATÉ
APELANTE: DANIEL ALVES DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Violação de direito autoral - Insuficiência probatória Absolvição
Inadmissibilidade
Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas Réu Confesso Suficiente perícia por amostragem
bem
como
desnecessário
identificar
sujeitos
passivos
-
Condenação mantida Recurso improvido.
Violação de direito autoral Atipicidade da conduta pelo princípio
da adequação social ou por ausência de lesividade ao bem jurídico
A conduta não é socialmente adequada, bem como acarreta
danos financeiros imensuráveis Condenação mantida Recurso
improvido.
Aplicação da atenuante da confissão espontânea e menoridade
relativa abaixo do mínimo legal Inadmissibilidade Preceitos
fundamentais respeitados bem como entendimento sumulado -
Recurso não provido.
Isenção de custas processuais Pedido deverá ser analisado na
fase da execução de sentença - Recurso não provido.
VOTO No 287
DANIEL ALVES DOS SANTOS foi
processado e condenado, como incurso no artigo 184, § 2o do Código Penal,
ao cumprimento de dois anos de reclusão e pagamento de dez diárias
mínimas, em regime inicial aberto. O mesmo decreto condenatório substituiu
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos de fls.
88/94, cujo relatório adota-se.

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Inconformado, recorreu o apelante,
pretendendo em síntese a absolvição, em decorrência da fragilidade do
conjunto probatório, ou em decorrência atipicidade da conduta, dado o
princípio da adequação social ou também por ausência de lesividade ao bem
jurídico; alternativamente, requer o reconhecimento da confissão espontânea,
da menoridade relativa e a concessão da gratuidade processual (fls. 106/122).
Contrarrazões de fls. 126/139.
Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 150/151).
É o relatório.
Segundo consta dos autos, no dia 26 de
outubro de 2016, às 15h, na Praça Doutor Paula de Toledo, na comarca de
Taubaté, o apelante, com o intuito de lucro direto, violou direito do autor, ao
expor à venda trezentos e setenta CDs e DVDs, reproduzidos sem autorização
expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor ou de quem
os represente.
Tanto em solo policial (fls. 36), bem
como em Juízo às fls. 86, o apelante confessou a increpação contida na
denúncia, dizendo que desde seus quinze anos comercializava as mídias

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“piratas” nas imediações do mercado municipal.
No
momento
da
abordagem
as
comercializava numa caixa de madeira.
Os policiais militares David e Fabio,
em uníssono, dão conta que estavam em patrulhamento pelo local quando
avistaram um indivíduo que, ao perceber a aproximação policial, tentou se
evadir.
Ao abordá-lo, estava com uma caixa
em seu poder e, dentro dela, acondicionadas aproximadamente 370 mídias
diversas, aparentemente falsificadas. Confessou que fazia o comércio do
material.
Não há que se falar em fragilidade
probatória quanto a materialidade do delito porque o laudo pericial analisou
apenas parte do produto apreendido, porquanto a análise por amostragem, ao
identificar produtos falsificados, é suficiente para determiná-la.

Da mesma forma quanto a ausência de
identificação das vítimas, até porque, conforme preceituam os artigos 524 e
530-I do Código de Processo Penal, a autoridade policial deve apreender os
objetos e submetê-los à perícia, realizada por amostragem, apta como supra
reconhecido.
Assim, forçoso concluir que por se

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tratar de uma ação pública incondicionada, desnecessária a identificação da
totalidade das vítimas para a apuração do crime em apreço, notadamente
quando abarcadas por entidade que a todas representa.
Neste sentido, já decidiu o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça na Súmula 574:
“Para a configuração do delito de violação de
direito
autoral
e
a
comprovação
de
sua
materialidade, é suficiente a perícia realizada por
amostragem do produto apreendido, nos aspectos
externos do material, e é desnecessária a
identificação dos titulares autorais ou daqueles que
os representem”.
Tampouco
há
que
se
falar
da
atipicidade da conduta pelo princípio da adequação social ou por ausência de
lesividade ao bem jurídico tutelado.
Resta
claro
que
a
conduta
de
comercializar cd's ou dvd's reproduzidos ilegalmente não é socialmente
adequada. A flagrância de um tipo penal claro e cristalino como esse não
pode ser revogada senão por lei.
Daí porque a venda desses produtos
contrafeitos gera enormes prejuízos às indústrias, aos produtores, aos artistas
e ao Fisco impede o reconhecimento do princípio da insignificância.

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Nesse sentido, a Súmula 502 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se
típica, em relação ao crime previsto no art. 184, §
2o, do CP, a conduta de expor à venda CD'S e
DVD'S 'piratas'”.
Vide também:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO
AUTORAL.
INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7/STJ.
INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
SOCIAL.
NÃO
APLICAÇÃO.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Não há falar em necessidade de incursão no
conteúdo fático-probatório para afastar a tese,
firmada no acórdão recorrido, da necessidade de
exame pericial minucioso de todas as mídias
apreendidas para a comprovação da materialidade
delitiva do crime de violação de direitos autorais.
2. Em que pese a aceitação popular e certa
tolerância das autoridades públicas, a prática
disseminada da pirataria de CDs e DVDs não tem o
condão de impedir a incidência do tipo penal,

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porquanto causa sérios prejuízos aos autores das
obras,
às
indústrias
fonográficas
nacionais
brasileiras,
aos
comerciantes
legalmente
constituídos, ao Fisco e à própria sociedade, uma
vez que aumenta o desemprego e reduz o
recolhimento de impostos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1566553/MG, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
02/05/2017, DJe 08/05/2017)”
Fica
igualmente
afastada
a
tese
Defensória quanto a redução abaixo do mínimo legal a pena em virtude das
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, pois não fazem
parte do tipo penal, o que impossibilita a redução aquém do mínimo legal.
Nesse cenário, seria clara a afronta ao
princípio da legalidade e, por consequente lógico, traria grande insegurança
jurídica, pois, caso aplicada aquém do mínimo, também poderia ser aplicada
acima do máximo legal.
Não há que falar em ofensa ao princípio
da individualização da pena, exposto no artigo 5o, inciso XLVI da
Constituição Federal, na medida em que, ao serem estabelecidas as penas
abstratas aos delitos, cabe ao sentenciante derivar entre o máximo e o
mínimo, adequando-a ao caso concreto.

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Tal entendimento está sumulado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Súmula
231:
A
incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
Nesse sentido, igualmente:
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
PENAL.
VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65
E
68,
CAPUT,
DO
CÓDIGO
PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE
E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA
PENA
ABAIXO
DO
MÍNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART.
12, CAPUT, DA LEI N.o 6.368/76. COMBINAÇÃO
DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.o, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.o,
DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a
incidência de circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o
231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de
individualização da pena, trazido pelo art. 68 do
Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar

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os
marcos
mínimo
e
máximo
abstratamente
cominados para a aplicação da sanção penal. 3.
Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium
iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o
preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição
Federal, sob pena do seu poder discricionário se
tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal
não
estabelece
valores
determinados para a
aplicação de atenuantes e agravantes, o que
permitiria a fixação da reprimenda corporal em
qualquer patamar. 4. Desde que favorável ao réu, é
de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, quando
evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É
vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de
normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma
e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista
na Lei n.o 6.368/76 com a minorante prevista na nova
Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em
legislador ordinário, criando lei nova. 5. No caso,
com os parâmetros lançados no acórdão recorrido,
que aplicou a causa de diminuição no mínimo legal
de 1/6 (um sexto), a penalidade obtida com a
aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei n.o 11.343/06, ao caput do mesmo artigo, não é
mais benéfica à Recorrida. 6. Recurso especial
conhecido e provido para, reformando o acórdão

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recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do
mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de
normas e retirar da condenação a causa de
diminuição de pena prevista art. 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que
resta condenada à pena de 03 anos de reclusão.
Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do
Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08,
de 07 de agosto de 2008.
Por fim, não há que se falar em
inconstitucionalidade da Súmula, oriunda de órgão jurisdicional que realiza
tal controle ao editá-la.
Referente ao pedido de isenção de
custas e despesas processuais, poderá pleiteá-lo na fase de execução da
sentença, momento em que deverá demonstrar sua hipossuficiência e postular
eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, nos termos do
artigo 804 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
ISENÇÃO.
COMPETÊNCIA.
JUÍZO
DA
EXECUÇÃO.
SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88.
COMPETÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL

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FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o
momento de se aferir a situação do condenado para
eventual suspensão da exigibilidade do pagamento
das custas processuais é a fase de execução e, por
tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de
Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça
gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas
processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA,
DJe 4/9/2014).
2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o
enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou
princípios constitucionais, ainda que para efeito de
prequestionamento da matéria, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
05/02/2019, DJe 15/02/2019).”
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso, mantida a r. sentença.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR