Tribunal: TJSP
Processo: 2160553-89.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – MEDIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – MEDIDA LIMINAR – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a suspensão da tramitação dos processos judiciais, relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09, preenchidos. 3. Ilegalidade e irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, passíveis de reconhecimento e correção, caracterizadas, nesta sede de cognição sumária. 4. É indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido tributo. 5. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 6. Medida liminar, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Decisão recorrida, reformada, para conceder a referida medida excepcional. 8. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000686333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2160553-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Taubaté, em que é agravante
SUPERMERCADO COSTA AZUL DE JUQUEHY LTDA, é agravado DELEGADO
REGIONAL TRIBUTARIO DRT 03.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E
MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25904
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2160553-89.2020.8.26.0000
COMARCA: Taubaté
AGRAVANTE: Supermercado Costa Azul de Juquehy Ltda.
AGRAVADO: Delegado Regional Tributário - DRT 03
INTERESSADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Antonio Carlos Lombardi de Souza
Pinto
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

ICMS

INCIDÊNCIA
SOBRE
A
FATURA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS
TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD)
MEDIDA LIMINAR INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO
GRAU DE JURISDIÇÃO PRETENSÃO RECURSAL À
CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL
POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a suspensão da tramitação
dos processos judiciais, relacionados à inclusão da TUST e
TUSD, na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de
energia elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das
eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos do
artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos
previstos no artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09,
preenchidos. 3. Ilegalidade e irregularidade manifesta no ato
administrativo ora impugnado, passíveis de reconhecimento e
correção, caracterizadas, nesta sede de cognição sumária. 4. É
indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima
questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido
tributo. 5. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 6. Medida
liminar, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Decisão
recorrida, reformada, para conceder a referida medida
excepcional. 8. Recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte impetrante, provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 229/230 que, nos autos do

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mandado de segurança, impetrado pela pessoa jurídica, Supermercado
Costa Azul de Juquehy Ltda., contra o ato coator do Delegado Regional
Tributário - DRT 03, deliberou o seguinte: a) indeferiu parcialmente a
petição inicial, no tocante ao reconhecimento do direito à repetição do
indébito; b) indeferiu a medida liminar, tendente à exclusão das Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST
e TUSD), da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia
elétrica; c) determinou a suspensão do processo, nos termos do artigo
1.037, II, do CPC/15, em razão do Tema no 986, do C. STJ.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
ilegalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica; b) atribuição do efeito
ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte impetrante, merece provimento, respeitado, contudo, o entendimento
em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de

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Jurisdição.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando,
inclusive em sede liminar, a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), da base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica.
Inicialmente, a suspensão da tramitação dos processos
judiciais relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, como é a hipótese dos
autos, não impede a concessão da medida liminar e, tampouco, o
cumprimento das eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos
termos do artigo 314 do CPC/15.
Na sequência, a concessão da medida liminar em
mandado de segurança exige a coexistência dos requisitos estabelecidos no
artigo 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09, ou seja, a relevante
fundamentação do direito alegado e o risco de ineficácia da providência
postulada.
Além disso, o exame dos pressupostos necessários à
concessão da medida liminar está afeto ao D. Juízo a quo, cabendo a está
instância recursal reapreciar a questão, apenas, para verificar se a decisão é
teratológica, se foi proferida com abuso de poder ou padece de ilegalidade.

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No mérito recursal, os elementos de convicção
produzidos nos autos autorizam o acolhimento da pretensão recursal
deduzida pela parte agravante. Isso porque, suficientemente demonstrada,
no caso concreto, a presença das exigências do artigo 7o, III, da Lei Federal
no 12.016/09.

Pois bem. O fato gerador do ICMS é a circulação de
mercadorias, conforme dispõe o artigo 155, II, da CF, e não, a realização
das despesas relacionadas à transmissão da energia elétrica entre as
concessionárias encarregadas e participantes do referido serviço público.
Aliás, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de que a
inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de
Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do ICMS, incidente
sobre a fatura de energia elétrica, é indevida. Confira-se, a seguir:
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
OMISSÃO
INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA
83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante
a efetiva abordagem das questões suscitadas no
processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad
causam, bem como a matéria de mérito atinente à
incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e
omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

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3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na
inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no
REsp
1.267.162/MG,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental
improvido.”
(STJ; AgRg no AREsp no 845353/SC; 2a Turma - Rel. o
Ministro Humberto Martins; Julgado em 5.4.16;
destaques acrescidos)
Finalmente, o risco de ineficácia da providência
postulada, também, está presente, porquanto o pagamento mensal de valor
considerado indevido acarretará, por certo, prejuízo financeiro à parte
impetrante.
Portanto, a concessão da medida liminar é de absoluto
rigor, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte impetrante, para os fins
acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator