Tribunal: TJSP
Processo: 2095482-43.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU do exercício de 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual, afastando a alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU do exercício de 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual, afastando a alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem – A mera condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de animus domini - Precedentes do STF e desta Corte. – Acolhimento da exceção de pré-executividade, com extinção da execução fiscal em relação ao excipiente – Condenação do município ao pagamento das verbas sucumbenciais – Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inc. I do CPC/2015 – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000567292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2095482-43.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram provimento ao recurso, vencido o 2° Juiz, Des. Erbetta Filho. Adotou-se a
técnica de julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1° do CPC, sendo chamados para
integrar a turma julgadora os Desembargadores Rodrigues de Aguiar e Eutálio
Porto. Por maioria, deram provimento ao recurso, vencido o 2° Juiz, Des. Erbetta
Filho., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2095482-43.2020.8.26.0000 -Voto no 12031
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Agravo de Instrumento no 2095482-43.2020.8. 26.0000
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12031
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal Exceção de
pré-executividade IPTU do exercício de 2018 Insurgência
contra decisão que rejeitou o incidente processual, afastando a
alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de alienação
fiduciária levado a registro Transferência de propriedade sob
condição resolúvel Responsabilidade tributária que deve recair
sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem A mera
condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar,
gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem
por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a
aquisição da propriedade - Ausência de animus domini -
Precedentes do STF e desta Corte. Acolhimento da exceção de
pré-executividade, com extinção da execução fiscal em relação ao
excipiente Condenação do município ao pagamento das verbas
sucumbenciais Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inc. I do CPC/2015
Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ITAÚ
UNIBANCO S/A contra a decisão copiada a fls. 29/32 que, nos autos da
execução fiscal ajuizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO, objetivando a cobrança de IPTU do exercício de 2018, rejeitou a
exceção de pré-executividade por ele oposta, sob o fundamento de que o
credor fiduciário se qualifica como titular da propriedade do bem alienado
fiduciariamente, sendo responsável solidário e legítimo para responder ao

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débito na qualidade de contribuinte, nos termos do art. 34 do CTN e do art.
1.245 do Código Civil.
O agravante sustenta que o imóvel sub judice é objeto de
alienação fiduciária e considerando a natureza temporária do direito detido
pelo agravante sobre o bem, uma que vez que se limita ao cumprimento da
função de garantia do financiamento, não há que se falar em propriedade
plena ou posse indireta; na qualidade de credor fiduciário não pode ser
considerado contribuinte do IPTU, por não ostentar a propriedade ou domínio
útil do imóvel, já que detém apenas o domínio resolúvel, tendo o contrato de
alienação fiduciária o único escopo de garantir o cumprimento das obrigações
do devedor fiduciante, além de previsão contida no art. 27, § 8°, da Lei
9.514/1997, que atribui a responsabilidade tributária ao devedor fiduciante.
Requer a concessão da tutela recursal, para suspender o curso da demanda
executiva, obstando qualquer ato de constrição patrimonial e, ao final, a
reforma da decisão, para acolher a exceção de pré-executividade,
reconhecendo sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução
fiscal.
Deferida a tutela recursal (fls. 36/37). Em contraminuta, pugna
a municipalidade pela manutenção da decisão agravada (fls. 46/56).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação de execução fiscal ajuizada pela Prefeitura
Municipal de São Paulo em face do Itaú Unibanco S/A e Paulo Roberto
Simplício, objetivando o recebimento de crédito referente ao IPTU do
exercício de 2018, no valor de R$ 10.311,27.
O banco executado opôs exceção de pré-executividade,
alegando ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, que
foi rejeitada pela decisão copiada a fls. 29/32 dos autos da execução fiscal,

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gerando a interposição do presente recurso, que comporta provimento.
Conforme se extrai da certidão imobiliária de fls. 36/39 dos
autos da ação de execução fiscal, o imóvel sub judice foi transmitido por
força do instrumento particular para Paulo Roberto Simplício, que por seu
turno, cedeu-o fiduciariamente em garantia ao banco agravante, conforme
registro datado de 14/4/2008, no 11o Cartório do Registro de Imóvel de São
Paulo (R.8 - matrícula no 185.599), passando este a deter o domínio resolúvel
do imóvel, consolidando-se a propriedade em favor deste apenas em caso de
inadimplemento do devedor fiduciante.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
credor fiduciário, possuidor do domínio resolúvel do bem, não pode ser
responsabilizado pelo crédito tributário incidente sobre o bem:
“DECISÃO (....) “A alienação fiduciária de imóvel restou
instituída pela Lei no 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao
deslinde da presente causa, dispõe que: [...] Tem-se, assim, que a
alienação
fiduciária
é
a
operação
através
da
qual
o
devedor/fiduciante, visando a garantia de determinada obrigação
frente ao credor/fiduciário, concede a este a propriedade resolúvel
de um imóvel (art. 22), cuja posse fica desdobrada entre o devedor,
que passa a ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor
indireto do bem (art. 23). Dessarte, ante a clareza da norma de
regência, nenhuma dúvida há que, registrado o contrato de
alienação fiduciária, o credor torna-se proprietário fiduciário e
possuidor indireto do imóvel. De outro turno, acerca do Imposto
Predial e Territorial Urbano, prevê o Código Tributário Nacional
que: 'Art. 32. O imposto de competência dos Municípios sobre a
propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a

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propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza
ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona
urbana do Município. (...) Art. 34. Contribuinte do imposto é o
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou seu
possuidor a qualquer título.' À vista dos referidos regramentos,
é forçoso concluir que o credor fiduciário não pode ser
considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição
passiva do IPTU, na medida em que proprietário, como definido
na lei civil artigo 1.228 do Código Civil -, é aquele possuidor dos
direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não ocorre no
cado de propriedade fiduciária, onde não se fazem presentes
nenhum desses direitos.” Trata-se de matéria situada no contexto
normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à
Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que
inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido, o
seguinte precedente: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE BEM IMÓVEL (IPTU
E TAXAS MUNICIPAIS). EXCLUSÃO DA CAIXA ECONÔMICA
FEDERAL (CREDORA FIDUCIÁRIA) DO POLO PASSIVO DO
FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO
VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART.
102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA
DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na
decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há
falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões
recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da
legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de
origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição,
insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso

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extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei
Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema
Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.
Agravo regimental conhecido e não provido. Inaplicável o art. 85,
§ 11, do CPC/2015, uma vez que não houve anterior condenação
em honorários advocatícios.” (ARE 991704 AgR, Rel. Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, DJe 13.03.2017). Citem-se, ainda, os
seguintes julgados monocráticos: RE 1.082.362, Relator Ministro
CELSO DE MELLO, DJe 24/10/2017; e RE 1.081.745, Relator
Ministro EDSON FACHIN, DJe 31/10/2017. Diante do exposto,
com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, Nego seguimento ao Recurso Extraordinário.”
(RE no 1175893 / SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j.30/11/2018
- DJe 5/12/2018).
Anote-se que, no caso dos autos, não é a hipótese de aplicação
da jurisprudência citada nos fundamentos da decisão agravada (Resp
1.773.917-SP da lavra do E. Min. Herman Benjamin, j. 27/11/2018),
porquanto a matéria ali abordada refere-se à sujeição passiva do IPTU, à luz
do art. 34 do CTN, enquanto que nestes autos debate-se a responsabilidade do
devedor fiduciante pelo pagamento de tributos que recaiam sobre o imóvel, a
teor da disposição do § 8o do art. 27 da Lei no 9.514/1997.
Desse modo, em se tratando de imóvel objeto de contrato de
alienação fiduciária em garantia, a propriedade resolúvel é conferida ao
credor fiduciário, o que afasta sua condição de contribuinte, nos termos do
art. 34 do CTN e, consequentemente a responsabilidade tributária,

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respondendo o devedor fiduciário pelo crédito tributário cobrado.
Nesse sentido são os julgados desta E. Câmara:
“AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2015 a 2016
Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo Contrato
de alienação fiduciária de imóvel, registrado em maio de 2015
Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que tem
apenas a propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado
Precedentes desta Câmara
Recurso provido.” (AI no
2037594-53.2019.8.26.0000, Des. Rodrigues de Aguiar, 15a
Câmara de Direito Público, j. 28/3/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU -
Exercício de 2014 - Município de São Paulo - Exceção de pré-
executividade - Ilegitimidade passiva 'ad causam' - Contrato de
alienação fiduciária devidamente registrado - Transferência de
propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária
que deve recair sobre o devedor fiduciante, nos termos do artigo
27, §8o, da Lei 9.514/1997- Precedente desta Corte - Extinção
parcial da execução em relação ao excipiente gera a condenação
da entidade pública ao pagamento dos honorários advocatícios -
Precedente do E. STJ - Decisão reformada - Agravo provido.” (AI
no 2103374-71.2018.8.26.0000, Rel. Des. Silva Russo, j. 23/8/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -

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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IPTU - Exercícios de
2013 e 2014 - Insurgência em face da decisão que rejeitou a
exceção
de
pré-executividade,
afastando
a
alegação
de
ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Hipótese em que não
ostenta a condição de proprietário - Responsabilidade exclusiva do
devedor fiduciante - Inteligência do art. 27, § 8o, da Lei 9514/97 -
Recurso provido, com acolhimento da exceção de pré-executividade
e extinção da execução fiscal”. (AI no 2026688-72.2017.8.26.0000,
Des. Rezende Silveira, j. 3/5/2017).
Por tais motivos, então, impõe-se a reforma da decisão
agravada, para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, com
extinção da ação de execução fiscal, relativamente ao banco executado.
Por fim, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, com a extinção da execução fiscal, relativamente ao
excipiente, é devida a condenação da municipalidade nos honorários
advocatícios, em razão do princípio da causalidade.
O C. STJ possui entendimento no sentido de que: “... não
obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente
processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de
declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a
fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo
de instrumento” (REsp no 884389/RJ).
Em outro julgado (AgRg no REsp no 1051393/ES), a mesma
Corte consignou que: “A verba honorária é devida pela Fazenda exequente

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tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da
circunstância em que ensejando o incidente processual, o princípio da
sucumbência implica suportar o ônus correspondente.”
A verba honorária deve ser fixada em consonância com o
artigo 85, § 3o, inciso I, do CPC, que dispõe:
“§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação
dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a
IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;”
Referido dispositivo deixa claro que os honorários devem ser
fixados de maneira equilibrada, levando-se em consideração o grau de zelo
do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da
causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu
serviço (incisos I, II, III e IV do § 2o do art. 85).
Assim, na hipótese dos autos, em razão da extinção da
execução fiscal em face do excipiente, condena-se a municipalidade ao
pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da
execução, sem majoração recursal (§ 11 do artigo 85 do CPC/15), em razão
da verba honorária ter sido fixada em grau recursal.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de

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instrumento, nos termos do voto.
Raul De Felice
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