Tribunal: TJSP
Processo: 1066707-65.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Eros Piceli
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Ação de indenização – contrato de empreitada – vícios em imóvel – ajuizada ação anterior com pedido certo e determinado quanto ao valor da reparação de danos fundado em cautelar de produção antecipada de provas, não é permitida ao autor nova ação, agora com base na diferença de valor apurada em perícia realizada naquela ação – coisa julgada que impede nova discussão de mérito do valor –

Ementa:
Ação de indenização – contrato de empreitada – vícios em imóvel – ajuizada ação anterior com pedido certo e determinado quanto ao valor da reparação de danos fundado em cautelar de produção antecipada de provas, não é permitida ao autor nova ação, agora com base na diferença de valor apurada em perícia realizada naquela ação – coisa julgada que impede nova discussão de mérito do valor – identidade de partes, de causa de pedir e de pedido de reparação (com variação apenas de valor) – rejeitadas preliminares de falta de interesse de agir e de prescrição, porque prejudicada – apelação provida em parte para extinção do processo sem o mérito.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082841
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1066707-65.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BENEDITO
CLAUDIO VIERSA JUNIOR, são apelados ROBERTO ADILSON DE SOUZA CAMPOS e
SOUZA E CAMBOS CONFECÇÕES LTDA.
ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, deram parcial provimento ao
recurso, vencido o 2o Juiz. Acórdão com 3o Juiz. Declaram voto o relator sorteado e o 2o Juiz.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EROS PICELI,
vencedor, MARIO A. SILVEIRA, vencido, EROS PICELI (Presidente), SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA, SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020
EROS PICELI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1066707-65.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo - Foro Central Cível - 13a Vara Cível
Apelante: Benedito Claudio Viersa Junior
Apelados: Roberto Adilson de Souza Campos e Souza e Cambos Confecções
Ltda
Ação de indenização – contrato de empreitada – vícios em imóvel –
ajuizada ação anterior com pedido certo e determinado quanto ao valor
da reparação de danos fundado em cautelar de produção antecipada
de provas, não é permitida ao autor nova ação, agora com base na
diferença de valor apurada em perícia realizada naquela ação – coisa
julgada que impede nova discussão de mérito do valor – identidade de
partes, de causa de pedir e de pedido de reparação (com variação
apenas de valor) – rejeitadas preliminares de falta de interesse de agir
e de prescrição, porque prejudicada – apelação provida em parte para
extinção do processo sem o mérito.
Voto no 45.421
Vistos.
Esta ação de indenização por danos materiais decorrente de
contrato de empreitada para construção de imóvel situado à rua Mendes
Júnior, 430, Brás, Capital, foi julgada procedente, com a condenação do réu ao
pagamento de R$ 4.495.190,03.
O réu apelou e invocou basicamente preliminares de coisa
julgada, prescrição da ação e falta de interesse de agir. O recurso foi
processado e levado a julgamento virtual, depois anulado por força de
embargos de declaração para permitir o julgamento presencial pela câmara.
O relator, pelo seu voto, mantém a sentença. Este 3o juiz,
reexaminando o processo, entende que a preliminar de coisa julgada deve ser

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acolhida.
Diga-se apenas que o interesse de agir deve ser considerado
no plano abstrato, como necessidade de ir a juízo com a ação adequada, o
que, sem exame de mérito, acontece no caso concreto. O autor moveu nova
ação de indenização porque entendeu que deveria ser ressarcido pelo valor
integral apurado em perícia. Em tese, nada a reparar.
O problema surge quando se analisam os fatos ocorridos. O
autor afirma que o contrato de empreitada surgiu em junho de 2005, entregue
a obra em fevereiro de 2006. Diz que apareceram problemas nos quatro
pavimentos do imóvel, como trincas, vazamentos e infiltrações no telhado,
fissura em todas as paredes, vazamentos nos banheiros e em todo o sistema
hidráulico, além de outros defeitos.
Enviou notificação em julho de 2009 ao réu. Diante de sua
inércia, intentou ação cautelar de produção antecipada de provas e depois
ajuizou ação de indenização em abril de 2011, fls. 71/81. A sentença de fls.
520/525, proferida no processo 0138522018.2011.8.26.0100, condenou o réu
no pagamento de R$ 182.104,00. A sentença transitou em julgado em junho
de 2016, fls. 534.
Nesse mesmo mês, no dia 29, o autor ajuizou esta ação, a
pedir a indenização da diferença de valor apurado pela perícia no curso do
primeiro processo e o da sentença nele proferida.
Aqui, a sentença estabeleceu a indenização mencionada de
R$ 4.495.190,03.
A coisa julgada está presente, com todo o respeito pelo
entendimento diverso. Na primeira ação, o autor, depois de apurados os danos
por cautelar de produção antecipada de prova, pediu expressamente a
condenação do réu no pagamento de R$ 182.104,00, correspondente ao dano
material sofrido (grifo original), fls. 80. Na argumentação, diz que “o valor mais
baixo orçado à época pelos autores foi a importância de R$ 182.104,00,
incluindo os materiais e mão de obra”, conforme fls. 76.
Quando a perícia (não a da cautelar, mas a produzida depois,

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no processo) apurou que o valor seria de R$ 6.630.595,15 para reparação da
construção e de R$ 4.677.294,03 para demolição e nova edificação, ajuizou
esta ação para cobrança da diferença.
Não bastasse repetir as mesmas partes, a mesma causa de
pedir, alterado apenas o valor do pedido (que também é idêntico, porque se
trata de reparação de danos), naquela primeira ação o autor interpôs
embargos de declaração da sentença, com o objetivo de modificá-la, fls.
526/531, para que a condenação alcançasse a quantia apurada pelo perito
para construção de novo prédio.
Rejeitados esses embargos, o autor não interpôs recurso e a
sentença transitou em julgado, fls. 534.
Quer dizer que, se o autor formulou pedido certo e
determinado para a reparação de danos causados no prédio, foi apurado valor
superior, mas a sentença do primeiro processo corretamente se limitou ao
pedido, não poderia ajuizar outra ação idêntica, sob pena de permitir-se
infinitas ações sobre o mesmo conflito de interesses.
A coisa julgada material, que a lei define como a autoridade
que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso
tem por finalidade a segurança jurídica. Não se pode permitir que, uma vez
definido o litígio pela petição inicial da ação, nova ação seja ajuizada para
ampliar o que foi anteriormente pedido.
E, no caso concreto, como se viu, há agravante que
desfavorece o autor, a rejeição de embargos de declaração em que pedia a
ampliação agora renovada por esta ação.
O valor apurado pela perícia no primeiro processo não pode
ser tratado como fato novo, como quer o autor. Não, até porque duvidosa a
questão (que não se examina neste momento porque impertinente) de a
perícia cautelar apurar um valor e a perícia no processo outro, muito
divergente (a diferença é gritante, de cerca de cento e oitenta mil reais para
quase quatro milhões e meio de reais). E, anote-se, perícia cautelar que
contou com a concordância do assistente técnico do autor, fls. 73, penúltimo
parágrafo.

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A conclusão lógica é de que, ocorrida a coisa julgada, a
preliminar de prescrição perde sentido. A impossibilidade de ajuizamento da
segunda ação, por força da imutabilidade da sentença anterior, torna inútil a
discussão sobre a prescrição. Não se trata de saber até quando a segunda
ação poderia ser ajuizada, mas de entender-se que ela não poderia ser
proposta em nenhum momento.
Por esses fundamentos, lança-se a divergência por entender-
se presente a coisa julgada, que impede o ajuizamento desta ação.
Do exposto, dá-se provimento em parte à apelação do autor
para acolher-se a preliminar de coisa julgada, com extinção do processo nos
termos do art. 485 V do CPC. O autor, vencido, pagará custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 5% (cinco) do valor da
causa, aplicado por analogia o art. 85 § 8o do CPC.
Eros Piceli
Relator Designado

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Apelação Cível no 1066707-65.2016.8.26.0100 – São Paulo
Apelante: Benedito Cláudio Viersa Junior
Apelados: Roberto Adilson de Souza Campos e Souza & Cambos Confecções
Ltda.
TJSP 33a Câmara de Direito Privado.
(Voto no 41598)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Em julgamento estendido, julgo o presente feito
com fundamento no artigo 141 do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
Parafraseando um ex-Presidente da República,
não tenho compromisso com o erro. Por isso, acolho e acompanho a
divergência aberta pelo insigne Desembargador Eros Picelli, em seu
escorreito voto.
Efetivamente não se pode considerar que a
postulação inicial não esteja acobertada pela coisa julgada. No pedido
inicial da ação reparação por danos materiais, o autor fez constar em seu
relato postulatório de valor a qualificação estimativa. Aqui repousou o
entendimento anterior, que ora retifico.
A ação se fez acompanhar de produção
antecipada de provas (Processo no 0138522-18.2011.8.26.0100), cujo valor
foi apurado e serviu de fundamento ao pedido, inclusive com valor certo de
R$ 182.104,00. Assim, o Magistrado de 1o Grau, dessa ação (Processo no
0138522-18.2011.8.26.0100) entendeu que não poderia ser procedente o

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valor a maior encontrado na então perícia. Recai aqui a coisa julgada. Não
há como acolher o pedido deste processo para se reconhecer como devido
a diferença entre a postulação certa e o valor encontrado pericialmente.
Por essas razões, em julgamento estendido,
acompanho o voto do Desembargador Eros Picelli.
Mario A. Silveira
Relator Sorteado

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Voto no 33.583
Apelação Cível no 1066707-65.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Benedito Claudio Viersa Junior
Apelados: Roberto Adilson de Souza Campos e Souza e Cambos
Confecções Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de recurso de apelação interposto por
BENEDITO CLÁUDIO VIERSA JÚNIOR (fls. 783/792) contra a r. sentença de fls.
757/759, integrada pela decisão de fls. 780, proferida pelo MM. Juiz da 13a
Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, que julgou procedente a
ação de reparação de danos materiais movida por ROBERTO ADILSON DE
SOUZA CAMPOS E OUTRO para condenar o apelante a pagar o valor de R$
4.495.190,03.
Sustenta o apelante já ter tramitado demanda
anterior entre as partes, na qual o pedido do autor foi julgado procedente.
Refere o pagamento da condenação. Alega que se formalizou a coisa julgada
material, o que impede a rediscussão do valor devido em razão do mesmo
fato. Pontua que a presente ação se fundamente em situação não ocorrida a
demolição do bem , ou seja, amparada em hipótese. Aponta a ocorrência de
prescrição da pretensão, bem como a falta de interesse processual. Pontua a
utilização regular do imóvel. Postula o provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 849/860.
Respeitado o entendimento da D. Maioria Julgadora,
ouso dela divergir.
A meu ver, correta a sentença proferida pelo D.
Juízo 'a quo'.
Sem razão o apelante.

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Em que pese o entendimento da maioria, entendo
que na demanda anterior, a qual tramitou entre as mesmas partes (processo no
0138522-18.2011.8.26.0100), a pretensão inicial do apelado foi deduzida com
base na estimativa até então existente a respeito do dano material provocado
em razão da constatação de defeitos na construção edificada pelo apelante.
Naquela ocasião o prejuízo foi estimado em R$
182.104,00, valor este dado à causa, como pretensão inicial correspondente
ao benefício econômico pretendido. Entretanto, no curso do feito, o MM. Juízo
deferiu a prova pericial requerida pelas partes, tendo o 'expert' apresentado
como
resultado
para
efetiva
recomposição
do
prejuízo,
quantia
significativamente superior.
Assim, a partir da conclusão do Perito Judicial,
prova realizada sob o crivo do contraditório, que os autores tiveram
conhecimento do efetivo custo para efeito de demolição do imóvel e sua nova
construção, o que implica dizer que foi apenas naquela data que surgiu a
pretensão de pagamento das diferenças.
E se considerarmos que o laudo foi elaborado no
ano de 2014, e que a pretensão de reparação civil prescreve em três anos
artigo 206, § 3o, V, do Código Civil , resta concluir que a ação foi ajuizada
dentro do prazo legal.
Entendo, ainda, não ser o caso de reconhecimento
da coisa julgada ou preclusão em torno da questão resolvida nestes autos, a
qual não se assemelha com a discussão anterior, já que neste feito debate-se
o direito às diferenças da indenização.
O
interesse
processual
dos
apelados
está
caracterizado pela necessidade de buscar a tutela jurisdicional adequada para
a recomposição de todos os prejuízos causados pelo apelante, na sua
integralidade.
Destaco que o interesse processual não deixa de
existir pelo fato de ainda não ter sido verificada a demolição do bem,
especialmente se considerado o elevado custo e a necessidade prévia dos

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apelados em ter a quantia disponível para tal.
O uso do imóvel igualmente não afasta o interesse
de agir, posto que ausente proibição ao uso do bem. Registro que o laudo
pericial descreve que não há indícios aparentes de perda de estabilidade da
estrutura (fls. 418).
Razão pela qual, voto pelo não provimento do
recurso e manutenção da r. sentença.

SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Revisor

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
5
Acórdãos
Eletrônicos
EROS PICELI
FCA216F
6
7
Declarações de
Votos
MARIO ANTONIO SILVEIRA
FCC8FBE
8
10
Declarações de
Votos
JOAO CARLOS SA MOREIRA DE OLIVEIRA
10045539
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1066707-65.2016.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.