Tribunal: TJSP
Processo: 0038889-62.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Moradia
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SORTEIO EM PROGRAMA HABITACIONAL – CANDIDATO QUE HAVIA SE INSCRITO NA CATEGORIA DE SERVIDORES PÚBLICOS – PERDA DESSA CONDIÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – As autoridades apontadas como coatoras não são responsáveis pelos atos que teriam violado o direito líquido e certo alegado pelo impetrante – Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SORTEIO EM PROGRAMA HABITACIONAL – CANDIDATO QUE HAVIA SE INSCRITO NA CATEGORIA DE SERVIDORES PÚBLICOS – PERDA DESSA CONDIÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – As autoridades apontadas como coatoras não são responsáveis pelos atos que teriam violado o direito líquido e certo alegado pelo impetrante – Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência constitucionalmente fixada – Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação – Precedente do E. STJ – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000158781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 0038889-62.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DOUGLAS RAMON VIANA RIVAS, são impetrados GOVERNADOR DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO
e
DIRETOR
DA
COMPANHIA
DE
DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
"ACOLHERAM
A
PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA E DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES,
PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA
DA
SILVEIRA,
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO E ANTONIO CARLOS
MALHEIROS.
São Paulo, 4 de março de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32.783 (Processo digital)
MANDADO DE SEGURANÇA No 0038889-62.2019.8.26.0000
IMPETRANTE: DOUGLAS RAMON VIANA RIVAS
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E DIRETOR DA
COMPENHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO
ESTADO DE SÃO PAULO (CDHU)
INTERESSADA: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
MANDADO DE SEGURANÇA
SORTEIO EM
PROGRAMA HABITACIONAL CANDIDATO QUE
HAVIA
SE
INSCRITO
NA
CATEGORIA
DE
SERVIDORES
PÚBLICOS

PERDA
DESSA
CONDIÇÃO
ILEGITIMIDADE PASSIVA
As
autoridades
apontadas
como
coatoras
não
são
responsáveis pelos atos que teriam violado o direito
líquido e certo alegado pelo impetrante Hipótese em
que
a
indicação
errônea
acarreta
alteração
de
competência
constitucionalmente
fixada

Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação
Precedente do E. STJ Ordem denegada.
Trata-se de mandado de segurança objetivando a concessão de
medida liminar, “inaudita altera pars, suspendendo os efeitos do ato coator,
até o julgamento definitivo do presente mandamus” (fls. 7, grifo no original).
Diz o impetrante que faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita.
Narra os fatos. Alega que, sendo morador de ocupação, inscreveu-se em
programa habitacional. Explica que, tendo se inscrito na categoria destinada
aos servidores públicos, já que era, à época, professor temporário da rede
oficial de ensino, foi agraciado no sorteio para ser mutuário de um imóvel.
Diz que, tendo perdido a condição de agente público, teve negado seu
prosseguimento no processo. Argumenta que, se era necessário o vínculo com
o Poder Público no momento da posse e da avaliação do mútuo, a CDHU
deveria negar a inscrição de servidores de natureza não permanente. Salienta
que foi prejudicado, pois deixou por três anos de se inscrever na lista
destinada a quem não era servidor público. Discorre sobre o cabimento do
mandamus e sobre o princípio da vinculação ao edital, dizendo que o edital

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não mencionava a necessidade de ser funcionário público no momento do
sorteio. Diz que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar (fls.
1/8).
Foi concedida ao impetrante a assistência judiciária gratuita e
indeferida a medida liminar (fls. 91/92).
A Fazenda do Estado de São Paulo pleiteou seu ingresso no
feito (fls. 94).
Vieram as informações. Tanto o Diretor da CDHU quanto o
Exmo. Governador do Estado arguiram preliminar de ilegitimidade passiva
e defenderam a legalidade da conduta da Administração (fls. 103/108 e
128/131).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
reconhecimento da ilegitimidade passiva e pela denegação da ordem (fls.
136/143).
É o relatório, em síntese.
Pretende o impetrante, por meio deste mandado de segurança,
“seja concedido o pedido de tutela de urgência (liminar), inaudita altera
pars, suspendendo os efeitos do ato coator, até o julgamento definitivo do
presente mandamus” (fls. 7).
Desponta dos autos que o impetrante inscreveu-se em
programa habitacional, a fim de participar de sorteios de unidades
habitacionais nas vagas destinadas a servidores públicos. Na época, era
professor
do
sistema
público
estadual
de
ensino,
contratado
temporariamente.
Foi sorteado duas vezes, para vagas oferecidas em decorrência
de parceria entre a Secretaria Estadual de Habitação e a sociedade
empresarial PPP Habitacional Lote 1 S/A. Quando convocado para
apresentar documentação e firmar o contrato, tornando-se mutuário, teve
negado o prosseguimento de seu processo, por não mais ostentar a condição
de servidor público.

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Alegando que teve violado seu direito líquido e certo de
firmar o contrato, posto inexistirem regras claras a respeito da necessidade
de qualificação como servidor público no momento do sorteio, impetrou o
presente mandado de segurança.
Contudo, observados os termos do pedido, as autoridades que
ora figuram como coatoras são inadequadas a figurar no polo passivo do
presente mandado de segurança.
Nos termos do artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/09, “considera-
se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prática”.
Como bem salientado por Hely Lopes Meirelles, “considera-
se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato
impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua
execução. Não há como confundir, entretanto, o simples executor material
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade
superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou
inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências
administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por
dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela” (Mandado de
Segurança, 29a ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63).
No caso dos autos, o ato que negou o seguimento do
impetrante no processo que culminaria com a assinatura do contrato não foi
praticado por nenhuma das autoridades apontadas como coatoras.
Dos documentos acostados aos autos depreende-se que as
diretrizes para cadastramento e comercialização das unidades habitacionais
foram elaboradas pela Secretaria da Habitação (fls. 14/17), que também
enviou ao impetrante correspondência alertando sobre a necessidade de
apresentação de documentação (fls. 18).
Por sua vez, foi o representante da sociedade empresarial PPP
Habitacional SP Lote 1 S/A quem subscreveu a notificação de

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desclassificação do impetrante, no seguintes termos: “Em cumprimento ao
Edital de Parceria Público Privada, informamos que o Sr(a). foi
DESCLASSIFICADO(A) pelo(s) seguinte(s) motivo(s): POR NÃO TER
COMPROVADO A CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA ATENDER A
LISTA DE RESERVA LEGAL NA QUAL SE INSCREVEU” (fls. 19).
Daí se verifica que nem o Governador do Estado nem o
Diretor da CDHU praticaram nenhum dos atos que alegadamente violaram
o direito líquido e certo invocado pelo impetrante.
Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
“[...] não tendo o Governador do Estado praticado nenhum ato lesivo a
direito do impetrante, ou mesmo expedido ordem nesse sentido, conclui-se
que deve ser acatada a preliminar aventada a fls. 128/131, afastando-se o
Governador do Estado do polo passivo; com efeito, o impetrante participou
de certame realizado por parceria público-privada (PPP), regida pelo
contrato SH 001/2015, celebrado entre o Estado de São Paulo, pela
Secretaria da Habitação, e a concessionária PPP Habitacional Lote 1 S/A.
pode-se assim observar que os atos resultantes do procedimento de seleção,
como cadastramento, verificação de condições, sorteio e habilitação dos
interessados são desempenhados pela concessionária ou pela Secretaria da
Habitação, afastando-se, pois, a legitimidade do Governador para figurar no
polo passivo.” (fls. 138).
Pelas mesmas razões, é o caso de se afastar, também, a
legitimidade passiva do Diretor da CDHU.
Dispõe a Constituição do Estado de São Paulo que compete ao
Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “os mandados de
segurança e os 'habeas data' contra atos do Governador, da Mesa e da
Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital” (art. 74, inc. III), inexistindo

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prerrogativa em relação a autoridade integrante dos quadros da Secretaria
Estadual da Habitação nem a empresa privada.
Assim, não se aplica ao caso a teoria da encampação, posto
que a impetração contra a autoridade hierarquicamente superior àquela
responsável pelo ato impugnado ocasiona, no caso, alteração da
competência constitucional para julgamento do mandamus, o que é vedado.
É esse o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIRETOR DE PESSOAL E
O SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA
SEGURANÇA
PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA
DA ENCAMPAÇÃO. NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA.
SÚMULA
83/STJ.
ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Trata-se,
na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo
ora recorrente contra ato do Secretário do Estado de
Negócios da Segurança e outro, objetivando a
concessão da segurança para ver reconhecido o seu
direito líquido e certo à nomeação, uma vez que fora
aprovado dentro do número de vagas constante do
Edital no DP-2/321/14. 2. A jurisprudência do STJ
firmou entendimento segundo o qual a aplicação da
teoria da encampação, que mitiga a indicação
errônea da autoridade coatora em Mandado de
Segurança, tem lugar quando presentes os seguintes
requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou as informações e aquela que determinou
a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas
informações
prestadas,
e
(iii)
ausência
de
modificação na competência constitucionalmente
estabelecida (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra
Regina
Helena
Costa,
Primeira
Turma,
DJe
11/5/2017) 3. Verifico que não é cabível, in casu, a
aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá
modificação da competência, tendo em vista que a
autoridade coatora é o Governador do Estado, e não
Diretor de Pessoal e o Secretário de Estado dos
Negócios da Segurança Pública. [...] 6. Recurso
Especial não conhecido. (REsp 1817432/SP, Rel.

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7
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019;
g.n.)
Em caso semelhante, já decidiu este Colendo Órgão Especial:
MANDADO DE SEGURANÇA COMPETÊNCIA
ATO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL Impetração
objetivando seja declarada a ilegalidade do "artigo 9o
da Portaria no 189/18 SMT.GAB" Ilegitimidade
passiva do senhor Prefeito do Município de São
Paulo Impossibilidade, por outro lado, de adoção
da TEORIA DA ENCAMPAÇÃO (Súmula 628 do STJ)
porque o Prefeito Municipal é parte manifestamente
ilegítima para responder à impetração, dado não ser
o autor do ato tido por ilegal, e o julgamento da
causa implicaria deslocar para o Órgão Especial
causa
para
a
qual
não
tem
competência
constitucional
Portaria expedida pelo Secretário
Municipal de Mobilidade e Transportes Autoridade
que não se acha dentre aquelas cujos atos devam ser
submetidos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça

Preliminar
de
ilegitimidade
de
parte
e
incompetência deste Órgão, acolhida
Segurança
denegada, extinto o processo sem resolução do
mérito. (TJSP;
Mandado
de
Segurança
Cível
0027628-03.2019.8.26.0000; Relator (a): Des. João
Carlos Saletti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2019;
Data de Registro: 04/12/2019; g.n.)
Assim, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, é de
rigor a denegação da ordem, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no
12.016/2009.
Ante o exposto, denega-se a segurança. Custas na forma da
lei. Indevida a verba honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
MOACIR PERES
Relator