Tribunal: TJSP
Processo: 1502376-38.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000725223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502376-38.2019.8.26.0544, da Comarca de Cajamar, em que é apelante LUCAS
ALBUQUERQUE DE PAULA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria
de votos deram provimento ao apelo defensivo para reduzir as penas, vencido o relator
sorteado que acolhia o recurso, absolvendo o apelante. Acórdão com o revisor, Des.
Figueiredo Gonçalves. O relator, Des. Márcio Bartoli, fará declaração de voto vencido",
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FIGUEIREDO
GONÇALVES, vencedor, MÁRCIO BARTOLI (Presidente), vencido, MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 8 de setembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Voto no 49.517
Apelação Criminal no 1502376-38.2019
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de Araras
Apelante: Lucas Albuquerque de Paula
Apelado: Ministério Público
Adotado o relatório da r. sentença, acrescenta-
se que o ora apelante foi processado e terminou condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da
pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, no piso (fls. 129-133).
Inconformado com a decisão hostilizada, apela
em busca de sua reforma, requerendo a redução da pena ao mínimo
legal (fls. 143-146).
Processado regularmente o recurso, vieram aos
autos as contrarrazões ao apelo (fls. 152-158).
O ilustre representante da douta Procuradoria
Geral de Justiça ofereceu parecer no sentido do não provimento do
apelo (fls. 185/190).
O digno relator sorteado se posicionou no
sentido de o apelante ser absolvido por falta de provas válidas,
considerando ilícitos e insuficientes os relatos dos guardas municipais
que participaram da ocorrência, a qual culminou na prisão e imputação
criminosa ao ora apelante.
Entretanto, ousei divergir das conclusões do
voto do eminente relator sorteado, que, pelo fato de os autores da prisão

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serem guardas municipais, mesmo confirmando no contraditório as
circunstâncias da prisão retratadas na denúncia entendeu impor a
absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP, por
entender a existência de grave ilegalidade na prova, posto que colhidas
por guardas municipais que não teriam competência constitucional
para essa diligência.
Assim, passo, respeitosamente, à exposição dos
motivos.
Segundo a inicial acusatória, o apelante foi
denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque
no dia 5 de outubro de 2019, por volta de 11h24, na Rua Cruzeiro, no
125, Bela Vista, Comarca de Cajamar, o ora apelante fora surpreendido
trazendo consigo, para fins de traficância, substâncias entorpecentes
que determinem a dependência física ou psíquica, consistentes em 84
(oitenta e quatro) porções de crack (21.4 g.) e 39 (trinta e nove) porções
de maconha (71,32g.), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Conforme apurado, nas circunstâncias de
tempo e local acima descrito, o recorrente LUCAS trazia consigo, para
fins de traficância, as substâncias entorpecentes supramencionadas, e
um aparelho celular e uma folha de caderno contendo anotações da
contabilidade referentes ao exercício da mercancia ilícita.
Naquela
data
guardas
municipais,
em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido pela
comercialização de entorpecentes, surpreenderam LUCAS manuseando
porções das aludidas substâncias numa sacola. Ao perceber a presença
dos agentes públicos, tentou evadir-se, mas terminou detido. Na
mencionada sacola estavam as porções das drogas supramencionadas.

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No bolso no denunciado foram encontrados um aparelho celular e
anotações da contabilidade do tráfico.
O
apelante
permaneceu
silente
na
fase
inquisitorial e na audiência judicial negou envolvimento no comércio
clandestino de drogas.
Contudo, sua negativa não encontrou respaldo
nas demais provas produzidas.
Os guardas municipais, que participaram da
ocorrência, afirmaram, em linhas gerais, à autoridade judicial, como se
deram os fatos descritos na peça vestibular. Naquela ocasião, em
patrulhamento pelo local dos fatos, adentraram na Rua Cruzeiro e
avistaram o acusado em atitudes suspeitas, mexendo em uma sacola.
Ao avistar a aproximação da viatura, o recorrente saiu correndo.
Contudo, terminou detido. Em poder dele encontraram um “papel de
contabilidade do tráfico” e um aparelho de telefonia celular, e na
referida sacola que manuseava, continha diversos entorpecentes.
Inviável
cogitar-se
de
invalidação
dos
depoimentos dos guardas municipais, já que o ora apelante fora preso
em flagrante delito e as porções que estavam em seu poder foram
apreendidas, as quais, diante das circunstâncias dos fatos, certamente
seriam “comercializadas”.
No tocante ao alegado “desvio de função” por
conta da realização da diligência por guardas municipais, este revisor
vem entendendo pela competência destes para realizar prisões em
flagrante. Isso porque, a despeito desses agentes públicos não estarem
desempenhando, nessas ocasiões, a função constitucional precípua,
nem por isso tal participação pode ser tomada como ilícita, mormente
porque o artigo 301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do

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povo a realizar prisão em flagrante, ao tempo em que as autoridades
policiais têm o dever de realizá-la.
Depois,
a
diligência
limitou-se
ao
mero
comparecimento ao local dos fatos, então conhecido como ponto de
tráfico de drogas, onde foram encontradas as aludidas porções de
drogas e realizada a prisão em flagrante. Nesse caso, os guardas
atuavam como particulares qualquer do povo motivo pelo qual não
há falar em tisna de irregularidade nessa providência.
Houvesse ingresso em residência ou captação
de prova anterior por outros meios, a conduta dos guardas municipais
seria ilícita. Contudo, nas circunstâncias do fato, não houve ilicitude na
colheita da prova, mas simples prisão em flagrante delito, admitida no
ordenamento processual penal, sem qualquer conflito com a carta
constitucional.
A respeito do tema já se manifestou o colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGADA
INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO
EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE TORTURA. MATÉRIA NÃO
EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO.
QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR
A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]. 2. Nos termos do artigo 301 do
Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em
flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido
procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar

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em prova ilícita no caso em tela. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não
conhecido. (HC 421.954/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)”. Grifei
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA
SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E
DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE.
PARECER ACOLHIDO. [...] 2. Na hipótese dos autos, não há falar em
nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na
prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal
flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes
destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301
do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito. 3. Apesar das atribuições previstas no art.
144, § 8o, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode
prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode
proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão. 4. Em razão do caráter
permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo,
a revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não
representa prova ilícita (Precedente). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
286.546/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
22/09/2015, DJe 15/10/2015)”. Grifei
Assim, diante da prisão do recorrente naquelas
circunstâncias, restou caracterizada a conduta prevista no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, não havendo, portanto, se cogitar de
absolvição. Como sabido, afigura-se prescindível para a caracterização
do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a efetiva comprovação da
prática de atos de mercancia, bastando o cometimento de qualquer dos
núcleos previstos no referido dispositivo legal.

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As penas aplicadas comportam reparo.
Na primeira fase observa-se que as basilares
foram exasperadas sem motivação suficiente. A quantidade de
entorpecentes apreendidos é razoável, inexistindo motivos aptos a
justificar a exasperação. Logo, devem permanecer em seus patamares
mínimos 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Na
segunda
fase,
diante
da
comprovada
reincidência, o aumento de 1/6 se revela adequado, resultando o
quantum e se estabilizando em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do
pagamento de 583 dias-multa.
A não aplicação do privilégio previsto no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas se mostrou adequada, haja vista se tratar de
apelante reincidente.
O regime inicial fechado é o compatível quando
se trata de tráfico de drogas, máxime se praticado por acusado
reincidente.
Em face desses motivos, por meu voto, dá-se
provimento ao recurso do apelante para reduzir a pena para cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, além do pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, restando mantida, no mais, a respeitável
decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
Relator Designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no

1502376-38.2019.8.26.0544
Cajamar
Apelante: Lucas Albuquerque de Paula
42.431
1.
Lucas
Albuquerque
de
Paula
foi
condenado, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de seiscentos e oitenta
dias-multa, no valor unitário mínimo. Inconformado com a decisão,
apela em busca de sua reforma. Pleiteia a redução da pena ao
mínimo legal (cf. razões de fls. 143/146).
O recurso foi processado regularmente, tendo

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sido apresentada a resposta pela parte contrária (fls. 152/158).
A Procuradoria-Geral de Justiça ofereceu
parecer propondo o não provimento do apelo (fls. 185/190).
2. Consta da denúncia que, nas condições de
tempo e lugar descritas, Lucas Albuquerque de Paula trazia
consigo, para fins de traficância, substâncias entorpecentes que
determinam dependência física ou psíquica, consistentes em
oitenta e quatro porções de crack com massa líquida de 21,4
gramas e trinta e nova porções de maconha com massa líquida de
71,32 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar. Diz a inicial acusatória que guardas civis
municipais estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos
fatos, conhecido pela venda de drogas, quando viram o
denunciado “manuseando uma sacola”. Após tentar fugir ao ver a
viatura, o imputado foi abordado pelos guardas municipais,
submetido a busca pessoal e a sacola que ele segurava foi
vistoriada. Nessa ocasião, foram encontradas, dentro da sacola,
as drogas acima descritas, e, em seu bolso, anotações
supostamente relativas à contabilidade do tráfico.

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3. Verifica-se, desde já, grave ilegalidade a
macular o processo em análise, vez que todo o acervo probatório
coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução revela-se
imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Constituição
Federal, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade penal
do apelante.
De uma breve análise dos autos e das oitivas
das testemunhas, vê-se que toda a diligência que resultou na
apreensão das drogas foi realizada exclusivamente por guardas
municipais, prova essa reproduzida na instrução criminal e que
serviu como base à formação da convicção do magistrado
sentenciante pela procedência da pretensão punitiva.
4. Ocorre que a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do artigo 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu
artigo 144, visto que as diligências “policiais” foram realizadas
por órgão que não detém competência constitucional para
policiamento preventivo ou investigação de crimes. Por tal
razão, sob hipótese alguma, poderia tal prova - fruto de

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diligências realizadas em evidente desrespeito ao texto
constitucional - ter sido admitida no processo e sequer poderia
ter dado suporte à deflagração da ação penal.
5. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos quanto à ocorrência e autoria de um fato delituoso e,
outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma
estreme de dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um
injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
administrativas além da polícia judiciária via inquérito policial. É
dizer: a investigação criminal normalmente desenvolve-se por
inquérito policial, mas esse não é peça essencial à legítima
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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propositura de uma ação penal, visto que outros meios são hábeis
a lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não há
dúvidas.
6. A questão é o modelo de Estado
constitucionalmente adotado. E, pela Constituição Federal de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à promoção da segurança pública são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
7. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe a
investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo
pelas polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra,

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atribuição para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
8. Claro, portanto, que, quando for hipótese
de averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia
estatal, via inquérito policial, tal deve ser feito segundo o
modelo constitucionalmente eleito, é dizer, a apuração do fato-
crime deve dar-se pela polícia judiciária
federal ou civil

com atribuição para tanto.
Essa opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tal incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, mormente em
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
9. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros, v.g. guarda municipal, implica grave subversão
da previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à
eficiência da persecução), em prejuízo das liberdades
individuais, com o agigantamento estatal, que tem seu poder
de punir cada vez mais ampliado e livre de amarras, ao passo
que o indivíduo sequer tem mais referência e previsão dos
agentes estatais com legitimidade e idoneidade para a
apuração de um suposto ilícito criminal (com todas as
consequências e implicações notoriamente ínsitas).
10. Por expressa previsão constitucional, às
forças policiais civil e federal fora reservada atribuição para a
investigação de fatos delituosos, ao passo que à guarda municipal
não fora prevista qualquer atuação em matéria de segurança
pública. E, enquanto agentes administrativos, regidos pelo
princípio da legalidade, só podendo atuar onde a lei autoriza,
essa falta de previsão implica verdadeira vedação de agir.

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11. Guardas civis municipais não têm, portanto,
competência legal para desenvolver ação pertinente à segurança
pública, como policiamento preventivo, atividade, repita-se à
exaustão, por expressa previsão constitucional, exclusiva das
forças policiais. Nos termos da redação do §8° do artigo 144 da
Constituição da República, incumbe aos guardas municipais
somente
a
proteção
dos
bens,
serviços
e
instalações
municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que, segundo
disposto no caput do artigo 144, a segurança pública deve ser
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição exclusiva das
polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias civis,
militares e dos corpos de bombeiros militares.
12. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, insta realçar o ensinamento do Professor José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144,
§§4°, 5° e 6°. Acerca da competência das guardas municipais,

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esclarece o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas
no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com
isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica
responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no
cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de
polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a
faculdade de constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Aí certamente esta uma área que é de segurança
pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal
que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso
especial e bens patrimoniais”3.
13. Nesse sentido, cabe trazer à baila excerto
de decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, de 10.12.08, em sede de representação de
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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inconstitucionalidade proposta em face de lei do município de São
Paulo regulamentadora de atribuições da guarda civil metropolitana:
“se, por um lado, a Constituição Federal abre possibilidade aos
Municípios de constituírem 'guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a
lei' (art. 144, §8° - regra repetida pelo art. 147 da Constituição
Estadual), por outro, atribui o exercício da segurança pública a
outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos. Esses
órgãos são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a
polícia militar, que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter
repressivo. Releva notar que a descrição do 'caput' do artigo 144
não deixa dúvidas: a segurança pública é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o inciso I do artigo 1°
da legislação municipal, percebe-se nítido o conflito com o
mandamento constitucional. Isso porque traz como atribuição
da Guarda Civil Metropolitana o exercício de policiamento
preventivo e comunitário, expressão que indica a atividade de
segurança pública e que somente pode ser exercida pelos órgãos

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já mencionados (...) são atividades, pois, típicas de segurança
pública, que se inserem no âmbito exclusivo do Estado, com suas
polícias. A limitação da competência das guardas municipais se dá,
assim, pelo cotejo entre os parágrafos do art. 144 e também com o
seu “caput”. Se é certo que, como sustenta o Presidente da Câmara
dos Vereadores, em logradouros públicos poderiam ocorrer
conflitos entre cidadãos que acarretem prejuízos a bens públicos,
não se pode olvidar que a atividade de segurança pública

policiamento preventivo, mediação de conflitos
não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos
municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito
de extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser
repelida qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando
mais se constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o
inciso ora em discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e fazer
constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do

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Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o
Ministro Eros Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos
incumbidos do exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada
aos Estados-Membros a possibilidade de estender o rol, que esta
corte já firmou ser numerus clausus'” (TJSP, Órgão Especial, Ação
de inconstitucionalidade de lei n° 154.743-0/0-00, Rel. Mauricio
Ferreira Leite, j. em 10.12.08)
14. No caso dos autos, não há dúvidas de que
os guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas, estavam, conquanto de forma velada, a (ilicitamente)
investigar e buscar supostos fatos criminosos, tanto que ambos os
guardas declararam em juízo que estavam em “patrulhamento” no
local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas,
avistaram o imputado apenas mexendo numa sacola plástica e
resolveram abordá-lo depois que ele saiu correndo. Os guardas
ainda relataram à autoridade judiciária que o réu já era conhecido
dos meios policiais por tráfico de drogas. Reitera-se: em evidente
diligência policial, detiveram o réu, realizaram busca pessoal,
vistoriaram sacola que ele trazia consigo e encontraram a droga no

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seu interior (cf. gravações disponibilizadas nos autos).
15.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do Código de Processo
Penal, atuar como qualquer do povo que, diante de um
flagrante delito, está autorizado a prender o indivíduo que está
a perpetrar um ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito. Seria
de fato grande incoerência que os guardas municipais
tivessem menos possibilidades de agir do que um particular.
Ocorre que, nos autos, a hipótese é diversa, pelo que
inaplicável o citado dispositivo.
16. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente, repete-se, estavam a
investigar ou à busca de supostos ilícitos criminais,
patrulhando local conhecido como ponto de venda de drogas,
e abordaram o recorrente. Fica claro, portanto, que não se trata
de mero flagrante delito presenciado pelos guardas civis em
sua atuação ordinária, mas antes, de comportamento em grave
ofensa à regra constitucional, a comprometer totalmente a

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validade da prova resultante, visto que, consoante afirmado,
os guardas, ampliando indevidamente sua esfera de atuação,
invadiram atribuição constitucionalmente atribuída a outros
órgãos de segurança pública, passando a investigar possíveis
ilícitos penais quando, como agentes administrativos, regidos
pela legalidade estrita, lhes falece autorização para tanto.
17.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -,
são ilícitas, por derivação, as provas obtidas. Isso porque tudo
fora coligido como fruto de diligência realizada por órgão
administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática
de atos concernentes à segurança pública.
18. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a
proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e

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daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 4
19. Pela inadmissibilidade desse tipo de prova
no processo penal e consequente decretação de sua nulidade
absoluta, já decidiu a Quarta Câmara Criminal deste Tribunal, HC
388.542-3/5, julgado em 6/8/2002, em acórdão relatado pelo Des.
Passos de Freitas: “É certo que, em ocorrendo um flagrante,
podiam eles prender e apreender pessoa ou coisa, como seria
permitido a qualquer do povo, apresentando, em seguida, o agente
à autoridade policial competente. O que não podiam fazer era,
como o fizeram, em diligencia, ir até a casa dos pacientes, nela
adentrar, prendendo-os e apreendendo o entorpecente, pois,
autorizados a tanto, são os que possuem, no dizer de Guilherme de
Souza Nucci, 'a função constitucional de garantia a segurança,
preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do
patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de crimes:
polícia federal, polícia rodoviária federal, polícias civis, polícias
militares e corpos de bombeiros (art. 144, CF)'.5 A 'guarda
municipal' não foi arrolada no citado dispositivo constitucional.
4 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.
5 Código de Processo Penal Comentado, Ed. RT, 2002, p. 459.

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Portanto, ao tomarem conhecimento de que os pacientes
mantinham em depósito entorpecente para a venda, deveriam
comunicar os fatos à autoridade competente, e não, agindo como
policiais, diligenciar no sentido de prendê-los, tal como o fizeram”.
No
mesmo
viés,
“Prova
criminal
ilícita.
Ocorrência. Apreensão de crack. Busca pessoal realizada por
guardas municipais. Exorbitância da esfera de competência.
Inteligência
do
art.
144,
§8°,
da
CF.
Apreensão
nula.
Comprometimento da certeza da materialidade da infração.
Absolvição mantida. Recurso não provido. Realizada por quem não
tem competência legal, a busca resulta em apreensão nula, que
não serve para provar posse de droga e compromete a certeza da
própria materialidade da infração” (TJSP, 5aC, AP. 198.513/3, Rel.
Dante Busana, J. em 7/3/1996). Confira-se idêntica decisão do
mesmo tribunal publicada na RT 806/522.
20. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação

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de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual,
não cabe cedências nem ponderações.
21. No caso, como toda a prova reunida no
processo, e que deu sustentação à procedência da acusação, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornar-se-ia letra morta.
22. Ante o exposto, por este voto dá-se
provimento ao apelo defensivo, para absolver Lucas Albuquerque
de Paula, com fulcro no inciso VII do artigo 386 do Código de
Processo Penal.
Márcio Bartoli
Relator vencido

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Nome do assinante
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1
7
Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ ANTONIO FIGUEIREDO GONCALVES
1262D472
8
23
Declarações
de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
126F2653
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1502376-38.2019.8.26.0544 e o código de confirmação da tabela acima.