Tribunal: TJSP
Processo: 1008870-18.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Contratos Bancários
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
Embargos do devedor – Execução de título extrajudicial – Saldo devedor de "Contrato de Financiamento mediante Abertura de Crédito – BNDES" – Sentença de improcedência dos embargos do devedor – Recurso da coexecutada – Arguição de nulidade por cerceamento de prova pericial, ilegitimidade "ad causam" da massa falida exequente e prescrição intercorrente – Cerceamento de provas – Não

Ementa:
Embargos do devedor – Execução de título extrajudicial – Saldo devedor de "Contrato de Financiamento mediante Abertura de Crédito – BNDES" – Sentença de improcedência dos embargos do devedor – Recurso da coexecutada – Arguição de nulidade por cerceamento de prova pericial, ilegitimidade "ad causam" da massa falida exequente e prescrição intercorrente – Cerceamento de provas – Não conhecimento – Prova pericial não requerida pela embargante, que sequer demonstrou necessidade – Questão não apreciada pelo juízo de primeiro grau - Legitimidade da massa falida diante da modalidade do crédito contratado com recursos do Fundo de Garantia para Promoção de Competitividade – FGPC, gerido pelo BNDES – Ofício do BNDES, reconhecendo a legitimidade da exequente para a cobrança do crédito – Prescrição quinquenal não aperfeiçoada – Processo nunca abandonado, paralisado ou arquivado - Desídia da exequente não tipificada, diante das diversas diligências para localização e citação dos executados – Certidões de oficial de justiça, das sucessivas diligências em dias e horários alternados, induzindo a suspeita de ocultação dos citandos – Manutenção da improcedência da pretensão – Recurso conhecido em parte e desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163104
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1008870-18.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UNIKLIMA
ELETRO INDUSTRIAL LTDA, é apelado BANCO SANTOS S/A (MASSA
FALIDA).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte do recurso e, na parte
conhecida, negaram-lhe provimento. Declara voto o 2o Desembargador. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB
VALENTE (Presidente) e TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
CERQUEIRA LEITE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 34.632
APEL.No: 1008870-18.2017.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
APTE. : Uniklima Eletro Industrial Ltda. (atual
denominação de UK Eletro Industrial Ltda.)
APDO. : Banco Santos S/A. (massa falida)
INTER. : Melquisedec Francischini e
Antonio Jorge Freire Lopes
Embargos do devedor Execução de título extrajudicial
Saldo devedor de “Contrato de Financiamento mediante
Abertura de Crédito BNDES” Sentença de improcedência
dos embargos do devedor Recurso da coexecutada Arguição
de nulidade por cerceamento de prova pericial, ilegitimidade
“ad causam” da massa falida exequente e prescrição
intercorrente Cerceamento de provas Não conhecimento
Prova pericial não requerida pela embargante, que sequer
demonstrou necessidade Questão não apreciada pelo juízo de
primeiro grau - Legitimidade da massa falida diante da
modalidade do crédito contratado com recursos do Fundo de
Garantia para Promoção de Competitividade FGPC, gerido
pelo BNDES Ofício do BNDES, reconhecendo a legitimidade
da exequente para a cobrança do crédito
Prescrição
quinquenal não aperfeiçoada Processo nunca abandonado,
paralisado ou arquivado - Desídia da exequente não tipificada,
diante das diversas diligências para localização e citação dos
executados Certidões de oficial de justiça, das sucessivas
diligências em dias e horários alternados, induzindo a suspeita
de ocultação dos citandos Manutenção da improcedência da
pretensão Recurso conhecido em parte e desprovido.
A
r.
sentença
de
fls.
532/534,
cujo
relatório
fica
incorporado,
julgou
improcedente
a
pretensão da coexecutada nos autos de embargos do devedor
opostos a execução (hipotecária) de título extrajudicial,
instruída com “Contrato de Financiamento mediante Abertura
de Crédito BNDES”, a seu cargo os ônus de sucumbência,
os honorários advocatícios fixados em 10% do valor dado à
causa nos embargos do devedor.
Opostos e rejeitados embargos de declaração,
a coexecutada interpõe recurso de apelação, reiterando a
arguição de ilegitimidade “ad causam” da exequente, pois
no título exequendo consta cláusula de subrogação do
crédito
ao
Fundo
de
Garantia
para
Promoção
da
Competitividade
FGPC, gerido pelo BNDES, detentor do
crédito e legitimado a buscar a tutela jurisdicional,
ainda mais com a falência do exequente menos de um mês

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depois de ajuizada a ação de execução, sendo o caso de
substituição processual e ratificação pelo síndico da
massa falida, sob pena de nulidade e extinção do processo.
Argui, ainda, a prescrição da pretensão, eis que, ajuizada
a execução em 15 de outubro de 2004, a citação válida só
ocorreu em 31 de outubro de 2016, mais de doze anos
depois, de sorte que está fulminada pelo decurso do prazo
prescricional. Acrescenta que a exequente foi negligente
ao deixar de requerer a citação dos sócios coexecutados e
providenciar o necessário para a citação, embora o
endereço fosse conhecido, de sorte que, não interrompido,
fluiu o prazo prescricional. Busca reforma, a fim de ser
pronunciada a prescrição da pretensão, reconhecida a
ilegitimidade
“ad
causam”
da
exequente,
e,
subsidiariamente, declarada a nulidade da r. sentença em
face do cerceamento de prova pericial contábil.

Contrarrazoado
o
recurso,
fez-se
a
distribuição a este relator em virtude de prevenção gerada
pelo Agravo de Instrumento n. 2047945-85.2019.8.26.0000 e,
a fls. 583, a exequente opôs-se ao julgamento virtual.
A fls. 587/590 a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento.
É o relatório.
O recurso não é conhecido na íntegra, visto
que, ainda que em caráter subsidiário, a arguição de
nulidade da r. sentença por pretenso cerceamento de prova
pericial
contábil
constitui
inovação,
porquanto
não
requerida ou demonstrada ser prova imprescindível, de
sorte que a r. sentença nada deliberou a respeito.
Avancemos.
Ajuizada em 15 de outubro de 2004 a ação de
execução pelo Banco Santos S/A. contra a pessoa jurídica
UK
Eletro
industrial
Ltda.
(atual
Uniklima
Eletro
Industrial Ltda.) e os sócios garantidores intervenientes
solidários,
Melquisedec
Francisquini
e
Antonio
Jorge
Freire Lopes, instruída com “Contrato de Financiamento
Mediante Abertura de Crédito n. 6676-6”, pelo qual, na
qualidade de agente financeiro do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social
BNDES, repassou o
capital de R$1.927.050,00, com garantia hipotecária sobre
o imóvel matriculado sob n. 2.578 no Cartório de Registro

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de Imóveis, sobreveio em setembro de 2005 a intervenção
judicial e posterior liquidação convertida em falência.
A
massa
falida,
representada
pelo
administrador judicial Vânio Cesar Pickler Aguiar, na
conformidade do instrumento de procuração a fls. 382
destes embargos do devedor ou fls. 332 da ação principal,
regularizou a representação processual, daí porque não há
defeito a ser sanado.
A arguição de ilegitimidade “ad causam” da
massa falida também não procede, pois, conforme se
depreende do Ofício AJ/DECP 009/2013 do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social BNDES (fls. 406/410)
ao juízo de primeiro grau, o Banco Santos S/A. “...tem
legitimidade para cobrar dos devedores a integralidade do
crédito decorrente do contrato garantido pelo FGPC...”.
Constituindo a massa falida uma ficção legal
que se compõe para a defesa de todos os interesses dos
credores e do próprio falido, é um truísmo a legitimidade
para substituir o falido no polo ativo da execução.
Ademais,
a
questão
já
foi
objeto
de
discussão na exceção de pré-executividade oposta pela
coexecutada, cuja rejeição foi mantida em recurso de
agravo de instrumento interposto, por acórdão desta 12a
Câmara de Direito Privado que assim decidiu:
“(...)
“No que tange à legitimidade da massa falida
do Banco Santos, mais uma vez a douta Procuradoria Geral
de Justiça observou que o BNDES, respondendo a ofício do
juízo de primeiro grau, explicitou a legitimidade da massa
falida para cobrar 100% do 'quantum debeatur', ainda que
ele, BNDES, tenha recebido 70% de adiantamento do FGPC -
Fundo de Garantia para Promoção da Competitividade.
“De acordo com os arts. 10 e 11 do Dec. n.
3.113/99, os recursos do Fundo são transferidos ao BNDES
ou à FINAME, a título de adiantamento, por conta do futuro
provimento de recursos, desde que ocorra a distribuição do
processo de execução de um crédito com a garantia do
provimento, sendo o adiantamento reembolsado mediante
reversão
dos
valores
efetivamente
recebidos
do
beneficiário do crédito ou compensado pelo provimento de
recursos pelo Fundo.

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“Noutras palavras, ainda que o BNDES tenha
recebido o adiantamento de 70%, o reembolso ao Fundo ficou
inviabilizado porque o recorrente e os coexecutados não
pagaram o crédito a eles disponibilizado. O fundo está
desfalcado do capital e o reembolso passa pelo êxito do
processo de execução ajuizado pela massa falida da
instituição bancária que tinha o ônus de garantir ao BNDES
a solvência dos beneficiários (cf. Resolução 665/87 do
Conselho Monetário Nacional).”
Superado isso, improcede a arguição de
prescrição, que é quinquenal para o caso concreto nos
termos do art. 206, § 5°, inciso I, do Código Civil.
A prescrição interrompeu-se com o despacho
que recebeu a petição inicial e mandou citar os executados
nos
idos
de
2005,
desencadeando
uma
sucessão
de
diligências no domicílio comercial conhecido, Rua Maestro
Manoel Vitorino dos Santos n. 265, Granja Viana, Comarca
de Cotia.
A fls. 225 e 231 estão trasladadas certidões
de oficial de justiça, de janeiro e maio de 2006, no
sentido de que o representante legal da recorrente estava
viajando a negócios, ou no gozo de férias, ou viajando
para a Europa, ou viajando para o sul do Brasil, como foi
informado pelo Sr. Saburo Hoeiko, do setor administrativo,
e
pela
secretária
da
diretoria
Licínia
Aparecida
Conceição.
Em março e agosto de 2009, dentro do prazo
quinquenal de prescrição, as certidões do oficial de
justiça, trasladadas a fls. 303 e 310, são no sentido de
que o representante legal, e também executado Melquisedec
Francisquini, não foi encontrado em seguidas diligências,
em dias e horários alternados, o mesmo acontecendo com o
coexecutado
Antonio
Jorge
Freire
Lopes,
porque
não
comparecia à sede da recorrente ou porque, em reunião, não
podia receber o oficial de justiça ou ser interrompido.
Equivale dizer que os executados foram
procurados seguidas vezes no endereço conhecido, no qual
podiam ser encontrados e citados, e criaram embaraços ao
oficial de justiça incumbido da citação “in faciem”.
Sendo assim, é torpe o argumento de que a
citação foi negligenciada, na medida em que os executados
furtaram-se ao chamamento.

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Alguma falta de empenho do oficial de
justiça incumbido das diligências, que podia, em tese,
ultimar citação por hora certa ou arrestar bens com arrimo
no art. 653 do CPC de 1973, em vigor à época, não é
imputável à massa falida exequente, notadamente à guisa de
negligência e inércia sancionada com a prescrição.
O
estatuto
processual
então
em
vigor
dispunha no art. 262 que o processo civil começa por
iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial.
Sob essa perspectiva, o Col. STJ editou a
Súmula n. 106, enunciando que: “Proposta a ação no prazo
fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o
acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.
A prescrição pune a negligência e não
constitui prêmio aos executados que se esquivam à citação
e ao contato com o “longa manus” do juiz.
Paradigma do Col. STJ já assentou que:
“Prescrição intercorrente. A prescrição é instituto de
direito material, tendo prazos e consequências próprias,
que não se confundem com a extinção do processo regulada
no art. 267 do CPC. Começa a fluir do momento em que o
autor deixou de movimentar o processo, quando isso lhe
cabia. Consumada, a declaração de que ocorreu não está a
depender de prévia intimação ao autor, para que dê
andamento ao feito, mas apenas de requerimento da parte a
quem aproveita” (RSTJ 37/481).
Vale lembrar a lição de Antônio Luis da
Câmara
Leal
para
um
dos
elementos
integrantes
da
prescrição, ou uma das condições elementares, que é a
inércia, ou seja, a inação, a passividade do titular de um
direito,
“verbis”:
“Não
é
a
inércia
momentânea
ou
passageira que a lei pune com a prescrição, mas a inércia
prolongada,
duradoura,
indicativa
da
negligência
do
titular... Inércia e tempo são elementos que se conjugam,
para, associados, determinarem a prescrição. A inércia é a
sua causa eficiente e o tempo o fator operante. Se, antes
de consumado o tempo, a inércia cessa e o titular se torna
ativo, a prescrição se interrompe” (“Da Prescrição e da
Decadência”, Ed. Forense, 1982, 4a ed., atualizada por
José de Aguiar Dias, págs. 26-27, n. 19).

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Entre
outras
providências,
a
exequente
requereu consultas aos sistemas Bacenjud e Infojud e pôde
ser encontrado o novo domicílio da recorrente, no qual a
citação fez-se na pessoa do preposto Saburo Hoeiko, o
mesmo que no ano de 2006 dava informações desencontradas
ao oficial de justiça.
Seja
como
for, o processo
não
esteve
abandonado, paralisado ou arquivado, que são pressupostos
da prescrição, da pretensão ou intercorrente.
Por tudo isso a r. sentença é irretocável.
Vencida,
a
coexecutada
Uniklima
Eletro
Industrial Ltda. continua a suportar as custas e despesas
processuais dos embargos do devedor, as de reembolso à
exequente
com
atualização
desde
os
respectivos
desembolsos, e honorários advocatícios que ficam mantidos
em 10% sobre o “quantum debeatur”, que é o mínimo legal do
art. 85 do novo CPC e, somados aos 10% arbitrados no
processo de execução (fls. 217), não suplantam o máximo de
20% (§ 2o do art. 85).
Diante do exposto, conhecido em parte, nega-
se provimento ao recurso.
CERQUEIRA LEITE
Relator

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Voto no 31316
Apelação Cível no 1008870-18.2017.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Uniklima Eletro Industrial Ltda
Apelado: Banco Santos S/A (massa falida)
DECLARAÇÃO DE VOTO CONCORDANTE
Pedi vista para examinar melhor os autos, principalmente
quanto à alegação de que teria havido inércia do credor nos autos da ação
de execução de título extrajudicial, a qual teria acarretado a não
interrupção da prescrição por falta de citação em tempo razoável.
Não se cuida, é evidente, de prescrição intercorrente, mas de
alegação de abusiva inércia do credor na busca da citação dos devedores.
O tema não é simples, tanto que gerou o presente
questionamento. Porém, sendo evidente o ajuizamento da ação antes do
encerramento do prazo prescricional, o entendimento de que a interrupção
da prescrição havida com tal ação não deveria gerar efeito por omissão do
credor só poderia vencer se restasse evidente a desídia, o que não se vê 'in
casu'.
Ainda que, tal como fundamentou o desembargador relator
sorteado, não tenha ocorrido inércia a ponto de afastar a interrupção da
prescrição havida com o ajuizamento da ação, entendo que poderia ter
havido um pouco mais de empenho do banco (substituído por sua Massa
Falida), o que, entretanto, não é suficiente para extinguir a possibilidade de
exercício do direito ao crédito existente.
A descrição feita pelo relator sorteado deixa claro que, se os
representantes legais da devedora não tinham conhecimento expresso do
teor da execução, ao menos sabiam de sua existência, e, s.m.j.,
contribuíram de forma eficaz para a demora na cientificação devedora, ora
apelante, como se apurou.
Conforme reiteradamente decido, considero ser medida que

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evita o enriquecimento indevido o reconhecimento de 'prescrição
intercorrente' (quando é o caso) ou de não interrupção da prescrição (como
no caso presente) somente quanto for evidente a inércia do credor, e não
quando a situação permita que se dê azo a maleabilidade, já que
incidentalmente ocorreu a liquidação do banco, inclusive com sua
substituição pela 'Massa Falida', que com o credor original não se
confunde.
Feitas essas considerações, acompanho integralmente o voto
do relator, inclusive quanto á rejeição das arguições de ilegitimidade e
cerceamento de defesa, conhecendo em parte do apelo e negando
provimento à parte conhecida.
JACOB VALENTE
2o Desembargador

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Eletrônicos
LUIZ ANTONIO CERQUEIRA LEITE
100B351C
8
9
Declarações de
Votos
JOSE JACOB VALENTE
10109208
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1008870-18.2017.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.