Tribunal: TJSP
Processo: 1001557-30.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS (COTAS RACIAIS). Candidata que se inscreveu e foi classificada no certame dentro das vagas reservadas a candidatos negros, com base na autodeclaração. Subsequente exclusão do certame por desclassificação na condição de cotista.
1. Possibilidade de controle judicial do ato de exclusão.
2. Procedimento de verificação realizado por

Ementa:
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS (COTAS RACIAIS). Candidata que se inscreveu e foi classificada no certame dentro das vagas reservadas a candidatos negros, com base na autodeclaração. Subsequente exclusão do certame por desclassificação na condição de cotista.
1. Possibilidade de controle judicial do ato de exclusão.
2. Procedimento de verificação realizado por Comissão de Avaliação voltada especificamente para esse fim. Legitimidade do controle sobre a autodeclaração. Previsão no edital e respaldo na lei. Inteligência do parágrafo único do art. 2o da Lei Federal no 12.990/14. Expresso reconhecimento, pelo E. Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade da instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos; e da legitimidade de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, condições observadas no caso da autora.
3. Análise primordialmente fenotípica. Legitimidade. Previsão no edital e compatibilidade com a razão de existência e a finalidade do sistema de cotas. Cotas destinadas às pessoas potencialmente vítimas do racismo estrutural que marca a sociedade brasileira. Caso em que não há nos autos nada a indicar que a autora poderia sofrer discriminação racial, pois seu fenótipo não é de negro.
4. Improcedência da demanda.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001557-30.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante BRISA
CRISTINA APARECIDA PEREIRA, é apelado CEBRASPE - CENTRO
BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE
PROMOÇÃO DE EVENTOS.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001557-30.2019.8.26.0037 -Voto no 11854
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Apelação Cível no 1001557-30.2019.8.26.0037
Apelante: Brisa Cristina Aparecida Pereira
Apelado: Cebraspe - Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de
Promoção de Eventos
Comarca: Araraquara
Voto no 11854
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE
RESERVA DE VAGAS (COTAS RACIAIS). Candidata
que se inscreveu e foi classificada no certame dentro das
vagas reservadas a candidatos negros, com base na
autodeclaração. Subsequente exclusão do certame por
desclassificação na condição de cotista.
1. Possibilidade de controle judicial do ato de exclusão.
2. Procedimento de verificação realizado por Comissão
de Avaliação voltada especificamente para esse fim.
Legitimidade do controle sobre a autodeclaração.
Previsão no edital e respaldo na lei. Inteligência do
parágrafo único do art. 2o da Lei Federal no 12.990/14.
Expresso reconhecimento, pelo E. Supremo Tribunal
Federal, da constitucionalidade da instituição de
mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos; e da
legitimidade
de
critérios
subsidiários
de
heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade
da pessoa humana e garantidos o contraditório e a
ampla defesa, condições observadas no caso da autora.
3. Análise primordialmente fenotípica. Legitimidade.
Previsão no edital e compatibilidade com a razão de
existência e a finalidade do sistema de cotas. Cotas
destinadas às pessoas potencialmente vítimas do
racismo estrutural que marca a sociedade brasileira.
Caso em que não há nos autos nada a indicar que a
autora poderia sofrer discriminação racial, pois seu
fenótipo não é de negro.
4. Improcedência da demanda.
Recurso não provido.
Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer
movida por Brisa Cristina Pereira em face do CEBRASPE, banca
organizadora do 10o Concurso Público para os cargos de analista e de
técnico do Ministério Público da União, no qual a autora se inscrevera e
foi aprovada dentro das vagas destinadas a pessoas negras; mas

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posteriormente desclassificada no procedimento de verificação da
autodeclaração, pois a comissão avaliadora entendeu que ela não fazia
jus a vaga reservada dentro do sistema de cotas.
A r. sentença de fls. 610/614 julgou improcedente a
demanda, com base no princípio da vinculação ao edital do certame
combinado com a impossibilidade de análise judicial do mérito
administrativo e com a presunção de legitimidade do ato da comissão
(enquanto ato administrativo) que concluiu pela qualificação da autora
como “não cotista”. Revogou a tutela de urgência antes deferida e,
diante da sucumbência, condenou a autora ao pagamento de honorários
advocatícios no valor de R$1.500,00, observado o benefício da justiça
gratuita.
Apelação da autora a fls. 617/635, insistindo na
procedência do pedido. Em suma, alega que é “morena escura”,
qualificando-se, assim, como parda, e portanto faz jus a vaga destinada
a candidatos negros; e que a sua desclassificação foi subjetiva,
discricionária e não fundamentada (tanto a primeira decisão quanto a
que indeferiu o recurso), sem sequer especificar quais os critérios
fenotípicos foram efetivamente levados em consideração, o que a
impediu de exercer plenamente o contraditório. No que toca ao
fundamento de impossibilidade de controle judicial na hipótese, afirma
que não prevalece, já que o sistema de cota racial é regido por lei, a qual
não foi observada no seu caso; e, além disso, houve vício de motivação
no ato que a excluiu, que consequentemente é nulo, o que é passível de
reconhecimento nesta via judicial, aludindo ao “sistema de freios e
contrapesos”. Aduz que não há dados científicos para sustentar o

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julgamento feito pela comissão avaliadora e que, em razão da
miscigenação histórica que caracteriza a sociedade brasileira, deve
prevalecer a autodeclaração. Nesse mesmo sentido, afirma que a
heteroidentificação
por
comissão
avaliadora
é
totalmente
inconstitucional e ilegal, principalmente se pautada em critérios
exclusivamente fenotípicos, que desconsideram as raízes sociais da lei
de cotas, que exigiriam análise da ancestralidade do candidato cotista, o
que não foi feito no seu caso. Observa que o recurso administrativo que
interpôs contra a sua exclusão no procedimento de verificação foi
indeferido em votação não unânime, o que confirma que no seu caso há
dúvida razoável, razão pela qual a autodeclaração deve prevalecer,
consoante a decisão proferida pelo STF na ADC 41. Nesse ponto,
acrescenta que os mecanismos de heteroverificação devem ter caráter
meramente subsidiário, restritos aos casos de irregularidades manifestas;
e que, na regra, além da autodeclaração, as únicas exigências em termos
de avaliação fenotípica devem ser de acordo com os critérios utilizados
pelo IBGE, os quais são insuficientes, mas, se considerados, a
identificariam como “parda”, espécie do gênero “negro” para fins da
Lei Federal 12.990/14. Subsidiariamente, requer a redução dos
honorários advocatícios.
Contrarrazões a fls. 639/658, sede em que o
CEBRASPE afirma que após a avaliação da banca especialmente
designada para constatar a condição de candidato negro, verificou-se
que as características fenotípicas da autora não eram compatíveis com
as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.5 do edital de abertura,
nem com as exigências da Resolução do Conselho Nacional do

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Ministério Público (CNMP) no 170/ 2017, o que justificou sua
eliminação, nos termos dos subitens 6.2.6, “b” e 8.6, “b” do edital.
Reitera a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca
examinadora no mérito administrativo; e a força vinculativa do Edital, à
luz da qual a autora aquiesceu com a possibilidade de controle da sua
autodeclaração como negra. Ademais, argumenta que o controle é
necessário a fim de evitar o desvirtuamento das cotas, cujas vagas
reservadas devem ser destinadas àqueles que efetivamente suportam os
efeitos do racismo, razão pela qual se justifica a preponderância do
critério fenotípico, sem espaço para o da ancestralidade.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido. Mas, pelo meu voto, não comporta
provimento, pelos fundamentos que seguem.
O caso versa sobre candidata que se inscreveu em
concurso público dentro das vagas reservadas a candidatos negros, de
acordo com o sistema de cotas estabelecido por lei; logrou aprovação
nas provas, mas veio a ser desclassificada do certame após avaliação
realizada por Comissão responsável pela verificação da condição
autodeclarada, que entendeu que ela não se enquadrava como negra.
Verifica-se que houve uma primeira decisão da
Comissão pelo não enquadramento de Brisa como negra, contra a qual a
candidata interpôs recurso administrativo; contudo, não obteve êxito,
razão pela qual ingressou com a presente ação. Pretende ser reintegrada

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ao certame, dentro das vagas destinadas às cotas de candidatos negros.
A
sentença,
como
acima
relatado,
foi
de
improcedência,
aludindo
à
presunção
de
legitimidade
e
à
impossibilidade de controle judicial sobre o mérito dos atos
administrativos. In verbis, fundamentou que “há de prevalecer a
presunção de legitimidade do ato da comissão de avaliação que,
presume-se, seguiu critério linear a todos os candidatos, de modo que
não estaria justificada a substituição dos critérios da banca pelos
critérios do julgador”.
Pois bem.
De início, note-se que a sentença não enfrentou o
argumento da autora de falta de fundamentação do ato de exclusão, o
que ora se faz.
Na hipótese dos autos, verifica-se que a primeira
decisão da Comissão de Avaliação limitou-se a indicar a “situação
final” da autora como “não cotista”, sem quaisquer informações
adicionais (fls. 09). No entanto, tendo em vista que a avaliação da
candidata foi exclusivamente fenotípica (o que era evidente tanto pela
forma como se deu a sua “entrevista pessoal” junto à Comissão, como a
própria autora relata; quanto pela previsão do critério fenotípico no
Edital, conforme item 6.2.51), não há de se falar que a ausência de
maiores especificações (que é questionável se seriam exigíveis, por ser
presumível que, nesse tipo de enquadramento, é considerada a aparência
da pessoa como um todo, com ênfase, é claro, na cor, e também outros
1 6.2.5 A avaliação da comissão considerará primordialmente o fenótipo ou,
subsidiariamente, quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de
sua condição de pessoa negra.

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atributos que permitem associação à afrodescendência, como textura de
cabelo e traços faciais) redundou em cerceamento de defesa.
Com efeito, no recurso, bastaria à autora
demonstrar quais características suas, a seu ver, eram compatíveis com
a qualificação de “negra”; ou, ainda, apontar quais outros critérios
haveriam de ser considerados, senão os fenotípicos. E isso lhe era
plenamente possível, mesmo que a decisão tenha sido limitada a
descrevê-la como “não cotista”.
A propósito, a despeito da alegada falta de
fundamentação na decisão, note-se que a autora efetivamente
apresentou recurso, conforme fls. 145/146, em que declinou todas as
razões que justificariam sua autodeclaração, por ser pessoa de tom
marrom e com ascendência negra. Pelo conteúdo do recurso, confirma-
se que a falta de especificação na motivação não constrangeu a
possibilidade de defesa da candidata, e “pas de nullité sans grief”.
Não prospera, portanto, a alegação de nulidade do
ato por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa.
Superada essa questão, quanto à fundamentação
adotada pelo juízo a quo, respeitada sua orientação, entendo que, de
fato, não deve prevalecer.
Na esteira do que alega a apelante, o controle a ser
exercido no presente caso é de legalidade e, por isso, aberto ao Poder
Judiciário.
Em um primeiro aspecto, à luz da teoria da
asserção, há de se considerar que a autora impugna o ato que a excluiu
do certame por ausência de fundamentação. Trata-se, em tese, de vício

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de motivação e que atingiria a própria validade do ato, daí ser evidente
que o juízo a ser feito é um juízo de legalidade.
Num segundo aspecto, referente ao enquadramento
(como pessoa negra ou não) em si, os contornos são mais tênues, por
haver carga de subjetividade na avaliação (como se confirmará mais a
frente nesse voto), o que, a princípio, remete à ideia de “mérito” do ato
administrativo. Todavia, apesar dessa primeira impressão, também o
enquadramento submete-se a um juízo de legalidade.
Em primeiro lugar, é preciso considerar que a
própria existência das cotas é uma exigência legal (Lei Federal no
12.990/2014), e que a lei de regência expressa quem pode ser
beneficiário (art. 2o2).
Além disso, é consenso - tanto na doutrina quanto
na jurisprudência que mesmo os atos discricionários sujeitam-se ao
controle judicial, vedada, tão somente, a análise do mérito
administrativo. A respeito, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles:
Nem mesmo os atos discricionários refogem do controle
judicial, (...) a discricionariedade não se confunde com a
arbitrariedade: o ato discricionário, quando permitido e emitido
nos limites legais, é lícito e válido; o ato arbitrário é sempre ilícito
e inválido. Daí por que o Judiciário terá que examinar o ato
arguido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o
2 Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se
autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o
quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
- IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será
eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua
admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.

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é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o
arbítrio.
O que o Judiciário não pode é ir além do exame de
legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da
Administração. (...)
A competência do Judiciário para a revisão dos atos
administrativos restringe-se ao controle de legalidade e da
legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a
conformidade com a norma que o rege; por legitimidade entende-
se a conformidade com os princípios básicos da Administração
Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da
finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda atividade
pública. (...)
Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os
aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar
a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual
for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é
pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a
conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque,
se
assim
agisse,
estaria
emitindo
pronunciamento
de
administração, e não de jurisdição judicial. O mérito
administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo
ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder
Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a
lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito.
(...)
Idêntica é a orientação do STF, deixando julgado que
“a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder

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Judiciário, compreende não só a competência para a prática do
ato e suas formalidades extrínsecas, como também os seus
requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de
direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei
como vinculadores do ato administrativo”.
Se tal critério é exato para os atos vinculados ou
regrados, não é menos aplicável aos atos discricionários da
Administração, em relação aos quais há aos quais há apenas
maior liberdade no modo e momento de sua prática (...)”3.
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella di Pietro define,
ao tratar do tema, que “a atuação é discricionária quando a
Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-
lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma
dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”4.
À luz desses contornos, fácil de perceber que a
qualificação do candidato como “negro” para fins do sistema de cotas
não é algo próprio do “mérito administrativo”, pois, ainda que o
enquadramento não seja categórico (no sentido de não ser informado
por critérios objetivos e estanques), muito menos é produto de um
“juízo de conveniência e oportunidade” dentro de um âmbito de
escolhas possíveis à Administração.
Essa conclusão é corroborada ao se pensar, por
hipótese, na exclusão de uma pessoa preta que se inscreva em um
certame como cotista, em relação à qual não há dúvida que faz jus à
3 “Direito Administrativo Brasileiro”, Editora Malheiros, 37a edição, destaques
meus.
4 “Direito Administrativo”, Editora Atlas, 21a edição.

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vaga reservada, mas, por qualquer motivo, seja desclassificada pela
comissão responsável pela verificação. Nesse caso, em se tratando de
pessoa preta, a ilegalidade é manifesta, daí que a tendência é não haver
controvérsia acerca da possibilidade de controle judicial, para anular o
ato de exclusão. Já em casos como o da autora, que se autoconsidera
parda e em que, para fins do direito às vagas reservadas à cota, há
margem de discussão, naturalmente eventual vício na desclassificação
não é manifesto; no entanto, isso não altera a sua natureza: é vício de
ilegalidade, passível de controle judicial.
No mesmo caminho, fica evidente que a presunção
de legitimidade dos atos administrativos não é óbice à pretensão da
autora. Trata-se de presunção relativa, que pode ser infirmada
judicialmente, considerando tudo que acima se disse a respeito da
possibilidade de controle judicial sobre os atos administrativo, e
convindo citar, ainda, a garantia constitucional da inafastabilidade da
jurisdição (art. 5o, XXXV, CF5).
Nesses termos, fincada a possibilidade de controle
judicial do ato de exclusão de candidato inscrito como cotista em
concurso público, passando à análise específica do caso da autora,
entendo que a desclassificação foi acertada. Vejamos.
Conforme já dito, a reserva de vagas aos candidatos
negros é, no âmbito federal, uma exigência legal. A Lei Federal no
12.990/2014“reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e
empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das
5 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

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autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista controladas pela União”.
Referida lei, já declarada constitucional pelo E.
Supremo Tribunal Federal (ADC no 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso,
j. em 08/06/2017), assim dispõe em seu art. 2o:
Art. 2o Poderão concorrer às vagas
reservadas
a
candidatos
negros
aqueles
que
se
autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no
concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de
constatação de declaração falsa, o candidato será
eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará
sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego
público, após procedimento administrativo em que lhe sejam
assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo
de outras sanções cabíveis. (destaques meus).
Como se vê, para concorrer às vagas reservadas a
candidatos negros, a Lei no 12.990/14 adotou como regra o critério da
autodeclaração, prevendo, no entanto, a possibilidade de controle
externo da veracidade dessa declaração.
Da mesma forma, no caso da autora, assim previa o
Edital:
6. DAS VAGAS DESTINADAS AOS
CANDIDATOS NEGROS
6.1 Das vagas destinadas para cada

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cargo/especialidade/UF de vaga de que trata este edital e
das que vierem a ser disponibilizadas durante o prazo de
validade do concurso, no mínimo 20% serão providas na
forma da Resolução no 170, de 13 de junho de 2017, do
Conselho Nacional do Ministério Público CNMP.
(...)
6.1.4 Para concorrer às vagas
reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar
por concorrer às vagas reservadas aos negros e preencher a
autodeclaração de que é negro ou pardo, conforme requisito
cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística IBGE.
(...)
6.1.6 As informações prestadas no
momento de inscrição são de inteira responsabilidade do
candidato.
6.2
DO
PROCEDIMENTO
DE
VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA
CONCORRER
ÀS
VAGAS
RESERVADAS
AOS
CANDIDATOS NEGROS
6.2.1 O candidato que tiver se
autodeclarado negro, se não eliminado no concurso e
classificado dentro dos quantitativos estabelecidos nos
subitens 9.11.6 e 10.7.1 deste edital, será submetido,
obrigatoriamente antes da homologação do resultado final
do concurso, ao procedimento de verificação da condição
declarada para concorrer às vagas reservadas aos
candidatos negros.
6.2.2 Para o procedimento de
verificação, o candidato que tiver se autodeclarado negro

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deverá se apresentar à comissão avaliadora e assinar
declaração confirmando a sua autodeclaração, nos termos
do art. 5o, § 3o, da Resolução CNMP no 170/2017.
(...)
6.2.5 A avaliação da comissão
considerará
primordialmente
o
fenótipo
ou,
subsidiariamente,
quaisquer
outras
informações
que
auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra.
6.2.6
O
candidato
não
será
considerado enquadrado na condição de negro quando:
a) não comparecer e(ou) não assinar
a autodeclaração na ocasião do procedimento de
verificação da condição declarada para concorrer às vagas
reservadas aos candidatos negros;
b) não for considerado negro pela
maioria da comissão avaliadora;
c) se recusar a ser filmado, não
responder às perguntas feitas pela comissão avaliadora ou
não se submeter ao procedimento de verificação;
d) prestar declaração falsa.
6.2.6.1 Na hipótese de constatação
da declaração falsa, o candidato será eliminado do
concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à
anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público,
após procedimento administrativo em que lhe sejam
assegurados o contraditório e a ampla defesa, se prejuízo de
outras sanções cabíveis.
A previsão de controle externo (exercido, in casu,
pela Comissão de Avaliação) é legítima para coibir que o candidato

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tenha a prerrogativa inquebrantável de, juiz de si mesmo, decidir, com
foros de definitividade, sobre direito que tem previsão legal, finalidade
específica e visa a compensar prejuízos discriminatórios, e não a criar
privilégios. A propósito, dessa perspectiva, vê-se que, em verdade, o
controle externo não é somente uma possibilidade, mas antes dever do
Estado, a fim de garantir a correta execução dessa política pública, vale
dizer, garantir que as vagas destinadas às cotas sejam ocupadas por seus
reais destinatários.
Não por outro motivo, o E. STF, no julgamento da
ADC acima já citada, ao declarar a constitucionalidade da Lei no
12.990/14, cuidou de fixar expressamente que “a fim de garantir a
efetividade da política em questão, também é constitucional a
instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários
de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial
perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da
pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”. E, no
voto condutor do acórdão, foi destacada a importância da norma contida
no parágrafo único do art. 2o (acima já transcrita).
Apesar da importância de evidenciar a legitimidade
do controle externo, note-se que, em verdade, sequer a autora
argumenta pela impossibilidade de controle da autodeclaração.
Sua tese é que o controle seria possível, mas foi mal
exercido no seu caso, devido (1) à distorção na avaliação fenotípica em
si, pois ela é “marrom escura”, e por isso faz jus à cota; (2) à falta de
consideração
de
elementos
não
fenotípicos
no
julgamento,

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principalmente sua ancestralidade; e (3) à falta de fundamentação na
primeira desclassificação, o que a impediu de exercer plenamente o
contraditório e a ampla defesa.
Iniciando pela questão dos critérios a serem
adotados para a qualificação de um candidato como negro, é das mais
tormentosas dentro da formulação e execução dessa política pública.
Nas exatas palavras do Ministro Roberto Barroso no leading case já
reportado (a ADC 41), “(...) é preciso reconhecer que a definição de
critérios objetivos para identificar os beneficiários de eventuais
programas de cotas de viés racial esbarra em dificuldades variadas.
Dentre todas as opções, a que parece menos defensável é o exame do
genótipo, uma vez que o preconceito no Brasil parece resultar,
precipuamente, da percepção social, muito mais do que da origem
genética”.
Ora, uma vez que o fundamento das cotas é o
racismo estrutural e institucional presente no Brasil que, não é demais
observar, é uma cólera exclusivamente social, à vista da inexistência de
raças humanas sob o ponto de vista genético -, o espectro de proteção
da lei tem que ser interpretado, necessariamente, considerando a
conformação do preconceito de cor na nossa sociedade.
Sendo assim, no sentido já apontado pelo e.
Ministro Barroso, é preciso ter em conta que
No Brasil, predomina o preconceito racial de marca, de
modo que a discriminação é praticada por meio de construções
sociais que promovem a exclusão de determinadas pessoas, em
razão de suas características fenotípicas tais como cor da pele,
traços faciais e textura dos cabelos , associadas ao grupo étnico-

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racial a que pertencem. Assim, o racismo à brasileira afeta os
indivíduos em virtude de sua aparência racial que determina sua
potencial vulnerabilidade à discriminação racial , e não de sua
ascendência ou composição genética.
Nesses
contextos
sociorracias,
é
usual
que
a
discriminação racial se intensifique na medida em que as
características fenotípicas do indivíduo se afastem daquelas
consideradas típicas do grupo dominante. Efetivamente, há
diferenciações baseadas na pigmentação da cor da pele

combinada com os traços faciais e textura dos cabelos , numa
espécie de escala ascendente de tons, na qual os indivíduos de pele
mais escura figuram na base da pirâmide sociorracial, em
contraposição àqueles que possuem a pele mais clara, aos quais é
reservado status de superioridade. Ou seja, quanto mais desviante
do padrão fenotípico hegemônico, maior a potencialidade de o
indivíduo sofrer discriminação racial.
Importa ressaltar que, embora não sejam de todo
irrelevantes para a constituição do sentimento de pertença do
indivíduo, não são as experiências ou as características físicas dos
ascendentes dos candidatos cotistas que devem ser levadas em
consideração. Em primeiro lugar, porque abriria espaço para
excessivo subjetivismo, ao se permitir a invocação ilimitada de
toda uma ancestralidade muitas vezes não demonstrada, e que,
no Brasil, devido ao intenso processo de miscigenação, não seria
factível. É que, se todos possuem alguma proveniência negra, o
critério da ascendência resultaria na aplicação indistinta das
cotas raciais para todas as pessoas, tornando a política pública
completamente infundada. Em segundo lugar, porque, nos casos

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em que predomina o preconceito racial de marca, importa a
imagem da própria pessoa, não sendo sua ancestralidade, por si
só, determinante para que sofra discriminação racial. Em outras
palavras, assim como o argumento da existência de ascendente
branco não livra pessoas negras de serem vítimas de racismo, a
simples alegação de ascendência negra não torna indivíduos
brancos mais vulneráveis ao racismo, não devendo, portanto,
servir de fundamento para concessão do direito às cotas raciais 6.
Compativelmente com essas considerações, vê-se
que o Edital do caso em concreto privilegiou o critério fenotípico para
fins de enquadramento do candidato como negro: 6.2.5 A avaliação da
comissão
considerará
primordialmente
o
fenótipo
ou,
subsidiariamente, quaisquer outras informações que auxiliem a
análise acerca de sua condição de pessoa negra.
Nesse quadro, a conclusão inafastável é que o
critério fenotípico é o determinante, sendo outros critérios apenas
subsidiários, para os casos de dúvidas.
Além disso, dentro da própria análise fenotípica, é
fato que não há parâmetros objetivos, notadamente quando se trata da
categoria intermediária entre pretos e brancos, a categoria “parda”.
Dessa perspectiva, observe-se que a referência, no
Edital, ao “requisito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística
IBGE” é insuficiente para
desvendar se o candidato tem ou não direito às cotas. Isso porque o
6 Heteroidentificação e cotas raciais: dúvidas, metodologias e procedimentos/
Gleidson Renato Martins Dias e Paulo Roberto Faber Tavares Junior, organizadores.
Canoas: IFRS campus Canoas, 2018.

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único préstimo desse parâmetro é considerar a existência de cinco
categorias, quais sejam, brancos, pardos, pretos, amarelos e indígenas.
No entanto, não traça critérios para se classificar a pessoa em uma ou
outra categoria.
O fato é que, em razão da miscigenação própria da
população brasileira, há muitas zonas fronteiriças, e as reivindicações de
maior precisão ou objetividade na classificação são insustentáveis.
Aliás, é possível imaginar que a busca de objetividade resulte em
critérios antropométricos, quase lombrosianos, o que seria vexatório e
inadmissível, à vista da dignidade humana.
Nesse cenário, em se tratando de direito às cotas, a
falta de objetividade não é deletéria, mas sim conveniente à correta
execução da política pública. Isso porque confere maior flexibilidade à
análise, em prol da finalidade das próprias cotas, que, como já dito, é de
garantir vagas a potenciais vítimas da discriminação racial, dentro de
uma lógica de justiça distributiva, que pretende compensar os efeitos
nocivos do racismo conferindo aos negros vantagens de acesso aos
cargos públicos.
Em termos práticos, isso quer dizer que a avaliação
fenotípica do candidato deve ser informada pela sua percepção social
como “negro”, e como tal alvo de discriminação, considerando
essencialmente a cor da pele (principal), a textura dos cabelos e os
traços faciais, pois são esses os elementos que, no contexto brasileiro,
são determinantes nas relações sociais para considerar determinada
pessoa como “negra”.
Nesse ponto, ressalte-se que fica evidente por que a

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autodeclaração não pode ser tida como absoluta. Percebe-se, ainda, a
inadequação do eventual enquadramento baseado em classificação
médica, como pretende a autora. Em suma, tratando-se de política que
visa a corrigir uma distorção social, o termômetro para identificar os
reais beneficiários (potenciais vítimas de racismo) não pode ser outro,
senão o social.
Posto tudo isso, em que pese sua autopercepção, a
meu ver a autora realmente não faz jus às vagas reservadas aos
candidatos negros. Suas características fenotípicas (que podem ser
verificadas na filmagem realizada no procedimento de verificação
disponibilizada pelo réu7, bem como nas fotografias juntadas por ela
própria na inicial8) não são de pessoa percebida socialmente como
negra, vale dizer, não a indicam como potencial vítima da discriminação
racial, de forma que não está dentro do espectro de proteção da lei.
E, à luz de todo o exposto, isso é suficiente para
improcedência da demanda. Não é demais ressaltar: como medida de
justiça distributiva voltada para compensar desvantagens e iniquidades
decorrentes do racismo, as vagas das cotas devem ser ocupadas
estritamente por potenciais vítimas diretas do preconceito e
discriminação racial; sem “olvidar que, quando o sistema é utilizado de
forma inadequada, abusiva, inverídica, a igualdade, a equiparação que
se pretendia alcançar, através de institucionalização das cotas, acaba
caindo por terra, gerando justamente o efeito inverso, ou seja, trazendo
7 https:/ / e xtra ne t.c e bra spe .org .br/ Compa rtilha me nto_Juridic o/ 3/
Entre vista - Brisa -c ota s- MPU.MP4
8 Fls. 86/89.

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desigualdade, desequilíbrio”9.
Uma vez que a análise fenotípica é suficiente para
concluir que a autora não se trata de pessoa negra, não há de se cogitar
de análise de outros elementos.
Mas, ad argumentandum tantum, vale ainda deixar
registrado que, pelas fotografias juntadas aos autos, sequer em relação à
sua genitora poderia se afirmar seguramente se tratar de pessoa negra.
Ante o exposto, pelo meu voto, era mesmo o caso
de improcedência da demanda, ainda que por fundamentos em parte
diversos dos adotados na sentença.
Confiram-se alguns precedentes desta E. Corte em
casos análogos:
Mandado de segurança Cotas raciais Concurso público
Autodeclaração do candidato de que seria negro ou pardo
Veracidade do fato que foi averiguada pela Comissão do
Concurso Admissibilidade, diante da previsão legal e no
edital do concurso
Caso em que se oportunizou ao
impetrante defesa em processo administrativo Análise de
outras denúncias de falsidade de declaração que seguiram
os mesmos critérios Cotas que visam a evitar prejuízos, em
razão da discriminação Caso em que não há nos autos
nada a indicar que o autor poderia sofrer discriminação,
pois seu fenótipo não é de pardo ou negro, mesmo sendo
descendente de negros
Direito líquido e certo não
demonstrado Ato legal da Comissão - Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1051777-57.2014.8.26.0053; Relator
(a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/03/2019; Data
de Registro: 24/04/2019)
9 Percuciente observação do eminente Desembargador José Luiz Gavião de Almeida
no julgamento da Apelação 1051777-57.2014.8.26.0053 (TJSP; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 26/03/2019;).

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APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Concurso
público para professor municipal de educação infantil
Indeferimento de seu pedido para concorrer às vagas
destinadas às pessoas negras, pardas ou afrodescendentes,
sendo classificada na ampla concorrência Exigência da
aferição da veracidade da autodeclaração Alegação de
que houve ofensa aos princípios da ampla defesa, do
contraditório e da irretroatividade da lei Ordem denegada
em primeiro grau Pretensão de reforma Impossibilidade
Aferição fenotípica
Ausência do preenchimento dos
requisitos legais objetivos para ser considerada negra,
parda ou afrodescendente Realização da entrevista pela
comissão de avaliação do certame que vem prevista no
decreto regulamentador da Lei Municipal que dispõe sobre
o assunto Critério legal utilizado que é objetivo, baseado
no fenótipo do declarante, não no genótipo - Impetrante que
não comprovou que apresenta fenótipo condizente com o
exigido pela legislação para ser enquadrada na cota racial
Prevalência da lei
Observância dos princípios da
legalidade e da constitucionalidade - Sentença mantida, nos
termos do art. 252, do RITJSP - Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1036721-42.2018.8.26.0053; Relator
(a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de
Registro: 08/02/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA. Cotas raciais. Impetrante
que foi aprovada no vestibular e concorreu pelo sistema de
cotas. Exclusão. Procedimento administrativo que concluiu
pelo não enquadramento da candidata nos requisitos para
inclusão na lista de cotas raciais. Ampla defesa e
contraditório que foram observados. O procedimento
administrativo observou os requisitos legais, inclusive no
que pertine a plena participação da impetrante. Ilegalidade
inocorrente. Sentença mantida. Recurso conhecido e não
provido.
(TJSP; Apelação Cível 1000504-29.2019.8.26.0032; Relator
(a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/07/2019; Data de Registro: 03/07/2019)
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Município de
São Paulo. Concurso de Acesso no 02/2015 para provimento
de cargos de Diretor de Escola e Supervisor Escolar (fls.
56/171). Candidata que concorreu pelo sistema de COTAS

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RACIAIS e foi aprovada para o preenchimento dos cargos
de
Diretor
de
Escola
e
de
Supervisor
Escolar.
Afrodescendência e coloração parda de sua pele declarado
no ato da inscrição não comprovada em posterior processo
administrativo. Sentença que julgou improcedente a ação e
denegou a segurança mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1047167-75.2016.8.26.0053; Relator
(a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/03/2018; Data de
Registro: 27/03/2018)
APELAÇÃO
Ação declaratória de nulidade de ato
administrativo Concurso público Diretora de Escola
Município de São Paulo Candidata classificada em lista
de cotas para afrodescendentes
Eliminação após
avaliação fenotípica
Sentença de improcedência

Pretensão de reforma Impossibilidade Presunção de
legitimidade e de veracidade não elidida
Apuração
realizada em âmbito administrativo que não foi infirmada
pelos elementos de prova constantes dos autos Precedente
Não provimento do recurso.
(TJSP; Apelação Cível 1055157-49.2018.8.26.0053; Relator
(a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2019; Data de
Registro: 06/08/2019)
Mantida a improcedência, no que toca aos ônus de
sucumbência, não prospera o pleito da apelante de redução do valor dos
honorários advocatícios, fixados na sentença em R$1.500,00.
Considerando o baixíssimo valor atribuído à causa (R$1.000,00), era
mesmo o caso de fixar os honorários por equidade, nos termos do art.
85, § 8o, do Código de Processo Civil. E o valor arbitrado é plenamente
razoável, remunerando adequadamente o patrono da parte contrária, à
luz dos parâmetros trazidos no § 2o do mesmo artigo e sob pena de
aviltar o munus publicum da advocacia.
À vista do analisado, pelo meu voto, NEGA-SE

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PROVIMENTO AO RECURSO.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora