Tribunal: TJSP
Processo: 1017957-96.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação - Mandado de segurança - ISS – Serviços de concretagem – Sentença que denegou a ordem por entender o pedido genérico e inexistir prova do valor dos materiais a serem deduzidos – Pretensão a reforma – Impossibilidade - Entendimento firmado no RE 603.497 do STF, com repercussão geral reconhecida, de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do serviço – não

Ementa:
Apelação - Mandado de segurança - ISS – Serviços de concretagem – Sentença que denegou a ordem por entender o pedido genérico e inexistir prova do valor dos materiais a serem deduzidos – Pretensão a reforma – Impossibilidade - Entendimento firmado no RE 603.497 do STF, com repercussão geral reconhecida, de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do serviço – não importa se foram produzidos pelo próprio contribuinte ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, devam ser deduzidos da base de cálculo do ISS – Possibilidade, contudo, que se condiciona à apresentação de notas fiscais de remessa/compra que elenquem e especifiquem os materiais utilizados e seus respectivos valores – Provas não apresentadas – Pedido genérico a fim de que o impetrante deduza o valor dos materiais da base de cálculo de todo e qualquer serviço prestado mas sem apresentação de provas – Via estreita do mandado de segurança que exige comprovação de plano do alegado - Ônus da prova que incumbe ao autor da ação previamente (art. 373, inciso I, do CPC) – Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1017957-
96.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante CONCRESERV
CONCRETO S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1017957-96.2019.8.26.0562 -Voto no 32.917
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Apelação no 1017957-96.2019.8.26.0562 DIGITAL
Apelante - Concreserv Concreto S/A. (em recuperação judicial)
Apelado - Município de Santos
Comarca - Santos 2a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.917
Apelação - Mandado de segurança - ISS
Serviços de
concretagem Sentença que denegou a ordem por entender o
pedido genérico e inexistir prova do valor dos materiais a serem
deduzidos Pretensão a reforma Impossibilidade - Entendimento
firmado no RE 603.497 do STF, com repercussão geral
reconhecida, de que os materiais utilizados na construção civil,
pelo prestador do serviço não importa se foram produzidos pelo
próprio contribuinte ou adquiridos de outrem, importa que tenham
sido "empregados" na obra, devam ser deduzidos da base de
cálculo do ISS Possibilidade, contudo, que se condiciona à
apresentação de notas fiscais de remessa/compra que elenquem e
especifiquem os materiais utilizados e seus respectivos valores
Provas não apresentadas
Pedido genérico a fim de que o
impetrante deduza o valor dos materiais da base de cálculo de todo
e qualquer serviço prestado mas sem apresentação de provas Via
estreita do mandado de segurança que exige comprovação de
plano do alegado - Ônus da prova que incumbe ao autor da ação
previamente (art. 373, inciso I, do CPC) Sentença mantida -
Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta por Concreserv Concreto S/A. (em
recuperação judicial) (AJ) da r. sentença de págs. 316/318 que denegou a ordem
do mandado de segurança, cassando a liminar concedida (págs. 286), impetrado
contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Santos que visa à
concessão da ordem para que a impetrante exclua da base de cálculo do ISS,
incidente sobre os serviços de concretagem prestados em obras da construção civil,
o valor dos materiais utilizados. Custas na forma da lei, sem condenação em
honorários advocatícios (art. 25, da Lei n. 12.016/09).
A gratuidade da justiça foi deferida à pág. 286.
Nas razões recursais a recorrente pugna pela reforma da r. sentença,
aduzindo em síntese que, diferentemente do que constou na r. sentença, os pedidos
da apelante não são genéricos e, além disso, foram demonstradas situações
concretas e específicas em que o apelado incluiu o valor dos materiais na base de

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cálculo do ISS, por meio de relatório do qual constam os serviços prestados a
diversas empresas. Refere que o próprio cliente “Ageo Terminais e Armazéns
Gerais S.A.”, entrou em contato com a apelante informando que o Município exigiu
a apresentação de decisão judicial permitindo o abatimento do valor da base de
cálculo do ISS dos materiais aplicados e indicados nas notas fiscais de concretagem.
Argumenta que não pretende a declaração de ilegalidade da lei municipal por ser
contrária à lei federal, pois a ilegalidade está no ato da autoridade coatora que não
aplica a LC 116/03 a qual prevê a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador
dos serviços da base de cálculo do ISS, sendo que o STF reconheceu a repercussão
geral do tema e permitiu a dedução da base de cálculo do ISS na construção civil
dos gastos com materiais empregados. Requer provimento ao recurso, reformando-
se a r. sentença que concedeu a ordem (págs. 324/336).
O Ministério Público deixou de se pronunciar sobre o mérito por não
haver interesse público (págs.314/315).
Dispensou-se a abertura de vista à Procuradoria-Geral de Justiça que,
em inúmeros casos idênticos, exarou parecer no sentido da inexigibilidade de sua
intervenção no feito, vez tratar-se de direito disponível.
As contrarrazões não foram apresentadas (cf. certidão de pág. 342).
Presentes os pressupostos de admissibilidade recebo o recurso
interposto
É o relatório.
O reclamo não merece guarida.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Concreserv
Concreto S/A em recuperação judicial, contra ato do Secretário da Fazenda do
Município de Santos sob o fundamento de que a autoridade impetrada não está
deduzindo o valor dos materiais utilizados pelo impetrante na prestação de seus
serviços de concretagem da base de cálculo do ISS, aplicando a alíquota de 2%
sobre o valor total da nota fiscal, conforme relatório de notas emitidas constantes da
exordial do mandamus e cópia do livro fiscal de notas escrituradas de um de seus
clientes, a “Ageo Terminais e Armazens Gerais S.A” (págs. 37/39).

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Ocorre, como bem pontuou a r. sentença, que:
“(...) No caso, a impetrante não discriminou o valor dos materiais a
serem deduzidos. Como se vê, os pedidos principais formulados na inicial expressam
caráter genérico e condicional, o que impede reconhecer direito líquido e certo para
operações futuras, as quais exigem aferição em cada situação concreta.
No item 50 da petição inicial (fls. 15/16), o requerente requer: '(...)
concessão da medida liminar, inaudita altera pars, suspendendo-se o iminente ato
lesivo, para o fim de que a Impetrante posse deduzir da base de cálculo do ISS devido
ao Município de Santos os valores dos materiais utilizados quando da prestação de
serviços de concretagem, até decisão final.'
E no item subsequente, pretende (fls. 16): '(...) seja concedida a
segurança, confirmando-se a medida liminar anteriormente deferida, sendo a
autoridade coatora compelida a efetuar a cobrança do ISS deduzindo da base de
cálculo os materiais empregados para a prestação dos serviços de concretagem da
Impetrante.'
Não há, portanto, indicação de situação concreta e específica na qual o
direito que pretende ser exercido tenha sido negado, sendo incabível decisão para
situações 'eventuais.”
Inicialmente, cabe consignar que compartilho da tese de que é viável
desconto dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, desde
que o contribuinte produza prova do emprego dos materiais que foram utilizados na
execução da obra especificamente, não sendo suficiente apenas fazer referência
genérica a diversos serviços prestados, mencionando apenas o nome de um de seus
clientes, sem ao menos juntar a nota fiscal dos serviços prestados.
Tudo isso, frise-se, ademais, pela via estreita do mandado de
segurança, que não admite dilação probatória, mas ao reverso, exige comprovação
de plano do direito pretendido, exigência não cumprida no caso concreto.
Está pacificado o entendimento de que, para o ISSQN nas atividades
de construção civil, devem ser deduzidos tão somente os gastos com materiais
utilizados na obra, bem como em relação aos custos das subempreitadas, não
incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, nos termos do

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art. 9o, § 2o, 'a' e 'b', do Decreto-lei no 406/68 e art. 7o, § 2o, I, da LC no 116/2003.
A Lei Complementar 116/2003 assim dispõe:

“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
(...)
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos”.

Este é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, que firmou
posição no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos
materiais empregados na construção civil, quando do julgamento do RE 603.497,
com repercussão geral da matéria e do RE 599.582/RJ, concluindo que a orientação
adotada no recurso acima é aplicável aos valores dos serviços de concretagem
subempreitadas (REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
05.11.2012).
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça, que entendia de modo
diverso, após muitas discussões, passou a assim decidir:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO
DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO
CIVIL. DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS
FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E
MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da
base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da
Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo
próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que
importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais
sejam empregados na construção civil.
II. Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE no 603.497,
MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do

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Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo
dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do
imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo
regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro
ARI
PARGENDLER,
PRIMEIRA
TURMA,
DJe
11/04/2014).
Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no
REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013" (STJ,
AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014).
III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
10/03/2016, DJe 17/03/2016)” . g.n.
Importante destacar elucidativo trecho do voto da Ministra Assusete:
“Cinge-se a controvérsia a analisar a possibilidade de dedução, da base
de cálculo do ISSQN, dos custos com os materiais adquiridos de terceiros e utilizados na
construção civil, pelo prestador do serviço.
O STF, quando do julgamento do RE 603.497, submetido ao
procedimento de repercussão geral, firmou o entendimento de que é possível a
dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor referente aos materiais empregados
na construção civil.
Confira-se, para tanto, a ementa do julgado:
'TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
SERVIÇOS

ISS.
DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS
COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968
PELA
CONSTITUIÇÃO
DE
1988.
RATIFICAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA
POR
ESTA
CORTE.
EXISTÊNCIA
DE
REPERCUSSÃO
GERAL"
(STF,
RE
603497/MG, Relatora Min. ELLEN GRACIE, DJe 07/05/2010).'
Consoante se extrai do referido julgado, entendeu-se irrelevante
distinguir a origem dos materiais empregados na construção civil, para fins de
autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN.
Assim, com base no julgado do STF, firmou-se, nesta Corte, o
entendimento de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do
serviço não importa se foram produzidos pelo mesmo ou adquiridos de outrem,
importa que tenham sido "empregados" na obra , são plenamente dedutíveis da
base de cálculo do ISSQN. A propósito, citam-se outros precedentes, além daqueles já
transcritos na decisão ora agravada:

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'TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS
VALORES GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
POSSIBILIDADE.
MATÉRIA
RECONHECIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.
PRECEDENTES. 1. 'Após o julgamento do RE no 603.497, MG, a
jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do
Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo
dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do
imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo
regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). 2.
Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no
REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp
520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 13/08/2014).
'TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS
DEDUZIDOS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. MATÉRIA
RECONHECIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.
PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM
A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Após oscilações no entendimento, alinhada à orientação firmada
pelo STF no recurso extraordinário n. 603.497/MG, a jurisprudência
do STJ reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais
empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre
serviços (ISS). Precedente mais recente: AgRg no AREsp 409.812/ES,
Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014.
2. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp
1.217.401/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 26/05/2014).'

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'TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM.
MATERIAL
EMPREGADO.
DEDUÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN.
ELLEN GRACIE (DJE 16.09.2010). 1. O STF, em Recurso
Extraordinário em que reconhecida a repercussão geral (RE
603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie), firmou entendimento no
sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS do
material empregado na construção civil. 2. 'Alinhada à orientação
firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta
Corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais
empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre
serviços (ISS)' (AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Rel.
Min. Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF da 3a
Região, DJe 12.3.13). 3. Agravo Regimental não provido" (STJ,
AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2013).” g.n.
Observa-se que a partir de então a jurisprudência é uníssona em não
distinguir entre insumos fornecidos e fabricados pelo próprio prestador ou por
terceiros. Nesse sentido, vale destacar, ademais, os seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA. OMISSÃO,
ART. 535, II, DO CPC DE 1973. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO ISS DO MATERIAL EMPREGADO NA
CONSTRUÇÃO.
1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil,
uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou
a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O STF, ao julgar o
Recurso Extraordinário 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, firmou
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo
do ISS do material empregado na construção civil, incluindo o serviço
de concretagem. Dessarte, a melhor interpretação da norma contida no
art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003 é a de que os materiais utilizados na
construção civil não se incluem na base de cálculo do imposto sobre
serviços de qualquer natureza. (AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel.
Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/12/2014).
6. Recurso Especial provido. (REsp 1709462/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe
26/11/2018)” g.n.

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“TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE SUBEMPREITADA. PERÍODO
ANTERIOR
À
LEI
COMPLEMENTAR
116/03.
BASE
DE
CÁLCULO.
MATERIAIS
ADQUIRIDOS
DE
TERCEIROS.
DEDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE
603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou
posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei
Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS
do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE
599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos
materiais utilizados nas subempreitadas. Precedentes: AgRg no
AREsp.664.012/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe
17.3.2016; REsp.1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011.
2. Agravo Regimental do Município de São José do Rio Preto/SP a que
se nega provimento.” (AgRg no REsp 1425580/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
09/03/2017, DJe 20/03/2017); g.n.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO.
SÚMULAS 282 E 356/STF. ISS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO
CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O recurso especial não merece ser conhecido em relação a questão
que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer
foram apresentados embargos de declaração, ante a ausência do
indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, por
analogia).
2. "Após o julgamento do RE no 603.497, MG, a jurisprudência do
Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal
quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na
construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o
serviço de concretagem." (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro
Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014) 3. Agravo regimental
não provido.” (AgRg no AREsp 812.803/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016,
DJe 01/03/2016). g.n.

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10
No caso em apreço, o que se dá é que não foram apresentadas notas
fiscais de prestação de serviço. Há, apenas, em anexo, cópia do livro fiscal de notas
escrituradas por um dos clientes da impetrante, a “Ageo Terminais e Armazéns
Gerais S.A.” do qual constam o registro unilateral de notas fiscais de serviços
emitidas pelo tomador, com a retenção do imposto de 2%.
Entretanto,
ausente
a
apresentação
de
notas
fiscais
de
remessa (saída) de material (brita) vinculadas às emissões das notas fiscais de
serviços eletrônicos NFS, bem como notas fiscais de compra de materiais, somado
ao pedido genérico da exordial, que apenas utiliza o tomador de serviço Ageo
Terminais e Armazéns Gerais S.A.” como exemplo de cliente, a fim de obter a
possibilidade de dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISS para
todos os serviços prestados a quem quer que seja, não enseja motivo para reforma
da r. sentença.
Evidencia-se, assim, óbice prático à concessão da ordem, pois cabe ao
contribuinte apresentar as notas fiscais discriminando os valores dos materiais e sua
pertinência com relação à determinada obra, possibilitando, assim, a fiscalização por
parte da Fazenda Pública, situação que não se concretizou, sequer por meio da
juntada por amostragem das notas fiscais de compra/saída de materiais.
Por conseguinte, considerando que o ônus de provar a existência de
fato constitutivo do seu direito era do autor (art. 373, inciso I, do CPC -'I- ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito') deve ser mantida a r. sentença.
Vale destacar caso análogo julgado por esta C. 18a Câmara de Direito
Público envolvendo a apelante:
“Apelação - Execução Fiscal Ação de repetição de indébito ISS -
Empresa atuante no ramo de construção civil - Desconto da base de
cálculo do ISS dos valores dos materiais empregados na construção civil
nos serviços de concretagem Possibilidade, desde que comprovado
que os materiais foram adquiridos de terceiros - Inviabilidade de o
município aferir a correção dos valores pagos ante a ausência de

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qualquer tipo de prova
Dados contidos nas notas fiscais que
inviabiliza os descontos dos insumos da base de cálculo do imposto
Ausência de prova - Ônus que incumbia à autora (art.373, I, do
CPC/15) Preliminar afastada e recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1001008-34.2018.8.26.0076; Relator (a): Roberto
Martins de Souza; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de
Bilac - Vara Única; Data do Julgamento: 11/09/2019; Data de Registro:
11/09/2019).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. Sem fixação de
honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei n.o 12.016/2009 e das
Súmulas 512-STF e 105-STJ.
Roberto Martins de Souza
Relator