Tribunal: TJSP
Processo: 1500823-16.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500823-16.2019.8.26.0621, da Comarca de Cachoeira Paulista, em que é apelante
FERNANDO FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Fernando Ferreira da Silva, para que,
mantida no mais a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a 07 (sete) anos, 11 (onze)
meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a paga de
793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, fixados como no decisum, por incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, corrigido
o erro material já referido, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500823-16.2019.8.26.0621 -Voto no 43.227
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Apelação Criminal no 1500823-16.2019.8.26.0621
Comarca de Cachoeira Paulista 2a Vara
MMa. Juíza dra. Juliana Guimarães Ornellas
Apelante: Fernando Ferreira da Silva
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.227
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Fernando
Ferreira da Silva, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de oito
anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de oitocentos e quarenta dias-multa,
fixados no valor de 1/3 do salário mínimo, por infração aos ditames do artigo
33, caput, c.c. o artigo 40, III, da Lei no 11.343/06 (fls. 151/157).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, diante da fragilidade do conjunto
probatório a incriminá-lo, nos termos do artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal, argumentando que apenas uma porção de maconha foi
apreendida em seu poder, frisando que o restante das drogas foi encontrado
no chão, junto a outras pessoas, dentre as quais, possivelmente, o verdadeiro
traficante. Ressalta a existência de contradição nos relatos dos milicianos
ouvidos em Juízo, vez que Davison disse conhecer o réu dos meios policiais,
ao passo que Maurício negou tal fato. Supletivamente requer a

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desclassificação de sua conduta para a forma prevista no artigo 28, da Lei de
Tóxicos (fls. 176/180).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença, sem
prejuízo da correção de erro material quanto ao valor atribuído a cada dia-
multa (fls. 151/157).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Roberto Livianu, igualmente se pronunciou pelo desprovimento do
apelo (fls. 208/214).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, depreende-se que na sentença, a fl. 156,
em evidente erro material, constou que “cada dia-multa será calculado no
mínimo legal, de 1/3 do salário mínimo” ao invés de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo, o que fica aqui observado e corrigido.
E no caso concreto, há que se dar parcial provimento ao
apelo.
A materialidade não foi objeto de questionamento recursal,
e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico de
drogas majorado, sua vez, também é certa.

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Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer silente
na Delegacia, nada alegando em sua defesa (fl. 07).
Em Juízo negou a prática delitiva, asseverando que estava
na praça com amigos, oportunidade em que uma viatura chegou ao local.
Disse que os policiais começaram a abordar as pessoas, tendo então
confessado que estava com maconha para seu próprio consumo. Contou que
os milicianos também lhe imputaram a posse de cocaína e afirmaram, na
Delegacia, que havia dispensado tal droga, o que não corresponde a verdade
(mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Juízo, não vinga, já que completamente isolada
do restante do conjunto probatório, além de não ter sido comprovada, a teor
do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.
Nesse diapasão, o policial militar Maurício da Conceição
Silva relatou ter recebido denúncia anônima dando conta de que uma pessoa
do sexo masculino, de calça escura e blusa colorida, estaria praticando o
narcotráfico na praça. Afirmou que se dirigiu ao local, momento em que se
deparou com o acusado, que ostentava as mesmas características narradas na
denúncia. Acrescentou que o réu, ao avistar a viatura, arremessou um pacote
no chão. Disse que em poder do imputado encontrou maconha e cocaína,
tendo ele dito que a primeira era para seu próprio consumo, enquanto a
segunda destinava-se a venda na praça (mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial militar

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Davison Daniel Batista, que acrescentou que o apelante já era conhecido nos
meios policiais (mídia).
Por oportuno, de se frisar que, no tocante a alegação
defensiva de que há “contradição” (fl. 179) nos depoimentos dos milicianos,
da análise de suas narrativas não se constata nenhuma divergência
significativa, que lhes pudesse retirar a credibilidade, frisando-se, inclusive,
que o fato de discordarem quanto ao apelante ser ou não conhecido, por um
deles, mas não pelo outro, longe está de macular a prova produzida, já que tal
não se refere a dinâmica do ocorrido, tendo eles fornecido oitivas coesas
quanto ao fato concreto.
Nessa esteira: - “Pequenos dissensos na prova oral,
concernentes a aspectos acidentais, não afetam a substância do fato
objeto da prova: vale dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da
substância que, principalmente, releva a prova, embora isso não
implique afirmar que, a priori, a defectividade da prova no plano dos
acidentes seja sempre desprezável.
Nunca é demais observar que nenhuma substância, no
universo criado, se manifesta sem predicamentos acidentais. Por si sós,
contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato provativo não
podem merecer menoscabo em seu fim indutivo.
(...).
Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem

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observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental não
desvalorizam os depoimentos postos em contraste:
'As pequenas contradições na prova decorrem das
próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas
condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do
testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se,
embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos
nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato” (7 a
Câmara Desembargador José Habice RJDTACRIM 6/78).
Diante desse cenário, há que se dispensar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do
imputado, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em
incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de
Processo Penal.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto a seus
depoimentos, deveria a Defensoria tê-los contraditado, o que não fez, daí
porque motivo não há para que suas narrativas sejam recebidas com a
parcialidade pretendida no recurso, além do que nenhuma razão concreta foi
apontada que se mostrasse apta a invalidar suas palavras, não se prestando,
por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos, para tanto.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, como na
espécie, aos relatos de policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de

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Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
[...] UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
O
FLAGRANTE.
POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do
Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o
crivo do contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de policiais - o
que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de
anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo
assim, tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável
eficácia
probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
16/06/2016, DJe 24/06/2016).
Como também: - “se a defesa não contraditou os policiais,
não pode pretender, no recurso, invigorar seu depoimento. Tivera razões
para demonstrar a insubsistência do depoimento e deveria tê-las

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invocado logo após a qualificação da testemunha. A aceitação de seu
relato permite se presuma a inexistência de qualquer suspeita quanto à
sua parcialidade” (Tacrim, Juiz José Renato Nalini, in Julgados do Tacrim,
Fiúza Editora, Vol. 39:97).
Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
policiais, que relataram o recebimento de denúncia de que o apelante estaria
praticando o narcotráfico no local, tem-se que a apreensão de 01 porção de
maconha, com peso líquido de 11,93g, e de 23 embalagens plásticas contendo
10,17g de cocaína (fls. 08/09 e 24/25), portanto embaladas as drogas de
maneira fracionada, habitual no submundo da traficância, para fim de venda,
sem, contudo, qualquer comprovação de exercício de atividade laborativa
lícita na época dos fatos, por parte do recorrente, a teor do que dispõe o art.
156, do CPP, bem denotam que não teria a mínima condição de arcar com a
aquisição dos aludidos tóxicos, em situação outra que não para o comércio
espúrio. Também não parece crível que um usuário fosse correr o risco de ser
abordado na posse dessa quantidade de porções de duas drogas distintas,
podendo, portando, ser facilmente confundido com um traficante, mormente
já tendo sido anteriormente condenado pelo delito do artigo 28, da Lei de
Tóxicos (fl. 34).
Incabível se cogitar, portanto, na desclassificação do crime
para a forma de posse de droga para uso próprio, não apenas diante do
conjunto probatório acima referido, como também porque a alegação de ser
usuário não exclui a condição de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: - “A

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alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
HC
42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498).
Dessa forma, a sua condenação pelo crime recepcionado era
mesmo de rigor.
As penas, todavia, comportam reparos, a menor.
Isso porque a justificativa apresentada pela MMa. Juíza, a fl
155, baseada na natureza de um dos tóxicos apreendidos (cocaína), de alto
poder lesivo, bem autoriza a majoração das básicas acima do piso legal, a teor
do que preconiza o artigo 42, da Lei n. 11.343/06, porém tal se deu de forma
excessiva, devendo essa exasperação ocorrer na fração de 1/6, que fica
adotada, e não no desproporcional patamar de 1/5, recepcionado no édito
monocrático.
Observa-se, ainda, que a agravante da reincidência foi
reconhecida de forma acertada na espécie, contudo o patamar de 1/5 aplicado
na sentença se revelou desproporcional, mormente em se tratando de recidiva
de natureza genérica (fl. 34), daí porque fica recepcionada, também na
segunda fase da dosimetria, a fração de aumento de 1/6.
Na derradeira etapa, fica preservada a exasperação de 1/6,
em razão da majorante prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06,
por ter o delito sido cometido em conhecida praça pública da Comarca de

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Cachoeira Paulista, local onde habitualmente se realizam espetáculos e
diversões diversas.
Por fim, há que ser preservado o regime prisional inicial
fechado estabelecido, único compatível com a gravidade em concreto do
crime cometido, principalmente nas condições em que se deu, vez que o
recorrente, a par de sua reincidência, foi surpreendido com 24 porções de dois
tóxicos distintos, um deles potentíssimo, portanto prontos para serem
disseminados na sociedade, sem nenhuma comprovação quanto ao exercício
de trabalho lícito, tudo a denotar não apenas a sua intensa e exclusiva
dedicação a narcotraficância, mas também que, de fato, não absorveu
nenhuma fração da terapêutica penal até aqui aplicada, ensejando, assim, a
necessidade de efetiva e exemplar repressão penal, tudo em consonância com
os ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 2o, “b”, e § 3o, e 59,
ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se
em conta também a natureza do ilícito cometido, equiparado aos hediondos,
ao qual a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI,
estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único
crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das

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leis se sobrepõe à todas as outras.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em
favor de Fernando Ferreira da Silva, para que, mantida no mais a r.
sentença, fiquem suas penas reduzidas a 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08
(oito) dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a paga de
793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, fixados como no decisum, por
incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei no
11.343/06, corrigido o erro material já referido. 1 Persistem as razões de
fls. 38/40 para a mantença do condenado preso, como determinado na r.
sentença (fl. 156). 2- Tendo havido alteração no julgamento, comunique-
se, pela Secretaria, o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções
Criminais, nos termos da Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de
Direito Criminal desta Corte.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator