Tribunal: TJSP
Processo: 1002867-42.2018.8.26.0543
Classe: Embargos de Declaração Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
RECURSO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO e CONTRADIÇÃO INTERNA – Matéria enfrentada amplamente e bem fundamentada pelo v. aresto – Hipótese em que a argumentação da embargante está baseada na declaração de voto parcialmente divergente – Vícios apontados inexistentes (CPC, art. 1.022, I, II e III) – Alegação de necessidade manifestação expressa sobre pontos ditos omissos e contraditórios –

Ementa:
RECURSO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO e CONTRADIÇÃO INTERNA – Matéria enfrentada amplamente e bem fundamentada pelo v. aresto – Hipótese em que a argumentação da embargante está baseada na declaração de voto parcialmente divergente – Vícios apontados inexistentes (CPC, art. 1.022, I, II e III) – Alegação de necessidade manifestação expressa sobre pontos ditos omissos e contraditórios – Pretensão de atribuição de efeito infringente ao v. aresto embargado – Inaplicabilidade – Inexistência de qualquer vício – Decisão mantida por seus próprios fundamentos – Embargos rejeitados neste ponto.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1002867-42.2018.8.26.0543/50000, da Comarca de Santa Isabel, em que é
embargante DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITADA, são embargados FÁBIO
TADEO TEIXEIRA e GAIA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente), MAURÍCIO PESSOA, ARALDO TELLES E GRAVA
BRAZIL.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1002867-42.2018.8.26.0543/50000 -Voto no 40.198
2
VOTO No
: 40.198 (EMPDIGV)
EDEC. No
: 1002867-42.2018.8.26.0543/50000
COMARCA : SANTA ISABEL
EBTE.
: DIA BRASIL SOCIEDADE LTDA
EBDA.
: GAIA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA E OUTRO
RECURSO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

OMISSÃO e CONTRADIÇÃO INTERNA
Matéria
enfrentada amplamente e bem fundamentada pelo v.
aresto
Hipótese em que a argumentação da
embargante está baseada na declaração de voto
parcialmente divergente
Vícios apontados inexistentes
(CPC, art. 1.022, I, II e III)
Alegação de necessidade
manifestação expressa sobre pontos ditos omissos e
contraditórios
Pretensão de atribuição de efeito
infringente ao v. aresto embargado Inaplicabilidade
Inexistência de qualquer vício
Decisão mantida por
seus próprios fundamentos Embargos rejeitados neste
ponto.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Embargos de declaração opostos por Dia Brasil
Sociedade Ltda. , dirigido ao v. acórdão de fl. 795-829 que por maioria de
votos negou provimento ao recurso da embargante, interposto contra a r.
sentença proferida pela Exma. Dra. Patrícia Cotrin Valério, MMa. Juíza
de direito da E. 1a Vara Cível da Comarca de Santa Isabel (fl. 593-618),
que julgou parcialmente procedente a denominada “ação de rescisão
contratual c/c despejo e cobrança” ajuizada em face de Gaia Comércio de
Alimentos Ltda . e do Sr. Fábio Tadeo Teixeira (fl. 1-4).
A embargante sustenta que o v. acórdão apresenta
vícios de omissão e contradição interna, fundamento autônomo não
apreciado e violação de cláusula de raio válida e eficaz.
Nos fundamentos dos embargos defendem que (fl. 6-9):
[..]
2. Segundo o v. acórdão, “as zonas de exclusividade se
sobrepõem” e a distância entre a loja dos Franqueados e do
Embargante “corresponde
a 900 metros, criando uma
competitividade
entre as duas lojas ”. Por isso, a mera
abertura da nova loja pelo Dia Brasil (a) constituiria
concorrência desleal e (b) teria se revelado prejudicial ao
comércio dos franqueados e potencializado a redução de
seu faturamento.

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3
3. no entanto, ao acolher essa tese, o v acórdão não se
manifestou acerca da previsão contratual que disciplina a
zona de exclusividade de apenas 300 metros revelando,
portanto, a distância entre as lojas (900 metros) está fora
da zona de exclusividade prevista na cláusula 2.1 (fls. 47):
(...)
4. Conforme restou demonstrado pelo Embargante durante
toda a fase processual, a zona de exclusividade da loja dos
franqueados (Loja 9893) era de 300 metros (fls. 534). De
outro lado, a distância entre a nova Loja Dia e a Loja 9893
era de 900 metros, não havendo qualquer violação ao raio
de exclusividade dos Franqueados. Ora, como se falar em
violação à boa-fé contratual ou um ilícito contratual, sendo
que não houve violação, por parte do Dia Brasil, de
qualquer cláusula do contrato?
5. ou seja, o v. acórdão embargado não se manifestou sobre
um fundamento autônomo essencial ao julgamento da
apelação do Dia Brasil, consistente justamente no fato de
que o contrato celebrado entre as partes reconhece a
possibilidade de instalação de outra loja desde que
respeitado o raio de 300 metros. É patente, portanto, a
omissão do v. acórdão recorrido (CPC, art. 1.022, inc. II).
6. ademais, ao contrário do que foi aduzido pelo v. acórdão,
não há sobreposição das zonas de exclusividade
tendo
incidido, neste aspecto, em um relevante erro de premissa
fática. Nesse sentido, respeitosamente pondera-se que a
loja dos Embargantes está fora da zona de exclusividade
dos Embargados . Dessa forma, não havendo desrespeito à
área de atuação exclusiva dos Franqueados, não há como
se cogitar qualquer ilegalidade por parte do Dia Brasil
quanto à abertura de uma nova loja Cidade de Santa
Isabel.
7. Conforme muito bem destacou o Exmo. Des. MAURÍCIO
PESSOA, a conduta do Dia Brasil, ao abrir uma loja fora
da zona de exclusividade dos Embargados, não ultrapassa
os limites contratuais e, portanto, não se afigura ilícito e
tampouco constitutivo da concorrência desleal (fls. 80/831).
8. Além da omissão acima apontada, o v. acórdão incorreu
em contradição interna, na medida em que, apesar de
reconhecer válida todas as cláusulas do Contrato de
Franquia (inclusive destacando a capacidade das partes e a
inexistência
de
vícios
ou
coação),
simplesmente
desconsiderou por completo a validade da zona de raio que
limitava a um raio de 300 metros (fls. 534) a área de

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4
exclusividade dos Franqueados.
9. Como o próprio v. acórdão embargado reconhece a
validade do Contrato de Franquia e de suas cláusulas,
destacando a inexistência de qualquer nulidade em suas
cláusulas, não pode simplesmente ser desconsiderada a
cláusula relativa à zona de exclusividade (a qual, pondera-
se, não foi declarada nula pelo v. acórdão embargado). Daí
a evidente contradição interna existente no v. acórdão
embargado.
10. Aliás, ao assim proceder, o v. acórdão embargado
acabou violando os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil,
bem como o artigo 195 da Lei n. 9279/96, uma vez que não
há configuração de ato ilícito e muito menos de
concorrência desleal por parte do Embargante, a qual
estava amparada em expressa disposição contratual para a
abertura de nova loja.
11. Diante do exposto, pede-se seja acolhidos os presentes
embargos de declaração, para o fim de serem sanadas a
omissão e contradição acima apontadas, com o consequente
reconhecimento da validade da cláusula de raio e, também,
o reconhecimento de inexistência de ato ilícito ou de
concorrência desleal por parte do Embargante.
(...)
14.
Por
fim,
o
Dia
Brasil
requer
o
expresso
prequestionamento (art. 1.025, CPC), dos seguintes
dispositivos legais, cuja aplicação foi suscitada ao longo de
todo o processo e que, em seu entendimento, forma
violados pelo v acórdão recorrida: (i) arts. 186, 187, 188.
402, 403, 421, 422 e 927, todos do Código Civil; (ii) arts.
195, 208, 209 e 210 da Lei n. 9.279/96; e (iii) art. 373 do
Código de Processo Civil.
É o relatório.
Ressalta-se com a doutrina (J. C. Barbosa Moreira),
que dúvida é um estado de espírito, que se traduz na hesitação entre
afirmar e negar; obscuridade é a falta de pronúncia acerca de tópico
submetido ao conhecimento da Corte; contradição somente haverá quando
houver proposições irreconciliáveis no acórdão e não para com as partes e,
omissão, somente existirá se o v. acórdão deixa de se manifestar sobre
questão que deveria fazê-lo.
Os argumentos da embargante não procedem.

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5
O que de fato se verifica é que toda a argumentação
da ora embargante está baseada na declaração de voto vencido,
parcialmente divergente, apresentado pelo DD. Des. Maurício Pessoa (fl.
830-831).
No tocante aos pontos ditos omissos e contraditórios o
v. aresto ora embargado traz abordagem e embasamento adequados e
suficientes das questões suscitadas nestes embargos e ditas omissas e
contraditória, que evidenciam de sobejo a inocorrência de quaisquer dos
vícios elencados no art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC.
Dita assertiva fica ainda mais evidente com a
adequada leitura de parte das razões deduzidas v. Acórdão hostilizado (fl.
810-820) no tópico “V. DO MÉRITO RECURSAL”, as quais bem
arrimaram o resultado pronunciado, remetendo a embargante, em
especial, à leitura desse tópico, onde a matéria foi bem fundamentada e
claramente elucidada, ora transcrita:
[..]
V. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra
do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de
2015, para ambas as partes.
Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela Lei no
8.955/94, que prevê algumas hipóteses para a sua
anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia,
assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou
semi-exclusiva
de
produtos
ou
serviços
e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de
implantação e administração de negócio ou sistema
operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Caracteriza-se
essa
modalidade
contratual
por
ser
atividade de risco, na medida em que condicionada a
determinados fatores administrativos e econômicos, tais
como, a boa ou má gestão da franqueada, concorrência e
pelas
oscilações
comuns
do
mercado.
Assim,
o
empreendimento na modalidade de franquia, ainda que

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cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de
gestão, não se exime dos riscos inerentes ao negócio
jurídico, não existindo, também, garantias de rentabilidade
ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
Assim, a mera alegação de que as cláusulas contratuais
são abusivas e que levaram ao fracasso de sua atividade
não vingam.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado, quando se
tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade entre
as partes contratantes estabelecendo sua extinção.
c)
Por justa causa, alegada por uma das partes contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o contrato
assim o permitir.
e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade , como
ocorre no caso de não demonstração de entrega da COF e
de constatação de falsidade nas declarações nela contidas,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e o art. 7o da
LFE.
É
incontroverso
o
inadimplemento
das
obrigações
assumidas pelos franqueados no tocante ao pagamento dos
aluguéis previstos no contrato, bem como das demais
obrigações contratuais (financiamento para aquisição de
mercadorias
destinadas
ao
estoque
e
aluguel
de
equipamentos), tendo a r. sentença reconhecido o crédito
da autora no valor de R$ 249.665,98.
E as provas dos autos não permitem alterar esse
entendimento, pois que incontroverso.
Conforme
se
nota
pela
defesa
apresentada
pelos
franqueados, inexiste específica impugnação na retomada
do
imóvel,
e
os
franqueados,
justificaram
o
seu
inadimplemento
imputando
culpa
à
autora
por
descumprimento
contratual,
evidenciando
que
essa
alegação não guarda qualquer relação com a obrigação
relativa à locação.
Nessa esteira, restando incontroverso que os franqueados
se encontravam inadimplentes em relação à franqueadora,

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7
com
relação
à
locação
e
outras
responsabilidades
contratuais, existindo, portanto, motivos justificadores
para a procedência do pedido de rescisão do contrato pela
franqueadora; não prosperando a tese dos franqueados
visando
o
reconhecimento
de
culpa
exclusiva
da
franqueadora pela rescisão do contrato.
O reconhecimento do inadimplemento por parte dos
franqueados não impede que suas alegações sejam
examinadas à luz da legislação processual em vigor, mais
especificamente
das
imputações
de
descumprimento
contratual imputadas à franqueadora, sustentadas na peça
reconvencional.
O vínculo jurídico entre as partes, como se pode verificar
dos autos, é o Contrato de Franquia, firmado em 29 de
agosto de 2016 (fl. 42-66), com prazo de duração de 3 (três)
anos, para exploração de estabelecimento e atividade
denominada “DIA”.
Nas razões recursais os franqueados alegam a prática de
concorrência desleal pela franqueadora com a abertura da
nova loja (Dia 1056) em 30 de novembro de 2017, cerca de
um ano após a abertura da sua loja (Dia 9896) na cidade de
Santa Isabel.
Os franqueados imputam à franqueadora concorrência
desleal, para justificar o seu inadimplemento, afirmando
que ela instalou nova loja (1056) de franquia Dia Brasil
num raio de 900 metros de distância da loja dos requeridos
(9896), o que acarretou a redução do fluxo de clientes e
consequente redução no seu faturamento, acarretando por
fim o insucesso da franquia, conforme o gráfico de
faturamento (fl. 712) e relatório (fl. 714) indicando que a
partir do mês de novembro de 2017 houve uma queda
significativa no faturamento do estabelecimento comercial.
Neste tópico a r. sentença consignou os seguintes
fundamentos do convencimento da i. Julgadora (fl.
600-609):
[..]
A franquia constitui contrato destinado a afirmar a
presença de determinada marca no âmbito de consumo
local.
Pressupõe a conjunção de esforços dos contratantes para o
sucesso do empreendimento e, por isso, deve resultar
proveito econômico ao franqueador e ao franqueado.

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8
A instalação de nova loja num raio inferior a um
quilômetro de distância, inegavelmente produz decréscimo
ao fluxo de clientes à loja franqueada pela natural
repartição desse mesmo contingente de consumidores.
Tal decréscimo, obviamente, impõe diminuição dos lucros e
indica alta probabilidade de rescisão do contrato de
franquia.
Essa rescisão atinge a expectativa de recebimento futuro
de royalties pela franqueadora, o que contraria o próprio
escopo contratual desta em relação à atividade econômica
que explora.
Pablo
Stolze
Gagliano
e
Rodolfo
Pamplona
Filho
asseveram:
Por fim, o contrato de comissão não se confunde com o
contrato
de
franquia,
também
conhecido
como
“franchising”.
Este último possui objeto mais abrangente,

na medida em que não se esgota apenas na revenda de
produtos que se estabelece entre as empresas contratantes,

havendo, também, a prestação de assistência
técnica na
organização
e gerenciamento
dos negócios (bens, serviços,
marcas, know-how etc.).
O objetivo desta forma contratual não prevista no Código
Civil brasileiro vigente é permitir a manutenção
da
imagem da marca, seja do serviço, seja do produto vendido,
visando menor custo e maior rentabilidade
para ambas as
partes, que conservam
juridicamente
uma independência

total. Note-se, porém, que, na execução do contrato de
franquia,
o
franqueado

age
sob
uma
formatação

mercadológica
definida pelo franqueador (Gagliano, Pablo
Stolze, Pamplona Filho, Rodolfo, Novo Curso de Direito
Civil, Volume 3, Contratos em espécie, Saraiva, São Paulo,
2014, p. 877, e-book).
No mesmo sentido a lição de Carlos Roberto Gonçalves:
A franquia é um contrato pelo qual um comerciante

detentor de uma marca ou produto (franqueador)
concede,
mediante
remuneração,

o
seu
uso
a
outra
pessoa
(franqueado)

e
lhe
presta
serviços
de
organização

empresarial.
art. 2o.
Apresenta vantagens para ambas as partes , porque o
franqueado,

que
dispõe
de
recursos,
mas
não
de
conhecimentos
técnicos necessários
ao sucesso de um
empreendimento,
estabelece-se
negociando
desde logo

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9
produtos
ou
serviços
já
conhecidos

e
aceitos
pelo
consumidor,
enquanto o franqueador,
por sua vez, pode
ampliar a oferta da sua mercadoria
ou serviço, sem as
despesas e os riscos inerentes à implantação
de filiais.
O contrato de franquia assemelha-se
ao contrato de
agência e distribuição,
mas dele se distingue porque, neste,
o concessionário
conserva a sua individuação
jurídica e
mercadológica.
Age com sua firma ou denominação
social
em seu próprio nome, e é identificado
por ela.
No
franchising,

o
franqueado

conserva
a
sua
individualidade
jurídica, tem seus empregados,
suas
responsabilidades,

mas
não
mantém
individuação

mercadológica,
a tal ponto que o grande público o
desconhece,
pois tudo se passa como se fosse o próprio
franqueador
que estivesse comerciando
.
No entanto, apesar dessa diversificação,
algumas cláusulas
se tornam necessárias,
como, por exemplo, as que dizem
respeito ao prazo de duração do contrato e à possibilidade

de sua prorrogação,
ao território de atuação do franqueado
,
aos montantes
devidos ao franqueador
pelo uso de sua
marca ou produto, ao direito do franqueado
de transferir
seu negócio a outro empresário
e à extinção do contrato.
(in, Gonçalves, Carlos Roberto, Curso de Direito Civil,
Contratos, vol. 4, Saraiva São Paulo, 7a edição, p.
1626-1628).
Tratando-se de típico contrato de adesão, apenas o risco
inerente à atividade da franqueada não pode ser
transferido ao franqueador.
Ocorrências como mudanças significativas de cenário
econômico ou a concorrência de marcas e produtos
distintos do contrato de franquia, são externas ao contrato
e
naturalmente, devem ser suportadas apenas pelo
franqueado.
Quanto
ao
êxito
do
empreendimento,
exige-se
do
franqueador acentuada diligência durante o cumprimento
do contrato, ressalvados apenas os atos autônoma e
exclusivamente praticados pelo franqueado.
Nesse contexto, a abertura de nova loja somente aproveita
ao sucesso do negócio a ambos os contratantes caso
identificado um novo e inexplorado mercado de consumo
para a marca, que não interfira sensivelmente naquela
base anteriormente criada e mantida pelo franqueado.
Nesse sentido, entendo dispensável a prova cabal de

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redução ou diminuição dos lucros do franqueado, cuja
ocorrência se presume pelo efeito natural do fracionamento
ou da diminuição do fluxo de consumidores às lojas da rede
instaladas em uma mesma base territorial.
A prática da franqueadora contraria a expectativa
contratual implícita, no sentido de que o franqueador se
apresenta como parceiro do empreendimento explorado
pelo franqueado, não como seu concorrente.
Cabe
ao
franqueador
estimular
o
crescimento
do
estabelecimento gerido pelo franqueado.
Não produzir concorrência.
Assim, reputo violado o dever de boa-fé ínsito ao contrato.
Sobre a presença implícita da cláusula de cumprimento do
contrato segundo preceitos de boa-fé objetiva, Gagliano e
Pamplona Filho pontuam:
A resposta a essas últimas indagações,
portanto, se na
definição da boa-fé objetiva, que, conforme já vimos,
consiste em um princípio vinculado a uma imprescindível

regra
de
comportamento,

umbilicalmente

ligada
à
eticidade que se espera seja observada em nossa ordem
social.
A título de arremate, vale observar que não deixamos de
notar que o termo “princípio da boa-fé objetiva”, em si,
pode apresentar
um conteúdo pleonástico,
já que, se é
princípio, somente pode ser o da boa-fé objetiva (já que a
boa-fé subjetiva não é princípio). Melhor seria, sem dúvida,
nominá-lo
apenas
de
“princípio
da
boa-fé”,
mas
manteremos
a utilização consagrada
pelo uso para não
provocar maiores polêmicas, e por conta da indiscutível

consagração
em nosso sistema.
Assim,
em
uma
dada
relação
jurídica,
presente
o
imperativo
dessa espécie de boa-fé, as partes devem
guardar entre si a lealdade e o respeito que se esperam do
homem comum .
[...]
Ladeando, pois, esse dever jurídico principal, a boa-fé
objetiva impõe também a observância
de deveres jurídicos
anexos ou de proteção, não menos relevantes,
a exemplo
dos
deveres
de
lealdade
e
confiança,
assistência
,
confidencialidade
ou sigilo, informação
etc.11.

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11
Tais deveres é importante
registrar são impostos tanto ao
sujeito ativo quanto ao sujeito passivo da relação jurídica
obrigacional,

pois
referem-se,

em
verdade,
à
exata
satisfação
dos
interesses
envolvidos
na
obrigação
assumida, por força da boa-fé contratual (Gagliano, Pablo
Stolze, Pamplona Filho, Rodolfo, Novo Curso de Direito
Civil, Contratos em Espécie, vol. 4, tomo I, p. 212).
E prosseguem:
A esse respeito, pontifica o magistral CLÓVIS DO COUTO
E SILVA (Clóvis V. do Couto e Silva, A Obrigação como
Processo, São Paulo: Bushatsky,
1976, p. 33-4): “... o
princípio da boa-fé revela-se como delineador do campo a
ser preenchido
pela interpretação
integradora,
pois, da
perquirição
dos propósitos e intenções dos contratantes

pode manifestar-se
a contrariedade
do ato aos bons
costumes ou à boa-fé.
[...]
Quando se fala em deveres de lealdade e confiança
recíprocas,
costuma-se
denomina-los
deveres anexos gerais
de uma relação contratual.
Isso porque lealdade nada mais é do que a fidelidade aos
compromissos
assumidos,
com respeito aos princípios e
regras que norteiam a honra e a probidade.
Ora, se isso não estiver implícito em qualquer relação
jurídica, não se sabe o que poderia estar.
A ideia de lealdade infere o estabelecimento
de relações
calcadas na transparência
e enunciação
da verdade, com a
correspondência
entre a vontade manifestada
e a conduta
praticada, bem como sem omissões dolosas o que se
relaciona também com o dever anexo de informação
para
que seja firmado um elo de segurança jurídica calcada na
confiança das partes que pretendem
contratar, com a
explicitação,
a mais clara possível, dos direitos e deveres
de cada um.
Confiança,
nesse sentido de crença na probidade moral de
outrem, é algo, portanto, que não se outorga por decreto,
mas, sim, que se conquista justamente
pela prática de uma
conduta leal ou se pressupõe em uma sociedade que se
pretende reconhecer
como civilizada. (op. cit. p. 219-222).
Reafirmo que a preservação do equilíbrio da relação
contratual
constitui
obrigação
inerente
às
partes

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contratantes, especialmente quanto ao fomento ao sucesso
do empreendimento.
No caso em apreço, a conduta da autora, no que diz
respeito à abertura de nova loja na base geográfica onde
instalada a franquia, acarreta potencial diminuição da
capacidade de investimento e lucro dos franqueados,
repercutindo negativamente na esfera de direitos de
terceiros diretamente vinculados ao êxito da relação
contratual, como empregados ou microempreendedores
relativamente dependentes do fluxo de consumidores no
local.
Essa violação atenta contra a função social do contrato
que, no ínfimo intervalo de dois anos, resultou na abertura
e fechamento de estabelecimento comercial de grande
porte.
Por isso, a cláusula geral de boa-fé constitui parâmetro
seguro à conclusão de que a instalação de loja da mesma
rede de supermercados em raio inferior a 1 quilômetro de
distância produz inegável obstáculo ao sucesso da
franquia.
É possível afirmar que o atendimento
à função social pode
ser enfocado sob dois aspectos: um, individual,
relativo aos
contratantes,
que se valem do contrato para satisfazer seus
interesses próprios, e outro, público, que é o interesse da
coletividade
sobre o contrato. Nessa medida, a função
social do contrato somente estará cumprida quando a sua
finalidade distribuição
de riquezas for atingida de forma
justa, ou seja, quando o contrato representar
uma fonte de
equilíbrio social.
Observa-se
que as principais mudanças no âmbito dos
contratos, no novo diploma, foram implementadas
por
cláusulas gerais, em paralelo às normas marcadas pela
estrita
casuística.
Cláusulas
gerais
são
normas
orientadoras

sob
forma
de
diretrizes,
dirigidas
precipuamente
ao juiz, vinculando-o,
ao mesmo tempo em
que lhe dão liberdade para decidir. São elas formulações

contidas na lei, de caráter significativamente
genérico e
abstrato, cujos valores devem ser preenchidos
pelo juiz,
autorizado
para assim agir em decorrência
da formulação

legal da própria cláusula geral. Quando se insere
determinado
princípio geral (regra de conduta que não
consta do sistema normativo,
mas se encontra na
consciência
dos povos e é seguida universalmente)
no
direito positivo do país (Constituição,
leis etc.), deixa de ser
princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação

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e passa a caracterizar-se
como cláusula geral (Nelson Nery
Junior, Contratos no Código Civil Apontamentos
gerais, in
O novo Código Civil: estudos em homenagem
ao Professor
Miguel Reale, coord. de Domingos Franciulli Netto, Gilmar
Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, p.
406-408). A inovação, segundo Ruy Rosado de Aguiar
Júnior,
pressupõe
uma
técnica
judicial
diversa
da
comumente
usada para aplicar a regra que tipifica a
conduta, feita mediante simples subsunção,
para exigir um
trabalho judicial prévio e criador da própria regra concreta
do caso. Isso significa certa indefinição
quanto à solução da
questão, o que tem sido objeto de crítica. Do emprego da
cláusula geral decorre o abandono do princípio da
tipicidade e fica reforçado o poder revisionista
do juiz, a
exigir uma magistratura
preparada para o desempenho
da
função, que também deve estar atenta, mais do que antes,
aos usos e costumes locais.
As
cláusulas
gerais
resultaram

basicamente

do
convencimento
do legislador de que as leis rígidas,
definidoras

de
tudo
e
para
todos
os
casos,
são
necessariamente
insuficientes
e levam seguidamente
a
situações de grave injustiça. Embora tenham, num
primeiro momento, gerado certa insegurança,
convivem, no
entanto, harmonicamente
no sistema jurídico, respeitados

os princípios constitucionais
concernentes
à organização

jurídica e econômica da sociedade. (Gonçalves, Contratos,
op. cit. p. 33).
Importante anotar que não consta dos autos elementos
indicativos de que insucesso no empreendimento tenha
ocorrido por culpa exclusiva dos franqueados.
Em sua defesa à reconvenção, a autora não descreveu fatos
distintos da relação contratual que porventura pudessem
indicar que o decréscimo do volume de vendas da loja
franqueada tenha ocorrido pela inabilidade de seus
gestores ou por fatores externos aos limites territoriais da
franquia.
Ao contrário, limitou-se a aduzir que a simples instalação
de nova loja da mesma rede de supermercados em local
próximo e suscetível de captar o fluxo de consumidores da
mesma base geográfica, não produziu a divisão ou
repartição do volume de vendas.
A franqueadora olvidou o exercício de seu dever contratual,
consistente
no
fornecimento
de
informações
aos
franqueados e no aparelhamento do estabelecimento para o
emprego de estratégias de vendas e de controle de estoque,

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de modo a assegurar o equilíbrio financeiro do franqueado
e, por conseguinte, a preservação do contrato de franquia.
A abertura de novo empreendimento a pouca distância da
loja franqueada, de igual modo, é capaz de produzir
inegável confusão dos potenciais clientes e consumidores,
haja vista que a identidade da marca pressupõe
indiferença destes em relação à escolha do local onde
devam realizar compras.
Daí porque é possível afirmar que a instalação da nova loja
ensejou repercussão patrimonial negativa aos interesses
das partes e, em especial, dos franqueados.
O estudo de impacto para instalação de nova unidade em
raio inferior a 1 quilômetro de distância da loja
franqueada, ainda que baseada em cláusula de exígua
distância (300 metros), exige prévia notificação do
franqueado para manifestar ponderação sobre o impacto
das consequências advindas do novo empreendimento.
Significar dizer que a adoção unilateral de critério de
eleição para o local da nova unidade também constitui
violação aos preceitos de lealdade e boa-fé das relações
contratuais, considerando para tanto que a iniciativa
adotada pela autora tem aptidão para reduzir o número
potencial de consumidores da unidade franqueada pela
simples presunção de que o destinatário final do
empreendimento comercial
o consumidor
ignora a
distinção dos interesses econômicos que envolvem as
partes e se comporta de modo indiferente à fidelização.
A conduta da autora fomenta a divisão à frequência nas
lojas
que sob os critérios do contrato de franquia são
idênticas
e desencadeia potencial redução de fluxo de
consumidores à loja aberta inicialmente pelos franqueados.
Na interpretação das cláusulas previamente estabelecidas
pelo franqueador, observo que são passíveis de integração
aquelas
que
impõem
desvantagem
exagerada
ao
franqueado, como na situação dos autos.
A propósito:
Na disciplina do contrato de adesão, preocupa-se
a lei com
a proteção dos interesses do contratante
aderente. Como as
cláusulas com as quais manifesta sua concordância
haviam
sido
redigidas
unilateralmente

pela
outra
parte,
é
necessário
preservá-lo

de
eventuais
obscuridades

propositadamente
introduzidas
no texto do instrumento.

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Nesse contexto, preceitua a lei que as cláusulas ambíguas
ou contraditórias
dos contratos de adesão devem ser
interpretadas
sempre da maneira mais favorável à parte
aderente (CC, art. 423; CDC, art. 47). Se o predisponente

das cláusulas gerais de negócio intencionalmente
as redige
com vistas a obscurecer
seu sentido ou alcance e tirar
algum proveito disso, a regra da interpretação
em seu
desfavor (interpretatio
contra stiulatorem)
frustra a
vantagem indevida (Lôbo, 1991:138/142).
(Coelho, Fabio
Ulhoa, Curso de Direito Civil, vol. 3, 5a edição, Saraiva,
São Paulo, 2012, p. 198 e-book).
Nos fundamentos da r. sentença se estabelece claramente
que, não somente houve violação da boa-fé contratual,
como também a abertura de loja concorrente trouxe
consequências prejudiciais às franqueados constituindo-se
ato ilícito.
A abertura de loja concorrente próxima à loja dos
franqueados, revela que na hipótese ocorreu de fato uma
redução no faturamento e nas vendas dos franqueados, em
razão da distância inferior a um quilômetro de uma loja à
outra.
Observe-se que as zonas de exclusividade se sobrepõem (fl.
359-360); a distância da unidade do Dia Supermercado
(loja 9896) da nova unidade Dia (loja 1056) corresponde a
900 metros, criando uma competitividade entre as duas
lojas. Essa conduta da franqueadora revela-se prejudicial
ao comércio dos franqueados e potencializa a redução de
seu faturamento, dando margem para que se presuma que
o relatório de faturamento colacionado nas razões recursais
(fl. 653) seja considerado idôneo.
Ainda
que
se
considere
a
existência
de
outros
estabelecimentos comerciais distintos concorrentes nas
imediações das lojas franqueadas, como apontado pela
autora (fl. 529), a franqueadora não demonstrou que essas
unidades concorrem diretamente com o tipo de negócio por
ela franqueado, a ponto de justificar as perdas
consideráveis dos contratantes em suas vendas e em seu
faturamento mensal.
Neste diapasão, o entendimento da r. sentença deve ser
mantido, não havendo que se afastar a condenação da
franqueadora como postulado em seu recurso.

O que se nota na realidade, é que a recorrente,

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sentindo-se prejudicada pela decisão da douta maioria Colegiada, opôs
embargos de declaração sob fundamento de omissão e contradição interna
que não existem, já que a matéria devolvida nas razões recursais foi
enfrentada de forma ampla e com clareza.
De feito, os embargos de declaração objetivam,
inoportuna, descabida e sem ancoramento jurídico razoável nem
pertinente, que a Colenda Turma Julgadora reforme o v. acórdão
afrontado que prolatou, em ostensiva e desabrigada infringência ao que já
foi adequada e precisamente, decidido nos limites da pertinência.
Na verdade, as questões suscitadas pela embargante,
ao invés de vícios do julgado, retratam apenas a insatisfação com o
julgamento realizado, o que não se presta a ser feito por esta estreita via
recursal.
Mesmo após a vigência do CPC de 2015, não cabem
embargos de declaração contra decisão que não contém pronunciamento
sobre argumentos deduzidos pela parte embargante incapazes de infirmar
a conclusão adotada pelo julgador.
Nesse sentido é a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, consoante se infere da ementa abaixo transcrita.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL.
AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme
dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão,
afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro
material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese
em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a
todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a
conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso,
entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o
presente
mandamus
e
a
ação
ordinária
n.
0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência
desta
Corte
Superior
acerca
da
possibilidade
de
litispendência entre Mandado de Segurança e Ação
Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas
objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo
passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se,

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pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios
em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a
decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de
Processo Civil, a inquinar tal decisum. Embargos de
declaração rejeitados.” (STJ Primeira Seção, EDcl no MS
21.315-DF, J. 08.06.2016, Rel. Min. DIVA MALERBI,
Desembargadora Convocada do TRF 3a REGIÃO, DJe
15.06.2016).
O recurso, enfim, ainda que voltado ao desígnio de
prequestionamento, reveste-se de inescondível vocação infringente e
protelatória, na busca insustentável da revisão do julgamento embargado
ou de inócuo bis in idem do que já foi decidido em instância recursal.
Restam,
assim,
prequestionados,
decididos
ou
superadas, nestes autos, todas as questões suscitadas e controvertidas, na
medida da pertinência e relevância que encerram para o thema
decidendum,
não se mostrando necessário qualquer manifestação em
relação aos fundamentos já declinados.
Deste modo, bem fundamentados os argumentos no v.
aresto embargado, não há acréscimo a serem feitos no já decidido nesta
instância, subsistindo as conclusões tiradas e consignadas na decisão
proferida tal qual lançada, inexistindo qualquer violação aos dispositivos
indicados e prequestionados.
Em razão do exposto, negam provimento ao recurso.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR