Tribunal: TJSP
Processo: 1006614-42.2016.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-03
Data de publicação: 2020-05-03

Ementa:
Responsabilidade civil. Erro médico. Diagnóstico de incontinência urinária. Prescrição médica à realização de tratamento cirúrgico. Realização de dois procedimentos (tension free vaginal tape e uretroplastia). Esquecimento de corpo estranho em cavidade abdominal (lâmina de bisturi de aproximadamente 3 cm). Prova pericial que não atesta imperícia, imprudência ou negligência do profissional médico.

Ementa:
Responsabilidade civil. Erro médico. Diagnóstico de incontinência urinária. Prescrição médica à realização de tratamento cirúrgico. Realização de dois procedimentos (tension free vaginal tape e uretroplastia). Esquecimento de corpo estranho em cavidade abdominal (lâmina de bisturi de aproximadamente 3 cm). Prova pericial que não atesta imperícia, imprudência ou negligência do profissional médico. Ato cirúrgico que não importou incisão que alcançasse a região intra-muscular, local onde fora localizado o corpo estranho. Evidências de que o dispositivo encontrava-se no interior da cavidade abdominal da autora há mais tempo. Ausência de nexo causal entre o ato cirúrgico em questão e o esquecimento do objetivo cortante. Laudo pericial conclusivo. Trabalho técnico realizado por profissional especializado, imparcial e detentor de conhecimentos específicos. Conclusão objetiva e analítica, atenta aos fatos e documentos disponibilizados nos autos. Conclusão não afastada por outros elementos probatórios seguros e coesos. Ação improcedente.

Honorários advocatícios. Fixação por equidade. Pretensão de definição dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 2o, do CPC. Valor da causa ou proveito econômico elevados, que ensejaria verba honorária em quantia excessiva. Interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Montante manifestamente descomedido, a luz dos próprios critérios estabelecidos no art. 85, §2o do CPC/15. Vedação ao enriquecimento indevido. Arbitramento de verba honorária em quantia exorbitante à razão de 10% a 20% do valor da causa. Verba fixada na origem que comporta minoração. Apreciação equitativa. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Fixação em R$ 6.000,00 que tem o condão de remunerar condignamente o trabalho desenvolvido pelo patrono dos autores. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000308342
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006614-42.2016.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIA
APARECIDA GONÇALVES, são apelados AACD - ASSOCIAÇÃO DE ASSISTÊNCIA
À CRIANÇA DEFICIENTE (JUSTIÇA GRATUITA) e RICARDO TITO ESCORCIO
MARQUES ESPINOLA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 3 de maio de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006614-42.2016.8.26.0002 -Voto no 28.156
2
VOTO no. 28.156.
Apelação no. 1006614-42.2016.8.26.0002
Comarca: São Paulo – 1a Vara Cível do Foro Reg. do Jabaquara
Ação: Indenização por danos morais
Apelante: Maria Aparecida Gonçalves
Apelada: Associação de Assistência à Criança Deficiente e outro
Responsabilidade civil. Erro médico. Diagnóstico
de incontinência urinária. Prescrição médica à
realização de tratamento cirúrgico. Realização de
dois procedimentos (tension free vaginal tape e
uretroplastia). Esquecimento de corpo estranho em
cavidade
abdominal
(lâmina
de
bisturi
de
aproximadamente 3 cm). Prova pericial que não
atesta imperícia, imprudência ou negligência do
profissional
médico.
Ato
cirúrgico
que
não
importou incisão que alcançasse a região intra-
muscular, local onde fora localizado o corpo
estranho.
Evidências
de
que
o
dispositivo
encontrava-se no interior da cavidade abdominal da
autora há mais tempo. Ausência de nexo causal
entre o ato cirúrgico em questão e o esquecimento
do objetivo cortante. Laudo pericial conclusivo.
Trabalho
técnico
realizado
por
profissional
especializado,
imparcial
e
detentor
de
conhecimentos específicos. Conclusão objetiva e
analítica,
atenta
aos
fatos
e
documentos
disponibilizados
nos
autos.
Conclusão
não
afastada por outros elementos probatórios seguros
e coesos. Ação improcedente.
Honorários advocatícios. Fixação por equidade.
Pretensão
de
definição
dos
honorários
advocatícios nos termos do art. 85, § 2o, do CPC.
Valor da causa ou proveito econômico elevados,
que
ensejaria
verba
honorária
em
quantia
excessiva.
Interpretação
sistemática
do
ordenamento jurídico. Montante manifestamente
descomedido,
a
luz
dos
próprios
critérios
estabelecidos no art. 85, §2o do CPC/15. Vedação
ao enriquecimento indevido. Arbitramento de verba
honorária em quantia exorbitante à razão de 10% a
20% do valor da causa. Verba fixada na origem que
comporta
minoração.
Apreciação
equitativa.
Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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Apelação Cível no 1006614-42.2016.8.26.0002 -Voto no 28.156
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Fixação em R$ 6.000,00 que tem o condão de
remunerar condignamente o trabalho desenvolvido
pelo patrono dos autores. Recurso parcialmente
provido.
A r. sentença (fls. 689/692) que julga
improcedente a ação, apela a autora vencido postulando a reforma do
julgado.
Em suas razões recursais (fls. 699/714), a
autora sustenta, preliminarmente, que tem direito aos benefícios de
gratuidade judiciária, pois não possui condições de arcar com o
pagamento das custas de preparo no importe de R$ 9.228,23. Aduz
que a autora trabalha como costureira, possui 86 anos de idade, e
sobrevive com o auxílio de seus filhos.
No mérito, assevera, em síntese, que o laudo
pericial fora produzido por perito sem comprovada especialização
técnica na área de referência (urologia), o que impõe a nulidade do
laudo.
Aduz que é evidente que houve culpa na
conduta da parte Apelada que não ofereceu de forma alguma o
exame solicitado pelo médico para diagnosticar precisamente a
patologia do apelante.
Assevera que suas respostas ao longo do
laudo são inconclusivas e não esclarecem tecnicamente as questões
apresentadas nos autos. Requer a conversão do julgamento em
diligência para realização de nova perícia.
Insurge-se, por fim, contra os honorários
advocatícios arbitrados, os quais representam quantia exorbitante
(mais de R$ 23.000,00). Pede o provimento.
Recurso não preparado e respondido (fls.
719/727 e 728/737).
Não houve oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
Trata-se de ação de indenização por danos
morais fundada em tese de erro médico, alegando a autora que teria
sido encontrado corpo estranho em sua cavidade pélvica, decorrente
de cirurgia para tratamento de incontinência urinária realizada pelo
médico assistente, nas dependências do nosocômio apelado.
A autora narra que em função do diagnostica
de incontinência urinária, fora submetida a dois procedimentos
cirúrgicos, o primeiro em 18/11/2009 (tension free vaginal tape) e o
segundo em 14/04/2010 (urutroplastia) para correção da moléstia.
Ocorre
que,
em
22/05/2005,
após
comparecimento ao pronto atendimento ortopédico de outro hospital
com fortes dores na região lombar, a radiografia abdominal (fls. 27)
identificou a presença de corpo estranho (lamina de bisturi de
aproximadamente 3cm), localizada na região anterior ao púbis
(porção terminal do músculo da parede abdominal do hipogástrio à
esquerda, projetando-se no espeço peritoneal anterior fls. 25).
Ante a improcedência do pedido, insurge-se a
autora sob a tese de que o laudo pericial não fora realizado por
profissional da área médica adequada (urologia) e que esse não
atende os requisitos mínimos para prestar esclarecimento conclusivos
ao juízo.
Pois bem.
De
plano,
merece
guarida o pleito de
assistência judiciária gratuita.
Marque-se que o artigo 4o, caput e § 1o da Lei
1.060/50 fixa que a declaração de que a parte não está em condições
de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo
de seu próprio sustento goza de presunção juris tantum de
veracidade.

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5
A Lei no 1.060/50, presumindo a boa-fé do
cidadão, atribui presunção relativa de veracidade à declaração de
pobreza (artigo 7o, caput, da Lei no 1.060/50).
Excepcionalmente, quando houver prova nos
autos de que tal declaração não corresponde à verdade, deve o
Magistrado indeferir tal pleito, fundamentando, conforme permissivo
contido no artigo 5o, caput, da Lei no 1.060/50.
Nesse desdobrar, na peculiaridade dos autos,
verificou-se que a apelante é idosa (atualmente com 88 anos de
idades nascida em 07/06/1932), costureira e está isenta a declarar
imposto de renda, o que levanta a presunção de que sua renda anual
é no montante inferior a R$ 10.800,00.
Dessa forma, a declaração de impossibilidade
financeira tem prevalência legal e constitutiva do direito subjetivo à
gratuidade.
Adentrando a questão de mérito, é mister
consignar que malgrado o juiz não esteja adstrito ao disposto
literalmente na perícia (artigo 479 do CPC), para que sejam afastadas
as conclusões do laudo técnico, é necessário que se apresentem
outros
elementos,
seguros
e
coesos,
a
justificarem
sua
descaracterização do que não se tem notícia nos autos.
Isto porque, trata-se de pronunciamento de

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profissional especializado, imparcial e detentor de conhecimentos
próprios, sem os quais o deslinde do feito não seria possível.
Nessa medida, afastar a conclusão coerente e
fundamentada do laudo significaria decidir contrariamente ao robusto
substrato técnico e, pois, sem qualquer embasamento seguro, o que é
inadmissível.
A
respeito
do tema, vale reproduzir o
entendimento exposto por ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, verbis:
"A
perícia
é
prova
especializada por excelência. Seu objetivo é suprir
conhecimentos técnicos que o juiz, pela natureza
deles, não tem ou, pelo menos, presume-se não tê-los.
A prova pericial deve sempre ser realizada, quando se
reclamarem conhecimentos técnicos e especializados,
ainda que o juiz os tenha, pois a prova, destinando-se
ao conhecimento do julgador, é também garantia das
partes. O juiz não pode ser, ao mesmo tempo, perito e
juiz. (...)
Sob o aspecto qualitativo da prova, não há dúvida de
que o juiz tende a dar prevalência à perícia, apenas
decidindo contra ela se houver fortes razões para
tanto.
O perito não assume a posição de julgador. Mas a ele
se reconhece a qualidade de ser pessoa dotada de
conhecimentos especiais que, tecnicamente, pode
concluir, com mais segurança, sobre o fato” (Manual de
Direito Processual Civil”, v. I, págs. 437-438).
No caso dos autos, exsurge do laudo técnico
que o i. perito judicial examinou a contento as condições clínicas
atuais e pregressas da apelante, ressaindo inclusive a respeito da
impossibilidade de que a lâmina de bisturi tivesse atingido aquela
cavidade por meio do ato cirúrgico em tela.
Conclusiva a peça técnica, verbis:
“De qualquer forma, enfatiza-se que o local onde foi
achado o corpo estranho é tecnicamente incompatível
com as medidas operatórias efetuadas pelo médico-réu
e não há nenhuma prova científica nestes autos em

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contrário de que tenha introduzido profundamente o
bisturi naquela região (vagina), lugar repleto de
estruturas nobres. (fls. 614) (...) Nesse âmbito, lembra-
se que a citada lâmina de bisturi foi encontrada em um
plano
superficial
do
abdome
(NA
PAREDE
ABDOMINAL,
no
TCSC
[Tecido
Celular
Subcutâneo35]; ver fls. 42), conforme bem comprovou
a radiografia da pelve realizada, não cabendo a ilação
de que tenha eventualmente transitado por vitais
estruturas orgânicas, inclusive sólidas (osso pubiano),
desde o local onde o coexecutado Ricardo atuou
(vagina) até atingir e estacionar por muito tempo
naquela localização suprapúbica. Sendo assim, em
termos mais acadêmicos, compreende-se tratar-se a
controvertida situação de localização daquela lâmina
de bisturi uma simples questão de Anatomia, matéria
básica da instrução médica, que permite perfeitamente,
mesmo não se tendo conhecimento técnico no
assunto, verificar a impossibilidade fática de aleatório
vínculo daquele corpo estranho com os atos cirúrgicos
praticados pelo urologista-réu Ricardo.”
A
conclusão
do
expert,
malgrado
a
argumentação recursal, é objetiva e analítica, atem-se aos fatos e
documentos disponibilizados nos autos.
O perito ainda respondeu a contento todos os
quesitos formulados pelas partes de forma conclusiva e objetiva, não
havendo qualquer incongruência em suas afirmações.
O fundamental, portanto, é que o conteúdo do
laudo pericial seja suficiente para esclarecer o ponto controvertido, tal
e qual ocorreu, sendo certo que a insatisfação da apelante em face de
suas conclusões não tem base para impor a realização de nova
perícia.
Marque-se que não se identifica inabilidade
técnica do perito designado, sobretudo porque a regulamentação do
Conselho Federal de Medicina não restringe o exame pericial a
determinada especialidade médica, sendo desnecessário que o perito
tenha especialização em urologia.
Além desse pormenor, a questão adiante à
localização do corpo estranho e as incisões realizadas no ato

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cirúrgico, restringem-se a conhecimento a respeito da anatomia e
cirurgia geral, o que afasta a necessidade de que haja especialização
técnica para tais conclusões.
Deste
modo,
inexiste
qualquer
motivo
juridicamente relevante para se desprezar as assertivas contidas
naquela peça processual.
No
caso
dos
autos,
observando-se
a
delicadeza de fazer-se a real justiça em hipóteses tais, o conjunto da
prova pericial comprova que o referido procedimento cirúrgico foi
realizado corretamente.
Essa evidência, contudo, no que não exclui, a
rigor, eventual conduta desidiosa praticada por outros profissionais de
saúde que atenderam previamente a apelante.
Mantém-se, por conseguinte, a r. sentença de
improcedência.
Por derradeiro, no que tange os honorários
advocatícios fixados, razão assiste a apelante.
Do bojo dos autos verifica-se que o magistrado
a quo, julgando improcedente a demanda, carreou ao apelado a
obrigação de pagamento dos honorários advocatícios e fixou a verba
em R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do art. 85, §8o do
CPC/15 (fls. 357).
A decisão monocrática, portanto, estipulou a
verba honorária utilizando o critério de equidade, aplicando o que
dispõe o § 8o do art. 85 do CPC/15.
No entanto, não era causa de arbitramento de
honorários por apreciação equitativa.
Com efeito, de acordo a sistemática do Novo
CPC, art. 85, § 8o, tem-se que a apreciação equitativa só poderá ser
aplicada nas hipóteses em que, verbis:
“Art. 85, § 8o: Nas causas em que for inestimável ou

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irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor
da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor das
honorários por apreciação equitativa, observando o
disposto nos incisos do § 2o.
Na peculiaridade da demanda, foi dado a causa
o valor de R$ 183.880,00 (cento e oitenta e três oitocentos e oitenta
mil reais) (fls. 14), o qual corresponde à indenização pleiteada.
Por outro lado, caso seja aplicado o art. 85, §
2o1, diante o alto valor atribuído a causa a verba honorária atingiria a
quantia de pouco mais de R$ 20.000,00 (10% sobre o valor atualizado
da causa), quantia exorbitante, a qual não se afina aos parâmetros do
próprio dispositivo legal.
Com efeito, malgrado trate-se de erro médico,
a ação tramitara por tempo razoável (4 anos), o que evidencia que a
quantia de R$ 20.000,00 se afigura exorbitante e tem condão de gerar
enriquecimento ilícito ao patrono do réu.
Marque-se, ademais, que na vigência do CPC
revogado, para se evitar injusta remuneração do advogado da parte,
anotava-se a lição de Antônio Carlos Marcato:
“A existência de limites máximo e mínimo poderia gerar
situações injustas, pois há demandas de valor
excessivamente alto ou muito baixo. Para a última
hipótese, existe solução expressa: não está o juiz
preso aos parâmetros legais, podendo valer-se da
eqüidade (§ 4o). Nada há, todavia, para as causas de
valor altíssimo, em relação às quais o percentual de
10% proporcionaria ao advogado ganho muito acima
do razoável. Se honorários muito abaixo dos padrões
normais não são compatíveis com a dignidade da
função,
também
valores
exagerados
acabam
proporcionando verdadeiro enriquecimento sem causa.
Nessa medida, parece razoável possibilitar ao juiz a
utilização da eqüidade toda vez que os percentuais
previstos pelo legislador determinarem honorários
1 “Art. 85. § 2o: Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”

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10
insignificantes
ou
muito
elevados".
(Código
de
Processo Civil Interpretado, 3a Ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 75)
A aplicação do critério de equidade, portanto,
não se restringia a importe ínfimo, mas também a valor
excessivamente atribuído, entendimento consolidado inclusive pelo
Superior Tribunal de Justiça.2
Nesse percurso, considerando que o critério é
de equidade, como está no dispositivo (art. 85, § 8o do CPC/15), esta
não poderia ser considerada apenas para elevar, e não para reduzir, a
verba honorária.
De acordo com uma interpretação sistemática
do ordenamento jurídico, levando-se em conta a própria raiz jurídica
do princípio da equidade, signo da razoabilidade e proporcionalidade,
é certo que o disposto no § 8o do art. 85 do CPC/15 não pode ser
aplicado isoladamente.
Além de serem sopesados o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza, a
importância, o valor da causa e tempo exigido para o serviço (art. 85,
§ 2o do CPC/15), é necessário interpretar a norma sob a égide dos
próprios princípios constitucionais (art. 5o, inciso LIV, CF).
O critério legal, a luz do caso concreto e em
interpretação literal/gramatical, afasta-se da própria finalidade jurídica
do instituto.
Acerca do tema, os Eminentes Professores
NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY
doutrinam, in verbis:
“Os critérios para fixação dos honorários são objetivos e devem
ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A
dedicação do advogado, a competência com que conduziu os
interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em
comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca
onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo
despendido pelo causídico desde o início até o término da ação,
são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em
2 STJ, AgRg no Resp. 817.928, j. 06.06.2006; Resp. 18.647, j. 11.11.1992; Resp. 954.841, j.
01.04.2008.

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11
conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado”
(Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 236/237).
Por fim, pontue-se que a decisão recentemente
proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1731617/SP, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
17/04/2018, DJe 15/05/2018), na peculiaridade daquela hipótese, não se
aventou a tese de enriquecimento, como bem pontou a I. Ministra
Maria Isabel Galloti em sua ressalva ao voto do E. Relator Antonio
Carlos Ferreira, verbis:
“Senhor Presidente, neste caso acompanho Vossa
Excelência, mas faço ressalva de que a situação
poderá ser avaliada de forma diferente, tendo em vista
eventuais peculiaridades de caso concreto que
justifiquem a invocação, por analogia, da norma do §8o,
a fim de evitar enriquecimento ilícito, e também a
aplicação da norma do §5o do mesmo artigo.
No
presente
caso,
todavia,
não
há
nenhuma
excepcionalidade, e, além disso, o valor estaria mesmo
na faixa mínima prevista no inciso I do §3o.
Apenas com essas ressalvas, acompanho o voto de
Vossa Excelência (REsp 1731617/SP, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 17/04/2018, DJe 15/05/2018)
Destarte,
em
atenção
ao
princípio
da
causalidade, fixo os honorários advocatícios, por equidade, na quantia
R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada patrono dos réus, que serão
corrigidos a partir da publicação deste V. Acórdão, respeitados os
critérios atinentes à gratuidade judiciária.
Tal quantia afina-se à peculiaridade da
hipótese e afigura-se adequada para remunerar condignamente o
trabalho desenvolvido pelo advogado dos autores, atendendo-se
corretamente ao disposto no § 8o, do art. 85, do CPC/15.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso.
RÔMOLO RUSSO
Relator