Tribunal: TJSP
Processo: 1500264-28.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDE A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO DO COL. STJ SOBRE A VALIDADE DA PROVA OBTIDA EM REVISTA INTIMA, COM REENVIO DA AÇÃO PENAL PARA EXAME RECURSAL – CONDENAÇÃO DE RIGOR – RÉ CONFESSA – AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO CORROBORAM A VERSÃO CONFITENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA INDUVIDOSAS – DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO DA BASE NO MÍNIMO LEGAL –

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDE A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO DO COL. STJ SOBRE A VALIDADE DA PROVA OBTIDA EM REVISTA INTIMA, COM REENVIO DA AÇÃO PENAL PARA EXAME RECURSAL – CONDENAÇÃO DE RIGOR – RÉ CONFESSA – AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO CORROBORAM A VERSÃO CONFITENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA INDUVIDOSAS – DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO DA BASE NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO COL. STJ – CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO CARACTERIZADO – REDUTOR CONCEDIDO NO FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2 – REGIME PRISIONAL ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273025
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500264-28.2016.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada MIRIA RIBEIRO DE BARROS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo do Ministério Público para condenar Miria Ribeiro de Barros
como incursa no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 ao cumprimento de 02 anos e 11
meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 291 dias-multa, no
valor unitário mínimo, com conversão da privativa de liberdade em restritivas de
direitos conforme especificado, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500264-28.2016.8.26.0536
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Miria Ribeiro de Barros
Comarca: São Vicente
Voto no 23.114
TRÁFICO
DE
DROGAS
–
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PRETENDE
A
CONDENAÇÃO
NOS
TERMOS
DA
DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO DO COL. STJ SOBRE A
VALIDADE DA PROVA OBTIDA EM REVISTA INTIMA,
COM REENVIO DA AÇÃO PENAL PARA EXAME
RECURSAL – CONDENAÇÃO DE RIGOR – RÉ CONFESSA
– AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO CORROBORAM A
VERSÃO CONFITENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA
INDUVIDOSAS – DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO DA
BASE
NO
MÍNIMO
LEGAL
–
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
SEM
REFLEXO
NA
DOSIMETRIA
–
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO COL. STJ – CAUSA
DE
AUMENTO
RECONHECIDA
–
TRÁFICO
PRIVILEGIADO
CARACTERIZADO
–
REDUTOR
CONCEDIDO NO FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2 –
REGIME
PRISIONAL
ABERTO
–
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério
Público contra a r. sentença de fls. 186/189, que absolveu Miria
Ribeiro de Barros pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, inc. II do Cód. de Processo
Penal.
Inconformado, recorreu o Parquet objetivando a
condenação nos termos da denúncia que entendeu provada (fls.
193/208).
O recurso foi devidamente contrarrazoado (fls.
217/231).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo

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provimento do apelo (fls. 240/248).
Em julgamento realizado no dia 13 de agosto de
2018, esta Col. Câmara Criminal, sob a relatoria da então
Desembargadora Kenarik Boujikian, negou provimento ao recurso do
Ministério Público, tendo por fundamento a ilicitude da prova,
consistente em revista íntima realizada na apelada no interior do
presídio, por ocasião de visita que ela faria a companheiro que ali se
encontrava recluso (fls. 255/270).
Houve,
então,
interposição
de
embargos
de
declaração pelo Ministério Público (fls. 273/278), os quais foram
rejeitados por unanimidade (fls. 282/285).
Não conformado, o Ministério Público interpôs
Recurso Especial (fls. 289/334) e, preenchidos os requisitos por lei
exigidos, a Presidência Criminal desta Corte de Justiça admitiu o
recurso (fl. 377).
O Col. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o
RESP n. 1831705/SP, deu “provimento ao recurso especial para, declarando
válida a prova obtida em revista íntima, determinar que o Tribunal estadual
que prossiga no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público”
(fls. 382/387).
Nestes termos, os autos aportaram em meu gabinete
(cf. termo de conclusão, fl. 389).
É o relatório.

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Ao que consta dos autos:
“MIRIA RIBEIRO DE BARROS (...) foi denunciada
como incursa no artigo 33, caput c.c. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06,
porque no dia 11 de setembro de 2016 por volta das 10h30 min nas
dependências da Penitenciária II de São Vicente, situado na Rodovia SP 055,
Km 282, cidade de São Vicente, trazia consigo, para entrega a consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, 02 grandes porções de maconha (Cannabis sativa) pesando
cerca de 75g (setenta e cinco gramas)” (fl. 186).
Segundo o apurado:
“(...) a acusada dirigiu-se à Penitenciária II de São
Vicente para visitar seu companheiro, Gabriel Maciel de Lima, preso no local
dos fatos e quando da revista pelas agentes penitenciárias, demonstrou atitude
suspeita, sendo realizada uma primeira revista íntima, mas com ela nada foi
localizado. Realizada uma segunda visita íntima, desta vez a denunciada foi
surpreendida trazendo consigo, no interior da vagina, duas grandes porções
de maconha, com cerca de 75g (setenta e cinco gramas), acondicionadas em
um invólucro de plástico filme e dois preservativos, razão pela qual foi presa
em flagrante” (fl. 186).
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
no auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
02/04), laudo de exame químico-toxicológico (fl. 183/184), e demais
elementos probatórios constante nos autos.

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De igual modo, certa a autoria.
A Ré, sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, confessou os fatos articulados na denúncia, vejamos:
“Interrogada, a ré admitiu serem verdadeiros os fatos
descritos na denúncia. Disse cursar o terceiro ano do ensino médio e trabalhar
como cuidadora de idosos. Na época dos fatos trabalhava como assistente em
uma serralheria. Levou maconha para seu companheiro para ver se ele
se acalmava, porque sentia muito medo de que ele se matasse ou
machucasse alguém. Havia informação de que ele precisava de remédios,
mas a casa não estava pagando os remédios dele. O médico tinha falado que a
maconha poderia acalmá-lo. Ele costumava quebrar a casa. Eu ainda não sabia
que ele era esquizofrênico... Mas sabíamos que ele tinha problemas. Comprei
R$20,00 de maconha, mas não sei quanto tinha de gramas. Comprou só uma
porção, e não duas como constou da denúncia” (fl. 188).
Seu relato confitente está alicerçado nas declarações
das testemunhas de acusação:
“A testemunha agente penitenciária Leila Cristina
Dias Silva de Andrade afirmou que a ré já se apresentava nervosa em
atitude suspeita na fila da revista. E se recusava a se submeter aos
procedimentos de praxe, quais sejam: retirar as roupas íntimas e agachar três
vezes. Não agacha no espelho, porque não precisa, as agentes penitenciárias
conseguem ver. A ré, mesmo titubeante, chegou a se submeter aos
procedimentos. Houve apenas uma revista, não duas. Chegaram a ver algo em

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sua vagina e lhe alertaram que se não retirasse seria levada ao hospital, motivo
pelo qual depois de muito conversar a ré acabou admitindo e retirando o
invólucro. A depoente acha que era maconha, porque não conferiu, apenas
encaminhou à delegacia. Lembra-se da ré em outras revistas, mas nada de
ilícito foi encontrado em outras oportunidades. A testemunha agente
penitenciária
Cristina Acayaba dos Santos, disse que a ré já se
apresentava nervosa na fila. Quando chamamos, ela não conseguia executar
os procedimentos normais como as demais, bastante nervosa. Revistamos. Já
dava para ver que havia alguma coisa. Ela chegou a se submeter aos
procedimentos, com mais demora” (fl. 188).
Bem se observa da manifestação defensiva em sede
de alegações finais ausência de questionamento acerca da autoria
delitiva, ponto inafastável nesta ação penal.
Forçoso concluir, portanto ser procedente o pleito
do Ministério Público a fim de condenar Miria Ribeiro de Barros pelo
crime de tráfico de drogas.
Registre-se que a única tese defensiva de mérito a
ser analisada nesta oportunidade, a fim de garantir a plenitude de
defesa, seria a desclassificação para a conduta descrita no art. 33, § 3o,
da Lei de Drogas (oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem), nos termos da
Defesa:

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“(...) a ré só levou a maconha para seu companheiro
porque é esquizofrênico e isso poderia o acalmar, como
aliás o médico já teria dito, o que restou confirmado pela
informante Raquel. O Ministério Público não esclareceu
porque a quantidade da droga seria incompatível coma
tese defensiva. Se, por hipótese, a tese da ilegalidade da
prova da materialidade não for acatada, subsidiariamente
há de se enquadrar a conduta da ré no art. 33, §3o da lei
de Drogas, e não no caput do artigo 33 como constou na
denúncia” (fl. 187).
Da própria descrição fática trazida ao bojo dos autos
pela Ré, nota-se que em momento algum a entrega de entorpecentes,
ainda que gratuita, tinha destinação de consumo conjunto, logo,
ausente o elemento subjetivo, condição que inviabiliza a pretensão
desclassificatória.
Passo, portanto, à análise da dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
seguindo
os
critérios
estabelecidos no art. 59, do Cód. Penal e art. 42 da Lei n.o 11.343/06,
seguindo manifestação do Parquet, a base deve ser estabelecida no
mínimo legal, até porque se tratar de Ré primária sem antecedentes
criminais.
Na segunda fase, não obstante presente a atenuante
da confissão espontânea (art. 65, inc. III, 'd', CP), tal não repercutirá no

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cálculo penal em razão da súmula n.o 231 do Col. STJ (a incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal).
Na fase final, de rigor o reconhecimento da causa
de aumento inserida no art. 40, inc. III da Lei de Drogas, haja vista ter
sido o crime praticado nas dependências de estabelecimento prisional,
com recrudescimento ora definido em 1/6, resultando em pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
Por fim, deve ser reconhecido o redutor previsto no
§ 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06 no intervalo de metade (1/2).
De acordo com os critérios adotados por esta Col. 2a
Câmara Criminal, tratando-se de acusada primária, sem antecedentes,
ou informação de que se dedique a atividades criminosas, observada a
apreensão de 75,0g de maconha, entendo que a quantidade, pese
significativa para caracterização da infração penal, não é elevada o
suficiente para obstruir a benesse legal.
Daí que, em apreço aos preceitos da razoabilidade e
proporcionalidade, a minorante deve incidir em sua fração
intermediária de 1/2, resultando em 02 anos e 11 meses de reclusão, e
pagamento de 291 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto
ao
regime,
considerando-se
que
as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o crime de

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tráfico privilegiado não pode ser considerado como hediondo, mais
uma vez invocando os critérios adotados por esta Col. 2a Câmara
Criminal, tenho que o mais adequado é estabelecer o aberto,
sobretudo porque a apelante é primária, sem antecedentes, não há
indicação de que se dedique a atividades criminosas, e as demais
circunstâncias, como, v. g. , a quantidade não exacerbada de drogas,
não recomendam maior rigor carcerário.
Outrossim, converto a pena privativa de liberdade
em restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade a entidade cadastrada na Vara das Execuções Criminais
da origem, pelo tempo da condenação e à razão de uma hora por dia,
e outros 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo do
Ministério Público para condenar Miria Ribeiro de Barros como
incursa no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 ao cumprimento de 02 anos
e 11 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento
de 291 dias-multa, no valor unitário mínimo, com conversão da
privativa
de
liberdade
em
restritivas
de
direitos
conforme
especificado, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator