Tribunal: TJSP
Processo: 1500144-82.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Associação para o tráfico. Sentença absolutória. Defesa de MÁRCIO requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06 e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Defesa de KELLEN pede a absolvição por insuficiência de provas.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Associação para o tráfico. Sentença absolutória. Defesa de MÁRCIO requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06 e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Defesa de KELLEN pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a diminuição das penas. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Apelantes flagrados enquanto traziam consigo considerável quantidade de entorpecentes. Havia notícias pretéritas de que estavam envolvidos com a traficância. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos. Ausentes requisitos necessários para aplicação do redutor. Incidência da referida causa de diminuição, para KELLEN, permanece inalterada ante a ausência de recurso ministerial, assim como a fixação do regime inicial semiaberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Regime fechado apresenta adequação e necessidade à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602284
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500144-82.2019.8.26.0599, da Comarca de Tietê, em que são apelantes KELLEN
WEYNA ALVES DA SILVA e MARCIO DE SOUZA DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1500144-82.2019.8.26.0599
Apelantes: KELLEN WEYNA ALVES DA SILVA e MÁRCIO DE SOUZA DOS
SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tietê
Magistrado(a): Dr(a). Renata Xavier da Silva Salmaso
Voto no: 10.125
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas.
Sentença condenatória. Associação para o
tráfico.
Sentença
absolutória.
Defesa
de
MÁRCIO requer a absolvição por insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
pede
a
desclassificação para a figura prevista no artigo
28 da Lei 11.343/06 e a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos. Defesa de
KELLEN pede a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer a diminuição
das penas. Impossibilidade. Materialidade e
autoria
induvidosas.
Apelantes
flagrados
enquanto
traziam
consigo
considerável
quantidade de entorpecentes. Havia notícias
pretéritas de que estavam envolvidos com a
traficância.
Finalidade
de
mercancia
caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico
era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta
reparos. Ausentes requisitos necessários para
aplicação do redutor. Incidência da referida
causa de diminuição, para KELLEN, permanece
inalterada ante a ausência de recurso ministerial,
assim como a fixação do regime inicial
semiaberto e a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Regime fechado apresenta
adequação e necessidade à hipótese em
comento. Impossibilidade de substituição por
restritiva
de
direitos.
Sentença
mantida.
Recursos improvidos.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelas doutas
defesas de KELLEN WEYNA ALVES DA SILVA e de MÁRCIO DE SOUZA DOS

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SANTOS, em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe, na qual o MM. Juízo
da 1a Vara Judicial da comarca de Tietê condenou-os:
a) KELLEN como incursa no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06, às penas de e 02 (dois) anos, 02
(dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-
multa, no piso, substituída a pena corporal por duas
restritivas de direitos consistentes em (i) prestação de
serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa da
liberdade em favor de entidade assistencial a ser
indicada pelo juízo da execução; e (ii) pena de prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo vigente,
permitindo-lhe o apelo em liberdade; e
b) MÁRCIO como incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 07 (sete) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso,
negando-lhe o apelo em liberdade (fls. 402/411).
A Defesa de MÁRCIO requer a absolvição por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura prevista no
artigo 28 da lei 11.343/06 e a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos (fls. 412/420).
A Defesa de KELLEN, por sua vez, pede a absolvição por
insuficiência de provas (fls. 473/476).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidades nas quais
as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 453/455 e 480/482).
Regularmente
processados
os
recursos,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 506/511),
vindo os autos conclusos em 16 de julho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.

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Os apelos não comportam provimento.
Segundo narra a denúncia, no dia 24 de janeiro de 2019,
por volta de 16h00, na Rua Prof. Erasmo Queberg, no. 110, Bairro Bandeirantes,
na cidade de Tietê, MÁRCIO DE SOUZA DOS SANTOS e KELLEN WEYNA
ALVES DA SILVA tinham em depósito 23 (vinte e três) blister's contendo
substância denominada cocaína, pesando 48g (quarenta e oito gramas), para o
fim de expor a venda, vender, oferecer, fornecer, e entregar, ainda que
gratuitamente, a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal.
A inicial noticia, também, que, nas mesmas circunstâncias
de tempo e lugar, MÁRCIO DE SOUZA DOS SANTOS e KELLEN WEYNA
ALVES DA SILVA associaram-se para o fim de praticar tráfico de drogas.
Conforme apurado, policiais receberam informações no
sentido de que os acusados, na presença dos filhos e valendo-se de um veículo
Fiat Uno para o acondicionamento da droga a ser vendida, realizavam a franca
comercialização destas no local.
Em vista das notícias, policiais militares, em patrulhamento,
avistaram MÁRCIO e KELLEN em equivalente contexto das informações antes
recebidas, a bordo do veículo Fiat Uno, de placa GOI-6063/Tietê-SP, juntamente
com seus filhos.
Realizada a abordagem, os policiais vistoriaram o veículo,
vindo a encontrar, ocultado entre o forro e a porta do passageiro, no orifício
destinado à instalação de autofalante, 23 (vinte e três) blister's contendo
substância denominada cocaína. Na ocasião, apreenderam, também, o veículo, a
quantia em espécie e aparelho celular.
Durante a abordagem, os réus admitiram a prática da
traficância, afirmando, inclusive, que o faziam a serviço de Dedê, pessoa cujas
características e endereço declinaram. Em seguida, foram presos em flagrante
delito.
Em virtude destes fatos, MÁRCIO e KELLEN restaram

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denunciados como incursos no artigo 33, caput, e no artigo 35, caput, ambos da
Lei 11.343.06. Entretanto, após regular instrução, foram condenados tão somente
pela prática do crime de tráfico, sendo absolvidos da outra imputação, com base
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Irresignados, recorrem pretendendo a alteração do decisum.
Todavia, sem razão.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 15/16), pelo laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fl. 17), pelos exames químico-toxicológicos (fls. 216/220
e 221/224), pelo laudo do aparelho celular (fls. 237/248), bem como pelas demais
provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à autoria
delitiva.
As testemunhas Ivanilson Rodrigues e Cláudio José Pereira
da Silva, policiais militares responsáveis pela abordagem dos acusados, narraram
os fatos de maneira uníssona e coerente, sem hesitar, relatando que os acusados
estavam realizando tráfico de drogas (fls. 05/06 e mídia).
O ora apelante MÁRCIO negou a prática delitiva em ambas
as fases da persecução penal. Aduziu que as drogas encontradas no veículo
eram para seu próprio consumo. Disse que havia comprado os entorpecentes e,
após receber notícia de que a viatura da polícia estava nas proximidades,
escondeu as drogas entre a porta e forro do automóvel. Retornou até a padaria
pela Rua Erasmo Queberg e foi abordado pelos policiais militares (fls. 07/08 e
mídia).
A ora apelante KELLEN também negou a prática do crime
em ambas as fases da persecução penal. Disse que, na data do ocorrido, foi até
o Bairro São Pedro para comprar material escolar para seus filhos e se dirigiu até
o proprietário de uma padaria do bairro para conversar sobre uma residência para
alugar, tendo em vista que os acusados residiam em um sítio. Ato contínuo,

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enquanto estava na padaria, seu marido saiu e, posteriormente, reencontrou-se
com ele, sendo abordados pela viatura da polícia militar (fls. 09/10 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão de
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que MÁRCIO DE SOUZA
DOS SANTOS e KELLEN WEYNA ALVES DA SILVA tinham em depósito 23
(vinte e três) blister's contendo substância denominada cocaína, pesando 48g
(quarenta e oito gramas), para o fim de expor a venda, vender, oferecer, fornecer,
e entregar, ainda que gratuitamente, a terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal.
Com efeito, os policiais militares responsáveis pela prisão
em flagrante dos acusados foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos
com riqueza de detalhes, aduzindo que os entorpecentes encontrados com os
acusados destinavam-se à traficância.
Aliás, quanto aos depoimentos das testemunhas de
acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não
enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob o compromisso de
dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente
em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera

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alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente os acusados, valendo frisar que sequer
se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação das Defesas, no sentido de que os réus estão
sendo acusados injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era dos próprios acusados, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que os réus
praticavam o narcotráfico, mesmo porque foram flagrados com considerável
quantidade de entorpecentes.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no

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mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta dos réus se enquadram em,
pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: transportar e
trazer consigo.
Assim, perfeita a condenação dos acusados por tráfico ilícito
de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e diversidade bem como a dinâmica da abordagem e as notícias
anteriores, não deixam dúvidas de que os entorpecentes encontrados se
destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que as drogas eram destinadas para
a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi encontrada com os réus, é inviável
a desclassificação para o crime de posse para uso próprio, uma vez escancarado
o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e

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idôneos para comprovar que as condutas praticadas pelos apelantes enquadram-
se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória, nem,
tampouco, em desclassificação.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
a) MÁRCIO
Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas acima do
mínimo, de maneira suficientemente fundamentada, o que não comporta
alteração.
Com efeito, tem-se nos autos que o réu ostenta
comprovados maus antecedentes (fls. 345/350) e, além disso, os acusados
praticaram o crime na presença de seus filhos menores, aumentando,
consideravelmente a reprovabilidade concreta de sua conduta. Assim, resta
evidente que deve ser apenado com mais rigor.
Vê-se, portanto, que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena-base do apelante, em respeito ao
princípio da individualização da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, uma vez que justificada, de maneira plausível, por
meio
de
dados
concretos,
bem
como
respeitados
os
critérios
da
discricionariedade juridicamente vinculada, não se constatando, desse modo,
qualquer deficiência.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a
ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.

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É
reservada,
portanto,
ampla
margem
de
discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e
máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Na hipótese dos autos, nota-se que o aumento foi operado
de modo justificado, não denotando discrepância na respectiva fixação, ainda
mais quando se levou em conta mais de uma circunstância judicial negativa.
Assim sendo, não há que se falar em exagero e
consequente abrandamento das basilares, que permanecem fixadas em 07 (sete)
anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no
piso.
Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes, as
penas não sofreram redução.
Por fim, as reprimendas permaneceram inalteradas, diante
da ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta comprovados maus
antecedentes, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico, as quais estabilizam-se em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso.
a) KELLEN
Na primeira fase de dosimetria, as penas foram majoradas
no patamar de 1/3 (um terço), pois o delito foi praticado na presença dos filhos
dos acusados, o que, como já mencionado, aumenta consideravelmente a

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reprovabilidade concreta da conduta, justificando o rigor na dosimetria.
Assim, pelos motivos já expostos, não há reparos a serem
feitos nesta etapa.
Na
segunda
fase,
as
reprimendas
permaneceram
inalteradas.
Na terceira fase, o MM. Juízo quo aplicou o redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar máximo.
Todavia, segundo meu entendimento, sequer seria o caso
de aplicar o redutor.
Isso porque a minorante em comento tem origem em
questões de política criminal, consistindo em benesse ao pequeno traficante,
ainda não envolvido com mais intensidade com o crime.
Para tanto, exige-se primariedade, bons antecedentes, não
dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa.
Apesar de a ré ser primária e de não ostentar maus
antecedentes, é imperioso considerar-se que não era traficante eventual,
notadamente em virtude da quantidade e diversidade de drogas por ela
transportadas bem como tendo em vista as peculiaridades da abordagem.
A posse e a movimentação de tal volume e diversidade de
drogas exibem estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura
do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe
conferir tratamento mais brando.
Todavia, em face da ausência de recurso ministerial, para
evitar indesejável reformatio in pejus, deixo de promover alterações nas penas.
As reprimendas estabilizam-se em 02 (dois) anos, 02 (dois)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.
O MM. Juízo a quo elegeu o regime inicial semiaberto para a
ré KELLEN e o inicial fechado para o acusado MÁRCIO.
Anoto que, segundo meu entendimento, o adequado seria

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fixar o regime inicial fechado para ambos os acusados. No entanto, face a
ausência de recurso ministerial, deixo de promover alterações em relação a
KELLY.
Com efeito, o regime inicial fechado apresenta maior
adequação ao caso, considerando-se que a conduta dos apelantes revestiu-se de
enorme gravidade, além de possuir elevado e negativo impacto social.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, há de se ressaltar que os réus foram condenados
pela prática de tráfico ilícito de drogas, tendo sido flagrados com elevada
quantidade de entorpecentes, aumentando a reprovabilidade concreta da
conduta. Ademais, MÁRCIO ostenta comprovados maus antecedentes.
O indivíduo que participa do narcotráfico revela extrema
periculosidade, tratando-se de delito gravíssimo, com vitimização elevada e
consequências maléficas a toda a sociedade.
No caso, a gravidade concreta da conduta dos apelantes,
decorrente da nocividade dos entorpecentes apreendidos e das peculiaridades da
abordagem, exige tratamento mais rigoroso e severo.
Sendo assim, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo nos réus a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Todavia, novamente friso que, face a resignação ministerial,
deixo de recrudescer o regime inicial fixado para KELLEN.
Da mesma forma, segundo meu entendimento, pelos

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mesmos motivos já expostos, é impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Tal medida seria insuficiente e ineficaz à
reprovação dos agentes e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação
encontra amparo nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
No entanto, em relação à ré KELLEN, deixo de promover
alterações, pois ausente recurso ministerial.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
apelos, mantendo-se, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR