Tribunal: TJSP
Processo: 1038382-09.2014.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Concessão
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO. Ação ordinária. Pensão por morte. Menor sob a guarda de ex servidora pública estadual. Possibilidade de recebimento do benefício previdenciário. Inteligência do art. 33, §3o, ECA. Elementos dos autos que demonstram a dependência econômica. Entendimento do STJ de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua

Ementa:
APELAÇÃO. Ação ordinária. Pensão por morte. Menor sob a guarda de ex servidora pública estadual. Possibilidade de recebimento do benefício previdenciário. Inteligência do art. 33, §3o, ECA. Elementos dos autos que demonstram a dependência econômica. Entendimento do STJ de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica. Precedentes deste Tribunal e do STJ. Benefício que deve cessar apenas com a conclusão dos 21 anos da autora. Equiparação à condição do filho. Tratamento ao menor sob guarda que deve ser paritário àquele dispensado ao menor tutelado pela lei previdenciária geral. Sentença mantida. Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1038382-09.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados ARLI
EDUARDA
MAPELLI
(INCAPAZ)
e
ARELI
ARLEIA
MAPELLI
FARIA
(CURADOR(A)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1038382-09.2014.8.26.0114 -Voto no
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VOTO No15478
APELAÇÃO No 1038382-09.2014.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
APELADA: ARLI EDUARDA MAPELLI
APELAÇÃO. Ação ordinária. Pensão por morte. Menor sob a
guarda de ex servidora pública estadual. Possibilidade de
recebimento do benefício previdenciário. Inteligência do art. 33,
§3o, ECA. Elementos dos autos que demonstram a dependência
econômica. Entendimento do STJ de que o menor sob guarda tem
direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu
mantenedor,
comprovada
a
sua
dependência
econômica.
Precedentes deste Tribunal e do STJ. Benefício que deve cessar
apenas com a conclusão dos 21 anos da autora. Equiparação à
condição do filho. Tratamento ao menor sob guarda que deve ser
paritário àquele dispensado ao menor tutelado pela lei
previdenciária geral. Sentença mantida. Apelação desprovida.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 150/156, que julgou a ação procedente, condenando a SPPrev
a reconhecer o direito da autora à pensão por morte da sua bisavó materna, ex-
servidora pública estadual, bem como a pagar o benefício previdenciário
desde a morte da servidora, corrigido pelo IPCA-E e com a aplicação dos
juros de mora nos termos da Lei 11.960/09, até que a autora complete 21
anos.
Apela a SPPrev, alegando, em síntese, que não existe
amparo legal à pretensão, eis que a norma previdenciária deve prevalecer
sobre o ECA no que se refere à matéria, bem como por não haver prova
suficiente da dependência econômica entre a autora e a ex servidora. Pleiteia,
por fim, seja a condenação, subsidiariamente limitada aos dezoito anos da
autora, posto se tratar do momento em que cessa a guarda (fls. 164/171).
Decorreu o prazo legal sem a apresentação de contrarrazões

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(fls. 182).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por adolescente,
devidamente representada, com o objetivo de que lhe seja concedida pensão
por morte em razão do óbito da servidora estadual Helena Conserta, que era
sua tutora legal.
Ao julgar a ação procedente, entendeu o juízo “a quo” que,
em razão da previsão do art. 33, §3o, do ECA, a autora, como menor tutelada,
fazia jus ao benefício previdenciário como se filha fosse da servidora
falecida.
E a sentença não comporta reforma.
Isso porque, a despeito das alegações da parte contrária,
restaram demonstrados, nos autos, tanto a dependência econômica quanto o
fato de que a servidora, no momento do falecimento, detinha a guarda da
autora (fls. 14/15).
Nesse sentido, inclusive, a declaração, em escritura pública,
em que a ex servidora alega que a autora encontra-se sob sua guarda e
responsabilidade, vivendo às suas expensas, sendo, portanto, sua dependente
econômica (fls. 16/17); restando de todo crível que assim o fosse, ante a
entrega e manutenção da guarda da autora dos quatro aos seus doze anos,
quando então faleceu a servidora.

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E, nessas circunstâncias, não se pode ignorar o que dispõe o
artigo 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente (§ 3o A guarda
confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os
fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários) , utilizado como
fundamento também na decisão do STJ no julgamento do REsp no 1.411.258,
sob o regime de recurso repetitivo, na qual fixada a tese de que “o menor sob
guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu
mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art.
33, § 3o do Estatuto da criança e do adolescente [...]”.
Insta reconhecer que, anteriormente, a jurisprudência do
STJ costumava indeferir pedidos como o formulado nos autos, sob a
justificativa de que regimes próprios de previdência social não poderiam
conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência
Social (art. 5a da Lei Federal no 9.717/1998), além de que a lei previdenciária
(que excluíra o menor sob guarda da lista de beneficiários da previdência
social geral) teria prevalência sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente
(em especial o art. 33, §3o).
No entanto, conforme explica o Des. Torres de Carvalho na
Apelação no 1001692-72.2018.8.26.0103 (j. em 22/07/2019), “a competência
para a matéria foi transferida para a 1a Seção que, depois de seguir a
jurisprudência assente e de alguma hesitação, reverteu o entendimento para
fazer prevalecer a legislação de proteção do menor”. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE.

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MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA.
INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO
INTEGRAL DO MENOR.
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar
benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial,
em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3o, do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma
previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm
seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade
absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria
comprometida com as regras protetivas estabelecidas na
Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à
criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem
constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição
Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com
absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los
a
salvo
de
toda
forma
de
negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica
conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e,
consequentemente, contra o princípio de proteção integral e
preferencial a crianças e adolescentes, já que esses
postulados são a base do Estado Democrático de Direito e
devem orientar a interpretação de todo o ordenamento
jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do
Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência
social, não menos certo é que a criança e adolescente tem
norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que
confere ao menor sob guarda a condição de dependente para
todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3o, Lei n.o
8.069/90), norma que representa a política de proteção ao
menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o
dever do poder público e da sociedade na proteção da criança
e do adolescente (art. 227, caput, e § 3o, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço

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sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser
garantido o benefício para quem dependa economicamente do
instituidor.
7. Recurso ordinário provido.
(RMS 36034 / MT, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, j. em 26/02/2014)
Ademais, o STJ já decidiu em sede de recurso repetitivo que
“a alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o
menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou
legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência
econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um
retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de
isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente”
(REsp 1411258/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.
11/10/2017).
Esse também é o entendimento desta C. Câmara e deste E.
Tribunal:
PENSÃO POR MORTE. Caconde. Netas sob guarda. LF no
9.717/98. LF no 8.213/91. LCE no 180/78. ECA, art. 33, § 3o.
Indeferimento administrativo. Dependência econômica. LF no
11.960/09. 1. Pensão. Menor sob guarda. A LF no 9.717/98
veda a concessão pelos regimes próprios de benefício
previdenciário não previsto na LF no 8.213/91, que não inclui
o menor sob guarda. A jurisprudência pacificada nesse
sentido na 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça não mais
prevalece; segundo o entendimento adotado na 1a Seção, a
quem transferida a competência da matéria, o art. 33, § 3o do
Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece sobre a
norma previdenciária e confere por si só o direito aqui
pleiteado (A F P de A v. Estado de Mato Grosso, RMS no
36.034-MT, STJ, 1a Seção, 26-2-2014, Rel. Benedito
Gonçalves, dois votos vencidos). Com a ressalva de meu
entendimento, não há sentido em desafiar o entendimento

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assim pacificado, pelo que se reconhece o direito das
autoras, menores sob guarda, à pensão deixada pela avó. 2.
Dependência econômica. A concessão do benefício exige,
além da guarda, a demonstração da dependência econômica.
As circunstâncias do caso apontam nesse sentido: não consta
das certidões de nascimento das autoras o nome do pai ou dos
avós paternos; a guarda foi dada à avó pelo fato da genitora
apresentar histórico imoderado de drogas ilícitas e planejar
mudar sem trabalho ou local para morar; não se sabe do
paradeiro da mãe e a nova guarda foi atribuída ao tio; há
notícia de que a avó realizava o pagamento das matrículas e
mensalidades escolares; e o Conselho Tutelar da Comarca de
Caconde declarou conhecimento de que as netas encontravam-
se sob a guarda e tutela de avó, vivendo sob o mesmo teto,
com manutenção das necessidades básicas. A concessão do
benefício é medida de rigor.
3. LF no 11.960/09. No
julgamento das ADI no 4.357-DF e 4.425-DF, Rel. Luiz Fux o
Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a
expressão "índice oficial de remuneração da caderneta de
poupança" do § 12 do art. 100 da Constituição Federal
introduzido pela EC no 62/09 e, em consequência
e por arrasto, a disposição semelhante da LF no 11.960/09;
permanecem hígidos, no entanto, os juros de mora nela
previstos. Modulação dos efeitos que não interfere na
constituição do título (a fase de conhecimento), mas apenas
na fase de pagamento (após a expedição do precatório). A
correção monetária será calculada pela Tabela Prática do
TJSP, desde a data em que cada parcela deveria ter sido
paga. Procedência. Recurso da SP-Prev desprovido, com
determinação de ofício. (AC 1001692-72.2018.8.26.0103, 10a
Câmara de Direito Público, Rel. Torres de Carvalho, j.
22/07/2019)
PREVIDÊNCIA Pensão Neto Guarda Prevalência do
Estatuto da Criança e do Adolescente - Possibilidade: A
criança e o adolescente sob guarda judicial tem a condição de
dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.
(AC 1030094-38.2015.8.26.0114, 10a Câmara de Direito
Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j. 29/01/2018)
Ação de concessão de pensão por morte. Botucatu. Neta de ex-
servidora pública estadual. Beneficiária menor impúbere e
sob guarda judicial da contribuinte na época do falecimento.
Prova da dependência econômica. Aplicação do artigo 33, §

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3o, do ECA, que prevalece sobre a Lei n. 8.213/91 em vista do
seu caráter protetivo. Direito à obtenção do benefício
decorrente do artigo 147, § 1o, da Lei Complementar n.
180/78. Data de início do pagamento a partir do
requerimento administrativo, visto que transcorridos mais de
60 dias do óbito. Juros de mora a serem calculados nos
termos da Lei n. 11.960/09, inaplicável para a correção
monetária, diante do que decidiu o Supremo Tribunal Federal
no julgamento conjunto das ADI n. 4.357/DF e 4.425.
Apelação
da
autora
provida.
(AC
1005766-52.2015.8.26.0079, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 24/07/2017)
PREVIDENCIÁRIO. Pretensão à obtenção de pensão na
condição de menores absolutamente incapazes, sob guarda
definitiva e economicamente dependentes de ex-servidora
pública falecida. Inexistência de controvérsia a respeito do
vínculo econômico, mas a respeito da falta de previsão legal
que confira à criança sob guarda a qualidade de dependente
para fins previdenciários. Os arts. 16, § 2o, da Lei no
8.213/91, na redação da Lei no 9.528/97, e 2o, § 4o, da LM no
15.080/09, de São Paulo, devem ser interpretadas em
harmonia com o art. 33, § 3o, da Lei 8.069/90 (ECA), a fim de
atender ao princípio da prioridade absoluta e proteção
integral à criança e ao adolescente (art. 227, caput e § 3o, II,
da CR). Precedentes do STJ e deste tribunal. Sentença de
procedência.
Recursos
não
providos.
(AC
1044654-66.2018.8.26.0053, 7a Câmara de Direito Público,
Rel. Coimbra Schmidt, j. 05/09/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. 1. Pensão por morte Avó materna que
deteve a guarda do neto (beneficiário), mediante decisão
judicial, até a data de seu passamento Direito subjetivo à
pensão por morte
Inteligência do artigo 33, § 3o, do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8.069/90)
Precedentes do E. STJ e deste C. Tribunal de Justiça

Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido. (AC
1049427-91.2017.8.26.0053 , 12a Câmara de Direito Público,
Rel. Osvaldo de Oliveira, j. 26/06/2019)
Também não comporta provimento o pedido subsidiário de
que a concessão cesse com o aniversário de dezoito anos da autora.

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Isso porque, em se acolhendo a prevalência da tutela do
ECA, lei específica, sobre os demais ditames previdenciários, por certo que a
melhor interpretação do art. 33, §3o, do ECA segundo o qual, repita-se, a
guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para
todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários garante à criança
sob guarda tratamento paritário àquele dispensado, pela lei previdenciária
geral, ao menor tutelado, que, nos termos da Lei 8.112/90, deve ser
equiparado ao filho:
Lei 8.112/90
Art. 217. São beneficiários das pensões:
V - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes
requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;
§ 3o O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho
mediante declaração do servidor e desde que comprovada
dependência
econômica,
na
forma
estabelecida
em
regulamento.
Nesse sentido, inclusive, esse E. Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM DIREITO CONSTITUICIONAL E PREVIDENCIÁRIO
BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE AVÓ SERVIDORA
PÚBLICA ESTADUAL FALECIDA NETA MENOR DE IDADE
SOB A GUARDA DA AVÓ DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
MAIORIDADE ALCANÇADA DURANTE A TRAMITAÇÃO DO
PROCESSO - PRETENSÃO À CONCESSÃO DO REFERIDO

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BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO
POSSIBILIDADE.
1.
Observância do princípio da irrestrita proteção da criança e do
adolescente. 2. Inteligência e aplicação dos artigos 33, § 3o, do
ECA e 227 da CF. 3. Equiparação do menor sob a guarda de
terceiro, à condição filial. 4. Incidência da Lei Federal no
8.112/90, cujo benefício vigorará até os 21 anos de idade. 5.
Prevalência do artigo 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, sobre a norma previdenciária, reconhecida pelo C.
STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no
1.411.258/RS, Rel. o Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
submetido ao regime dos recursos repetitivos. 6. Incidência da
correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o
IPCA-E (Tema no 810, do C STF). 7. Incidência dos juros de
mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei
Federal no 9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09. 8.
Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de
observação, nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do
CPC/15. 9. Ação de procedimento comum, julgada procedente,
em Primeiro Grau de Jurisdição. 10. Sentença, ratificada. 11.
Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido,
com observação. (Apelação 1000871-41.2018.8.26.0597, 5a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Francisco Bianco, j.
20/01/2020)
Via de consequência, não tendo o apelante logrado qualquer
reforma na sentença atacada, é o caso de se mantê-la nos seus próprios
termos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à

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apelação.
MARCELO SEMER
Relator