Tribunal: TJSP
Processo: 3001310-91.2013.8.26.0597
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação criminal – Recurso Especial – Juízo de retratação da C. Câmara, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Penal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo requerendo a absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena, a fixação de regime inicial aberto, a

Ementa:
Apelação criminal – Recurso Especial – Juízo de retratação da C. Câmara, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Penal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo requerendo a absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena, a fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Parcial cabimento – adequação do quanto determinado pela 6a Turma do C. STJ, nos autos do HC (individual) n. 596.603/SP, julgado em 08.09.2020, e ainda em vigor – à vista da referida determinação do C. STJ, excepcionalmente procede-se à adequação do regime inicial fixado para o semiaberto.
Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos legais.
Benefícios da Justiça Gratuita. Pleito de isenção de custas que não pode ser acolhido – Eventual impossibilidade de pagamento que deve ser discutida em sede de execução, eis que nela é que se aferirá a real situação financeira do condenado.
Recurso parcialmente provido, em juízo de retratação.
Comunicação à VEC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001489
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 3001310-
91.2013.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante LEANDRO
FERNANDES DAMACENA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo defensivo, nos moldes do art. 1.030, inciso II, do
Código de Processo Civil, para estabelecer o regime prisional semiaberto para
início de cumprimento da pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos, com comunicação à Vara de Execução
Criminal. Em seguida, retornem os autos ao Excelentíssimo Desembargador
Presidente da Seção de Direito Criminal deste E. Tribunal de Justiça, com
nossas homenagens, para prosseguimento. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 3001310-91.2013.8.26.0597 -Voto no 12.258
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Voto no 12.258
Apelação no 3001310-91.2013.8.26.0597
Comarca: Sertãozinho 1a Vara Criminal
Apelante: Leandro Fernandes Damacena
(recurso em liberdade menor de 21 anos à época dos fatos)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Recurso Especial Juízo de retratação
da C. Câmara, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Penal
Tráfico de drogas
Sentença
condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo requerendo a absolvição por fragilidade
probatória. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena, a
fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, e a
concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Parcial cabimento adequação do quanto determinado pela
6a Turma do C. STJ, nos autos do HC (individual) n.
596.603/SP, julgado em 08.09.2020, e ainda em vigor à
vista da referida determinação do C. STJ, excepcionalmente
procede-se à adequação do regime inicial fixado para
o semiaberto.
Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento
dos requisitos legais.
Benefícios da Justiça Gratuita. Pleito de isenção de custas
que não pode ser acolhido Eventual impossibilidade de
pagamento que deve ser discutida em sede de execução, eis
que nela é que se aferirá a real situação financeira do
condenado.
Recurso parcialmente provido, em juízo de retratação.
Comunicação à VEC.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 203/215, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Angel Tomas Castroviejo, ora adotado, acrescento que
Leandro Fernandes Damacena foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 166 dias-multa, no
mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, c.c. §4o, da Lei 11.343/06. Concedido
o direito de recorrer em liberdade.
1 Sentença publicada em 15.02.2019.

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Apelação Criminal no 3001310-91.2013.8.26.0597 -Voto no 12.258
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O Ministério Público não recorreu (trânsito em
julgado fls. 255).
Inconformada,
apelou
a
Defesa.
Buscou-se,
preliminarmente, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. No mérito, pleiteou
a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da
conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, a redução da
reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 230/246).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 248/254, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 258/272).
Em julgamento realizado aos 06/02/2020, por votação
unânime, esta C. Câmara proferiu v. Acórdão negando provimento ao recurso da
Defesa, mantendo íntegra a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos (fls. 278/292).
A D. Defesa interpôs Recurso Especial contra o
referido v. Acórdão, requerendo a absolvição por fragilidade probatória.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena, a fixação de regime inicial aberto, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e a concessão
dos benefícios da justiça gratuita (fls. 294/311).
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
indeferimento do processamento do Recurso Especial interposto e, no caso de
admissão, pelo improvimento (fls. 312/317).

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Submetidos os autos à Presidência da Seção de Direito
Criminal, foi determinado o encaminhamento dos autos à esta Relatoria, Juiz Natural
do feito, para análise do constante no item 4, da parte dispositiva do v. Acórdão
proferido no Habeas Corpus n° 596.603, do C. STJ, para cumprimento ao disposto
no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil (fls. 372/376).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 19 de novembro de
2013, por volta das 10:00 horas, na Rua Dr. Pio Dufles no 2360, Bairro Jd. Alvorada,
na cidade e Comarca de Sertãozinho, Leandro Fernandes Damacena2 trazia
consigo, para fins de venda, 150,01 gramas de maconha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal.
Segundo o apurado o acusado estava andando a pé pelo
local dos fatos quando avistou a viatura da Polícia Militar e tentou evadir-se. Logo
em seguida, o acusado dispensou uma sacola amarela que continha em seu interior
sete porções de maconha. Em buscas pela residência do acusado a Polícia ainda
encontrou R$ 676,00 em dinheiro.
A finalidade da venda da droga fica comprovada devido
à quantidade encontrada, incompatível com o consumo pessoal e pela separação da
droga em pequenas porções, normalmente utilizada para facilitar a venda (denúncia
fls. 01-D/02-D).
A exordial acusatória foi recebida em 20.07.2017 (fls.
106/107).
A
materialidade
delitiva
restou
devidamente
2 Solteiro, 18 anos à época dos fatos, 1o grau completo, desempregado, faz uso de maconha fls.
09/13.

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comprovada pelos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/02v), Boletim de Ocorrência
(fls. 18/20), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 213), Laudo de Constatação (fls. 24),
Laudo de Exame Químico Toxicológico (fls. 54/55), em consonância com as demais
provas amealhadas aos autos.
A autoria também é certa.
Em
cumprimento
à
r.
decisão
do
Exmo.
Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal, necessário manifestar-se
exclusivamente acerca da resolução do C. STJ proferida no Habeas Corpus n°
596.603-SP, cujo entendimento refere-se à possibilidade de determinação de se fixar
o regime mais brando aos condenados no delito previsto no art. 33, caput, quando
aplicado o §4°, da Lei n° 11.343/06,
O v. Acórdão analisou a dosimetria da pena nos
seguintes termos:
“Passo então à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios
do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de
Drogas, a r. sentença fixou a pena-base no patamar mínimo de 05
anos de reclusão, e 500 dias multa, no valor mínimo legal.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias
agravantes, e, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a
reprimenda permaneceu inalterada, eis que já estabelecida no
patamar mínimo (súmula n. 231, do C. STJ “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.”).
Na derradeira etapa, a r. sentença concedeu a
benesse prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, e
reduziu a pena em 2/3 (dois terços).
Respeitado tal entendimento, a meu ver, era
incabível a concessão do redutor de pena neste caso, uma vez que
a considerável quantidade de drogas apreendidas (07 porções de
3 Um celular, R$ 676,00 em dinheiro e 07 invólucros de maconha.

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maconha, com peso líquido de 150,01 gramas), a forma em que
ocorreram os fatos (réu que se evadiu dos policiais em poder de
entorpecentes), a apreensão de dinheiro com o acusado (R$
676,00
cf. Auto de Exibição e Apreensão) e a ausência da
efetiva comprovação do exercício de atividades lícitas, revelam sua
dedicação também às atividades criminosas.
Todavia, diante da ausência de recurso do
Ministério Público suscitando tal ponto, mantenho o redutor de
pena nos moldes aplicados.
Assim, a pena final fica mantida em 01 ano e
08 meses de reclusão, e 166 dias-multa.”
Verifica-se que o réu foi beneficiado com o redutor de
pena fixado no patamar máximo, mantido em face do princípio da non reformatio in
pejus, ante o conformismo Ministerial neste ponto, eis que as circunstâncias do fato,
a quantidade de entorpecentes e dinheiro apreendidos revelaram dedicação às
atividades criminosas.
No que tange ao regime prisional fixado, diante do
quanto decidido recentemente no referido v. acórdão do C. STJ, de rigor
apresentar novas ponderações.
Respeitados posicionamentos diversos, a meu ver, para
o delito de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que
participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Neste caso concreto, a considerável quantidade de
drogas apreendidas e a dedicação do réu às atividades criminosas, conforme já
mencionado acima, justificariam a fixação do regime prisional mais gravoso.
Ademais, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa
problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor
perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas

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atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Porém, ressalvado tal entendimento pessoal desta
Relatoria, que recepciona o regime inicial fechado para os autores de delitos
hediondos, neste momento, excepcionalmente, se mostra necessária a adequação dos
termos do v. acórdão aqui prolatado, quanto determinado pela 6a Turma do C. STJ,
nos autos do HC (individual) n. 596.603/SP, julgado em 08.09.2020, e ainda em
vigor (não transitado em julgado até a presente data, salvo melhor juízo).
Em referidos autos, de interesse de um único Paciente,
concedeu-se a ordem de Habeas Corpus para:

“1. Em relação ao paciente individualizado na
impetração, fixar o regime aberto como modo inicial
de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que, conforme informação da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de
São
Paulo,
se encontrem na
mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano
e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime aberto.
3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de
tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de
reclusão - salvo os casos do item anterior - determinar
que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal
competentes e responsáveis pela execução das sanções
dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a
situação de cada um, de modo a verificar a
possibilidade de progressão ao regime aberto em face
de eventual detração penal decorrente do período em

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que tenham permanecido presos cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem pena
por crime de tráfico privilegiado, em que se
reconhecem
todas
as
circunstâncias
como
favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por
tal
ilicitude
(mesmas
circunstâncias
fáticas),
determinar que não se imponha - devendo haver
pronta correção aos já sentenciados
o regime
inicial fechado de
cumprimento
da
pena” (destaquei).
Como se observa, o 'item 4' acima consignado vedou
expressa e unicamente, a fixação do regime inicial fechado, sem qualquer outra
determinação.
Note-se que a própria Lei de Drogas determina que o
seu artigo 42 prepondere sobre o artigo 59 do Código Penal, para fins de fixação
de regime prisional inicial. E neste caso concreto, a quantidade de drogas, as
circunstâncias de crime, a apreensão de dinheiro, a dedicação às atividades
criminosas, indicam a necessidade de fixação de regime prisional menos brando.
Assim sendo, neste caso concreto, considerando-se a
reprimenda fixada no mínimo legal (após a concessão do redutor de pena em fração
máxima),
bem
como
as
demais
observações
lançadas,
deve
ser
estabelecido, excepcionalmente e em virtude do consignado acima, o regime
inicial semiaberto, muito embora merecesse o acusado repressão de forma mais
severa, como estava fixado na r, sentença.
Assim sendo, nos termos do art. 1.030, inciso II, do
Código de Processo Civil, em juízo de retratação, é o caso de modificar o quanto

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decidido, tão somente para
à vista da referida determinação do C. STJ,

excepcionalmente proceder-se à adequação do regime inicial fixado para
o semiaberto.
No mais, não há que se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Sabemos, ademais, que é vedada tal substituição, nos
termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime
hediondo
-
Entorpecente
-
Tráfico
-
Substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritiva
de
direito
-
Inadmissibilidade
-
Incompatibilidade da Lei 9.714/98, direcionada aos
pequenos delitos, oportunizando ao condenado uma
chance de adequar-se ao meio social sem que, para isso,
tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90, que visa
tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de
crime aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão
de regime.” (TJAP) RT 772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a
Resolução no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus

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no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma
lei continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Além
disso,
as
circunstâncias
já
mencionadas
(dedicação do réu também às atividades criminosas) e o tratamento mais rigoroso
estabelecido na Lei no 11.343/06 demonstram a inviabilidade da medida (art. 44-III,
do Código Penal).
Por fim, no tocante ao pleito de concessão dos
benefícios da Justiça gratuita, ressalto ser incabível a isenção do pagamento das
custas fixadas, pois, nos termos da Lei no 11.608, de 29 de dezembro de 2003, que
dispõe sobre a Taxa Judiciária incidente sobre os serviços públicos de natureza
forense:
Artigo 4o - O recolhimento da taxa judiciária será feito
da seguinte forma:
§ 9o - Nas ações penais, salvo aquelas de competência
do Juizado Especial Criminal - JECRIM, em primeiro
grau de jurisdição, o recolhimento da taxa judiciária
será feito da seguinte forma:
a) nas ações penais, em geral, o valor equivalente a 100
(cem) UFESPs, será pago, a final, pelo réu, se

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condenado.
Nem mesmo o beneficiário da Justiça Gratuita é isento
dessa taxa, aplicando-se ao caso as disposições legais pertinentes. Não há base legal
para a pretendida isenção do pagamento das custas impostas.
Além do mais, ainda que fosse cabível eventual
isenção, ela somente poderia ser concedida na fase de execução, eis que nela é que se
aferirá a real situação financeira do condenado, já que poderá haver alteração de sua
situação econômica posteriormente à data da sua condenação.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo, nos moldes do art. 1.030, inciso II, do Código de
Processo Civil, para estabelecer o regime prisional semiaberto para início de
cumprimento da pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos, com comunicação à Vara de Execução Criminal.
Em seguida, retornem os autos ao Excelentíssimo
Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal deste E. Tribunal de Justiça,
com nossas homenagens, para prosseguimento.
Ely Amioka
Relatora