Tribunal: TJSP
Processo: 1500096-21.2018.8.26.0612
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida a absolvição por insuficiência de provas – não acolhimento – autoria, materialidade e finalidade mercantil comprovadas – maus antecedentes e REINCIDÊNCIA específica IMPEDEm A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 – penas e regime inicial fechado adequadamente estabelecidoS – recurso NÃO provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272997
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500096-21.2018.8.26.0612, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante JHONI
APARECIDO DE OLIVEIRA MAZIERI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500096-21.2018.8.26.0612
Apelante: Jhoni Aparecido de Oliveira Mazieri
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taquaritinga
Voto no 23.502
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
–
NÃO
ACOLHIMENTO
–
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS – MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
IMPEDEM A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO
§4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 – PENAS E REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS – RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se
de
apelação
interposta
por
Jhoni
Aparecido de Oliveira Mazieri contra a r. sentença de fls. 216/219,
que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 07 anos e 06 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 238/241), pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória, voltando-se contra as palavras
dos agentes da lei.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 245/247).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 258/261).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 93/94) “no dia 16 de
novembro de 2018, por volta das 00:37 horas, na Avenida Heitor Alves
Gomes, 42, nesta cidade e Comarca de Taquaritinga/SP, JHONI

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APARECIDO DE OLIVEIRA MAZIERI guardava e trazia com ele, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para
fins de tráfico de drogas”.
Segundo o apurado, “policiais militares receberam
denúncias anônimas que um traficante da cidade de Santa Ernestina vinha
até a cidade de Taquaritinga para adquirir drogas, para depois realizar o
comércio naquela cidade. Ainda segundo informações, tal traficante utilizava
o serviço da ambulância de propriedade do município de Santa Ernestina para
fazer o trajeto entre as duas cidades”.
Assim, diante de tal fato, “policiais se deslocaram até a
saída da cidade de Taquaritinga e deram sinal de parada para referida
ambulância. Ato contínuo, dentro do compartimento de transporte de
passageiros, o denunciado foi localizado, sendo encontrada em sua mão, uma
embalagem contendo cerca de 10, 9 gramas de “crack” à granel (auto de
exibição e apreensão de fls. 9, auto de constatação de fls. 11 e exame
toxicológico de fls. 68/70), quantidade suficiente para confeccionar cerca de 50
a 60 porções individuais da referida substância entorpecente. Diante dos fatos
o denunciado acabou sendo preso em flagrante delito”.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls.
06/08), auto de exibição e apreensão (fl. 09), auto de constatação
preliminar de substância entorpecente (fl. 11), laudo de exame
químico toxicológico (fls. 66/68), e demais elementos probatórios

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constantes nos autos.
A
autoria
delitiva,
de
igual
modo,
restou
suficientemente
comprovada
pelos
depoimentos
dos
policiais
militares Rodrigo e Clovis que efetuaram a prisão em flagrante do
acusado.
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha Rodrigo Renato Rodrigues, policial
militar, declarou “que se encontrava em serviço, quando recebeu informação
dando conta de que um indivíduo da cidade de Santa Ernestina estaria
constantemente vindo para Taquaritinga com o objetivo de adquirir drogas,
sendo que para isso se dirigia em companhia de sua esposa até o Posto de
Saúde daquele município, onde solicitava atendimento médico, simulando
alguma doença sua ou da sua esposa, o que obrigava a serem conduzidos até a
UPA de Taquaritinga, onde eram deixados. Narrou que a informação dava
conta de que o rapaz adquiria as drogas e voltava depois a UPA, de onde
entrava em contato novamente com o Posto de Saúde e comunicava que
haviam sido liberados e a ambulância iria busca-los para trazê-los de volta até
Santa Ernestina. Relatou que decidiram se dirigir até a saída da cidade pela,
onde posicionou rapa realizar a abordagem da ambulância de Santa Ernestina.
Narrou que se dirigiu ao compartimento de transporte de pessoas, onde
surpreendeu o acusado Jhoni Aparecido, no exato momento em que retirava
algo do bolso, sendo impedido de se desfazer de tal objeto. Declarou que se
tratava de uma embalagem plástica contendo duas pedras de crack à granel.

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Disse que a quantidade da droga apreendida seria suficiente para o
fracionamento em cerca de 50 ou 60 porções. Afirmou que, indagado acerca
dos fatos, o acusado alegou e que aproveitou que sua mulher estava doente e
que havia sido levada de ambulância até a UPA, para pegar carona até
Taquaritinga, onde adquiriu a droga. Declarou que o acusado afirmou aos
policiais que que havia adquirido a drogas de “Sandrinho”, e que a mesma se
destinava a seu consumo pessoal” (sic, mídia).
No mesmo sentido as declarações de seu colega de
farda Clóvis Luis Borali.
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram sobre
terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares

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da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-
se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de
infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe
01/03/2019).
As testemunhas de defesa Adriana Aparecida de
Oliveira Silva, genitora do acusado e, portanto, foi ouvida na
qualidade de informante, Maria Lúcia Teixeira e Geraldo Lopes de
Souza, não presenciaram os fatos, limitando-se a abonar a conduta do
apelante (mídia).
Na fase inquisitiva, o acusado negou a prática
delitiva, declarando que “na noite dos fatos, sua convivente Lais Amancio
Falcai sentiu-se mal e, por isso, foram até o Posto de Saúde de Santa
Ernestina, onde decidiram conduzi-la até a UPA de Taquaritinga para ser
examinada por um médico. Informou que vieram de ambulância para esta
cidade, onde foram deixados na UPA, sendo combinado que, assim que fossem

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liberados, entrariam em contato com o Posto de Saúde de Santa Ernestina, o
qual providenciaria o transporte de volta. Narrou que deixou sua esposa na
UPA e saiu para comprar drogas, já que é usuário. Disse que, a partir desse
momento, prefere permanecer em silêncio e somente se manifestar em juízo”
(sic, fl. 04).
Em juízo, sob o crivo do contraditório, Jhoni
Aparecido de Oliveira Mazieri, novamente negou a traficância,
alegando “que a droga apreendida pertencia à sua companheira e que, no
momento da abordagem policial, resolveu assumir sua propriedade para isenta-
la de qualquer responsabilidade pelo fato” (sic, mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do
artigo 156 do Código de Processo Penal.
Apresentou
versão
inverossímil
e
totalmente
dissociada dos demais elementos de prova amealhados aos autos.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.

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A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pelas circunstâncias da abordagem e pela quantidade de
droga encontrada em poder do réu (10,9 gramas de crack), quantidade
suficiente para confeccionar cerca de 50 a 60 porções do entorpecente,
nitidamente incompatível com a destinação exclusiva ao consumo
próprio, devendo-se levar em consideração, ainda, a natureza do
estupefaciente apreendido, de alto poder lesivo.
Ressalte-se, também, é certo que a condição de
usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de notório
conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas com o fim
de financiar a própria dependência. Logo, está bem delineada a
prática delitiva e, assim, é de rigor a manutenção da condenação, tal
como proferida em primeiro grau.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e do
regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/4 acima
do mínimo legal, ou seja, em 06 anos e 03 meses de reclusão, e
pagamento de 625 dias-multa, no piso legal, em razão de o réu
ostentar maus antecedentes criminais (fls. 108/121) e a droga
apreendida crack “apresentar altíssima lesividade à estrutura orgânica

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da pessoa e que detém elevado grau de dependência, tornando mínimas as
chances de recuperação do viciado” (sic, fl. 219).
Na segunda fase, em razão da reincidência
específica do réu (fl. 116), justificado a exasperação em mais 1/5,
resultando a pena final em 07 anos e 06 meses de reclusão, além do
pagamento de 750 dias-multa, no mínimo legal.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores é
pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se
configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva
anterior - é considerado como signo de maus antecedentes
(circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de
reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes
e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO EM CONCURSO FORMAL.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.

BIS
IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PRESENÇA DE TRÊS
CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite
a utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos
maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in
idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou
sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

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PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE
EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO
PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE
ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DUAS
CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela defesa, a exasperação da basal deu-se
única e exclusivamente em razão da análise do histórico
penal do paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que o
agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica para
valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes e
a outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma,
DJe 23/08/2019).
No mesmo caminhar a jurisprudência consolidada
no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de

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drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no
10.826/03). Falsa identidade (CP, art. 307). Condenação.
Alegada valoração da mesma circunstância na primeira e
na segunda etapas da dosimetria da pena em relação aos
crimes de falsa identidade e posse irregular de arma de
fogo. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido.
1. Embora a reincidência, na linha de precedentes, não
possa ser considerada, simultaneamente, como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61,
inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é o caso
dos autos. 2. O fundamento para a majoração da pena-
base na primeira etapa, como circunstâncias do crime,
está consubstanciado na audácia do recorrente, que, após
a fuga da penitenciária em que cumpria pena por crime
anterior, voltou a delinquir, fato que, indiscutivelmente,
confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta. 3. É
evidente, portanto, que a justificativa do incremento na
pena-base reside na prática de novos crimes pelo
recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não na
contumácia delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos
adotados na fixação da pena-base do recorrente não se

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imiscuem na aplicação, em seu desfavor, da agravante
objetiva da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda
etapa da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza
o aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento”
(STF.
RHC
135547/MS.
Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas foram tornadas definitivas.
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto no
§4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente
específico (fl. 116), circunstância que obsta a concessão do privilégio.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006, quando

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se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe
pela reincidência do apelante e pela quantidade significativa de droga
apreendida (10,9 gramas de crack, capaz de confeccionar cerca de 50 a
60 porções do entorpecente), a atrair a incidência do artigo 42 da Lei
de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a
T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC
222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do
TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou

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presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o bem
jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando
[...]
outros
crimes
relacionados
ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo
número de relatos de crimes envolvendo violência ou
grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do
consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para
a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o
objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico

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Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar regime
mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que
contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com
benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista
teleológico.
Por fim, correta a negativa de substituição da pena
privativa de liberdade, por ser o réu reincidente em crime doloso,
incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso II, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator