Tribunal: TJSP
Processo: 1500136-66.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal. Necessidade. Apelante que confessou que havia comprado o entorpecente para seu uso. Acusação que não se desincumbiu do ônus de comprovar o comércio ilícito. Insuficiência de provas do tráfico que autoriza apenas a conclusão no sentido da posse de drogas para consumo

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal. Necessidade. Apelante que confessou que havia comprado o entorpecente para seu uso. Acusação que não se desincumbiu do ônus de comprovar o comércio ilícito. Insuficiência de provas do tráfico que autoriza apenas a conclusão no sentido da posse de drogas para consumo próprio. Desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no 11.343/06. Pena. Detração. Inteligência do artigo 42 do CP. Extinção da punibilidade pelo cumprimento da reprimenda. Apelo parcialmente provido para esse fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612200
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500136-66.2018.8.26.0591, da Comarca de Pacaembu, em que é apelante JULIO CESAR
GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo de JULIO CESAR GOMES DA SILVA para, desclassificada a
imputação para a figura do art. 28 da Lei n° 11.343/06, julgar extinta a punibilidade
do réu pelo integral cumprimento da pena, aplicada a detração (art. 42 do CP).
Expeça-se alvará de soltura clausulado. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500136-66.2018.8.26.0591 -Voto no
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500136-66.2018.8.26.0591
Comarca: PACAEMBU
Apelante: JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 38.356
TRÁFICO DE DROGAS. Pretendida absolvição por insuficiência
de provas ou desclassificação para posse de drogas para consumo
pessoal. Necessidade. Apelante que confessou que havia comprado
o entorpecente para seu uso. Acusação que não se desincumbiu do
ônus de comprovar o comércio ilícito. Insuficiência de provas do
tráfico que autoriza apenas a conclusão no sentido da posse de
drogas para consumo próprio. Desclassificação p a r a a
f i g u r a d o artigo 2 8 d a L e i n o 1 1 . 3 4 3 / 0 6 . P e n a .
D e t r a ç ã o . I n t e l i g ê n c i a d o a r t i g o 4 2 d o C P .
E x t i n ç ã o d a p u n i b i l i d a d e p e l o c u m p r i m e n t o d a
r e p r i m e n d a . A p e l o p a r c i a l m e n t e p r o v i d o p a r a
e s s e f i m .
1. JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA (RG no 55.421.867/SP) foi
condenado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, às penas de 5
(cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal,
fixado o regime inicial fechado, porque, no dia 22 de dezembro de 2018, por volta
da 01 hora, na Rua Ismar Trevisan, n° 44, no município de Irapuru/SP, mantinha
em depósito, para fins de entrega a terceiros 14,95g (catorze gramas e noventa e
cinco centigramas) de “Erythroxylum Coca L”, conhecida como “cocaína”, bem
como 5,12g (cinco gramas e doze centigramas) de “Cannabis Sativa L”
denominada popularmente como “maconha”, substâncias causadoras de
dependência física e psíquica, em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Restou apurado que policiais militares, após o recebimento de
informações de que o denunciado exercia a prática de tráfico, em patrulhamento
rotineiro, procederam à sua abordagem; após ser revistado, JÚLIO permitiu a

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entrada dos milicianos em seu imóvel, os quais procederam a buscas,
identificando, no interior de um chuveiro, sobre a mesa da cozinha, 7 (sete)
invólucros de “cocaína”, bem como dois invólucros de “maconha” no interior de
um salgadinho que se encontrava na geladeira (fls. 58/61).
Inconformado com a r. sentença de fls. 276/284, apelou o acusado.
Nas razões de fls. 323/334, pleiteia a absolvição, ao argumento de
fragilidade do conjunto probatório. Alternativamente, busca a desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, ou a reforma da dosimetria
da pena, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
em grau máximo, fixação de regime prisional mais brando, substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da isenção da pena de multa,
tendo em vista ser beneficiário da justiça gratuita.
Contrarrazões às fls. 338/341.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 358/371).
É o relatório.
2. Voto pelo provimento parcial do recurso.
No interior da residência de JÚLIO foram localizados 14,95g
(quatorze gramas e noventa e cinco centigramas) de cocaína e 5,12g (cinco gramas
e doze centigramas) de maconha. Parece-me que a desclassificação, um dos
desfechos pleiteados nas razões recursais, era medida de rigor, já que o tráfico não
pôde ser comprovado.
Entendo que não se exige qualquer demonstração de efetivo ato
de comércio ou da específica destinação da droga à mercancia para a condenação
para o crime do artigo 33 da Lei de Drogas. Isso porque o preceito primário do
referido tipo não o exige: não importa a finalidade para a qual se porta, guarda ou

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transporta a droga, sempre há crime de tráfico se não for demonstrada a
finalidade específica do consumo pessoal ou outra que tipifique conduta diversa
daquele diploma (como a de dividir com terceiros).
In casu, entendo não haver nos autos nada que infirme a versão
apresentada por JÚLIO em seu interrogatório judicial.
Nas duas oportunidades em que foi interrogado, o réu negou os
fatos. Aduziu ter adquirido os entorpecentes para uso próprio e alegou gastar
aproximadamente R$ 200,00 (duzentos reais) com drogas semanalmente,
sustentados pelo serviço de pintor que exerce mediante o pagamento de
aproximadamente R$ 400,00 (quatrocentos reais) por semana. Disse que o dinheiro
encontrado no bolso da calça era o valor que teria sobrado após a compra da
droga; afirmou ter comprado apenas seis papelotes de cocaína, tendo recebido o
sétimo de brinde (mídia).
Os policiais militares Ademir Correa de Oliveira e Danilo Vieira
Chinchio relataram, de modo uníssono, que já haviam informações quanto à
venda de entorpecentes pelo réu, motivo pelo qual, ao passarem pelas redondezas
da residência de JÚLIO, procederam à sua abordagem; na ocasião, o réu estava em
companhia de uma menina, identificada pelo prenome Franciele, de 28 anos de
idade, moradora da cidade de Adamantina. Relataram que, durante a abordagem,
realizaram busca pessoal em JÚLIO, mas nada de ilícito foi encontrado;
verificaram que Franciele portava um celular e solicitaram a esta que pudessem
verificar suas mensagens pelo aplicativo “Whatsapp”, o que foi autorizado.
Asseveraram que, no citado aplicativo, havia várias mensagens em que JÚLIO se
comunicava com Franciele e relatava sua compra de drogas na cidade de
Dracena/SP, sendo que a mesma, por sua vez, respondia para JÚLIO que já estaria
se deslocando para Irapuru/SP. Aduziram que, diante desta constatação, a
guarnição policial militar solicitou autorização de JÚLIO para adentrarem a sua

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residência, sendo que o mesmo franqueou a entrada dos milicianos. Afirmaram,
ainda, que, durante as buscas efetuadas no interior da residência, o Policial Militar
Ademir encontrou, no interior de um chuveiro que estava sobre a mesa da
cozinha, 7 (sete) papelotes de plástico que continham substância em pó, de cor
branca, que, pelas características, aparentava tratar-se de "cocaína", sendo que, no
quarto de JÚLIO, dentro de um dos bolsos de uma calça, o Policial Militar Ademir
encontrou a quantia de R$ 76,00 (setenta e seis reais) em dinheiro.
Também mencionaram que, já no interior da geladeira, foi
localizado, pelo Cabo PM Danilo Vieira, uma embalagem de salgadinho "Keleck",
sendo que, no interior desta, foram localizados dois papelotes de plástico que
continham substância que aparenta tratar-se de "maconha". Alegaram, ainda, que,
indagado no local, JÚLIO falou que a "maconha" realmente era sua, mas com
relação à "cocaína" ele nada sabia, sendo que em uma das mensagens de voz, o
próprio Júlio falava que havia trazido a “maconha” dentro do pacote de
salgadinho. Ato contínuo, o apelante e Franciele foram conduzidos para a
Unidade Policial.
JÚLIO negou a propriedade de parte da droga, é verdade, mas
assumiu que era usuário. Decerto, portanto, que há certeza da posse da droga, mas
grandes chances de que se destinasse para consumo próprio. Por esse motivo,
entendo temerária a condenação às penas de mais de 5 anos de reclusão,
destacando sempre que o apelante tinha em depósito apenas 14,95g de cocaína e
5,12g de maconha.
Seguindo os critérios do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343 de 2006
(“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente”), percebo ser absolutamente plausível a versão defensiva e débil a

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narrativa acusatória quanto à finalidade mercantil da droga, motivo pelo qual
voto pelo parcial provimento do recurso defensivo para desclassificar a conduta
descrita na denúncia para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343 de 2006.
Assim o faço pois a posse de drogas, conduta inequivocamente típica, foi
comprovada estreme de dúvidas, mas prevaleceu a contradição acerca da
destinação específica, conflito que deve ser resolvido em prol da defesa.
Solução diversa implicaria no risco de condenar o acusado por
delito que não cometeu, porquanto não demonstrada, de forma cabal, a destinação
ilícita configuradora do tipo penal do artigo 33 da Lei de regência.
A pena, qualquer que seja ela, advertência, prestação de serviços à
comunidade ou medida educativa, devido ao tempo em que ficou preso
provisoriamente desde 22/12/2018, data do flagrante , deve ser declarada extinta
pelo cumprimento devido à detração (art. 42 do CP).
3. Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
apelo de JULIO CESAR GOMES DA SILVA para, desclassificada a imputação para
a figura do art. 28 da Lei n° 11.343/06, julgar extinta a punibilidade do réu pelo
integral cumprimento da pena, aplicada a detração (art. 42 do CP). Expeça-se
alvará de soltura clausulado.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator