Tribunal: TJSP
Processo: 1042779-33.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Cargo em Comissão
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Ex-servidor municipal – Cargo em comissão – Exoneração – Indenização de férias não usufruídas no período de exercício do cargo comissionado e licença-prêmio proporcional – Pagamento em pecúnia – Admissibilidade, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração – Artigo 238-A, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, com redação dada pela Lei Municipal no 7.459, de 2017, que não

Ementa:
Ex-servidor municipal – Cargo em comissão – Exoneração – Indenização de férias não usufruídas no período de exercício do cargo comissionado e licença-prêmio proporcional – Pagamento em pecúnia – Admissibilidade, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração – Artigo 238-A, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, com redação dada pela Lei Municipal no 7.459, de 2017, que não pode ser aplicado ao autor, haja vista a data de sua promulgação – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça – Sentença de procedência parcial da ação – Provimento do recurso do autor, negando-se provimento aos recursos da Municipalidade e oficial considerado interposto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000155382
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1042779-33.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado/apelante DANIEL BULHA
DE CARVALHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento do
recurso do autor, negando-se provimento aos recursos da Municipalidade e oficial
considerado interposto, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANA LIARTE
(Presidente) e PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1042779-33.2018.8.26.0224 -Voto no 27.443/20
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VOTO No 27.443/20
APELAÇÃO No 1042779-33.2018.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTES/APELADOS:
AUTOR: DANIEL BULHA DE CARVALHO
RÉ: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS
Ementa: Ex-servidor municipal
Cargo em comissão

Exoneração Indenização de férias não usufruídas no período de
exercício do cargo comissionado e licença-prêmio proporcional
Pagamento em pecúnia
Admissibilidade, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração
Artigo 238-A, do
Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, com redação dada
pela Lei Municipal no 7.459, de 2017, que não pode ser aplicado
ao autor, haja vista a data de sua promulgação Precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça Sentença de procedência parcial da
ação Provimento do recurso do autor, negando-se provimento
aos recursos da Municipalidade e oficial considerado interposto.
I
Trata-se de ação ordinária promovida por ex-servidor
comissionado da Municipalidade de Guarulhos, com o objetivo de recebimento
em pecúnia de férias e licença-prêmio proporcionais não usufruídas no período
pormenorizado na petição inicial, uma vez que não indenizadas quando de sua
exoneração, ocorrida após a declaração de inconstitucionalidade da Lei no
7.430/2015, instituidora do cargo até então ocupado pelo autor.
A r. sentença de fls. 232/234, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para condenar a Municipalidade no pagamento
em pecúnia dos direitos relativos a férias, afastando a pretensão em relação a
licença-prêmio.
Recorrem as partes, objetivando a inversão do julgado naquilo em
que sucumbentes.
Recursos regularmente processados e respondidos.
É o relatório.
II Primeiramente, considera-se interposto o reexame necessário,
em razão de condenação da Municipalidade em primeira instância sem anotação
da remessa oficial.

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Feito tal registro, tem-se pela impertinência da preliminar arguida
pela Fazenda Municipal de falta de interesse de agir. Isto porque o direito de
ação do autor não é condicionado ao exaurimento da esfera administrativa.
Sem cabimento, também, a alegação de prescrição. Ao contrário do
defendido pela Municipalidade, não se aplica à espécie o prazo trienal disposto
no artigo 206 do Código Civil, devendo prevalecer a disposição especial para a
Fazenda Pública prevista no Decreto no 20.910, de 1932 e no Decreto-lei no
4.597, de 1942, qual seja, de cinco anos. Neste sentido: STJ, REsp no
313.888/SP, Rel. Min. Franciulli Netto.
Quanto ao mérito, preservado o respeito ao convencimento do juízo
de origem, a ação é procedente no todo.
A matéria em discussão não é nova, sendo de inteira aplicação ao
caso em exame o decidido por este Colendo Tribunal de Justiça, na Apelação no
1007654-04.2018.8.26.0224, de relatoria do eminente Desembargador Osvaldo
de Oliveira, com a seguinte ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE
GUARULHOS
Justiça Gratuita
Manutenção da concessão já
efetivada Não demonstração de que a autora não ostenta a condição de
hipossuficiência
Ex-Servidora ocupante de cargo comissionado
(Assessor de Implementação de Políticas Públicas), instituído pela Lei no
7.430/2015, que foi declarada desprovida de suporte de validade pelo C.
Órgão Especial, nos autos da ação no 2074201-70.2016.8.26.0000
Pretensão ao pagamento de férias e licença-prêmio proporcionais
Possibilidade Aplicação do artigo 39, §3o, da Constituição Federal e
do artigo 78 da Lei Municipal no 1.429/68, respectivamente

Precedentes deste C. Tribunal de Justiça
Correção monetária

Julgamento pelo C. STJ do REsp no 1.495.146/MG (Tema no 905)
Definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no RE no
870.947/SE) A correção monetária deverá ser calculada de acordo
com o IPCA-E Sucumbência recíproca verificada Manutenção da
distribuição dos ônus sucumbenciais Reforma da r. sentença para
incluir na condenação o pagamento da licença-prêmio proporcional
Recurso do Município desprovido e recurso da autora provido”.
E acrescenta o venerando acórdão, por esclarecedor:
“(...) Trata-se de ação de cobrança cumulada com dano moral, em que a

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autora não ter recebido férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, bem
como licença-prêmio (uma) e licença-prêmio proporcional (33 meses), por ocasião do
rompimento do seu vínculo com a Administração.
O juízo de primeiro grau reconheceu apenas o direito da autora às férias
proporcionais.
Com efeito, colhe-se dos autos que a autora fora nomeada diversas vezes
a cargos de provimento em comissão, por diversas leis, que, posteriormente, foram
declaradas inconstitucionais pelo C. Órgão Especial.
Ao todo, a demandante ocupou os cargos de Assessor de Gestão III, o de
Assessor de Gerência e, por fim, o de Assessor de Implementação de políticas Públicas.
A Lei no 7.119/2013, que fundamentou a nomeação ao cargo de Assessor
de Gestão III, foi declarada inconstitucional no bojo da ação autuada sob o no
2101546-79.2014.8.26.0000.
Igualmente a Lei no 7.337/2014, base para a nomeação ao cargo de
Assessor
de
Gerência,
foi
declarada
inconstitucional
nos
autos
no
2210943-39.2015.8.26.0000.
Por fim, a Lei no 7.430/2015, que criou o cargo de Assessor de
Implementação de Políticas Públicas, foi declarada desprovida de suporte de validade
na ação no 2074201-70.2016.8.26.0000.
No entanto, tal declaração não constitui empecilho ao pagamento de
verbas devidas em razão do trabalho prestado, por ocasião desse último vínculo, até
porque o decisum proferido pelo Órgão Especial passou a ter efeitos a partir de
janeiro/2017, ocasião em que a autora fora exonerada. A propósito, confiram-se os
precedentes deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÕES Ação de cobrança Ex-servidora pública do Município de
Guarulhos Ocupante de cargo em comissão Pagamento de férias
proporcionais, acrescidas do terço constitucional, saldo de salário,
décimo terceiro proporcional, indenização por licença-prêmio não
usufruída, adicional quinquênio e aviso prévio Sentença de parcial
procedência Pretensão de reforma Impossibilidade Nomeações
autorizadas por Leis declaradas inconstitucionais Situação que não
impede o pagamento de verbas decorrentes do trabalho efetivamente
prestado Direito a férias, acrescidas do terço, constitucionalmente
assegurado LM no 1.429/68 que autoriza o pagamento, em pecúnia, de
licença-prêmio não usufruída pelos funcionários nomeados em comissão

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Não cabimento, todavia, de aviso prévio e de adicional quinquênio
Precedentes Não provimento dos recursos. (TJSP; Apelação Cível
1046169-11.2018.8.26.0224; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de
Registro: 23/07/2019).
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA SERVIDOR
PÚBLICO

Município de Guarulhos Cargos em Comissão Leis que instituíram os
cargos em comissão ocupados pelo autor que foram declaradas
inconstitucionais 1. Pretensão ao recebimento das férias e do terço de
férias, bem como à licença-prêmio, referentes ao período trabalho
Possibilidade quanto ao saldo de salário, 13o salário, férias e respectivo
terço constitucional
O vício de inconstitucionalidade das leis
municipais que criaram os cargos públicos em comissão não se afiguram
suficientes para afastar o direito constitucional do servidor em receber
tais verbas remuneratórias Pagamento da licença-prêmio que não
segue a mesma sorte, por força de expressa vedação legal Precedentes
desta Corte de Justiça Isenção da Municipalidade ao pagamento das
custas processuais Possibilidade Dicção dos artigos 4o, I, da Lei no
9.289/1996 e 6o da Lei Estadual no 11.608/2003
Sucumbência
recíproca
Sentença reformada em parte
Apelação e remessa
necessária parcialmente providas para: (i) rejeitar o pedido de
pagamento de licença prêmio em favor do autor; e (ii) garantir a isenção
da Fazenda Pública Municipal ao pagamento das custas e despesas
processuais.
(TJSP;
Apelação
Cível 1042259-10.2017.8.26.0224;
Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 12/03/2015; Data de Registro: 22/07/2019).
Relativamente às férias, tal como reconhecido pelo juízo de primeiro
grau, o direito é patente.
Ora, nos termos do artigo 39, §3o, da Constituição, aplica-se aos
servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7o, XVII, que trata do gozo
de férias gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que
o salário normal, de modo que, apesar de a autora não ter não ter completado o
período aquisitivo por conta da declaração de inconstitucionalidade, faz jus às férias
proporcionais no período compreendido entre 2016/2017, sob pena de enriquecimento
do Município às custas do servidor.
Quanto ao pedido de pagamento de licença prêmio proporcional,

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referente ao período compreendido entre 13.03.2013 e 01.01.2017, respeitado o
entendimento do juízo de primeiro grau, é o caso de acolhê-lo.
Ora, nos termos do artigo 78 da Lei no 1.429/68, foi assegurado ao
funcionário nomeado em comissão o direito à licença prêmio, in verbis:
Artigo 78. Após cada período de 5 (cinco) anos ininterruptos de efetivo
exercício no serviço público do Município, ao funcionário que a
requerer, conceder-se-á licença prêmio de 3 (três) meses, com todos os
direitos, vencimentos e vantagens do cargo efetivo. (...)
§ 5o Fica assegurada aos funcionários nomeados em comissão, por
ocasião da exoneração ou cessação do comissionamento, a percepção
proporcional da licença prêmio, em pecúnia, respeitadas as demais
disposições deste Capítulo.
Nem se argumente que o artigo 34 da Lei no 6.814/11 teria eliminado tal
direito, pois trata exclusivamente de incorporação de décimos e do percebimento de
adicionais remuneratórios devidos em razão do tempo de serviço.
Por fim, não há que se falar na aplicação da Lei Municipal no 7.549/17,
que adicionou o artigo 238-A a Lei Municipal no 1.429/68 e vedou expressamente a
concessão de licença-prêmio aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em
comissão, pois tal entrou em vigor após a exoneração da autora.
Sobre a matéria em debate, vejam-se os precedentes em destaque:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Cargo comissionado Pretensão ao
pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e de licença-
prêmio Lei Municipal no 7.430/2015, que criou o cargo ocupado pela
requerente, declarada inconstitucional Inconstitucionalidade que não
obsta a concessão de suposto benefício Produção de efeitos do decisum
proferido pelo Órgão Especial a partir de janeiro/2017 Negativa de
quitação de férias que viola o disposto no artigo 7o, inciso XVII, da
Constituição Federal Lei Municipal no 1.429/1968 que estende a licença-
prêmio ao funcionário no exercício do cargo em comissão

Possibilidade de conversão desta verba Inaplicabilidade do artigo 34
da Lei Municipal no 6.814/2011
Demandante que faz jus ao
recebimento pleiteado Precedente jurisprudencial Acertamento do
crédito reclamado diferido à fase de liquidação Apelação da Prefeitura
e remessa necessária, esta considerada interposta, não providas

Apelação da parte autora provida. LEI FEDERAL No 11.960/2009:

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ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ADINs nos 4.357 e 4.425
Inconstitucionalidade da
expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de
poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação
alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 Consequente vácuo para
o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação
primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra
do capital comprometido, resolvido por essa Corte no julgamento do
Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j.
20/09/2017) Adoção do IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor
Especial). JUROS MORATÓRIOS Na relação jurídica não-tributária a
fixação seguirá pelo índice de remuneração da caderneta de poupança,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Condenação ilíquida Arbitramento
da verba honorária com observância ao disposto no artigo 85, §4o,
inciso II, do Código de Processo Civil. (TJSP; Apelação Cível
1044230-30.2017.8.26.0224; Relator (a): Fermino Magnani Filho;
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de
Registro: 19/04/2018).
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
COBRANÇA.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
EXONERAÇÃO
DE
CARGO
EM
COMISSÃO.
PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS,
TERÇO CONSTITUCIONAL E LICENÇA PRÊMIO. A declaração de
inconstitucionalidade (ADI no 2074201-70.2016.8.26.0000) da Lei
Municipal no 7.430/15, não afasta o recebimento dos direitos mínimos
trabalhistas auferidos de boa-fé pelo servidor, durante a validade do
cargo (artigos 7o, VIII, XVII, e 39, § 3o, da CF). Nomeação do autor que
foi considerada válida até 31/12/2016, uma vez que a decisão proferida
na ADI no 2074201-70.2016.8.26.0000 foi modulada para produzir
efeitos a partir de 01/01/2017. Direito ao recebimento de férias
proporcionais e licença prêmio proporcional referente ao 2o período,
porque o autor foi exonerado em 31/12/16, após a completar o período
aquisitivo do benefício. Aplicação do artigo 78, § 5o, do Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais de Guarulhos. Precedentes. Juros de
mora incidentes a partir da citação. Mantida a condenação fixada na
sentença quanto ao pagamento das custas e despesas processuais, sob
pena de "reformatio in pejus". Honorários advocatícios de sucumbência
arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Sentença reformada

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em parte, com observação quanto ao cumprimento do requisito legal da
não interrupção para a percepção proporcional da licença-prêmio.
Recursos de apelação parcialmente providos. (TJSP; Apelação Cível
1044934-43.2017.8.26.0224; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/09/2019; Data de
Registro: 03/09/2019) Servidor público comissionado. Pretensão de
condenação de municipalidade ao pagamento de férias (acrescidas do
terço constitucional), licença-prêmio e indenização a título de dano
moral. Sentença de parcial procedência. Verba relativa a férias com
acréscimo do terço constitucional que, não bastasse decorrer de previsão
na Carta Magna, não tivera obstada a respectiva percepção pela
declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 7.430/2015 pelo
egrégio Órgão Especial deste Tribunal. Pagamento de licença-prêmio
que também é devido. Previsão da percepção dessa vantagem por todos
os servidores públicos da municipalidade, desde que preenchidos os
requisitos legais. Inteligência dos artigos 2o e 78, parágrafo 5o, da Lei
Municipal 1.429/1968. Manutenção do reconhecimento de sucumbência
recíproca, haja vista ter o autor decaído de parte considerável do pedido
(indenização a título de dano moral). Portanto, dá-se provimento ao
recurso do autor e se o nega ao da municipalidade. (TJSP; Apelação
Cível 1009142- 91.2018.8.26.0224; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/08/2019; Data de
Registro: 22/08/2019).
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. Município de Guarulhos. Extinção
do cargo em comissão ocupado pelo requerente, por força da r. decisão
proferida
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
n.
2074201-70.2016.8.26.0000,
na
qual
se
reconheceu
a
inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n. 7.430/15.
Decisão com efeitos somente a partir de 1o de janeiro de 2017, data da
exoneração da servidora. FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO. Inteligência
do art. 39, § 3o, da Constituição Federal. LICENÇA-PRÊMIO. Direito
previsto na Lei Municipal n. 1.429/68, inclusive para os ocupantes de
cargo em comissão. HORAS EXTRAS. Servidor comissionado que não
faz jus às horas extras. DANOS MORAIS. Não caracterizado dano moral
indenizável. Sentença de improcedência reformada em parte. Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1042260-
92.2017.8.26.0224; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão
Julgador: 5aCâmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a Vara da

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Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/10/2013; Data de Registro:
20/08/2019)
(...)
Por conseguinte, faz-se mister a reforma da r. sentença apenas para
condenar o Município ao pagamento da licença prêmio proporcional ao período
compreendido entre 13.03.2013 e 01.01.2017, acrescida de juros, a partir da citação, e
correção monetária, da data em que os valores deveriam ter sido pagos, observadas as
decisões proferidas no RE no 870.947 (Tema no 810), bem como nos embargos de
declaração nele opostos.
À vista do exposto, 1) nega-se provimento ao recurso do Município de
Guarulhos; 2) dá-se provimento ao recurso da autora”.
Portanto, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se pelo provimento do recurso do autor, para o decreto de
procedência da ação.
Neste sentido, em casos similares ao presente, confiram-se, ainda,
os
precedentes
desta
Corte,
dentre
outros:
Apelação
no
1012645-57.2017.8.26.0224,
Rel.
Des.
Ricardo
Feitosa;
Apelação
no
1015965-18.2017.8.26.0224, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti; Apelação no
1023424-71.2017.8.26.0224,
Rel.
Des.
Marrey
Uint;
Apelação
no
1045431-23.2018.8.26.0224, Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi; Apelação no
1044500-20.2018.8.26.0224, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis; Apelação no
1013321-68.2018.8.26.0224, Rel. Des. Antonio Celso Faria; Apelação no
1044934-43.2017.8.26.0224, Rel. Des. Marcelo Semer.
Por último, quanto aos juros moratórios e atualização monetária
sobre os atrasados, a fim de evitar incidentes desnecessários na fase de execução,
observo que os juros devem ser computados a partir da citação, e a correção
desde quando devidas as parcelas e até o efetivo cumprimento da obrigação,
visto que o plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal negou a modulação
de efeitos em relação ao Tema 810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).
Portanto, segundo depreende-se da orientação firmada no referido
julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária, mantém-se
hígida, em relação ao juros moratórios, a observância do disposto no artigo 1oF
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.

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Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de 2009 em
diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.
Em atenção ao princípio da sucumbência, arcará a ré com o
pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios
em percentual sobre o valor da condenação, a ser definido na fase de liquidação
do julgado, nos termos do artigo 85, parágrafo 4o, inciso II, do Código de
Processo Civil.
III Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento ao recurso do
autor, para o decreto de procedência da ação, consoante especificado, e nego
provimento aos recursos oficial e da Municipalidade.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator