Tribunal: TJSP
Processo: 1009911-55.2019.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Energia Elétrica
Órgão julgador: Hugo Crepaldi
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – Dívida advinda de irregularidades na medição de consumo – Ausência de provas e também de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral – Cobrança arbitrária –

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – Dívida advinda de irregularidades na medição de consumo – Ausência de provas e também de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral – Cobrança arbitrária – Débito inexigível – DANOS MORAIS – Diante indevida negativação do nome do apelado, o abalo moral prescinde de prova, configurando-se "in re ipsa", consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça – "QUANTUM" INDENIZATÓRIO – Verba arbitrada em R$ 5.000,00 que se revela adequado a sanar de forma justa a lide – Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003441
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009911-55.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante EDP
SÃO PAULO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A, é apelado LUIS BENEDITO
RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, contra o voto do Relator Sorteado, que o
provia e declarará. Acórdão com o 2o juiz. Participaram o 4o e 5o juízes.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI, vencedor, MARCONDES D'ANGELO, vencido, HUGO
CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON, CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
HUGO CREPALDI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009911-55.2019.8.26.0292
Comarca: Jacareí
Apelante: EDP São Paulo Distribuição de Energia S.A.
Apelado: Luis Benedito Rodrigues
Voto no 26.073
APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM
INDENIZATÓRIA
FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA
DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE
DO DÉBITO Dívida advinda de irregularidades na
medição de consumo
Ausência de provas e
também de preservação do cenário fraudulento
alegado
Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
lavrado de forma unilateral Cobrança arbitrária
Débito inexigível
DANOS MORAIS
Diante
indevida negativação do nome do apelado, o abalo
moral prescinde de prova, configurando-se “in re
ipsa”,
consoante
entendimento
do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça
“QUANTUM”
INDENIZATÓRIO Verba arbitrada em R$ 5.000,00
que se revela adequado a sanar de forma justa a
lide Negado provimento.
Vistos.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por
EDP SÃO PAULO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. nos autos da ação
declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenizatória que lhe
move LUIS BENEDITO RODRIGUES, objetivando a reforma da sentença (fls.
146/149) proferida pela MM. Juíza de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de
Jacareí, Dra. Mariana Sperb, que julgou procedente a demanda, declarando
inexigível o débito impugnado e condenando a ré ao pagamento de R$
5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, valor este a ser atualizado
monetariamente a partir do arbitramento e sobre o qual incidirão juros

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moratórios desde a data do evento danoso, bem como de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação.
Apela
a
concessionária
ré
(fls.
152/163),
sustentando que a decisão não pode prevalecer, porquanto evidenciada a
irregularidade no relógio medidor, constatada quando da vistoria ao imóvel do
consumidor e materializada pelo Termo de Ocorrência e Inspeção.
Afirma que a elaboração dos cálculos e o
consequente procedimento de cobrança obedeceram estritamente às
Resoluções editadas pela ANEEL.
Aduz que em casos como o presente, a
suspensão do fornecimento de energia elétrica consubstancia exercício regular
de direito, e que os fatos narrados, ademais, não configurariam danos de
ordem moral.
Pugna, assim, pela improcedência da demanda.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da verba indenizatória, a fim de adequá-la
ao princípio da proporcionalidade e evitar o enriquecimento sem causa da
autora.
Regularmente
processado
o
feito,
foram
apresentadas contrarrazões (fls. 172/176).
Remetidos os autos a esta Instância Recursal, o
apelo foi recebido em seu duplo efeito.
É o relatório.

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Consoante relatado na inicial, o apelado ajuizou a
presente demanda objetivando a declaração de inexistência do débito apurado
por meio de auto de infração lavrado em decorrência de supostas
irregularidades no aparelho medidor de consumo instalado em seu imóvel,
além de indenização por danos morais em decorrência da suspensão do
fornecimento de energia.
Com efeito, como bem pontuado pelo autor, não
pode prevalecer a cobrança efetuada pela concessionária, da maneira como
verificada nestes autos.
A proteção ao consumidor foi alçada a direito
fundamental individual pela Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, refletindo-se em seu art. 5o, inciso XXXII.
A Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor) atendeu ao mandado constitucional trazendo as medidas
protetivas às relações consumeristas. In casu, tratam os autos de típica
relação de consumo, estando preenchidos os requisitos necessários para
aplicação deste regime protetivo.
Diante da condição de fornecedora de que se
reveste concessionária de serviço público, fica ela sujeita, segundo a teoria do
risco do negócio, às normas protetivas do microssistema de defesa do
consumidor.
Por outro lado, enquadra-se o apelado no
conceito de consumidor, vez que é destinatário final dos serviços.

Evidente ainda a vulnerabilidade técnica do
recorrido no tocante à verificação de regularidade dos atos de fiscalização

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praticados pela concessionária, aplicando-se, portanto, o Código de Defesa do
Consumidor.
A apuração de suposta fraude foi realizada de
forma unilateral e sem se basear em perícia ou qualquer outro procedimento
de acurada análise, lavrando-se Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) por
preposto da empresa interessada, infringindo-se o direito de defesa do usuário
e com conteúdo desprovido de provas.
Ora,
a
concessionária
de
energia
elétrica
elaborou termo de irregularidade, dando por certa a responsabilidade do
apelado pela fraude no medidor, coagindo-o ao pagamento da diferença
apurada unilateralmente, sob pena de suspensão do fornecimento, que
efetivamente se concretizou.
Resta clara, assim, a violação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, dispostos no art. 5o, inciso LV, da Constituição
da República.
Neste sentido, destaca-se a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE
(TOI).
DESCONSTITUIÇÃO
DO
DÉBITO.
CABIMENTO.
FRAUDE.
APURAÇÃO UNILATERAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE A
LEGITIMAR A CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. FRAUDE NO MEDIDOR
NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação no 1002070-77.2016.8.26.0077, Rel. Des. Alberto Gosson, 22a
Câmara de Direito Privado, j. 27.10.2016)
Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos
morais. Alegação da concessionária/ré da ocorrência de fraude no relógio
medidor de consumo de energia elétrica instalado no imóvel da autora, com

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fundamento em termo de ocorrência de irregularidade produzido de forma
unilateral. Documento que não se presta a fazer prova da alegada fraude.
Inversão do ônus da prova. Aplicação dos princípios consumeristas. Relógio
medidor que ainda que acondicionado no momento da substituição por
outro, não foi apresentado ao perito para exame. Apuração técnica isolada
por parte da ré, submetendo o relógio à perícia extrajudicial, sem o crivo do
contraditório. Inadmissibilidade. Prova imprestável. Concessionária que não
provou a irregularidade no consumo de energia. Danos morais não
caracterizados. Alteração desvaliosa do bem estar do indivíduo, que deve
apresentar considerável potencialidade lesiva, hábil a produzir abalo moral
significativo, de molde a ensejar reparação a título de danos morais.
Recurso provido em parte. (Apelação no 0006349-53.2011.8.26.0157, Rel.
Des. Ruy Coppola, 25a Câmara Extraordinária de Direito Privado, j.
27.10.2016)
ENERGIA ELÉTRICA
Ação Declaratória de inexistência de débito

Cobrança de diferença de consumo baseada em fraude
Termo de
Ocorrência de Irregularidade (TOI)
Produção de prova unilateral

Realizada perícia no medidor restou comprovada a inexistência de
irregularidade na medição para o período apontado
Inexistência e
inexigibilidade da dívida
Impossibilidade de corte do fornecimento de
energia
para
o
período.
Recurso
não
provido.
(Apelação
no
0006349-53.2011.8.26.0157, Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, 33a Câmara
de Direito Privado, j. 24.10.2016)
Para a admissão de cobrança de valores
advindos de constatação de fraude no consumo de energia elétrica faz-se
primeiramente
necessária
a
instauração
do
devido
procedimento,
possibilitando ao consumidor exercer o seu direito de defesa.
Ademais, deve ser preservado o medidor de
energia e o cenário fraudulento, possibilitando a perícia no momento da
instrução probatória, o que não se verificou.
Compete à concessionária investigar a prática de

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irregularidades e tomar as medidas cabíveis para evitar seu prejuízo que, em
última análise, atinge toda a coletividade. Porém, não pode atuar fora dos
limites legais, coagindo o consumidor a cumprir suas decisões, sem a plena
certeza da autoria da irregularidade.
Indevida a cobrança que se baseia unicamente
nestes Termos de Ocorrência, porquanto efetuada de modo aleatório e
desacompanhada de comprovação hábil a justificar a diferença de consumo
exigida.
O
TOI,
como
lavrado,
não
pode
se
consubstanciar, por si só, em título exigível.
É certamente repreensível o ato praticado pelo
usuário que desvia energia elétrica, passível mesmo de responsabilização nas
esferas cível e criminal, não havendo como negar o direito da empresa
concessionária, uma vez constatada irregularidade no consumo, de tomar as
medidas cabíveis.
O que não se pode admitir, no entanto, é a
ameaça de suspensão do fornecimento, sem prévio procedimento adequado,
assegurando-se ao consumidor o exercício pleno do direito constitucional da
ampla defesa e do contraditório.
Correta, assim, a declaração da inexigibilidade do
débito
apontado
na
inicial,
porquanto
decorrente
de
TOI
lavrado
unilateralmente e ausente prova de irregularidades e de tentativa de fraude
conforme sustentado pela ré , revelando-se ilegítima a suspensão praticada
com base em tal pendência.
Caracterizada a responsabilidade do fornecedor,

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necessário averiguar a existência de dano moral indenizável. Sobre o tema,
convém ressaltar a lição do festejado ORLANDO GOMES:
“Dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em
consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por
outrem. (...) Observe-se, porém, que esse dano não é propriamente
indenizável, visto como indenização significa eliminação do prejuízo e das
consequências, o que não é possível quando se trata de dano
extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável. Trata-se de
compensação, e não de ressarcimento. Entendida nestes termos a
obrigação de quem o produziu, afasta-se a objeção de que o dinheiro não
pode ser o equivalente da dor, porque se reconhece que, no caso, exerce
outra função dupla, a de expiação, em relação ao culpado, e a de satisfação,
em relação à culpa”. (Obrigações. 11a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense,
pp. 271-272).
Quanto
à
necessidade
de
comprovação,
importante notar que a caracterização do dano moral decorre da própria
conduta lesiva, sendo aferido segundo o senso comum do homem médio,
conforme leciona CARLOS ALBERTO BITTAR:
“(...) na concepção moderna da teoria da reparação dos danos morais
prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se
opera por força do simples fato da violação (...) o dano existe no próprio fato
violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva.
Surge 'ex facto' ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações
negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em 'damnum in re ipsa'.
Ora, trata-se de presunção absoluta ou 'iure et de iure', como a qualifica a
doutrina. Dispensa, portanto, prova em contrário. Com efeito corolário da
orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova
de dano moral.” (Reparação civil por danos morais. 2a ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, pp. 202-204)
Ocorre que se a dívida é indevida, também o é a
sua inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito.

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Nesse caso, é evidente a repercussão negativa
gerada pela inclusão indevida do nome do apelado em cadastro de maus
pagadores, o que acarreta efeitos prejudiciais em diversos aspectos da vida
civil, não só limitando imediatamente a obtenção de crédito, mas atentando
contra o patrimônio ideal formado pela imagem idônea.
O abalo, assim, é consequência inexorável,
devendo-se ter por presumida a ocorrência de dano moral e o dever legal de
indenizá-lo, nos termos do art. 6o, inciso VI, do Código de Defesa do
Consumidor.
Neste mesmo sentido, tem-se a jurisprudência
consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE ADENTRAR O
MÉRITO DO RECURSO. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 186, 188 E 403 DO CPC E 14, § 3o, DO CDC. SÚMULA N. 282/STF.
INSCRIÇÃO
INDEVIDA.
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS.
CABIMENTO. DANO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA
N. 7/STJ.
1. É possível o juízo de admissibilidade adentrar o mérito do recurso.
2. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282 do STF quando a questão
infraconstitucional suscitada não foi debatida no acórdão recorrido nem, a
respeito, foram opostos embargos de declaração.
3. Nos casos de inscrição indevida em cadastro de restrição ao crédito, o
dano extrapatrimonial é considerado in re ipsa.
4. Incide a Súmula n. 7 do STJ se a tese defendida no recurso especial
reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da
demanda.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp no 729.678/SP, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 24.11.2015 destacou-se)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO
MORAL. 1. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 282/STF. 2. DANO IN RE IPSA.
3. VALOR RAZOÁVEL. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE
PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O tema referente à configuração do dano moral não foi apreciado pela
Corte Estadual. Desse modo, ausente a impugnação da matéria no
momento oportuno, inviável sua análise por esta Casa. Incidência do
enunciado n. 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. Prevalece no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de
que o dano moral sofrido em virtude de indevida negativação do nome do
autor se configura in re ipsa, ou seja, independentemente de prova.
Precedentes.
3. O Tribunal estadual fixou o valor indenizatório em R$ 20.000,00 (vinte mil
reais) a título de danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso
concreto, seguindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não
há como concluir pelo excesso no arbitramento da indenização sem adentrar
nos aspectos fático-probatórios da causa, insuscetíveis de revisão na via
estreita do especial, por expressa disposição da Súmula n. 7 do STJ.
Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp no
790.322/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 24.11.2015
destacou-se)
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ILEGALIDADE DA
INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL
IN RE IPSA. SÚMULA N. 83/STJ. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO.
RAZOABILIDADE
NA
FIXAÇÃO
DO
QUANTUM.
REEXAME
DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. É entendimento pacífico desta Corte que o dano moral sofrido em virtude
de indevida negativação do nome se configura in re ipsa, isto é, prescinde
de prova. Incidência da Súmula n. 83/STJ.

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2. A análise da insurgência contra o valor arbitrado a título de indenização
por danos morais esbarra na vedação prevista na Súmula n. 7/STJ. Apenas
em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante
a quantia fixada, é possível sua revisão por esta Corte, situação não
verificada no caso dos autos.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp no
521.400/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 18.09.2014
destacou-se)
Resta,
por
fim,
a
análise
do
quantum
indenizatório.
A dificuldade inerente a tal questão reside no fato
da lesão a bens meramente extrapatrimoniais não ser passível de exata
quantificação monetária, vez que impossível seria determinar o exato valor da
honra, do bem estar, do bom nome ou da dor suportada pelo ser humano.
Não
trazendo
a
legislação
pátria
critérios
objetivos a serem adotados, a doutrina e a jurisprudência apontam para a
necessidade de cuidado, devendo o valor estipulado atender de forma justa e
eficiente a todas as funções atribuídas à indenização: ressarcir a vítima pelo
abalo sofrido (função satisfativa) e punir o agressor de forma a não encorajar
novas práticas lesivas (função pedagógica).
Tomando-se por base aspectos do caso concreto
extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das partes,
condições psicológicas e grau de culpa dos envolvidos
o valor deve ser
arbitrado de maneira que atinja de forma relevante o patrimônio do ofensor,
porém sem ensejar enriquecimento ilícito da vítima.
Assim, julgo adequada para sanar a presente lide
o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo, quantia esta

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proporcional ao abalo sofrido e condizente com as diretivas acima expostas.
Portanto, na ausência de motivos que justifiquem
a reforma da sentença recorrida, imperiosa a manutenção do entendimento
adotado em Primeiro Grau.
Levando-se em consideração o trabalho adicional
realizado em grau recursal pelo patrono da parte vencedora, bem como os
parâmetros estabelecidos pelo art. 85, § 2o, do Código de Processo Civil,
notadamente o grau de zelo profissional, majoro os honorários advocatícios de
sucumbência para 15% sobre o valor da condenação, conforme preceitua o §
11 deste mesmo dispositivo.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso e
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor da
condenação.
HUGO CREPALDI
Relator Designado

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Voto no 49181
Apelação Cível no 1009911-55.2019.8.26.0292
Comarca: Jacareí
Apelante: EDP São Paulo Distribuição de Energia S.A
Apelado: Luis Benedito Rodrigues
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ouso divergir da douta maioria,
e o faço calcado nos seguintes fundamentos.
Vistos.
Cuida-se de ação declaratória de
inexigibilidade de débitos, com pedido de reparação moral, movida
por Luís Benedito Rodrigues contra EDP São Paulo Distribuição de
Energia Sociedade Anônima, sustentando o primeiro nomeado ter
sido surpreendido com cobrança lançada pela segunda nomeada
fundada em autuação administrativa ( TOI – termo de ocorrência de
irregularidade ) sob a alegação de que teria fraudado o medidor de
energia instalado em sua residência, no município de Jacareí/SP.
Defende ausência de qualquer irregularidade ou alteração no
relógio medidor, afirmando ainda que não foi previamente notificado
acerca da suposta irregularidade constatada no relógio medidor.
Aduz, também, não ter mais relação contratual com a demandada.
Busca a procedência da ação, com a declaração de inexigibilidade
do débito lançado unilateralmente pela fornecedora do serviço,
pugnando por fim, ainda, indenização de ordem moral. Atribuiu à
causa o valor de R$ 9.980,00 ( nove mil, novecentos e oitenta reais ).
Deferidas ao autor as benesses da
justiça gratuita ( folhas 25/28 ).
Contestação às folhas 41/70, na
qual explica a concessionária demandada que embora não exista

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mais cadastro de fornecimento de energia em nome do autor,
usufruiu ele dos serviços entre 11 de fevereiro de 2011 e 04 de
novembro de 2018, sendo a cobrança impugnada fundada em fraude
constada no relógio medidor, registrada no documento de folhas
105/108 ( TOI ).
A respeitável sentença de folhas
146 usque 149, cujo relatório se adota, julgou procedente o pedido
para declarar a nulidade do termo de ocorrência de irregularidade (
TOI ), declarando inexistente o débito nele embasado. Condenou a
concessionária demandada, ainda, a pagar para o autor indenização
moral fixada em R$ 5.000,00 ( cinco mil reais ), com correção
monetária pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo a contar do arbitramento e acrescida de juros
de mora de 01% ( um por cento ) ao mês, a contar da “prática do ato
ilícito”. Em virtude do princípio da sucumbência, impôs à
demandada o pagamento das custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios da parte adversa fixados em 10% ( dez por
cento ) sobre o valor da condenação.
Inconformada,
recorre
a
concessionária pretendendo a reforma do julgado ( folhas 152/163 ).
Alega, em suma, ter demonstrado de forma suficiente a regularidade
lançada em nome do autor, fundado em fraude ocorrida no relógio
medidor de sua unidade consumidora ( TOI - termo de ocorrência de
irregularidade ). Ressalta, ainda, que o Termo de Ocorrência de
Irregularidade reflete “exercício regular de direito” e possui
presunção de veracidade que não foi afastada. Requer o acolhimento
do apelo, com a improcedência da demanda, alternativamente
pugnando pela redução do “quantum” indenizatório.
Recurso
tempestivo,
bem
preparado ( folhas 164/165 ), regularmente processado e
oportunamente respondido ( folhas 172/176 ), subiram os autos.
Este é o relatório.

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Presentes
os
requisitos
de
admissibilidade, conhece-se do recurso.
Cuida-se de ação declaratória de
inexigibilidade de débito envolvendo suposta fraude de consumo de
energia elétrica por adulteração do equipamento de medição pela
unidade de titularidade da autora.
Por um lado, afirma o consumidor
ser inexigível o débito apurado, porque jamais adulterou a unidade
medidora ou sequer tinha conhecimento do lançamento da
penalidade administrativa. Enquanto que, de seu turno, a
fornecedora sustenta que a fraude está comprovada de forma
suficiente, pois a unidade medidora foi inspecionada por seus
técnicos em 20 de outubro de 2018, com acompanhamento de
preposta do autor, que inclusive autorizou o procedimento. Foram na
ocasião “constadas ligações direta na fase “A” e “B” dentro da
caixa de medição”, o que ocasiona registro menor do que o
efetivamente consumido ( documento de folha 105 ).
A ação foi acolhida ( folhas
146/149 ).
Em que pese o entendimento
adotado em primeiro grau, o inconformismo manifestado pela
concessionária merece provimento.
É incontroverso o fato de que
técnicos da demandada estiveram na unidade consumidora do autor,
e lá, depois das verificações costumeiras, constataram fraude no
relógio medidor de fornecimento de energia elétrica instalado em sua
unidade consumidora, registrado Termo de Ocorrência e Inspeção (
TOI – documento de folhas 105/108 ).
Observa-se que embora afirme o
demandante em sua inicial ( folhas 01/13 ) não possuir relação
contratual com a requerida, não impugna em sua réplica ( folhas
135/136 ) a assertiva constante em peça contestatória ( folhas 41/70 )

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de que manteve vínculo com a demandada entre 11 de fevereiro de
2011 e 04 de novembro de 2018, período no qual foi constatada a
fraude descrita no TOI ( Termo de Ocorrência e Inspeção ).
E não há dúvida quanto a lisura
da conduta dos prepostos da concessionária, como também o TOI é
conduta absolutamente legal, respaldado em Resolução, que, por sua
vez, esta calcada em legislação específica de reconhecida
constitucionalidade.
O
procedimento
pela
concessionária é revestido de legalidade, dai porque se tem como
legal o TOI e a existência de saldo favorável a ser apurado e exigido
em via própria.
A questão que sobreleva é aquele
atinente a legalidade do corte no fornecimento de energia elétrica
por dívida pretérita, como ocorre na hipótese. E decisões recentes e
reiteradas desta Corte de Justiça são no sentido de ser ilegal o corte
no fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita.
Posto isto, sobre essa questão
com a profundidade que o caso requer, destaca-se que uma visão
Constitucional da questão obriga o Julgador a refletir a respeito das
agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro.
E
o
ponto
inicial
está
na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, que criou as
agências reguladoras onde o Estado lhes denega a missão de serem
agentes reguladores e normativos da atividade econômica.
É incontroverso, pois, o fato de
que a regulação estatal se dá por instrumentos normativos, em
função dos princípios constitucionais da legalidade e do devido
desempenho das atividades econômicas.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No
Direito
Brasileiro
coube
preferencialmente às agências de regulação o exercício de função
reguladora, sendo ainda tarefa da Constituição Federal e das leis de
criação destes órgãos delinear as funções que permitem construir um
conceito da mencionada competência estatal.
Assim,
nesse
sentido,
a
normatização possui expressa previsão no artigo 174 da Carta
Magna vigente e significa a edição de normas jurídicas tendentes ao
regramento da conduta dos agentes econômicos participantes de um
setor da economia que esteja regulado.
E, no plano legal, um exemplo de
deferimento de competência normativa, que se encaixa a hipótese
vertente, se vê no artigo 3o, inciso I, da Lei no. 9.427/96, que instituiu
a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, e disciplina o
regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica.
O referido diploma legal ( Lei no.
9.427/96 ) concedeu a essa agência o poder de “ implementar as
políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da
energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos,
expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das
normas estabelecidas pela Lei no. 9.074/95 ( art. 3o, I ), bem como o
de “ regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar
permanentemente sua prestação “ ( artigo 3o, inciso XIX ).
E, como ensina a doutrina a
respeito do assunto aqui ventilado, as agências reguladoras exercem
mesma função regulamentadora, isto é, estabelecem disciplina, de
caráter complementar, com observância dos parâmetros existentes
na lei que lhes transferiu aquela função.
O poder normativo técnico indica
que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para
editar normas técnicas complementares de caráter geral, retratando

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poder regulamentar mais amplo, tais normas se introduzem no
ordenamento jurídico como direito novo.
Desse modo, é certo concluir que
por autorização das respectivas leis, as agências reguladoras, em
especial a ANEEL, exercem função regulamentadora, tendo por
escopo estabelecer, em caráter geral, abstrato e impessoal, “ in casu
“, relativos à prestação de serviços públicos.
Tudo isso para dizer que a lei
específica que trata do assunto em comento, a de no. 9.427/96, que
instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, conferiu
a esta poderes para regular e fiscalizar, dentre outras, a “
comercialização “ de energia elétrica ( artigo 2o ); e, simplesmente o
fez através da Resolução no. 456, de 29 de novembro de 2.000.
E, seguindo o argumento de que
a Agência reguladora, através da Resolução, pode disciplinar e
estabelecer regras tanto para o fornecimento como o modo de se
evitar procedimento irregular por parte do consumidor desleal, que
através do artigo 72 da indigitada Resolução, prevê que verificada a
ocorrência de qualquer irregularidade que não lhe seja atribuível e
que tenha provocado faturamento menor que o devido, ou quando
não houver qualquer faturamento, a concessionária poderá adotar as
seguintes providências: I - emitir o “ Termo de Ocorrência de
Irregularidade “, em formulário próprio, contemplando as
informações necessárias ao registro da irregularidade, tais como:
omissis; II – promover a perícia técnica, a ser realizada por terceiro
legalmente habilitado, quando requerida pelo consumidor; III –
omissis; IV – omissis.
Já o parágrafo 4o, por sua vez,
anota que “ no caso referido no inciso II, quando não for possível a
verificação no local da unidade consumidora, a concessionária
deverá acondicionar o medidor e/ou demais equipamentos de
medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, e
encaminhar ao órgão responsável pela perícia “.

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Nota-se, pois, que o inciso II e o
parágrafo 4o, exigem, respectivamente, perícia técnica e retirada do
medidor, só acontecendo quando expressamente requerida a perícia
técnica pelo consumidor.
Esta clara a ideia de que o “
Termo de Ocorrência de Irregularidade “ possui presunção de
veracidade.
E, ainda sobre tão interessante
tema que reclama aprofundado estudo, até porque a solução
interessa a uns cem números de consumidores, em relação a autoria
da irregularidade, não se pode olvidar que é dever do usuário zelar
pela regularidade do medidor da unidade consumidora, consoante
regra estampada nos artigos 102 e 105 e o parágrafo único do artigo
105, da Resolução ANEEL no. 456/00.
É indisputável o argumento de
que os Termos de Ocorrência de Irregularidades - TOI são
unilaterais: através deles se verifica fraude ou irregularidade, que
não seria denunciada pelo usuário ou por aquele que delas se
aproveita; isto é, o beneficiário da fraude ou irregularidade nunca
participaria de ato administrativo que o denunciasse, ou, em outras
palavras, certamente não faria prova contra si.
A prática nos tem mostrado que
não é recomendável impugnar toda e qualquer fiscalização tendente
a apurar irregularidades ou fraudes, sob o argumento de que as
medidas são unilaterais. Há que se entender que na sua grande
maioria os autos de infração, termos de ocorrência de
irregularidade, autuações administrativas e outras que tais serão
sempre unilaterais, porquanto surpreendem em flagrante conduta
ilícita do administrado.
É o que acontece na fiscalização
do tributo ICMS, verbia gratia, onde os fiscais ingressam em

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determinado estabelecimento comercial, e, lá, munidos de poderes
que a lei lhe confere, dentre eles o de polícia onde é possível a
verificação da legalidade da arrecadação do tributo mencionado,
apuram eventuais fraudes e formalizam esse ato através de termo
circunstanciado, válido até prova em contrário, como acontece na
hipótese dos autos.
E, seguindo esse raciocínio, não
perdem aquelas condutas a validade jurídica, sob o simples
argumento de que o usuário ou administrado não participou do ato,
mesmo porque se trata de exercício de poder de polícia da
Concessionária, ínsito e decorrente do serviço público delegado.
Conseqüência disso, é que aquele
que subtrai energia, ou então, água, telefone etc., este últimos tão
somente como exemplo, pratica fraude a medidores de consumo
sempre o faz na surdina, à revelia da concessionária, e, certamente,
não se acusará.
Assim,
a
atividade
da
Concessionária é carregada do elemento surpresa e a autuação em
flagrante, sem a participação do usuário, exatamente para
surpreender as irregularidades que causam enorme prejuízo à
coletividade, como sonegação de tarifa ao serviço público delegado.
Diante de tais circunstâncias, a
atividade fiscalizadora da Concessionária goza de presunção de
legitimidade
e
legalidade
administrativas,
decorrendo
das
prerrogativas do regime administrativo do serviço público delegado,
consistindo verdadeiro poder de polícia.
E, mais precisamente, caso haja
abuso por parte da Concessionária, a legislação não deixa
desamparado o consumidor, ou melhor, qualquer consumidor, assim
entendendo, através da via do mandado de segurança, nos moldes da
legislação regente ( Constituição Federal, artigo 5o, inciso LXIX, e
artigo 1o, parágrafo 1o, da Lei no. 1.533/51 ), pode buscar amparo
do Poder Judiciário para fazer valer seus direitos.

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De certa maneira, tratando-se de
constatação de ato ilícito e sua repressão em decorrência do
interesse público do serviço delegado cabe ao consumidor
demonstrar abuso ou irregularidade por parte da Concessionária,
não o inverso.
E, para o caso, a inversão do
ônus da prova inserta no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa
do Consumidor em favor do consumidor só acontece se houver
verossimilhança.
Assim, se o consumidor assevera
que não praticou a fraude, incumbia a ele provar o fato constitutivo
de seu direito ( artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil ),
isto é, a demonstração de que não houve fraude, ou, se houve, não foi
ele quem a praticou.
E, na hipótese em exame, não
juntou o demandante prova mínima a respeito desse fato.
Então,
em
casos
de
irregularidades verificadas, essa verossimilhança desaparece e não
autoriza a aplicação do instituto, máxime quando na hipótese,
determinada a realização da prova pericial, os consumidor ou
consumidores não se interessam pela sua realização, não
franqueando ao vistor o devido acesso ao relógio medidor
substituído.
O principio da presunção da
inocência ( artigo 5o, inciso LVII, da atual Carta Magna ) dispõe que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Esta regra não se aplica em casos de
autuações, autos de infração e Termos de Ocorrência de
Irregularidade ( TOI ), dada a limitação do dispositivo
constitucional, processual penal, e levando em conta também que a
atividade administrativa no exercício do poder de polícia decorrente
do serviço delegado goza de presunção de legalidade e regularidade.

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Não
acontece
violação
ao
princípio constitucional do contraditório que se opera na via
administrativa caso entenda o interessado ( consumidor ), com
viabilidade de recurso administrativo pelo autuado em 10 ( dez ) dias
a contar da autuação, na forma que prevêem os artigo 78 e
parágrafos da Resolução da ANEEL no. 456/00, inclusive com a
possibilidade de requerimento de perícia administrativa em seu favor
( inciso II, do artigo 72, da dita Resolução ), com a redação dada
pela Resolução ANEEL no. 090/01. Portanto, basta a mera
oportunidade de recurso ao consumidor ainda que não manejado,
para que fique descaracterizada eventual violação ao artigo 5o,
inciso LV, da Constituição Federal em vigor.
E, se tal não bastasse, sem medo
de incidir em erro, a grande maioria dos cidadãos brasileiros,
honesta e cumpridora de seus deveres cívicos e respeito às leis, não
ousaria fraudar o medidor de consumo de energia elétrica, comum
exatamente àquele que não só rompe o lacre do medidor de energia
elétrica como também causa prejuízo aos demais consumidores, seja
subtraindo bens de serviço seja executando condutas indevidas no
sentido de obter vantagem ilícita em proveito próprio.
Ademais disso, fraudar o medidor
de energia elétrica além de gerar problemas econômicos sérios para
a Concessionária fornecedora, redunda, inclusive e principalmente,
prejuízo irreparável aos demais consumidores que, ao final das
contas, acabam pagando pelos maus pagadores, quando, na
concepção da planilha de custos ao final de cada período ( anual ),
são incluídos os eventuais prejuízos suportados pela Concessionária
em casos que tais.
O “ Termo de Ocorrência de
Irregularidade – TOI “ é instrumento hábil para determinar possível
fraude do relógio medidor, vez que autorizado através Resolução da
ANEEL no. 456/00, que, em seu artigo 72, permite no caso de
constatação da ocorrência de qualquer procedimento irregular, que
não seja de sua responsabilidade, possa tomar as providências
necessárias para sanar o problema, onde se inclui o corte do
consumo.

PODER JUDICIÁRIO
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Em
suma:
a
conduta
da
Concessionária de energia elétrica é absolutamente legal no que toca
a inspeção por meio de seus técnicos no relógio medidor de energia
elétrica instalado na residência do autor, o que revela regular a
cobrança lançada em nome do demandante. Por consequência
lógica, improcede o pedido de indenização moral formulado.
Enfeixando:
de
rigor
o
provimento do recurso apresentado pela concessionária demandada,
para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, extinguindo-
se o feito com espeque no artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil. Em virtude do princípio da sucumbência, deverá o autor arcar
com o pagamento das custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios da parte adversa, estes fixados em 10% ( dez
por cento ) sobre o valor da causa, observada a justiça gratuita
formulada à folhas 25/28 e disposto no artigo 98, parágrafo 03o, do
Código de Processo Civil ( condição suspensiva de exigibilidade ).
Ante o exposto, pelo meu voto
dava provimento ao recurso da concessionária requerida para
julgar improcedente a demanda, melhor dispostas as verbas
sucumbenciais, nos moldes desta decisão.
MARCONDES D'ANGELO
DESEMBARGADOR RELATOR SORTEADO

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