Tribunal: TJSP
Processo: 1520925-74.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Tráfico de Drogas – Artigo 33, caput, da lei 11.343/06 – Absolvição mediante a fragilidade do suporte probatório – Impossível – Autoria e materialidade devidamente demonstradas – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Depoimentos dos agentes da lei foram seguros e coerentes, indicando que o réu atuava como traficante local – Tais relatos foram corroborados

Ementa:
Tráfico de Drogas – Artigo 33, caput, da lei 11.343/06 – Absolvição mediante a fragilidade do suporte probatório – Impossível – Autoria e materialidade devidamente demonstradas – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Depoimentos dos agentes da lei foram seguros e coerentes, indicando que o réu atuava como traficante local – Tais relatos foram corroborados pelo encontro de entorpecentes e quantia em dinheiro na posse do apelante – Não se pode presumir que a ação dos policiais, investidos pelo Estado em função de vigilância e repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente – Não há porque duvidar dos depoimentos destes que estão em sintonia com o conjunto probatório – Fixação da pena no mínimo legal – Inadequado – Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena, na segunda fase, e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem – Pena e Regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1520925-74.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RODRIGO
SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o
decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não
há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão
preventiva do acusado. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
1520925-74.2019.8.26.0228
Comarca:
SÃO PAULO
Apelante:
RODRIGO SANTANA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
29179
Tráfico de Drogas Artigo 33, caput, da lei 11.343/06
Absolvição mediante a fragilidade do suporte probatório
Impossível

Autoria
e
materialidade
devidamente
demonstradas Conjunto probatório suficiente para lastrear o
decreto condenatório Depoimentos dos agentes da lei foram
seguros e coerentes, indicando que o réu atuava como
traficante local Tais relatos foram corroborados pelo encontro
de entorpecentes e quantia em dinheiro na posse do apelante
Não se pode presumir que a ação dos policiais, investidos pelo
Estado em função de vigilância e repressão, tenha por
destinação a incriminação de um cidadão inocente Não há
porque duvidar dos depoimentos destes que estão em sintonia
com o conjunto probatório Fixação da pena no mínimo legal
Inadequado Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de
apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser
utilizada para agravar a pena, na segunda fase, e,
concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem
Pena e Regime mantidos Recurso desprovido.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da 07a Vara
Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda (fls. 108/118),
RODRIGO SANTANA foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses de

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reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado e ao pagamento de
583 dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, apela a Defesa pleiteando a
absolvição do réu mediante a fragilidade do suporte probatório.
Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal. (fls.
134/141).
Devidamente contra-arrazoado o recurso (fls.
152/161), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu parecer
pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 172/179).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 26 de agosto de
2019, por volta das 18h15min, na Rua Imeri, no 01, Bairro Vila Curuça,
nesta capital e comarca, RODRIGO SANTANA trazia consigo e tinha em
depósito, para fins de tráfico, 40 invólucros plásticos contendo 10,1g de
cocaína, e 04 trouxinhas de plástico contendo 5,8g de tetrahidrocanabinol,
além da importância de R$ 98,00, sem autorização e em desacordo com

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determinação legal.
Segundo restou apurado, Policiais Militares
encontravam-se em patrulhamento de rotina, quando avistaram dois
indivíduos em local conhecido como ponto de tráfico. Esses foram
posteriormente identificados como a pessoa de Márcio e o recorrente.
Em face da aproximação policial um deles
gritou: “olha a cavalaria” e empreendeu fuga, sendo perseguidos pelos
milicianos e eventualmente detidos. Durante a abordagem nada de ilícito
foi encontrado em poder de Márcio. Entretanto, na revista pessoal ao
apelante, foram encontradas as drogas supramencionadas, além da quantia
de R$ 98,00.
Na
ocasião
o
recorrente
confessou
informalmente a prática delitiva, informando que ganharia R$ 300,00 por
dia de “trabalho” e que Márcio era comprador.
A materialidade do delito restou comprovada
através do Auto de Prisão em Flagrante (fl. 04), do Boletim de Ocorrência
(fls. 09/11), do Auto de Exibição e Apreensão (fl. 12), do Laudo Pericial
(fls. 59/61), bem como pela prova oral colhida nos autos.

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A autoria também é inconteste.
O recorrente Rodrigo Santana foi ouvido em
sede policial (fl. 08), oportunidade em que negou a prática delitiva,
afirmando que somente se encontrava no local dos fatos a fim de adquirir
entorpecentes, visto que é usuário de crack e cocaína. Narrou que
empreendeu fuga na presença dos milicianos, dispensando entorpecentes
ao chão. Por fim, relatou que foi incriminado pelos policiais que sabiam
que ele ostenta antecedentes criminais.
Já, em Juízo, o réu, embora tenha reiterado a
negativa, mudou sua versão do ocorrido alegando que, na verdade, estava a
caminho de comprar produtos para sua barbearia, passando no local
conhecido como ponto de venda de drogas para comprar maconha.
Segundo ele, antes que pudesse adquirir os entorpecentes foi abordado por
três policiais e, posteriormente, Márcio se juntou a eles. Por fim, afirmou
que o verdadeiro traficante logrou evadir-se do local, abandonando os
entorpecentes. (mídia digitalizada).
Ressalta-se que o acusado alterou seus
depoimentos a cada oportunidade em que foi ouvido, apresentando
narrativas fantasiosas sobre o ocorrido, as quais não convencem e restaram
isoladas no conjunto probatório. Assim, as versões apresentadas por ele
não devem ser acatadas, visto que ausentes estão de credibilidade, por

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serem contraditórias, o que demonstra a fragilidade da versão exculpatória
e aponta a real intenção do réu de ocultar o verdadeiro desenrolar dos fatos
e seu envolvimento no delito. Ainda, não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente sustentar aquilo que alegou.
A testemunha Márcio Ricardo Cerqueira em
sede policial (fl. 07) contou que é usuário de drogas e na ocasião dos fatos
se dirigiu a um ponto de tráfico de drogas para comprá-las. Segundo ele,
dispunha da quantia de R$10,00 reais para adquirir cocaína, porém, antes
de adquirir os entorpecentes foi abordado por policiais, que estavam à
paisana. Em Juízo reiterou a narrativa (mídia digitalizada).
Os Policiais Militares Rodrigo de Carvalho e
Victor Mariano de Santana em fase administrativa (fls. 05 e 06) narraram
que na data dos fatos faziam patrulhamento de rotina, a cavalo, quando
avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, em local conhecido como
ponto de tráfico de drogas. Contam que, ao se aproximarem, um dos
indivíduos gritou: "olha a cavalaria", empreendendo fuga acompanhado do
outro indivíduo. Ato contínuo, após a perseguição, os sujeitos foram
capturados. Realizada a revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado na
posse de Márcio, porém, com Rodrigo, foram encontrados 40 pinos com
substância que aparentava ser cocaína, 04 trouxinhas de plástico com
substância aparentando ser maconha e a quantia de R$ 98,00, no bolso de
sua blusa. Segundo os milicianos, ao indagar Márcio, este alegou que

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estava apenas comprando drogas, vez que é usuário, ao passo que Rodrigo,
confessou que traficava pelo local, ganhando R$ 300,00 por dia pela
mercancia,
adicionando
que
cada
unidade
custava

R$10,00,
independentemente do tipo de droga, e que o dinheiro encontrado consigo
era proveniente do tráfico. Por esses motivos, ambos os indivíduos foram
conduzidos à distrital. Em Juízo mantiveram a versão anteriormente
apresentada (mídia digitalizada)
Os depoimentos dos milicianos merecem
credibilidade e não podem ser desprezados, porque seguros, coerentes e
verossímeis.
Além do mais, policiais militares exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei, de modo que
não existe razão para desmerecer seus testemunhos. Assim, os agentes não
tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente, ao
menos nada de concreto nesse sentido foi demonstrado.
Eis que a prova dos autos confirma o alegado
na denúncia, não havendo que se falar em absolvição por falta de provas.
Os depoimentos dos policiais militares são
uníssonos e coerentes, bem como indicam o encontro de drogas e dinheiro
com o acusado.

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Ressalta-se
que
os
depoimentos
dos
milicianos não devem ser desqualificados tão-só pela condição profissional
das testemunhas pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
a conduta criminosa ao recorrente.
Este
é
o
entendimento
adotado
na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo
sob garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO

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REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pela demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO
DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há
falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior
Tribunal
de
Justiça
sedimentou
o
entendimento de que o depoimento de policiais pode
servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar
como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com
a observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma,
j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há por que duvidar destes
depoimentos que estão em sintonia com as demais provas colhidas durante
instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que eles tenham sido
mendazes ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o acusado.
Com efeito, não se pode presumir que a ação

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dos policiais, investidos pelo Estado em função de vigilância e repressão
tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso,
para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a prova colhida
não revela qualquer traço de irregularidade na conduta do policial.
Portanto, não há nos autos qualquer indício de
falsa imputação de crime a inocente.
Ademais, tais depoimentos somados ao
encontro das drogas, bem como de dinheiro, sugerem a prática do
comércio espúrio.
Além disso, o réu apresentou divergências em
seu interrogatório, alterando completamente sua versão dos fatos. Ora,
incialmente afirmou ser usuário de drogas, motivo pelo qual se encontrava
no local, buscando adquirir crack e cocaína, sendo que se assustou com a
aproximação policial, por isso empreendeu fuga, dispensando ao chão os
entorpecentes. Todavia, em Juízo relatou que somente passava pelo local
do ocorrido e decidiu comprar maconha, quando foi abordado por
milicianos que falsamente o imputaram a prática de tráfico de drogas,
sequer tendo estado em posse dos ilícitos. Veja, tais divergências
demonstram que as narrativas do apelante não são confiáveis e,
claramente, falseiam a verdade para se inocentar ou reduzir sua
culpabilidade na conduta criminosa.

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Salienta-se que a prova da mercancia, não
necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a
distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o bastante para
a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Na hipótese dos autos,
a conduta típica de trazer consigo restou configurada e se subsome ao tipo
penal com perfeição. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a
consumação do delito.
É certo que a simples apreensão de droga não
é bastante para a caracterização do delito de tráfico. Todavia, a narrativa
policial, bem como o encontro de dinheiro, as condições de
armazenamento dos entorpecentes, e as demais circunstâncias do caso em
concreto, servem para a certeza necessária para a prolação de um decreto
condenatório.
Nesse sentido:
TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para uso
próprio - Inadmissibilidade - Ré surpreendida na

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posse expressiva quantidade de maconha e uma
porção de cocaína - Quantidade e natureza da droga
que evidencia o objetivo de mercancia - Recurso não
provido (TJSP - Relator: Segurado Braz - Apelação
Criminal no 161 094-3 - São José do Rio Preto - 16
05.94).
Assim, incogitável absolver o réu pelo delito
de tráfico de drogas.
Dessa forma, uma vez configurado o crime
descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que, a
materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas e
comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção
compilados ao longo da persecutio criminis.
Passa-se à análise das penas.
Na primeira fase da dosimetria, o MM. Juízo
a quo fixou a pena-base do réu no mínimo legal, isto é, 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, está presente a
agravante referente à reincidência específica, motivo pelo qual foi
majorada em 1/6 a quantidade de pena, perfazendo 05 anos e 10 meses de
reclusão, e 583 dias-multa, no piso.

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Ao contrário do que aduz a Defesa, não se
cogita afastar o referido aumento, afinal, conforme se depreende da Folha
de Antecedentes do acusado (fl. 32), ele ostenta condenação anterior
dentro do período depurador de 05 anos. O recorrente demonstra, assim,
descaso para com a justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica
criminal, optando por perpetuar a atividade criminosa, fazendo desta seu
modo de vida, indicando completo desinteresse em reintegrar à sociedade
como membro contribuinte desta, motivo pelo qual é merecedor de
reprimenda mais severa.
Salienta-se que o aumento nas primeiras
fases da dosimetria fica a critério do magistrado sentenciante, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais,
não podendo o réu escolher a que melhor lhe aprouver.
Por isso, justificável a exacerbação da
reprimenda, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação
da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de
alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Ademais, não prospera a tese de que a
aplicação da agravante da reincidência, implicaria em bis in idem em razão
de ter sido levada em conta para o afastamento do redutor previsto no §4o,

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do artigo 33, da Lei de Drogas.
A majoração da pena pela reincidência e a
não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por ausência
do requisito da primariedade do agente não caracterizam indevida dupla
valoração da mesma circunstância. Ora, o momento oportuno para a
aplicação de atenuantes e agravantes é na segunda fase da dosimetria,
conforme preceitua o artigo 68, do Código Penal, ao passo que o
reconhecimento de causas de aumento ou de diminuição se dão na fase
seguinte. Dessa forma, o que ocorre é a utilização de uma circunstância
objetiva para finalidades e momentos distintos, porquanto é possível que
um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.

Destarte, a reincidência deve agravar a
reprimenda, conforme prevê o artigo 61, do Código Penal, bem como,
paralelamente, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado, como
descrito no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. Nesse sentido, já se
manifestou reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
NATUREZA
DA
DROGA
E
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO.

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FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
AUMENTO
PROPORCIONAL.
ÚNICA
CONDENAÇÃO
UTILIZADA
COMO
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
FUNDAMENTO
PARA
NEGAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN
IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado a justificar a concessão da
ordem, de ofício. 2. A individualização da pena,
como
atividade
discricionária
vinculada
do
julgador, será revista apenas nas hipóteses de
manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando
não observados os parâmetros estabelecidos na
legislação
de
regência
e
o
princípio
da
proporcionalidade. 3. Não se mostra desarrazoado
o aumento da pena-base em apenas seis meses de
reclusão com fundamento na natureza da droga
apreendida (crack) e na aferição desfavorável das
circunstâncias do delito (tráfico de drogas
praticado em local conhecido como "cracolândia",
valendo-se o paciente da condição de fragilidade
dos usuários), sobretudo quando observadas as
penas mínima e máxima abstratamente cominadas
ao delito (5 a 15 anos) e o disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/2006. 4. Conforme entendimento
reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a
reincidência, ainda que decorrente de apenas
uma condenação transitada em julgado, pode
ser utilizada para agravar a pena, na segunda
fase, e, concomitantemente, para afastar a
aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n.

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11.343/2006, sem se falar em bis in idem.
Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 383239 DF 2016/0332309-8, Relator:
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
Data
de
Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 27/03/2017)
Assim, notoriamente cabível aplicar o
aumento pela incidência da recidiva e, pelo mesmo motivo, afastar o
redutor, não havendo de se falar em bis in idem. Logo, é de ser desprovido
o recurso defensivo.
Na derradeira fase, estão ausentes demais
causas modificadoras, restando definitivo o montante de 05 anos e 10
meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal.
Ainda, foi fixado o regime prisional inicial
fechado, que é o mais adequado para o delito de tráfico de entorpecentes.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença por seus
próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e

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persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar
sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva do acusado.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator