Tribunal: TJSP
Processo: 0001606-87.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000208
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001606-87.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante VICTOR EDUARDO BORBA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram do agravo e, de ofício, concederam ordem de habeas corpus para,
cassando a r. decisão de fls. 27/28, determinar (i) a elaboração de novo cálculo
que adote o lapso temporal de 1/6 (um sexto) das penas do sentenciado para fins
de progressão de regime, considerando-se a natureza comum dos delitos
perpetrados pelo reeducando (homicídio qualificado-privilegiado e desacato),
nos termos dos artigos 5o, inciso XL, da Constituição Federal, 2o do Código
Penal e 66, inciso I, da Lei de Execução Penal e (ii) a apreciação dos requisitos
legais para a concessão da benesse pretendida. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
2
Agravo em Execução no 0001606-87.2020.8.26.0996
Comarca de Presidente Prudente
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.753
Agravo
em
Execução

Progressão
de
regime

Indeferimento
Recurso objetivando o julgamento à luz
do Direito aplicável à espécie
Intempestividade

Defensoria Pública, regularmente intimada à época da r.
decisão objurgada, apresentou irresignação fora do prazo
legalmente estabelecido
Preclusão temporal
Recurso
não conhecido
Todavia, concessão, de ofício, da ordem
de habeas corpus
Ausência de previsão expressa do
crime de homicídio qualificado-privilegiado no rol taxativo
dos crimes hediondos elencados na Lei no 8.072/90

Interpretação extensiva à norma penal insculpida no
inciso I do artigo 1o da Lei no 8.072/90, em desfavor do
reeducando,
a
ensejar
violação
aos
princípios
da
legalidade e da separação dos poderes
De outra banda,
muito embora seja o agravante reincidente na prática de
crime comum praticado com violência ou grave ameaça, o
inciso IV do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com a
redação dada pela Lei no 13.964/2019, não deverá ser
aplicado ao caso em espécie, pois ao exigir para a
progressão de regime lapso temporal maior que 1/6
(equivalente a 16%), torna mais rigoroso o cumprimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
3
de pena, razão pela qual inadmissível a retroatividade da
norma penal mais gravosa em prejuízo do reeducando -
Inteligência dos artigos 5o, inciso XL, da Constituição
Federal, 2o do Código Penal e 66, inciso I, da Lei de
Execução Penal - Necessidade de realização de novo
cálculo que adote o lapso temporal de 1/6 (um sexto) das
penas do sentenciado para fins de progressão de regime,
considerando-se
a
natureza
comum
dos
delitos
perpetrados
pelo
reeducando
(homicídio
qualificado-
privilegiado e desacato) e reapreciação pelo Juízo das
Execuções
Criminais
dos
requisitos
legais
para
a
concessão da benesse pretendida. Recurso não conhecido
e concedido, de ofício, habeas corpus.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
por Victor Eduardo Borba, nos autos da Execução Penal no
0006706-57.2019.8.26.0996, em trâmite no Departamento Estadual de
Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente
5a Região
Administrativa Judiciária, contra a r. decisão que indeferiu a progressão
ao regime semiaberto (fls. 27/28).
Irresignado, recorre. A Defensoria Pública,
embora concordando com o resultado do decisum, pugna pelo
julgamento do recurso à luz do Direito aplicável à espécie.
Processado e contra-arrazoado o recurso em
que o agravado postula pelo não conhecimento, o MM. Juiz a quo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
4
manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral da Justiça
manifesta-se
pelo
não
conhecimento
e,
subsidiariamente,
o
improvimento do agravo.
É o relatório.
2. O recurso não comporta conhecimento e
concede-se, de ofício, habeas corpus.
Cabe observar, de início, que o agravante,
indivíduo reincidente, condenado às penas de 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão, pelo cometimento dos crimes de homicídio qualificado-
privilegiado na forma tentada e desacato, estando o respectivo término
previsto para o dia 18.12.2024(fls.22/24).
Pleiteou e viu indeferida a progressão de regime
prisional pelo MM. Juiz de Direito das Execuções Criminais por ausência
de requisito objetivo, pois não foram preenchidos os lapsos temporais de
3/5 (três quintos) e 1/6 (um sexto) de suas penas referentes aos crimes
hediondos e comum, respectivamente.
Contra essa decisão insurge-se a Defensoria
Pública pelos motivos acima já explicitados.
Compulsando-se os autos da Execução Penal no
0006706-57.2019.8.26.0996 nota-se que a Defensoria Pública foi
regularmente intimada da r. decisão objurgada em 07.01.2020 (fls. 143),
de sorte que o prazo de 10 dias, nos termos dos artigos 586 do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
5
de Processo Penal e 128, inciso I, da Lei Complementar 80/94, para a
interposição do agravo em execução, consumou-se no dia 17.01.2020,
em conformidade com o rito do recurso em sentido estrito.
Contudo, a Defensoria Pública ficou inerte
dentro do prazo de interposição do agravo previsto em lei, deixando-o
escorrer in albis, para a sua apresentação, sem que houvesse a
decorrência de caso fortuito, força maior ou obstáculo judicial.
E, ao fazê-lo somente em 02.03.2020, insurgiu-
se contra a r. decisão objurgada proferida há mais de dois meses,
superando, em muito, o prazo legal para a apresentação deste recurso,
configurando-se perfeitamente, portanto, a preclusão temporal.
Como preleciona Julio Fabbrini Mirabete, “pelo
importantíssimo princípio da preclusão, o ato não mais poderá
ser realizado pela parte se não o foi no prazo estabelecido
pela lei”.1
É certo que o fato, consistente na falta do
requisito objetivo da tempestividade, passou despercebido do MM. Juiz
de primeiro grau2, a quem incumbia uma aferição preliminar dos
requisitos de admissibilidade recursal. Não é menos certo, contudo, que o
Tribunal, ao qual compete apreciar o agravo, não fica impedido de novo
juízo de admissibilidade, pelo que cabe proclamar a extemporaneidade do
recurso, porque alcançado pela preclusão.
1 - Processo Penal, São Paulo, Editora Atlas S.A., 11a edição, 2001, p. 754.
2 - Fl. 247.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
6
A propósito, do tema disserta o Professor
Eugênio Pacelli de Oliveira, que afirma:
"No juízo recorrido, isto é, onde se proferiu a
decisão a ser impugnada, é feito um juízo de
prelibação, para que somente sejam remetidos à
instância
superior
os
recursos
que,
a
exame
provisório, ostentem viabilidade de apreciação. Esse
exame é feito, então, pelo próprio órgão responsável
pela decisão.
Evidentemente que esse juízo de prelibação, que
funciona mais como um filtro quanto à pertinência e
ao cabimento do recurso, não vincula e nem poderia
vincular o órgão jurisdicional competente para o seu
exame. A competência para o julgamento do recurso é
do
tribunal,
órgão
jurisdicional
de
hierarquia
superior, daí por que não poderia ele se encontrar
vinculado a qualquer decisão do juiz de origem.
Relembre-se: a matéria atinente aos requisitos de
admissibilidade do recurso pode e deve ser conhecida
de ofício, tal como ocorre com os pressupostos
processuais e com as condições da ação".3
Vale registrar, por oportuno, que a garantia da
3 - Curso de Processo Penal, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2002, p. 683-684. No mesmo sentido: Pedro Henrique Demercian
e Jorge Assaf mamluly, Curso de Processo Penal, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 3a edição, 2005, p. 548-549.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
7
ampla defesa consubstanciada no exercício do segundo grau de
jurisdição4 encontra limite legítimo na dimensão temporal, traduzida pela
preclusão, perfeitamente consentânea com o due process of law5, de
sorte a evitar a perenização do processo judicial, deplorada por princípios
inscritos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, máxime pelo
princípio da razoabilidade da duração do processo6, hoje insculpido no
artigo 5o, inciso LXXVIII, da Carta Constitucional de 1988, por força da
Emenda no 45/2004.
Frente a esse contexto, por ter desobedecido o
requisito de admissibilidade relativo à temporalidade, o que faz lembrar e
torna aplicável, na espécie, a parêmia dormientibus non sucurrit ius,
alternativa não se vislumbra senão aquela condizente com o não
conhecimento do recurso.
Todavia, vislumbra-se no caso sub examine a
necessidade de concessão, de ofício, de habeas corpus.
Infere-se
dos
autos
da
Execução
no
006706-57.2019.8.26.0996 que o agravante foi condenado à pena de 07
meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime
de desacato ocorrido em 30.06.2018, nos autos da Ação Penal no
4 - CF, art. 5o, inciso LV; Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), art. 8, inciso
2, alínea "h".
5 - CF, art. 5o, inciso LIV.
6 - Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), art. 7, inciso 5. V. tb. Rogério
Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São Paulo, Ed. Saraiva, 1993, p. 285-296.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
8
1503740-71.2018.8.26.0482, com trânsito em julgado para a acusação
em 21.03.2019 (fls.12/62).
E, durante o cumprimento da pena que lhe foi
imposta, sobreveio nova condenação consistente no crime de homicídio
qualificado-privilegiado, na forma tentada, ocorrido em 21.06.2017, pelo
qual foi à pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime
fechado, nos autos da Ação Penal no 0012215-27.2017.8.26.0482, com
trânsito em julgado para ambas as partes em 28.01.2019 (fls.128/130).
Desse modo, com a superveniência de nova
condenação no curso da execução, houve a unificação das penas que
foram impostas ao agravante, fixando-se o regime fechado para o
cumprimento das reprimendas restantes e a elaboração de novo cálculo
de penas para fins de progressão de regime (fls. 121 e 128/130).
Posteriormente, em 17.12.2019, o MM. Juízo
das Execuções Criminais indeferiu o pedido de progressão ao regime
intermediário ao agravante, sob o argumento de que não foram
preenchidos os lapsos temporais de 3/5 (três quintos) e 1/6 (um sexto)
de
suas
penas
referentes
aos
crimes
hediondo
e
comum,
respectivamente (fls. 137/138).
Mas não agiu com acerto o douto Magistrado a
quo.
No momento da unificação das penas pelo Juízo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
9
das Execuções, cabe a este analisar a natureza dos crimes (se hedionda
ou não), ainda que tenha ou não sido constatada no título condenatório,
para fins de elaboração de cálculo de penas e obtenção de benefícios
execucionais.
Nesse passo, o douto Juiz de Primeiro Grau
considerando,
erroneamente,
o
crime
de
homicídio
qualificado-
privilegiado como sendo de natureza hedionda, adotou o lapso temporal
de 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regime,
entretanto, por ausência de previsão legal, tal entendimento não deve
prosperar.
Com efeito, nos termos do artigo 1o, inciso I,
da Lei dos Crimes Hediondos, tanto na redação antiga dada pela Lei no
13.142/2015, sob a égide da qual foi proferida a r. decisão objurgada,
como no texto atual dado pela Lei no 13.964/2019, apenas o homicídio
simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o
homicídio qualificado foram considerados crimes hediondos.
À evidência, o legislador infraconstitucional
excluiu do rol taxativo dos crimes hediondos o homicídio qualificado-
privilegiado
e
assim
o
fez
no
gozo
de
sua
competência
constitucionalmente assegurada (artigo 24, inciso I), decorrente de livre
opção de política criminal, sem que tal signifique, necessariamente,
qualquer contrariedade a princípios e valores, implícitos ou expressos, da
Carta Constitucional de 1988.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
10
Nesse ponto, o inconformismo de alguns com a
forma como a Lei de Execução Penal vem sendo aplicada no Brasil, não
há de servir para que se estabeleçam interpretações que afastem valores
e princípios constitucionalmente previstos, tal como a de que “O
denominado
homicídio
privilegiado
(que
representa,
na
realidade, uma causa especial de diminuição de pena e não um
tipo derivado, porquanto não estabelece novos limites mínimos
e máximos de reprovação) tão somente à luz de circunstâncias
motivacionais do autor de crime que culminam com a diminuição
do juízo de censura jurídica e social que recai sobre este.
Trata-se de uma obrigatória redução da pena para casos em que
o autor comete o crime motivado por razões de relevante valor
moral, social ou sob o domínio de violenta emoção originada
por injusta provocação da vítima”7
Ao reverso, estar-se-ia adotando interpretação
extensiva à norma penal insculpida no inciso I do artigo 1o da Lei no
8.072/90, em desfavor do reeducando, o que se afigura de todo
inadmissível e incompatível com o princípio da legalidade.
Ademais, a literalidade do dispositivo em
comento não dá margem para interpretação diversa, senão vejamos:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
cometido por um só agente, e homicídio qualificado
7 Agravo em Execução Penal no 0001649-06.2019.8.26.0496, 7a Câmara de Direito Criminal, Relator Freitas Filho, julgado
em 06.06.2019, v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
11
(art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e
VIII). (g.n.)
Observa-se
que
o
sobredito
inciso
expressamente condiciona a natureza hedionda do homicídio qualificado
às hipóteses dos incisos I a VIII, do parágrafo 2o, do artigo 121 do
Código Penal, sem menção expressa ao parágrafo 1o deste mesmo
artigo.
De tal sorte que, sob a ótica do aspecto
redacional, se o legislador infraconstitucional realmente quisesse incluir
no rol taxativo acima descrito o homicídio qualificado-privilegiado, assim
o teria redigido:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
cometido por um só agente, e homicídio qualificado
(art. 121, §§ 1 e 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI,
VII e VIII). (g.n.)
E se não o redigiu desta forma, certamente
porque deixou claro que a lei não contém palavras inúteis (verba cum
effectu sunt accipienda).
A propósito, escólio do ilustre professor Renato
Brasileiro de Lima acerca do tema:
“(...) Na hipótese de os jurados reconhecerem a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
12
existência de homicídio qualificado-privilegiado, tal
crime
jamais
poderá
ser
considerado
hediondo.
Primeiro, porque o art. 1o, I, da Lei no 8.072/90,
com redação dada pela Lei no 13.142/2015, é claro ao
afirmar que somente serão rotulados como hediondos o
homicídio simples (art. 121) praticado em atividade
típica
de
grupo
de
extermínio,
e
o
homicídio
qualificado ( art. 121, §2o, I, II, III, IV, V, VI e
VII). Não há, portanto, qualquer referência ao
homicídio
privilegiado.
Segundo,
porque
seria
absolutamente incoerente rotular como hediondo (leia-
se repugnante) um crime de homicídio cometido, por
exemplo, mediante valor moral ou social.”8
De igual modo, entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO. ART. 121, § 1o E § 2o, INCISO IV, C/C ART.
14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CRIME NÃO
ELENCADO COMO HEDIONDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE.
I - Por incompatibilidade axiológica e por falta de
previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado
8 Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único
8a ed. rev., atual. e ampl.,
Salvador: JusPODIVM, 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
13
não integra o rol dos denominados crimes hediondos
(Precedentes).
II - Sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais
(CP, art. 59) na fixação da pena-base, é apropriado o
regime prisional semiaberto para o cumprimento da
reprimenda, muito embora a pena aplicada ao paciente,
se considerada somente seu quantum, permitisse a
fixação do regime inicial aberto (Precedentes).
III - Ante a fixação do regime semiaberto como o
inicial de cumprimento da pena, deverá o réu aguardar
o julgamento do recurso de apelação em liberdade, se
por outro motivo não estiver preso (Precedentes).
Ordem parcialmente concedida a fim de fixar o regime
semiaberto
como
inicial
para
cumprimento
da
reprimenda penal, bem como para que o paciente
aguarde o julgamento do recurso de apelação em
liberdade, devendo ser expedido o respectivo alvará
de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.9
No mesmo sentido, julgados recentes desta
Corte de Justiça:
“(...) Ao estabelecer o rol taxativo de crimes
hediondos o artigo 1o, inciso I da Lei no 8.072/90
9 HC 153.728/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 31/05/2010.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
14
que se refere ao homicídio enumera o parágrafo
segundo e os incisos um a um, o que demanda e exige
interpretação restritiva, mormente por se tratar de
norma
restritiva
de
direitos.
Portanto,
a
impossibilidade de se reconhecer o “privilégio” como
hediondo decorre de uma premissa de legalidade que
não pode ser subvertida sob pena de se desconsiderar
por
via
oblíqua
o
próprio
critério
legal
de
hediondez.”10
“(...) Ocorre que esta Colenda 13a Câmara de Direito
Criminal, quando do julgamento do agravo em execução
no 9000267-04.2016.8.26.0050, com apoio em voto do
Eminente Desembargador De Paula Santos, entendeu, em
caso semelhante, que “A Lei no 8.072/90 não inclui em
seu rol de crimes hediondos ou assemelhados o
homicídio qualificado-privilegiado (mas, tão somente,
o homicídio qualificado). Além de se tratar de rol
taxativo, que não comporta interpretação extensiva,
não se pode olvidar que o legislador, buscou dar um
tratamento mais rigoroso aos crimes lá elencados, não
sendo tal postura compatível com a prática de conduta
acobertada sob o manto de valor social ou moralmente
relevante, tal qual os delitos privilegiados”.
10 Agravo em Execução Penal no 0008801-08.2019.8.26.0496, 6a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Lauro Mens de
Mello, julgado em 28.11.2019, v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
15
Na hipótese em julgamento, adotados os fundamentos do
v. acórdão acima, que refletem o entendimento deste
Relator, tem-se que o crime praticado pelo recorrente
não pode ser considerado hediondo, por falta de
previsão legal.”11
Desse modo, o dispositivo em comento não
previu expressamente a situação do agravante, de tal sorte que não pode
ser prejudicado com interpretação ampliativa.
Entender-se de modo diferente, estar-se-á a
violar os princípios constitucionais da legalidade e da separação dos
poderes. Primeiro, porque se estaria a aplicar Lei sem que ela discipline
explicitamente a questão. E segundo, porque ao não ser disciplinada, na
medida em que o Juiz a faz está a substituir o legislador, em flagrante
afronta à Constituição Federal, cuja observância é fundamental para
preservação das bases do Estado Democrático de Direito.
De outra banda, mais recentemente, em
24.12.2019, com o advento da Lei no 13.964/2019 (denominado Pacote
Anticrime),
houve
alterações
substanciais
em
diversos
diplomas
legislativos, dentre eles a Lei de Execução Penal, especialmente no
tocante aos lapsos temporais para fins de progressão de regime, agora
expressos em forma de porcentagem, como se vê a seguir:
11 Agravo em Execução Penal no 0001920-40.2019.8.26.0520, 13a Câmara de Direito Criminal, Relator Des. França
Carvalho, julgado em 31.10.2019, v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
16
“Art.
112. A
pena
privativa
de
liberdade
será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
17
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional.”(g.n.)
Desse modo, condenados por crime comum
devem cumprir 30% (trinta por cento) de sua pena no estágio anterior
para progredir de regime, se reincidentes específicos na pratica de delito
com violência ou grave ameaça, nos termos do inciso IV do artigo 112 da
Lei de Execução Penal.
Todavia, embora seja o agravante reincidente
na prática de crime comum praticado com violência ou grave ameaça
(além do homicídio qualificado-privilegiado, cumpriu pena anteriormente
pelo cometimento do crime de roubo majorado, nos autos da Ação Penal
no 0028883-49.2012.8.26.0482), mencionado dispositivo não deverá ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
18
aplicado ao caso em espécie, pois ao exigir para a progressão de regime
lapso temporal maior que 1/6 (equivalente a 16%), torna mais rigoroso o
cumprimento de pena, razão pela qual inadmissível a retroatividade da
norma penal mais gravosa em prejuízo do reeducando, nos termos do
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
Destarte, em sendo esse o quadro apresentado
pelo agravante e a realidade do Direito Positivo, exsurge imperiosa a
concessão, de ofício, de habeas corpus para que o Juízo das Execuções
proceda à realização de novo cálculo que adote o lapso temporal de 1/6
(um sexto) das penas do sentenciado para fins de progressão de regime,
considerando-se a natureza comum dos delitos perpetrados pelo
reeducando
(homicídio
qualificado-privilegiado
e
desacato)
e,
posteriormente, a apreciação dos requisitos legais para concessão da
benesse pretendida.
3. Pelo exposto, não se conhece do agravo e,
de ofício, concede-se ordem de habeas corpus para, cassando a r.
decisão de fls. 27/28, determinar (i) a elaboração de novo cálculo que
adote o lapso temporal de 1/6 (um sexto) das penas do sentenciado para
fins de progressão de regime, considerando-se a natureza comum dos
delitos perpetrados pelo reeducando (homicídio qualificado-privilegiado e
desacato), nos termos dos artigos 5o, inciso XL, da Constituição Federal,
2o do Código Penal e 66, inciso I, da Lei de Execução Penal e (ii) a
apreciação dos requisitos legais para a concessão da benesse pretendida.
Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0001606-87.2020.8.26.0996 -Voto no 34.753
19
processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator