Tribunal: TJSP
Processo: 2063576-35.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
HABEAS CORPUS – ausência de documentos que demonstrem os fatos alegados – impossibilidade de dilação probatória – ação dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída – exigência que todos os documentos necessários para a comprovação do alegado venham instruindo a inicial – ação que exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de plano e, portanto, não

Ementa:

HABEAS CORPUS – ausência de documentos que demonstrem os fatos alegados – impossibilidade de dilação probatória – ação dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída – exigência que todos os documentos necessários para a comprovação do alegado venham instruindo a inicial – ação que exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de plano e, portanto, não permite produção de provas para sua existência.
HABEAS CORPUS – PANDEMIA – COVID-19 – paciente que sequer informou a idade – paciente que não compõe o grupo de risco em virtude de ausência de comprovação de eventual doença grave – efetivo isolamento social – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2063576-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Conchal, em que é impetrante PAULO DE
TARSO MACHADO OLIVEIRA LIMA e Paciente JONATHAS JUNIO GONCALVES
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2063576-35.2020.8.26.0000 -Voto no 23584
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Impetrante(s): Paulo de Tarso
Paciente(s): Jonathas Júnio Gonçalves da Silva
Origem: Vara Única da Comarca de Conchal
HABEAS CORPUS ausência de documentos que demonstrem os
fatos alegados impossibilidade de dilação probatória ação
dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída
exigência que todos os documentos necessários para a
comprovação do alegado venham instruindo a inicial ação que
exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de
plano e, portanto, não permite produção de provas para sua
existência.
HABEAS CORPUS PANDEMIA COVID-19 paciente que
sequer informou a idade paciente que não compõe o grupo de
risco em virtude de ausência de comprovação de eventual doença
grave efetivo isolamento social indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão que manteve a prisão preventiva do
paciente alegando excesso de prazo e ausência dos requisitos
ensejadores da custódia cautelar. Ainda, alegou a necessidade de
concessão da liberdade provisória uma vez que o paciente possui
uma infecção na perna e, portanto, o atual estado de pandemia do
COVID-19 coloca em risco sua saúde.
É o relatório.
Nota-se
que
a
inicial
não
está
acompanhada de documentos indispensáveis à comprovação das
alegações que nela contém, sendo que a estreita via do remédio
heroico não comporta dilação probatória, de modo que, no momento
da impetração, o writ deve estar suficientemente instruído com as
provas pré-constituídas, necessárias à demonstração da ilegalidade
ou abuso de poder supostamente praticado pela autoridade apontada
como coatora.

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Habeas Corpus Criminal no 2063576-35.2020.8.26.0000 -Voto no 23584
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Não se juntou, a guisa de exemplo,
nenhuma prova produzida ao longo do inquérito, de sorte que restou
impossibilitada a análise sobre a presença dos requisitos ensejadores
da custódia cautelar. Tampouco restou possível verificar o excesso de
prazo no tempo de prisão cautelar do paciente. Não se juntou aos
autos a decisão que decretou a custódia cautelar do paciente, bem
como
o
mandado
de
prisão
ofertado
em
seu
desfavor,
impossibilitando verificar o termo inicial de sua prisão. À título de
exemplo, não foi juntado aos autos a defesa preliminar do paciente, o
auto de prisão em flagrante e a denúncia ofertada pelo membro
ministerial, de sorte que, sem tais documentos, impossível verificar se
houve de fato algum atraso incomum no andamento processual.
Convém enfatizar, nesse passo, que por
ser o habeas corpus dotado de procedimento sumário, sua “impetração
sem um mínimo de prova pré-constituída que demonstre ao julgador a veracidade do fato
que o impetrante aponta como ilegal e que configuraria, pelo menos em tese,
constrangimento indevido, não pode ser deferida”, consoante JÚLIO FABBRINI
MIRABETE1.
Igualmente,
não
destoa
a
lição
do
Professor VITORE ANDRÉ ZILLIO MAXIMIANO2, ao asseverar “que todos os
documentos necessários para instruir a impetração, que tenham como escopo demonstrar
a ameaça ou a violação ao status libertatis do paciente, deverão ser acostados desde logo
à peça preambular”.
Aliás,
os
escólios
dos
mencionados
professores citados não divergem da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. ORDEM
NÃO CONHECIDA. 1. O impetrante não apresentou cópia da
denúncia, do decreto de prisão preventiva e da decisão que indeferiu o
pedido de liberdade provisória, inviabilizando, dessa maneira, o
confronto entre o ato atacado e os argumentos apresentados na inicial
do writ. 2. Nesse sentido, assevero: "A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal não admite o conhecimento de habeas corpus quando
os autos não foram instruídos com as peças necessárias à confirmação
da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal". Precedentes. 3.
Constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os
1 Processo Penal, São Paulo, Editora Atlas S.A., 11a edição, 2001, p. 726.
2 Coleção Prática do Direito Habeas Corpus Editora Saraiva 2008, p. 46.

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documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo.
Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” 3.
Malgrado todas essas pertinentes lições
da doutrina e da jurisprudência se façam necessárias, o Direito posto
pelo Estado através do Poder Legislativo é explícito acerca da
imprescindibilidade de que a petição inicial do habeas corpus venha
instruída com documentos, até mesmo para que o juiz ou tribunal
possa apreciar se evidenciam a ilegalidade da coação. Basta uma
singela leitura do preceito inscrito no artigo 660, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal, in verbis: “Se os documentos que instruírem a
petição inicial evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou tribunal ordenará que
cesse imediatamente o constrangimento”.
Destarte, por não se apresentar a petição
inicial desta ação constitucional devidamente instruída com os
documentos minimamente necessários à pronta demonstração do
alegado constrangimento, a solução mais adequada e consentânea
com o caso dos autos repousa em indeferir-se o processamento do
presente mandamus.
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA4 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO5 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
3 HC 100994/SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 22/06/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma.
4 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
5 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.

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corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
DE SOUZA NUCCI6 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé7.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática8 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
6 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
7 Art. 2o, VII e art. 6o.
8 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo9 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
9 STJ HC 570.440/DF.

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7
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado10”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Também
se
assoma,
no
mínimo,
temerário, requerer-se a liberação usando como único fundamento
não ser contaminado de pessoa que praticou o crime durante o
período de quarentena. Ora, durante a quarentena a pessoa ao invés
de resguardar-se, não só saiu de casa, como praticou crimes o que
objetivamente é mais reprovável tanto que incide a agravante do
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal por ter praticado o delito
em ocasião de calamidade pública. Tal fato indica, por óbvio, que
solto tornará a delinquir, não dando importância ao risco de
contaminação. Pedido de habeas corpus neste sentido baseado
obviamente apenas no risco do contágio, visto que outra ilegalidade
deve ser por este meio atacada é verdadeiro aval para que durante
a quarentena se pratique qualquer crime impunimente. Adotar-se a
tese que todos devem ser soltos levará ao caos, sendo tal
interpretação, além de possuir matiz de nítida má-fé, leva ao
absurdo, atentando contra o ordenamento jurídico e tecido social,
levando à verdadeira falência do Estado.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
10 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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8
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos
devem ser analisados individualmente, em face das circunstâncias
concretas que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI11 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
11 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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9
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”12, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
12 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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10
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.

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11
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com
o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros13.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta14) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
13 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.
14 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.

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e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
15, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça16 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta17.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
15 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).
16 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
17 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta
quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada” (vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).

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Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial18),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada
no interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de
fora, sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que
se falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem
tampouco indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
18 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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preventiva.
Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, praticando o crime
equiparado à hediondo, de forma que não preenche todos os
requisitos para a liberação. Ademais, o paciente sequer compõe o
grupo de risco alvo da pandemia, visto que não informou a idade.
Ainda que houvesse comprovado que
possui de fato uma infecção na perna, destaca-se que tal quadro
clínico não o classificaria como pertencente ao grupo de risco.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da
segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas19 e
judiciais20, dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça e
19 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
20 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.

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artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica