Tribunal: TJSP
Processo: 1006686-27.2019.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM EMPRESA QUE POSTERIORMENTE FOI DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE. Operações mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM EMPRESA QUE POSTERIORMENTE FOI DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE. Operações mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa vendedora era regular. Não caracterizada a responsabilidade objetiva prevista no artigo 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulado o auto de infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese firmada pelo regime de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/73 – correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Fixação dos honorários por equidade somente pode ocorrer nos casos expressamente estabelecidos no parágrafo 8o, do artigo 85 do CPC. Honorários que devem ser fixados com base no §3 e 4§ do artigo 85. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837388
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006686-27.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado RUSTON COMÉRCIO DE EMBALAGENS, CONSULTORIA E COBRANÇA LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U."
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1006686-27.2019.8.26.0292
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: RUSTON COMÉRCIO DE EMBALAGENS, CONSULTORIA E COBRANÇA LTDA
Voto no 51.175(a)
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM EMPRESA QUE
POSTERIORMENTE
FOI
DECLARADA
INIDÔNEA
PELO
FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE. Operações mercantis
ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa alienante.
Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das
operações, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa
vendedora era regular. Não caracterizada a responsabilidade objetiva
prevista no artigo 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a
operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade
tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulado
o auto de infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese
firmada pelo regime de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do
CPC/73 correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento
do REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX. Fixação dos honorários
por equidade somente pode ocorrer nos casos expressamente
estabelecidos no parágrafo 8o, do artigo 85 do CPC. Honorários que
devem ser fixados com base no §3 e 4§ do artigo 85. Ação julgada
procedente em 1o grau. Sentença mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE SÃO
PAULO contra r. sentença que julgou procedente ação para anular AIIM no
4.114.866-6, lavrado em razão de operações mercantis realizadas com empresa

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considerada inidônea.1
Apela o ESTADO DE SÃO PAULO insistindo na regularidade da lavratura
do AIIM e da aplicação da multa. Aduz que não restou comprovada a regularidade da
operação. Subsidiariamente pugna pela redução dos honorários advocatícios fixados
na r. sentença, 8% do valor atualizado da causa2
Vieram as contrarrazões.3
É o relatório.
O recurso não merece guarida.
A autora foi autuada, AIIM 4.114.866-6, por ter realizado operação
mercantil em dezembro de 2014 e janeiro de 2015, com a empresa Walcx Comércio
Atacadistas de Embalagens Ltda, que foi considerada inidônea conforme publicação
do DOE de 07 de fevereiro de 2017, Processo SF GDOC no 77845-727104/2016.
As operações mercantis envolvidas no litígio são aquelas pertinentes às
notas fiscais eletrônicas emitidas entre dezembro de 2014 e janeiro de 2015 pela
aludida empresa declarada inidônea. Relativamente a esse período, a autora logrou
comprovar que a empresa estava “habilitada” a funcionar, bem como autorizadas a
emitir notas fiscais, além de comprovar o pagamento e recebimento das mercadorias.
A documentação acostada aponta que a declaração de inidoneidade da
1 Fls. 395-398, de lavra da MMa. Juíza de Direito Dra. MARIANA SPERB.
2 Fls. 508-526.
3 Fls. 426-437.

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empresa Walcx Comércio Atacadistas de Embalagens Ltda sobreveio apenas em
momento posterior às transações comerciais e respectivas emissões de notas fiscais,
não tendo o ente estadual logrado produzir contraprova em sentido contrário.
Outrossim, como cediço, o comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria de empresa que, depois, venha a ser declarada inidônea, não pode ser
punido, uma vez demonstrada a veracidade da operação mercantil, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir da sua publicação.4
A responsabilidade do adquirente de boa-fé na exigência, no momento
da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão
pela qual não incide o artigo 136 do Código Tributário Nacional.5
Se à época em que foram realizadas as operações comerciais
questionadas nos autos a autora não tinha como deduzir a falta de regularidade fiscal
das empresas vendedoras, já que a situação cadastral de cada qual era regular, não
seria lógico e muito menos razoável imputar algum tipo de responsabilidade solidária
à autora, mormente tendo em vista que o dever de fiscalização é privativo dos
4 Jurisprudência: STJ - REsp 737.135/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2a Turma, julgado em 14/08/2007;
STJ - REsp 623.335/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1a Turma, julgado em 07/08/2007; STJ - REsp
246.134/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2a Turma, julgado em 06/12/2005 e TJSP - Apelação
1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a Câmara de Direito Público, julgado em
19/07/2017.
5 Jurisprudência: STJ - REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Seção, DJe 27/04/2010 e TJSP
Apelação 1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a Câmara de Direito Público,
julgado em 19/07/2017.

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agentes fiscais de rendas.6
Considerando que a verificação de eventual idoneidade incumbe ao
Fisco, também não há como incidir na espécie a responsabilidade objetiva prevista no
artigo 136 do Código Tributário Nacional.7
Ora, se a má-fé das empresas consideradas inidôneas não pode ser
presumida pelo Fisco antes de finalizado o pertinente processo administrativo, muito
menos se pode presumi-la da autora.
Na espécie, a documentação que abastece os autos aponta que as
transações mercantis foram realizadas de boa-fé, de modo que deve ser aplicada a
Súmula 509 do STJ:
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.
Confere respaldo a esse entendimento o posicionamento consolidado
no E. Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos (artigo
543-C do CPC/1973 correspondente ao artigo 1.036 do NCPC/2015), no julgamento
do Recurso Especial no 1.148.444/MG, sob a relatoria do Ministro LUIZ FUX:
6 Art. 72, § 1o, da Lei Estadual no 6.374/1989.
7 “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade
por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável
e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos
do ato”.

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PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE
ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação.
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o
artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza extensão
dos efeitos do ato”.
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente
realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos
de ICMS.
Não fosse o bastante, é de se notar que a própria C. 12a Câmara de
Direito Público tem esposado esse posicionamento há algum tempo, como é
perceptível no seguinte julgado:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Operação de compra e venda realizada
entre agosto de 2006 e agosto de 2007, com empresa declarada inidônea
em fevereiro de 2008
Boa-fé da contribuinte não elidida
A
inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a
imposição de responsabilidade tributária ao adquirente inteligência da

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Súmula no 509 do STJ
Anulado o auto de infração e tornado
insubsistente o débito fiscal, perde interesse qualquer discussão sobre
questões periféricas Sentença confirmada Recurso de apelação da
FESP desprovido
Recurso da autora não conhecido por falta de
interesse.8
No que se refere aos honorários advocatícios, não posso ignorar literal
disposição da lei, para fixar o valor dos honorários advocatícios com base numa
suposta equidade.
O Código de Processo Civil, no artigo 85 e seus parágrafos, estabelece
com inelutável clareza qual o regime de honorários que decidiu adotar. Embora
determine de modo insofismável que não se admitem honorários em valores que
aviltem a profissão, não estabeleceu, de outro lado, um limite máximo para a verba.
Além disso, fez constar expressamente um regime especial de fixação da
verba honorária para os casos em que a Fazenda Pública, vencedora ou vencida, seja
parte, em qualquer dos polos da demanda.
Encontra-se ele nas disposições dos parágrafos 3o e 4o do aqui referido
artigo 85.
Segundo aqueles dispositivos, não é possível que se estabeleçam por
equidade os honorários advocatícios nas causas em que litiga a Fazenda Pública.
A fixação por equidade somente pode ocorrer nos casos expressamente
8 TJSP Apelação 0013126-12.2010.8.26.0053, Rel. Des. RIBEIRO DE PAULA, julgada em 09.11.2016.

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estabelecidos no parágrafo 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil, a saber: (1)
quando o proveito econômico seja (a) inestimável ou (b) irrisório; ou ainda (2)
quando o valor da causa for muito baixo.
Nenhuma outra hipótese, repito, nenhuma outra, autoriza a invocação
do parágrafo 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil atual.
Simples leitura do dispositivo permite a conclusão que a mens legis é a
de impedir que a verba honorária seja muito baixa ou mesmo irrisória. Isso é que é
proibido.
Não há nenhuma proibição para que os honorários sejam elevados ou
mesmo fantásticos. Isso decorrerá ora do valor da causa ou a se preferir, da
importância do direito em discussão ou então do montante do proveito econômico,
circunstâncias que evidentemente aumentam a responsabilidade do patrono da
parte, que deve, assim, ser correspondentemente remunerado.
O advogado, por outro lado, não exercita sua atividade apenas quando
comparece a Juízo para uma audiência ou perante o Tribunal para sustentar
oralmente suas razões. Não. Desde o instante em que recebe o futuro cliente, já
aplica seus conhecimentos, sua inteligência, seus esforços no deslinde da questão
que lhe é apresentada. Nada disso, a teor do parágrafo 2o do mesmo artigo 85 pode
ser desconsiderado na fixação dos honorários.
Assim, deve ser condignamente remunerado, não podendo, a pretexto

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de uma suposta equidade, ser compensado a “preço de bananas”.1
No caso dos autos, com base no inciso II, § 3o do artigo 85, os
honorários foram fixados em 8% do valor da causa. Valor que deve ser mantido e
acrescido de 2% em atenção ao disposto no §11 do mesmo artigo.
Destarte, é de rigor a manutenção da sentença.
Face ao que foi exposto, por meu voto, proponho seja NEGADO
PROVIMENTO
AO RECURSO .
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)