Tribunal: TJSP
Processo: 1502701-44.2019.8.26.0566
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358960
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502701-44.2019.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WEVERTON JESUS DE
OLIVEIRA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para julgar o réu incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, e condená-lo a cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, e quinhentos dias-multa, no piso mínimo. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502701-44.2019.8.26.0566 -Voto no 36.182.
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Apelação Criminal no 1502701-44-2019.8.26.0566.
Comarca de São Carlos.
Apelante: Ministério Público.
Apelado: Weverton Jesus de Oliveira Santos.
Voto no 36.182.
1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de São Carlos, que com base
no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolveu o réu
Weverton Jesus de Oliveira Santos da acusação de infringência aos
artigos 33, “caput”, c.c. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, o Ministério
Público apelou em busca da condenação do acusado nos termos da
denúncia, alegando estar provada a imputação.
Regularmente
processado
o
recurso,
pelo
provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Segundo a denúncia, no dia 9 de julho de
2019, por volta de 18h, na Rua José Augusto de Oliveira Sales, no 874,
“CDHU”, condomínio no 6, Vila Santa Isabel, naquela cidade, o réu teria
sido surpreendido a trazer consigo, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
oitenta porções de cocaína, com peso de 52g, substância entorpecente
causadora de dependência física e psíquica.
A materialidade do delito está provada pelos
autos de exibição e apreensão e de constatação provisória, bem como
pelo laudo de exame toxicológico, atestando ser cocaína o material
examinado (fls. 8, 12/14 e 47/49).

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A autoria também não comporta dúvida em face
do que se apurou na instrução do processo.
No auto de prisão em flagrante o réu afirmou:
“nega veementemente a propriedade das entorpecentes apreendidos, haja
vista que se encontrava jogando bola com amigos numa quadra existente no
local dos fatos: Que chegaram no local duas viaturas da polícia militar, sendo
que pediram ao interrogando que parasse de jogar futebol: Que fora
revistado, juntamente com outras pessoas que ali se encontravam, sendo que
nada de ilícito fora localizado: Que o interrogando não possuía nenhuma
quantia em dinheiro, sendo que portava um aparelho celular, o qual nesta
unidade policial lhe fora restituído pelos policiais militares: Que com relação
a abordagem policial diz que fora agredido fisicamente, sendo certo que
informa que o agressor fora o SD PM PASCOALINO: Que com relação ao
entorpecente informa que não presenciou sua localização, motivo pelo qual
nada pode dizer a respeito”. Em Juízo disse estar sendo incriminado
injustamente pelos policiais, pois estava jogando futebol quando fora
abordado por eles, que falaram que “iriam lhe forjar” (fl. 4 e mídia
digital).
Porém, a palavra do réu não convenceu, a
versão exculpatória dele cedendo passo ao firme e insuspeito relato
dos policiais militares responsáveis pela prisão, que nos aspectos
relevantes afirmaram que em patrulhamento de rotina foram ao “CDHU”.
Uma das viaturas entrou no condomínio pelo bloco 6, enquanto a outra
o acessou pela lateral que margeia a Rua Julião José dos Santos. Na
lateral do condomínio, viram o réu tentando se evadir da abordagem
policial, razão pela qual seguiram em seu encalço e puderam ver
quando
durante
a
fuga
dispensou
um
saco
plástico,
o
qual
posteriormente constatou-se conter oitenta porções de cocaína e a
quantia de R$.36,00. Aduziram ainda “que durante a fuga EWERTON
JESUS DE OLIVEIRA se dirigindo as quadras poliesportivas próximas, tentou
se misturar às pessoas que ali se encontravam, contudo, fora abordado e

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detido”. Em Juízo o policial Thiago afirmou não se recordar com
detalhes dos fatos, ante as várias ocorrências no “CDHU”, mas disse se
lembrar do réu, que naquele dia ao avistar a viatura saiu correndo e
dispensou sacola com cocaína e, do mesmo modo, o policial Rivaldo
afirmou lembrar da operação no “CDHU”, em que uma viatura entrou
pelo bloco 6 e um indivíduo saiu correndo em direção à quadra
poliesportiva, conseguindo visualizá-lo por estar próximo às caixas
d'água. Ambos aduziram terem certeza de que fora o réu o indivíduo
que correra e dispensara os tóxicos (fls. 2, 3 e mídia digital).
De sua parte, o adolescente Pedro Paulo
Bezerra Luz declarou estar vendendo entorpecentes no local quando
avistou duas viaturas e correu em direção à quadra poliesportiva.
Relatou ter assumido aos policiais a propriedade das drogas, tendo
eles preferido acusar o réu, que não tinha nada a ver com os fatos e
estava jogando bola. Asseverou não haver quantia na sacola, apenas
entorpecentes (mídia digital).
Como se vê, a tentativa de exculpação do
apelado não poderia ser aceita, pois isolada nos autos, contrastando
com a segura e harmoniosa narrativa dos policiais militares, que não
tinham motivo algum para lhe atribuir falsamente a propriedade do
entorpecente apreendido, ao menos nada se demonstrando nesse
sentido.
Ora, inexiste razão para duvidar do firme relato
dos agentes públicos, em prol de quem milita a presunção de que agem
no cumprimento do dever e nos limites da legalidade. Eles depõem sob
o compromisso legal e o que declaram vale tanto quanto o depoimento
de testemunha estranha aos quadros policiais.
O colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu

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que “o
valor
do
depoimento
testemunhal
de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório -
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado,
por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de
Mello, julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Também não se pode alegar ser a prova frágil
por haver alguma contradição nas declarações prestadas pelos policiais
inquiridos, -o que aqui se admite apenas para argumentar-, pois eventuais
discrepâncias sobre aspecto de índole secundária da prova são
possíveis
de
ocorrer,
mormente
se
consideradas
as
inúmeras
diligências semelhantes a essa que vivenciam no dia-a-dia.
A
propósito
do
tema,
o
entendimento
da
jurisprudência é no sentido de que “pequenas dissonâncias na prova oral
não têm o condão de fazer esboroar o arcabouço probatório. O importante é
constatar-se
a
concordância
nos
pontos
essenciais,
desprezando-se
eventuais discrepâncias, em pontos secundários, que são frutos das
imperfeições do psiquismo humano.” (JTACRIM 95/262).
Cabe também anotar que não teria sentido
admitir fossem os policiais mentir ao afirmar que o réu tentou se evadir
ao avistar a viatura policial e dispensou os tóxicos que trazia numa
sacola, se tudo isso não tivesse realmente acontecido, pois o fato
nenhum proveito lhes traria.
Aliás, contra os agentes públicos nada foi

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alegado e não se fez prova concreta algo que tisnasse de parcialidade
seus depoimentos, razão pela qual mereciam crédito em seus relatos,
que constituem prova suficiente para amparar a condenação pelo crime
descrito na denúncia.
Irrelevante, ademais, não tivesse sido o apelado
surpreendido a exercer ato típico de mercancia, porque isso não se
exige para a tipificação da infração pela qual foi ele denunciado.
Realmente,
o
crime
de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes é de natureza permanente, que se consuma com a
simples posse da droga pelo agente para fim de entrega a terceiro
sendo, portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
tóxico. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as
coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação
se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa,
as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316,
70/371 e 97/512).
Além disso, como bem observou o ilustre
Promotor de Justiça em suas razões de apelação, “O depoimento do
menor Pedro Paulo Bezerra Luz, não passa o mínimo de credibilidade,
inclusive, o Douto Magistrado nem ao menos citou a versão do adolescente
para
fundamentar
a
absolvição
do
apelado.
Nitidamente
ele
se
responsabilizou para tentar eximir o réu de uma futura condenação. Este
fato, restou cristalino quando indagado pelo Ministério Público se havia
dinheiro no invólucro com as drogas, na resposta ele falou que não. Ocorre
que, foram encontrados R$ 36,00 (trinta e seis reais) junto com os
entorpecentes. Precisaria de um esforço incomum para acreditar que o

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adolescente comercializava as drogas no local, mas não tinha nenhum
dinheiro proveniente de suas vendas” (fl. 168).
Diante
disso,
cabe
concluir
proceder
o
inconformismo
ministerial,
pois
o
robusto
conjunto
probatório
consubstanciado na apreensão do tóxico e na palavra firme e segura
dos policiais, bem demonstrou a prática delituosa que ao réu foi
atribuída na denúncia, não podendo prevalecer a pueril negativa do
apelado, que veio mal amparada pelo inconsistente relato do menor.
Além disso, o réu registra outros envolvimentos com o tráfico de drogas
e foi até condenado por isso, o que revela sua inclinação à prática de
crimes dessa natureza.
Sendo
assim,
cabe
prover
o
recurso
do
Ministério Público para condenar o réu como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Quanto à dosimetria, considerando que à época
dos fatos o réu era primário, cabe fixar a pena-base no menor patamar,
de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo,
sendo inviável o reconhecimento da causa especial de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, pois ainda que tal
circunstância tenha sido referida pela prova oral, não foi trazido aos
autos o “croquis” do local, de modo a se comprovar com segurança a
incidência dessa majorante.
Por outro lado, é bem de ver que o réu responde
a outro processo criminal e foi condenado pelo mesmo delito de tráfico
de drogas, ocorrido em 9 de novembro de 2018, o que se presta a
demonstrar que se dedica ao comércio de tóxicos e é indicativo da
estreita vinculação dele com essa atividade criminosa, impedindo a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

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Aliás,
tal
entendimento
se
alinha
àquele
prevalecente no colendo Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu: “I.
O benefício legal previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o
preenchimento pelo réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles:
i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii)não dedicação em atividade
criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II. O crime de tráfico de
drogas dever ser analisado sempre com observância ao mandamento
constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para
maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de
proteção deficiente. III. Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais
e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se
dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. (...)” (EREsp no 1431091, 3a Seção,
Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 14.12.2016, DJe 1o.02.2017) e
“De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, processos em
andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da
pena para majorá-la, sendo possível utilizar criminais para vedar a aplicação
da causa redutora prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando se
referirem à prática de tráfico de drogas, demonstrando a habitualidade na
prática do delito pelo paciente, como na hipótese dos autos. Precedentes
(HC 313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10/5/2016 e HC
280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/4/2015)” (HC no
478777, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em
06.12.2018, DJe 17.12.2018).
Todavia, o regime prisional inicial pode ser o
semiaberto,
consideradas
as
circunstâncias
judiciais
favoráveis
reconhecidas e a quantidade de sanção carcerária imposta. Esta última,
por sua vez, impede a substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos.

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Como é cediço, a mera gravidade abstrata do
crime não serve de fundamento para se estabelecer o regime mais
gravoso, como se vê da clara redação da Súmula no 718 do colendo
Supremo Tribunal Federal, que diz: “A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”. Exige-se motivação idônea, como dispõe a Súmula no 440 do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim prevê: “Fixada a pena-base
no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.”.
Portanto, para os fins especificados é de rigor o
provimento parcial do recurso ministerial.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para julgar o réu incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, e condená-lo a cinco anos de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e quinhentos dias-
multa, no piso mínimo.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -