Tribunal: TJSP
Processo: 2165397-53.2018.8.26.0000
Classe: Ação Rescisória / Teto Salarial
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 2o Grupo de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – PENSÃO POR MORTE – BENEFICIÁRIA DE MAGISTRADO ESTADUAL – REDUTOR REMUNERATÓRIO – EMENDA CONSTITUCIONAL No 41/03 - DESCONTOS INCIDENTES SOBRE OS RESPECTIVOS VENCIMENTOS E PROVENTOS – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS – PRETENSÃO À EXCLUSÃO DAS VANTAGENS FUNCIONAIS

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – PENSÃO POR MORTE – BENEFICIÁRIA DE MAGISTRADO ESTADUAL – REDUTOR REMUNERATÓRIO – EMENDA CONSTITUCIONAL No 41/03 - DESCONTOS INCIDENTES SOBRE OS RESPECTIVOS VENCIMENTOS E PROVENTOS – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS – PRETENSÃO À EXCLUSÃO DAS VANTAGENS FUNCIONAIS DE NATUREZA PESSOAL ADQUIRIDAS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA EC No 41/03 – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À DESCONSTITUIÇÃO DO V. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 966, V, DO CPC/15 - POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do E. STF, em sede de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do RE no 606.358/SP, Rel. a Ilustre Min. Rosa Weber, é no sentido de que os valores referentes às vantagens pessoais não poderiam ser excluídos da base de incidência do Teto Remuneratório, mesmo aquelas adquiridos anteriormente à promulgação da EC no 41/03, sob pena de afronta direta do disposto no artigo 37, incisos XI e XV, da CF. 2. Vedação à realização de qualquer pagamento, a tal título, em favor dos servidores públicos, após 18.11.15, ante a possibilidade de devolução ou repetição. 3. Ação rescisória, julgada procedente, fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 4. Processo julgado extinto, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000117985
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Ação Rescisória no
2165397-53.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV, são réus SONIA MARIA DE CASTRO MELO SOUZA,
FLAVIA DE CASTRO MELO SOUZA e MARINA DOMINGO JUNQUEIRA DE
FREITAS CAMARGO.
ACORDAM, em 2o Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, julgaram procedente a
ação rescisória, vencidos os Desembargadores Ferreira Rodrigues, Ricardo Feitosa e
Ana Liarte. Declarará voto vencido o Desembargador Ferreira Rodrigues.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores ANA
LIARTE (Presidente), HELOÍSA MARTINS MIMESSI, FERREIRA RODRIGUES,
RICARDO FEITOSA, PAULO BARCELLOS GATTI E MARIA LAURA TAVARES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 23227
AÇÃO RESCISÓRIA No 2165397-53.2018.8.26.0000
COMARCA: São Paulo
AUTORA: São Paulo Previdência - SPPREV
RÉS: Sônia Maria de Castro Melo Souza e outras
AÇÃO RESCISÓRIA
AÇÃO DE PROCEDIMENTO
ORDINÁRIO

DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL

PENSÃO
POR
MORTE

BENEFICIÁRIA
DE
MAGISTRADO
ESTADUAL

REDUTOR
REMUNERATÓRIO

EMENDA
CONSTITUCIONAL No 41/03 - DESCONTOS INCIDENTES
SOBRE
OS
RESPECTIVOS
VENCIMENTOS
E
PROVENTOS
PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DAS
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS

PRETENSÃO
À
EXCLUSÃO
DAS
VANTAGENS
FUNCIONAIS DE NATUREZA PESSOAL ADQUIRIDAS
ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA EC No 41/03

IMPOSSIBILIDADE

PRETENSÃO
À
DESCONSTITUIÇÃO
DO
V.
ACÓRDÃO
COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 966, V, DO CPC/15 -
POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do E. STF, em sede de
Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do RE no
606.358/SP, Rel. a Ilustre Min. Rosa Weber, é no sentido de
que os valores referentes às vantagens pessoais não poderiam
ser excluídos da base de incidência do Teto Remuneratório,
mesmo aquelas adquiridos anteriormente à promulgação da EC
no 41/03, sob pena de afronta direta do disposto no artigo 37,
incisos XI e XV, da CF. 2. Vedação à realização de qualquer
pagamento, a tal título, em favor dos servidores públicos, após
18.11.15, ante a possibilidade de devolução ou repetição. 3.
Ação rescisória, julgada procedente, fixados os ônus
decorrentes da sucumbência. 4. Processo julgado extinto, com
resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15.
Trata-se de ação rescisória, ajuizada por São Paulo
Previdência - SPPREV, contra Sônia Maria de Castro Melo Souza e outras,
fundamentada no artigo 966, V, do CPC/15.
A parte autora sustentou, em resumo, a rescisão do v.
acórdão, proferido nos autos do processo no 0012794-10.2010, pois, as

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vantagens pessoais adquiridas anteriormente a EC no 41/03 devem ser
computadas para a fixação do Teto Remuneratório, conforme a
jurisprudência do E. STF.
A petição inicial está acompanhada de documentos
(fls. 1/115).
As rés (Marina Domingo Junqueira de Freitas
Camargo, Sônia Maria de Castro Melo Souza e Flávia de Castro Melo
Souza), devidamente citadas, apresentaram a contestação (fls. 122/138 e
214/218).
Por fim, sobreveio a réplica da parte autora (fls.
222/231).
É o relatório.
A ação rescisória comporta julgamento antecipado, nos
termos do artigo 355, inciso I, do CPC/15, pois, a matéria jurídica é de
direito e os fatos suscitados na petição inicial já estão devidamente
esclarecidos e comprovados nos autos.
Pondere-se, desde logo, que a ação rescisória foi
ajuizada em 9.8.18, no prazo previsto no artigo 975 do CPC/15. Afinal, o
trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo ocorreu em 31.10.17 (fls.
111).
No mais, é viável a rescisão do r. pronunciamento

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jurisdicional, proferido na ação de procedimento ordinário, porquanto a
referida matéria jurídica já foi analisada definitivamente pelo E. STF, como
se verá mais adiante. Assim, é irrelevante o decidido no mandado de
segurança indicado pela parte ré.
Na sequência, a ação rescisória deve ser julgada
procedente, tendo em vista que a hipótese prevista no artigo 966, V e § 5o,
do CPC/15 está perfeitamente caracterizada.
Trata-se de ação rescisória, tendente à desconstituição
do v. acórdão de fls. 67/77, proferido pela E. 4a Câmara de Direito Público,
nos autos do recurso de apelação no 0012794-10.2010, Rel. o Eminente
Des. Ferreira Rodrigues. E, por maioria de votos, ratificou a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição e a procedência da ação de procedimento
ordinário, reconhecendo o direito da parte ré ao recebimento dos valores
referentes às vantagens pessoais para a fixação do Teto Remuneratório.
E, os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na
petição inicial
Isso porque, é possível a conclusão quanto à existência
de afronta manifesta à literal norma jurídica, por força do r. julgamento
vinculante proferido pelo E. STF, em 18.11.15, no RE no 606.358/SP,
Relatora a Ilustre Ministra Rosa Weber.
Pois bem. A introdução do novo regime remuneratório

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não permite, em tese, a redução dos vencimentos dos agentes públicos,
prevalecendo, assim, a irredutibilidade como uma das modalidades de
direito adquirido (artigos 5o, XXXVI e 37, XV, da CF).
Ademais, até o advento da EC no 41/03, ainda não
havia sido regulamentado o artigo 48, XV, da CF, o que autorizava a
ratificação do entendimento majoritário da jurisprudência, no sentido da
inexistência de limite máximo remuneratório dos servidores públicos.
Além disso, a referida EC no 41/03 alterou diversos
dispositivos da CF, inclusive, o inciso XI do respectivo artigo 37, dispondo
que a remuneração dos servidores públicos não poderia exceder o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do E. Supremo Tribunal Federal.
De outra parte, o E. Supremo Tribunal Federal já
decidiu, em sede de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do RE
no 606.358/SP, que os valores referentes às vantagens pessoais não
poderiam ser excluídos da base de incidência do Teto Remuneratório,
mesmo aquelas adquiridas anteriormente à promulgação da EC no 41/03,
sob pena de afronta direta do disposto no artigo 37, incisos XI e XV, da
CF. Confira-se:
“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
SERVIDORES
PÚBLICOS.
REMUNERAÇÃO.
INCIDÊNCIA
DO
TETO
DE
RETRIBUIÇÃO.
VANTAGENS PESSOAIS. VALORES PERCEBIDOS
ANTES
DO
ADVENTO
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL No 41/2003. INCLUSÃO. ART. 37,

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XI e XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1.
Computam-se para efeito de observância do teto
remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da
República também os valores percebidos anteriormente
à vigência da Emenda Constitucional no 41/2003 a
título de vantagens pessoais pelo servidor público,
dispensada a restituição dos valores recebidos em
excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015. 2.
O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade
de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança
valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da
Constituição da República. 3. Traduz afronta direta ao
art. 37, XI e XV, da Constituição da República a
exclusão, da base de incidência do teto remuneratório,
de valores percebidos, ainda que antes do advento da
Emenda Constitucional no 41/2003, a título de
vantagens pessoais. 4. Recurso extraordinário conhecido
e provido.”
(RE no 606.358/SP, STF, Tribunal Pleno, julgado em
18.11.15, destaques acrescidos)
Mas, não é só. O C. Supremo Tribunal Federal, no
referido e r. julgamento acima mencionado, consignou, expressamente, que
os valores percebidos de boa-fé pelos servidores públicos seriam
insuscetíveis de restituição, mas, apenas e tão-somente, até 18.11.15. Desta
forma, aquela E. Corte de Justiça vedou a possibilidade de qualquer
pagamento, em favor dos agentes públicos, após a aludida data, sob pena
de devolução ou repetição.
Aliás, anote-se que a parte ré ainda não recebeu as
respectivas diferenças remuneratórias e pecuniárias decorrentes do
resultado alcançado no v. acórdão rescindendo, de sorte que a respectiva e
eventual execução, por via de consequência, deverá ser julgada extinta,
ante a inexistência de título executivo judicial.

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Outrossim, é relevante consignar, ainda, que a
jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, a respeito da eficácia
imediata do artigo 37, XI, da CF, admite, inclusive, a redução dos
vencimentos para adequá-los ao limite previsto na referida norma
constitucional, conforme o r. resultado do julgamento do RE no
609.381/GO (Tema no 480, Incidência do Teto Constitucional
Remuneratório sobre os proventos percebidos em desacordo com o
disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal), Relator o Eminente
Ministro Teori Zavascki, julgado em 2.10.14.
Portanto, a procedência da ação rescisória é de
absoluto rigor, para determinar o seguinte: a) desconstituição do v. acórdão
proferido pela C. 4a Câmara de Direito Público, deste E. Tribunal de
Justiça, no recurso de apelação no 0012794-10.2010; b) julgar
improcedente a ação de procedimento ordinário, extinguindo, por via de
consequência, a eventual fase de execução, ante a inexistência de título
executivo judicial.
Finalmente, em razão da sucumbência, arcará a parte
ré, ainda, com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, arbitrados, por equidade, no valor de R$4.000,00, atento ao
disposto no artigo 85, § 8o, do CPC/15. E, o valor ora fixado remunera com
dignidade, moderação e razoabilidade o trabalho do profissional que
participou da lide.
Ante
o
exposto,
JULGA-SE
EXTINTO
O

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PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do
CPC/15, nos exatos termos da fundamentação. Certificado o eventual
trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
P.R.I.C.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto no 34.717
Ação Rescisória no 2165397-53.2018.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: São Paulo Previdência - Spprev
Réus: SONIA MARIA DE CASTRO MELO SOUZA, FLAVIA DE
CASTRO MELO SOUZA e MARINA DOMINGO JUNQUEIRA DE
FREITAS CAMARGO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
1. AÇÃO RESCISÓRIA. Pedido de desconstituição de Acórdão
referente à Apelação no 0012794-10.2010.8.26.0000, da C. 4a
Câmara de Direito Público, que em 27/02/2012 - afastando o
redutor remuneratório de que trata a EC 41/2003 condenou a
SPPREV a restituir valores indevidamente retidos a esse título.
2. Ação proposta com base no artigo 966, inciso V, do CPC,
apontando violação do artigo 37, XI, da Constituição Federal.
Rejeição. Questão que, ao tempo do julgamento, era controvertida
perante este E. Tribunal de Justiça. Aliás, a jurisprudência
majoritária indicava, naquela época, a ilegalidade dos descontos,
diante dos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade dos
vencimentos1.
Incidência, nesse caso, do enunciado da Súmula 343 do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que “não cabe ação rescisória por
ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver
baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
3. Posicionamento que deve prevalecer, ainda que posteriormente
à decisão rescindenda (e antes de seu trânsito em julgado), o
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema
257), tenha decidido em sentido contrário, reconhecendo que
“traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição da República
a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores
percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional no
41/2003, a título de vantagens pessoais” (RE no 606.358, Rel. Min.
Rosa Weber, j. 18/11/2015).
Fato que não justifica a propositura de ação rescisória com base
1 Apelação no 0046995-29.2011.8.26.0053, Relator Designado Des. Leonel Costa, j. 02/12/2013; Apelação no 0314222-85.2009.8.26.0000, Rel. Des.
Franklin Nogueira, j. 02/03/2010; Apelação no 0023408-75.2011.8.26.0344, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. 27/11/2013; Apelação no
0005996-49.2010.8.26.0318, Rel. Des. Wanderley José Federighi, j. 24/10/2012; Apelação no 0040275-80.2010.8.26.0053, Rel. Des. J.M. Ribeiro de
Paula, j. 07/03/2012; Apelação no 0012799-67.2010.8.26.0053, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. 24/09/2013; Apelação no 0197995-46.2008.8.26.0000,
Rel. Des. Rubens Rihl, j. 11/09/2013; Apelação no 0021184-33.2012.8.26.0053, Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 27/08/2013; Apelação no
0010405-87.2010.8.26.0053, Rel. Des. Moacir Peres, j. 25/11/2013; Apelação no 0044712-96.2012.8.26.0053, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, j.
25/11/2013; Apelação no 0001649-97.2012.8.26.0157, Rel. Des. Luís Ganzerla, j. 12/11/2013; Apelação no 0040334-05.2009.8.26.0053, Rel. Des.
Magalhães Coelho, j. 29/04/2013; Apelação no 0253234-93.2012.8.26.0000, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, j. 09/04/2013; Apelação no
0050412-69.2009.8.26.0114, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 05/03/2013.

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no artigo 966, § 5o, do CPC. Dispositivo que, na verdade, diz
respeito à hipótese em que a decisão rescindenda se fundamenta
(equivocadamente) em precedente vinculante inaplicável ao caso
concreto, o que aqui não se verifica.
4. Inviabilidade, ainda, de ação rescisória com base no artigo 525,
§ 12, do CPC. Dispositivo que, na verdade, não versa sobre
rescisória, e sim sobre inexigibilidade de obrigação, ou seja,
envolve questão que deve ser discutida no processo de execução.
Defesa que, nesse caso do § 12, é cabível (na fase de
cumprimento de sentença) quando a norma que justificou a
constituição do título judicial foi considerada inconstitucional pelo
STF, anteriormente ao trânsito em julgado da decisão exequenda
(conforme § 14 do mesmo artigo). No presente caso, o objeto da
controvérsia se enquadra nessa situação (de discussão sobre a
exigibilidade ou inexigibilidade da obrigação), e não nas
hipóteses do artigo 966 do CPC.
5. Hipótese de rescisória com base no artigo 525, § 15, do CPC.
Inadmissibilidade. Ação cabível apenas quando - no caso do item
anterior (referente ao § 12) - a decisão do STF for posterior ao
trânsito em julgado da decisão exequenda, e mesmo assim
somente quando essa ação (rescisória) for ajuizada dentro do prazo
de 02 anos contados do trânsito em julgado da decisão do STF.
Requisitos não preenchidos. No presente caso, a decisão do STF
é de 18/11/2015, ou seja, é anterior ao trânsito em julgado da
decisão exequenda (ou rescindenda), que ocorreu em 31/10/2017.
Situação que não se enquadra na hipótese do aludido § 15, do
artigo 525, inclusive no que diz respeito ao requisito da
tempestividade, porque o trânsito em julgado daquela decisão (do
STF) ocorreu em 25/05/2016, ao passo que a presente ação foi
ajuizada somente em 09/08/2018, mais de dois anos depois.
6. Releva notar, por fim, que o direito à exclusão do redutor foi
assegurado à servidora, na verdade, por meio de decisão proferida
em anterior mandado de segurança. Assim, mesmo que fosse
admissível a ação rescisória, com base no artigo 966, inciso V, do
CPC, o objeto da impugnação, nesse caso, deveria ser a decisão do
referido MS, proferida em 16/01/2008 (fls. 164/178), e não a
decisão (posterior) da ação ordinária (ora em discussão), em que
apenas se postulou (com base no Acórdão do MS), o pagamento
das parcelas pretéritas à impetração. Ou seja, se a anterior
decisão que excluiu o redutor remuneratório continua válida, e
produzindo efeitos, por não ter sido objeto de rescisão, não se
compreende por que a servidora haveria de ser impedida de
receber as prestações anteriores à impetração (mero efeito daquela
decisão principal). É mais uma hipótese que justifica a extinção do
processo, não só por carência da ação (em razão de erro na
indicação
da
decisão
rescindenda),
mas
também
por
intempestividade, pois, mesmo que fosse possível corrigir o
mencionado erro, a verdade é que a presente ação rescisória só foi

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ajuizada em 09/08/2018, enquanto a decisão do MS transitou em
julgado em 05/02/2009 (fl. 201).
7. Ação rescisória julgada extinta, com fundamento no artigo 485,
incisos IV e VI, do Código de Processo Civil.
SÃO PAULO PREVIDÊNCIA (SPPREV) propôs a
presente ação rescisória em face de SONIA MARIA DE CASTRO MELO
SOUZA, FLÁVIA DE CASTRO MELO SOUZA e MARINA DOMINGO
JUNQUEIRA DE FREITAS CAMARGO, postulando a desconstituição do
Acórdão referente à Apelação no 0012794-10.2010.8.26.0000, da C. 4a Câmara de
Direito Público (fls. 67/77)2, que - afastando a aplicação do redutor
remuneratório de que tratam a EC 41/2003 e Lei Federal no 11.143/2005
condenou a SPPREV a restituir valores indevidamente retidos a esse título, por
reconhecer que o direito das autoras (pensionistas de magistrados) estava
amparado pela disposição do artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal. A
SPPREV apoia a pretensão rescisória no artigo 966, inciso V, do Código de
Processo Civil, alegando que a decisão rescindenda contraria a disposição do
artigo 37, XI, da Constituição Federal, diante dos precedentes atuais do
Supremo Tribunal Federal, sobretudo da decisão do RE 606.358, em sede de
repercussão geral (Tema 257), reconhecendo que “traduz afronta direta ao art. 37, XI
e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de
valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional no 41/2003, a título
de vantagens pessoais” (RE no 606.358, Rel. Min. Rosa Weber, j. 18/11/2015)3.
As
requeridas
foram
citadas
e
apresentaram
contestação a fls. 214/218, defendendo a validade da decisão rescindenda.
É o relatório.
É importante considerar, em primeiro lugar, que “a ação
rescisória não é sucedâneo de recurso não interposto no momento apropriado, nem se destina a
corrigir eventual injustiça da decisão. Constitui demanda de natureza excepcional, de sorte que
seus pressupostos devem ser observados com rigor, sob pena de ser transformada em espécie de
2 EMENTA: “Ação ordinária. Pensionistas de servidores públicos estaduais (Magistrados). Aplicação de redutor salarial, de modo a ajustar a pensão
de acordo com o teto remuneratório instituído pela EC 41/03 e lei estadual no 11.143/05. Impossibilidade. Violação à garantia constitucional do direito
adquirido. Alterações normativas que só se aplicam a fatos futuros, não aos pretéritos. Recurso das autoras provido, improvendo-se o do réu e o
reexame necessário” (Apelação no 0012794-10.2010.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 27/02/2012).
3 EMENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLICOS.
REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TETO DE RETRIBUIÇÃO. VANTAGENS PESSOAIS. VALORES PERCEBIDOS ANTES DO ADVENTO
DA EMENDA CONSTITUJCIONAL No 41/2003. INCLUSÃO. ART. 37, XI e XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Computam-se para
efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da
Emenda Constitucional no 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de
boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015. 2. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não
alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República. 3. Traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da
Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda
Constitucional no 41/2003, a título de vantagens pessoais. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE no 606.358, Rel. Min. Rosa Weber,
Tribunal Pleno, j. 18/11/2015).

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recurso ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada” (AR 3.219/RS, Rel.
p/Acórdão Min. Castro Filho, Segunda Seção, DJ 11/10/2007).
No mesmo sentido: AR 3.991/RJ, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 06.08.2012; AgRg no REsp 1.014.097/MG,
Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), DJe
21/11/2011; REsp 970.583/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
23/10/2009; AR 2.638/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Segunda Seção,
DJe 27/08/2008; REsp 3.684/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, Quarta Turma, DJ
06/04/1992).
No presente caso, a SPPREV propôs a presente ação
rescisória com base no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil,
alegando que o Acórdão rescindendo ao condená-la na devolução dos valores
retidos a título de teto de retribuição violou disposição expressa do artigo 37,
inciso XI, da Constituição Federal:
“XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões
ou
outra
espécie
remuneratória,
percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-
se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no
âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa
inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito
do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)
Releva notar, entretanto, que à época da decisão
rescindenda (2012/2013) a questão referente à inclusão das vantagens
adquiridas antes da EC 41/2003 no teto de retribuição era controvertida perante
este E. Tribunal de Justiça.
Aliás,
a
jurisprudência
majoritária
indicava
a
ilegalidade dos descontos, diante dos princípios do direito adquirido e da

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irredutibilidade dos vencimentos4, daí a incidência do enunciado da Súmula
343 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “não cabe ação rescisória por
ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais”.
Na verdade, “para que a ação rescisória fundada no art. 485, V,
do CPC prospere, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal
modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, o acórdão
rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação
rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição
de dois anos” (RSTJ 93/416).
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em
caso semelhante: Ação Rescisória no 2218500-09.2017.8.26.0000, Rel. Des.
Camargo Pereira, j. 12/06/2018.5
É o posicionamento que deve prevalecer, ainda que
posteriormente à decisão rescindenda (que é de 27/02/2012), e antes de seu
trânsito em julgado (que ocorreu em 31/10/2017), o Supremo Tribunal
Federal, em sede de repercussão geral (Tema 257), tenha decidido
contrariamente reconhecendo, em 18/11/2015, que “traduz afronta direta ao art. 37,
XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório,
de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional no 41/2003, a
título de vantagens pessoais” (RE no 606.358, Rel. Min. Rosa Weber, j. 18/11/2015).
Em primeiro lugar, não se pode admitir a rescisória
com base no artigo 966, § 5o, do CPC:
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
4 Apelação no 0046995-29.2011.8.26.0053, Relator Designado Des. Leonel Costa, j. 02/12/2013; Apelação no 0314222-85.2009.8.26.0000, Rel. Des.
Franklin Nogueira, j. 02/03/2010; Apelação no 0023408-75.2011.8.26.0344, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. 27/11/2013; Apelação no
0005996-49.2010.8.26.0318, Rel. Des. Wanderley José Federighi, j. 24/10/2012; Apelação no 0040275-80.2010.8.26.0053, Rel. Des. J.M. Ribeiro de
Paula, j. 07/03/2012; Apelação no 0012799-67.2010.8.26.0053, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. 24/09/2013; Apelação no 0197995-46.2008.8.26.0000,
Rel. Des. Rubens Rihl, j. 11/09/2013; Apelação no 0021184-33.2012.8.26.0053, Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 27/08/2013; Apelação no
0010405-87.2010.8.26.0053, Rel. Des. Moacir Peres, j. 25/11/2013; Apelação no 0044712-96.2012.8.26.0053, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, j.
25/11/2013; Apelação no 0001649-97.2012.8.26.0157, Rel. Des. Luís Ganzerla, j. 12/11/2013; Apelação no 0040334-05.2009.8.26.0053, Rel. Des.
Magalhães Coelho, j. 29/04/2013; Apelação no 0253234-93.2012.8.26.0000, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, j. 09/04/2013; Apelação no
0050412-69.2009.8.26.0114, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 05/03/2013.
5 Não se ignora que o STF decidiu que a Súmula 343/STF não tem aplicação em matéria constitucional.
Esse entendimento tem origem no RE 328.812/AM.
Trata-se, entretanto, de precedente de 10/12/2002, cuja incidência só teve sentido até 21/12/2005, pois, a partir de então, com o advento da Lei no
11.232, de 22/12/2005, o parágrafo único do artigo 741 do CPC/73 (atual art. 535, § 5o, do CPC), passou a prever meio específico, que não é a ação
rescisória, para impugnação de decisões baseadas em interpretações tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal.

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...........
V violar manifestamente norma jurídica.
.........
§ 5o. Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo,
contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em
julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de
distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe
deu fundamento.
Como se nota, tal dispositivo diz respeito, na verdade, à
hipótese em que a decisão rescindenda tenha se baseado em precedente
vinculante inaplicável à hipótese concreta, o que não é o caso.
Também não se justifica o ajuizamento da ação
rescisória com base nas disposições do artigo 525 do CPC:
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário,
inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de
penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 1o Na impugnação, o executado poderá alegar:
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado
em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal,
em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior
ao trânsito em julgado da decisão exequenda.
§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da
decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito
em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Desses dispositivos é possível extrair as seguintes
conclusões:
a) o § 12 refere-se à questão de inexigibilidade de
título ou obrigação, e deve ser discutida no processo de execução, nas
hipóteses
em
que
a
decisão
do
STF
(reconhecendo
vício
de

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inconstitucionalidade da norma em que se baseia o título executivo) é anterior
ao trânsito em julgado da decisão exequenda (§ 14). É nesse âmbito, aliás, que
devem ser analisadas as questões suscitadas pelas partes, no que diz respeito
aos efeitos da decisão do mandado de segurança anterior, e à ressalva prevista
no RE 606.358 quanto à possibilidade, ou não, de cobrança de parcelas
anteriores a 18/11/2015, que foram retidas pela SPPREV.
b) é o § 15, na verdade, que prevê a hipótese de ação
rescisória, mas, nesse caso, a ação é cabível apenas quando a decisão do STF
(reconhecendo a inconstitucionalidade) for posterior ao trânsito em julgado da
decisão rescindenda, e mesmo assim somente quando essa ação for ajuizada
dentro do prazo de 02 anos contados do trânsito em julgado da decisão do STF.
No presente caso, a decisão do STF é de 18/11/2015, ou
seja, é anterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda, que ocorreu em
31/10/2017, não se enquadrando, portanto, na hipótese do aludido § 15 do
artigo 525, inclusive no que diz respeito ao requisito da tempestividade, porque
o trânsito em julgado daquela decisão (do STF) ocorreu em 25/05/2016, ao passo
que a presente ação foi ajuizada somente em 09/08/2018, mais de dois anos
depois.
Releva notar, por fim, que o direito à exclusão do
redutor foi assegurado à servidora, na verdade, por meio de decisão proferida
em anterior mandado de segurança.
Assim, mesmo que fosse admissível a ação rescisória,
com base no artigo 966, inciso V, do CPC, o objeto da impugnação deveria ser a
decisão do referido MS, proferida em 16/01/2008 (fls. 164/178), e não a decisão
(posterior) da ação ordinária, em que apenas se postulou (com base no
Acórdão do MS), o pagamento das parcelas pretéritas à impetração. Mesmo
porque, se aquela decisão principal continua válida, não se compreende por que
a servidora haveria de ser impedida de receber as prestações pretéritas (mero
efeito da decisão principal).
É mais uma hipótese que justifica a extinção do
processo, não só por carência da ação (em razão de erro na indicação da
decisão rescindenda), mas também por intempestividade, pois, mesmo que
fosse possível corrigir o erro, a verdade é que a presente ação rescisória só foi
ajuizada em 09/08/2018, enquanto a decisão do MS transitou em julgado em
05/02/2009 (fl. 201).

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Ante o exposto, pelo meu voto, julgava extinta a ação
rescisória, com fundamento no artigo 485, incisos IV e VI, do Código de
Processo Civil, condenando a autora no pagamento das custas e despesas
processuais, inclusive honorários advocatícios, que arbitro em R$ 5.000,00
(cinco mil reais).
FERREIRA RODRIGUES
3o Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
FE46758
9
16
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
FE2B0C8
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2165397-53.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.