Tribunal: TJSP
Processo: 1024748-04.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Pretensão à anulação da CDA e reconhecimento da inexistência de fato gerador – Sentença de rejeição – Pleito de reforma da sentença para o acolhimento dos embargos – Não cabimento – PRELIMINAR da apelante – Nulidade da sentença por falta de fundamentação – Afastamento – Decisão que de maneira suficiente fundamentou a rejeição dos embargos

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Pretensão à anulação da CDA e reconhecimento da inexistência de fato gerador – Sentença de rejeição – Pleito de reforma da sentença para o acolhimento dos embargos – Não cabimento – PRELIMINAR da apelante – Nulidade da sentença por falta de fundamentação – Afastamento – Decisão que de maneira suficiente fundamentou a rejeição dos embargos – MÉRITO – NULIDADE DA CDA – Inexistência de prévio procedimento administrativo – ISSQN que é calculado com base em declaração feita pelo próprio contribuinte – Lançamento que ocorre após a administração tomar conhecimento do valor declarado e recolhido – Desnecessário prévio procedimento administrativo – Precedente do STJ – Ausência de requisitos legais na CDA – Apresentados os fatos e os fundamentos que embasaram a cobrança, havendo menção na CDA de que se trata de diferença de ISSQN declarado e não pago pela tomadora de serviço, além da referência aos valores declarados, recolhidos e devidos – CDA regular, pois apresenta todos os requisitos que impõe o art. 2o, §§ 5o e 6o, da Lei Fed. 6.830, de 22/09/1.980 – Ausência de prejuízo à defesa da apelante – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – Cobrança que se baseia nas declarações mensais de serviços prestadas pela própria apelante na qualidade de tomadora – Recolhimento a menor do ISSQN – Diante do recolhimento de parte do imposto não se mostra coerente a alegação de inexistência do fato gerador – Identificação dos serviços prestados que é perfeitamente possível à apelante, uma vez que eles foram por ela declarados – Questão relativa ao correto enquadramento da responsabilidade tributária da apelante que se caracteriza como inovação recursal – Impossibilidade da análise da alegada inconstitucionalidade do art. 14, III, "j", da Lei Mun. no 12.392, de 20/10/2.005, pois sem a apresentação da declaração feita pela apelante, não há como entender qual foi a razão da sua responsabilização – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida – Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000823653
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024748-04.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante MEDLEY
INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAMPINAS.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o dr; João Paulo Velkis Bio OAB/SP 434417.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Apelação Cível no 1024748-04.2018.8.26.0114 - Campinas - Voto no 09977
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Voto no 09977
Apelação no 1024748-04.2018.8.26.0114
Apelante: MEDLEY INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
Apelado: MUNICÍPIO DE CAMPINAS
Setor de Execuções Fiscais da Comarca de Campinas
Magistrada: Dra. Fernanda Silva Gonçalves
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN Pretensão à anulação
da CDA e reconhecimento da inexistência de fato gerador
Sentença de
rejeição Pleito de reforma da sentença para o acolhimento dos embargos
Não cabimento PRELIMINAR da apelante Nulidade da sentença por falta de
fundamentação
Afastamento
Decisão que de maneira suficiente
fundamentou a rejeição dos embargos
MÉRITO
NULIDADE DA CDA

Inexistência de prévio procedimento administrativo ISSQN que é calculado
com base em declaração feita pelo próprio contribuinte
Lançamento que
ocorre após a administração tomar conhecimento do valor declarado e
recolhido Desnecessário prévio procedimento administrativo Precedente do
STJ
Ausência de requisitos legais na CDA
Apresentados os fatos e os
fundamentos que embasaram a cobrança, havendo menção na CDA de que se
trata de diferença de ISSQN declarado e não pago pela tomadora de serviço,
além da referência aos valores declarados, recolhidos e devidos CDA regular,
pois apresenta todos os requisitos que impõe o art. 2o, §§ 5o e 6o, da Lei Fed.
6.830, de 22/09/1.980
Ausência de prejuízo à defesa da apelante

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR Cobrança que se baseia nas declarações
mensais de serviços prestadas pela própria apelante na qualidade de tomadora
Recolhimento a menor do ISSQN
Diante do recolhimento de parte do
imposto não se mostra coerente a alegação de inexistência do fato gerador
Identificação dos serviços prestados que é perfeitamente possível à apelante,
uma vez que eles foram por ela declarados
Questão relativa ao correto
enquadramento da responsabilidade tributária da apelante que se caracteriza
como
inovação
recursal

Impossibilidade
da
análise
da
alegada
inconstitucionalidade do art. 14, III, “j”, da Lei Mun. no 12.392, de
20/10/2.005, pois sem a apresentação da declaração feita pela apelante, não

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há como entender qual foi a razão da sua responsabilização
Sentença
mantida APELAÇÃO não provida Majoração dos honorários advocatícios, em
segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Trata-se de apelação interposta por Medley Indústria
Farmacêutica Ltda., contra a r. sentença (fls. 245/247), proferida nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos pela apelante em face do Município
de Campinas, que rejeitou os embargos. Em razão da sucumbência a apelante
foi condenada ao pagamento das custas/despesas processuais e dos honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Foram opostos embargos de declaração pela apelante (fls.
250/253), que foram rejeitados (fls. 323/324).
Alega a apelante no presente recurso (fls. 325/344), em síntese
e em preliminar, a nulidade da r. sentença, por falta de fundamentação. No mérito,
sustenta a nulidade da CDA, uma vez que inexiste a descrição dos fatos e dos
fundamentos que embasaram a cobrança. Aponta que não há menção aos serviços
que ensejaram a cobrança do ISSQN, o que prejudica a sua defesa. Pondera que há
apenas referência à condição de tomador de serviço e que teria ocorrido uma
diferença entre o valor declarado e o pago. Aduz não ter sido garantido o direito à
informação geral, o que implicou em sua defesa estar baseada apenas em
suposições. Defende que a cobrança baseada em responsabilidade de pessoa que
possui área consolidada ou construída de terreno superior a 1.000 m2, é ilegal e
inconstitucional. Afirma que o tamanho do estabelecimento não tem qualquer relação
com o fato gerador da obrigação tributária, nem pode justificar a substituição
tributária. Diz que o artigo 14, inciso III, alínea “j”, da Lei Municipal no 12.392, de
20/10/2.005, viola o princípio da isonomia. Argumenta que não pode ser enquadrada
no disposto no artigo 14, inciso III, alínea “c”, da Lei Municipal no 12.392, de

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20/10/2.005, uma vez que não é instituição financeira. Pede a reforma da r.
sentença.
Em contrarrazões (fls. 353/362), o apelado alega, em síntese,
que a cobrança decorre de tributos declarados pela própria apelante. Sustenta que a
apelante, em nenhum momento negou ter realizado as declarações ao Fisco nem
apontou qualquer equívoco nos valores cobrados, devendo prevalecer a presunção
de liquidez e certeza da CDA. Aponta que a sentença está devidamente
fundamentada.
Pondera
que
a
cobrança
independe
de
prévio
processo
administrativo, pois decorrente da própria declaração prestada pelo tomador de
serviço, através de lançamento por homologação. Aduz que na CDA tem menção à
legislação aplicada, o que é suficiente para se identificar o fato gerador e a origem da
dívida, estando garantida a defesa da apelante. Defende que nos termos do artigo
14, inciso III, da Lei Municipal no 12.392, de 20/10/2.005, o tomador do serviço está
obrigado à retenção e ao pagamento integral do ISSQN. Afirma que a apelante
inovou ao alegar a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso III, alínea “j”, da Lei
Municipal no 12.392, de 20/10/2.005. Diz que o tomador do serviço está vinculado ao
fato gerador, pois este é justamente o serviço prestado. Argumenta que a ocorrência
do fato gerador é indiscutível, na pedida em que a declaração foi feita pela apelante
que recolheu parte do tributo, sendo exigido apenas a diferença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, somente no
efeito devolutivo, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, parágrafo 1o, inciso
III, do Código de Processo Civil.

Relatado de forma sintética, passo a fundamentar e
decidir.
Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade da r. sentença

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por falta de fundamentação, alegada pela apelante.
Denota-se da r. sentença que a magistrada de primeira
instância entendeu que a execução fiscal e a CDA atendem a todos os requisitos
legais, bem como que se dispensa, no caso, a instauração de processo administrativo
prévio. Também foi reconhecida a legalidade da cobrança, uma vez que se trata de
imposto declarado e não pago pela apelante.
Desta maneira, observo que a sentença foi devidamente
fundamentada pelo Juízo “a quo”, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal1 e do artigo 489 do Código de Processo Civil, de forma que não prospera a
preliminar de ausência de fundamentação adequada da sentença.
Superada a preliminar, passo ao mérito.
O recurso não comporta provimento.
Consta dos autos que o apelado executa ISSQN declarado e
não pago, referente aos exercícios de 2.013 a 2015, no valor total de R$
76.152,77 (setenta e seis mil, cento e cinquenta e dois reais e setenta e sete
centavos).
Regularmente
citada,
a
apelante
opôs
os
presentes
embargos à execução alegando a nulidade da CDA, diante da ausência de
prévio processo administrativo e dos requisitos legais e a inexistência de fato
gerador.
Os embargos à execução foram rejeitados, tendo a apelante
1 Art. 93. (...)
IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;

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apresentado apelação, reiterando os argumentos anteriormente suscitados, além da
ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 14, inciso III, alínea “j”, da Lei Municipal
no 12.392, de 20/10/2.005.
Não há que se falar em nulidade da CDA em razão da
inexistência de prévio processo administrativo.
O E. Superior Tribunal de Justiça já pacificou em sua
jurisprudência o entendimento de que em se tratando de débito declarado pelo
próprio contribuinte é desnecessário o prévio procedimento administrativo, tendo em
vista que o lançamento do tributo se dá por ato da administração ao ter
conhecimento do valor informado e recolhido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ISS TRIBUTO DECLARADO E NÃO PAGO
DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
POSSIBILIDADE DE
INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA MATÉRIA NÃO ALEGADA EM RECURSO ESPECIAL
IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM RECURSO POSTERIOR
INOVAÇÃO
RECURSAL PRECLUSÃO 1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por
homologação, caso não haja pagamento no prazo ou haja pagamento a menor,
a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento do tributo de ofício, sendo certo
que o valor declarado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa,
tornando-se exigível, independentemente de procedimento administrativo
ou de notificação do contribuinte. Nesse sentido: AgRg no Ag 1337778/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011; REsp 658.066/SP, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/6/2007 2. Quanto à apontada omissão
no que tange ao argumento de que "não consta na certidão o requisito previsto no art.
202, II, do CTN, que é 'a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora
acrescidos'", não se pode conhecer da irresignação. Isso porque o Recurso Especial não
tratou do referido ponto. Com efeito, nas razões recursais, a ora agravante limitou a
sustentar a ofensa aos arts. 142 e 201 do CTN, por entender ilegal a ausência de
contraditório. Também não opôs Embargos de Declaração a fim de sanar possível
omissão no acórdão preferido na origem, tendo em vista a ausência de
prequestionamento do referido tema (e não poderia, ante a preclusão operada) 3.
Agravo Interno não provido. (Agravo Interno nos Embargos de Declaração no

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Recurso Especial no 1.769.490/TO; Rel. Min. Herman Benjamin; Órgão
Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 27/08/2.019; Data da
Publicação/Fonte: DJe 18/10/2.019) (negritei)
No mesmo sentido é o disposto na Súmula no 436, de
13/05/2.010, do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula no 436. A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal
constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
No caso dos autos, o apelado calculou a diferença de ISSQN
com base nas declarações realizadas pela apelante e nos recolhimentos parciais
perpetrados (fl. 52), do que se conclui que não havia necessidade de prévio processo
administrativo.
Também não se constada à ausência dos requisitos legais na
Certidão de Dívida Ativa que fundamentou a ação de execução fiscal.
O artigo 2o, parágrafos 5o e 6o, da Lei Federal 6.830, de
22/09/1.980, elenca os elementos necessários para o regular processamento das
Certidões de Dívida Ativa, conforme transcrito abaixo:
Art. 2o. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que
estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e
balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§5o. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I. o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou
residência de um e de outros;
II. o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de
mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III. a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

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IV. a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem
como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V. a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI. o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado
o valor da dívida.
§6o. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e
será autenticada pela autoridade competente.
Extrai-se dos autos que a Certidão de Dívida Ativa acostada
preenche todos os requisitos legais acima expostos, podendo observar as
informações do devedor, o valor da dívida, a sua capitulação legal, a origem do
débito, os índices utilizados para atualização monetária, bem como o conteúdo das
declarações utilizadas para o cálculo da diferença devida (fls. 49/52).
Insta consignar que os fatos e os fundamentos que embasaram
a cobrança estão apresentados, uma vez que há menção na CDA de que se trata de
diferença de ISSQN declarado e não pago pela tomadora de serviço, além da
referência aos valores declarados, recolhidos e devidos.
Vale dizer que causa estranheza a apelante alegar o
desconhecimento dos serviços que teriam ensejado a cobrança, afinal, o que se
exige é a diferença entre o ISSQN declarado e recolhido parcialmente pela própria
apelante.
Nota-se, portanto, que a Certidão de Dívida Ativa acostada aos
autos preenche todos os requisitos formais, possibilitando o exercício regular do
direito de defesa da apelante.
Melhor sorte não socorre à apelante no que se refere à
inexistência do fato gerador.

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Conforme já apontado anteriormente, a cobrança realizada pelo
apelado se baseia nas declarações mensais de serviços prestadas pela própria
apelante, na qualidade de tomadora, através das quais se verificou recolhimento a
menor do ISSQN.
Considerando que parte do imposto já foi recolhido não é
coerente que se alegue inexistência de fato gerador quando é exigida apenas a
diferença devida.
Ademais, é perfeitamente possível à apelante a identificação
dos serviços prestados e que foram objeto das declarações que fez, não havendo
que se falar em desconhecimento.
No
mais,
mostra-se
impossível
a
análise
do
correto
enquadramento da responsabilidade tributária da apelante.
Isto porque a legalidade e a constitucionalidade do artigo 14,
inciso III, alínea “j”, da Lei Municipal no 12.392, de 20/10/2.0052, não foram
alegadas na petição inicial, razão pela qual se caracterizam como inovação recursal.
E mesmo que assim não o fosse, o fato de a apelante não ter
apresentado as declarações que fez e que ensejaram o recolhimento do tributo,
impede a verificação da correção da razão da sua responsabilidade como tomadora
de serviço.
Vale dizer que a referência feita pelo apelado em sua defesa ao
2 Art. 14. São responsáveis pelo crédito tributário decorrente do ISSQN, estando obrigados à retenção e ao pagamento integral
e atualizado do imposto e demais acréscimos legais, quando o imposto for devido neste Município: (Caput alterado pela Lei
13.208/2007 e pela Lei Complementar no 48, de 20/12/2013)
(...)
III. as pessoas jurídicas abaixo relacionadas, tomadoras ou intermediárias de todos os serviços da lista anexa, com exceção
daqueles previstos nos subitens 4.22 e 4.23: (Inciso alterado pela Lei Complementar no 48, de 20/12/2013)
(...)
j) as pessoas jurídicas que possuam área consolidada de terreno superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados) e/ou área
construída superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados);

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disposto no artigo 14, inciso III, alínea “c”, da Lei Municipal no 12.392, de
20/10/2.0053 foi meramente exemplificativa, não estando necessariamente vinculada
ao caso dos autos.
Sendo assim, o que se tem é uma mera suposição que não
pode ser analisada.
Portanto, não há como afastar a presunção de certeza, liquidez
e exigibilidade da CDA.
Deste modo, deve ser mantida a r. sentença.
Em razão da sucumbência também em segunda instância,
majoro a verba honorária em 2% além dos 10% já fixados sobre o valor atualizado
da causa (Valor da causa: R$ 98.810,76, de 11/06/2.018), em desfavor da apelante,
de acordo com o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente apelação,
para manter a r. e bem lançada sentença, por seus próprios fundamentos,
acrescidos dos aqui expostos. Majoração dos honorários advocatícios nos termos
cima.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
3 Art. 14. (...)
III. (...)
c) as instituições financeiras;