Tribunal: TJSP
Processo: 1500220-64.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000325911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500220-64.2019.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que são apelantes
JOSÉ VINÍCIUS ALVES LOPES e DANILO BELCHIOR DE ALMEIDA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastaram as
preliminares e deram parcial provimento aos recursos para reduzir as penas a 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no
mínimo legal; substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o
regime prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeçam-se alvarás de
soltura clausulados em favor dos Apelantes, por v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 8 de maio de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500220-64.2019.8.26.0613 -Voto no
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@Apelação Criminal no 1500220-64.2019.8.26.0613.
Apelantes: Danilo Belchior de Almeida
José Vinicius Alves Lopes.
Apelado: Ministério Público.
2a Vara da Comarca de São José do Rio Pardo.
Voto no 41.483 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 213/219
acrescenta-se que o Juízo da 2a Vara da Comarca de São José do Rio Pardo
condenou Danilo Belchior de Almeida e José Vinícius Alves Lopes a cumprirem
pena de 05 (cinco) anos de reclusão e a pagarem 500 (quinhentos) dias/multa, no
piso, no regime inicial fechado, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Inconformados, os réus recorrem em busca de reforma
da decisão.
José
Vinícius
requer,
preliminarmente,
o
reconhecimento da nulidade do processo em decorrência da ausência de
interrogatório extrajudicial e da inépcia da denúncia, porque a peça descreveu que
ele pilotava a motocicleta, o que não condiz com a verdade. No mérito insiste na
absolvição por insuficiência de provas, alegando que os policiais disseram que o
condutor da motocicleta dispensou a droga; não é proprietário da moto e sequer
conhecia o corréu, não se encontrando na companhia dele quando ele foi abordado;
estava no interior de um prédio e tentou fugir por conta do seu passado; o dinheiro
apreendido era fruto da rescisão do contrato de trabalho; não houve flagrante de
venda; e a quantidade apreendida com o corréu é compatível com o uso.

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Subsidiariamente pretende a desclassificação da imputação para o artigo 28, da Lei
Antidrogas, ou o reconhecimento do privilégio.
Danilo também insiste na absolvição, alegando que
negou o tráfico; não conhecia o corréu; não houve abordagem de usuário, nem
apreensão de petrechos utilizados para preparar, embalar ou pesar entorpecentes;
não há testemunha presencial; e o depoimento dos policiais deve ser visto com
cautela. Subsidiariamente, também pretende a desclassificação da conduta para a
figura do artigo 28, da Lei Antidrogas, ou o reconhecimento do privilégio,
destacando que ato infracional não justifica a negativa do benefício.
Contrarrazoados os recursos, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento de ambos.
É o relatório.
Os Apelantes foram denunciados como incursos nas
sanções do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 31 de maio de
2019, por volta das 20:14 horas, na Rua dos Abacateiros, Profast, em São José do
Rio Pardo, agindo em conluio e previamente ajustados, com divisão de atos
executórios, transportavam e levavam com eles, para fins de tráfico, 34 (trinta e
quatro) flaconetes plásticos contendo cerca de 53,2g (cinquenta e três gramas e
dois decigramas) de cocaína, droga causadora de dependência química ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com a denúncia, os Apelantes ocupavam a
motocicleta descrita e transportavam a droga no interior de um invólucro que estava
na cintura de Danilo. José Vinícius conduzia a motocicleta, levando o comparsa na
garupa. Ocorre que policiais militares que faziam patrulhamento de rotina se
depararam com a referida motocicleta, ocupada pelos Apelantes, que ao perceberem

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a presença da viatura, abandonaram-na e se evadiram. Durante a fuga, Danilo tirou
da cintura um invólucro e dispensou ao solo, mas o objeto foi apreendido e
constatado o conteúdo ilícito. Na sequência, os policiais encontraram José Vinícius
escondido num terreno localizado nas proximidades, na posse da quantia de R$
195,00 (cento e noventa e cinco reais), em espécie.
As preliminares não se sustentam e devem ser refutadas.
Conforme bem destacado nas contrarrazões: “Não há
que se falar em nulidade processual em razão da ausência de interrogatório do
apelante JOSÉ VINÍCIUS na fase administrativa da investigação. O apelante estava
internado com fratura em um dos pés após a tentativa de fuga (fls. 06), o que
impossibilitou sua oitiva na fase administrativa da investigação. No mais, sequer
houve prejuízo, uma vez que o apelante foi ouvido em Juízo, na presença de
advogado. Além disso, mesmo que assim não fosse, vícios no inquérito não anulam
a ação penal” (fls. 287).
E a denúncia não é inepta, pois descreveu os fatos e suas
circunstâncias, em conformidade com o disposto no artigo 41, do Código de
Processo Penal, e o “a quo” afastou com propriedade a tese: “A peça acusatória
contém a exposição do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias, e a
classificação do suposto crime, possibilitando a ampla defesa, posto que especifica
o fato concreto” (fls. 175).
Por ocasião do flagrante os policiais disseram que a
motocicleta era ocupada por dois indivíduos, o garupa estava sem capacete, eles
desembarcaram da moto e iniciaram fuga a pé. Viram Danilo dispensar o invólucro
contendo a droga, ele conseguiu fugir, mas José Vinícius foi localizado e preso em
flagrante. Não houve descrição de quem pilotava a moto e de quem estava na
garupa. E a posterior colheita da prova oral, esclarecendo que Danilo conduzia a

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motocicleta, não conduz à inépcia da denúncia, pois a peça descreveu que os dois
ocupavam a moto, que foi abandonada, eles iniciaram fuga, Danilo dispensou a
droga e José Vinícius foi alcançado posteriormente, escondido e com o pé
lesionado.
Seja como for, ele teve como se defender da acusação
no decorrer da instrução, não houve demonstração de prejuízo, e no juízo penal não
se proclama nulidade de ato processual que não tenha acarretado prejuízo efetivo
para a acusação ou para a defesa.
Afastadas as questões prejudiciais, passo à análise do
mérito.
A materialidade está consubstanciada no auto de
exibição e apreensão (fls. 11/12), no auto de constatação preliminar da cocaína (fls.
13) e no laudo definitivo da droga (fls. 209/211). A perita atestou o peso líquido da
cocaína: 16,5g (dezesseis gramas e cinco decigramas).
Os Apelantes não foram ouvidos na fase extrajudicial, e
em juízo negaram o tráfico.

Danilo disse que foi surpreendido com a acusação, pois
não estava no local no momento dos fatos e nunca foi proprietário da motocicleta
descrita na denúncia. Já teve problema com o policial Braga quando menor, porque
resistiu à prisão na época. Trabalhava na roça e não fazia uso de drogas. Por fim,
disse que não conhecia o corréu e que não possuía carteira de motorista.
José Vinícius apontou contradição nos depoimentos dos
policiais com relação à posição que ocupava na motocicleta, salientando que sequer
sabe conduzir moto, ainda mais no porte da que foi descrita na denúncia. Não

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conhecia o corréu. Estava na casa de uma amiga nos “predinhos”, assustou-se com a
aproximação dos policiais, porque estava usando “maconha”, e correu, momento em
que caiu num buraco, machucou o pé e foi alcançado. O dinheiro apreendido era
fruto da rescisão do seu contrato de trabalho. Não viu apreensão de droga. Por fim,
disse que a motocicleta foi apresentada posteriormente, enquanto aguardava o
socorro do SAMU.
Os policiais militares Filipe Garcia Braga e Marcos
Roberto do Prado, de outro lado, disseram na fase extrajudicial que efetuavam
patrulhamento pelo bairro, próximo ao prédio do “Profast” conhecido ponto de
tráfico de drogas
quando se depararam com a motocicleta ocupada pelos
Apelantes, notando que o indivíduo que ocupava a garupa estava sem capacete.
Quando notaram a presença policial os acusados abandonaram a motocicleta e
iniciaram fuga a pé. Danilo retirou um invólucro da cintura e dispensou, constatando
posteriormente que continha a droga apreendida. Danilo conseguiu fugir, mas José
Vinícius foi localizado, escondido num terreno de plantação de mandioca. Ele havia
lesionado o pé e foi socorrido.
Em juízo o policial Filipe prestou depoimento
convergente, acrescentando que Danilo conduzia a motocicleta, ele usava capacete,
mas José Vinícius, que estava na garupa, não usava capacete, o que chamou a
atenção deles. Confirmou que na fuga Danilo dispensou o pacote, que foi resgatado
e continha a droga (34 pinos de cocaína). Esclareceu que havia denúncia da
utilização daquela motocicleta no tráfico, utilizada para abastecer o ponto de drogas
e recolher o dinheiro da venda. Indagado, José Vinícius alegou que estava na casa
de uma amiga fumando um cigarro de “maconha” e fugiu quando viu os policiais. Já
conhecia Danilo, pelo envolvimento no tráfico de drogas. José Vinícius já se
envolveu com o tráfico quando era menor. Por fim, disse que reconheceu Danilo
porque ele tirou o capacete depois que abandonou a motocicleta.

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E Marcos prestou relato no mesmo sentido em
contraditório, confirmando que Danilo conduzia a motocicleta e usava capacete,
mas Vinícius não. Eles fugiram quando notaram a presença policial, abandonaram a
moto e correram a pé, momento em que Danilo foi visto por seu colega de farda
dispensando a droga. Também confirmou que Danilo tirou o capacete. Conhecia os
acusados, já tendo prendido José Vinícius por tráfico de drogas.
A análise aprofundada do conjunto probatório revela
que a condenação foi acertada, pois os policiais militares prestaram testemunhos
firmes e seguros em juízo, confirmando que os Apelantes abandonaram a
motocicleta e iniciaram fuga a pé ao notar a presença da viatura, Danilo dispensou a
sacola contendo drogas durante a fuga e conseguiu fugir, enquanto José Vinícius foi
localizado escondido num terreno próximo. A negativa dos Apelantes é que ficou
isolada no conjunto probatório.
Nada nos autos sugere que os policiais tenham distorcido
os fatos ou falseado a verdade para imputar aos réus condutas que eles não
adotaram, e na jurisprudência segue prevalecendo o entendimento de que policial
não é suspeito, e também não está impedido de depor, somente em decorrência das
funções institucionais que desempenha. O depoimento que presta em juízo, como
qualquer testemunha, somente merecerá reserva quando contrariado por outras
provas, do que não se cogita no caso em exame.
No mais, a tese desclassificatória não se sustenta, pois a
quantidade de droga e a maneira como estava embalada permitem concluir que eram
destinadas ao comércio clandestino, além de os Apelantes não terem admitido
sequer a propriedade da cocaína apreendida, ou mesmo a condição de usuários dessa
espécie de droga.
Mantida a condenação, passo à análise das penas e do

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regime prisional.
A pena-base permaneceu no mínimo legal, e o
reconhecimento da menoridade de José Vinícius não tem o condão de reduzir a pena
aquém desse patamar, conforme entendimento sumulado.
Mas é caso de reconhecer o privilégio, porque os
Apelantes são primários e não há prova de que se dediquem ao narcotráfico,
inclusive porque envolvimento quando ainda era menores não tem repercussão após
atingir a maioridade penal.
Com efeito, os atos praticados pelo acusado antes de
atingir a maioridade penal não podem influir negativamente na aplicação da pena
pela prática de crime, quando ele alcançou dezoito anos de idade. Medidas
socioeducativas impostas aos menores infratores não se revestem de caráter
punitivo, sendo aplicadas a fim de ressocializá-los, visando sua reinserção ao meio
social e familiar, não caracterizando antecedentes criminais.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já afastou a
possibilidade de considerar ato infracional para inviabilizar o tráfico privilegiado:
“HABEAS
CORPUS
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS (5,6G DE “CRACK”). CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ATO INFRACIONAL INFORMADO PELO RÉU EM SEU
INTERROGATÓRIO. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006 não pode ser indeferida exclusivamente com base em ato infracional
informado pelo paciente em seu interrogatório. Precedente. 2. Habeas Corpus extinto
sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício
para deferir a causa especial de diminuição de pena, em patamar a ser fixado pelo Juízo
das execuções penais, redimensionado o regime prisional à vista da nova pena imposta”
(HC no 114.747/PE, 1a T., Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 19/02/2014 grifos da
reprodução).

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E o Superior Tribunal de Justiça também possui
entendimento no sentido de que os registros pela prática de atos infracionais não
podem ser considerados para fins de reincidência ou de maus antecedentes (RHC no
81406, 5a T., DJe 17/05/17; HC no 358.277, 5a T., DJe 08/05/17; e HC no
373.320/MS, 6a T., DJe 13/12/16), tampouco para inviabilizar o tráfico privilegiado:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NEGATIVA. PRÉVIAS CONDENAÇÕES POR
ATOS
INFRACIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido ao deixar de
aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, divergiu do
entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o substrato que teria
conduzido à identificação da suposta dedicação do recorrente às práticas ilícitas seria
justamente a existência de prévios feitos infracionais que, consoante a jurisprudência
desta Corte, não podem servir para denotar a recalcitrância na seara criminal, visto que
perpetrados em período em que o ordenamento jurídico não empresta relevância penal.
Súmula 568/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp
1637230, 6a T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 25/05/2017 grifos da
reprodução).
Assim, é caso de reconhecer o privilégio, na fração
máxima, pela pequena quantidade de droga 16,5g (dezesseis gramas e cinco
decigramas) de cocaína e normalidade do dolo, com o que a sanção se concretiza
em um ano e oito meses de reclusão e 166 dias/multa, no piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois os
Apelantes são primários, foram beneficiados com o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a pena ficou abaixo de quatro anos de reclusão, e o fato de o tráfico de
drogas ser equiparado a crime hediondo não inviabiliza a fixação do regime aberto,
já que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do

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artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06,
concluindo que o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no
que diz respeito ao princípio da individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min.
Dias Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados
o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há
evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado
os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de
direitos, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do artigo 44, da Lei Antidrogas, concluindo que contraria a Constituição Federal,
especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da pena
(Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu repercussão
geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 663.261 ,
reafirmando a inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos” constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44, respectivamente, ambos da
Lei Antidrogas.

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A privação de liberdade, então, fica substituída por duas
penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas
básicas à entidade assistencial do local da infração, no valor total de um salário
mínimo, considerado o salário vigente na data do efetivo cumprimento.
Ante o exposto, afastadas as preliminares, dá-se
parcial provimento aos recursos para reduzir as penas a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal;
substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime
prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeçam-se alvarás de soltura
clausulados em favor dos Apelantes.
FRANCISCO ORLANDO
Relator