Tribunal: TJSP
Processo: 2236920-57.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Exceção de pré-executividade – ISS do exercício de 2011 – Falta de comprovação dos serviços realizados na comarca, no período cobrado – Ausência de comunicação à Municipalidade sobre mudança de endereço profissional não gera obrigação de pagar ISS – Fato gerador é a efetiva prestação do serviço - CDA expedida sem que houvesse comprovação da ocorrência de fato gerador -

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Exceção de pré-executividade – ISS do exercício de 2011 – Falta de comprovação dos serviços realizados na comarca, no período cobrado – Ausência de comunicação à Municipalidade sobre mudança de endereço profissional não gera obrigação de pagar ISS – Fato gerador é a efetiva prestação do serviço - CDA expedida sem que houvesse comprovação da ocorrência de fato gerador - Decisão reformada - RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2236920-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
SANGALI & CIA LTDA, é agravado MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2236920-57.2020.8.26.0000
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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2236920-57.2020.8.26.0000 - Ribeirão Preto
AGRAVANTE: SANGALI & CIA LTDA
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO
VOTO No 18233
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Exceção de pré-
executividade – ISS do exercício de 2011 – Falta de
comprovação dos serviços realizados na comarca, no período
cobrado – Ausência de comunicação à Municipalidade sobre
mudança de endereço profissional não gera obrigação de pagar
ISS – Fato gerador é a efetiva prestação do serviço - CDA
expedida sem que houvesse comprovação da ocorrência de fato
gerador - Decisão reformada - RECURSO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que a questão
do encerramento da empresa demanda dilação probatória, e não poderia ser analisada no
estreito campo da exceção de pré-executividade.
Em síntese, sustenta a agravante que os documentos
apresentados devem ser considerados suficientes para o afastamento da presunção de
que ocorreu o fato gerador de ISS. Afirma que a execução fiscal é nula pela ausência de
fato gerador, considerando que se cobra o exercício de 2011, sendo que a agravante
encerrou suas atividades em 2008.
Contraminuta às fls. 19/28.
É o relatório.
O recurso merece ser provido.

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De proêmio, não há que se falar descabimento do manejo
da exceção de pré-executividade, conforme afirmado pela Municipalidade. Isto porque o
que consta nos autos é suficiente para comprovar as alegações da recorrente.
É sabido que a exceção de pré-executividade é admitida para
que se analise vício aferível de plano ou que seja passível de análise de ofício pelo julgador
por ser matéria de ordem pública.
Sem embargo do aduzido no precedente parágrafo,
hodiernamente a jurisprudência vem ampliando o rol de temas suscetíveis de exame por
meio da citada objeção, desde que a matéria prescinda de extensa produção de provas.
Eis o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ISENÇÃO. PAÍS SIGNATÁRIO DO
GATT.
BACALHAU.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
MATÉRIA DE DIREITO. CABIMENTO. 1. No que concerne aos
dispositivos de lei tidos por violados (arts. 113, § Io, 114, 175, I, 204,
parágrafo único do CTN; 2o, 3o, parágrafo único da Lei n° 6.830/80;
586 e 618, 1, do CPC) o recurso não merece ultrapassar o juízo de
admissibilidade, porquanto ausente o requisito indispensável do
prequestionamento, viabilizador do acesso às instâncias especiais. 2.
As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-
executividade não são somente as de ordem pública, mas também os
fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que
comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Na
hipótese dos autos, o Tribunal de origem assentou que o
reconhecimento da isenção dependeria de produção de provas, o que
afasta o cabimento da exceção de pré-executividade. 4. Para que se
pudesse assentar a desnecessidade de produção de provas,
imprescindível se faria incursionar em matéria fático-probatória, o
que é vedado na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula
7/STJ. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp 649.023/MG, relator
Ministro Castro Meira) (g.n.)
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 174 DO

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CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARGÜIÇÃO
DE
PRESCRIÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1. 'É inadmissível o recurso extraordinário,
quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal
suscitada' (Súmula 282/STF). 2. A exceção de pré-executividade é
servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício
pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os
pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 3. O
espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido
ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente,
admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do
executado, desde que não demande dilação probatória (exceção
'secundum eventus probationis'). 4. A prescrição, por ser causa
extintiva do direito do exequente, pode ser veiculada em exceção de
pré-executividade. 5. Consectariamente é admissível a veiculação de
prescrição em exceção de pré-executividade. Precedentes desta
Corte: RESP 577.613/RS, esta relatoria, DJ de 08.11.2004; REsp
537617, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08/03/2004 e REsp
388000, Rei. Min. José Delgado, DJ de 18/03/2002. 6. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp
693.304/MG, relator Ministro Luiz Fux). (g.n.)
Portanto, admissível e cabível a exceção oposta.
No mais, quanto ao mérito, a decisão deve ser reformada.
Trata-se de execução fiscal que cobra débitos de ISS do
exercício de 2011, no valor de R$9.505,44.
O juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade, sob
o fundamento de que a questão do encerramento da empresa demanda dilação
probatória, e não poderia ser analisada no estreito campo da exceção de pré-
executividade.
No caso, descabido falar-se em ausência de provas, visto

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que a executada juntou declarações à Receita Federal (fls. 39/46), que atestam a
ausência de faturamento e inatividade da época do fato gerador. Ademais, há avisos de
recebimento negativo de citação onde consta a anotação “ausente”.
É sabido que o fato gerador do ISS não é a inscrição no
cadastro municipal, mas sim a efetiva prestação de serviços, conforme consta em
expresso texto de lei:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a
prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador. (LC 116/03).
Aliás, a CDA possui presunção de veracidade, contudo, tal
presunção é relativa e não absoluta. Ora, não basta que o Fisco presuma a prestação de
serviços pelo executado somente pelo fato de ser inscrito nos cadastros municipais anos
atrás, sem que haja qualquer correspondência com os fatos efetivamente ocorridos.
Beira ao absurdo o contribuinte ser cobrado por imposto sem que tenha ocorrido fato
gerador.
No mais, a obrigação acessória em se manter atualizados
cadastros na Prefeitura não pode se sobrepor à legislação tributária, que exige efetiva
prestação de serviço e não mera possibilidade.
Do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de
agravo de instrumento para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a
Execução Fiscal.
MÔNICA SERRANO
Relatora