Tribunal: TJSP
Processo: 1029469-87.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO POR AMBAS AS PARTES. PARCIAL CABIMENTO. CESSÃO SEM INTERVENIÊNCIA ANUENTE DO VENDEDOR. ANUÊNCIA TÁCITA QUE NÃO RESTOU ESPECIFICADAMENTE REFUTADA. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE QUALQUER PREJUÍZO ÀS PARTES. PARTICIPAÇÃO DA COMPROMISSÁRIA COMPRADORA

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO POR AMBAS AS PARTES. PARCIAL CABIMENTO. CESSÃO SEM INTERVENIÊNCIA ANUENTE DO VENDEDOR. ANUÊNCIA TÁCITA QUE NÃO RESTOU ESPECIFICADAMENTE REFUTADA. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE QUALQUER PREJUÍZO ÀS PARTES. PARTICIPAÇÃO DA COMPROMISSÁRIA COMPRADORA NO POLO ATIVO DO PROCESSO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUE NÃO SE PODE ADMITIR. RESCISÃO POR CULPA DOS ADQUIRENTES. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELAS DO PREÇO DO IMÓVEL. RESCISÃO DE RIGOR, COM A CONSEQUENTE REINTEGRAÇÃO DA VENDEDORA NA POSSE DO BEM. INTELIGÊNCIA DO ART. 475 DO CC. ATO QUE CAUSA PREJUÍZO À CREDORA. HIPÓTESE EM QUE FAZ A RÉ JUS À RESTITUIÇÃO DE 70% DOS VALORES PAGOS, POIS HOUVE OCUPAÇÃO DO BEM PELOS REQUERENTES. INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO DO TERRENO PELOS RÉUS DURANTE O PERÍODO EM QUE PERMANECERAM INADIMPLENTES. ADMISSIBILIDADE. EVIDENTE PREJUÍZO DA PROMITENTE VENDEDORA. FIXAÇÃO EM 0,5% AO MÊS DO VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO, ATÉ A DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE RETENÇÃO DOS VALORES RELATIVOS A DÉBITOS EM ABERTO DE IPTU. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO ASSUMIDA DE FORMA EXPRESSA NO CONTRATO. PERDA DAS ARRAS. DESCABIMENTO. NATUREZA PENITENCIAL QUE NÃO FORA PREVISTA EM CONTRATO. FUNÇÃO, AO REVÉS, MERAMENTE CONFIRMATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DR CADA DESEMBOLSO. JUROS MORATÓRIOS FIXADOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO, HAJA VISTA QUE A MORA FOI DOS COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES. COMPUTO DO MONTANTE DEVIDO, EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO, QUE À MÍNGUA DE COMPROVANTE EM SENTIDO CONTRÁRIO, DEVE CONSIDERAR O TEOR DA PLANILHA TRAZIDA PELA REQUERIDA. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553565
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1029469-87.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
PARQUE
SÃO
BENTO
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIARIO
LTDA,
são
apelados/apelantes HELAINE VANI, PRISCILA MICHELE ANTUNES e ALEXANDRE
BERTISIN CAMARGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso da autora e deram parcial provimento ao recurso da ré. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029469-87.2018.8.26.0602 -Voto no 47.460
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VOTO No 47.460
APELAÇÃO CÍVEL No 1029469-87.2018.8.26.0602
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: PARQUE SÃO BENTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIO LTDA,
ALEXANDRE BERTISIN CAMARGO E OUTROS
APELADO
: OS MESMOS
COMARCA
: SOROCABA 3a VARA CÍVEL
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS
PAGAS. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO POR AMBAS
AS
PARTES.
PARCIAL
CABIMENTO.
CESSÃO
SEM
INTERVENIÊNCIA ANUENTE DO VENDEDOR. ANUÊNCIA
TÁCITA
QUE
NÃO
RESTOU
ESPECIFICADAMENTE
REFUTADA.
AUSÊNCIA,
ADEMAIS,
DE
QUALQUER
PREJUÍZO
ÀS
PARTES.
PARTICIPAÇÃO
DA
COMPROMISSÁRIA COMPRADORA NO POLO ATIVO DO
PROCESSO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUE NÃO SE
PODE
ADMITIR.
RESCISÃO
POR
CULPA
DOS
ADQUIRENTES. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE
PAGAMENTO DE PARCELAS DO PREÇO DO IMÓVEL.
RESCISÃO
DE
RIGOR,
COM
A
CONSEQUENTE
REINTEGRAÇÃO DA VENDEDORA NA POSSE DO BEM.
INTELIGÊNCIA DO ART. 475 DO CC. ATO QUE CAUSA
PREJUÍZO À CREDORA. HIPÓTESE EM QUE FAZ A RÉ JUS
À RESTITUIÇÃO DE 70% DOS VALORES PAGOS, POIS
HOUVE OCUPAÇÃO DO BEM PELOS REQUERENTES.
INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO DO TERRENO PELOS
RÉUS DURANTE O PERÍODO EM QUE PERMANECERAM
INADIMPLENTES.
ADMISSIBILIDADE.
EVIDENTE
PREJUÍZO DA PROMITENTE VENDEDORA. FIXAÇÃO EM
0,5% AO MÊS DO VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO,
ATÉ A DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE RETENÇÃO DOS VALORES RELATIVOS A
DÉBITOS EM ABERTO DE IPTU. RESPONSABILIDADE
PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO ASSUMIDA DE FORMA
EXPRESSA
NO
CONTRATO.
PERDA
DAS
ARRAS.
DESCABIMENTO. NATUREZA PENITENCIAL QUE NÃO
FORA PREVISTA EM CONTRATO. FUNÇÃO, AO REVÉS,
MERAMENTE
CONFIRMATÓRIA.
CORREÇÃO
MONETÁRIA A PARTIR DR CADA DESEMBOLSO. JUROS
MORATÓRIOS FIXADOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM
JULGADO DA DECISÃO, HAJA VISTA QUE A MORA FOI
DOS COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES. COMPUTO DO
MONTANTE DEVIDO, EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO, QUE À
MÍNGUA DE COMPROVANTE EM SENTIDO CONTRÁRIO,
DEVE CONSIDERAR O TEOR DA PLANILHA TRAZIDA
PELA REQUERIDA. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

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1.
Trata-se de apelos, tempestivos e bem processados,
interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em
ação de rescisão contratual e devolução de quantias pagas proposta por Alexandre
Bertisin Camargo e Priscila Michele Antunes BErtesin contra Parque São Bento
Empreendimentos Imobiliario Ltda e outros.
Sustentou a parte autora, na qualidade de adquirente de
bem imóvel junto à ré, que “de janeiro de 2012 até setembro de 2016 os autores
efetuaram os pagamentos regularmente (58 parcelas)”; conquanto “daí para frente as
dificuldades financeiras aumentaram com perda de emprego, inclusive, e assim sendo as
parcelas deixaram de ser pagas”. À míngua de solução extrajudicial, ingressou em juízo
pugnando “sejam condenadas as requeridas à restituição das quantias pagas pelos
autores no valor de R$45.784,67” (fls. 01/11).
Quando da sentença (fls. 258/263), tendo acolhido a
preliminar de ilegitimidade passiva para excluir do polo passivo as requeridas GSP
Loteadora Ltda. e RGL Consultoria e Participações Eireli, considerou o magistrado
prolator que “havendo o inadimplemento por parte dos autores, entendo que deve ser
decretada a rescisão contratual, devendo a requerida promover a restituição parcial dos
valores pagos, e os autores promoverem a restituição do imóvel à requerida”. Nessa
senda, quanto à restituição das parcelas pagas, consignou “devida no percentual de 80%
(oitenta por cento) do montante pago, observando que a retenção de 20% (vinte por
cento) é razoável para cobertura de todas as despesas havidas pela requerida”. Quanto
à multa contratual, observou que “a requerida não efetuou pedido de reconvenção, nos
termos do artigo 343 do Código de Processo Civil, de forma que é incabível”. Observou,
ademais, que “há divergência entre as partes acerca do montante efetivamente pago, o
que deverá ser melhor apurado na fase de liquidação de sentença, mediante
apresentação dos respectivos comprovantes de pagamento e recebimento de valores,
todos legíveis”. Daí a parcial procedência do pedido, “para declarar a rescisão do
instrumento contratual de fls. 23/48, devendo a requerida Parque São Bento
Empreendimentos Imobiliários Ltda. restituir aos autores o valor equivalente a 80%
(oitenta por cento) do montante pago, a ser apurado em liquidação de sentença, em
parcela única, com correção dos valores a contar de cada desembolso, e pelos índices
fixados pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça/SP. Os juros de mora são os legais
(um por cento ao mês), contados a partir do trânsito em julgado da presente ação”.

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Inconformada, recorre a requerida pugnando pela reforma
do julgado (fls. 265/292). Aduz, para tanto, que “uma vez que muitos dos documentos
apresentados às fls. 65 e seguintes estão ilegíveis ou apresentam danificação gráfica [...]
deve considerar-se o documento acostados em fls. 203-205, que comprova a quantia
efetivamente paga pelo contrato”. Quanto ao mérito, assevera que “não há culpa da
Apelante por desfazimento do contrato, razão por que, quando da rescisão contratual”
de modo que se faz “de rigor seja determinada a retenção entre 25% a 30% dos valores
pagos, conforme preconiza a jurisprudência”. Assevera que “verifica-se no presente caso
que há a cessão da propriedade de um imóvel sem interveniência anuente do vendedor”,
ressaltando que “o lote não foi quitado, o que torna ainda mais evidente que a
improcedência da demanda é medida que se impõe”. Advoga que “o promitente
comprador só dispõe do direito subjetivo de buscar a resolução do contrato, na qualidade
de inadimplente, se provar que não mais reúne as condições de pagar [...] situação essa
não demonstrada na lide em discussão”. Defende, pois, que “considerando que as
Apelados não demonstraram nos autos, de forma cabal, a perda de sua capacidade
financeira, a justificar o descumprimento da avença, não deve ser reconhecida a
rescisão”. Ressalta que “não há que se falar em abusividade contratual, isto porque a
parte estava de comum acordo quando da assinatura do contrato”. Aduz, ainda, que “em
caso de distrato ou rescisão contratual solicitada pelo comprador, a Apelante é parte
inocente, que precisa manter o arras tendo em vista o contexto fático que corrobora pelo
arrependimento dos Apelados na contratação” asseverando, ademais, que “são de
inteira responsabilidade dos Apelados os pagamentos do IPTU que incidiram no período
em que exerceram a posse sobre o imóvel, sendo de rigor a retenção, pela Apelante, dos
valores pagos a título de preço”. Advoga que a rescisão deve se dar “com a consequente
multa contratual pela rescisão motivada pelo inadimplemento dos Apelante”; bem como
que se faz “de rigor a reforma da r. sentença para fixar indenização pela ocupação, no
importe de 1% ao mês do valor atualizado do contrato, desde a celebração”. Colaciona
jurisprudência a favor de sua tese e conclui pela reforma, com a inversão dos ônus
sucumbenciais, para “(i) julgar improcedentes os pedidos; ou, subsidiariamente, (ii)
majorar a porcentagem de retenção dos valores pagos a título de preço; (iii) determinar a
retenção de tributos incidentes sobre o imóvel, desde a celebração do contrato, enquanto
na posse dos Apelados; (iv) determinar a aplicação de multa prevista pelo item 6.1 do
contrato; (vi) fixar taxa de fruição, a título de aluguéis, no importe 1% do valor do contrato
atualizado”.

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Adesivamente, recorre a autora pugnando pela reforma
“apenas no quesito de 'apuração do valor' para que o mesmo independa de
apresentação de documentos de pagamento, pois está clara em toda a instrução
processual que os pagamentos foram efetivamente realizados”. Isso porque “desde a
data que os pagamentos eram efetuados (de 2.011 a 2016) alguns comprovantes
encontram-se apagados e sem possibilidade de recuperação” ressaltando que “há
impossibilidade de buscar 2as vias pois trata-se de pagamentos efetuados em várias
instituições financeiras e casas lotéricas”. Argumenta que “se em 19.01.2016, cobrava
R$ 601,59 referente a uma parcela de 2.012, isto comprova que os pagamentos
efetuados pelos Recorrentes no período de 2.011 a 2016, que são objeto desta lide
estavam em dia”. Assevera que “a própria Recorrida, já informa neste documento
devidamente juntado, os valores pagos” sendo que “esse valor pago, apresentado pela
Recorrida, com as devidas correções, se aproxima do que os Recorrentes estão
cobrando da Recorrida”. Entende, assim, que “não vemos motivo para, neste momento,
apresentar comprovantes de pagamento, sendo que a própria Recorrida informa os
valores efetivamente pagos”. Conclui pela reforma (fls. 339/345).
Processados os recursos (fls. 325 e 350), vieram aos autos
as contrarrazões (fls. 327334 e 352/358).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de rescisão contratual e devolução de
quantias pagas julgada parcialmente procedente pelo juízo originário. Sobrevieram,
então, os recursos de apelação ora em apreço os quais, ressalvado o entendimento em
sentido diverso, ensejam mesmo a reforma do decisum.
Com efeito, o caso é de acolhimento do recurso da autora e
parcial provimento ao recurso da ré.
De proêmio, consigne-se que o integral provimento do
recurso da requerida ensejaria a improcedência do pedido autoral. Nessa senda, aduz a
apelante que “verifica-se no presente caso que há a cessão da propriedade de um imóvel
sem interveniência anuente do vendedor”. Daí porque, no seu entender, a solução seria
mesmo pela improcedência do pedido.
O que não há que se cogitar.
Conquanto de fato não haja interveniência expressa da
vendedora, colhe-se inconteste, porquanto não refutado, que “o fato foi levado ao

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conhecimento das requeridas para transferência do financiamento, mas estas limitaram-
se a mudar o endereço da cobrança para onde seriam remetidos os boletos” (fl. 03).
Recobre-se que, nos termos da cláusula terceira do contrato, a cobrança se dava
“através de boletos enviados no endereço do comprador” (fl. 30). De todo modo,
incontroverso que por longo período (cerca de cinco anos) houve o pagamento das
parcelas por parte da autora sendo certo que enriquecimento sem causa por parte da
requerida não se pode admitir. Até porque, sendo certa a possibilidade de rescisão
(Enunciado 01 da Súmula deste e. Tribunal), com o deslinde da questão não se
vislumbra qualquer prejuízo às partes ou a terceiro, mormente porquanto a
compromissária original veio aos autos para integrar o polo ativo da demanda, a pugnar
pela integral procedência do pedido tal como formulado na exordial (fls. 239/241).
Quanto à possibilidade mesma de rescisão, esclareça-se
que, caracterizada a mora, de rigor a rescisão do contrato e, como consequência, a
reintegração de posse em favor da requerida. E, em se tratando da resolução de contrato
por inadimplemento culposo de uma das partes, o percentual dos valores pagos a ser
restituído a fim de recolocar os contratantes ao status quo ante deve ser variável, e
isso somente o caso concreto pode explicitar.
Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse tema quatro
situações, genericamente consideradas, devem ser anotadas. Primeira, a mora exclusiva
da devedora, que, por exemplo, não entrega a obra no prazo. A segunda, quando o
comprador se coloca em mora, não efetuando o pagamento, mas de imediato pleiteia a
rescisão. A terceira, quando o comprador se coloca em mora e somente depois de
tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é tomada pela própria
alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas situações: o imóvel haver
sido ou não ocupado, e bem a permanência nele, ainda, do comprador.
Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória. Objetiva,
claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em função desses
elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a retenção de 10% a 30%, conforme
as várias hipóteses.
A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa. A
insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente quando menos, em
atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente em razão da imprevisão, de que
cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo 1092 do diploma revogado). E bem da

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onerosidade excessiva, de que cuida seu artigo 478.
O adquirente que não obrou, em tempo algum, em mora,
suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos contratuais, notificando,
de imediato, sua intenção em não mais prosseguir no contrato, não pode ser tratado
como aquele que, simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma alguma
iniciativa. Quem deixa de pagar e não diz porque o faz quebra a expectativa de
recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que não exclusivamente aqueles
decorrentes da falta do valor devido.
Daí que, nessas hipóteses e bem quando a mora é do
construtor, incorporador, do loteador, do vendedor, etc. a restituição deve ser integral,
sem qualquer retenção. Não tendo dado causa seja ao atraso seja à mora, não pode ser
por isso punido.
Quando o comprador, todavia, pela insuportabilidade do
contrato, acaba por colocar-se em mora, por culpa sua, esse raciocínio já não pode ser
aplicado. Causou, com o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não
pagamento, mas pelo conjunto de consequências que daí decorrem. Pode, por exemplo,
comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os participantes. Ou
pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá de suportar aquela parcela
para a continuidade do empreendimento.
É óbvio, não se desconhece, que essa prova demandaria
debate amplo e específico, nem sempre possível ou de interesse das partes.
Mas - e como é o caso
não se verificando quer a
onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o inadimplemento
singelo da autora por culpa sua, a retenção é devida.
Tenho para esses casos e não desconhecendo alguma
divergência na jurisprudência
que a suspensão dos pagamentos sem a imediata
comunicação ao credor, causa, por si, prejuízo decorrente do valor não pago, e, no
mínimo, do custo financeiro. Aliás, alguma conseqüência para o descumprimento há de
ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o que o direito não deve admitir.
Ademais, sem ciência do intento de rescindir, não pode o credor repassar o bem a
terceiro.
A jurisprudência tem assim se orientado:

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“Promessa de compra e venda. Extinção do contrato.
Comprador inadimplente. A orientação que terminou
prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial
controvérsia, é no sentido de que o promissário
comprador que se torna inadimplente em razão da
insuportabilidade do contrato assim como pretendido
executar pela promitente vendedora tem o direito de
promover a extinção da avença e de receber a
restituição de parte substancial do que pagou, retendo a
construtora uma parcela a título de indenização pelo
rompimento do contrato. Esta quantia a ficar retida varia
de caso para caso: ordinariamente tem sido estipulada
entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com
publicidade e corretagem, podendo ser majorada
quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador.
Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi
pago fique com a vendedora, uma vez que por força do
desfazimento do negócio ela fica com o imóvel,
normalmente valorizado, construído também com o
aporte do comprador. Precedente. Recurso conhecido e
provido em parte” (STJ Resp. n. 476.775-MG 4a T
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar j. 20.05.2003).
”Civil e Processual. Compromisso de compra e venda.
Resilição pelo comprador por insuportabilidade da
prestação. Possibilidade. Retenção sobre parte das
parcelas
pagas
(25%).
Código
de
Defesa
do
Consumidor, arts. 51, II 53 e 54. Código Civil, art. 924. A
C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria,
admite a possibilidade de resilição do compromisso de
compra e venda por iniciativa do devedor, se este não
mais reúne condições econômicas para suportar o
pagamento das prestações avençadas com a empresa

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vendedora do imóvel. Pretensão que não fica obstada
pelo fato de o comprador, no momento em que notifica
a vendedora dessa pretensão, se achar em dia com as
parcelas, por não ser razoável exigir-se, para a prova da
alegação
das
dificuldades
econômicas,
o
prévio
inadimplemento obrigacional, se o autor prefere ainda
honrar, apesar dos ônus, seus compromissos, até o
instante em que submete a questão ao Poder Judiciário.
O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à
restituição das parcelas pagas, porém não em sua
integralidade, em face do desgaste no imóvel devolvido
e das despesas realizadas pela vendedora com
corretagem,
propaganda,
administrativas
e
assemelhadas, sob pena de injustificada redução
patrimonial em seu desfavor, sem que, no caso, tenha
dado causa ao desfazimento do pacto. Retenção
elevada. Precedentes. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido” (STJ Resp. n. 218.032-MG 4a T
Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j. 08.04.2003).
”Civil e processual. Acórdão. Nulidade não configurada.
Promessa de compra e venda. Desistência. Ação
pretendendo o ressarcimento integral das importâncias
pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como
ressarcimento de despesas. Código de Defesa do
Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924. A
C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria,
admite a possibilidade de resilição do compromisso de
compra e venda por iniciativa do devedor, se este não
mais reúne condições econômicas para suportar o
pagamento das prestações avençadas com a empresa
vendedora do imóvel. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,

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porém não em sua integralidade. Percentual de retenção
que ora se eleva. Precedentes do STJ. Recurso especial
conhecido e parcialmente provido” (STJ
Resp. n.
180.356-SP 4a T Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j.
26.05.2003).
”Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação
pretendendo o ressarcimento integral das importâncias
pagas. Retenção em favor da vendedora, como
ressarcimento de despesas. Código de Defesa do
Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924. A
C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria,
admite a possibilidade de resilição do compromisso de
compra e venda por iniciativa do devedor, se este não
mais reúne condições econômicas para suportar o
pagamento das prestações avençadas com a empresa
vendedora do imóvel. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,
porém não em sua integralidade. Fixação de percentual
de retenção em favor da construtora. Precedentes do
STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente
provido” (STJ Resp. n. 78.221-SP 4a T Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior j. 26.08.2003).
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Rescisão
amigável. Obrigação de devolução das prestações
recebidas.
Cláusula
penal
que
prevê
descontos
compensatórios excessivos. Nulidade. Equivalência a
pacto comissório. Sentença que autorizou retenção de
apenas 30%. Restituição de 70% corrigidos. Percentual
inferior ao devido, segundo jurisprudência assente.
Improvimento
ao
recurso
da
incorporadora.
Precedentes do STJ. Aplicação do art. 53 do CDC.

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Rescindido compromisso de venda e compra de imóvel,
deve o promitente vendedor, quando não tenha havido
ocupação da coisa, restituir, corrigidos, 90% (noventa
por cento) das prestações que recebeu. De modo que,
se sentença o condenou a restituir apenas 70% (setenta
por cento), não tem o de que se queixar” (TJSP Ap.
Cível n. 107.803-4 2a Câmara de Direito Privado Rel.
Des. Cezar Peluso).
Posta assim a questão, pelo inadimplemento alguma
retenção pela vendedora deve-se impor.
Assim, sem que a credora prove dano maior o que, em
tese, lhe é possível , parece correto limitá-lo a 10% (dez por cento) dos valores pagos.
Esse percentual, de resto, vem sendo admitido como prefixação das perdas e danos.
E bem os valores a título de publicidade, elaboração de
contratos, taxas e impostos, e outros gastos administrativos, limitados a outros 10% (dez
por cento), parecem colocar as partes em situação de igualdade. Havendo despesas
outras, parece que esse percentual, se o contrário não se demonstrar, deve ser admitido
como prefixação dos prejuízos.
Por fim, tendo havido ocupação pelos demandantes, algum
fator de depreciação do imóvel deve ser aplicado no caso concreto, restando igualmente
fixado, na esteira dos procedentes jurisprudenciais a respeito do tema, também em 10%
(dez por cento) dos valores efetivamente pagos.
Tal perfaz, portanto, retenção da ordem de 30% do total
pago.
Consigne-se, para que não passe ao largo, que tal montante
já engloba os consectários do inadimplemento. Daí que a aplicação da multa prevista na
cláusula quinta do contrato representaria verdadeiro bis in idem o que não se pode
admitir.
Acerca da devolução do sinal, deve-se notar que a natureza
penitencial das arras e, por consequência, a possibilidade de sua retenção não fora
expressamente prevista em contrato, o que impede sua compreensão como penitenciais

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à vista de sua função, ao contrário, meramente confirmatória.
Nesse sentido:
“Pactuada a venda de imóvel com o pagamento de arras
confirmatórias como sinal - que têm a função apenas de
assegurar o negócio jurídico - com o seu desfazimento,
a restituição das arras é de rigor, sob pena de se criar
vantagem exagerada em favor do vendedor.” (STJ

REsp 907.856/DF Terceira Turma Min. Sidnei Beneti j.
19.06.08)
Por outro lado, quanto ao tributos, deve-se mesmo deferir a
possibilidade de abatimento das quantias a serem restituídas.
Note-se que, nos termos da cláusula 1.4 do contrato (fl. 28),
a responsabilidade pelo pagamento de tais verbas fora assumida pela compromissária
compradora. E, como venho sempre sustentando em hipóteses análogas, em matéria de
contrato, o princípio da boa-fé objetiva, como corolário direto da autonomia da
manifestação de vontade das partes deve ser sempre observado, sob pena de, com base
no Código de Defesa do Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não
pactuado, ao sabor das interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder
Judiciário.
Com base no Código do Consumidor, o que não se deve
permitir, e que é bem diferente, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou
abusivas; não a previsão expressa, como no caso concreto, da assunção de pagamento
de despesas pelo compromissário comprador.
Assim, sendo de responsabilidade da autora o pagamento
do IPTU incidente no período em que exerceu a posse sobre o imóvel, faz-se de rigor a
retenção dos valores eventualmente devidos a tal título.
Ademais, é evidente que a ocupação do imóvel, após a
constituição em mora, traduz perda para a requerida. Isso não demandava prova
específica, a não ser em relação ao quantum a esse título devido. Não há qualquer razão
lógica para que os demandados permaneçam ocupando o imóvel gratuitamente. Até
porque, se a requerida deve restituir os valores que recebeu, deve, necessariamente,
como imposição lógica, abater aqueles devidos pela ocupação.

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Irrelevante, a propósito, a circunstância de se tratar, o
imóvel, de lote de terra nua. Recobre-se que “por força deste contrato, a vendedora cede
e transfere ao (a,s) comprador(a, es), sem reserva alguma, todo domínio, posse, direito e
ações que exerce sobre o imóvel, para que o(a,as) comprador(a, es) dele use, goze e
livremente disponha [...]” (fl. 27). Devem, pois, ressarcir a requerida pela utilização do
imóvel no período.
Nesses casos, razoável a fixação de valor equivalente a 0,5% (meio por cento)
por mês, do valor atualizado do contrato, a título de compensação pela ocupação. Esse
valor é devido desde a constituição em mora até a efetiva desocupação pelos
adquirentes, e poderá ser também retido pela ré quando da regular devolução dos
valores pagos.
Havendo saldo a favor dos compradores, e efetuado o
depósito, deverão desocupar o imóvel, após o quê terão direito ao levantamento da
quantia depositada.
Havendo crédito a favor da requerida, a desocupação será
imediata, com execução do saldo nestes próprios autos.
Tratando-se eventual saldo devido à autora de débito
oriundo de título executivo judicial, o pagamento far-se-á de uma só vez, em prestação
única, não se sujeitando a parcelamento. No sentido, a Súmula 2 deste Tribunal:
“A devolução das quantias pagas em contrato de
compromisso de compra e venda de imóvel deve ser
feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição”.
Consigne-se, ainda, a correção monetária a partir de cada
desembolso uma vez que esta não se constitui em plus incorporado ao principal do
valor; trata-se, como se sabe, de simples mecanismo utilizado para obviar o minus da
perda do valor real da moeda frente à variação inflacionária.
Quanto aos juros moratórios, fluirão eles a partir do trânsito
em julgado da decisão condenatória. Recobre-se que a mora é da própria parte autora
daí que a fixação do termo a quo da contagem dos juros moratórios na data da citação,
quando a culpa pelo insucesso do negócio é dos próprios demandantes, transmutaria o
inadimplemento em verdadeira aplicação financeira remunerada a altas taxas, premiando

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o incumpridor em detrimento da parte inocente
o que, por óbvio, não se pode
coonestar.
Finalmente, quanto à apuração do valor do montante pago,
a despeito da justificativa apresentada pela autora em seu recurso adesivo, acerca da
impossibilidade de apresentação individualizada dos comprovantes de pagamento, é
evidente que a restituição não pode ocorrer sem que haja a comprovação dos valores
efetivamente desembolsados. Nada obstante, sustenta a requerida que “deve considerar-
se o documento acostados em fls. 203-205, que comprova a quantia efetivamente paga
pelo contrato” (fl. 298); ao passo que para a autora argumenta que “a própria Recorrida,
já informa neste documento devidamente juntado, os valores pagos” reconhecendo que
“esse valor pago, apresentado pela Recorrida, com as devidas correções, se aproxima
do que os Recorrentes estão cobrando da Recorrida”, de modo que “não vemos motivo
para, neste momento, apresentar comprovantes de pagamento, sendo que a própria
Recorrida informa os valores efetivamente pagos” (fl. 344).
Daí que, para o cômputo dos valores pagos, sobre o qual
incidirá o percentual de retenção, à míngua de comprovante que testifique em sentido
contrário, deve mesmo ser considerado o teor do documento de fls. 203/205.
--
Em síntese: acolho o recurso da autora e dou parcial
provimento ao recurso da requerida para, mantida a sentença em seus ulteriores termos,
determinar a majoração do percentual de retenção ao importe correspondente a 30% dos
valores pagos, deferindo-se o abatimento dos valores eventualmente devidos pela autora
a título de IPTU, bem como a compensação dos valores devidos a título de
compensação pelo ocupação, à base de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do
contrato, a partir da constituição em mora até a efetiva desocupação, de uma só vez,
com correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a contar do trânsito
em julgado da decisão
cômputo que deve considerar, não sendo apresentado
comprovante legível em sentido contrário, os valores apontados pela requerida na
planilha de fls. 203/205.
Nada mais é preciso dizer.
Com o resultado, tem-se que autora e ré restaram
mutuamente vencedores e vencidos, a determinar o reconhecimento da sucumbência
recíproca. Serão repartidas, assim, as custas e despesas processuais, devendo ainda

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cada um dos litigantes arcar com a verba honorária em prol dos advogados da parte
adversa estes últimos arbitrados em 11% do valor da condenação, já em atenção ao
que determina o § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, ressalvada a gratuidade
da justiça concedida à requerente.
3.
Nestes termos, dá-se provimento ao recurso da autora e dá-
se parcial provimento ao recurso da ré.
Vito Guglielmi
Relator