Tribunal: TJSP
Processo: 1500869-71.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –– Apreensão de cocaína e crack – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Art. 37 da Lei

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –– Apreensão de cocaína e crack – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Art. 37 da Lei de Entorpecentes que não tem aplicação na espécie – Não comprovação de que o réu exerça a função de olheiro - Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Natureza/quantidade de drogas que evidencia o comércio de entorpecentes – Dosimetria fixada corretamente pelo Juízo: Primeira fase – Pena-base calculada acima no mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da LD sobre o art. Art. 59 do CP – Segunda fase – Aumento da pena em virtude da agravante de reincidência – Terceira fase – Redutor – Não incidência – Não preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, parágrafo 4a, da norma em comento – Réu reincidente - Regime aberto ou semiaberto – Inadmissibilidade – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos – Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta gravidade – Condenação em dias-multa que já foi fixado no mínimo legal pelo r. decisório – Gratuidade judiciária que deverá ser postulada perante o Juízo das Execuções Criminais - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500869-71.2019.8.26.0599, da Comarca de São Pedro, em que é recorrente IRINALDO
PEREIRA DE SOUZA FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500869-71.2019.8.26.0599 -Voto no 00538
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Apelação Criminal no 1500869-71.2019.8.26.0599
Apelante(s): Irinaldo Pereira de Souza Filho
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Pedro
Juiz: Luis Carlos maeyama Martins
Voto no 538
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória

Apreensão de cocaína e crack
Autoria e materialidade
comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos
prestados pelos policiais militares de forma coerente e que
merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos
Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas Não
cabimento
Art. 37 da Lei de Entorpecentes que não tem
aplicação na espécie Não comprovação de que o réu exerça a
função de olheiro - Dicção do disposto no art. 33, “caput”, da Lei
no 11.343/2006 Natureza/quantidade de drogas que evidencia o
comércio de entorpecentes Dosimetria fixada corretamente pelo
Juízo: Primeira fase Pena-base calculada acima no mínimo legal,
levando-se em conta a preponderância do art. 42 da LD sobre o art.
Art. 59 do CP Segunda fase Aumento da pena em virtude da
agravante de reincidência
Terceira fase
Redutor
Não
incidência Não preenchimento dos requisitos elencados no art.
33, parágrafo 4a, da norma em comento Réu reincidente -
Regime aberto ou semiaberto Inadmissibilidade Pena privativa
de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos
Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que
ostenta concreta gravidade Condenação em dias-multa que já foi
fixado no mínimo legal pelo r. decisório Gratuidade judiciária
que deverá ser postulada perante o Juízo das Execuções Criminais
- Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 156 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente em parte a ação penal para condenar o réu Leandro Ribeiro, como incurso no
art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão,
no regime inicial fechado e 680 dias-multa no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 164/174), buscando a
reforma do r. julgado, sob a alegação de insuficiência do conjunto probatório alçado ao
bojo dos autos; que os depoimentos policiais não possuem credibilidade, razão pela qual

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postula sua absolvição. Subsidiariamente, pede a desclassificação do art. 33 para o art. 28
da Lei de Entorpecentes ou, ainda, a desclassificação do art. 33 para o art. 37 da norma em
comento, com a aplicação da pena de multa no mínimo legal e o consequente
abrandamento do regime fechado para o semiaberto. Por fim, pleiteia a concessão da
gratuidade judiciária.
Contrarrazões (fls. 182/192).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 203/206).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 01/06/2019, às 12:00 horas, na
Rua Henrique Berzin no 10, Cidade de São Pedro-SP, o acusado trazia consigo para fins de
tráfico e entrega a consumo de terceiras pessoas 07 invólucros de crack, com peso
líquido de 1,3 gramas e 01 saquinho plástico de cocaína, com peso líquido de 0,6
gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.01),
boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), bem como do
exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína e crack, constantes das
Listas das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 102/104), sendo certo que tais drogas causam dependência
física e psíquica, sendo muito nocivas à saúde.
A autoria também restou demonstrada. Adalberto Alcântara
Ribeiro e Alexandre Ferreira (policiais militares) relataram que em patrulhamento de
rotina, um cidadão que não quis se identificar, fez a delação de que havia pessoas vendendo
drogas numa praça, passando, inclusive, a descrição e as roupas utilizadas pelo acusado.
Ato contínuo, ao chegarem no local dos fatos, reconheceram o suspeito que,
imediatamente, ao notar a presença da viatura, procedeu em fuga, sendo, todavia capturado.
Foram apreendidos um frasco plástico com sete invólucros de papel alumínio com crack e

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um invólucro com cocaína, bem como uma cédula de identidade em nome de “Jonas
Patrick Clemente da Silva” e, ainda, um celular e um relógio quebrado. Indagado a
respeito, o réu informou que era apenas “olheiro” e que trabalhava para “Neguinho”.
Antonio Cavalheiro de Meira, afirma que o réu exerce a
função de servente de pedreiro, sendo uma pessoa trabalhadora. Disse que recebe
mensalmente a R$ 400,00 e que tem conhecimento de que ele é usuário de drogas.
Jonas Firmino da Silva Filho declarou que na data dos fatos
estava com o acusado, vulgo “Dinho”, vendendo drogas. Disse que “Dinho” apenas estava
acompanhando as vendas, isto é, vigiando o local caso a polícia aparecesse por lá. Relata
que a droga ficava num potinho e o dinheiro ficava em sua carteira, a qual estava sob a
responsabilidade de “Dinho”. Aduz que precisou entregar parte do dinheiro arrecadado
para “Cadida” e, desse modo, deixou o local aos cuidados de “Dinho”. Disse que o acusado
estava apenas fazendo a vigia por R$ 40,00. O declarante admite o tráfico e, também, ser
usuário de drogas.
Perante a autoridade judiciária, o acusado nega a traficância.
Relata que é viciado em crack, cocaína e maconha. Informa que teve conhecimento de que
seus amigos iam começar a vender drogas no 'campinho de futebol da raia' e precisavam de
alguém para fazer “campana”. Assim, procurou seus amigos, pois queria uma oportunidade
para consumir os entorpecentes em troca da “campana”. Disse que ao avistar a viatura,
avisou os “moleques” e correu para um lado, enquanto os donos da biqueira correram para
o outro lado. Em seguida, foi capturado e agredido. Com ele havia R$ 250,00, fruto de seu
trabalho. Alega que os militares pegaram a droga do “Mocó” e forjaram o flagrante.
Em juízo, confirma a versão apresentada na polícia,
acrescentando que estava no bar com “Neguinho”, que lhe pediu para ficar de “olheiro”.
Afirma que aceitou a função com o intuito de receber seu pagamento em drogas para seu
próprio consumo. Relata que no momento em que estava indo embora comprou os
entorpecentes. Aduz que, nesse instante, apareceu a viatura e como estava drogado, saiu
correndo. Durante a fuga achou uma carteira no chão e resolveu pegá-la.
Colocado isso, tem-se que o depoimento de Antonio
Cavalheiro de Meira, nada acrescentou aos autos, na medida em que não presenciou a
ocorrência.
Conquanto o menor Jonas Firmino da Silva Filho tenha

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declarado que apenas ele estava vendendo drogas e que o réu só atuava como vigia, ressalta-
se que tal depoimento cai por terra ante a afirmação de que sua carteira estava sob a
responsabilidade de “Dinho”, fato esse indicativo da prática do tráfico em coautoria.
Não custa acrescentar que é notório o fato de os menores
assumirem a prática delituosa a fim de livrar seus comparsas.
De se destacar que a versão apresentada pelo réu naquilo
que pretende aliviar sua responsabilidade - restou isolada nos autos frente aos depoimentos
dos militares, que de forma segura e coesa confirmaram a ocorrência nos moldes da
denúncia.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou
civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese
no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória
o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
De se consignar que os policiais deixaram assentado que em
virtude das informações recebidas é que conseguiram abordar o réu que, em atitude
suspeita, tentou fugir do local, porém sem êxito. Consigne-se que, com o réu foram
apreendidos os entorpecedentes devidamente acondicionados e embalados para a
mercancia.
Anote-se, ainda, que o réu tinha dinheiro em seu poder e,
desse modo, tinha condições de pagar pelas drogas e, por isso, causa estranheza que tenha
aceitado a suposta função de 'olheiro' em troca dos entorpecentes.
Imprescindível destacar que não possui o menor sentido a
asserção do réu de que estava em poder do documento de Jonas pelo fato de ter achado sua
carteira no chão, no momento em que empreendeu fuga dos militares. Ora, se o acusado
estava fugindo dos policiais, crível que não teria tempo hábil para pegar qualquer objeto no
solo. Além do mais, Jonas declarou que momentos antes do flagrante estava com o acusado
no local dos fatos.
Portanto, a delação recebida acerca do narcotráfico exercido

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pelo réu, somadas à forma de acondicionamento dos entorpecentes e, ainda, a atitude por
ele adotada (tentativa de fuga), evidenciam a traficância, nos termos do art. 33, aput”, da
Lei no 11.343/2006.
Anote-se que o acusado trazia consigo para fins de
comercialização e entrega para consumo de terceiras pessoas 07 invólucros de crack, com
peso líquido de 1,3 gramas e 01 saquinho plástico de cocaína, com peso líquido de 0,6
gramas, o que demonstra vontade livre e consciente de praticar o ilícito.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao
efetivo comércio do produto e, na medida em que ao réu fora imputada a conduta de “trazer
consigo” para fins de tráfico, o crime já estava configurado antes mesmo da efetiva venda
do produto, de modo que a condenação pelo tráfico de entorpecentes era mesmo a solução
correta na espécie.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática
de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração,
sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC
332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão e a quantidade/variedade das drogas, descartam a hipótese de uso para consumo
próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes, ainda que o
réu não tenha sido surpreendido efetivamente a fornecê-lo a terceiros, como explanado.

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Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o
do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse todas as drogas somente
para satisfação do apetite pessoal, ainda que as porções não estivessem individualizadas.
Pertinente ao caso o seguinte julgado: “Nem se diga que a
droga encontrada seria apenas para consumo próprio, pois por si só não afasta a conduta de
tráfico. De qualquer modo, o ser usuário não espanca a condição de tráfico, cada vez mais
comum, mesmo porque há necessidade de dinheiro para manutenção do vício, adquirível
em outras áreas, ou seja, o usuário vende para terceiros, para conseguir manter o próprio
vício. Em regra, a paga é em espécie. O ato de “trazer consigo” e “guardar” a droga, não
configurado ser somente para uso próprio, já configura o delito ora imputado, sendo
desnecessária a comprovação de comercialização, por ser crime de ação múltipla,
consumando-se
com
o
simples
ato
de
ter
em
seu
poder”
(Apelação
1502427-10.2018.8.26.0536, 3a Câmara, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, julg.
09/09/2019).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Por outro lado, a alegação do réu de que é apenas “olheiro”,
não restou demonstrada nos autos diante da natureza/quantidade de entorpecentes
apreendidos e demais circunstâncias já expostas, desse modo, cai por terra, a pretendida
desclassificação do delito do art. 33 para o art. 37 da Lei de Tráficos, porque tal
dispositivo faz referência àquele que colabora em grupo, organização ou associação
destinada ao tráfico como mero “informante”, o que não se verifica na hipótese, tendo em
vista que o acusado possui a condição de verdadeiro autor do delito.
Assim, não há como reconhecer a participação de menor
importância do acusado ou participação em crime menos grave diante do robusto conjunto
probatório trazido aos autos.
Assim, passa-se, ao cômputo da dosimetria.
Na primeira fase, o d. magistrado acertadamente fixou a pena-
base acima do mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da Lei de
Entorpecentes sob o previsto no art. 59 do Código Penal, considerando a natureza, a

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quantidade e a variedade das drogas apreendidas, sendo de grande notoriedade que o
“crack” possui poder muito deletério e a cocaína possui alto poder vulnerante e índices
preocupantes de dependência.
Desta forma, majorada a pena-base, na fração de 1/6,
atingindo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, restou reconhecida a agravante de
reincidência (Processo no 0000616-42.2018.8.26.0584 fls. 37/38), o que determina o
acréscimo da fração de 1/6, atingindo a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
680 dias-multa.
Já, na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa, o
que não se verifica na espécie, ante a reincidência do réu.
Logo, correta a pena fixada pela sentença, em 05 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 680 dias-
multa, estes no valor unitário mínimo.
Não há que se falar em abrandamento de regime inicial para
cumprimento de pena, tendo em vista que o réu é reincidente.
Por outro lado, diga-se que o d. sentenciante estabeleceu o
pagamento do dia-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, ante a ausência de
informações a respeito das condições financeiras do réu e, por isso, o pleito para fixação do
dia-multa no mínimo legal fica prejudicado.
Por fim, o pedido de gratuidade judiciária não será aqui
analisado, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções apreciá-lo, uma vez que
somente naquela oportunidade, quando o réu for chamado a satisfazer a obrigação, é que
deverá demonstrar ao magistrado a condição financeira e pugnar eventual isenção ao
pagamento das custas.
Em suma, o recurso interposto pelo réu não merece
acolhimento, ficando mantida inalterada a sentença combatida.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.

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