Tribunal: TJSP
Processo: 1042848-25.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
r federal, ainda não editada, conforme decidido pelo Órgão Especial em incidente de inconstitucionalidade – Aplicação do art. 155, § 1o, inc. III., alínea "b", da CF.
Preliminares rejeitadas.
Decisão mantida.
Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1042848-25.2020.8.26.0053; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator(a):

Danilo Panizza

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

04/12/2020

Data de publicação:

04/12/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Tributário – ITCMD – Doação de valor advindo do exterior – Inexistência de hipótese de incidência do ITCMD – Exação que depende da edição de lei complementar federal, ainda não editada, conforme decidido pelo Órgão Especial em incidente de inconstitucionalidade – Aplicação do art. 155, § 1o, inc. III., alínea "b", da CF.
Preliminares rejeitadas.
Decisão

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Tributário – ITCMD – Doação de valor advindo do exterior – Inexistência de hipótese de incidência do ITCMD – Exação que depende da edição de lei complementar federal, ainda não editada, conforme decidido pelo Órgão Especial em incidente de inconstitucionalidade – Aplicação do art. 155, § 1o, inc. III., alínea "b", da CF.
Preliminares rejeitadas.
Decisão mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1042848-25.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada LOLITA KRYSS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E
RUBENS RIHL.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
DANILO PANIZZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
2
Apelação no 1042848-25.2020.8.26.0053
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo.
Apelada: Lolita Kryss.
Juiz prolator: José Eduardo Cordeiro Rocha.

Voto no 36.985
MANDADO DE SEGURANÇA Tributário
ITCMD Doação de valor advindo do exterior
Inexistência de hipótese de incidência do ITCMD
Exação que depende da edição de lei
complementar
federal,
ainda
não
editada,
conforme decidido pelo Órgão Especial em
incidente de inconstitucionalidade
Aplicação do
art. 155, § 1o, inc. III., alínea “b”, da CF.
Preliminares rejeitadas.
Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Vistos.
Lolita Kryss impetrou mandado de segurança contra ato
do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, perante o Juízo da 14a
Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, objetivando afastar a
incidência do ITCMD sobre o valor que recebera através de doação pelo
seu ex-cônjuge, uma vez que inexiste lei complementar no Estado de
São Paulo que autorize o aludido recolhimento. Pede a procedência da
ação.
A r. sentença de fls. 73/85 julgou procedente a ação,
concedendo a segurança, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código
de Processo Civil, para afastar a exigência do recolhimento do ITCMD e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
3
respectivas obrigações acessórias sobre as doações recebidas pela
impetrante de Leo Kryss enquanto residente este no exterior, devendo o
impetrado abster-se de qualquer ato de cobrança da exação (autuação,
inscrição em Dívida Ativa e nos cadastro de proteção ao crédito,
CADIN, e protesto). Indevida condenação em honorários advocatícios,
conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009, Súmula 512 do Supremo
Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.
A Fazenda do Estado apelou a partir de fls. 89, como
assistente litisconsorcial do Secretário da Fazenda do Estado de São
Paulo, aduzindo, em preliminar, da ausência de interesse processual e da
ilegitimidade passiva; no mérito, sustentou a legalidade da incidência do
ITCMD sobre a doação de bens e direitos advindos do exterior, tendo
em vista a capacidade de auto-organização do Estado, nos moldes
previstos nos arts. 1o, 2o, 18, 25 a 28 em consonância com o disposto no
art. 155, I, da CF, além de afronta ao princípio da isonomia previsto nos
arts. 5o, caput e 150, II da CF. Prequestiona a matéria (arts. 24, §3o, 146,
III, 155, I e § 1o, III, alínea “a”, todos da CF, e art. 34, § 3o e 4o do
ADCT). Pede reforma e acolhimento do recurso.
Contrarrazões (fls. 139/145).
É o relatório.
Pelo depreendido dos autos, a questão é exclusivamente
de direito, sendo certo que o contexto de ordem fática está adstrito aos
documentos e provas já existentes nos autos, propiciando o
conhecimento de plano da matéria.
Inicialmente, a arguição preliminar de inadequação da
via eleita, fica afastada, pois se confunde com o mérito e com esse será
analisada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
4
No mais, quanto à alegada preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam aduzida pela apelante, não merece prosperar, pois
sendo o Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo autoridade
máxima dentro da Delegacia Regional Tributária, inclusive com citação
jurisprudencial, constando este no polo passivo da ação mandamental,
confirmando sua legitimidade (fl. 38), legítima se revela a sua
permanência que apresentou as devidas informações, corroborando com
a tese de que aquela autoridade que comparece aos autos para defender o
ato objeto da impetração, entrando no seu mérito, faz incidir a teoria da
encampação (STJ, 2a Turma; REsp 646.948, relator o eminente Ministro
CASTRO MEIRA, j. 21.2.2006, DJU 13.3.2006, pág. 260).
Ademais, aplica-se a chamada “teoria da encampação”,
entendendo-se que se torna legítima aquele que, sem estar legitimado em
princípio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada
"...se a autoridade indicada erroneamente, mesmo tendo argüido a sua
ilegitimidade, assumir a co-autoria do ato e prestar informações, por
economia processual, aplica-se a Teoria da encampação, continuando-
se com o writ." (REsp n° 574.981-0-RJ - v.u - j . de 16.12.03 - Rel. Min.
ELIANA CALMON).
No mérito, em que pese a combatividade do nobre
patrono da apelante, tem-se que a r. sentença decidiu com acerto a
questão, que é fundamentalmente fática e de análise do conjunto
probatório dos autos.
O presente recurso se insurge contra r. sentença que
reconheceu a desoneração do recolhimento do Imposto de Transmissão
Causa Mortis e Doações (ITCMD) ao Erário paulista, incidente sobre
valores em espécie recebido pela impetrante doado por pessoa residente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
5
no exterior.
Assim, entende a Fazenda do Estado de São Paulo que
legítima a incidência da Lei Estadual no 10.705/00 sobre os bens/direitos
advindos do no exterior, os quais devem ser sujeitos à incidência do
Imposto sobre transmissão Causa Mortis e Doação
ITCMD,
submetendo o potencial contribuinte às penalidades legais pelo seu não
recolhimento tempestivo do tributo.
Com efeito, a Lei Estadual no 10.705/00, que retrata do
Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou
Direitos (ITCMD), foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial
desta
Corte,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0004604-24.2011.8.26.0000, relatada pelo Des. Guerrieri Rezende (j.
30/03/2011).
Assim vem redigida a ementa:
“I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de
imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados
no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do
art. 155, §1°, inciso III, Aline b, da Constituição Federal.
II - O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso
Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de
normas gerais de competência tributária para instituição do imposto
sobre transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos
localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de
competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação
, mantendo uniforme o sistema de tributos.
III - Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do
art. 4o da Lei paulista n° 10.705, de 18 de dezembro de 2000,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
6
reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.”
Por conseguinte, o referido acórdão foi integrado com o
seguinte aclaramento:
“I - Embargos declaratórios opostos com a finalidade de
sanar omissão no v. acórdão. Decisão que deixou de pronunciar sobre a
possibilidade de Estado da Federação exercer a competência legislativa
plena, em matéria tributária, relativa à instituição do imposto sobre
transmissão 'causa mortis' de bens localizados no exterior.
II - O preceito do § 3o do artigo 24 da Carta
Republicana confere competência legislativa plena para Estados
instituírem tributos desde que a ausência de lei complementar nacional
não seja imprescindível para resolver conflitos de competência entre os
Estados e os países com os quais o Brasil possui acordos comerciais.
III - Embargos acolhidos para que este fique fazendo
parte integrante do v. acórdão, mantida a procedência do incidente.”
Assim, tendo em vista o entendimento firmado pelo
Egrégio Órgão Especial, conforme o art. 155, §1o, III, da CF, a
competência para a instituição do ITCMD deverá ser regulada por lei
complementar, se o doador dos bens, era residente ou domiciliado no
exterior.
Nesse mister, como não há ainda tal lei complementar,
não se autoriza que o Estado exerça a competência tributária plena em
fato tributário com conexão extraterritorial. Por esse motivo, a
autorização constante no art. 24, §§ 3o e 4o, do ADCT, não abrange essa
situação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
7
Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA Recolhimento de ITCMD
sobre herança recebida no exterior Não cabimento Art. 4o, II, b, da Lei
Estadual no 10.705/00 declarado inconstitucional pelo Órgão Especial
desta Corte Sentença reformada Recurso de apelação provido.”
(Apelação Cível no 1034056-24.2016.8.26.0053, 1a Câmara de Direito
Público, Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. em 09/05/2017)
“Agravo de Instrumento - Exceção de pré-executividade -
ITCMD - Bem imóvel recebido por herança localizado no exterior -
Alegação de invalidade da Lei Estadual no 10.705/00 que instituiu o
imposto - Cabimento - Hipótese em que a Constituição Federal
condicionou a instituição da exação a lei complementar que ainda não
foi editada - Inteligência do art. 155, § 1o, III, b, da Constituição
Federal - Inconstitucionalidade do art. 4o, inciso II, alínea b, da Lei
Estadual no 10.705/00 declarada por este Tribunal na Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0004604-24.2011.8.26.0000.
Recurso
provido.”
(Agravo de Instrumento 2128506-72.2014.8.26.0000, 3a Câmara de
Direito Público, Des. Marrey Uint, j. em 17/03/2015).
“APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória - ITCMD Herança
recebida de genitor residente no exterior, falecido no exterior, cujo
inventário foi processado no exterior - Artigo 155, §1°, inciso III, alínea
"b" da Constituição Federal que determina que lei complementar
regulará a competência para instituição do ITCMD no caso Lei
Complementar não editada Impossibilidade da cobrança do tributo pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
8
Estado de São Paulo Inconstitucionalidade da alínea "b", do inciso II,
do artigo 4°, da Lei Estadual n° 10.705/00 reconhecida pelo Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça Sentença de procedência mantida
Recurso
da
Fazenda
Estadual
desprovido.”
(Apelação
Cível
0001816-04.2013.8.26.0053, 5a Câmara de Direito Público, Desa. Maria
Laura Tavares, j. em 28/07/2014)
“Ação anulatória de débito fiscal. São Paulo. ITCMD.
Bem localizado no exterior recebido por herança. Impossibilidade de
incidência do ITCMD. Ausência de Lei Complementar regularizando a
incidência.
Decisão
do
Órgão
Especial
em
incidente
de
inconstitucionalidade. Precedentes. Recurso fazendário não provido.
Recurso do autor provido para readequar a verba honorária
sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 3o, I, do CPC.” (Apelação
Cível no 1046773-05.2015.8.26.0053, 10a Câmara de Direito Público,
Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. em 31/07/2017)
“DIREITO TRIBUTÁRIO Mandado de Segurança
ITCMD Notificações para pagamento Doação de parte de bem imóvel
por doadora domiciliada no exterior Impossibilidade O Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça já se posicionou pela inconstitucionalidade da
alínea "b" do inciso II do artigo 4o da Lei Estadual n. 10.705/2000, ao
julgar,
em
30/03/2011,
a
Arguição
de
Inconstitucionalidade
0004604-24.2011.8.26.0000 Sentença mantida. Recurso voluntário e
reexame
necessário
desprovidos.”
(Apelação
Cível
no
1048959-35.2014.8.26.0053, 11a Câmara de Direito Público. Des.
Oscild de Lima Júnior, j. em 16/06/2015)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EBT Apelação / Remessa Necessária no 1042848-25.2020.8.26.0053 -Voto no 36.985 JV
9
“MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR PREVENÇÃO
CONTRA COBRANÇA DE ITCMD INCIDENTE SOBRE DOAÇÃO
REALIZADA
POR
DOADOR
DOMICILIADO
NO
EXTERIOR
JURISPRUDÊNCIA MACIÇA DESTE TRIBUNAL NO SENTIDO DE
QUE A EXAÇÃO EXIGE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
FEDERAL, A TEOR DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, §1o, III, “a”, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONCESSÃO NECESSIDADE RECURSO
PROVIDO.” (Agravo de Instrumento no 2114466-51.2015.8.26.0000,
13a Câmara de Direito Público. Des. Ferraz de Arruda, j. em
16/09/2015).
Ante
ao
exposto,
não
merecendo
maiores
e
desnecessárias delongas, conclui-se lídima a r. decisão proferida pelo
nobre Magistrado de primeiro grau que deve prevalecer por seus
próprios e jurídicos fundamentos, admitidos os prequestionamentos dos
dispositivos legais e constitucionais passíveis de argumentação.
Com isto, nega-se provimento ao recurso.
DANILO PANIZZA
Relator