Tribunal: TJSP
Processo: 0011877-93.2008.8.26.0506
Classe: Remessa Necessária Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CAUSA DE PEDIR FUNDADA NA INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL EM CONFORMIDADE COM O ART. 133 CTN RELATIVAMENTE À DEVEDORA/EXECUTADA - HIPÓTESE EM QUE A FESP NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO DIRECIONADO À APRESENTAÇÃO DE PROVA INEQUÍVOCA DE QUE A EMBARGANTE TENHA ADQUIRIDO O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CAUSA DE PEDIR FUNDADA NA INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL EM CONFORMIDADE COM O ART. 133 CTN RELATIVAMENTE À DEVEDORA/EXECUTADA - HIPÓTESE EM QUE A FESP NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO DIRECIONADO À APRESENTAÇÃO DE PROVA INEQUÍVOCA DE QUE A EMBARGANTE TENHA ADQUIRIDO O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA EFETIVA DEVEDORA, A QUALQUER TÍTULO, E DE QUE TAMBÉM MANTEVE A ATIVIDADE NEGOCIAL COM IDÊNTICO "MODUS OPERANDI"- MERA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA IDÊNTICA (COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO EM GERAL) QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A ALMEJADA SUBSUNÇÃO À NORMA DE REGÊNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMBARGANTE MANIFESTA, IMPONDO-SE A CORRELATA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000785528
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
0011877-93.2008.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é recorrido ZÉ GABELLINE COMERCIAL LTDA. - EPP.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 0011877-93.2008.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO No 2/13
Apelação:
0011877-93.2008.8.26.0506
Comarca:
Ribeirão Preto Foro de Ribeirão Preto/ 2a. Vara de Fazenda
Pública
Juiz:
Lucilene Aparecida Canella de Melo
Apelante:
Juízo Ex-officio
Apelado:
Zé Gabelline Comercial Ltda. - EPP
VOTO No 39.151
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CAUSA DE PEDIR
FUNDADA NA INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO DE FUNDO
DE
COMÉRCIO
OU
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL EM CONFORMIDADE COM O ART. 133
CTN RELATIVAMENTE À DEVEDORA/EXECUTADA -
HIPÓTESE EM QUE A FESP NÃO SE DESINCUMBIU DO
ÔNUS
PROBATÓRIO
DIRECIONADO
À
APRESENTAÇÃO DE PROVA INEQUÍVOCA DE QUE A
EMBARGANTE TENHA ADQUIRIDO O FUNDO DE
COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA
EFETIVA DEVEDORA, A QUALQUER TÍTULO, E DE
QUE TAMBÉM MANTEVE A ATIVIDADE NEGOCIAL
COM
IDÊNTICO
“MODUS
OPERANDI”-

MERA
EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA IDÊNTICA
(COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO EM
GERAL)
QUE
NÃO
AUTORIZA,
POR
SI
SÓ,
A
ALMEJADA SUBSUNÇÃO À NORMA DE REGÊNCIA -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
EMBARGANTE
MANIFESTA, IMPONDO-SE A CORRELATA EXCLUSÃO
DO
POLO
PASSIVO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL
-
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA REMESSA
NECESSÁRIA DESPROVIDA.
Cuida-se de embargos opostos por Zé Gabelline Comercial Ltda.-
EPP à execução fiscal contra si promovida pela Fazenda do Estado de São Paulo
julgados procedentes (fls. 98/99).

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Consoante a MM. Juíza, o fato discutido na ação incidental assim
entendida a possível sucessão da empresa Riberpiso Distribuidora de Pisos e
Azulejos Ltda., pela ora embargante já foi alegado nos autos dos embargos à
execução Processo no 1.486/2008, apenso à Execução Fiscal Processo no
3.690/2000, nele sendo proferida sentença de procedência para excluir do polo
passivo da execução a mencionada parte, cuja sentença transitou em julgado aos
26/03/2014. Considerando que os embargos à execução constituem-se ação de
conhecimento de natureza mista, aquela sentença que declarou a inexistência de
sucessão entre tais empresas (relativamente ao ICMS do exercício de 02/2000), ao
passo que na execução em apenso exige-se o recebimento dos créditos de referido
imposto relacionados aos meses de outubro a dezembro/2000
autoriza o
reconhecimento da coisa julgada relativamente ao fato sucessão empresarial para,
assim, excluir a embargante do polo passivo da execução fiscal.
Suscitou-se o reexame necessário.
Certificado o decurso de prazo sem interposição de recursos
voluntários das partes (fl. 124 vo), subiram os autos a esta Corte de Justiça.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Em primeiro lugar, admito o reexame necessário com fundamento
no art. 475, II, §2o CPC 1973, vez que proferida a sentença na vigência da
Codificação revogada.
Prossigo.

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A FESP ajuizou ação de execução fiscal contra Riberpiso
Distribuidora de Pisos e Azulejos Ltda. (Processo no 1.591/2001) objetivando o
recebimento de créditos de ICMS declarados e não pagos referentes aos meses de
outubro a dezembro/2000, devidamente descritos na CDA no174684873 (fls. 3 da
execução fiscal).
Resultando negativa a tentativa de citação postal da executada (fl.
05 vo), pugnou a FESP a expedição de mandado para constatação de existência de
outra empresa eventualmente instalada no local, pois “(...) ao que consta, funciona
atualmente no endereço da inicial outra pessoa jurídica que, aliás, dedica-se à
mesma atividade da executada” (fl. 6 da execução).
O pleito foi deferido e, expedido o mandado, certificou o Sr. Oficial
de Justiça que “(...) Riberpiso Distribuidora de Pisos e Azulejos Ltda. não está
instalada ali. No local funciona a Uberpisos (Zé Gabeline Comércio e
Representação Ltda.), cuja inscrição estadual é 582.6076752.113” (fl. 09, aos
26/07/2002 destaques e grifos nossos).
Ao argumento de que Uberpisos (nome fantasia de Zé Gabelline
Comércio e Representação Ltda.), ao transferir a respectiva sede para o local em
que funcionava Riberpiso, inclusive mantendo o mesmo número de telefone,
manifestou claramente a intenção de dar continuidade ao negócio ao também captar
a clientela e fundo de comércio da antecessora, postulou a FESP o reconhecimento
da sucessão empresarial versada no art. 133 CTN em seu detrimento, determinando-
se, ato contínuo, a inclusão de referida empresa no polo passivo da execução fiscal,

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seguindo-se a competente citação (fls. 12/13 da execução fiscal).
O pedido foi deferido (fl. 38, aos 20/12/2002).
A primeira tentativa de citação da coexecutada restou infrutífera,
conforme se entrevê da certidão lavrada pelo meirinho (fl. 41, aos 31/07/2003).
Diante dessa informação, postulou a FESP o exaurimento da citação no endereço
constante da Avenida Rio Branco, 1064, Uberaba, Minas Gerais (fl. 45, aos
10/09/2003).
Entrementes, Zé Gabelline Comércio e Representações Ltda. opôs
exceção de pré-executividade (fls. 48/51) pugnando o reconhecimento de sua
ilegitimidade passiva, argumentando, em síntese, que nunca sucedeu a executada;
diversamente, apenas alugou o imóvel para instalar-se no local.
Intimada, a FESP manifestou-se naqueles autos (fls. 57/63),
seguindo-se, todavia, o indeferimento da exceção ao entender o MM. Juiz pela
imprescindibilidade da dilação probatória (fl. 64 e 93).
Neste diapasão, objetivando a efetivação de garantia do juízo em
contraponto às tentativas infrutíferas de citação da coexecutada, deferiu-se, a pedido
da FESP, a penhora de ativos financeiros (fl. 115, aos 7/08/2007), que restou
cumprida parcialmente (fls. 118/119 da execução fiscal), lavrando-se o termo de
penhora e depósito correspondente (fl. 129/130, aos 4/05/2008).
Considerando a insuficiência do numerário penhorado para garantir
a execução, a FESP, intimada (fl. 132, aos 3/06/2008), postulou novo bloqueio de
ativos financeiros pelo sistema BACEN-Jud (fls. 135/136).

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O pedido foi deferido (fl. 137/138) e exaurido em valor irrisório
(fls. 141/142), sucedendo-se, posteriormente, a nomeação à penhora, pela
executada, dos bens relacionados no petitório de fls. 144/145 aos quais a FESP
manifestou
concordância
(fl.
152
vo),
lavrando-se,
sequencialmente,
o
correspondente auto de penhora e depósito de fl. 157.
Entrementes, Zé Gabelline Comercial Ltda. EPP ajuizou os
presentes embargos à execução, objetivando, como dito alhures, o reconhecimento
de sua ilegitimidade passiva ao argumento de inexistência de sucessão no caso
presente.
Como dito alhures, a ação incidental foi julgada procedente,
subindo os autos a esta Corte de Justiça para oportuno reexame necessário.
Postas estas considerações iniciais, tenho para mim que o recurso
oficial não comporta provimento, todavia, por motivos distintos dos elencados pelo
MM. Juiz a quo.
Como cediço, o fenômeno processual da coisa julgada
consubstancia-se na autoridade que reveste de imutabilidade a sentença de mérito
proferida em cognição exauriente e que objetiva dar cumprimento ao princípio
constitucional da segurança jurídica (art. 5o, XXXIII, CF).
Com efeito, preconizava o art. 472, CPC 1973 ao qual se subsume
a sentença recorrida que: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é
dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros (...)”.
Sem prejuízo de que sobredita disposição foi reproduzida no atual

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art. 506 da Lei no 13.105/2015, abstrai-se inequivocamente do regramento
supramencionado a ideia de proibição de duplicidade do exercício da atividade
jurisdicional sobre o mesmo objeto, pelas mesmas partes, em processos futuros.
Mais precisamente, veda-se a rediscussão da mesma lide também
nos exatos termos dos arts. 301, VI, §§1o a 3o CPC 1973 e art. 337, VII, §1o a 4o
CPC, segundo os quais verificar-se-á a ocorrência de litispendência ou coisa julgada
quando se reproduzir ação anteriormente ajuizada, assim entendida a relação
jurídica-processual estabelecida entre as mesmas partes, mesma causa de pedir
e o mesmo objeto.
Diga-se de passagem, o art. 337, §4o da atual Codificação
Processual deixa assente o limite objetivo desse fenômeno: “Há coisa julgada
quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”.
Todavia e aqui reside o ponto crucial para o deslinde adequado da
questão em que pese o respeito ao entendimento original, não há falar no caso
presente em prevalência da coisa julgada hábil a, per si, justificar o reconhecimento
da ilegitimidade passiva da empresa Zé Gabelline Comercial Ltda.- EPP
relativamente à ação de execução fiscal promovida pela FESP originalmente contra
Riberpiso Distribuidora de Pisos Azuleijos Ltda.
E isto porque, à evidência, os créditos tributários exigidos nas
execuções fiscais/ embargos à execução remotos e presentes referem-se a períodos
distintos do mesmo exercício fiscal: com efeito, os créditos exigidos pelo Fisco na
presente ação de execução fiscal estão compreendidos entre outubro a

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dezembro/2000 e foram lançados na CDA no174684873 (fls. 3 da execução fiscal).
Em contrapartida, certificado a serventia (pág. 80) que:
“(...) em atendimento à determinação de fls. 79, compulsando os
autos dos embargos à execução no 1.486/08 apenso à execução
fiscal no 3.690/00, verifiquei que naqueles autos se discutiu os
débitos relativos ao ICMS declarado e não pago do exercício de
02/2000 e que a sentença de procedência proferida naqueles foi
objeto de interposição de recurso de Apelação pela Fazenda
Estadual, o qual foi improvido (acórdão de fls. 88/94) daqueles,
cuja cópia segue em anexo), tendo havido a interposição, pela
Fazenda Estadual, de dois embargos declaratórios (o primeiro,
acolhido sem efeito modificativo e o segundo, rejeitado
fls.
100/105 e 113/115 daqueles cujas cópias seguem), ocorrendo
trânsito em julgado em 26/03/2014 (fls. 117 daqueles - cuja cópia
segue em anexo). Nada mais”.
Não se reputando plausível o aventado elastecimento do fenômeno
da coisa julgada verificado em processo precedente ao presente feito, eis que, como
dito alhures, os créditos tributários exigidos pela FESP são distintos, nada obsta a
esta Corte de Justiça adotar os fundamentos das decisões definitivas naquele
proferidas, eis que adequadamente entregaram a prestação jurisdicional.
Se não, vejamos.
Objetiva a FESP o reconhecimento da solidariedade tributária
fulcrada no art. 133, CTN em detrimento da embargante, in verbis:

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Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que
adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar
a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio,
indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de
alienação judicial: (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
I em processo de falência; (Incluído pela Lcp no 118, de
2005)
II
de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de
recuperação judicial. (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o
adquirente for: (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
I
sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou
sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação
judicial; (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
II parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau,
consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial
ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp no 118,
de 2005)
III
identificado como agente do falido ou do devedor em
recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão
tributária. (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de
empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta
de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um)
ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado
para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que
preferem ao tributário. (Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
Como se entrevê, o art. 133 do Código Tributário Nacional

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regulamenta hipótese de sucessão de atividade empresarial por aquisição de fundo
de comércio ou estabelecimento comercial, fenômeno distinto da sucessão
empresarial propriamente dita descrita no art. 132 CTN e que exige, para fins de
subsunção, prova inequívoca de que o sucessor tenha adquirido, a qualquer título, o
estabelecimento comercial e o fundo de comércio e de que também tenha
continuado a correspondente exploração em conformidade com o modus operandi
do alienante.
Consoante o escólio de Leandro Pausen, a sucessão de
estabelecimento comercial e de fundo de comércio reputar-se-á factível se, e
somente se, “(...) os elementos que compõem o estabelecimento permanecerem
ordenados, permitindo a continuidade das práticas negociais até então
promovidas, muito embora tenha se verificado a alteração de propriedade em face
de operações societárias. A hipótese da norma de responsabilidade deve ser
fielmente preenchida, de modo que o conteúdo semântico conferido aos termos
que compõem o texto não estenda as possibilidades de responsabilização com o
fito de alcançar aquele que tenha adquirido apenas um dos elementos do
estabelecimento empresarial (e.g.imóvel ou ponto comercial) e/ou que não tenha
dado continuidade à exploração as mesmas atividades empresariais, tal qual era
feito com o antigo estabelecimento. O estabelecimento é caracterizado pelo
respectivo modus operandi. Esse ponto, a norma construída a partir do art. 133
CTN somente será aplicada se os elementos necessários para o exercício da
atividade empresarial forem adquiridos e se essa atividade empresarial estiver

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sendo desenvolvida da mesma forma que era conduzida antes da aquisição. A
aquisição de meros elementos do estabelecimento e/ou a continuação da
exploração do estabelecimento, embora no mesmo ramo de atividade econômica,
promovendo atividades negociais diversas daquelas praticadas pelo 'antigo
estabelecimento', são exemplos de casos que não podem ser colocados no âmbito de
incidência da norma jurídica em questão (art. 133 CTN) (VILLAS-BOAS, Marcos
de Aguiar; MARINHO, Rodrigo Cesar de Oliveira. RDDT 182/71, nov/2010)” (In
Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 15a. edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
janeiro/2013, p. 984) (destaques e grifos nossos).
Isto posto, indaga-se: há prova efetiva de celebração de negócio
jurídico de aquisição de fundo de comércio e de estabelecimento comercial, a
qualquer título, entre Riberpiso
efetiva devedora
e Zé Gabelline, ora
embargante? Além disso, a FESP produziu prova contundente no sentido de que,
em decorrência de sobredita sucessão, o estabelecimento permaneceu com a mesma
ordenação e valeu-se no mesmo “modus operandi” da atividade negocial
originalmente desenvolvida pelo suposto alienante?
Tenho para mim que a resposta é negativa.
Com efeito, o único ponto de contato entre as empresas
questionadas situa-se na circunstância incontroversa de que ambas locaram o
mesmo imóvel e ativam-se no mesmo ramo negocial, apenas. Neste sentido, veja-se
o instrumento particular de fls. 18/22. Nada mais.

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Daí porque outra alternativa não socorre a esta Corte de Justiça
senão
referendar
a
decisão
outrora
proferida
na
Apelação
no
0031747-27.2008.8.26.0506 (fls. 82/87), sob a relatoria do Excelentíssimo
Desembargador Ricardo Anafe, j. 17/07/2013, in verbis:

“Com efeito, o fato de uma firma ocupar, como locatária, imóvel
anteriormente ocupado por outra pessoa jurídica, ainda que explore
o mesmo ramo, não configura sucessão, prima facie.
A sucessão mercantil guarda como elo real entre empresa sucedida
e sucessora alguns pontos que podem ou não ser conjugados, quais
sejam, a composição do quadro social, isto é, se um ou mais sócios
da antiga empresa faz parte da nova; aquisição, pela nova firma da
antiga, do ponto, estoques, ativo imobilizado, tecnologia ou patente;
também há sucessão pela manutenção do pessoal técnico; por
último, se a nova empresa, explorando o mesmo ramo, adquiriu algo
utilizado na exploração pela anterior.
Assevera-se a inexistência de identidade ou semelhança do quadro
societário, assim como afinidade próxima ou longínqua, sendo certo
que não há nada que indique a aquisição de qualquer bem pela
empresa anterior nem tampouco a utilização de mão-de-obra
especializada pela empresa despejada, ou seja, ausente qualquer
prova de ligação entre uma e outra, tendo havido, o que não se
nega, apenas e tão-somente, a aquisição de uma linha telefônica.
Neste contexto, a mera exploração de atividade idêntica a da firma
anterior não caracteriza sucessão, dado que, repita-se, não há
nenhuma ligação direta ou indireta entre as duas empresas”.
Procedente a ação incidental, de rigor o desprovimento da remessa
necessária.

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Isto posto, nego provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator