Tribunal: TJSP
Processo: 1501074-16.2019.8.26.0530
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Depoimento especial de criança – supostamente única testemunha presencial dos fatos – indispensabilidade da oitiva, nos moldes da Lei 13.431/2017 – cerceamento de defesa caracterizado – anulação da sentença de pronúncia – revogação da custódia cautelar do réu, configurado excesso de prazo

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000530019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530, da Comarca de Pontal, em que é recorrente
ANTONIO LUIS DE MORAES, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "acolheram a primeira preliminar
ventilada para, caracterizado o cerceamento de defesa, anular a sentença de
pronúncia, outra devendo ser proferida depois da coleta do depoimento do menor
Miguel Moraes da Silva, nos moldes da Lei 13.431/2017. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor do réu Antônio Luis de Moraes. V.U.
Esteve presente na sessão de julgamento telepresencial o Dr. Augusto
José Costa C.Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
2
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530
Recorrente: ANTONIO LUIS DE MORAES
Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pontal
Voto no 41.054
Depoimento especial de criança – supostamente única
testemunha presencial dos fatos – indispensabilidade da
oitiva, nos moldes da Lei 13.431/2017 – cerceamento de
defesa caracterizado – anulação da sentença de pronúncia –
revogação da custódia cautelar do réu, configurado excesso
de prazo
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
Antônio Luis de Moraes contra a decisão do MM. Juiz de Direito da 1a Vara
da Comarca de Pontal que o pronunciou como incurso na pena do art. 121,
§ 2o, II e IV, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal.
Em preliminar, suscita cerceamento de defesa em
razão do indeferimento de pedido de tomada de depoimento especial de
criança testemunha dos fatos, bem como nulidade da pronúncia por
excesso de linguagem. Pretende ainda a revogação da custódia cautelar.
No mérito, busca a absolvição sumária, sustentando atuação em legítima
defesa,
ou
desclassificação
da
conduta
para
lesão
corporal.
Subsidiariamente, requer o afastamento das qualificadoras imputadas.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 369/372) e mantida a
decisão combatida (fl. 374), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo não
provimento do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que o recorrente resolveu matar o
vizinho Luiz Fernando Ferreira da Silva, deficiente intelectual, porque ele
atirara pedaço de madeira em sua residência. Para tanto, chamou a vítima

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
3
para recolher latas de alumínio e, tão logo surgiu, contra ela efetuou quatro
disparos de arma de fogo, acertando-a na região lombar. Em seguida, o
acusado fugiu e ocultou o revólver.
Socorrido, o ofendido sobreviveu. O réu foi preso e a
arma, apreendida.
Ainda na fase inquisitiva, a defesa pleiteou a oitiva de
Miguel de Moraes da Silva, então com 06 (seis) anos, neto de Antônio e
supostamente única testemunha presencial dos fatos (fls. 118/120).
Determinou-se avaliação psicológica do menor para
que se verificasse a possibilidade de coleta de depoimento especial (fl.
150).
Na perícia, o menino demonstrou entender o porquê da
necessidade de ser ouvido e aceitou depor pelo sistema de escuta
especializada. Sua mãe concordou com o procedimento (fls. 157/161).
Não obstante, a especialista opinou que “apesar de a
criança ter optado por depor, mesmo com todos os cuidados apontados
anteriormente, do ponto de vista da Psicologia, recomenda-se que, neste
caso específico, a criança não seja ouvida. Conforme a literatura
especializada, todo depoimento judicial é gerador de sofrimento, pois faz a
criança reviver a situação relatada. Em vista disso, o Decreto no
9.603/2018, que regulamenta a Lei no 13.431/2017, estabelece em seu Art.
22 § 2o que, para que se preserve a saúde física e mental e o
desenvolvimento da criança, deve-se avaliar se é indispensável a sua
oitiva, consideradas as demais provas existentes” (fl. 158).
Em resposta à acusação, elencou-se o garoto como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
4
testemunha (fls. 162/166).
O Magistrado, porém, “diante das conclusões do
parecer do Setor Técnico do juízo, indef[eriu] a realização do depoimento
especial da criança Miguel Moraes da Silva” (fl. 167).
Impetrado
o
Mandado
de
Segurança
no
2137604-08.2019.8.26.0000 contra a negativa, esta C. Câmara, em
11.09.2019, denegou a segurança.
A instrução teve curso.
Interrogado, o recorrente afirmou que estava sentado
na calçada com o neto. O vizinho passou e declarou que o mataria um dia.
O menino se assustou e pediu para entrarem em sua casa. O garoto,
então, começou a gritar ao perceber que Luiz lá estava. Desse modo,
muniu-se de arma e atirou para cima. A vítima correu e caiu na rua.
O ofendido repetiu o que figura na exordial. Jogou
madeira no quintal de Antônio para “zoar”. Na sequência, o desafeto o
chamou para pegarem latinhas. Ao se aproximar, foi alvejado.
Sob o contraditório, Bruna Moraes, mãe de Miguel e
filha do acusado, confirmou ter deixado o filho com o réu naquele dia, como
era costume. Ao voltar, o local estava apinhado de gente. O garoto contou
que Luiz tentara matar o avô, inicialmente neste arremessando pedaços de
vidro e madeira, depois adentrando o imóvel junto com eles e ameaçando-
os com pau e garrafa quebrada.
Todas as demais pessoas ouvidas nos autos, tal qual
Bruna, não presenciaram o sucedido. Patrícia Ferreira e Silva, irmã da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
5
vítima, apenas escutou os disparos e deparou-se com o ofendido no chão.
Algumas testemunhas aludiram às desavenças frequentes entre os
envolvidos.
Pois bem. Nesse quadro, a oitiva de Miguel torna-se
crucial.
A Lei 13.431/2017 introduziu no sistema processual
penal o chamado “depoimento especial”, que “é o procedimento de oitiva de
criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante
autoridade policial ou judiciária”, segundo o art. 8o do diploma legal.
E o art. 22, § 2o, do Decreto 9.603/2018, que
regulamenta a mencionada lei, dispõe que “a autoridade policial ou
judiciária deverá avaliar se é indispensável a oitiva da criança ou do
adolescente, consideradas as demais provas existentes, de forma a
preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral,
intelectual e social” (grifos nossos).
Logo,
deve-se
avaliar,
caso
a
caso,
a
indispensabilidade do depoimento infantil para melhor conhecimento do
ocorrido.
Na hipótese, como já se falou, a versão da criança
mostra-se imprescindível. O réu sustenta atuação em legítima defesa. Teria
havido ameaça pela vítima, contumaz perturbadora de sua tranquilidade,
seguida de invasão de sua residência pelo ofendido. O ataque a tiros teria
ocorrido nesse quadro, para afugentar Luiz, que acabou por se
desequilibrar e ir ao solo. Tudo teria sido acompanhado pelo garoto. Este,
aliás, é que alertara o avô da invasão da casa pelo vizinho.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
6
A genitora do menor diz ter dele ouvido relato
compatível com o de Antônio.
Por outro lado, a narrativa em tudo se difere daquela do
ofendido.
Em não havendo testemunhas presenciais diversas,
inegável que as palavras da criança tornaram-se fundamentais para
formação do convencimento do Magistrado, ausentes outras provas cabais,
ao menos por ora, que desmintam a versão do acusado. Tão importante
sua oitiva a ponto de, com ela, abrir-se a possibilidade de nem mesmo
pronunciar-se o réu, eventualmente concluindo-se pela caracterização da
excludente de ilicitude e consequente absolvição sumária.
Incontestável que o depoimento judicial de menor é
gerador de sofrimento, como estatuído pela psicóloga no laudo (fl. 158). No
entanto, justamente para evitá-lo ou minimizá-lo é que instituídos os
protocolos do depoimento especial, prevista série de garantias para
preservar a criança. Aqui, uma das prerrogativas já se encontra atendida,
obtida a concordância de Miguel, conforme figura no parecer (art. 22, § 3o,
do Decreto 9.603/2018), além da anuência da mãe.
Repita-se que, também como citado na manifestação
da psicóloga, o testemunho de menor só pode se dar quando
indispensável. E esta justamente parece ser a hipótese deste processo.
Frise-se que irrelevante que já apreciada a questão por
esta Câmara, no mandado de segurança referido acima. Julgado o writ
antes do início da instrução, não havia parâmetros para se aquilatar a
imprescindibilidade do depoimento infantil. Na oportunidade, contava-se
apenas com os elementos da fase inquisitiva, em que, efetivamente, não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 1501074-16.2019.8.26.0530 -Voto no
7
destacada a presença do garoto.
Caracterizado, pois, o cerceamento de defesa, impõe-
se a anulação da sentença de pronúncia, devendo outra ser proferida após
a coleta do depoimento de Miguel Moraes da Silva nos moldes da Lei
13.431/2017.
Agora, ante a necessidade de se proceder à oitiva do
menino, o que pode demorar para acontecer, principalmente com as
limitações provocadas pela pandemia de COVID-19 em curso, e
considerado que o réu está preso desde o flagrante, em 25.04.2019,
configurado o excesso de prazo. De rigor, portanto, a revogação da prisão
preventiva.
Frente ao exposto, acolhe-se a primeira preliminar
ventilada para, caracterizado o cerceamento de defesa, anular a sentença
de pronúncia, outra devendo ser proferida depois da coleta do depoimento
do menor Miguel Moraes da Silva, nos moldes da Lei 13.431/2017. Expeça-
se alvará de soltura clausulado em favor do réu Antônio Luis de Moraes.
VICO MAÑAS
Relator