Tribunal: TJSP
Processo: 0004823-58.2014.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Abandono Material
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ABANDONO MATERIAL - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Réu que não apresentou justificativa plausível para o fato de deixar de prover a subsistência dos seus filhos menores de idade, não lhes proporcionando os recursos necessários. Dolo suficientemente comprovado – Recurso parcialmente provido, para afastar a continuidade delitiva e a circunstância agravante da reincidência,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ABANDONO MATERIAL - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Réu que não apresentou justificativa plausível para o fato de deixar de prover a subsistência dos seus filhos menores de idade, não lhes proporcionando os recursos necessários. Dolo suficientemente comprovado – Recurso parcialmente provido, para afastar a continuidade delitiva e a circunstância agravante da reincidência, reduzindo as penas e substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004823-58.2014.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que é apelante ANDRÉ
RICARDO AMBRÓSIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto por André Ricardo Ambrósio, para
afastar a continuidade delitiva e a circunstância agravante da reincidência,
reduzindo as penas para 01 ano de detenção e 01 salário mínimo, bem como
substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos
termos mencionando pelo E. Relator, mantida, no mais, a sentença de primeiro
grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004823-58.2014.8.26.0347 -Voto no 14599
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Apelação Criminal no 0004823-58.2014.8.26.0347
Comarca de Matão Vara Criminal
Apelante: André Ricardo Ambrósio
Apelado: Ministério Público
Voto no 14599
APELAÇÃO CRIMINAL ABANDONO MATERIAL -
ABSOLVIÇÃO
IMPOSSIBILIDADE
Réu que não
apresentou justificativa plausível para o fato de deixar de
prover a subsistência dos seus filhos menores de idade, não
lhes
proporcionando
os
recursos
necessários.
Dolo
suficientemente comprovado
Recurso parcialmente
provido, para afastar a continuidade delitiva e a
circunstância agravante da reincidência, reduzindo as penas
e substituindo a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos.
Vistos.
André Ricardo Ambrósio interpôs recurso de
Apelação em face da r. sentença datada de 15.07.2020, prolatada pelo
MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Matão, que o
condenou à pena de 02 anos, 03 meses e 06 dias de detenção, em regime
inicial semiaberto, e multa de 02 salários mínimos, por incurso no artigo
244, “caput”, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 315/321).
Em suas razões, a Defesa requereu a
absolvição, alegando, em síntese, a atipicidade da conduta, por ausência
de dolo. Subsidiariamente, requereu a redução da pena, a fixação do
regime inicial aberto, o afastamento da pena de multa e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do
sursis (fls. 329/339).
Já o Ministério Público, nas contrarrazões,

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reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do apelo (fls.
343/349).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 372/381).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 244 do Código Penal, porque, em data incerta, mas desde 2004, na
cidade e Comarca de Matão, em continuidade delitiva, deixou, sem justa
causa, de prover a subsistência de seus filhos Ingrid Vitória Mendes
Ambrósio e Cauã Wesley Mendes Ambrósio, menores de dezoito anos,
não lhes proporcionando os recursos necessários.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
o condenou como incurso no artigo 244, “caput”, c.c. o artigo 71, ambos
do Código Penal.
Em que pesem as razões apresentadas pela
Defesa, o recurso interposto não pode ser provido, exceto para afastar a
continuidade delitiva e a circunstância agravante da reincidência,
reduzindo as penas e substituindo a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, uma vez que, no mais, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo.
Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a prática do delito em
face das certidões de nascimento das vítimas (fls. 67 e 69), bem como da
prova oral.
Interrogado em Juízo, o réu admitiu não ter

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proporcionado recursos necessários aos ofendidos desde que se separou
da genitora deles, tendo fornecido auxílio financeiro apenas ao seu filho
mais velho, com outra mulher. Acrescentou que sempre trabalhou e que,
quando estava com registro em carteira, efetuou cerca de três
pagamentos à mãe das vítimas, cessando os depósitos apenas quando
deixou de obter renda, mas não possui os comprovantes. Por fim, disse
que tinha notícias dos filhos através de sua mãe e sua irmã, bem como de
seu padrasto; e que, embora tenha sido processado pela prática de outros
delitos, sempre respondeu em liberdade (fls. 322
gravação
audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos
autos confirmam a prática do crime pelo acusado.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Eliara Cristina Mendes, genitora das crianças, esclareceu que, após se
separar do acusado, ele sumiu e nunca mais procurou os filhos,
tampouco forneceu auxílio financeiro. Segundo Eliara, sempre tentou
conseguir pensão alimentícia perante o Juízo, mas o réu nunca foi
encontrado. Acrescentou que ela e os filhos tinham contato com a
família do acusado, mas ela também nunca lhe deu notícias sobre o
paradeiro dele. Informou, ainda, que passou por dificuldades financeiras,
tendo recebido auxílio governamental (fls. 322 gravação audiovisual).
As vítimas Cauã Wesley Mendes Ambrósio e
Ingrid Vitoria Mendes Ambrósio, na fase inquisitiva, afirmaram ter
conhecimento de que seu pai nunca pagou pensão alimentícia e que,
apesar de sua mãe ter ajuizado ação para tanto, ele não foi localizado.
Acrescentaram que, no natal de 2012, estiveram na confraternização da
família do réu, que também esteve no local, mas não deixou nenhum

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contato e sumiu novamente (fls. 66 e 68).
Analisando-se a prova oral, verifica-se que o
depoimento da testemunha e das vítimas se mostra harmônico, coerente,
livre de dúvidas, nada havendo que possa demonstrar a intenção de
prejudicar o acusado.
De outra parte, não procede a alegação da
defesa, no sentido de que não restou comprovado o dolo, uma vez que
não demonstrada pelo acusado qualquer justificativa plausível que o
eximisse de responsabilidade. Frise-se que a prova oral foi toda no
sentido de que o acusado tinha meios para contatar os filhos e a genitora
destes, mas omitiu seu paradeiro ao longo dos anos, não sendo
localizado nas ações cíveis ajuizadas contra ele para fins de obtenção de
pensão alimentícia.
Ademais, muito embora tenha se envolvido em
diversos crimes no período em questão, o acusado afirmou em Juízo que
sempre respondeu em liberdade, o que encontra amparo nas folhas de
antecedentes criminais (fls. 274/285); exerceu atividade remunerada,
ainda que sem vínculo empregatício; e sempre forneceu auxílio
financeiro a um filho com outra mulher, tudo a evidenciar que deixou de
prover a subsistência dos ofendidos de forma deliberada. Aliás, a
alegação do acusado de que, por três meses, efetuou pagamentos em
favor dos ofendidos ficou completamente isolada do conjunto
probatório, sequer tendo sido apresentados comprovantes ou extratos
bancários que pudessem amparar a sua versão. Em suma, não se
incumbiu o réu de fazer prova de seu “álibi”, como lhe competia, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não

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comprova, autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a
imputação contra si lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3, 11a
Câmara do TACrimSP, rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u., DOE-Caderno 1-
Parte II, ed. de 12.3.1997, p.34).
No mais, observo que o fato de as vítimas
terem recebido assistência financeira da genitora, de familiares desta e
do governo não tem o condão de afastar a imputação, já que não exime o
acusado da obrigação de prover a subsistência dos filhos menores de
idade,
proporcionando-lhes
os
recursos
necessários,
salvo
na
impossibilidade de fazê-lo, o que, como exposto, não ficou
demonstrado, tendo a genitora dos ofendidos ressaltado, ainda, que os
filhos passaram por dificuldades financeiras em razão do abandono do
acusado.
Nesse sentido: “O pai necessita pensionar seus
alimentários, provendo a subsistência de cada um deles, ainda que se tenha
constatado o encargo supletivo da mãe. O não-pagamento da pensão alimentícia
tipifica a conduta delituosa do alimentante quando não comprovado por ele,
satisfatoriamente, o estado de necessidade alegado, devendo, pois, responder
penalmente por seu comportamento” (RT 724/666-7).
“ABANDONO MATERIAL - Réu que deixou de prover
a subsistência do filho, não efetuando pagamento de pensão alimentícia
judicialmente fixada - Obrigação personalíssima, não afastando o crime o fato de a
vítima ser sustentada por terceiros, ainda que estes sejam os pais do réu - Penas
fixadas no mínimo legal, em razão de serem favoráveis ao réu as circunstâncias
judiciais - Nada a alterar - Condenação de rigor. Apelo ao qual se nega
provimento” (TJSP
Apelação Criminal no 0016621-06.2005.8.26.0032, Rel.
Ericson Maranho, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 15/03/2007)
Portanto, restou caracterizado o dolo do agente
ao deixar de prover a subsistência dos ofendidos, não lhes
proporcionando recursos necessários.

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A propósito:
“Abandono material. Caracterização. Provado o dever
de alimentar, e ausente a prova da impossibilidade de cumprir esse dever, por
inexistir a justificativa no juízo cível, caracteriza-se o crime definido no art. 244 do
CP” (JTAERGS 77/24).
“ABANDONO MATERIAL Réu que sem justa causa
deixou de prover a subsistência de sua filha menor de idade, não lhe
proporcionando os recursos necessários e aliando ao pagamento da pensão
alimentícia fixada judicialmente. Pretendida absolvição por falta de dolo na conduta
do agente, bem como alteração da pena pecuniária e benefício da assistência
judiciária. Descabimento. Materialidade e autoria comprovadas, ante a prova
documental e oral colhidas nos autos. Efetivo prejuízo à infante. Penas e regime bem
dosados. Condenação mantida. Apelo negado.” (TJSP Apelação no 0000915-
37.2008.8.26.0368 Relator: Des. Ribeiro dos Santos j. 28/4/2011).
“O dolo caracterizador da figura delituosa está ínsito
na conduta do agente que não cumpre a obrigação e não justifica a sua atitude
antijurídica, daí a razão de se confirmar o sinete condenatório” (RT 723/632).
Em face do sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, não se podendo
acolher a tese absolutória.
Todavia, observo que o crime em questão é de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de forma
que, no caso em questão, não pode ser reconhecida a continuidade
delitiva.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“[...] o crime de abandono material da família é de caráter permanente e seu
momento consumativo se protrai pela malícia do agente e persiste enquanto não for
punido. Somente a pena ou o restabelecimento do respeito à obrigação descumprida
o faz cessar, restaurando a ordem jurídica. De notar-se, porém, que a sentença
condenatória transitada em julgado cinde não só a continuidade como a
permanência delinquencial. Perseverando o agente na omissão após a mesma, impõe-

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se a instauração de novo processo em seu desfavor”. (Manual de Direito Penal, 28a.
Ed., vol. III, p. 34).
No mesmo sentido: “Apelação criminal. Abandono
material. Crime continuado. Crime permanente. Crime habitual. O abandono
material é conduta que se protrai no tempo e, portanto, cuida-se de figura em
princípio
refratária
à
continuidade
delitiva,
caracterizando-se
como
crime permanente. Assim, o alongamento da conduta pelo tempo afora - no caso,
dois anos - não implica repetição do crime, senão, propriamente, sua confirmação”
(TJ/SP Apelação Criminal no 0008068-17.2017.8.26.0624, Rel. Sérgio Mazina
Martins, 2a Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 17/02/2020, DJe de
20/02/2020)
Assim, quanto às penas, a sentença merece
reparo.
Na primeira fase da dosimetria, o MMo Juiz
sentenciante fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 01 ano e
02 mesesde detenção, por conta dos maus antecedentes do acusado, o
que se mostrou adequado, pois, muito embora a condenação definitiva
no Processo no 0008436-38.2004.8.26.0347 (fls. 311) não caracterize
maus antecedentes, conforme Súmula 444 Superior Tribunal de Justiça,
revela personalidade voltada à prática de crimes, o que também justifica
o aumento.
Na segunda, reconhecidas a circunstância
agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão
espontânea, ainda que parcial, o sentenciante majorou as penas de mais
1/6, o que não se mostrou adequado, já que não constam registros de
condenações com trânsito em julgado aptas a configurar a reincidência,
nos termos dos artigos 63 e 64, inciso I, do Código Penal (fls. 310/314),
razão pela qual afasto referida agravante.
Assim, considerando somente a circunstância

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atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo Magistrado, a qual
não pode ser afastada, pela impossibilidade da “reformatio in pejus”,
reduzo as penas ao piso legal, uma vez que tal circunstância atenuante
não pode diminuir as penas aquém do mínimo legal, nos termos da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Na derradeira etapa, tendo sido afastada a
continuidade delitiva, pelos motivos já expostos, à falta de causas de
aumento ou de diminuição de pena, torna-se a reprimenda definitiva no
patamar em que agora se encontra, isto é, em 01 ano de detenção.
Quanto à pena pecuniária, observo que, por
integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade
com a pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo
raciocínio esposado quando do cálculo da reprimenda corporal, seguindo
o mesmo critério matemático, não podendo o magistrado simplesmente
desconsiderá-la, sob pena de descumprir expressa previsão legal e
invadir competência reservada ao legislador federal. Assim, tendo a pena
privativa de liberdade sido fixada no mínimo legal, fica a pena de multa
também estabelecida no patamar mínimo, isto é, em 01 salário mínimo.
Com relação ao regime, foi fixado o
semiaberto, o que se mostrou adequado, nos termos do artigo 33, § 3o,
do CP, pois, muito embora tenha sido afastada a reincidência, o réu tem
personalidade voltada para a prática de crimes e praticou o delito ao
longo de mais de dez anos, tudo evidenciando que a fixação do regime
inicial menos gravoso não seria suficiente para a repressão e prevenção
da conduta.
Por sua vez, a despeito da personalidade

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voltada para a prática de crime, considerando, agora, que o acusado não
é reincidente e não possui maus antecedentes, bem como que o crime
não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos
do artigo 44, § 2o, do Código Penal, substituo sua pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária,
no valor correspondente a dois salários mínimos, em favor das vítimas.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto por André Ricardo Ambrósio, para afastar a
continuidade delitiva e a circunstância agravante da reincidência,
reduzindo as penas para 01 ano de detenção e 01 salário mínimo, bem
como substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos, nos termos mencionando, mantida, no mais, a sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator