Tribunal: TJSP
Processo: 0002961-41.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Agravo em Execução. Faltas Graves. Recurso defensivo. Falta disciplinar ocorrida em 20 de dezembro de 2017. Prescrição. Aplicação analógica do artigo 114, inciso I, do Código Penal. Lapso temporal superior a 02 anos decorrido entre a prática da falta grave e a sua homologação judicial. Prescrição caracterizada. Falta disciplinar datada de 1o de junho de 2018. Preliminar de nulidade em razão da

Ementa:
Agravo em Execução. Faltas Graves. Recurso defensivo. Falta disciplinar ocorrida em 20 de dezembro de 2017. Prescrição. Aplicação analógica do artigo 114, inciso I, do Código Penal. Lapso temporal superior a 02 anos decorrido entre a prática da falta grave e a sua homologação judicial. Prescrição caracterizada. Falta disciplinar datada de 1o de junho de 2018. Preliminar de nulidade em razão da ausência de oitiva judicial do reeducando. Hipótese em que não houve regressão de regime. Inexistência de exigência legal. Reeducando ouvido por autoridade administrativa com assistência de advogado. Direito de defesa assegurado. Mérito. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Agravante que danificou o patrimônio público. Materialidade e autoria comprovadas. Aplicação do princípio da insignificância. Não cabimento. Relevante reprovabilidade da conduta. Perda dos dias remidos determinada pelo d. juízo a quo na fração de 1/3. Adequação da perda de 1/6 dos dias remidos. Inteligência dos artigos 127 e 57, ambos da Lei n. 7.210/1984. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994844
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002961-41.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante JOSE
ADAILTON MARCOLINO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002961-41.2020.8.26.0509 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0002961-41.2020.8.26.0509
Comarca: ARAÇATUBA
Agravante: JOSE ADAILTON MARCOLINO DOS SANTOS
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19638
Agravo em Execução. Faltas Graves. Recurso defensivo.
Falta disciplinar ocorrida em 20 de dezembro de 2017.
Prescrição. Aplicação analógica do artigo 114, inciso I, do
Código Penal. Lapso temporal superior a 02 anos decorrido
entre a prática da falta grave e a sua homologação judicial.
Prescrição caracterizada. Falta disciplinar datada de 1o de
junho de 2018. Preliminar de nulidade em razão da ausência
de oitiva judicial do reeducando. Hipótese em que não
houve regressão de regime. Inexistência de exigência legal.
Reeducando ouvido por autoridade administrativa com
assistência de advogado. Direito de defesa assegurado.
Mérito. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Agravante
que danificou o patrimônio público. Materialidade e autoria
comprovadas. Aplicação do princípio da insignificância.
Não cabimento. Relevante reprovabilidade da conduta.
Perda dos dias remidos determinada pelo d. juízo a quo na
fração de 1/3. Adequação da perda de 1/6 dos dias remidos.
Inteligência dos artigos 127 e 57, ambos da Lei n.
7.210/1984. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo em execução interposto
por JOSÉ ADAILTON MARCOLINO DOS SANTOS, contra a r. decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito Fernando Baldi Marchetti, do
DEECRIM 2a RAJ, da Comarca de Araçatuba, que, nos autos da
execução penal n. 0006686-09.2018.8.26.0509, reconheceu as
faltas disciplinares de natureza grave cometidas em 20.12.2017 e
01.06.2018, consistentes, respectivamente, na violação ao artigo
50, inciso VI, c.c. artigo 39, incisos II e V e ao artigo 52, todos da
Lei n. 7.210/1984, determinando, para cada uma delas, a perda
de 1/3 dos dias remidos até a data das faltas e o reinício da
contagem do prazo para fins de progressão de regime (fls. 94/98).

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Em razões de recurso, a Defesa pugna,
preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição em relação à
falta grave cometida em 20.12.2017, bem como pela declaração de
nulidade da decisão pela ausência de oitiva judicial do agravante.
No mérito, no tocante à falta de 20.12.2017, requer a sua
absolvição ou a desclassificação para falta disciplinar de natureza
média. Quanto à falta de 01.06.2018, pleiteia sua absolvição por
falta de comprovação da materialidade ou em razão do princípio da
insignificância. De forma subsidiária, requer a redução da perda
dos dias remidos para o mínimo legal (fls. 01/11).
Regularmente processado, o recurso foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público (fls. 103/108),
que requereu o seu não provimento.
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de
primeiro grau (fls. 109), os autos foram encaminhados à douta
Procuradoria de Justiça, que apresentou parecer da lavra do Dr.
Paulo Marco Ferreira Lima, opinando pelo desprovimento do
recurso (fls. 121/126).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Primeiramente, com relação à falta grave
praticada em 20.12.2017, é de rigor o reconhecimento da
prescrição.

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Reafirmando o entendimento adotado por
este relator, em obediência à interpretação mais benéfica,
inexistindo lei que discipline a prescrição de faltas disciplinares,
deve-se adotar o menor prazo prescricional previsto na legislação
penal, qual seja, 02 anos, em analogia ao artigo 114, inciso I, do
Código Penal e ao artigo 30, da Lei n. 11.343/2006.
Anoto que, considerando que a analogia
somente pode ser aplicada para beneficiar o réu e também que as
recentes decisões dos Tribunais Superiores são no sentido da
aplicação do “menor prazo prescricional previsto no Código Penal”,
que era de dois anos (artigo 109, inciso VI, do Código Penal), não
se justifica a utilização do mesmo dispositivo legal após a redação
dada pela Lei n. 12.234/10, porquanto prejudicial ao sentenciado.
Sendo assim e considerando que há outros
dispositivos legais que preveem o prazo prescricional de 02 anos
(artigo 114, inciso I, do Código Penal e artigo 30, da Lei n.
11.343/06),
deverá
ser
este
utilizado
como
menor
prazo
prescricional a que se referem as decisões do E. Superior Tribunal
de Justiça e do E. Supremo Tribunal Federal, para o aferimento da
prescrição.
No caso em comento, constata-se que a
falta grave ocorreu em 20.12.2017 (fls. 12). A decisão judicial que
reconheceu a falta grave, por sua vez, foi proferida em 27.05.2020
(fls. 94/98), ou seja, quando já transcorrido prazo superior a dois
anos desde a data da falta disciplinar.
De rigor, portanto, o reconhecimento da
prescrição quanto à falta disciplinar do agravante, dado o

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transcurso do lapso temporal superior a dois anos entre a data da
ocorrência da falta grave e a da decisão judicial de homologação do
procedimento disciplinar.
Cumpre
salientar
que,
consoante
o
entendimento acima exposto, não há como ser reconhecida a
pretendida prescrição da falta disciplinar praticada em 01.06.2018
(fls. 51), uma vez que a decisão homologatória em relação a ela foi
proferida em 27.05.2020 (fls. 94/98), ou seja, quando ainda não
transcorrido o prazo de dois anos.
Superada a questão da prescrição da falta
disciplinar praticada em 01.06.2018, passo à análise da nulidade
arguida pela Defesa.
Não se revela viável o reconhecimento de
nulidade da decisão homologatória pela ausência de oitiva judicial
do reeducando.
No presente caso, o agravante não foi
regredido de regime, tornando inexistente a violação ao artigo 118,
§2o, da Lei de Execuções Penais1. Ademais, foi oportunizada ao
reeducando a possibilidade de apresentar a sua versão a respeito
dos fatos, por meio de defesa técnica nos autos.
1 Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma
regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos,
quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da
pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 2o Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado.

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Durante
o
procedimento
administrativo
instaurado pela comissão sindicante do estabelecimento prisional, o
reeducando prestou declarações acompanhado de advogado da
FUNAP (fls. 66). A par disso, teve a sua defesa técnica apresentada
pela Defensoria Pública (fls. 89/93), de modo que a ele foram
garantidos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa, previstos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal.
Nesse sentido, é o entendimento desta 16a
Câmara de Direito Criminal:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Anotação de falta
disciplinar de natureza grave prevista no artigo 50,
inciso VI, combinado com o 39, incisos II e V, ambos
da Lei no 7.210/84. Preliminares. Prescrição não
operada. Prazo prescricional aplicável de 3 (três)
anos (artigo 109, inciso VI, do Código Penal), diante
da ausência de previsão específica na Lei de
Execução
Penal.
Nulidade
do
procedimento
administrativo diante da ausência do sentenciado
quando da inquirição das testemunhas. Inocorrência.
Oitiva dos funcionários da unidade prisional que
foram colhidas na presença de defensor. Oitiva
judicial. Desnecessidade. Hipótese em que não
houve
regressão,
já
que
o
sentenciado
descontava suas penas no regime fechado.
Mérito.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Depoimentos dos agentes do Estado
que
se
revestem
de
inquestionável
eficácia
probatória. Desclassificação para falta disciplinar de
natureza média que tampouco é devida. Perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos anteriores à falta
grave. Fundamentação adequada. Interrupção do
cômputo
para
benefícios.
Ausência
de
pronunciamento, impossibilitando a manifestação por
este colegiado, sob pena de indevida supressão de
instância. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NA
PARTE
CONHECIDA, DESPROVIDO. 2
2

TJSP; Agravo
de
Execução
Penal
7007880-03.2016.8.26.0344;
Relator: Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Marília - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento:
20/03/2018; Data de Registro: 21/03/2018, V.U.

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Portanto, não se vislumbra nulidade no
processo administrativo impugnado.
Afastada
a
preliminar
quanto
à
falta
disciplinar de 01.06.2018, passo à análise do mérito recursal.
Observa-se que, diante de todo o conjunto
probatório produzido no procedimento disciplinar, não restou
dúvida do comportamento faltoso do agravante, que retirou nove
metros de fios elétricos da unidade prisional.
Os depoimentos dos agentes de segurança
Elvis Rodrigues (fls. 64) e Vadilson Aparecido Pereira Pinto (fls.
65), foram firmes e coerentes no sentido de que constataram que o
refletor do pátio estava apagado e verificaram que isso ocorreu em
razão da falta de cerca de 09 metros de fios. Indagados os
habitantes do pavilhão, o agravante assumiu a autoria.
O agravante foi ouvido e assumiu ter
retirado os fios do refletor (fls. 66).
Cumpre salientar, ainda, que consta dos
autos o relatório de custo do material danificado (fls. 55), além de
fotografia da fiação (fls. 54).
A propósito, ainda que ausente laudo
pericial, os sobreditos documentos, associados aos depoimentos
colhidos e à confissão do agravante, evidenciam a materialidade e
a autoria da falta disciplinar. Com relação ao tema, assim já decidiu
o E. Superior Tribunal de Justiça:

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HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO.
RESSALVA
DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. EXECUÇÃO
PENAL.
FALTA
GRAVE.
PRÁTICA
DE
FATO
DEFINIDO
COMO
CRIME.
DANO.
ALEGADA
AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO
DELITO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO
PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE
OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. ORDEM DE HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDA.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e
ambas as Turmas desta Corte, após evolução
jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último
é cabível, em razão da competência do Pretório
Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de
matéria de direito estrito, prevista taxativamente na
Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a
ressalva da posição pessoal desta Relatora, também
nos casos de utilização do habeas corpus em
substituição ao recurso especial, sem prejuízo de,
eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. As instâncias ordinárias reconheceram a
prática
de
falta
grave
pelo
Paciente,
consistente em praticar fato definido como
crime de dano, com fundamento nas provas
produzidas
no
procedimento
administrativo
disciplinar - foto, boletim de ocorrência interna
assinado por agentes penitenciários e confissão
do detento, ainda que posteriormente retratada -
, não havendo falar em necessidade de exame
pericial, no caso.
4. Ordem de habeas corpus não conhecida.
(HC
272.340/MG,
Rel.
Ministra
LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe
03/04/2014)
Assim, devidamente comprovada a prática
de falta disciplinar de natureza grave prevista no artigo 52, da Lei
de Execuções Penais, correspondente ao delito de dano.
Não procede também o pedido de aplicação
do princípio da insignificância. Isso porque, a conduta do recorrente

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consistente em retirar 09 metros de fios elétricos da unidade
prisional
possui
alta
reprovabilidade,
o
que
impede
o
reconhecimento da atipicidade de sua conduta.
Nesse sentido, a retirada de fios elétricos do
estabelecimento prisional, além de causar dano ao patrimônio
público, também causa transtornos à unidade prisional. A
propósito, consta do relatório de custos juntado aos autos que foi
necessário um funcionário do setor de manutenção pelo período
aproximado de 02 horas para fazer os reparos (fls. 55).
Assim, deve ser mantido o reconhecimento
da falta disciplinar de natureza grave praticada em 1o de junho de
2018.
Com relação à perda dos dias remidos,
conforme prevê o artigo 127 da Lei n. 7.210/1984, com redação
dada pela Lei n. 12.433/2011, em caso de falta grave, o juiz
poderá revogar até 1/3 do tempo remido, observando o disposto
no artigo 57 da mesma lei, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar.
Com efeito, reconhecida a falta disciplinar
de natureza grave, cabível ao juiz declarar a perda de até um terço
dos dias anteriormente remidos pelo sentenciado. Por sinal, devem
ser considerados para aferir-se o quantum dessa eventual perda “a
natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato,
bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão” (artigo 57,
da Lei de Execução Penal).

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No presente caso, de um lado, temos a
prática de falta grave que ocasionou dano ao patrimônio público, o
que indica a necessidade de adequada resposta estatal para a
manutenção da regularidade da ordem dentro das penitenciárias,
além da integridade do patrimônio público. Por outro lado, não
foram apuradas circunstâncias gravosas relativas à conduta do
agravante, razão pela qual a perda máxima de 1/3 dos dias
remidos não se justifica. Sendo assim, entendo adequada a
determinação de perda de 1/6 dos dias remidos até a data da falta.
Posto isso, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao agravo interposto em favor de JOSÉ ADAILTON
MARCOLINO DOS SANTOS, para afastar a falta grave praticada em
20 de dezembro de 2017, em razão da prescrição, bem como
reduzir a perda dos dias remidos decorrente da falta grave de 1o
de junho de 2018 ao patamar de 1/6, subsistindo, quanto ao mais,
a r. decisão de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator