Tribunal: TJSP
Processo: 2070046-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
r medidas restritivas de combate à pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos científicos indicando a importância do distanciamento social. Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg. Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do Poder Executivo Estadual.
Concessão, em parte, da liminar a fim de permitir à impetrante a retomada de sua atividade, mas nos exatos termos do "Plano São Paulo".
Recurso provido, em parte.
(TJSP; Agravo Interno Cível 2070046-82.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 26/08/2020; Data de Registro: 16/12/2020)

Classe/Assunto:

Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais

Relator(a):

Evaristo dos Santos

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

26/08/2020

Data de publicação:

16/12/2020

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Agravo interno contra decisão indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício – restaurante – , pleiteando retomar, parcialmente, o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado. (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Agravo interno contra decisão indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício – restaurante – , pleiteando retomar, parcialmente, o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado. (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Reabertura do estabelecimento. Impõe-se observar o Decreto no 64.994/20, instituindo o "Plano São Paulo". Legitimidade do exercício da competência normativa e administrativa do Estado para implementar medidas restritivas de combate à pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos científicos indicando a importância do distanciamento social. Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg. Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do Poder Executivo Estadual.
Concessão, em parte, da liminar a fim de permitir à impetrante a retomada de sua atividade, mas nos exatos termos do "Plano São Paulo".
Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000697251
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2070046-82.2020.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CB
SANTO ANDRÉ COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO PARCIAL
AO AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
LUIS SOARES DE MELLO, XAVIER DE AQUINO, FERREIRA RODRIGUES,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO
GODOY E MOREIRA VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O
EXMO. SR. DES. JAMES SIANO.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, MÁRCIO
BARTOLI, vencido, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARg no 2.070.046-82.2020.8.26.0000/50001 – São Paulo
Voto no 43.317
Agte. CB SANTO ANDRÉ COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA (Restaurante "Coco
Bambu" - Av. Morumbi SP Capital)
Agdo. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto no 42.307
AGRAVO INTERNO
Agravo interno contra decisão indeferindo liminar em
mandado de segurança de empresa do ramo alimentício

restaurante , pleiteando retomar, parcialmente, o exercício
regular de sua atividade, a despeito do isolamento social
decretado no Estado. (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no
266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os
quais atingem diretamente
a
esfera
jurídica de
seus
destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao
restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a
norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou,
ao menos, a suspensão
dos efeitos do alvará de licença
obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese,
prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Reabertura do estabelecimento. Impõe-se observar o Decreto
no 64.994/20, instituindo o "Plano São Paulo". Legitimidade do
exercício da competência normativa e administrativa do
Estado para implementar medidas restritivas de combate à
pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos
científicos indicando a importância do distanciamento social.
Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg.
Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do
Poder Executivo Estadual.
Concessão, em parte, da liminar a fim de permitir à impetrante
a retomada de sua atividade, mas nos exatos termos do "Plano
São Paulo".
Recurso provido, em parte.
1. Relatório já nos autos.
2.
Dou provimento, em parte, ao agravo.

Trata-se de agravo interno contra decisão indeferindo liminar em
mandado de segurança (fls. 01/22 do principal) de empresa do ramo alimentício
restaurante por ato imputado ao Governador do Estado de São Paulo, pleiteando
retomar, parcialmente, o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento

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social decretado no Estado.

Indeferida a liminar pelo I. Des. MÁRCIO BARTOLI (fls. 194/199 do
principal), agravou a impetrante.
O I. Relator propôs desacolhimento do agravo, ponderando sobre a
gravidade da situação vivenciada, bem como o possível reconhecimento de impetração
contra lei em tese.
Peço vênia para divergir.

a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: "Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese".

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
"... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...)." (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.

Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
"... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la." (grifei -

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RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
"O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto." (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante."
(...)
"Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência."
"Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'".
"Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF." (grifei
AgInt no RMS no 45.260/MG
v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
"Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança." (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
"Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante" (grifei MS no 34.023 AgR/DF

p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que "... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para

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legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade." é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no
seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
"Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como
a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito,
não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato
normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato."
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: "Conceder, liminarmente, a segurança pleiteada, a fim de que lhe seja
concedido o direito da Impetrante em abrir seu estabelecimento comercial, para
operação deste com apenas 50% (cinquenta por cento) de sua capacidade e, por
conseguinte, que seja também autorizado o atendimento presencial do público
consumidor (no limite da acomodação de 50% do estabelecimento), respeitadas todas
as medidas sanitárias determinadas pela OMS para se evitar a propagação do corona
vírus (dentre as quais se destacam: distância de 2 metros entre as mesas, uso de
máscaras e luvas pelo colaboradores, asseio das mesas e do ambiente sempre que
houver circulação de pessoas, assim como as demais orientações da OMS) enquanto
perdurarem os efeitos do no 64.881, de 22/03/2020;" (fl. 21 dos autos).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, "... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...".

Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF
Rel. Min. ROBERTO
BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.

Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
"A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser
cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF)."
"Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que
o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da
Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o
mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas

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integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem
caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição
processual."
"Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas."
"No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do
princípio
da
subsidiariedade
aplicável
ao
recurso
constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança."
"Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da Súmula
266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei
"Curso de Direito
Constitucional" 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).

Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
"A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese." (grifei
"Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)

Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
"O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito

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concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante." (grifei -
"Processo Constitucional Brasileiro" 2018 Ed. Revista dos Tribunais p.
761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de efeitos
concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das pessoas
sujeitas à norma.

b) Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.

No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, "... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus" (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.

Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.

Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc." (p. 143)
(...)
"Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada."
(...)
"Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF)."
(...)

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"Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva." (grifei "Manual de Direito Administrativo" 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).

Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.

Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor da impetrante.

Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.

A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.

O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante."
"Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três
Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados."
(...)
"Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante."
"A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na

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sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
"Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança."
"Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários."
(grifei
HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES "Mandado de Segurança e Ações Constitucionais"
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.

Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
"COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA."
"I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de
atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51."
"II - Recurso especial improvido."
(...)
"... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de norma
proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de ato
administrativo posterior que lhe confira operatividade." (grifei
REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).

Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de

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lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos."
(...)
"Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de violação a
direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o funcionamento
de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as restrições da escala de
plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93, podendo, por isso, ser
penalizada."
"Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos concretos, isto
é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação
(resultado específico pretendido), porquanto materialmente se equipara a atos
administrativos."
"Ora, sendo possível o manejo do "mandamus" para questionar leis de tal
natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese." (grifei AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
"Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido." (grifei
AI no 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).

Em suma, os referidos decretos atingem diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento da impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual.

Inaplicável a Súmula no 266 do STF.

c) Configurado fumus boni iuris a justificar a concessão parcial da
liminar.
Segundo
consta
da
inicial,
a impetrante requereu liminarmente
a retomada parcial de suas atividades, assim dispondo:

"Conceder, liminarmente, a segurança pleiteada, a fim de que lhe seja
concedido o direito da Impetrante em abrir seu estabelecimento comercial,

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para operação deste com apenas 50% (cinquenta por cento) de sua capacidade
e, por conseguinte, que seja também autorizado o atendimento presencial do
público consumidor (no limite da acomodação de 50% do estabelecimento),
respeitadas todas as medidas sanitárias determinadas pela OMS para se evitar
a propagação do corona vírus (dentre as quais se destacam: distância de 2
metros entre as mesas, uso de máscaras e luvas pelo colaboradores, asseio das
mesas e do ambiente sempre que houver circulação de pessoas, assim como as
demais orientações da OMS) enquanto perdurarem os efeitos do no 64.881, de
22/03/2020;" (grifei fl. 21 dos autos).
Como é sabido, implantou-se no Estado de São de Paulo, o chamado
"Plano São Paulo", por meio do Decreto no 64.994/20, autorizando a reabertura gradual
dos setores econômicos do Estado, mantendo, porém, em todas as suas "faixas"
(vermelha, laranja, amarela e verde), uma série de restrições ao exercício das
atividades.

Medida pautada em constante acompanhamento da evolução da doença e
da capacidade hospitalar de forma regionalizada, busca a retomada consciente das
atividades econômicas no Estado.

DRS I
Grande São Paulo - a qual pertence o estabelecimento do
impetrante, limita o funcionamento de bares, restaurantes e similares a 40% de sua
capacidade, além de restringir a abertura a oito horas diárias (Anexo III do Decreto no
64.994/20 - https://www.saopaulo.sp.gov.br/wp-content/uploads/2020/08/11-balanco-
plano-sp-21082020.pdf).

Nesse contexto, razoável se afigura permitir à impetrante, por ora, o
retorno de suas atividades nos exatos termos do disposto no "Plano São Paulo", sem
prejuízo de nova avaliação da medida, se alterada essa situação. Isso sem prejuízo das
restrições sanitárias como reconhece a impetrante na sua própria inicial (fl. 21 da
vestibular).

Ressalte-se a ainda preocupante situação de disseminação da doença a
ensejar constante acompanhamento da apuração feita pelos órgãos competentes,
podendo ser revista a concessão parcial da liminar ora proposta.
Assim, pelo meu voto, dou provimento, em parte, ao agravo.
3.
Dou provimento, em parte, ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo Interno no
2070046-82.2020.8.26.0000/50001
São Paulo
Agravante: CB Santo André Comércio de
Alimentos Ltda.
Agravado: Governador do Estado de São Paulo
42.307
1.Trata-se de gravo interno interposto por CB
Santo André Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão desta
relatoria que indeferiu a liminar pretendida nos autos de mandado
de segurança. Relata o agravante ter impetrado referida ação
mandamental contra ato do Governador do Estado de São Paulo,
consistente na edição dos Decretos Estaduais n° 64.881/20 e
64.920/20, por meio dos quais foram suspensas as atividades de
bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, sendo tal

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determinação prorrogada por sucessivas vezes. Sustenta que tem
sido impedida de realizar a comercialização de seus produtos, a
despeito do permissivo contido no Decreto Federal n° 10.282/20,
sendo patente, ainda, a violação aos princípios da isonomia,
impessoalidade e livre concorrência. Diante de tal quadro, aduz ter
formulado pedido liminar endereçado a esta relatoria, pretendendo
obter autorização para operar com a capacidade de seu
estabelecimento reduzida em 50%, porém com atendimento
presencial
assegurado,
mediante
observância
das
normas
sanitárias pertinentes. Todavia, decisão monocrática desta relatoria,
posteriormente mantida em sede de embargos declaratórios,
denegou seu pleito, motivando, por conseguinte, a interposição do
presente recurso. Em contrariedade ao quanto decidido na decisão
impugnada, alega que os decretos impugnados na ação
mandamental são dotados de efeitos concretos imediatos, razão
pela qual não incidiria, na espécie, o teor da Súmula 266, do STF.
Repisa, ademais, os argumentos relativos à natureza dos alimentos
que comercializa, à afetação da cadeia produtiva que integra, à
insuficiência dos sistemas de delivery e drive thru para a
manutenção de suas atividades, assim como aos prejuízos

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financeiros advindos da proibição veiculada nos atos normativos
questionados. Requer o provimento do recurso, concedendo-se a
liminar para o fim de lhe autorizar a “abrir o seu estabelecimento
comercial para operar com 50% (cinquenta por cento) de sua
capacidade e acomodação de 50% (cinquenta por cento do
estabelecimento),
respeitadas
todas
as
medidas
sanitárias
determinadas pela OMS para se evitar a propagação do
coronavírus.” (fls.01/23).
O agravado apresentou contraminuta às fls.
30/52.
2. A liminar pretendida no presente recurso foi
indeferida nos seguintes termos:
“(...) É caso de indeferimento da medida
liminar requerida.
Em análise perfunctória dos autos, verifica-se
que os atos impugnados na presente ação mandamental, a saber,
os Decretos Estaduais n° 64.881/20 e 64.920/20, constituem atos
normativos de caráter geral e abstrato, inexistindo notícia de
atuação concreta e específica imputável à autoridade impetrada,
capaz de gerar lesão a direito líquido e certo da impetrante.

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Conforme estabelece o verbete no 266 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal, 'Não cabe mandado de segurança contra lei
em tese'. O enunciado em referência, por seu turno, segundo o
próprio STF, aplica-se a qualquer ato normativo de caráter geral e
abstrato: '(...) O recurso não deve ser provido. Como se sabe, o
mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça
concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio
processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas,
como exposto na Súmula 266/STF, in verbis: 'Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese'. A 'lei em tese' a que se refere a
súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas
em sentido material, o que abrange atos normativos
infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato, como
a Resolução TCU no 152/2002 (...).' (STF, 1a Turma, rel. Ministro
Roberto Barroso, Ag.Rg. em MS 29.374/CE, j. 30-09-2014, vu
original sem destaques).
No mesmo sentido: 'Agravo regimental em
mandado de segurança. Resposta proferida pelo CNJ em sede de
consulta. Caráter normativo, genérico e abstrato. Súmula no
266/STF. Agravo regimental não provido. 1. O mandado de

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segurança não pode ser utilizado para questionar ato
normativo de efeitos abstratos, característica das respostas
proferidas pelo CNJ em sede de consultas. Aplicação da Súmula no
266 do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental não
provido.' (STF, 2a Turma, rel. Ministro Dias Toffoli, Ag.Rg. em MS
32.694/DF, j. 28-04-2015, vu original m destaques).
Confira-se,
também:
'EMENTA
AGRAVO
REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDIÇÃO DE
DECRETO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. IMPUGNAÇÃO
DE LEI EM TESE, APÓS MAIS DE UM ANO DA PUBLICAÇÃO DO
ATO. SÚMULA 266/STF E DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO
PARA IMPETRAÇÃO DO 'WRIT'. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS
ESSENCIAIS AO EXAME DA CONTROVÉRSIA. A impetração se
volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato, hipótese
vedada pela Súmula 266 desta Suprema Corte. Além disso,
desconsidera o esgotamento do prazo de 120 dias para a
impetração e não se encontra acompanhada de documentos
essenciais ao exame da controvérsia, como a cópia do próprio ato
impugnado. Agravo regimental conhecido e não provido.' (STF,
Tribunal Pleno, AgRg em MS 32920/DF, rel. Ministra Rosa Weber, j.

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06-11-2014, vu original sem destaques).
3. Ainda nessa direção, válido citar julgados
deste
Órgão
Especial
adotando
o mesmo entendimento:
'MANDADO DE SEGURANÇA DECRETO no 62.709/2017, QUE
INSTITUIU O PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO DO
ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA PELO ART. 1o, §5o
DO DECRETO Impetração de mandado de segurança contra lei
em tese, o que não se admite na jurisprudência (Súmula 266 do
Egrégio Supremo Tribunal Federal). Inadequação da via eleita
Mandado de segurança julgado extinto, sem apreciação do
mérito. Ordem denegada.'. (TJSP; Mandado de Segurança Cível
0038958-65.2017.8.26.0000;
Relator:
Moacir
Peres;
Órgão
Especial; Data do Julgamento: 11/04/2018).
Igualmente:
'Mandado
de
segurança.
Impetração contra decreto, equivalente a lei em tese.
Inadmissibilidade. Aplicação do art. 5o, II, da Lei n. 12016/2009 e
Súmula 266 do STF. Indeferimento da petição inicial e extinção
do processo sem resolução do mérito'. (NCPC, art. 485, I e 330,
III). Segurança denegada nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei n.

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12016/2009.'
(TJSP;
Mandado
de
Segurança
Cível
2268035-67.2018.8.26.0000; Relator: Antonio Celso Aguilar Cortez;
Órgão Especial; Data do Julgamento: 18/12/2018).
4. De mais a mais, consigne-se existir forte
indicativo no sentido de que a proibição contida no ato normativo
editado pelo Chefe do Poder Executivo Estadual encontra amplo
respaldo técnico, porquanto é notória a recomendação das
autoridades sanitárias, estaduais e federais, no sentido de que o
isolamento social e a quarentena
salvo na hipótese de
prestadores de serviços essenciais, o que não parece ser o caso da
impetrante, empresa atuante no segmento de restaurantes que, em
princípio, não se classifica como indispensável ao atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade, consoante dispõe o artigo
3°, caput, do Decreto Federal n° 10.282/20
constituem
providências
fundamentais
para
prevenir
e
desacelerar
a
disseminação do novo coronavírus entre a população e que,
destaque-se, aparentemente contam com respaldo na Lei Federal
n° 13.979/20, diploma que trata justamente das medidas adotáveis
para o 'enfrentamento da emergência de saúde pública de
importância
internacional
decorrente
do
coronavírus'.
(...).”.

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(fls.194/199, autos principais).
Contra
referida
decisão,
foram
opostos
embargos de declaração. Os aclaratórios restaram rejeitados pelos
fundamentos que seguem: “(...). É caso de rejeição dos
embargos de declaração, vez que inexistente ambiguidade,
obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão
monocrática
questionada.
Pretende-se,
exclusivamente,
o
reexame de matéria já decidida liminarmente por esta relatoria, de
forma, frisa-se, alinhada à jurisprudência pacífica deste Órgão
Especial, do Supremo Tribunal Federal e, também, do Superior
Tribunal de Justiça.
Com
efeito,
a
decisão
ora
questionada
ressaltou não ser possível a concessão liminar da segurança
almejada pela ora embargante, porquanto ausente, ao menos em
exame perfunctório dos autos, a probabilidade jurídica do pedido
veiculado na impetração.
Consignou-se, nesse sentido, que os atos
impugnados na ação mandamental
Decretos Estaduais n°
64.881/20 e 64.920/20 , consistem em atos normativos de caráter
genérico e abstrato, inexistindo no processo qualquer indicativo de

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atuação concreta da autoridade impetrada (Governador do Estado
de São Paulo) em detrimento do alegado direito líquido e certo da
impetrante de permanecer realizando atendimento presencial no
salão de seu estabelecimento com a possibilidade de consumo de
alimentos em suas dependências. Desse modo, ao menos em
princípio, incidiria a orientação da Súmula n° 266, da Suprema
Corte, segundo a qual “Não cabe mandado de segurança contra
lei em tese”.
Corroborando tal entendimento, foram citados
recentes precedentes deste Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal relativos a casos similares em que a mesma tese
jurídica fora adotada, sendo inviável, por conseguinte, falar-se em
mera remissão a precedentes e ementas sem a devida
demonstração de adequação dos julgados ao caso sob exame e às
razões de decidir desta relatoria.
3. Oportuno, ainda neste ponto, invocar julgado
agora do Superior Tribunal de Justiça
a corroborar o
entendimento exposto na monocrática embargada, no sentido de
não ser cabível a impetração de mandado de segurança contra lei
em tese, entendendo-se como 'lei' qualquer ato normativo de

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caráter geral e abstrato, justamente o que parece ser o caso dos
Decretos Estaduais n° 64.881/20 e 64.920/20.
Confira-se, a propósito: 'PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO
CONTRA LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA 266/STF.
PRETENSÃO CONTRA FATOS INDETERMINADOS. AUSÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Hipótese em que o Tribunal
local consignou: "inadequada a via do mandado de segurança
contra lei em tese, conforme verbete da Súmula 266 do STF.
Matéria analisada pelo STJ no REsp n° 1.119.872/RJ, na forma do
artigo 543-C, do CPC" (fl. 98, e-STJ). 2. Da análise dos autos,
denota-se a ausência de direito líquido e certo da recorrente,
porquanto sua pretensão encontra amparo em fatos ainda
indeterminados, uma vez que "trata-se de impetração preventiva,
que prescinde, portanto, da comprovação da ocorrência de ato
coator, revelando-se bastante a demonstração do justo receio de
que venha a ser violado um direito seu" (fl. 153, e-STJ). 3. Além
disso, incide sobre a espécie o óbice contido na Súmula 266 do
STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
Isso porque Mandado de Segurança contra lei em tese é todo

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aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente
considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte,
'...quando a impetração nada indica, em concreto, como
representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do
impetrante' (RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, Dj
de 22/04/1983). No mesmo sentido: MS 15.407/DF, Rel. Ministro
Castro Meira, Primeira Seção, DJe 31.5.2013; AgRg no RMS
36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
28.8.2012. 4. Agravo Interno não provido.'. (AgInt no AREsp
963.188/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016).
4. Registre-se, por fim, que a decisão
embargada ainda destacou a aparente razoabilidade da proibição
instituída nos atos normativos impugnados, bem como o fato de que
a atividade desempenhada pela impetrante não parece se
classificar, à primeira vista, como essencial consoante critérios
explicitados nas normativas, estaduais e federais, aplicáveis à
hipótese, de forma que não haveria fundamento suficientemente
relevante a justificar a concessão liminar da segurança, nos termos
do artigo 7°, inciso III, da Lei n° 12.016/09.

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5. Em suma, sendo claro que a motivação da
decisão embargada bem explicitou as razões pelas quais se
denegou a liminar no presente caso, o inconformismo da
embargante com o julgamento que contrariou seus interesses deve
ser exercido pelas vias recursais próprias, caso assim deseje.
Impõe-se, portanto, a rejeição dos aclaratórios.
6. Ante o exposto, rejeito os embargos de
declaração.”. (fls.10/14, autos dos embargos declaratórios n°
2070046-82.2020.8.26.000/50000).
3.
O
agravo
interno
não
comporta
provimento, vez que permanece não demonstrada a presença
dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em sede
de mandado de segurança, nos moldes do artigo 7°, inciso III,
da Lei 12.016/09.
Apesar
dos
argumentos
deduzidos
pelo
agravante, as decisões combatidas se encontram fundadas em uma
série de precedentes análogos deste Órgão Especial, além de
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria, sendo certo que este último tribunal
superior
possui
entendimento
sumulado
sobre
a
matéria,

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devidamente ressaltado.
Foram expostos, de forma clara e suficiente, os
fundamentos pelos quais seria inviável conceder-se a liminar nos
autos do mandado de segurança em que impugnados os Decretos
Estaduais
n°
64.881/2020
e
64.920/2020,
destacando-se,
sobretudo, a existência de forte indicativo no sentido de que a
impetração se dirige contra ato normativo em tese abrangidas
aqui as alegações de violação a princípios constitucionais, à
normativa federal sobre a mesma temática e aos prejuízos
decorrentes da incidência das normas abstratas à esfera de direitos
da impetrante de forma reflexa, ou seja, em decorrência de sua
própria aplicação a casos concretos , pretensão cujo acolhimento,
ao que tudo indica, é inviável em ações mandamentais como a
presente.
4. Há, inclusive, recente julgado do Colegiado a
corroborar o presente entendimento, firmado em caso de mandado
de segurança impetrado contra o mesmo decreto estadual:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no 64.881/20, do Estado
de São Paulo (com as prorrogações determinadas pelos
Decretos Estaduais no 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).

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Município que alega estar a norma executiva estadual a cercear seu
direito de regulamentar o comércio no âmbito da Edilidade, a
despeito da política sanitária estadual para combater a pandemia
de coronavírus (COVID-19). Uso indevido do "mandamus" para
questionamento
de
ato
normativo
estadual
em
tese.
Inexistência de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de interesse
processual,
na
modalidade
"interesse-adequação".
Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA DENEGADA
(art. 6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).”
(Mandado
de
Segurança
Cível
2106870-40.2020.8.26.0000;
Relator: Beretta da Silveira; Órgão Especial; Data do Julgamento:
24/06/2020).
No
mesmo
sentido,
confiram-se
outras
decisões deste Órgão Especial e seus integrantes, nos quais
denegada a segurança em casos de impetrações ajuizadas contra
atos normativos Decretos Estaduais e Municipais editados no
contexto da atual pandemia: (i) Mandado de Segurança Cível
2122884-02.2020.8.26.0000; Relator: Renato Sartorelli; Órgão
Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020; (ii) Mandado de

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Segurança Cível 2113948-85.2020.8.26.0000; Relator: Renato
Sartorelli; Órgão Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020; (iii)
Mandado de Segurança Cível 0019880-80.2020.8.26.0000; Relator:
Claudio Godoy; Órgão Especial; Data do Julgamento: 02/07/2020;
(iv) Mandado de Segurança Cível 0019582-88.2020.8.26.0000;
Relator: Ferraz de Arruda; Órgão Especial; Data do Julgamento:
30/06/2020;
(v)
Mandado
de
Segurança
Cível
2146966-
97.2020.8.26.0000; Relator: Ferreira Rodrigues; Órgão Especial;
Data do Julgamento: 30/06/2020; (vi) Mandado de Segurança Cível
2134298-94.2020.8.26.0000;
Relator:
Artur
Marques;
Órgão
Especial, Data do Julgamento: 18/06/2020; e (vii) Mandado de
Segurança Cível 0017462-72.2020.8.26.0000; Relator: Antonio
Celso Aguilar Cortez; Órgão Especial; Data do Julgamento:
08/06/2020.
5. Além desse aspecto, acresça-se que o
Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente de seu
Plenário nos autos da ADI 6341, "referendou a medida cautelar
deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de
interpretação conforme à Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no
13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada

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esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da
Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante
decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais,
vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli
(Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b
do inciso VI do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz
Fux."1
Com expressa referência ao julgado do
Plenário e na mesma direção, também decidiu, em 14 de julho de
2020, o E. Ministro Dias Toffoli, nos autos da Suspensão de
Segurança n° 5413, assentando o seguinte: “Conforme tenho
destacado, na análise de pedidos referentes aos efeitos da
pandemia de COVID-19, entre nós e, especialmente, na tentativa
de equacionar os inevitáveis conflitos federativos disso decorrentes,
a gravidade da situação vivenciada exige a tomada de medidas
coordenadas e voltadas ao bem comum, sempre respeitada a
competência constitucional de cada ente da Federação para atuar,
dentro de sua área territorial e com vistas a resguardar sua
necessária autonomia para assim proceder. Com o julgamento
concluído no dia 17/4/20, do referendo da medida cautelar na
1 ADI-MC 6341, j. 15.04.2020.

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ADI no 6.341, esse entendimento foi explicitado pelo Plenário
desta Suprema Corte, ao deixar assentado que o Presidente da
República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços
públicos e atividades essenciais, mas restou reconhecida e
preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos
do inciso I, do art. 198, da Constituição Federal. (...) Segundo
essa compreensão, têm sido julgados os casos submetidos à
competência desta Suprema Corte, forte no entendimento de
que a competência da União para legislar sobre assuntos de
interesse geral não afasta a incidência das normas estaduais e
municipais expedidas com base na competência concorrente,
devendo prevalecer aquelas de âmbito regional, quando o
interesse em análise for predominantemente de cunho local.
Parece ser essa a hipótese em análise nestes autos, segundo os
precedentes e lições supra expostos, até porque a abertura de
estabelecimentos comerciais onde se exerce a função de barbeiro,
não parece dotada de interesse nacional, a justificar que a União
edite legislação acerca do tema, notadamente em tempos de
pandemia, como esse que ora vivenciamos. Não se ignora que a
inédita gravidade dessa situação impôs drásticas alterações na

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rotina de todos, atingindo a normalidade do funcionamento de
muitas empresas e do próprio Estado, em suas diversas áreas de
atuação. Mas, exatamente em função da gravidade da situação,
exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem
comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da
atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio
Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos
efeitos decorrentes dessa pandemia.2”
Como se vê, a Suprema Corte firmou o
entendimento de que, embora seja legítima a competência da
União para dispor sobre a classificação dos serviços como
essenciais ou não, além de outras medidas relacionadas ao
enfrentamento da atual pandemia, deve-se resguardar a
autonomia e assegurar atuação independente dos demais
entes federativos para essa mesma finalidade. Fica claro, ainda,
que, ressalvadas as matérias com inequívoca repercussão
nacional, é importante dar prevalência ao quanto estipulado em
âmbito regional e, suplementarmente, na seara municipal,
observando-se, em cada caso, a predominância do interesse em
2 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343757052&ext=.pdf

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discussão.
Referido raciocínio, ao menos em juízo
sumário, parece aplicável à hipótese dos autos, de modo que,
também por esse motivo, resta inviável falar-se em fundamentação
suficientemente relevante, capaz de indicar flagrante ofensa a
direito líquido e certo da impetrante, e, consequentemente, afastar a
aplicação dos atos normativos estaduais impugnados na presente
ação mandamental.
6.
Assim,
inexistindo
fundamento
suficientemente sólido a ensejar a alteração do entendimento
anteriormente exposto em sede monocrática, mantém-se a
decisão agravada.
7. Ante o exposto, por este voto, nega-se
provimento ao agravo interno.
Márcio Bartoli

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 38866
Agravo Interno Cível no 2070046-82.2020.8.26.0000/50001
Comarca: São Paulo
Agravante: CB SANTO ANDRÉ COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
Agravado: Estado de São Paulo
Interessado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Não obstante o respeitável entendimento do i. Relator sorteado,
data vênia, ouso divergir de seu voto por entender ser caso de ser dado parcial
provimento ao agravo interno, nos termos do voto do i. Relator designado, o E. Des.
Evaristo dos Santos.
Trata-se agravo interno interposto contra decisão que indeferiu a
liminar pleiteada em mandado de segurança impetrado contra os Decretos no
64.881/2020 e n.o 64.9920/2020, que instituíram a quarentena no Estado de São Paulo
durante a pandemia do novo coronavírus COVID-19.
O Des. Relator sorteado, Dr. Márcio Bartoli, entendeu por negar
provimento ao agravo interno considerando, ainda, que não cabe mandado de segurança
contra lei em tese.
A nosso ver, a referida Súmula 266, do STF mostra-se
inaplicável ao caso concreto, notadamente diante da concretude os efeitos do ato
impugnado. Isto é, a norma impugnada não é dotada de generalidade, impessoalidade e
abstração, atributos da norma em tese, ao revés, incide diretamente na esfera jurídica
das pessoas, sendo aptas a causar lesões concretas e efetivas.
Acerca da temática, irretorquível o posicionamento de Des.
Evaristo dos Santos, ao dispor:
“Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser

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inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela
generalidade, impessoalidade e abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais
qualificados em função do tríplice atributo da generalidade,
impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle
jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja
utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados
a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus
equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em
regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).”
(grifei - MS no 32.809/AgR
v.u. DJ-e 30.10.14
Rel.
Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado
de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das
normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e
efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não
incide a Súmula no 266 do STF.
Inaplicável a Súmula 266 do STF. Afastada a incidência, mister
passarmos a análise do mérito.
Embora as medidas de distanciamento social devam ser
observadas como forma de mitigar a propagação do novo coronavírus, é possível
autorizar o funcionamento da agravante, desde que observadas as regras dos órgãos de
saúde de distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada, horário de
funcionamento, capacidade de ocupação e disponibilização álcool gel 70% para
higienização.
Como asseverou o i. Relator Designado “Como é sabido,
implantou-se no Estado de São de Paulo, o chamado "Plano São Paulo", por meio do
Decreto no 64.994/20, autorizando a reabertura gradual dos setores econômicos do
Estado, mantendo, porém, em todas as suas "faixas" (vermelha, laranja, amarela e
verde), uma série de restrições ao exercício das atividades. Medida pautada em

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constante acompanhamento da evolução da doença e da capacidade hospitalar de
forma regionalizada, busca a retomada consciente das atividades econômicas no
Estado. (...) Nesse contexto, razoável se afigura permitir à impetrante, por ora, o
retorno de suas atividades nos exatos termos do disposto no "Plano São Paulo", sem
prejuízo de nova avaliação da medida, se alterada essa situação. Isso sem prejuízo das
restrições sanitárias como reconhece a impetrante na sua própria inicial”.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento ao
agravo interno.
JAMES SIANO
Desembargador

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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
12440244
12
30
Declarações de
Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
124D0E96
31
33
Declarações de
Votos
JAMES ALBERTO SIANO
138C328E
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2070046-82.2020.8.26.0000/50001 e o código de confirmação da tabela acima.