Tribunal: TJSP
Processo: 3001837-44.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. DECADÊNCIA – Creditamento indevido – Notas fiscais inidôneas – Lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – Relativamente a alguns fatos geradores, a notificação quanto ao AIIM ocorreu depois do lustro legal previsto no artigo 150, § 4.o, do Código Tributário

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. DECADÊNCIA – Creditamento indevido – Notas fiscais inidôneas – Lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – Relativamente a alguns fatos geradores, a notificação quanto ao AIIM ocorreu depois do lustro legal previsto no artigo 150, § 4.o, do Código Tributário Nacional – Decadência de parte do crédito tributário – Inaplicabilidade do artigo 173, inciso I, do mesmo Codex.

2. MULTA PUNITIVA – Cálculo que não pode exceder cem por cento (100%) do valor do tributo, de modo que não se identifica a prática de efeito confiscatório – Legislador que pode sancionar com mais rigor as condutas que pretende desestimular – Observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – O valor do tributo deve ser utilizado como limitador da norma sancionatória, nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – O recálculo da CDA deverá observar esse critério.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Arbitramento cabível em sede de exceção de pré-executividade, mesmo em caso de acolhimento parcial – Orientação do Superior Tribunal de Justiça – Fixação em 10% sobre o proveito econômico obtido – Princípio da razoabilidade – Pedido veiculado na exceção de pré-executividade acolhido em parte – Confirmação do decisum – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000739430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001837-44.2020.8.26.0000, da Comarca de São Simão, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada MAGOS JEANS CONFECCOES E MODAS LTDA
EPP.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento n.o 3001837-44.2020.8.26.0000 - São Simão - VOTO N.o 30.522 - 2/28
VOTO N.o 30.522
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 3001837-44.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MAGOS JEANS CONFECÇÕES E MODAS LTDA.
EPP
Juiz de Primeira Instância: Valdemar Bragheto Junqueira
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA.
1. DECADÊNCIA Creditamento indevido Notas fiscais
inidôneas Lavratura de Auto de Infração e Imposição de
Multa Relativamente a alguns fatos geradores, a notificação
quanto ao AIIM ocorreu depois do lustro legal previsto no
artigo 150, § 4.o, do Código Tributário Nacional Decadência
de parte do crédito tributário Inaplicabilidade do artigo 173,
inciso I, do mesmo Codex.
2. MULTA PUNITIVA Cálculo que não pode exceder cem
por cento (100%) do valor do tributo, de modo que não se
identifica a prática de efeito confiscatório Legislador que
pode sancionar com mais rigor as condutas que pretende
desestimular

Observância
dos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade O valor do tributo deve
ser utilizado como limitador da norma sancionatória, nos
termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal O recálculo da CDA deverá observar esse critério.
3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Arbitramento cabível
em sede de exceção de pré-executividade, mesmo em caso de
acolhimento parcial Orientação do Superior Tribunal de
Justiça Fixação em 10% sobre o proveito econômico obtido
Princípio da razoabilidade Pedido veiculado na exceção de

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pré-executividade acolhido em parte
Confirmação do
decisum Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da
decisão interlocutória de fls. 117/126 dos autos principais que, na execução
fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido veiculado na exceção de
pré-executividade, a fim de: i) reconhecer a decadência dos créditos
tributários cujo fato gerador ocorreu em 29/01/2013 e 31/01/2013; ii)
reconhecer a ilegalidade da taxa de juros aplicada, naquilo que superar a
Taxa SELIC; iii) reconhecer o caráter confiscatório da multa, naquilo que
superar o valor do tributo em cobrança. Suspendeu a execução embargada,
bem como os créditos tributários em cobrança, até que haja a substituição
ou emenda da Certidão de Dívida Ativa, na qual deverá constar apenas o
crédito tributário não decaído, aplicando-se taxa de juros limitada à Taxa
SELIC e multa limitada ao valor do tributo em cobrança. Eventual protesto
da CDA ou inclusão do nome do executado nos órgãos de proteção ao
crédito deve levar em consideração apenas os tributos não decaídos, a taxa
de juros limitada à SELIC e a multa limitada ao valor do tributo. Caso já
tenham sido praticados tais atos, estes devem ser retificados no prazo de 30
dias, contados da substituição/emenda do título executivo. Condenou a
exequente em honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor do
proveito econômico da exceção de pré-executividade, na forma dos artigos
82, § 2.o, e 85, §§ 2.o e 3.o, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sustenta a agravante que, ao contrário do quanto estabelecido

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pelo juízo a quo, não ocorreu a decadência de parte da dívida proveniente
de Auto de Infração e Imposição de Multa, por creditamento indevido. Os
termos iniciais correspondem aos dias 31.01.2013, 28.02.2013 e
28.02.2013. Ainda que estivesse correto o entendimento do Magistrado, de
que o prazo deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador,
somente o item 1.1 seria atingido pela decadência, e não dois itens, como
consta da decisão impugnada, já que a notificação ocorreu em 08.02.2018,
dentro do quinquídio dos itens 1.2 e 1.3. Entretanto, o caso dos autos
reclama a aplicação do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional,
de forma que todos os itens do Auto de Infração devem permanecer
íntegros. Em caso de creditamento indevido, ocorre lançamento de ofício,
de modo que o termo inicial do prazo da decadência corresponde ao
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
efetuado. Por outro lado, a multa imposta não tem caráter confiscatório. A
redução da penalidade somente poderá ser concedida: se a infração não
implicar falta de pagamento de imposto; se a infração não tiver sido
praticada com dolo, fraude ou simulação; e ainda, será sempre examinado
o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte. As exigências
são cumulativas. Sustentar que a garantia do não confisco se aplica às
multas, na tentativa de afastá-las, é defender claramente o direito de
sonegar tributos, já que as multas fixadas como sanção pelo
descumprimento da legislação tributária constituem o meio mais eficaz de
combate à sonegação. Tributos são exações compulsórias que, por
expressa definição do artigo 3.o do Código Tributário Nacional, não
constituem sanção por ato ilícito. Em função disso, por disposição

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constitucional, é necessária a proteção dos sujeitos passivos da tributação
de exigências que representem confisco ou afetem sua atividade
contributiva. A multa, ao revés, diz respeito à situação inversa, pois se
aplica justamente a sancionar a prática de ilícitos. Sua dosimetria, portanto,
está reservada ao legislador ordinário, ausente qualquer proteção
constitucional aos infratores. Não pode o Poder Judiciário ingressar na
esfera de competência do Poder Legislativo para modificar aquilo que
restou deliberado por lei em sentido formal e material. Ademais, muito
embora o pedido veiculado na exceção de pré-executividade tenha sido
julgado parcialmente procedente, foram fixados honorários advocatícios
em seu desfavor. A verba honorária não é cabível in casu, pois não houve a
extinção da execução. Se mantido o decisum, haverá um simples reajuste
nos cálculos do crédito, o que sequer será capaz de prejudicar a liquidez do
título. Subsidiariamente os honorários devem ser arbitrados por equidade,
caso contrário serão exorbitantes. Pleiteia a reforma da decisão
interlocutória impugnada, a fim de que seja mantido íntegro o Auto de
Infração e Imposição de Multa e seja afastada ou reduzida a condenação
nos ônus da sucumbência (fls. 01/20).
Com apresentação de contraminuta (fls. 34/66), pelo
desprovimento ao recurso interposto. Arguiu-se a preliminar de não
conhecimento do recurso, pois a agravante deduziu fundamentos não
apresentados antes em sua manifestação à exceção de pré-executividade.
Além disso, não foi formulado pedido subsidiário de que a decadência seja
verificada de acordo com a hipótese do artigo 150, § 4.o, do Código

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Tributário Nacional.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 31/32).
É o relatório.
O agravante ingressou em juízo, por intermédio de execução
fiscal, cobrando o crédito tributário referente ao Auto de Infração e
Imposição de Multa n.o 4.106.367-3 (fls. 21/26). Por sua vez, a executada
formulou exceção de pré-executividade, cujos pedidos foram parcialmente
acolhidos para se reconhecer a decadência dos créditos tributários cujo fato
gerador ocorreu em 29/01/2013 e 31/01/2013; ii) reconhecer a ilegalidade
da taxa de juros aplicada, naquilo que superar a Taxa SELIC; iii)
reconhecer o caráter confiscatório da multa, naquilo que superar o valor do
tributo em cobrança. Em face do decisum, foi interposto o presente agravo
de instrumento.
Em primeiro lugar, é necessário consignar que, ao contrário
das preliminares arguidas pela agravada, este recurso reúne condições de
conhecimento e julgamento.
Ainda que, na manifestação veiculada pela exequente à
exceção de pré-executividade, não tenha rechaçado fundamento por
fundamento lançado pela excipiente, a matéria foi apreciada pelo juízo a
quo. Ora, é perfeitamente possível que, nesta sede recursal, impugne os
pontos que lhe foram desfavoráveis.
Relativamente à questão do pedido subsidiário no tocante à

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decadência, é oportuno relembrar que, como providência final deste
recurso, a agravante postula “que seja mantido íntegro o auto de infração e
imposição de multa” (fls. 19). Logo, em se tratando de pretensão ampla,
não é necessário que elabore pedidos principais e subsidiários para cada
forma de interpretação da contagem do prazo decadencial.
Afastadas tais arguições, resta a análise do mérito recursal.
Com efeito, o Auto de Infração e Imposição de Multa n.o
4.106.367-3 descreve a seguinte infração:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO
IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de
R$ 52.854,77(Cinquenta e dois mil e oitocentos e cinquenta e
quatro reais e setenta e sete centavos), nos meses de janeiro e
fevereiro de 2013, nas datas e valores especificados no
Demonstrativo I - Relação de Documentos Escriturados com
Crédito Indevido de Imposto e Demonstrativo II -
Aproveitamento de Crédito Indevido, mediante escrituração
em seu Livro Registro de Entradas - EFD, dos documentos de
emissão
atribuída
a
PLENITUDE
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO DE TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA,
Inscrição
Estadual
n.o
336.521.138.113
e
CNPJ
n.o
12.599.735/0001-62, os quais não atendem às condições

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estabelecidas nos itens 3 e 4, do § 1.o, do artigo 59, do
RICMS-00, em razão da constatação da nulidade da Inscrição
Estadual do referido estabelecimento, desde a origem, em
29/09/2010, dada a ocorrência de 'Simulação da existência do
estabelecimento para o qual foi obtida a inscrição estadual,
nos termos do artigo 21, Inciso I, da Lei n.o 6.374/89',
conforme
comprovam
os
documentos
referentes
ao
Procedimento Administrativo de Constatação de Nulidade de
Inscrição Estadual - Protocolo GDOC 1000105-1197182/2015
e demais documentos que seguem juntados.
Devidamente notificado a prestar declaração informando
sobre a efetividade da operação descrita no documento inábil
e, se confirmada esta, prestar esclarecimentos acerca de seus
detalhes,
tais
como
identificar
a(s)
pessoa(s)
que
representou(aram)
o
emitente
na
operação;
fornecer
documentos e informações que representassem a contratação
comercial; informar o meio utilizado para o transporte da
mercadoria; o destino dado a ela e quaisquer outras
informações que julgasse relevante, a ora autuada respondeu
confirmando as operações, cujo pagamento se fez com
cheques de terceiros, porém, não comprovou de forma
inequívoca que houve contato com uma pessoa que,
apresentando-se como representante do emitente, levou o
destinatário a crer que estava contratando com o emitente e

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tampouco
apresentou
documentos
que
atestassem
a
regularidade do transporte.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, arts. 59, § 1.o, item 3, art. 59, §
1.o, item 4, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea “c” c/c
§§ 1.o, 9.o e 10.o, da Lei 6.374/89” (fls. 22).
Em primeiro lugar, é necessário analisar a problemática da
decadência devolvida pela Fazenda do Estado.
Como é cediço, o ICMS submete-se a lançamento por
homologação
ou autolançamento (artigo 150 do Código Tributário
Nacional) , o que significa que o próprio devedor do tributo reconhece e
declara o valor correspondente a ser pago, independentemente de prévio
exame da autoridade administrativa competente, a qual, tomando
conhecimento da atividade do contribuinte, apura a regularidade do
recolhimento respectivo, homologando-o.
Constatada irregularidade no pagamento o que impede a
homologação
, nasce para a autoridade administrativa o direito à
constituição do crédito, nos termos do artigo 142 do Código Tributário
Nacional, o qual se submete a prazo decadencial.
São duas as situações possíveis: 1) o contribuinte recolhe o
tributo no vencimento, restando diferenças a serem saldadas; 2) o

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contribuinte nada recolhe na data aprazada.
Na hipótese de recolhimento a menor, o prazo para o
lançamento das diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador,
conforme artigo 150, § 4.o, do mesmo CTN. Inexistindo o pagamento, o
mesmo lapso se principia no primeiro dia do exercício seguinte ao de
ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 173, inciso I, do mesmo
Codex.
A propósito do tema, preleciona Leandro Paulsen:
“Tributos sujeitos a lançamento por homologação. Prazo
de decadência. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, podem ocorrer duas hipóteses quanto à
contagem do prazo decadencial do Fisco para a constituição
de crédito tributário:
1) quando o contribuinte efetua o pagamento no vencimento,
o prazo para o lançamento de ofício de eventual diferença a
maior, ainda devida, é de cinco anos contados da ocorrência
do fato gerador, forte no art. 150, § 4.o, do CTN;
2) quando o contribuinte não efetua o pagamento no
vencimento, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco
anos contado do primeiro dia do exercício seguinte ao de
ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, no
caso, do art. 173, I, do CTN. Importante é considerar que,

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conforme o caso, será aplicável um ou outro prazo; jamais os
dois sucessivamente, pois são excludentes um do outro. Ou é
o caso de aplicação da regra especial ou da regra geral, jamais
aplicando-se as duas no mesmo caso” (in Direito Tributário,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, notas ao artigo
173, inciso I, do Código Tributário Nacional, p. 1.161).
Na hipótese vertente, constata-se que o creditamento indevido
apontado pela Fazenda do Estado se insere na situação de recolhimento a
menor do tributo, em virtude de creditamento indevido, segundo a
fiscalização, de valores provenientes de documentos fiscais emitidos por
pessoa jurídica que sofreu declaração de nulidade da inscrição estadual do
estabelecimento desde a origem (notas fiscais inidôneas). Dessa forma, o
prazo para constituição das diferenças daí decorrentes deve ser contado a
partir do fato gerador.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CREDITAMENTO
INDEVIDO. INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO
ART. 150, § 4.o, DO CTN. PROVIMENTO DO RECURSO
ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE
OFENSA AO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ E DE
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Hipótese em que a decisão agravada deu provimento ao
recurso especial da contribuinte, por ofensa ao art. 150, § 4.o,
do CTN, e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de
origem para análise de questões relacionadas às datas e

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eventual constituição do crédito por meio de declaração.
2. Essa solução não ofende o raciocínio da Súmula 7/STJ,
porquanto a instância ordinária partiu de premissa equivocada
- ausência de pagamento, quando a jurisprudência desta Corte
entende que o creditamento indevido se equipara a pagamento
a menor (matéria de direito) -, e fez incidir, equivocadamente,
o art. 173, I, do CTN, razão pela qual se faz necessária a
devolução dos autos. Precedentes.
3. Há pedido expresso da insurgente para que seja declarado
que parte do débito cobrado está extinto pela decadência, na
forma do art. 150, § 4.o, do CTN, o que afasta a alegação de
ocorrência de julgamento extra petita.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1189427/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 09/05/2019, DJe 16/05/2019);
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO
A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO
DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO
DO ART. 150, § 4.o, DO CTN. EXEGESE DO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP PARADIGMA
973.733/SC. SÚMULA 83/STJ.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel.
Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos
tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a
fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito
tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de
pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à
homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e
parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ.
2. “Não importa, para efeitos da contagem da decadência,

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perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para
justificar o pagamento a menor. A dedução aqui considerada
(creditamento indevido) nada mais é do que um crédito
utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do
tributo apurado em determinado período (princípio da não
cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela
administração”, de modo que “houve pagamento a menor de
débito tributário em decorrência de creditamento indevido.
Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4.o, do
CTN” (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
26/10/2011, DJe 7/11/2011.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1448906/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015,
DJe 05/02/2016);
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A
CONSTITUIÇÃO
DE
DÉBITO
PELA
FAZENDA
ESTADUAL.
PAGAMENTO
A
MENOR
EM
DECORRÊNCIA
DE
SUPOSTO
CREDITAMENTO
INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4.o, DO CTN.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(RESP 973.733/SC)
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos
embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita
dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial
para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de
crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago
a menor em decorrência de creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp

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973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a
relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de
que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a
despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos
casos de dolo, fraude ou simulação.
3. “(...) ocorrendo o pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador,
conforme estabelece o § 4.o do art. 150 do CTN” (AgRg nos
EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Seção, DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte
dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou
não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para
essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação,
despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte
não realizou o pagamento integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada
mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte
decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado
período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser
recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito
abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar
qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de
uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4.o, do
CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi
claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito
tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa
forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4.o, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.

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(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011,
DJe 07/11/2011).
No caso sub judice, verifica-se que o creditamento realizado
pela embargante ocorreu em janeiro e fevereiro de 2013 (fls. 21/23), nas
seguintes datas: 29 e 30 de janeiro de 2013 (fls. 74/76 e 78 dos autos
principais) e 26 de fevereiro de 2013 (fls. 81). Estes são os fatos geradores
a que alude a lei e, portanto, marco da fluência do prazo decadencial para o
lançamento, ante o que dispõe o § 4.o do artigo 150 (“Se a lei não fixar
prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do
fato gerador”).
Grosso modo, a decadência constitui a perda do direito que
tem a Fazenda Pública de constituir o crédito tributário.
Na hipótese vertente, o Fisco constituiu o crédito tributário
com a lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n.o
4.106.367-3.
No entanto, o Magistrado estabeleceu o termo ad quem da
contagem do prazo decadencial como sendo a data da notificação do
lançamento (fls. 110), critério compartilhado pelas partes.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO

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DEFINITIVA DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE RECURSO
ADMINISTRATIVO.
MATÉRIA
JULGADA
EM
CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.
SÚMULA 83/STJ. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. REVISÃO
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. INEXISTÊNCIA.
1. “Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou
compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário
pela notificação do auto de infração, não há falar em
decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da
constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de
lançamento
de
ofício,
quando
não
couber
recurso
administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua
interposição. Precedentes: EDcl no AgRg no AREsp
439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
20/03/2014; e REsp 773.286/SC, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Rel. p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJ 09/11/2006.” (AgRg no AREsp
424868/RO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
25/6/2014). 2. A teor da Súmula 280/STF, que veda o exame
da observância ou não à legislação local em sede de recurso
especial, não cabe, neste momento, análise dos termos da Lei
Estadual 688/96. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 800.136/RO, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
23/02/2016, DJe 02/03/2016).
No mesmo sentido:
“(...)
3. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou
compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário

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pela notificação do auto de infração, não há falar em
decadência, mas em prescrição, (...)”.
(AgRg no AREsp 788656 RO, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016,
DJe 20/05/2016).
Não se pode olvidar também do teor da Súmula n.o 622: “A
notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a
constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com
o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu
julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração
para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a
cobrança judicial”.
Este Relator, em oportunidades anteriores, compreendeu que o
aludido termo final corresponde à data da lavratura do auto de infração.
Contudo, como as partes não controvertem, nem devolvem essa questão,
não é possível a alteração, nesse aspecto, do quanto decidido pelo juízo a
quo.
A notificação da contribuinte ocorreu no dia 08 de fevereiro
de 2018 (fls. 02 dos autos principais). Logo, o Fisco decaiu do direito de
lançar as diferenças de ICMS decorrentes do creditamento tachado como
indevido no período de janeiro de 2013, restando íntegro o crédito
tributário apenas no que tange ao fato gerador ocorrido em 26 de fevereiro

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de 2013.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. ICMS. Sentença que julgou parcialmente procedente
o pedido mediato, somente para reconhecer a decadência
parcial do crédito e alterar o critério empregado para fins de
cômputo dos juros de mora. ICMS. DECADÊNCIA.
Consumação em relação aos créditos oriundos de operações
anteriores a 21/12/07. Tributo sujeito a lançamento por
homologação. Creditamento indevido. Recolhimento a menor.
Cômputo do prazo decadencial à luz do art. 150, § 4.o, do
CTN. Precedente do STJ. Consumação do prazo decadencial
de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador e a
notificação
do
Auto
de
Infração.
Crédito
tributário
parcialmente fulminado pela decadência. (...). NEGADO
PROVIMENTO AOS RECURSOS (Apelação Cível n.o
1000952-27.2017.8.26.0014, São Paulo, Relator: JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR, 8.a Câmara de Direito Público,
j. 18/09/2019).
Por outro lado, quanto ao volume da multa, é importante
ressaltar que, tendo em vista o caráter eminentemente punitivo, pode o
legislador sancionar com mais rigor as condutas que pretende desestimular.
Não se trata de multa moratória, mas de pena por infração à legislação do
ICMS. Nesse sentido, preleciona Hugo de Brito Machado:
“A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico
do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são
essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial
desta, e não daquele.

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No plano estritamente jurídico, ou plano da Ciência do
Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se do tributo
porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é essencial,
enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo
lícito. Em outras palavras, a multa é necessariamente uma
sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui
sanção de ato ilícito.
No plano teleológico, ou finalístico, a distinção também é
evidente. O tributo tem por finalidade o suprimento de
recursos financeiros de que o Estado necessita, e por isso
mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por
finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o
comportamento que configura sua hipótese de incidência, e
por isso mesmo constitui uma receita extraordinária ou
eventual.
Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus
suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem
sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isso
mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para
alcançar
sua
finalidade,
deve
representar
um
ônus
significativamente pesado, de sorte que as condutas que
ensejam sua cobrança restem definitivamente desestimuladas.
Por isso mesmo pode ser confiscatória”. 1
Com relação à razoabilidade da pena, o Supremo Tribunal
1 in Curso de Direito Tributário, 28.a edição. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71.

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Federal tem reiteradamente se manifestado no sentido de que a existência
de caráter confiscatório da multa tributária deve ser examinada no caso
concreto (ARE 682546 AgR/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 2.a
Turma, j. 05.06.2012). Além disso, a mensuração de sua razoabilidade está
relacionada com a adequação entre a gravidade da infração e a pena
cominada, sendo que a existência de efeito de confisco não envolve um
juízo absoluto, mas de ponderação.
Como é cediço, não há uma definição constitucional de
confisco em matéria tributária (artigo 150, inciso IV), ou seja, trata-se de
um conceito aberto, a ser interpretado pelo julgador caso a caso, quando
chamado a resolver os conflitos entre o Poder Público e os contribuintes. A
orientação é no sentido de que é aplicável a proibição constitucional do
confisco em matéria tributária (AI 482281 AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1.a Turma, DJe 21.8.2009), bem como quanto à
possibilidade
do
controle
de
constitucionalidade
das
multas
desproporcionais, que tenham efeito confiscatório (AI 715.058-AgR, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, 2.a Turma, DJe 23.04.2012).
Igualmente, o Pretório Excelso tem adotado o valor do tributo
como limitador da norma sancionatória:
“(...) A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se
verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas

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circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de
aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados
os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem
firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação
principal
deve
funcionar
como
limitador
da
norma
sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não
se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas
ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido,
perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120%
para 100% (...)” (ARE 836828 AgR - Relator: Min.
ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. 16.12.2014).
Ainda de acordo com a orientação da E. Excelsa Corte, “A
aplicação do princípio do não confisco às sanções pecuniárias envolve um
juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade”, pressupondo,
portanto, “a clara delimitação de cada um desses elementos” (AI 769089
AgR/Minas Gerais, Relatora Ministra Rosa Weber, 1.a Turma, caso julgado
em 05.02.2013). E mais: “(...) A desproporção entre o desrespeito à norma
tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter
confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em
contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal
(...)” (ADI 551/Rio de Janeiro, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ

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14.02.2003).
No caso sub judice, da análise do demonstrativo de débito
fiscal que acompanha o AIIM que fundamentou a CDA, parece que não se
aplicou multa superior ao valor do tributo, mas o importe de 35% (fls. 24).
No entanto, a determinação do juízo a quo deve ser mantida,
no sentido de que a penalidade não pode superar o valor do tributo. Com
base nessa premissa, deverá o Fisco recalcular o valor do débito
exequendo.
Relativamente
aos
honorários
advocatícios,
algumas
considerações devem ser tecidas.
É induvidoso o cabimento da verba honorária em sede de
exceção de pré-executividade, ainda que o pedido nela veiculado seja
acolhido apenas parcialmente.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Recurso Especial n.o 1.185.036/PE, de relatoria do Ministro HERMAN
BENJAMIN (DJe de 01.10.2010), submetido ao rito do artigo 543-C do
Código de Processo Civil de 1973, proclamou o entendimento no sentido
de que “é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de
honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal
pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”.
Impende consignar, nessa mesma linha de entendimento, ser

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irrelevante que o acolhimento da exceção, na hipótese vertente, não tenha
ensejado a extinção da execução fiscal, conforme se extrai dos precedentes
abaixo elencados:
“Esta Corte Superior de Justiça já decidiu, em inúmeras
oportunidades, ser cabível a condenação da FAZENDA
PÚBLICA em honorários advocatícios na hipótese de
acolhimento parcial de exceção de pré-executividade, ainda
que apenas para reconhecer a suspensão da execução. AgRg
no Ag 754.884/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19.10.2006,
REsp. 837.235/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ
10.12.2007, AgRg no REsp. 1.143.559/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.12.2010 e AgRg no
REsp. 1.192.182/PR, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO,
DJe 4.10.2010).”
(EDcl nos EDcl no REsp 957.509/RS - Relator: Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - 1.a Seção - j.
24.02.2016);
“Segundo a orientação jurisprudencial pacífica desta Corte
Superior, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais
pelo
exequente
quando
acolhida
exceção
de
pré-
executividade, ainda que parcialmente.”
(AgRg no REsp 1192233/GO - Relator: Min. MARCO

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AURÉLIO BELLIZZE - 3.a Turma - j. 16.02.2016).
Por fim, o referido Sodalício também reconheceu que “a base
de cálculo dos honorários, quando acolhidos os embargos à execução fiscal
ou provida a exceção de pré-executividade, deve ser o valor afastado com
a procedência do pedido, incidindo, portanto, sobre o excesso apurado”
(REsp 1.240.636/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2.a Turma, DJe
15.08.2014).
Esta Décima Segunda Câmara de Direito Público já apreciou a
questão em diversas oportunidades:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Exceção de pré-
executividade oposta em execução fiscal Questionamento
acerca da taxa de juros Lei n.o 13.918/09 Honorários de
sucumbência devidos Precedentes do STJ Fixação por
equidade Recurso de agravo provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2190474-98.2017.8.26.0000;
Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12.a
Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do
Julgamento: 21/02/2018; Data de Registro: 26/02/2018);
AGRAVO DE INSTRUMENTO em execução fiscal. Exceção
de pré-executividade parcialmente acolhida. Afastamento da
alegação de nulidade da CDA, determinando-se apenas o
recálculo da dívida, para observância da taxa SELIC.
Honorários advocatícios não fixados Decisão parcialmente
reformada, apenas para o arbitramento da verba honorária O
recálculo da dívida não afeta a higidez da CDA. Contudo, a
modificação da taxa de juros resultará na redução da dívida.
Incidência do princípio da sucumbência. Precedentes dos

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Tribunais
Superiores.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2175839-15.2017.8.26.0000;
Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12.a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara
das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
21/02/2018; Data de Registro: 26/02/2018);
Tributário - Exceção de pré-executividade
Decisão
dardejada que acolheu a exceção para afastar a incidência de
juros moratórios com base na Lei Estadual n.o 13.918/09, com
substituição pela taxa SELIC, sem a fixação de honorários
sucumbenciais em favor do patrono da excipiente - Verba
honorária devida ainda que o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarrete a extinção da execução, sendo
arbitrada por critério de equidade, nos termos do art. 85, § 8.o,
do CPC/2015 Decisão reformada Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2179588-40.2017.8.26.0000;
Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12.a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Seção
de Processamento I; Data do Julgamento: 09/01/2018; Data de
Registro: 09/01/2018);
Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-
executividade parcialmente acolhida. Decisão que determinou
a exclusão dos juros de mora superiores à taxa Selic, porém
deixou de arbitrar honorários sucumbenciais devidos ao
patrono da agravante. Inadmissibilidade, pois foi gerado um
ônus à executada que deve ser restituído, em obediência ao
princípio da causalidade. Inteligência do artigo 85, §§ 1.o e 4.o,
inciso II, do NCPC/2015. Decisão reformada. Recurso
provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2198757-13.2017.8.26.0000;
Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12.a Câmara de

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Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara
das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
13/12/2017; Data de Registro: 13/12/2017);
EXECUÇÃO FISCAL. Exceção de pré-executividade. Lei
Estadual n.o 13.918/2009. Juros de mora de 0,13% ao dia, a
implicar em 3,9% ao mês e 46,8% ao ano, muito superiores à
taxa SELIC, atualmente em torno de 14,25%. Autorização
constitucional para a instituição de tributos que não consente
com o seu uso para ganho financeiro desarrazoado, não
podendo ir além dos frutos civis do capital pelo tempo da
demora. Acompanhamos o entendimento do Órgão Especial
desta Corte, calcada nas disposições do artigo 24, I e §§ 1.o a
4.o, da Constituição Federal, no sentido de que os encargos da
mora não podem superar os que estão estabelecidos para os
tributos federais, que são atualizados pela taxa SELIC,
englobando juros e correção monetária. Recurso não provido.
Acolhimento apenas parcial da exceção de pré-executividade.
Condenação da exequente em honorários advocatícios.
Cabimento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2071242-29.2016.8.26.0000;
Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12.a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara
das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
08/08/2016; Data de Registro: 08/08/2016).
Nesse contexto, faz-se mister o reconhecimento de que são
devidos os honorários de sucumbência in casu.
Na decisão impugnada, a verba honorária foi fixada em dez
por cento sobre o valor do proveito econômico obtido com a exceção de
pré-executividade (fls. 126 dos autos principais).

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É bem verdade que a CDA deverá ser recalculada, em virtude
da decadência parcial reconhecida, dos juros de mora e da multa punitiva.
Não é possível, por ora, mensurar a redução do crédito tributário, em
virtude do recálculo. De qualquer forma, o importe de dez por cento sobre
o valor do proveito econômico obtido (importe de redução do débito
exequendo) atende ao princípio da causalidade e remunera condignamente
os patronos da agravada.
A esse respeito, oportunas são as notas ao artigo 85 do Código
de Processo Civil, trazidas pelos juristas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria
de Andrade Nery:
“29. Critérios para fixação dos honorários. São objetivos e
devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos
honorários. A dedicação do advogado, a competência com que
conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu
constituinte em comarca onde não resida, os níveis de
honorários na comarca onde se processa a ação, a
complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico
desde o início até o término da ação são circunstâncias que
devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando
da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve
fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está
adotando aquele percentual na fixação da verba honorária” (in
Comentários ao Código de Processo Civil, 2.a tiragem. São

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Paulo, RT, 2015, pp. 433).
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.
Ante os termos do artigo 85, §§ 1.o e 11, do Código de
Processo Civil, condena-se a agravante ao pagamento dos honorários
advocatícios recursais, cuja verba fica majorada para 11% sobre o valor do
proveito econômico obtido com a exceção de pré-executividade.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...