Tribunal: TJSP
Processo: 0006091-33.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 – Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há que se falar em reincidência
em decorrência de condenação no delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas – Necessidade de retificação dos cálculos, observadas as diretrizes previstas no artigo

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 – Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há que se falar em reincidência
em decorrência de condenação no delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas – Necessidade de retificação dos cálculos, observadas as diretrizes previstas no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982630
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006091-33.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MAURICIO
DA SILVA MORAIS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR
MAIORIA DE VOTOS DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA
EM CONFORMIDADE COM O VOTO DA RELATORA. VENCIDO O
EXMO. DESEMBARGADOR ALCIDES MALOSSI JUNIOR, QUE NÃO
DECLARARÁ.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0006091-33.2020.8.26.0026 -Voto no 4074
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VOTO No 4074
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006091-33.2020.8.26.0026
COMARCA: BAURU - DEECRIM UR3
AGRAVANTE: MAURICIO DA SILVA MORAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de
regime - Retificação de cálculo - Conduta tipificada no
artigo 28 da Lei 11.343/2006
Entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há que se
falar em reincidência
em decorrência de condenação no delito previsto no artigo
28 da Lei de Drogas
Necessidade de retificação dos
cálculos, observadas as diretrizes previstas no artigo 112,
inciso V, da Lei de Execução Penal
AGRAVO
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por
MAURICIO DA SILVA MORAIS contra a r. decisão copiada às fls.
36/37, que indeferiu pedido de retificação do cálculo para alterar o lapso
de pena necessário para fins de progressão de regime.

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Agravo de Execução Penal no 0006091-33.2020.8.26.0026 -Voto no 4074
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O agravante, em suas razões recursais, alegou
que é primário, uma vez que a condenação anterior se refere a conduta
tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06, não caracterizando, assim,
reincidência. Requer, assim, a reforma da decisão para aplicar ser
retificado o cálculo de penas para constar o percentual de 40% (sessenta
por cento) para fins de progressão de regime prisional (fls. 01/08).
Ofertada a contraminuta (fls. 58/61), o d. Juízo
a quo manteve a decisão combatida (fls. 63) e a d. Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 75/78).
É o relatório.
O agravo comporta provimento.
O agravante foi declarado incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 e art. 16 da Lei no 10.826/22-12-2003, em
que não se considerou sua condição de reincidente, sendo condenado à
pena de 08 (oito) anos de reclusão. Apesar de ser primário, consoante
anotado no v. Acórdão, o cálculo de penas foi elaborado tomando por
base o percentual de 60%, para fins de progressão de regime, diante da
condenação pelo crime do art. 28 da Lei no 11.343/23.8.2006, ao
cumprimento de pena restritiva de direitos, com trânsito em julgado para
a defesa aos 29 de abril de 2015.

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Diferentemente da discussão que, para a
retificação do cálculo da pena, deve ser levado em consideração se o
sentenciado é reincidente ou reincidente específico, no caso vertente,
outra é a discussão.
Qual seja:
Necessário é se verificar se, a condenação
pela conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, acarreta ou não o
gravame da reincidência.
Conforme entendimento pacificado pela Tese
no 07 da edição no 131, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “As
contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram
reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações
anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem
reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de
liberdade”.
Destarte, considerando que o agravante não
possui condenação pretérita por crime diverso daquele tipificado no
artigo 28 da Lei no 11.343/2006, de rigor a retificação dos cálculos,
conforme a diretriz prevista no artigo 112, inciso V, da Lei no
7.210/1984 em vigor:

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“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido
cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
“II - 20% (vinte por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça;
“III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena,
se o apenado for primário e o crime tiver
sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
“IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
“VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se
o apenado for:
“a) condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
“b) condenado por exercer o comando,
individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de

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crime hediondo ou equiparado; ou
“c) condenado pela prática do crime de
constituição de milícia privada;
“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
“VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte, vedado
o livramento condicional” (sem destaques no
original
Assim, a decisão guerreada merece ser
alterada, diante da primariedade do agravante.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso interposto por Mauricio da Silva Morais
para ser retificado o cálculo, fixando-se o lapso de 40%, para fins de
previsão do lapso de cumprimento da pena necessário para a progressão
de regime, ex vi do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
FÁTIMA GOMES
Relatora