Tribunal: TJSP
Processo: 1500587-64.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Possibilidade da aplicação do tráfico privilegiado - Readequação das penas e dos regimes - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383904
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500587-64.2019.8.26.0621, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante
CAIO LUIZ DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que dava
parcial provimento, em menor extensão, para manter o regime fechado
fixado na r. sentença no tocante ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/06,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500587-64.2019.8.26.0621 - Voto no 21.350
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500587-64.2019.8.26.0621 Cruzeiro
Apelante:
Caio Luiz da Silva
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.350
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e porte ilegal de
arma de fogo - Autoria e materialidade delitiva comprovadas -
Decisão condenatória que se impõe - Possibilidade da aplicação
do tráfico privilegiado - Readequação das penas e dos regimes -
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 217/223, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a ação penal para condenar CAIO LUIZ DA
SILVA, como incurso nas sanções do “Art. 14 da Lei no 10.826/03 e
Art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, na forma do Art. 69, “caput”, do
Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e mais 02 (dois) anos de reclusão, em regime
prisional inicial semiaberto, além do pagamento de 510 (quinhentos e
dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. ”
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
250/271), em preliminar , o direito do apelante recorrer em liberdade
e, no mérito busca sua absolvição com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do CPP. Subsidiariamente pretende o reconhecimento da
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, além

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de requer ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas
restritivas de direitos, a teor do disposto nos artigos 33, parágrafos 2o
e 3o, e 44, ambos do Código Penal. Requer, ainda, a determinação da
restituição do bem apreendido GM/Celta, placas DQP 0873, uma vez
que inexiste a mínima demonstração de que o bem, de fato, era
utilizado
para
a traficância e, pertencendo ele a terceiro,
aparentemente de boa-fé, é cabível a restituição.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 539/543, vieram os autos
a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo não provimento do recurso (fls. 550/561).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento, ficando prejudicado a pretensão de aguardar o presente
recurso em liberdade diante do presente julgamento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06; e nas sanções do
artigo 14, da Lei no 10.826/2003, em concurso material, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 07 de junho de 2019, por
volta das 21h15min, na Rua Valter Pires Lemos, no 215, KM4, na
cidade de Cruzeiro, trazia consigo e transportava, com o intuito de
venda, drogas na forma de 09 porções de cocaína, perfazendo peso

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líquido aproximado de 1,33 gramas, cf. auto de exibição e apreensão
de fls. 08/09 e laudo de constatação provisória de fls. 15/16, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda que, nas mesmas circunstâncias
de tempo e lugar supra descrita transportava e portava 01 revólver
calibre 32, marca Smith&Wess, de uso permitido, municiado com 05
cartuchos íntegros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 08/09.
Nas
circunstâncias
mencionadas,
policiais
militares receberam notícia anônima de que um indivíduo de prenome
Caio, que trafegava um automóvel GM Celta, cor prata, estaria
andando armado e traficando drogas em um bar situado no local dos
fatos.
Em razão disso, os agentes do Estado para lá
rumaram, onde avistaram um veículo estacionado em frente ao “ Bar
da
Vanderléia
”
e
com
as
mesmas características acima
mencionadas.
Então,
os
policiais
adentraram
no
bar,
oportunidade em que abordaram o denunciado, identificado como
Caio Luiz da Silva, com o qual foi encontrado em sua cintura 01
revólver calibre .32, municiado com 05 cartuchos intactos. Ademais,
no bolso direito da bermuda do denunciado, havia a quantia em

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dinheiro de R$66,00, além de 09 “eppendorfs”, contendo cocaína em
seu interior.
Por fim, os policiais vistoriaram o referido
veículo GM Celta, onde localizaram diversos “eppendorfs” vazios
semelhantes àqueles encontrados em poder do denunciado.
Indagado
na
Delegacia
de
Polícia,
o
denunciado admitiu que estava portando a arma de fogo no local dos
fatos (cf. fls. 04).
Considerando as circunstâncias do fato, o
modo como foi operada a apreensão da droga, a forma que estava
acondicionada e ainda a localização de “eppendorfs”, mesmo que
vazios, no seu veículo, conclui-se que as substâncias apreendidas
não eram destinadas ao consumo pessoal do denunciado, mas sim na
disseminação do nefasto comércio clandestino de substâncias
entorpecentes.
Assim, em relação aos crimes de tráfico de
drogas e porte ilegal de arma de fogo, a r. sentença recorrida,
suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório
e em nada abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa,
merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Todavia, possível se admitir na espécie o denominado tráfico
privilegiado consoante se demonstrará oportunamente.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,

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tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fls. 02/03 e mídia
audiovisual de fl. 156), as confissões parciais extrajudicial e judicial do
recorrente foram suficientes para atestar a prática do crime do
Estatuto do Desarmamento, sendo certo que o tráfico ilícito de drogas,
também restou comprovado, apesar da negativa do réu, quanto à sua
autoria. Além disso, as materialidades dos delitos previstos no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 e no artigo 14 da Lei no 10.823/06,
restaram comprovadas nos autos pelo boletim de ocorrência (fls.
05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), laudo de
constatação preliminar (fls. 15/16), pelo laudo pericial da arma e das
munições apreendidas (fls. 101/102), e pelo laudo positivo do exame
químico-toxicológico (fls. 108/110).
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante
que estava no interior de um estabelecimento comercial onde exercia
a mercancia e pela quantidade e natureza do entorpecente
apreendido (cocaína), é evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros, isso sem contar que com ele foi apreendida a
arma de fogo municiada e que em seu veículo estavam alguns
eppendorfs, ainda que vazios, demonstrando a traficância.
Interrogado em juízo, negou a traficância da
droga apreendida e como constou na r. sentença, “O acusado alegou
que a droga apreendida não era de sua propriedade e não foi
encontrada em seu poder. Relatou que tinha emprestado o carro de
seu genitor para uma entrevista de emprego na Maxion. Afirmou ter

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encontrado ocasionalmente com seu tio em um bar, razão pela qual
foi abordado no local da ocorrência. Confirmou que estava armado e
disse que era para a sua proteção, pois havia brigado e corria risco de
vida. Disse que os pinos vazios encontrados em seu veículo não lhe
pertenciam.
Alegou
ter
deixado
o
veículo
aberto
naquela
oportunidade. Relatou que não era usuário de drogas. Relatou que
outras quatro ou cinco pessoas foram abordadas no bar, tendo sido o
único a ser conduzido para Delegacia de Polícia (gravação vinculada
ao Termo de Audiência de fls. 155/156).”(fl. 219).
Já a prova produzida em juízo indica ao
contrário, pois como consta na r. sentença, que acolho como razão de
decidir, “O policial militar Braz Gonçalves do Nascimento Junior
relatou que estava em patrulhamento pelo Km 4, quando recebeu uma
denúncia anônima, dando conta de que havia um indivíduo, em um
veículo Celta, armado e realizando o tráfico de drogas no local dos
fatos. Afirmou que em diligências pelo local, obteve êxito em localizar
o veículo e o acusado, que estava no interior de um bar. Asseverou
que, durante a abordagem, foi localizado em poder do réu uma arma
de fogo municiada, drogas, dinheiro, um aparelho celular e a chave do
automóvel. Disse que o acusado, ao ser indagado, comentou que o
carro pertencia ao seu pai. Alegou que foram encontrados pinos
vazios de drogas no interior do veículo. Relatou que o réu havia
comentado que a arma de fogo era destinada a sua proteção,
enquanto as drogas apreendidas para o seu uso. Asseverou que a
denúncia anônima foi feita por populares e não apontava o nome,
características físicas ou trajes do responsável pela ocorrência. Disse

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que todas as pessoas presentes no bar foram abordadas na parte
externa do estabelecimento. Alegou que não se recordava se o
acusado apresentava algum tipo de ferimento no rosto. Relatou que o
réu não apresentou qualquer tipo de justificativa para os pinos vazios
encontrados no interior do veículo (gravação vinculada ao Termo de
Audiência de fls. 155/156).
No mesmo sentido foram as declarações do
policial militar Ewerton Luiz de Souza, tendo dito que a notícia dava
conta de que o indivíduo estava no veículo Celta, armado e traficando
drogas no bar situado na Rua Valter Pires Lemos. Relatou que se
deslocaram até o bar e submeteram à revista pessoal algumas
pessoas que estavam no local, sendo que com o acusado foi
encontrado um revólver calibre 32, cinco munições, oito ou nove pinos
de cocaína, dinheiro, um aparelho celular e a chave de um veículo.
Indagou-o se estava em algum veículo, tendo ele apontado o
automóvel Celta que, submetido às buscas, encontrou alguns pinos
vazios. Asseverou que a denúncia anônima apontou, salvo engano, o
nome do acusado. Disse que as pessoas que estavam com acusado
também foram abordadas e submetidas à revista. Declarou que o
acusado não tinha ferimento na face (gravação vinculada ao Termo
de Audiência de fls. 155/156).”(fls. 219/220).
As declarações dos policiais que participaram
da ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade. A
propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a

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realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP, Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla); e
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”(STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).
Depois, a própria “testemunha de defesa Vera
Eunice Ribeiro asseverou que não possuía nenhuma informação
sobre a ocorrência. Disse que conhecia o acusado havia algum
tempo, pois ele era genitor de seu neto. Alegou que residia com sua
filha e com o réu, contudo, comentou que não tinha conhecimento se
o réu possuía qualquer tipo de envolvimento com drogas, se ele
costumava andar armado ou se estava sendo ameaçado por alguém.
Relatou que o acusado estava desempregado naquela época, mas
fazia “bicos” como “boy”. Afirmou que o réu utilizava um carro que era
de propriedade do genitor dele (gravação vinculada ao Termo de
Audiência de fls. 155/156).”(fl. 220), o que não afasta a traficância e o
porte ilegal da arma de fogo.
Percebe-se, então, que a versão apresentada
pelo recorrente e pela testemunha de defesa restaram isoladas diante
do restante do conjunto probatório carreado aos autos, além de

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abrigarem relevantes contradições e inconsistências, de modo a
macular a credibilidade e a própria veracidade das narrativas por eles
descritas.
Por fim, é certo que o recorrente não se
desincumbiu de provar de provar que os policiais teriam imputado a
ele a prática de crime do qual sabiam ser inocente, ônus este que lhe
competia, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal.
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que se deu a diligência policial e pela
natureza do entorpecente apreendido (cocaína), é evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Assim, a conduta do recorrente se subsome
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
Dessa forma, é de rigor manter a condenação
do insurgente como incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e
no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento, pois a análise do contexto
probatório foi suficiente para provar que o apelante realmente
cometeu os dois delitos, também sendo impossível, em relação a esse
segundo crime se cogitar em absolvição por insuficiência probatória.

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Já a questão do perdimento do automóvel
apreendido GM/Celta, placas DQP 0873, realmente inexiste a mínima
demonstração de que esse bem, de fato, era utilizado para a
traficância e, pertencendo ele a terceira pessoa é cabível a restituição,
pois a r. sentença não justificou adequadamente que esse veículo
tivesse sido utilizado no crime de tráfico de drogas, sendo certo que
os eppendorfs ali localizados estavam vazios e, portanto, não
justificam, por si só, o perdimento do carro pertencente ao pai do
apelante e que com ele estava.
Ressalte-se,
em
especial
que
não
se
demonstrou que o veículo era utilizado na traficância ou mesmo que
fosse produto dela, de modo que justificasse o cancelamento do
perdimento determinado e a sua restituição ao real proprietário,
mediante comprovação na origem.
Assim, mantida a condenação, passa-se à
análise das reprimendas.
Em relação ao crime de tráfico de drogas, está
adequada a pena aplicada, pois na primeira fase, verifica-se que a
pena-base, foi fixada no mínimo legal cominado à espécie, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no mínimo legal, montante razoável para a reprovação e
prevenção do crime cometido pelo insurgente, à luz do artigo o 42, da
Lei no 11.343/06 e artigos 59, caput, do Código Penal.
Na segunda etapa, não existem circunstâncias

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agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase, razão assiste a defesa quanto
a admissão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, na medida em que o recorrente é primário,
ostente bons antecedentes, não havendo indícios de que se dedique
a atividades ilícitas ou integre organização criminosa.
Não se justifica afastar essa redução legal
baseada na argumentação da r. sentença de que como o réu “não
tinha emprego que justificasse a origem do dinheiro que trazia
consigo, mas também porque demonstrada sua familiaridade com o
mundo do crime, eis que portava arma de fogo na via pública, sem
qualquer autorização, deixando claro que faria uso dela para ferir
outrem caso se sentisse coagido.”(fl. 222). Ora isso não se
demonstrou concretamente então o certo é que a quantidade de droga
apreendida em seu poder torna viável a aplicação da benesse em
comento, aplicando-se o redutor de 2/3 (dois terços), em
conformidade com precedentes desta Turma Julgadora, resultando
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo valor legal.
Já, quanto ao crime de porte ilegal de arma de
fogo, na primeira etapa da dosimetria, o MM. Juiz a quo fixou a pena-
base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 02 (dois) anos
de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo
valor legal. Na segunda e terceira fases, antes a ausência de

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circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de
aumento ou de diminuição de pena, mantém-se as reprimendas tal
como fixadas na fase anterior, pois diante da Súmula no 231 do E.
STJ, inviável admitir a confissão para abaixar as penas aquém do
mínimo legal.
E que diante da adoção do concurso material
de crimes (artigo 69 do Código Penal) na hipótese concreta dos autos,
considerando, ainda, serem as duas penas aplicadas da mesma
espécie (reclusão), e não se ter mais a possibilidade de admissão do
tráfico privilegiado como equiparado a hediondo (Pacote Anticrime),
de rigor o recorrente descontar as penas de 03 (três) anos e 08 (oito)
meses de reclusão e ao pagamento de 176 (cento e setenta e seis)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Dessa forma, viável agora a adoção de um
único regime de desconto da pena privativa de liberdade para o
desconto da pena privativa de liberdade a que condenado o apelante,
o qual fixo no regime semiaberto, conforme se observa abaixo.
Isso porque, a pretensão defensiva do regime
aberto ao crime presente no Estatuto do Desarmamento, também, não
se aplica na espécie, eis que bem afastada pelo Julgador a quo
quando decidiu que “o regime prisional fixado para o delito de porte de
arma, o desconto da sanção reclusiva será o inicial semiaberto, não
apenas em razão do total de pena imposta, mas também por ser o
único compatível com as circunstâncias do delito, capaz de impor ao

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réu maior reflexão acerca da perniciosidade de sua conduta e, com
isso, acelerar o processo de recuperação almejado pela intervenção
estatal ora concretizada.”(fl. 222).
Depois,
ainda,
quanto
ao
regime
de
cumprimento de pena, mesmo em relação ao tráfico de drogas que
também foi condenado o réu e, não se desconhecendo que boa parte
da jurisprudência entende que a causa especial de diminuição de
pena em nada altera a tipificação contida no caput do referido preceito
legal. Ou seja, em que se pese a possibilidade de se aplicar um
abrandamento na reprimenda do agente, a prática do “tráfico
privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.”(cf. STJ,
Súmula 512, Terceira Seção, julgado em 11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo apresentam

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contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,
em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de Execuções
Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,

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para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente e
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo que
a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter
a conclusões inconsistentes ou impossíveis”(cf. Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,

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bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social do autor do crime em apreço traficante mesmo que
em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime aberto
na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo 33, § 3o e
o artigo 59, ambos do Código Penal.
Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina, já
se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal Federal,
que aponta ser “A quantidade de pena não é o único critério a ser
considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
estando diretamente relacionada Às circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, conforme dicção do art. 33, § 3 do Código Penal. 5.
Agravo regimental conhecido e não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T.,
rel. Rosa Weber, 24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul.
11.12.2015, public 14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado,
19a ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de
Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial menos
gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.

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Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta
Turma,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12.02.2020); e
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se

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dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, Rel. Des. Leme Garcia,
16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, em concurso material com o crime
de porte ilegal de arma de fogo, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, prejudicado o
recurso de aguardar o julgamento em liberdade, dá-se parcial
provimento ao apelo defensivo, para se admitir o tráfico privilegiado e

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que aplicado com o crime de porte ilegal de arma em concurso
material, que resulta na pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de
reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 176 (cento e
setenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal deferindo-se
o pedido de restituição do bem apreendido GM/Celta, placas DQP
0873, ao seu real proprietário, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator