Tribunal: TJSP
Processo: 0000513-58.2016.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307047
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000513-58.2016.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado
GUILHERME ARLATI, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram integral
provimento ao apelo ministerial ajuizado em desfavor de Guilherme Arlati, e
desproveram o recurso interposto por sua Defesa para que, mantida no mais a r.
sentença, cumpra ele a pena corporal estabelecida em regime prisional inicial
semiaberto, sem benefícios, por incurso na sanção do artigo 155, caput, do Código
Penal. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000513-58.2016.8.26.0599 -Voto no 38.766
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Apelação Criminal no 0000513-58.2016.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 4a Vara Criminal
MM. Juíza dra. Gisela Ruffo
Apelantes: Guilherme Arlati e Justiça Pública
Apelados: Justiça Pública e Guilherme Arlati
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.766
APELAÇÕES
CRIMINAIS

PRETENSÃO
MINISTERIAL
DE
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
INICIAL
SEMIABERTO
PARA
DESCONTO DA CORPORAL.
PLEITOS
DEFENSIVOS
DE
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR
INSUFICIÊNCIA
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO A INCRIMINÁ-LO, OU
POR ATIPICIDADE MATERIAL DA
SUA CONDUTA, PELA APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA,
OU PELA INCIDÊNCIA DE CRIME
IMPOSSÍVEL,
OU
AINDA
PELA
RECEPÇÃO DA EXCLUDENTE DE
ILICITUDE “DETERMINADA POR SE
TRATAR DE USUÁRIO DE DROGAS
QUE
AGIU
SOB
O
EFEITO
DE
ENTORPECENTES” (FL. 365). TESES
SUPLETIVAS
DE
FIXAÇÃO
DAS
PENAS NOS PATAMARES MÍNIMOS;
DE SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART.
155, CAPUT, DO CP.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO
A INCRIMINAR O APELANTE, NA
FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO
MONOCRÁTICO.
CASO EM QUE A SUA REINCIDÊNCIA
JUSTIFICA A FIXAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL
INTERMEDIÁRIO

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PRETENDIDO PELO PARQUET.
TESES
DEFENSIVAS
QUE
NÃO
VINGAM, POR FALTA DE AMPARO
LEGAL.
Recurso ministerial provido, e defensivo
desprovido, com determinação.
1 Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e pela Defesa de Guilherme Arlati, que foi condenado ao
cumprimento da pena corporal de um ano de reclusão, em regime
prisional inicial aberto, mais o pagamento de dez dias-multa, fixados no
piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 155, caput, do Código
Penal (fls. 273/278).
Aduz o doutora Promotora de Justiça que a r. sentença
deve ser reformada, para que seja estabelecido o regime prisional inicial
semiaberto para o desconto da reprimenda corporal, mormente diante da
reincidência do réu (fls. 298/304).
Apela, também, a Defesa do acusado, buscando a sua
absolvição, pela incidência do princípio da insignificância, a ensejar a
atipicidade material da sua conduta, diante do ínfimo valor da res
furtiva, que inclusive foi devolvida à vitima. Frisa que ele esteve sob
constante vigilância, “o que demonstra a total impossibilidade de
concretização da ação” (fl. 364), daí porque deve ser recepcionada a
figura do crime impossível na espécie. Assevera, ainda, que o réu
praticou o delito sob efeito de drogas, vez que é dependente químico, de
sorte que “não houve vontade livre e consciente de subtrair (dolo)”,

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devendo ser reconhecida “excludente de ilicitude” (fl. 365). Por fim,
pretende a absolvição do imputado, também, por insuficiência de provas
a incriminá-lo (fl. 365). Supletivamente requer o estabelecimento das
penas nos patamares mínimos; a substituição da reprimenda corporal por
restritiva de direitos (fls. 358/366).
Os recursos foram contrarrazoados pelas partes, que
pretendem o desprovimento de cada qual dos ajuizados (fls. 319/323 e
370/374).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Maria Cristina Garreta Prats Dias, se pronunciou pelo
provimento integral ao apelo ministerial, e pelo desprovimento do
defensivo (fls. 386/398).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso
defensivo, provendo-se, na íntegra, o ministerial.
A
materialidade
delitiva
não
foi
tema
de
questionamento recursal.
Na Delegacia o réu permaneceu silente, nada alegando
em sua defesa (fl. 43).
Em Juízo confessou a prática do delito, asseverando
que subtraiu o protetor solar da farmácia, pois desejava vendê-lo para

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adquirir droga, vez que é usuário de crack. Contou que é montador de
móveis, mas atualmente está desempregado. Disse que é sustentado por
sua mãe (mídia).
E a prova oral é firme em corroborar sua confissão
judicial, fornecendo os necessários elementos de convicção quanto a sua
responsabilidade penal.
Nesse diapasão, o policial militar Eudival Fredemilson
Hech relatou ter sido informado acerca do furto ocorrido em uma
farmácia. Afirmou que um indivíduo, com uma sacola, saiu do
estabelecimento com um objeto, acrescentando que, após assistir ao
vídeo do sistema de monitoramento, realizou patrulhamento nas
proximidades, oportunidade em que abordou o acusado, na posse da res.
Contou que ele admitiu ter subtraído o objeto para trocar por droga.
Disse que o levou de volta ao referido estabelecimento, onde foi
reconhecido pelos funcionários (mídia).
A
testemunha
Jorge
Barbedo
de
Almeida,
representante da farmácia, a sua vez, declarou que estava atendendo um
cliente do outro lado do estabelecimento, quando viu o acusado pegar o
protetor solar e se evadir do local. Disse que chamou os policiais, e que
exibiu aos mesmos as imagens da câmera de segurança. Asseverou que o
protetor solar furtado estava avaliado em R$50,00, aproximadamente
(mídia).
Assim, diante da ampla confissão do apelante, que
ouvido sob o crivo do contraditório declarou ter subtraído o protetor

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solar da farmácia visando obter dinheiro para a aquisição de droga,
aliada aos depoimentos do policial Eudival e da testemunha Jorge, que
forneceram relatos harmônicos, objetivos e coerentes quanto às
circunstâncias que cercaram a sua prisão, não existindo qualquer indício
de que tivessem interesse em incriminá-lo, desmotivadamente, a teor do
que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal, a sua condenação
pelo furto era mesmo de rigor, não havendo que se cogitar, portanto, em
absolvição por insuficiência probatória.
Incabível, ainda, a aplicação do invocado princípio da
insignificância, também denominado de bagatela, criação alienígena, vez
que o mesmo não encontra forma nem figura na sistemática penal
brasileira.
Nesse
sentido
decisão
da
lavra
do
eminente
Desembargador SILVÉRIO RIBEIRO, quando no Colendo Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, de que “(...) o nosso ordenamento
jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da insignificância,
não tendo, por isso o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer
influência na configuração do crime, servindo, quando muito, como
causa de diminuição de pena em alguns casos, como, por exemplo, o
furto privilegiado (art. 155, §2o) e o estelionato privilegiado (art.
171, §1o)” (AP N.o 899.417/1, de Mirassol, 16/03/95).
Como também: “Alegadamente constituída com
propósitos liberais, a tese do crime de bagatela, nada mais
representa em última análise, que a camuflagem teorética de uma
distorção ideológica, seria axiologicamente inócuo e até mesmo

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politicamente correto subtrair coisa alheia móvel, porque a
propriedade não deveria merecer tutela jurídica, o que, de “lege
data”, é um absurdo e, de “lege ferenda”, uma leviandade. Para o
caso em que é de pequeno valor da coisa furtada, o legislador
reservou as mercês do parágrafo 2o do art. 155. Nec plus ultra” (AP
985.657 j. 23.11.95 0 Rel. CORRÊA DE MORAES 7a Câmara).
E ainda: - “O fato de as coisas terem valor irrisório
não significa que o fato seja tão insignificante para permanecer no
limbo da criminalidade, visto que no Direito Brasileiro, o princípio
da insignificância ainda não adquiriu foros de cidadania, de molde a
excluir tal evento de moldura da tipicidade penal” (RT 688/71).
Sempre oportuna, aliás, a lição, quanto ao tema, do
eminente Desembargador VOLNEY CORRÊA LEITE DE MORAES
JÚNIOR: - “A teoria da insignificância é, ao fim e ao cabo, a
insignificância da teoria. É petição de princípio, porque supõe
demonstrado o que não sabe demonstrar.”
“Deveras, a coisa é sempre insignificante para quem
a furta, mas significativa para quem dela se vê despojada”. (EM
TORNO DO ROUBO Millennium, 2003, p. 47).
Aliás, recepcionar tal princípio seria criar um bill de
impunidade, chancelando-se, pelo Poder Judiciário, a possibilidade de
furtadores poderem agir sempre, e reiteradamente, contra empresas e
cidadãos, subtraindo-lhes bens repetidas vezes, fora do abrigo que
vítimas merecem receber do Direito Penal.

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No mais, para casos em que o valor da res furtivae é de
pequena monta, e o réu é primário, prevê o § 2o, do artigo 155, do
Código Penal, a figura do furto privilegiado, ao qual o apelante sequer
faz jus, em razão de sua reincidência específica (fl. 110).
Frise-se, ainda, que não vinga a pretensão defensiva de
reconhecimento da figura do crime impossível, ao argumento de que o
apelante esteve sob “constante vigilância” (fl. 364), visto que tal
circunstância não seria capaz de impedir, de forma absoluta, a prática
delituosa, como evidenciado no caso vertente, em que, conforme
relatado pelo policial Eudival e pela testemunha Jorge, o acusado foi
detido após se evadir da farmácia, na posse da res furtiva, portanto em
momento em que já havia consumado o delito.
A propósito, nos termos do verbete no 567, da Súmula
do Colendo Superior Tribunal de Justiça: - “Sistema de vigilância
realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de
segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não
torna impossível a configuração do crime de furto”.
Ainda sobre o tema, já decidiu a Superior Instância: -
“PENAL. TENTATIVA DE FURTO. AÇÃO PRESENCIADA POR
GERENTE DO SUPERMERCADO. INEFICÁCIA RELATIVA DO
MEIO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA
DE ILEGALIDADE A SANAR NA VIA ELEITA. NÃO
CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. 1. A existência de
sistema de monitoramento eletrônico ou a observação do praticante
do furto pelo gerente do supermercado, como ocorreu na espécie,

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não rende ensejo, por si só, ao automático reconhecimento da
existência de crime impossível, porquanto, mesmo assim, há
possibilidade de o delito ocorrer. Incidência da Súmula 567 desta
Corte. Tese firmada em recurso representativo da controvérsia
(Resp no 1.385.621/MG, DJe 02/06/2015). 2. Inexistência de flagrante
ilegalidade a sanar na via eleita. 3. Writ não conhecido”. (STJ - HC
357.795/SP, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)
Saliente-se,
por
oportuno,
que
não
foi
feita
comprovação, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo,
de que o apelante tenha praticado o delito sob o efeito de tóxico, não
bastando para tal a simples alegação de que seria usuário de droga
(igualmente não comprovada), frisando-se, aliás, que eventual
inimputabilidade do agente, ao contrário do que pretende fazer crer a sua
Defensoria, somente poderia ser aferida por meio de incidente próprio,
que sequer foi pleiteado no momento processual oportuno.
Não há que se falar, portanto, na existência de
circunstâncias que possam eximir o recorrente da responsabilidade
penal, sendo de rigor a sua condenação.
As penas não comportam ajustes, vez que fixadas
inclusive de forma benéfica ao acusado, diante da indevida compensação
levada a efeito no juízo singular, entre a sua reincidência específica
(processo no 0000005-38.2016 fl. 110) e a confissão, embora a
primeira prepondere sobre a segunda, nos termos do artigo 67, do
Código Penal, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de
recurso ministerial quanto ao tema.

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Demais, não vinga a pretensão defensiva de redução
das reprimendas para aquém dos patamares mínimos (fl. 365 último
parágrafo), visto que tal violaria o acertado entendimento do verbete no
231, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, mostra-se oportuno trazer à colação a
lição de Damásio Evangelista de Jesus: - “A permitir-se que as
atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de
admitir-se também, por coerência, que as agravantes a elevem
acima do limite máximo abstrato, o que consistiria 'golpe mortal' ao
princípio da legalidade das penas [...].” (Boletim IBCCRIM. São
Paulo, n.° 73, p. 03-04, dez. 1998).
Também assim concluiu Júlio Fabbrini Mirabete:
"...Uma característica fundamental das circunstâncias atenuantes e
agravantes, segundo jurisprudência dominante, é a de que não
podem elas servir para a transposição dos limites mínimo e máximo
da pena abstratamente cominada. Assim, a presença de atenuantes
não pode levar a aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes a
acima do máximo. Preceitua a Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça..." (In Código Penal Interpretado, 2a ed, p. 439).
E ainda: - “PENAL E PROCESSUAL FIXAÇÃO
DA PENA-BASE
ATENUANTES
ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL
IMPOSSIBILIDADE
CRIME HEDIONDO

TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS INVIABILIDADE REGIME DE CUMPRIMENTO

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DE PENA. No tocante à possibilidade de se estabelecer a pena-base
(ressaltando-se que no caso foi fixada no mínimo) em razão das
atenuantes, abaixo do mínimo legal, tanto nesta Corte quanto no
Supremo Tribunal Federal, pacificou-se o entendimento de sua
inviabilidade. Tal questão, como alertado pelo ilustre Ministro
FELIX FISCHER, é incompatível com o princípio da legalidade
formal. E isto porque a previsão do art. 62, do Código Penal de que
tais circunstâncias sempre atenuam a pena "não pode ser levada a
extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma
meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena-base não
esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. (cf.
RESP 156.432/RS, DJ de 18/10/1999).” (STJ, 5.a Turma, HC n.o
14533/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. 20.02.2001; in DJU de
20.08.2001).
Todavia, assiste razão ao Ministério Público, quanto a
dever ser fixado o regime prisional inicial semiaberto, que se mostra
mais adequado ao imputado que, repita-se, é reincidente em crime
doloso patrimonial, a denotar, portanto, que de fato não absorveu
nenhuma fração da terapêutica penal antes recebida, demonstrando,
inclusive, desprezo pela Justiça Pública, ensejando, assim, a necessidade
de efetiva e exemplar repressão penal, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”,
do Código Penal. Aliás, sublinhe-se que a sua reincidência específica
igualmente inviabiliza a pretendida substituição da pena corporal por
restritiva de direitos, a teor do que preconiza o artigo 44, II, do mesmo
Codex.
No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de

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Justiça: -“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS.
REINCIDÊNCIA.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 33 do
Código Penal e do teor da Súmula 269 desta Corte, fixada a pena em
patamar inferior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime
inicial semiaberto é apropriada, diante da reincidência do paciente
(HC 357.303/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/06/2016) 2. Na hipótese, embora
a reincidência não seja específica, o recorrente é reincidente na
prática de crime doloso, o que obsta a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do disposto no art.
44, II e III, e § 3o, do CP. 3. Agravo interno desprovido”. (STJ -
AgInt no REsp. 1593300, Rel Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j.
01/03/2018, T5 - QUINTA TURMA, p. DJe 14/03/2018).
E ainda: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4
ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
INVIABILIDADE.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL

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SEMIABERTO. (...) 2. Conforme sedimentada jurisprudência desta
Corte, consolidada pela edição da Súmula n. 269, é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as
circunstâncias judiciais. 3. No caso, o paciente, apesar de reincidente
específico, foi condenado a sanção inferior a 4 anos de reclusão e
teve a pena-base fixada no mínimo legal, sendo adequada a fixação
do regime inicial semiaberto. 4. Contudo, a teor do artigo 44, § 3o, do
Código Penal, é inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, pois comprovada a reincidência
do condenado em virtude da prática do mesmo crime. (HC: 286881
SP 2014/0009096-4, Rel Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j.
18/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, p. 04/08/2014).
Isto posto, dá-se integral provimento ao apelo
ministerial ajuizado em desfavor de Guilherme Arlati, desprovendo-se
o recurso interposto por sua Defesa para que, mantida no mais a r.
sentença, cumpra ele a pena corporal estabelecida em regime prisional
inicial semiaberto, sem benefícios, por incurso na sanção do artigo 155,
caput, do Código Penal. Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator