Tribunal: TJSP
Processo: 1500537-52.2018.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084189
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500537-52.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante TALLES
IGOR SANT ANNA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitaram a preliminar e deram
parcial provimento ao recurso para fixar o regime prisional aberto, com
admonitória no Juízo de origem. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no1500537-52.2018.8.26.0272 Comarca de Itapira.
Apelação Criminal no 1500537-52.2018.8.26.0272
2a Vara de
Itapira.
Apelante: Talles Igor Sant Anna Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.353
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Itapira, que o
condenou como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, a um ano e oito meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa,
no piso mínimo, porque no dia 11 de setembro de 2018, por
volta das 19h20min, na Rua Artur Bernardes, no 650, bairro
Vivendas de Itamaracá, naquela cidade, trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, quatorze porções de
cocaína, pesando 28,61g, substância entorpecente causadora
de dependência física ou psíquica, o réu Talles Igor Sant'Anna
Silva apelou arguindo em preliminar a nulidade do feito por
cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento do pedido
de
realização
do
exame
de
dependência
toxicológica,
buscando, no mérito, a absolvição por falta de provas ou a
desclassificação para o delito do artigo 28, “caput”, da Lei no
11.343/06. Subsidiariamente, pretende a mitigação do regime
de prisão e a imposição de sanção alternativa.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.

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Apelação Criminal no1500537-52.2018.8.26.0272 Comarca de Itapira.
2. A preliminar de nulidade arguida pelo
réu não merece prosperar e fica rejeitada.
Em que pesem os argumentos da douta
defesa, a realização de exame de dependência toxicológica
depende, no caso concreto, da discricionariedade do juiz na
avaliação da necessidade da medida.
Com efeito, a realização da perícia não
decorre pura e simplesmente da mera afirmação da condição
de dependente de tóxico, mas sim do conjunto de elementos de
convicção, aferidos pelo juiz, a autorizar suspeita razoável de
que o agente possa ter comprometida sua capacidade de
discernimento e autodeterminação. Nesse sentido: RT 607/382,
609/324 e 630/370, RJTJSP 115/267 e 118/563.
Como já ficou anotado em venerando
aresto desta Câmara, "saliente-se o teor do artigo 251, do Código
de
Processo
Penal,
apontando
caber
ao
juiz
promover
a
regularidade do processo, atribuição que lhe confere o poder de
indeferir a realização de diligências ou provas que entenda
desnecessárias
para
o
esclarecimento
dos
fatos
e
seu
convencimento, sem que isso implique em cerceamento de defesa.
Depois, a ré em momento algum se declarou viciada, ou informou
qualquer internação para tratamento. Isso demonstra que, a
despeito de eventual uso, não teve a capacidade intelectiva afetada
e, ademais, pela articulação da defesa durante o interrogatório,
demonstrou
perfeito
entendimento
e
autodeterminação,
relativamente aos fatos vivenciados. Por essa razão, não havia
motivo para se instaurar exame de dependência toxicológica, como

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reclamado pela defesa” (Apelação no 9000526-48.2010.8.26.0037,
desta Câmara, Relator Desembargador Figueiredo Gonçalves,
julgado 05/03/2012).
Sobre o tema, já deixou assentado o
egrégio Superior Tribunal de Justiça que “A alegação de
dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não
implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando
a
análise
de
sua
necessidade
dentro
do
âmbito
de
discricionariedade motivada do Magistrado.” (RHC 88626, 5a Turma,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
07.11.2017). No mesmo sentido: “Somente a dúvida relevante
sobre a integridade mental do acusado serve de motivação para a
instauração do incidente de insanidade mental, sendo certo que o
simples requerimento, por si só, não obriga o juiz a determinar a sua
realização. In casu, o interrogado não deu qualquer indício de
inimputabilidade.” (AgInt no REsp 1727673, 5a Turma, Relator
Ministro Felix Fisher, julgado em 24.05.2018).
No caso, é bem verdade ter o réu em
Juízo dito ser usuário de tóxicos. Porém, nenhuma prova foi
produzida a demonstrar ou ao menos indicar um possível
comprometimento mental em razão disso ou limitação às suas
atividades habituais em função do suposto consumo de drogas.
Desse modo, a ínclita magistrada não
estava mesmo obrigada a determinar a realização da perícia
em questão, tendo analisado corretamente os elementos
reunidos no processo, bem como justificado sua opção pela
negativa da providência (fl. 240), razão pela qual aqui não se

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identifica o vício invocado.
Assim, ausente qualquer indício de
comprometimento da higidez mental do acusado, a providência
requerida não era mesmo necessária à hipótese, motivo pelo
qual fica rejeitada a matéria preliminar e se passa ao exame do
mérito do recurso.
A materialidade delitiva está provada
pelos autos de exibição e apreensão e de constatação e pelo
laudo de exame toxicológico, atestando que o material
apreendido era cocaína, substância entorpecente causadora de
dependência física e psíquica (fls. 12/13, 17 e 98/100).
A autoria da infração penal também não
comporta dúvida, em face do que se apurou na instrução do
processo.
No auto de prisão em flagrante, o réu
declarou que “comprou 17 pinos para revender para outro rapaz,
um moleque da sua rua, e daí apareceu um freguês, e pediu para
ele vender uns pinos dele para o menino consumir, pegou o dinheiro
da mão do usuário R$50,00 (cinquenta reais) e antes de entregar a
droga foi abordado por policiais militares”. Em Juízo, passou a
alegar ser usuário e estar sob efeito de drogas no momento da
abordagem policial (fls. 15/16 e mídia digital).
Nos aspectos relevantes, os policiais
militares relataram terem presenciado o momento em que um
motociclista pediu “um pino e R$.40,00 de troco” para o réu,

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informando terem feito a abordagem no momento da entrega da
droga, ocasião em que apreenderam uma sacola com quatorze
porções de cocaína em poder do acusado, que prontamente
confessou a traficância. Com o motociclista foi encontrado uma
nota de R$.50,00, tendo ele alegado ser usuário de tóxico (fls.
10/11 e mídia digital).
As demais testemunhas nada de útil
trouxeram para a elucidação dos fatos, que nem mesmo
presenciaram (mídia digital).
Como se vê, a confissão do apelante no
auto de prisão em flagrante se compatibilizou com as demais
provas, retratando a realidade dos fatos imputados, cumprindo
anotar que sobre a confissão extrajudicial anota Damásio E. de
Jesus que a orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal
é firme no sentido de que, “as confissões feitas na fase do
inquérito policial têm valor probante, desde que testemunhadas e
não sejam contrariadas por outros elementos de prova” (“Código de
Processo Penal Anotado”, editora Saraiva, São Paulo, 10a ed., p.
146;
nesse
mesmo
sentido:
RTJ
88/371,
93/131,
95/563,
RJDTACRIM 25/318).
Além disso, as alegações da combativa
defesa não procedem ao buscar desnaturar o valor dos
depoimentos dos policiais, porquanto nada de concreto se
demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade a firme e
harmoniosa
narrativa
deles,
não
sendo
crível
fossem
gratuitamente imputar infração de tal gravidade a inocente, de
modo
que
essa
prova
era
suficiente
para
justificar
o

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acolhimento da acusação.
Oportuno ressaltar que em hipóteses
tais prevalece a presunção de que os agentes públicos agem
no cumprimento do dever e nos limites da legalidade,
merecendo prestígio a palavra deles ao noticiarem em Juízo
suas atividades no combate e repressão à criminalidade, como
tem assentado de forma pacífica a jurisprudência, ao decidir
que, “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Além disso, a certeza de que o tóxico
apreendido se destinava ao tráfico ilícito resulta do apurado na
prova oral e das circunstâncias da prisão, aliadas à quantidade
e forma de acondicionamento do entorpecente apreendido, em
porções para pronta entrega ao consumo de terceiros, ainda
mais se considerado ter sido o réu flagrado em plena ação
delitiva, comercializando substâncias ilícitas, bem como o fato
de o usuário Rafael de Souza Bernardes haver confirmado na
fase policial estar no local dos fatos adquirindo entorpecente

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do réu (fl. 18).
Apenas
para
que
não
fique
sem
registro, a condenação do apelante não está baseada somente
na prova obtida na fase policial, como quer fazer crer a douta
defesa. Na verdade, os elementos colhidos no inquérito policial
foram confirmados em Juízo, sobretudo pelas declarações dos
policiais militares inquiridos, de sorte que não houve afronta ao
artigo 155 do Código de Processo Penal.
De mais a mais, a circunstância de não
se ter arrolado outras testemunhas, estranhas aos quadros da
polícia, não prejudica a prova diante de tudo quanto se apurou
e se explica pelo fato de que normalmente elas se recusam a
depor contra acusados de tráfico de drogas, por medo de
represálias, notadamente quando se trata de usuários de
entorpecentes.
Condenação justíssima, portanto, e que
deve ser mantida, na ausência de excludentes, pois ainda que
se possa admitir seja o réu usuário de drogas, isto não o
impedia de exercer o tráfico, fato nada incomum nesse meio,
até como forma de sustentar o vício.
Assim, cabe reconhecer ter se reunido
prova bastante da imputação feita na denúncia contra o réu,
revelando-se impossível a pretendida absolvição ou mesmo a
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06.

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Quanto à dosimetria, as penas foram
fixadas com critério e moderação, situando-se no menor
patamar para a espécie, de cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no piso mínimo.
Presentes os requisitos legais, decidiu
com acerto a douta juíza na sentença ao aplicar o redutor
máximo previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos,
observado que não se comprovou integrasse o réu organização
criminosa ou se dedicasse com habitualidade ao comércio de
entorpecentes. Realmente, a situação do réu mais se coaduna
com a hipótese de “traficante eventual ou de menor potencial
ofensivo” (STF, HC 98172, 2a Turma, Relator Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 21.09.2010). Além disso, a quantidade de
droga apreendida não foi assim tão expressiva a ponto de
ensejar tratamento punitivo mais rigoroso.
Todavia, em que pesem as ponderações
tecidas na sentença, o regime prisional pode ser o aberto, mais
adequado à primariedade do réu e à quantidade de pena
carcerária a ele imposta, descabendo cogitar da imposição de
sanção alternativa, pois o desconto do restante da privativa de
liberdade em regime aberto é mais favorável ao apelante. A
admonitória dever ser realizada no Juízo de origem.
Portanto, só para mitigar o regime de
prisão é que se impõe o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, por meu voto, rejeita-se a

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preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso para fixar
o regime prisional aberto, com admonitória no Juízo de
origem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -