Tribunal: TJSP
Processo: 1500290-41.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500290-41.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante LUCAS
HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto apenas para reduzir a pena aplicada ao
apelante Lucas Henrique Pereira dos Santos para 5 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no
mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
2
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594
Apelante: LUCAS HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Primeira Vara Criminal da Comarca de Bauru SP
Voto no 36.479
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pela Meritíssima Juíza Marina Freire, que condenou
Lucas Henrique Pereira dos Santos à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, por trazer consigo, para
fins de tráfico, 71 porções de cocaína, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
O apelante, em razões de recurso, requer sua
absolvição, negando a autoria delitiva, e, subsidiariamente, a desclassificação
do crime de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, a redução
da pena-base para o mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas, no patamar máximo, a fixação do regime aberto
para início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
O Ministério Público, em contrarrazões, requer o
desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador de
Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
3
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade do crime está provada pelo auto de
prisão em flagrante delito de fls. 01/69, pelo boletim de ocorrência de fls.
10/15, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 16, pelo laudo de constatação
provisória de fls. 17/19, pelo laudo definitivo de entorpecente de fls. 110/113
e pela prova oral produzida nos autos.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, o apelante Lucas (fls. 08) negou a autoria do crime, afirmando que
estava no local dos fatos, onde pretendia adquirir dois pinos de cocaína,
vendidos pelo adolescente João Vítor. Negou serem suas as drogas, cuja
propriedade os policiais lhe atribuíram.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 10.07.19), manteve a negativa de autoria,
acrescentando que pretendia comprar drogas para seu próprio uso, tendo
corrido ao perceber a aproximação da viatura policial.
O adolescente João Henrique Zuccari (fls. 07)
declarou que, quando dos fatos, estava em um local com sinal de wi-fi, pois
pretendia acionar um aplicativo de internet, ocasião em que houve a incursão
policial e, por ser beneficiário de liberdade assistida, correu para o interior da
residência de sua namorada. Negou a posse de entorpecente e não se desfez
de qualquer quantidade de droga. Não tem envolvimento com o tráfico de
drogas.
Em sua oitiva no processo na Vara da Infância e
Juventude da Comarca de Bauru (Processo no 1500291-26.2019.8.26.0594)
declarou que, quando dos fatos, Lucas estava na esquina vendendo drogas e,
com a chegada da Polícia, correu, depois de jogar a droga na direção do bar,
onde estava com sua namorada e também com a testemunha Elder. Lucas lhe
atribuiu a responsabilidade pelas drogas em razão de sua menoridade, bem
como por já ter sido peso por tráfico.
O policial militar Eduardo Moreno Barbosa (fls. 02

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
4
e gravação audiovisual da audiência realizada em 10.07.19) declarou que,
quando dos fatos, suspeitou da atitude de três indivíduos, os quais,
percebendo a aproximação da Polícia, correram em direções opostas. O
apelante, durante a fuga, dispensou um saco plástico, onde, posteriormente,
constatou-se conter de 71 porções de cocaína. O adolescente João Henrique
livrou-se de um saco de “salgadinho”, onde guardava 45 (quarenta e cinco)
pinos da mesma droga. Abordado em um bar, a testemunha Helder Saraiva
Mariano da Silva trazia consigo apenas o valor de R$115,00, em espécie
Inquiridos, Lucas informou que estava no local para adquirir drogas vendidas
por João Henrique, afirmando que possuía apenas dois pinos de cocaína e
teria corrido por medo da abordagem, tendo negado a propriedade das drogas
que os policiais afirmaram ter dispensado enquanto fugia. Por sua vez, o
adolescente João informou ser usuário e que estaria no local dos fatos
comprando droga com o apelante Lucas, tendo corrido por medo. A
testemunha Helder afirmou que estava no bar onde encontraria uma mulher e,
ao ver a ação policial, voltou a tomar cerveja. Desconhecia o apelante e o
adolescente. Em Juízo, acrescentou que os fatos ocorreram durante a noite,
em local já conhecido como ponto de venda de drogas.
No mesmo sentido depôs o policial militar Lucas da
Silva Martins (fls. 04 e gravação audiovisual da audiência realizada em
10.07.19), que participou das diligências que culminaram com a prisão do
apelante e apreensões do adolescente, bem como das porções da substância
entorpecente.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que o apelante, de fato, praticou o delito de tráfico de drogas que lhe está
sendo imputado e, a despeito da argumentação defensiva, não há falar-se em
fragilidade probatória, o que impede a aplicação do princípio “in dubio pro
reo”, como pretendido em razões de recurso.
Os depoimentos policiais foram seguros em relatar a
dinâmica dos fatos, desde o início da operação, quando em averiguação às
suspeitas de indivíduos que estavam no local dos fatos até suas efetivas
abordagens, depois de ser acompanhados, ocasião em que o apelante e o
adolescente foram vistos dispensando o que consigo traziam, constatando-se,
quando recuperados, que se tratavam de porções de cocaína.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais, uma vez que a função
por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelante ter

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
5
trazido ao processo prova concreta da intenção dos agentes de segurança em
incriminá-lo injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Frise-se que a condenação do apelante não se
fundamentou apenas nos depoimentos prestados pelos policiais. Possível
verificar que o remate da ação penal foi alicerçado em todo o conjunto
probatório trazido aos autos, sem a consideração única de prova específica.
O fato de não terem sido arroladas testemunhas
civis não afasta a responsabilidade criminal do apelante.
Restou evidenciado que a alegação de usuário
objetiva a mera desclassificação do delito para o de porte de substância
entorpecente para uso próprio, não sendo o suficiente, contudo, para o
afastamento do crime de tráfico de drogas.
“Lei
de
Tóxicos
(no
11.343/2006).
Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação surpreendida.
Quantidade e acondicionamento da droga que revelam comércio. Palavras
dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias. Responsabilização
inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Desclassificação para uso
impossibilitada. Circunstâncias que apontam para o tráfico. Regime
acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no 990.08.070232-7 v.u.
Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
Destaque-se a notória evidência de que a negativa
de autoria do crime apresentada pelo apelante e delegação da propriedade das
porções da substância entorpecente ao adolescente visava, tão somente, livrar-
se de responsabilidade criminal, porque, sendo João Henrique menor de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
6
idade, as consequências para ele seriam menos severas do que aquelas que
Lucas suportaria, pois plenamente imputável. Porém, frustrada sua intenção,
pois tal manobra não foi corroborada por qualquer outra prova dos autos,
mas, ao contrário, apenas reforça a conclusão de que o apelante, de fato,
exercia a mercancia de drogas.
Ademais, a quantidade, natureza e a forma como
estavam acondicionadas as porções da droga, embaladas individualmente,
demonstraram que o apelante realmente praticava o comércio ilícito, razão
pela qual é de ser mantida sua condenação.
Passo a analisar a reprimenda aplicada.
Verifica-se dos autos que a Magistrada de primeiro
grau
considerou
o
registro
de
fls.
108
(processo
no
0000187-45.2018.8.26.0594) como antecedente do apelante para a
exasperação da pena-base em fração de 1/6 (um sexto).
No entanto, assiste razão à Defesa no que tange ao
pedido de afastamento de tal elevação, pois, ao que se depreende da certidão
constante dos autos, não há informação sobre condenação com trânsito em
julgado e, nos termos da Súmula 444 do STJ, inadmissível a consideração de
inquéritos e processos em curso para o reconhecimento de antecedente
criminal.
Nesse sentido:
STF: “A submissão de uma pessoa a meros
inquéritos policiais, ou persecuções penais de que não haja ainda derivado
qualquer título penal condenatório, não se reveste de suficiente idoneidade
jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-
se o contrário implicaria admitir grave lesão ao princípio constitucional
consagrador da presunção de não-culpabilidade dos réus ou dos indiciados
(CF, art. 5o, LVII). É inquestionável que somente a condenação penal
transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela
descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que
passa, então e a partir desse momento , a ostentar o status jurídico-penal
de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Não
podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não
definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente
naquelas
hipóteses
de
inexistência
de
título
penal
condenatório

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
7
definitivamente constituído” (JSTF 169/308).
TACRSP: “Processos em andamento e mesmo
condenações provisórias não podem gerar maus antecedentes pois, caso se
declare ao final a inocência do réu, estar-se-ia desrespeitando o princípio
constitucional da presunção de inocência” (RJTACRIM 42/387).
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja,
em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados no mínimo legal.
No tocante à causa de diminuição de pena imposta
pelo crime de tráfico de entorpecentes, ainda que ora afastada a consideração
de antecedente criminal, com a consequente redução da pena-base, não faz
ele jus à concessão do benefício.
Para a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, é indispensável que o réu seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem
integre organização criminosa.
Não resta dúvida de que tal causa de diminuição
pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira
isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente
punível.
Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de
vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por
outros crimes, não fazem jus ao benefício.
A causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o
réu veio a cometer o ato como um desvio de conduta, e não de modo
contumaz e habitual.
No caso dos autos, portanto, ficou demonstrado que
o apelante não pode, de forma alguma, ser considerado como traficante
ocasional, notadamente diante das circunstâncias em que foi surpreendido
pelos policiais, ou seja, detido durante a noite (22h40), em local conhecido
como ponto de venda de drogas, conforme mencionou, em Juízo, a
testemunha Lucas da Silva, e em poder de considerável quantidade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
8
porções de cocaína, restando, assim, suficientemente comprovado, diante dos
elementos constantes nos autos, que Lucas Henrique efetivamente é dedicado
à atividade criminosa e ainda integra, mesmo que de forma indireta,
organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Por
conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Por fim, o regime prisional imposto para início do
cumprimento da pena não poderia ser outro que não o fechado, notadamente
por tratar-se de crime assemelhado aos hediondos.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2o
e 3o, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas
determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a natureza e quantidade da droga apreendida, 71 porções de
cocaína, justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do
cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública,
atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da
droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e,
consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a
manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos
termos do art. 42 da Lei de Drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-41.2019.8.26.0594 -Voto no 36.479
9
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao
elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Vedada a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, em razão do montante de pena corporal
aplicado, superior a quatro anos de reclusão, conforme redação expressa do
artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto apenas para reduzir a pena aplicada ao apelante Lucas
Henrique Pereira dos Santos para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no
mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica