Tribunal: TJSP
Processo: 2091034-27.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2091034-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Louveira, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente TALES
EVARISTO LOURENÇO, é impetrado MMJD DA VARA PLANTÃO DA 05a CJ -
JUNDIAÍ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2091034-27.2020.8.26.0000 -Voto no 13494
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Habeas Corpus no 2091034-27.2020.8.26.0000
Comarca de Louveira Vara Única
Paciente: Tales Evaristo Lourenço
Impetrante: Elthon Siecola Kersul
Impetrado: MMo. Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de
Jundiaí
Voto no 13494
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA
DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores
da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Elthon Siecola Kersul, Defensor Público do Estado
de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de
Tales Evaristo Lourenço, apontando como autoridade coatora o MMo. Juiz
de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de Jundiaí, alegando, em síntese,
que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de fundamentação,
sem demonstrar em termos concretos a necessidade da aplicação da medida.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o
Paciente é primário, tem identidade certa e residência fixa, bem como que foi
apreendida pequena quantidade de drogas. Afirma que a prisão preventiva
afronta o princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de condenação,
poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição de pena prevista no

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§ 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado regime inicial diverso do fechado e
substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Menciona,
ainda, a Recomendação no 62 do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
revogada a prisão preventiva do Paciente ou concedida a prisão domiciliar,
bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre, cassando-se a decisão
que decretou a prisão preventiva. Subsidiariamente, requer seja a prisão
preventiva substituída por medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
artigo 319 do CPP, ou pela prisão domiciliar (fls. 01/13).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 90/92).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 97/99), manifestou-se a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 104/108).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 18.05.2020, que o Paciente foi preso
em flagrante, sendo a referida prisão convertida em preventiva. Consta que o
Paciente foi denunciado no Processo Crime no 1500970-45.8.26.0544,
porque, supostamente, nas circunstancias espaciais e temporais descritas na
denúncia, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, 24 porções de cocaína, 38 tubetes de maconha e 19
porções de crack, além de 160 reais em dinheiro. Após, a denúncia foi
recebida, aguardando-se a citação do Paciente e a apresentação da defesa
escrita (fls. 97/99).

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E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que “Neste caso concreto, observo
que, apesar de primário, teve passagens diversas pelo Juízo da Infância. Ainda que
tal fato não venha a ser utilizado para fins de reconhecimento de maus antecedentes,
por ocasião da sentença, indica, neste momento, que vem fazendo do crime um meio
de vida, o que não só autoriza como recomenda a custódia cautelar, para resguardo
da ordem pública.
Válido ainda mencionar ter observado o Ministério
Público que "(...) embora não seja objeto desses autos (...) nas apurações em curso
perante a Comarca de Louveira, que culminaram com a expedição de mandados nos
moldes já mencionados, foi verificada a presença de verdadeiro grupo criminoso,
composto por diversas pessoas, justamente para o desenvolvimento de atividades
voltadas, dentre outros, ao tráfico de drogas. Embora não seja alvo daquele
procedimento, seria contrário à lógica e às máximas da experiência supor ou
imaginar que o averiguado, às 07 horas da manhã, estaria desempenhando
justamente a atividade principal desenvolvida pelo grupo, nas proximidades da
residência de um dos aparentes líderes da organização, na localidade indicada como
sendo dominada pelo grupo, por mera coincidência, e não por dedicação não
episódica ou não pontual com a prática criminosa pela qual se viu detido. Ao
contrário, o cenário fático aponta, justamente, para a vinculação e possível
integração do averiguado com o grupo criminoso, frente às circunstâncias concretas
mencionadas, aliadas à pluralidade de entorpecentes, relevante quantidade de
porções individuais e dinheiro em espécie sem indicação de origem lícita, a indicar
êxito na atividade criminosa desempenhada no local".
Entendo, por todos esses fundamentos, presentes os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
É o caso, pois, como ora se determina, de formalização
da prisão em flagrante, convertendo-se-a em prisão preventiva, com expedição de
mandado de prisão.

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Por oportuno, anoto que a prisão não foi determinada
pelo tão-só fato de o preso ter sido flagrado na prática de crime previsto na lei de
drogas conduta grave, sem dúvida. Com a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade, no crime de tráfico, deixou de ter sentido a proibição da
liberdade provisória (Habeas Corpus no 97.256/RS). Se a pena, final, pode ser
cumprida em liberdade, não há razão para que, durante o processo, a agente não
permaneça em liberdade. O raciocínio conduziria ao absurdo, pois a prisão cautelar
passaria a ser mais gravosa que a sanção final. Contudo, neste caso concreto, a
custódia cautelar se faz necessária, pois preenchidos requisitos do artigo 312 do
Código de Processo Penal, conforme retro apontado.
O Juízo não ignora o peculiar momento por que se passa.
Contudo, a pandemia de saúde não justifica uma pandemia de criminalidade. Em
liberdade, o preso colocou e coloca em risco a ordem pública, agravando o quadro
de instabilidade que há no país. Ao contrário do que raciocínio cartesiano poderia
indicar, o momento impõe maior rigor na custódia cautelar, pois a população está
acuada e fragilizada no interior de suas casas, devendo ser protegida, pelas forças
públicas e pelo Poder Judiciário, contra aqueles que, ao invés de se recolherem, vão
às ruas para delinquir.
No que tange aos direitos do preso, observo que, tão
somente pelo que consta do flagrante, não é possível concluir tenha havido excesso
dos agentes da lei. Anoto, por oportuno, que a oitiva do preso, para análise mais
minuciosa desta questão, não foi possível em razão da pandemia.” (fls. 58/62).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
conversão da prisão em flagrante em preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.

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Com
efeito,
considerando
as
circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e a
quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, conforme o boletim de ocorrência (fls.
15/17), os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 18 e 19), o auto de
exibição e apreensão (fls. 20/21), e o laudo de constatação (fls. 37/39), a
manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do

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CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preveniva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos

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concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a impossibilidade da
concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de diminuição

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da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixação de regime
inicial diverso do fechado ou substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, em caso de condenação, depende de mais informações
no tocante ao Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo
Magistrado quando da prolação da sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de

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determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico

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e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Da mesma forma, inviável a substituição da prisão
preventiva pela prisão domiciliar, mesmo porque o Impetrante não comprovou
o preenchimento de uma das hipóteses previstas no artigo 318 do Código de
Processo Penal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312

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do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator