Tribunal: TJSP
Processo: 1500318-59.2019.8.26.0642
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação – Juízo de retratação em Recurso Especial – Tráfico de Drogas – Acórdão proferido que, por votação unânime, fixou o regime fechado para cumprimento inicial da sanção privativa de liberdade – Insurgência do réu-apelante mediante interposição de Recurso Especial – Admissão do recurso pela E. Presidência da Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça de São Paulo – Dicção do disposto no

Ementa:
Apelação – Juízo de retratação em Recurso Especial – Tráfico de Drogas – Acórdão proferido que, por votação unânime, fixou o regime fechado para cumprimento inicial da sanção privativa de liberdade – Insurgência do réu-apelante mediante interposição de Recurso Especial – Admissão do recurso pela E. Presidência da Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça de São Paulo – Dicção do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil - V. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos – Efeito suspensivo concedido. Retorno dos autos à E. Presidência da Seção Criminal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500318-59.2019.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante/apelado LUCAS
VICENTE ROSA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação unânime,
em sede de juízo de retratação, mantiveram a decisão proferida por esta C. Câmara,
retornando os autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal. E
concederam o efeito suspensivo para que seja suspensa a ordem de prisão, mediante
alvará de soltura, caso o réu já tenha sido preso, mediante contramandado de prisão,
caso ainda não o tenha sido., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500318-59.2019.8.26.0642 -Voto no 00836
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Apelação Criminal no 1500318-59-2019.8.26.0642
Apelante(s): Lucas Vieira Rosa
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ubatuba
Juiz: Gilberto Alaby Soubhie Filho
Voto no 836
Apelação Juízo de retratação em Recurso Especial Tráfico de
Drogas Acórdão proferido que, por votação unânime, fixou o
regime fechado para cumprimento inicial da sanção privativa de
liberdade Insurgência do réu-apelante mediante interposição de
Recurso Especial Admissão do recurso pela E. Presidência da
Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça de São Paulo Dicção
do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil -
V. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos Efeito
suspensivo concedido. Retorno dos autos à E. Presidência da
Seção Criminal.

Vistos
Ao relatório de fls. 116/117 acrescento a r. sentença
ter julgado procedente a ação penal para condenar o réu Lucas Vieira Rosa, como
incurso no art. 33, “caput” da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, no regime aberto. A r. sentença substituiu a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos consistentes em: prestação de serviços em entidade a ser
estipulada pelo Juízo das Execuções e prestação pecuniária no valor de 01 salário
mínimo vigente. Isso sem prejuízo da pena de multa, de 166 dias-multa fixados no
mínimo legal.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 149/153),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de insuficiência de provas para
a condenação.
De seu turno, o Ministério Público interpôs recurso
de apelação (fls. 136/141) visando a reforma parcial da r. sentença, a fim de que
fosse fixado o regime fechado para o cumprimento inicial da pena corporal e,
ainda, afastada a substituição por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 159/160 e 163/166).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu e pelo provimento do recurso ministerial
(fls.175/182).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
Por Acórdão da lavra do ínclito Rel. Jaime Ferreira
Menino, proferido por esta Colenda Câmara de Justiça, em 29/10/2019, por
votação unânime, foi negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento
ao recurso ministerial, para fixar o regime inicial fechado para desconto da
aflitiva, bem como para obstar a substituição da expedição de mandado de prisão
em desfavor do acusado Lucas Vicente rosa, após o decurso do lapso recursal,
nas instâncias ordinárias (fls. 184/200).
Em seguida, a defesa interpôs recurso especial,
sustentando que o tráfico de drogas privilegiado não constitui crime equiparado
aos delitos de natureza hedionda, vez que o STJ cancelou a Súmula 512, editada
após o julgamento do REsp no 1.329.088 sob o rito dos recursos repetitivos.
Alega que o STF no julgamento do Recurso Extraordinário no 1088479, garantiu o
regime aberto e a conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos. Aduz, ainda, que houve infringência ao art. 33, parágrafo 3o, art. 44, III e
59, todos do Código Penal. Por fim, pugna a concessão do efeito suspensivo, a fim
de que não seja expedido o mandado de prisão, nos termos do art. 1.029, parágrafo
5o, III, do Código de Processo Civil.
Foram ofertadas contrarrazões (fls. 253/263).
A Presidência da Seção de Direito Criminal deste
Egrégio Tribunal de Justiça ordenou que o feito fosse encaminhado a esta Turma
Julgadora para realização de eventual juízo de retratação, de conformidade com o
disposto no art. 1.030, II do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Primeiramente,
concedo
o
pedido
de
efeito
suspensivo formulado às fls. 207, para obstar a expedição do mandado de prisão

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em desfavor do acusado Lucas Vieira Rosa, de conformidade com o disposto no
art. 1.029, parágrafo 5o, IIII, do Código de Processo Civil.
Destaca-se que na data de 07/11/2019, o plenário do
Col. STF, julgou em conjunto as ADCs - Ações Declaratórias de
Constitucionalidade no 43, 44 e 54, que, por maioria, firmou a constitucionalidade
do art. 283 do Estatuto Processual Penal, na redação dada pela Lei no 12.403/2011,
estabelecendo que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva.
Portanto, não tendo havido o trânsito em julgado
do v. acórdão condenatório, defiro o pleito da defesa para que seja suspensa a
ordem de prisão.
Entendo que o v. acórdão impugnado deve
permanecer como lançado.
De se consignar que o tráfico de entorpecentes é
considerado crime grave e apto a causar abalo à ordem pública, na medida em que
o traficante atinge um número excessivo de pessoas, as quais acabam se
envolvendo em outros crimes. Anote-se, inclusive, que o delito de tráfico é
ordinariamente equiparado aos hediondos, de acordo com a atual redação do art.
2o, § 1o da Lei no 8.072/90 e, por isso, não se mostra razoável, salvo exceções, a
incidência do regime aberto ou semiaberto para o cumprimento da reprimenda.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias
Toffoli) chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o do art. 2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do
aresto citado, que isso não invalida a discricionariedade judicial, com
possibilidade na análise do caso concreto, de fixação do regime fechado quando
entendido como sendo o mais adequado, e, de igual modo, o impedimento à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior
Tribunal de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:

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A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento
do
HC
111.840/ES.
Assim,
a
identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem
como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se
tratar de delitos previstos nessa Lei. No caso,
apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do
delito, evidenciada pelas circunstâncias em que
ocorreu (posse de variada e expressiva quantidade
de entorpecentes: 19 cápsulas de cocaína e 36
papelotes de maconha), justifica a imposição do
regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP. Habeas corpus não
conhecido. (HC 240.443/SP, Rel. Ministra Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),
Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe
22/03/2013).
Ressalta-se ainda que a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso em questão é insuficiente à
consecução das finalidades preventivas da sanção penal, não devendo o traficante
ser favorecido com a benesse concedida aos que cometem delitos menos graves,
sem violência ou grave ameaça.
Ora, se há súmula do e. STJ vedando que uma
simples ameaça ou um empurrão cometidos em contexto de violência doméstica -

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e invariavelmente punidos com poucos meses ou dias de detenção e prisão simples
- possam ser agraciados com penas substitutivas, contrariando assim o disposto no
art. 17 da Lei 11.340/06 (que veda somente a aplicação de multa, prestação
pecuniária e multa), por qual razão haveríamos que entender como suficiente à
repressão/prevenção do tráfico, aqui punido com um anos e oito meses de
reclusão, a concessão de regime aberto, notoriamente identificado com
impunidade à míngua de casas de albergado, e a concessão de penas restritivas de
direitos?
Ou seja, até por uma questão de coerência, sem o que
não há que se falar em proporcionalidade e racionalidade do sistema penal, a pena
por tráfico de drogas, como no caso, não pode ser substituída, via de regra, por
restritivas de direitos, e merece o cumprimento desde o início no regime mais
compatível com o valor jurídico resguardado pela norma e alçado, na
Constituição, à categoria de valor a ser protegido com rigor, tanto que o tráfico de
entorpecentes é, no art. 5o, equiparado aos crimes hediondos e alçado à categoria
de inafiançável.
Não custa acrescentar que, se o acusado não tem
direito à fiança, não faz sentido que, ao ser condenado, pudesse receber pena
alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.
Pertinente ao caso, o seguinte julgado: Contudo,
respeitado o entendimento esposado, agora, pelo Colendo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, bem como pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, nos autos de HC no 118.533/MS, esta Relatoria permanece
entendendo que a previsão contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, enseja
mero abrandamento na punição imposta ao agente, isto quando for primário, de
bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa, sendo certo que o
crime por ele praticado continua equiparado a hediondo, devendo, portanto, ser
observado o regime diferenciado previsto na Lei no 8.072/90. Assim, justificável
seja mantido os termos do acórdão de fls. 60/66, encaminhando os autos à d.
Presidência da Seção de Direito Criminal para formulação do juízo de prelibação
do Recurso Especial (Agravo de Execução Penal no 0000415-18.2017.8.26.0509,
Rel. Luiz Antonio Cardoso, 3a Câmara Criminal).

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Em suma, mantenho o cumprimento inicial da pena
no regime fechado, de conformidade com a fundamentação bem lançada no v.
aresto de fls. 184/200.
Em face do exposto, em sede de juízo de
retratação, mantem-se a decisão proferida por esta Colenda Câmara,
retornando os autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal. E
concede-se o efeito suspensivo para que seja suspensa a ordem de prisão,
mediante alvará de soltura, caso o réu já tenha sido preso, mediante
contramandado de prisão, caso ainda não o tenha sido.
XISTO RANGEL

RELATOR