Tribunal: TJSP
Processo: 1005697-05.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Erbetta Filho
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
NULIDADE – Auto de infração – Inocorrência – Alegada incorreção na fundamentação legal – Ausência de prejuízo para a ora apelante, que exerceu plenamente seu direito de defesa nas esferas administrativa e judicial.

ISS – Município de Limeira – Alegação da autora de que houve o correto pagamento do tributo – Ação julgada improcedente – Hipótese em que a recorrente não demonstrou

Ementa:
NULIDADE – Auto de infração – Inocorrência – Alegada incorreção na fundamentação legal – Ausência de prejuízo para a ora apelante, que exerceu plenamente seu direito de defesa nas esferas administrativa e judicial.

ISS – Município de Limeira – Alegação da autora de que houve o correto pagamento do tributo – Ação julgada improcedente – Hipótese em que a recorrente não demonstrou irregularidade na apuração do valor atribuído pela Municipalidade – Prevalência da presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo – Art. 373, inciso I, do NCPC – Carga probatória não atendida.

MULTA – Penalidade equivalente ou superior a 100% do valor do tributo devido – Abusividade – Estipulação confiscatória, segundo o entendimento do STF – Cabimento de sua redução. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000332347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1005697-05.2017.8.26.0320, da
Comarca de Limeira, em que é apelante WALMART
BRASIL LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
LIMEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que
constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem
voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
ERBETTA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1005697-05.2017.8.26.0320 - Limeira - Voto no 38.307 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Apelação no 1005697-05.2017.8.26.0320
Apelante
:
Wal-Mart Brasil Ltda
Apelado
:
Município de Limeira
Comarca
:
Limeira
Voto no 38.307.
NULIDADE Auto de infração Inocorrência
Alegada incorreção na fundamentação legal
Ausência de prejuízo para a ora apelante, que
exerceu plenamente seu direito de defesa nas
esferas administrativa e judicial.
ISS
Município de Limeira
Alegação da
autora de que houve o correto pagamento do
tributo Ação julgada improcedente Hipótese
em
que
a
recorrente
não
demonstrou
irregularidade na apuração do valor atribuído
pela Municipalidade Prevalência da presunção
de veracidade e legalidade do ato administrativo
Art. 373, inciso I, do NCPC Carga probatória
não atendida.
MULTA Penalidade equivalente ou superior a
100% do valor do tributo devido Abusividade

Estipulação
confiscatória,
segundo
o
entendimento do STF – Cabimento de sua
redução. Recurso parcialmente provido.
V i s t o s.
Ação anulatória de auto de infração
ajuizada por Wal-Mart Brasil Ltda em face do Município de
Limeira julgada improcedente pela sentença de fls. 791/794 e
805/806, proferida pelo MM. Juiz de Direito Rudi Hiroshi Shinen.
Inconformada com o decisório, a autora
apela apresentando os seguintes argumentos, em resumo: o auto

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de infração é nulo por incorreção da fundamentação legal;
ocorreu divergência entre a base de cálculo utilizada pelo Fisco e
os valores constantes nas notas fiscais do período; a multa fixada
tem caráter confiscatório, que atenta contra o direito de
propriedade.
Regularmente processado e respondido.
É o relatório.
Comporta parcial provimento o recurso,
mas somente no tocante ao quantum fixado a título de multa.
Guardado o respeito aos argumentos
apresentados nas razões de inconformismo, não prosperam as
alegações atinentes à invalidade do auto de infração no 11.496/14
em seu aspecto formal.
É que não se constata a existência de
vícios, tendo sido os respectivos lançamentos tributários efetuados
em conformidade com o que dispõe o art. 142 do CTN.
Em
que
pese
a
sustentação
de
irregularidade na fundamentação do documento, com suposta
indicação de dispositivo legal destoante da atividade exercida pela
ora apelante, a autuada teve ciência da tipificação, tanto que
exerceu regularmente seu direito de defesa na via administrativa,
lançando mão, inclusive, de argumentos voltados contra a
imposição do tributo e da multa.
Não ficou demonstrado, assim, ter
sofrido prejuízo no seu exercício de defesa.

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Registre-se, nesse tocante, que o Juízo a
quo, afastando qualquer rastro de omissão, deixou bem assente
que “o auto de infração impugnado, não se refere ao
enquadramento da atividade, sendo que se efetuou em razão da
divergência apontada entre o faturamento apresentado e as notas
fiscais emitidas”.
E
no
que
se
refere
ao
tributo
propriamente dito, a apelante acena que o pagamento de ISS
relativo às atividades de recarga de telefone, garantia, bem como
de revelação de foto, fora devidamente realizado e que, portanto,
a exigência do Fisco quanto aos valores que foram recolhidos a
menor seria indevida.
Entretanto, tal alegação não prospera,
sobretudo porque a conclusão a que chegou o Município se deu
em razão da análise dos relatórios de faturamento apresentados
pela própria autora quando do início da ação fiscal no 144/2014
(fls. 194) e não exclusivamente das notas ficais indicadas nas
razões de inconformismo.
Com efeito, os valores recebidos e
oriundos da prestação de serviços indicados nos referidos
relatórios apresentaram incongruências com os valores que
deveriam ser recolhidos a título de ISS.
Nesse panorama, houve acerto no
desfecho dado pelo Juízo a quo, uma vez que a recorrente não
apresentou qualquer explicação ou justificativa, limitando-se a

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declarar apenas que houve equívoco quando da apresentação das
planilhas de faturamento.
Não
logrou,
portanto,
afastar
a
presunção de veracidade e legalidade inerente aos atos
administrativos em geral. Assim, na condição de demandante, não
se desincumbiu do ônus probatório que lhe impõe o art. 373,
inciso I do NCPC.
Deve ser afastada, todavia, a imposição
da multa em percentual igual ou superior a 100% do montante do
tributo exigido, por se revestir de caráter confiscatório, na esteira
do entendimento do STF a respeito do tema.
É exemplo desse posicionamento o
decidido no âmbito do Ag. Reg. no RE no 657.372/RS (2a Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, v. u., j. 28/05/2013), de cujo v.
Acórdão se extrai a seguinte ementa:
"AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER
CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta
Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias
as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.
Precedentes. II Agravo regimental improvido."
Outro
exemplo
desse
mesmo
entendimento é o Ag. Reg. no RE no 833.106/GO (1a Turma, Rel.
Min. Marco Aurélio, v.u., j. 25/11/2014), assim ementado:
"TRIBUTÁRIO
MULTA
VALOR
SUPERIOR AO DO TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150,

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INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional
multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes:
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no 582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral."
Impunha-se, então, fosse a ação julgada
procedente em parte, apenas para operar-se a redução da multa,
que ora fica fixada no correspondente a 90% do montante do
tributo.
A fim de que não pairem dúvidas,
consideram-se prequestionados os dispositivos constitucionais e
legais invocados pelas partes, para assentar que esta decisão não
implica negativa de vigência aos mesmos.
Por último, registre-se que, mesmo com
a pequena alteração no decisum impugnado feita em análise
recursal, fica mantida a condenação da ora apelante no pagamento
de honorários nos termos fixados na sentença, com fundamento
no art. 86, parágrafo único do NCPC.
Na conformidade do exposto, em suma,
e para o fim enunciado, meu voto propõe dar parcial provimento
ao recurso.
Erbetta Filho
Relator
Assinatura eletrônica