Tribunal: TJSP
Processo: 1000190-79.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. Substituição tributária. Creditamento indevido de ICMS. Pleito da autora de extinção do crédito tributário ou, subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o 13.918/09, multas tidas como confiscatórias, além de juros sobre o valor da multa. Sentença que julga improcedentes os embargos. Reforma. Presunção de creditamento indevido que deve ceder diante de

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. Substituição tributária. Creditamento indevido de ICMS. Pleito da autora de extinção do crédito tributário ou, subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o 13.918/09, multas tidas como confiscatórias, além de juros sobre o valor da multa. Sentença que julga improcedentes os embargos. Reforma. Presunção de creditamento indevido que deve ceder diante de prova em contrário da utilização de créditos extemporâneos. Possibilidade de produção de tal prova por meio de perícia contábil. Precedentes. Laudo pericial produzido que, adotando a metodologia da autora, demonstra o correto creditamento em grande parte do período contestado, excetuado parte do saldo do mês de dezembro/2006. Necessidade de recálculo da CDA, para que se restrinja ao imposto não compensado no mês apontado, limitada a multa punitiva a 100% do valor do imposto. Abusividade da LE n.o 13.918/09. Questão já decidida. Falta de interesse processual. Sentença reformada. Recurso da autora conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. Recurso da ré prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000190-79.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante CIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da
autora e julgaram prejudicado o recurso da ré, V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000190-79.2015.8.26.0014 -Voto no 14130
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Apelação Cível no 1000190-79.2015.8.26.0014
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Cia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 14130
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. Substituição
tributária. Creditamento indevido de ICMS. Pleito da
autora
de
extinção
do
crédito
tributário
ou,
subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o
13.918/09, multas tidas como confiscatórias, além de juros
sobre o valor da multa. Sentença que julga improcedentes
os embargos. Reforma. Presunção de creditamento
indevido que deve ceder diante de prova em contrário da
utilização de créditos extemporâneos. Possibilidade de
produção de tal prova por meio de perícia contábil.
Precedentes. Laudo pericial produzido que, adotando a
metodologia da autora, demonstra o correto creditamento
em grande parte do período contestado, excetuado parte do
saldo do mês de dezembro/2006. Necessidade de recálculo
da CDA, para que se restrinja ao imposto não compensado
no mês apontado, limitada a multa punitiva a 100% do
valor do imposto. Abusividade da LE n.o 13.918/09.
Questão já decidida. Falta de interesse processual. Sentença
reformada. Recurso da autora conhecido em parte e, na
parte conhecida, parcialmente provido. Recurso da ré
prejudicado.
Trata-se de apelações da embargante Companhia
Brasileira de Distribuição e da embargada Fazenda Pública do Estado
de São Paulo contra a r. sentença que julgou parcialmente procedentes
os embargos à execução fiscal, por meio dos quais visava a autora fosse
extinto o crédito tributário, ou, subsidiariamente, fosse decretada a
decadência parcial do crédito, afastadas ou reduzidas as multas
confiscatórias, afastados os juros de mora da Lei n.o 13.918/09 e os
juros de mora sobre a multa, bem como o termo inicial dos juros de
mora passasse a contar do dia útil seguinte ao vencimento dos tributos.

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Entendeu a r. sentença (fls. 1.290/1.296), em suma,
que: (i) era o caso de decadência parcial dos débitos, pois originários de
fatos geradores ocorridos anteriormente a 07.12.2006, mais de cinco
anos contados retroativamente da data da notificação da lavratura do
auto de infração, ocorrida em 07.12.2011; (ii) não há que se falar em
cerceamento de defesa, por sua vez, quanto ao alegado prazo exíguo
para a comprovação do crédito, uma vez que a embargante conseguiu
gerar os arquivos magnéticos, sendo sua obrigação mantê-los no
formato exigido pela Portaria CAT n.o 17/99; (iii) a utilização de
créditos extemporâneos deve se dar na forma da normativa de regência,
e não com base em controle extrafiscal; (iv) a perícia pleiteada pela
autora foi deferida, porém, instada a apresentar documentos, a autora
quedou-se inerte, tendo precluído a prova por sua desídia; (v) não se
trata de autuação com base em presunção, mas em ausência de prova
idônea do direito ao creditamento; (vi) não há que se falar em confisco
ou ilegalidade na capitulação da multa, tendo, ainda, a multa, se
limitado a 100% do valor do imposto; (vii) no que tange ao marco
inicial do cômputo dos juros, considerando-se o creditamento como
cobrança suplementar por lançamento, não há como se justificar a
incidência dos juros em data anterior àquela em que os valores
poderiam ter sido pagos; (viii) a alegação de ilegalidade do cômputo
dos juros sobre a multa não merece acolhimento, tendo sido definido
que incidem a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do
auto de infração; (ix) a questão relacionada aos juros de mora da LE n.o
13.918/09 já foi apreciada, vedada a reanálise.

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Recorre, então, a ré FESP (fls. 1.304/1.315),
afirmando, em síntese, que: (i) inexiste decadência, ainda que parcial, já
que é aplicável ao caso o art. 173, I, do CTN, que prevê que o prazo
decadencial se inicia a partir do primeiro dia do exercício subsequente
ao que o lançamento poderia ter sido efetuado; (ii) subsidiariamente,
devem ser minorados os honorários advocatícios fixados.
Recorre, também, a autora (fls. 1.341/1.378),
afirmando, em resumo, que: (i) a r. sentença deve ser anulada, diante da
desconsideração do laudo pericial, por entender que a documentação
tida como suspostamente necessária (notas e cupons fiscais) não fora
entregue, quando apenas a leitura dos arquivos magnéticos bastaria para
comprovar o direito ao crédito extemporâneo, não lidos pela
Fiscalização por estarem em formato divergente; (ii) a tarefa do Perito
Judicial deveria se ater a recompor o fluxo entre os valores gerados nos
arquivos magnéticos e aqueles utilizados nas GIAs, verificando, assim,
a existência de crédito de ICMS em favor da autora; (iii) deve ser
legitimado o documento extrafiscal denominado “Histórico de
Utilização”, pois é ele que viabiliza a utilização de créditos
extemporâneos; (iv) em se tratando de matéria eminentemente técnica, o
laudo pericial não poderia ter sido suplantado pela convicção pessoal do
magistrado; (v) não foi observado o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, de forma a reexaminar a existência ou não do crédito
tributário; (vi) a autuação fiscal se baseou em mera presunção,
ignorando o procedimento efetivado pela autora; (vii) a apelante faz uso
do crédito extemporâneo, que nada mais é que o saldo acumulado de

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créditos de meses anteriores; (viii) os juros de mora da Lei Estadual n.o
13.918/09 são abusivos e devem ser afastados; (ix) subsidiariamente,
deve ser afastada a aplicação da multa de oficio, por ilegalidade na
capitulação ou, ainda, limitada a 100% do valor do imposto e, ainda,
fixados os honorários de forma equitativa.
Houve r. decisão, de minha lavra, por meio da qual
determinei houvesse o recolhimento, pela autora, do valor restante do
preparo, de acordo com o valor atribuído à causa (fl. 1.399), o que foi
feito (fls. 1.406/1.410).
Os recursos são tempestivos, sendo isento de preparo
o da Fazenda Pública e tendo o da autora sido regularmente preparado,
ambos foram contrariados (fls. 1.329/1.335 e 1.384/1.394).
É O RELATÓRIO.
Recebo os recursos no duplo efeito, na forma dos
arts. 1.012 e 1.013, do CPC.
Trata-se de demanda em que se discute se a autora
possui ou não direito de se creditar de ICMS no regime de substituição
tributária, durante o período discutido, e, em caso negativo, se a multa
fixada e os índices utilizados devem prevalecer nos moldes apontados
pela r. sentença.

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E o recurso da autora merece parcial provimento,
para que seja reformada a r. sentença.
A execução fiscal ora questionada cobra o débito de
ICMS no valor total de R$ 1.115.714,71 (um milhão, cento e quinze
mil, setecentos e catorze reais e setenta e um centavos fl. 101),
relativos à CDA de n.o 1.152.747.800 (fls. 102/104).
As infrações seriam devidas à falta de pagamento de
ICMS nos meses de junho a outubro e dezembro de 2006, relativamente
a operações de vendas de mercadorias com substituição tributária, com
o respectivo creditamento indevido de ICMS.
O Fisco sustenta que a autora se creditou
indevidamente de ICMS, deixando de pagar o imposto devido no
período correspondente, uma vez que a escrituração desses pagamentos
e creditamentos foi feita de maneira irregular, não tendo apresentado os
arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT n.o
17/1999 e 99/2005.
Sustenta a autora, por outro lado, que efetivou
corretamente o creditamento e o pagamento do ICMS, por meio da
utilização de créditos extemporâneos e que seria necessária a produção
de laudo pericial para que se apurasse a regularidade de tais operações.

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De fato, sendo possível a utilização de créditos
extemporâneos, não há que se ter como absoluta a presunção de
creditamento indevido, como a efetivada na fiscalização ora em
comento.
Nesse
sentido,
em
casos
tais,
é
mesmo
imprescindível a confecção de laudo pericial contábil para comparar os
registros nos arquivos magnéticos elaborados em cumprimento à
Portaria CAT n.o 17/99, com as guias de apuração e informação (GIA)
apresentadas pela contribuinte, para constatar a existência, ou não, do
correto creditamento e pagamento do imposto, nos termos dos artigos
38, da Lei n.o 6.374/89 e 61, do RICMS.
Assim é o posicionamento desta Col. Câmara:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital.
AIIM no 3.153.045-0 de 30-5-2011, por ter se creditado
indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao regime de
substituição tributária. Anulação. Redução da multa. Prova
pericial. Indeferimento. Cerceamento de defesa. A embargante
foi autuada por ter se creditado indevidamente de ICMS,
infringindo os art. 59, 61, § 1o, 269, I, § 2o e 270, I, § 3o, item 1
do RICMS e art. 3o da Portaria CAT no 17/99. Respeitado o
entendimento da juíza, não se trata de mera infração a
obrigações acessórias contidas na Portaria CAT no 99/2005, a
ensejar a preclusão administrativa por conta da não
apresentação tempestiva dos documentos em consonância com
a legislação tributária; a autora afirma que o creditamento foi
adequado e pretende comprovar o alegado por meio de prova
pericial contábil, possível no âmbito judicial. Precedentes da
Seção de Direito Público. A produção da prova pericial foi
oportunamente requerida, é pertinente ao julgamento da lide e
seu indeferimento representa inadmissível cerceamento de

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defesa. Procedência parcial. Recurso da embargante provido”
(Apelação no 1000948-58.2015.8.26.0014, Rel. Torres de
Carvalho, j. 06/05/2019, g.n.).
Houve, então, a produção de laudo pericial, por meio
do qual afirmou o expert que: “foi apresentado o “Histórico da
Utilização da CAT 17/99. Verifica-se que esse é um controle extrafiscal
utilizado pela CBD, no qual são lançados os valores a serem
ressarcidos apurados pelos demonstrativos Modelo 1 e Modelo 3 (CAT
17/99), que são acumulados ao longo dos períodos, gerando um saldo
remanescente que pode vir a ser utilizado (por meio do lançamento do
respectivo crédito na Apuração/GIA) de acordo com a necessidade, no
mesmo período” (fl. 1.176, g.n.).
Para exemplificar, o Il. Perito trouxe um recorte das
operações efetivadas pela autora, afirmando, então, que: “no período de
julho/2003 o Arquivo Modelo 1 da CAT gerou saldo do ICMS a
ressarcir no valor de R$ 28.647,69 e a CBD não lançou nenhum
crédito de ICMS na GIA deste período, resultando em um saldo
remanescente de R$ 28.647,69. Este saldo, somado ao valor de R$
30.919,46 de ICMS a ressarcir gerado pelo demonstrativo Modelo 1 da
CAT do período de agosto/2003, e considerando que a CBD também
não lançou nenhum crédito de ICMS na GIA deste período, resultou
em novo saldo remanescente de R$ 59.567,15 e assim por diante, até
os períodos autuados, quais sejam, junho a outubro e dezembro/2006”
(fl. 1.180, g.n.).

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Relatou o perito judicial, ainda, que: “a perícia
confrontou todos os valores constantes do “Histórico da Utilização da
CAT 17/99 com as GIA ́s e demonstrativos Modelo 1 (CAT 17/99)
apresentados em CD-ROM, e verificou que, os mesmos foram
transpassados fidedignamente ao “Histórico”” (fl. 1.178, g.n.).
No
que
tange
à
utilização
dos
créditos
extemporâneos, de acordo com a metodologia adotada pela autora,
concluiu o Il. Perito, sem se posicionar qual seria a metodologia correta
que, “conforme pode se observar da análise integral ao “Histórico da
Utilização da CAT 17/99”, verifica-se que este gerou saldo
remanescente negativo no período autuado de dezembro/2006, ou seja,
a diferença entre a soma do saldo remanescente positivo do período
anterior, com o saldo de ICMS a ser ressarcido gerado pelo Arquivo
Modelo 1 da CAT 17/99, subtraída do saldo de ICMS lançado em GIA
é negativa, fato que não concederia a CBD o direito ao crédito
integral do imposto em GIA...diante de tal fato, a CBD alegou...que do
valor do crédito glosado pela fiscalização de R$ 283.188,38...consegue
comprovar, através da sua metodologia de saldos remanescentes, o
direito ao crédito no montante de R$ 275.458,09...a perícia fez a
composição de tal valor (R$ 275.458.09)” (fl. 1.181, g.n.).
Conclui, então, o il. Expert, que: “dizer se o valor
autuado pelo fisco pode ser cancelado...é matéria de mérito, a ser
decidida pelo D. Juízo. Cabe a perícia ofertar todos os subsídios
possíveis ante o corpo documental apresentado pela CBD para defesa

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de seu posicionamento e sua metodologia adotada para os créditos de
ICMS glosados pelo fisco” (fl. 1.185, g.n.).
Desse modo, com exceção do mês de dezembro de
2006 (que teve saldo remanescente negativo de R$ 7.730,29, de acordo
com a perícia e confirmado pela autora), logrou a CBD comprovar a
compensação regular dos créditos extemporâneos, nos termos do art.
61, do RICMS.
Nesse sentido, de ser possível a compensação por
meio de créditos extemporâneos, apurados por meio de produção de
provas em juízo, já entendeu este Eg. Tribunal:
“RECURSO DE APELAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO -
ICMS CRÉDITO EXTEMPORÂNEO - COMPENSAÇÃO -
POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de ação comum em que a autora
requer a anulação dos AIIM n.o 3.146.606-0, 3.146.583-3,
3.146.630-8 e 3.146.582-1, lavrados por creditamento indevido
de ICMS por crédito extemporâneo, nos termos dos arts. 59,
269 e 270 do RICMS (Decreto Estadual n.o 45.490/2000) c/c
Portaria CAT n.o 17/1999. 2. A autora comprovou nos autos a
apresentação dos arquivos magnéticos quando notificada da
autuação. Perícia que corroborou a regularidade da
compensação de crédito extemporâneo, nos termos do art. 61
do RICMS (Decreto Estadual n.o 45.490/2000). Sentença
reformada. Recurso de apelação provido” (Apelação n.o
0024480-63.2012.8.26.0053, Rel. Nogueira Diefenthäler, 5a.
Câmara de Direito Público, j. 06.08.2018, g.n.).
“APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Creditamento indevido.
Documentação irregular apresentada ao fisco que não se
coaduna com as exigências da Portaria CAT 17/99. Embargos
à execução fiscal julgados parcialmente procedentes apenas
para afastar a aplicação da Lei n 13.918/2009 aos juros,
determinando-se a incidência da SELIC. Conversão do feito em

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diligência. Novo relatório apresentado pela empresa que
demonstra que houve correta compensação de ICMS com as
GIA, de modo a afastar a infração tributária. Sentença
reformada. Embargos à execução parcialmente acolhidos. Ônus
de sucumbência. Aplicação do princípio da causalidade.
Recurso parcialmente provido” (Apelação n.o 0013113-
96.2014.8.26.0562, Rel. Eduardo Gouvêa, 7a. Câmara de Direito
Público, j. 11.03.2019, g.n.).
Diante disso, deve haver o recálculo da CDA, de
modo que a dívida abranja apenas o principal, juros e multa relativos ao
saldo remanescente de R$ 7.730,29, para o mês de dezembro de 2006,
limitando-se a multa punitiva a 100% do valor do imposto devido,
conforme jurisprudência do STF e desta Corte.
No que tange ao pleito de afastamento dos juros
calculados de acordo com a LE n.o 13.918/09, a questão já foi resolvida
na execução fiscal de n.o 1584482-71.2014.8.26.0014, contra a qual
foram opostos estes embargos.
Após a oposição de exceção de pré-executividade
pela ora embargante CBD, a exequente FESP recalculou a CDA, com
aplicação da Taxa SELIC, sobrevindo a concordância da executada
CBD (fls. 415/417 e 419 daqueles autos). Desse modo, não havendo
interesse processual da autora CBD quando a este pleito, não conheço
do recurso nessa parte.
Desse modo, deve ser reformada a r. sentença,
julgando-se parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal,
entendendo-se como comprovada a compensação de créditos de ICMS,

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de forma extemporânea, com exceção de parte dos creditamentos
relativos ao mês de dezembro de 2006 (saldo remanescente de R$
7.730,29), cujo débito tributário deve ser mantido, em recálculo da
CDA, de acordo com os parâmetros fixados por este acórdão.
Tendo o Estado sucumbido na maior parte do
pedido, deve arcar com as custas e despesas processuais, bem como em
honorários advocatícios calculados sobre o proveito econômico obtido,
a ser calculado em cumprimento de sentença, no patamar mínimo do
art. 85, §3o e incisos, do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, deixo de conhecer
em parte do recurso da autora e, na parte conhecida, dou parcial
provimento, julgando prejudicado o recurso da ré.
MARCELO SEMER
Relator