Tribunal: TJSP
Processo: 1026773-04.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ULTRASSONOGRAFIA MORFOLÓGICA DO PRIMEIRO TRIMESTRE DE GRAVIDEZ – Sentença de improcedência do pedido inicial - Irresignação da autora – Indicação médica para realização do exame de ultrassonografia gestacional do primeiro trimestre de gravidez – Alegação da autora de que referido exame possui prazo certo para sua realização

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ULTRASSONOGRAFIA MORFOLÓGICA DO PRIMEIRO TRIMESTRE DE GRAVIDEZ – Sentença de improcedência do pedido inicial - Irresignação da autora – Indicação médica para realização do exame de ultrassonografia gestacional do primeiro trimestre de gravidez – Alegação da autora de que referido exame possui prazo certo para sua realização (entre a 11a e 14a semana), e até o momento (23.11.2018), já se encontrando na 14a semana de gestação, não obteve êxito para agendamento e realização do exame – Alegação de que quando o referido exame é solicitado por meio do seu plano de saúde, é informada que não há horários disponíveis até 23.11.2018, e que tal fato não ocorreria caso o agendamento fosse na forma particular – Alegação da corré Ultrassom Vila Rica, por outro lado, de que inexiste uma prova sequer de que a autora tentou agendar o exame de ultrassonografia morfológica e tampouco comprovou que somente seria possível a realização do exame na forma particular – Ônus do consumidor provar o fato constitutivo do direito alegado - Não apresentação pela autora de qualquer indício de que solicitou o agendamento para o procedimento, nem mesmo que a clínica corré não teria datas disponíveis para a realização do exame por meio do convênio médico da autora, tampouco justificativa médica da essencialidade do exame para aquele momento gestacional (primeiro trimestre) - Não caracterização, portanto, de descumprimento contratual e conduta indevida da ré - Dano moral não caracterizado – Decisão mantida – Honorários recursais devidos, observados os benefícios da justiça gratuita - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026773-04.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante TATIANE
FAGUNDES NOVAES, são apelados BLUE MED SAUDE SISTEMA DE
ATENDIMENTO ALTERNATIVO S/C LTDA e ULTRASSOM VILA RICA
DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA - EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA
CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
2
VOTO No 8099
Apelação n. 1026773-04.2018.8.26.0562
Origem: Comarca de Santos (10a Vara Cível)
Juiz (a): Dr. José Alonso Beltrame Júnior
Apelante: TATIANE FAGUNDES NOVAES
Apeladas: ULTRASSOM VILA RICA DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA. EPP
e ALVORECER - ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS (BLUE MED
SAÚDE)
PLANO DE SAÚDE
OBRIGAÇÃO DE FAZER

INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS
-
ULTRASSONOGRAFIA
MORFOLÓGICA
DO
PRIMEIRO TRIMESTRE DE GRAVIDEZ Sentença
de improcedência do pedido inicial - Irresignação da autora
Indicação médica para realização do exame de
ultrassonografia gestacional do primeiro trimestre de
gravidez Alegação da autora de que referido exame
possui prazo certo para sua realização (entre a 11a e 14a
semana), e até o momento (23.11.2018), já se encontrando
na 14a semana de gestação, não obteve êxito para
agendamento e realização do exame Alegação de que
quando o referido exame é solicitado por meio do seu
plano de saúde, é informada que não há horários
disponíveis até 23.11.2018, e que tal fato não ocorreria
caso o agendamento fosse na forma particular Alegação
da corré Ultrassom Vila Rica, por outro lado, de que
inexiste uma prova sequer de que a autora tentou agendar
o exame de ultrassonografia morfológica e tampouco
comprovou que somente seria possível a realização do
exame na forma particular Ônus do consumidor provar o
fato constitutivo do direito alegado - Não apresentação
pela autora de qualquer indício de que solicitou o
agendamento para o procedimento, nem mesmo que a
clínica corré não teria datas disponíveis para a realização
do exame por meio do convênio médico da autora,
tampouco justificativa médica da essencialidade do exame
para aquele momento gestacional (primeiro trimestre) -
Não
caracterização,
portanto,
de
descumprimento
contratual e conduta indevida da ré - Dano moral não
caracterizado Decisão mantida Honorários recursais
devidos, observados os benefícios da justiça gratuita -
RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
3
de tutela antecipada proposta por TATIANE FAGUNDES NOVAES em face de
ULTRASSOM VILA RICA DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA.
EPP e
ALVORECER - ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS (BLUE MED SAÚDE)
objetivando o custeio de ultrassom morfológico do primeiro trimestre de gravidez,
ao argumento de que possui prazo certo para sua realização (entre a 11a e 14a
semana), e até o momento (23.11.2018), já se encontrando na 14a semana de
gestação, não obteve êxito para agendamento e realização do exame. Objetiva,
ainda, a autora, a condenação das rés em indenização por danos morais,
alegando não ter conseguido agendar o referido exame até aquela data, o que
não ocorreria se o procedimento fosse contratado de forma particular.
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi
indeferido nos seguintes termos (fls. 24/25):

“(...) Pediu tutela antecipada visando imediata (hoje,
23 de novembro de 2018) realização do exame de "ultrassom morfológica".
Não há nos autos evidência de situação de urgência.
O singelo documento de fls. 27 sequer está datado,
não menciona ou justifica a essencialidade do exame para este exato momento.

Também não está documentado o tempo de gestação
da autora.
Por fim, do que se extrai da inicial, também pode ser
realizado na 20a ou 24a semana (...).
Ante o exposto, ausente evidência de risco de dano
irreparável caso não realizado o exame hoje, não estando presentes os requisitos
do artigo 300 do CPC, indefiro o pedido de liminar”.

Sobreveio a sentença de fls. 99/101, publicada em
30.05.209 (fls. 102), cujo relatório se adota, para julgar improcedente o pedido
inicial nos seguintes termos:

“(...) Em face das peculiaridades do caso concreto,
dada a fragilidade da prova apresentada com a inicial e ausência de demonstração
de situação de urgência a justificar comando para realização de exame de pronto,
não visualizo ilicitude ou falha que justifique reconhecimento de dano ou dever de
indenizar (...)”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
4

Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao
pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
fixados em 15% sobre o valor da causa, observados os benefícios da gratuidade da
justiça.

Apela a autora sustentando que as rés descumpriram
o contrato e o que estabelece o artigo 1o, I, da Lei 9.656/98: “(...) I- Plano Privado
de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos
assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a
finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde (...)”.

Afirma que a corré Ultrassom Vila Rica Diagnóstico
juntou aos autos documentos de fls. 66/72 onde há descrição de que o objetivo
da ultrassonografia morfológica do primeiro trimestre é a detecção precoce das
anomalias fetais, alegando, assim, que era realmente imprescindível a realização
de tal exame no primeiro trimestre de gravidez.

Alega ainda que a ré, ao juntar aqueles documentos
de fls. 66/72, assumiu que a ultrassonografia do primeiro trimestre era
extremamente importante nesta fase da vida do feto.

Assevera, assim, que as rés não poderiam deixar de
prestar assistência à saúde ao argumento de que “poderá fazer o exame
futuramente” e “só há disponibilidade para atendimento particular”.

Pleiteia, portanto, a reforma da r. sentença para que
seja acolhido o pedido de indenização por danos morais.

Recurso processado e respondido (fls. 123/128).

É o relatório.
Em que pese a irresignação da autora, a r. sentença
de primeiro grau não merece reforma.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
5

Afirma a autora que estando grávida, pretendia a
realização, por meio de seu plano de saúde, o ultrassom morfológico do primeiro
trimestre de gravidez junto à clínica corré Ultrassom Vila Rica Diagnóstico, mas
encontrou dificuldades para o agendamento do exame.

Sustenta que referido ultrassom possui prazo certo
para sua realização (entre a 11a e 14a semana), e até o momento (23.11.2018),
já se encontrando na 14a semana de gestação, não obteve êxito para
agendamento e realização do exame.

Assevera que quando o referido exame é solicitado
por meio do seu plano de saúde, é informada que não há horários disponíveis até
23.11.2018, e que tal fato não ocorreria caso o agendamento e o procedimento
fosse contratado de forma particular.

Diante disso, alega a autora ter sofrido danos morais
pelo fato de as rés terem impossibilitado de realizar o exame necessário para o
cuidado de saúde de seu feto.

Pois bem. Com efeito, verifica-se dos autos que à
autora foi indicada a realização do exame de ultrassonografia gestacional do
primeiro trimestre de gravidez, por seu médico ginecologista e obstetra Dr. Carlos
Roberto Vilar Silva (fls. 17).
Ocorre que ela não apresentou indício mínimo de que
solicitou à corré Ultrassom Vila Rica Diagnóstico o agendamento do referido
exame de ultrassom, nem mesmo que a clínica corré não teria datas disponíveis
para a realização do procedimento por meio do convênio médico, sendo pouco
crível que, tendo efetuado o pedido, não tenha consigo um só documento
comprobatório, já que à distância os pedidos podem ser feitos por e-mail e,
pessoalmente ou por telefone, sempre é fornecido ao consumidor um número de
protocolo.

E, ainda que se admita a inversão do ônus da prova

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
6
com fundamento no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
tal circunstância não exime o consumidor do encargo de provar o fato constitutivo
do seu direito.

Verifica-se, assim, que a autora não comprovou ter
solicitado agendamento para realização do procedimento junto à clínica
Ultrassom Vila Rica, não restando caracterizado, portanto, o descumprimento
contratual e conduta indevida da ré a justificar a condenação em danos morais.

Com relação aos documentos mencionados pela
autora e juntados pela ré (fls. 66/72), trata-se de literatura médica onde há
indicação de ultrassonografia morfológica no primeiro semestre para avaliação da
gravidez inicial, sendo lá descrito que “não deve ser considerada como parte do
exame rotineiro para todas as gestações”, e somente indicado durante a gestação
nos casos de: “suspeita de anomalia fetal na gestação atual; gestações múltiplas;
exposição a teratógenos; exposição a radiação ionizante; rastreamento de pré-
eclâmpsia e restrição de crescimento intrauterino”, entre outras indicações, o que
não é a hipótese dos autos, pois o pedido médico de fls. 17 não traz nenhuma
justificativa da essencialidade do exame para aquele momento gestacional
(primeiro trimestre).

Ademais, realizado o ultrassom morfológico do
segundo trimestre de gravidez em 12.02.2019 (fls. 80/86), o resultado apontou a
normalidade da gestação e da morfologia do feto, não se detectando “alterações
morfológicas fetais e os marcadores ecográficos para rastreamento de
cromossomopatias encontram-se dentro de seus respectivos valores de
referência”, confirmando que a autora não teve qualquer prejuízo com a não
realização do exame no primeiro trimestre.

Em conclusão, ausentes as evidências dos fatos
alegados pela autora, de rigor a manutenção de improcedência do pedido inicial,
vez que ausentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Considerando-se a sucumbência recursal diante do
desprovimento do recurso de apelação interposto pela autora, a verba honorária

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026773-04.2018.8.26.0562 -Voto no 8099
7
devida ao patrono da corré Ultrassom Vila Rica Diagnóstico por Imagem fica
majorada para 20% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade
processual.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.

Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora