Tribunal: TJSP
Processo: 0016975-96.2015.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-02
Data de publicação: 2020-05-02

Ementa:
"Ante o exposto, deram parcial provimento ao recurso defensivo, para diminuir a pena dos acusados a 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 17 diárias de multa no piso, e abrandar o regime para o semiaberto, confirmando-se, no mais, a r. sentença pelos próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado da condenação, expeçam-se mandados de prisão."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000308216
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0016975-
96.2015.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes CLEBER
MARCELO CESAR DOS SANTOS e ITHALO MUSSATO ZANQUETA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso defensivo, para diminuir a pena dos acusados a 3 anos, 6
meses e 20 dias de reclusão, e 17 diárias de multa no piso, e abrandar o regime para o
semiaberto, confirmando-se, no mais, a r. sentença pelos próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado da condenação, expeçam-se mandados de
prisão.v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 2 de maio de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0016975-96.2015.8.26.0576 -Voto no 43244
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VOTO no: 43.244
Apelação Criminal no: 0016975-96.2015.8.26.0576.
Comarca: São José do Rio Preto.
Vara de origem: 5a Vara Criminal.
Juíza prolatora da sentença: Gláucia Véspoli dos Santos Ramos de Oliveira.
Apelantes: Cléber Marcelo César dos Santos e Ithalo Mossato Zanquete.
Apelado: Ministério Público.
"Ante o exposto, deram parcial provimento ao recurso defensivo,
para diminuir a pena dos acusados a 3 anos, 6 meses e 20 dias de
reclusão, e 17 diárias de multa no piso, e abrandar o regime para o
semiaberto, confirmando-se, no mais, a r. sentença pelos próprios
fundamentos.
Após o trânsito em julgado da condenação, expeçam-se mandados
de prisão."

Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas por CLÉBER MARCELO CÉSAR
DOS SANTOS e ITHALO MOSSATO ZANQUETE contra a r. sentença publicada
em audiência aos 1o de outubro de 2018, lançada a fls. 295/300 dos autos digitais, que os
condenou pela prática do delito descrito no art. 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV, do
Código Penal, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 22
diárias de multa no piso, em razão de fatos ocorridos em 18 de junho de 2014.
Os recorrentes perseguem a absolvição por insuficiência de provas,
questionamento a autoria. Em suma, alegam que não houve reconhecimento pessoal, e
que os bens subtraídos não foram encontrados em suas posses, sendo a confissão
extrajudicial decorrente de manobra policial (fls. 311/314 e 315/318).
Constam as contrarrazões (fls. 322/326) e o parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça (fls. 337/340), que opina pelo desprovimento dos apelos.

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É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.

Tanto a materialidade do crime quanto a autoria são induvidosas, sobretudo
diante do auto de avaliação indireta de fl. 59, e da prova oral colhida (mídia).
Os recorrentes foram condenados porque, durante o período noturno, e após
romperem o trinco da porta de vidro do local, ingressaram no estabelecimento comercial
“Restaurante Bacana” e subtraíram para si uma TV de 42 polegadas, avaliada em R$
1.800,00.
Conquanto eles tenham negado em Juízo, alegando perseguição policial, na
Delegacia confessaram o furto, bem como o arrombamento da porta do estabelecimento,
dizendo que venderam o bem por R$ 250,00 ou R$ 300,00, para consumir droga (fls. 30,
32, 302 e 304-mídia).
Consta, ainda, o depoimento detalhado do investigador Malcon (fl. 306
mídia), asseverando que a ação foi filmada pelas câmeras de segurança do estabelecimento
vizinho, e que, pelas imagens, foi possível ver um veículo Gol preto estacionado próximo
ao local, um homem desembarcar e entrar pela porta de vidro do comércio, saindo logo
depois na posse do bem. Declinou que, pelas características físicas do indivíduo, supôs que
poderia ser o acusado Íthalo, iniciando-se a partir daí as investigações com várias
diligências até o momento em que se deparou com o veículo conduzido por Ithalo, com
Cléber no banco do passageiro. Durante a interpelação, foram encontrados no interior do
carro alguns objetos produtos de furtos ocorridos durante a madrugada. Detidos, eles
confessaram o furto dos autos.
O representante da empresa vítima, Alao (fls. 53 e 301-mídia) confirmou a
subtração dos bens e o arrombamento da porta.
Diversamente ao sustentado pelos recorrentes, nada há nos autos a indicar
que o policial tivesse algum motivo para incriminá-los falsamente, merecendo o

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depoimento total credibilidade, na esteira de jurisprudência dominante para casos
semelhantes (RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP Rel. Min.
CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846). Incabível crer na versão de confissão
forjada, mesmo porque eles foram bem descritivos na versão apresentada na Delegacia,
sendo que os detalhes não seriam simplesmente inventados pelos investigadores para
prejudicá-los.
E a qualificadora de rompimento de obstáculo foi confirmada pela prova
oral colhida, a despeito do resultado "prejudicado" do laudo pericial de fl. 77, justamente
porque, a vítima, logo após a subtração, reparou o dano. Tratando-se de estabelecimento
comercial, obviamente que não havia como manter-se a porta de entrada arrombada a
espera da realização de perícia, por uma questão de proteção e segurança do patrimônio.
Conforme entendimento adotado pelo col.STJ: “(...) para reconhecimento
das qualificadoras do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame
pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não
existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a
confecção do laudo.”(HC 359.209/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 01.09.2016, public. Dje 06.09.2016).
A propósito:
“APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO. (...) 5. Correto foi o reconhecimento da qualificadora do
rompimento de obstáculo, por sinal, provado nos autos que o réu, para
alcançar êxito na empreitada criminosa, arrombou a porta do veículo da
vítima, com o uso de uma chave de fenda. Nesse sentido, à luz do vigente
sistema constitucional, consagrador do princípio do livre convencimento
motivado do Juiz, descabe definir qualquer hierarquia entre as provas no
processo penal. O Magistrado pode (e deve) considerar todos os elementos
probatórios coligidos, sendo-lhe vedado apenas considerar, em desfavor do
réu, as provas ilícitas, conforme estabeleceu a "Lex Legum" pátria. Quando,
por diversos elementos probatórios, for plenamente possível ao Juiz chegar

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ao fundamentado juízo de certeza (necessário à prolação do edito
condenatório), limitações de caráter estritamente formalístico violam o
princípio da verdade processual. O exame de corpo de delito pode ser suprido
por outras provas se a análise da natureza dos vestígios não depender de
qualquer conhecimento técnico especializado. Se ao Juiz é possível até mesmo
discordar da conclusão pericial (fazendo-o fundamentadamente), torna-se
irracional e injustificado fechar os olhos à realidade inconteste do caso
trazido a julgamento, tão-somente pela ausência de um documento cujo
conteúdo pode ser extraído a partir de outras provas. A par do caráter
relativo da norma estatuída no art. 158, do Código de Processo Penal, no
caso dos autos, não há suficiente razoabilidade em se concluir pela viável
preservação, pela vítima, dos vestígios do crime (para o fim de aguardar a
realização de perícia), eis que se trata de arrombamento da porta de um
veículo. Assim, por razões de direito e de fato, é possível reconhecer a
desnecessidade do exame pericial e, por conseguinte, a qualificadora
relativa ao rompimento de obstáculo no furto. 6. (...) 11. Improvimento do
recurso defensivo.” (TJ-SP - APL: 0056720-46.2014.8.26.0050, Relator:
Airton Vieira, Data de Julgamento: 02/03/2016, 1a Câmara Criminal
Extraordinária, Data de Publicação: 08/03/2016).
Confirmam-se, pois, as qualificadoras.
No que concerne à dosimetria da pena, há pequeno reparo a ser feito.
A Il. Magistrada sentenciante exasperou as penas-base de metade por conta
dos maus antecedentes de ambos os acusados, que ostentam várias condenações pretéritas
(fls. 286/288 e 165, 172, 263 e 266). Por certo, é indiscutível que eles possuem
personalidades corrompidas, escolhendo levar uma vida voltada à delinquência; contudo,
para o subscritor é excessiva a majoração de 1/2, sendo mais proporcional e adequado que
o aumento se dê na fração de 1/3. Desse modo, realinham-se as penas a 2 anos e 8 meses
de reclusão, e 13 diária de multa.
Na sequência, as penas sofreram acréscimo de mais 1/6, pois reconhecida a
segunda qualificadora (concurso de agentes) como agravante judicial. Porém, é caso para

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se afastar a agravante genérica reconhecida, uma vez que, conforme se verifica, a segunda
qualificadora, utilizada pela magistrada de Primeiro Grau como agravante genérica, não se
encontra prevista no rol do artigo 61, do Código Penal, o que inviabiliza sua aplicação ao
caso concreto. Dessa maneira, a intermediária há de ser mantida incólume em 2 anos e 8
meses de reclusão, e 13 diárias de multa.
Na terceira fase, houve acréscimo de 1/3 às penas em razão da qualificadora
tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal (repouso noturno), chegando-se a pena final
de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 17 diárias de multa.
Todavia, data venia, o regime fechado se mostra exagerado ao caso
concreto, dado o quantum de pena aplicado e a ausência de violência ou grave ameaça da
empreitada delitiva, ainda que presentes maus antecedentes, pelo que se impõe o regime
prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso defensivo, para
diminuir a pena dos acusados a 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 17 diárias de
multa no piso, e abrandar o regime para o semiaberto, confirmando-se, no mais, a r.
sentença pelos próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado da condenação, expeçam-se mandados de prisão.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator