Tribunal: TJSP
Processo: 0018620-80.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -Alegação preliminar de ilegalidade da apreensão realizada por guardas municipais afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -Alegação preliminar de ilegalidade da apreensão realizada por guardas municipais afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000901255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0018620-80.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é
apelante THIAGO COELHO DA SILVA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a prejudicial arguida, dá-se parcial provimento ao recurso a
fim de aplicar o privilégio do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, e reduzir a
pena do acusado para 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300
(trezentos) dias-multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda corporal por
penas alternativas, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta; e estabelecer o regime inicial aberto na hipótese de
descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018620-80.2017.8.26.0320 - Comarca de Limeira
2/14
Apelação Criminal no 0018620-80.2017.8.26.0320
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Limeira - SP
Apelante: Thiago Coelho da Silva Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Edson José de Araújo Júnior
Voto no 14.682
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Alegação preliminar de ilegalidade da apreensão realizada por
guardas municipais afastada - Mérito - Autoria e materialidade
do delito comprovadas - Pedido de desclassificação para o
crime
previsto
no
artigo
28
da
Lei
no
11.343/06
-
Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam
a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para
manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira
etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na
espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional
inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse -
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 228/235,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Thiago Coelho da Silva Rocha como incurso nas penas dos artigos 33, caput,
c.c. o artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime
inicial fechado, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento
de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela sustentando, primeiramente, que é
ilegal a apreensão realizada por guardas civis municipais, que, segundo entende,
agiram em afronta às suas atribuições previstas na Constituição e, em razão
disso, as provas obtidas são ilícitas. No mérito, busca a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pede a desclassificação do delito de

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tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas, ou, caso assim não se
entenda, pugna pela redução da pena abaixo do mínimo legal, tendo em conta a
atenuante da menoridade relativa; o afastamento das causas de aumento
previstas no artigo 40, incisos III e VI, da aludida Lei Antidrogas; a aplicação do
redutor do § 4o, do artigo 33 da mesma Lei específica; a fixação de regime
prisional inicial diverso do fechado, observando-se a detração penal; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, ainda, a
exclusão ou redução da pena de multa, alegando que é descabida e
desproporcional, tendo em vista as suas condições financeiras (fls. 246/266).
O recurso foi recebido (fl. 242) e regularmente contrariado
(fls. 270/277).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição
da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls.
287/295).
É o relatório.
A alegação preliminar de ilegalidade da prova, porquanto as
drogas foram apreendidas por guardas civis municipais, não merece acolhida.
A prisão realizada por guardas civis municipais e, no caso, a
apreensão de drogas, são legítimas, uma vez que, se a qualquer do povo é
permitido prender alguém em situação de flagrante delito, conforme preceitua o
artigo 301 do Código de Processo Penal, não seria razoável falar-se em proibição
do guarda municipal de agir dessa maneira, ao argumento de que excederam
suas atribuições.
Observe-se, por outro enfoque, que o réu já se encontrava na
posse da droga apreendida, ou seja, o flagrante já estava configurado, pois o
tráfico é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo por

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deliberação exclusiva de seu agente ativo.
Logo, nenhuma ilicitude ou irregularidade existiu na prisão do
acusado, bem como na apreensão de droga efetuada por guardas municipais.
Confira-se, a respeito, o posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL.
NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA
PESSOAL
E
DOMICILIAR.
PROVA
ILÍCITA.
INEXISTÊNCIA.
CRIME
PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO. (...) 2. Na hipótese dos autos, não há
falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de
irregularidade na prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda
Municipal flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes
destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do
Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito. 3. Apesar das atribuições previstas no art.
144, § 8o, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode
prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode
proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão. 4. Em razão do caráter
permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a
revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não
representa prova ilícita (Precedente). 5. Habeas corpus não conhecido" (HC
286546/SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 22/09/2015, Dje de
15/10/2015).
E mais: "PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART.
301 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante efetuada pela
Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições

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constitucionais (art. 144, § 8o, da CF), constitui ato legal, em proteção à
segurança social. 2. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer
que esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda
municipal de proceder à prisão. 3. Eventual irregularidade praticada na fase
pré-processual não tem o condão de inquinar de nulidade a ação penal, se
observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, restando, portanto, legítima a sentença condenatória. 4.
Ordem denegada" (HC no 129932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. em 15/12/2009).
Afasta-se, portanto, a prejudicial arguida.
No mais, o recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o acusado Thiago Coelho
da Silva Rocha, no 26 de setembro de 2017, por volta de 07h30, na Praça das
Nações Unidas, no Bairro Boa Vista, na cidade e Comarca de Limeira/SP, trazia
consigo, para fins de mercancia, 56 (cinquenta e seis) porções com 90,0 gramas
(peso líquido) de maconha, substância esta entorpecente, causadora de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 22/24, apreensão descrita a fl. 25, laudo de constatação de fls.
28/29, além do exame químico-toxicológico de fls. 91/92, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa, muito embora o réu a
tenha negado sempre que ouvido.
Na delegacia, alegou que estava na praça, em frente à base

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da guarda municipal, enrolando um "beck". Em seguida, saiu com a bicicleta e foi
abordado pelos guardas civis. Afiançou que somente na delegacia tomou
conhecimento que acharam droga, que não lhe pertencia (cf. interrogatório de fl.
12).
Em juízo, disse que conversou com o menor, pelo aplicativo
WhatsApp, e combinaram de se encontrar para usarem maconha. Explicou que
se encontraram na praça perto da base da guarda civil metropolitana. Narrou que
estava de bicicleta e foi comprar cigarro em uma banca próxima, ocasião em que
já estava com um cigarro de maconha preparado, que foi trazido pelo menor.
Disse que viu a viatura, deu uma volta com a bicicleta e percebeu que os guardas
o seguiram. Fizeram então a abordagem e o levaram para a base, onde o
agrediram.
Detalhou que com ele foi apreendido somente um cigarro de
maconha e não viu os guardas civis achando a droga. Afiançou que eles não lhe
mostraram entorpecente algum. Informou que conhecia os guardas, mas eles
nunca o prenderam nem o abordaram, e, inclusive, Mariano era cliente do lava-
rápido em que ele trabalhava. Concluiu, falando que, após os fatos, o menor
confessou, na Defensoria Pública, que a droga era dele (cf. audiência realizada
por meio audiovisual a fl. 220).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade do réu pelo delito a ele irrogado na denúncia.
Realmente, os guardas civis municipais Alexandro Mariano e
Raul Pereira, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo
que estavam na base da Guarda Municipal, quando receberam a informação de
que um rapaz, naquele momento, estaria usando e vendendo droga no local dos
fatos, descrevendo as características do indivíduo. Diante disso, foram averiguar
e avistaram o réu, cujas características coincidiam com o que foi noticiado, e o
adolescente Igor sentados no banco da praça, sendo que o acusado, ao vê-los,

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imediatamente jogou algo no chão, pegou a bicicleta e fugiu. O menor não tentou
fugir. Conseguiram abordar o réu e, em revista pessoal, encontraram 01 (uma)
porção de maconha.
Prosseguem, aduzindo que depois voltaram até o local e
pegaram o objeto que ele havia dispensado, constatando que se tratava de uma
sacola com 55 (cinquenta e cinco) porções de maconha, embaladas da mesma
forma da porção apreendida com o réu. Indagado a respeito, ele negou a
propriedade. Afiançaram que viram, com clareza, quando o réu jogou o pacote
com a droga no chão. Esclareceram que a praça fica em frente à base da Guarda
Civil, e o guarda municipal Raul mencionou que próximo há uma escola de
educação infantil e que a praça, local dos fatos, é muito frequentada (cf. termo
audiência fls. 189/190).
O adolescente Igor Gabriel, ouvido somente na delegacia,
disse que ia para o trabalho, em sua bicicleta, quando encontrou com o acusado
na praça e parou para descansar um pouco e conversar com ele. Falou que,
quando a "polícia" apareceu, o réu correu e pegou sua bicicleta, sendo que ele
não entendeu esse comportamento do acusado. Explicou que a "polícia" o deteve
e retornaram para o local em que estava. Afirmou que o guarda municipal
localizou um saquinho com entorpecente, mas não sabe dizer onde foi
apreendido. Aduziu que não viu o réu com entorpecente e que, também, não
sabia dizer se ele estava ou não com droga, porque o réu correu quando viu a
"polícia". Esclareceu que, às vezes, fuma maconha e sabia que o acusado usava
dessa mesma droga, mas não vendia. Concluiu, falando que o réu iria enrolar um
"baseado" para eles (fl. 11).
Já o auto de fl. 25 dá conta que 56 (cinquenta e seis) porções
de maconha efetivamente foram apreendidas naquele dia, tal como relatado
pelos guardas municipais em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de

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maneira segura, que o acusado, trazia consigo o entorpecente apreendido,
quando foi surpreendido e preso em flagrante pelos agentes públicos.
A quantidade e a forma como a droga estava acondicionada
(90,0 gramas de maconha, distribuídos em 56 porções - peso líquido, segundo
laudo de fls. 28/29), aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não
deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
guardas municipais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade,
eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz
contra a réu.
Demais disso, o fato de serem agentes da guarda municipal,
só por só, igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não
estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de agente público.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de o acusado ser eventualmente usuário de
drogas, por si só, não o exime da prática do tráfico, pois é fato notório que, no
mais das vezes, os usuários também vendem drogas, até mesmo para sustentar
o próprio vício.

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Inviáveis, portanto, a absolvição e a desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade do acusado pelo crime de
tráfico de drogas, como reconhecido na sentença recorrida.
A pena, contudo, comporta reparo.
A base foi estabelecida no mínimo legal; sem alterações na
segunda etapa, mesmo presente a atenuante da menoridade relativa do acusado
(cf. fls. 17/19, além do artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se sabe,
as atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal,
conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ, como igualmente
destacado pelo Magistrado sentenciante.
E não há falar-se em fixação da pena aquém do mínimo legal,
porquanto a Lei estabelece a pena mínima e a pena máxima a serem aplicadas,
sendo certo que a diminuição da reprimenda pelas atenuantes, bem como o
aumento
pelas
agravantes,
devem
respeitar
os
limites
estabelecidos,
diferentemente do que ocorre com as causas de aumento e de diminuição de
pena.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Superior Tribunal
de Justiça: "Ainda que assim não fosse, é de se destacar, consoante o
disposto no art. 68, caput, do CP, que a aplicação da pena é constituída de
três fases distintas: na primeira é fixada a pena-base de acordo com as
circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo estatuto; na segunda são
aplicadas atenuantes ou agravantes, se existentes; e, na terceira, verifica-se
a ocorrência de causas especiais de aumento ou diminuição da sanção.
Para as duas primeiras fases, deve-se observar os limites mínimo e máximo
cominados; somente exsurge a possibilidade de diminuição ou de elevação
da pena aquém de seu mínimo ou além de seu máximo quando da terceira
etapa da aplicação da reprimenda (...) (HC 437391/SP, Quinta Turma, Rel.

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Ministro Jorge Mussi, DJe 2/4/2014, (...))" (HC 434105/SP, Relator Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 24/05/2018, DJe de 29/05/2018).
Na derradeira etapa, a pena foi majorada na fração de 1/3
(um terço), tendo em vista as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos
III e VI, da Lei Antidrogas.
Neste ponto, observo que fica mantida a exasperação, diante
do envolvimento do menor Igor (inciso VI), já que o próprio réu, conquanto tenha
negado o tráfico de drogas, afirmou que usaria maconha com o adolescente; e
mantenho, também, a majoração prevista no inciso III, do citado artigo 40, da Lei
específica, não pelo fato de o local ser uma praça, nem pela eventual
proximidade uma escola de educação infantil, porquanto a cópia da página do
Google (fl. 03) indica que o local não era realmente próximo da aludida escola
(mais de 100 metros de distância), e não foi demonstrada, de forma clara, a
venda aos frequentadores desse estabelecimento e, também, da própria praça;
mas sim, pelo fato de o local ser em frente à base da Guarda Civil Municipal,
como, aliás, declarado pelo apelante e pelos guardas civis e, ainda, a imputação
e a descrição trazida pelo Promotor de Justiça na ocasião da denúncia (fls. 03 e
04).
Todavia, reputo exacerbado o aumento, e reduzo para a
fração de 1/5 (um quinto), uma vez que comprovadas duas causas de aumento,
perfazendo a pena de 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, no piso legal.
Na
derradeira
etapa,
respeitada
uma
vez
mais
a
compreensão diversa do Magistrado a quo, entendo que o réu faz jus à causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, porque, além de
primário e sem antecedentes, não há prova nos autos que indique que ele se
dedicava ao tráfico ou a outras atividades criminosas; ou que integrasse
organização dessa natureza. Não houve campana, uma investigação duradoura

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ou mesmo uma interceptação telefônica que fizesse tal prova.
Ademais, a quantidade líquida de entorpecente apreendido
(90,0 gramas de maconha
segundo laudo de fls. 28/29) também não é
suficientemente elevada para se concluir pela dedicação do réu ao tráfico.
Bem por isso, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente à
referida causa de diminuição
, levando-se em consideração, nessa etapa, a
quantidade de droga apreendida (90,0 gramas de maconha) e a sua natureza
menos nociva, diminuo a reprimenda na fração intermediária de 1/2 (metade),
resultando para o apelante na pena final de 03 (três) anos de reclusão, mais o
pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, no piso legal, à míngua de outras
modificadoras.
E não há falar-se em exclusão ou redução da pena de multa,
como também pretendido subsidiariamente pela defesa, porquanto sua aplicação
decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei Antidrogas, incidindo
cumulativamente com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira do réu.
A esse respeito, a propósito, já decidiu este Tribunal de
Justiça que "as penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios
sociais causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela
própria Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio
clandestino de drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem
demonstrar a mínima preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se
assim age, natural que a lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade,
mas, também e principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o
fez em relação a cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não
retirou das mãos do juiz a possibilidade de individualização da sanção

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pecuniária. Esta continua a ser ajustada de acordo com as circunstâncias
do caso concreto: primeiro pela quantificação do número de dias-multa, em
sintonia com o cálculo da pena corporal; depois, pela definição de seu valor
unitário, onde, aí sim, devem ser levadas em consideração as pessoais
condições
financeiras
de
cada
acusado"
(in
TJSP,
Apelação
no
0049348-51.2011.8.26.0050, Rel. Des. Péricles Piza, 1a Câmara de Direito
Criminal, j. em 06/08/2012).
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o

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ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0018620-80.2017.8.26.0320 - Comarca de Limeira
14/14
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Sendo assim, tendo em vista a quantidade de droga
apreendida não tão expressiva , e, principalmente, a sua natureza menos
gravosa (maconha), fixo o regime inicial aberto na hipótese de descumprimento
da benesse, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal.
Ante o exposto, rejeitada a prejudicial arguida, dá-se parcial
provimento ao recurso a fim de aplicar o privilégio do § 4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/06, e reduzir a pena do acusado para 03 (três) anos de reclusão, mais o
pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, no piso legal; substituir a sua
reprimenda corporal por penas alternativas, na forma acima delineada; e
estabelecer o regime inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse;
preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator