Tribunal: TJSP
Processo: 0003091-29.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Agravo em execução – Insurgência defensiva contra a decisão que indeferiu retificação de cálculos para progressão de regime – Pleito defensivo de afastamento da aplicação do prazo de 60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, sob o fundamento de que o dispositivo, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, seria aplicável

Ementa:
Agravo em execução – Insurgência defensiva contra a decisão que indeferiu retificação de cálculos para progressão de regime – Pleito defensivo de afastamento da aplicação do prazo de 60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, sob o fundamento de que o dispositivo, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, seria aplicável tão somente ao reincidente específico, devendo, pois, ser reduzida para 40% (ou 2/5), como disposto no inciso V, do mesmo dispositivo legal - Inadmissibilidade – Fração de 60% (ou 3/5) que se baseia na recidiva do agente, independentemente de sua natureza – Nova lei editada com o fito de imprimir maior repressão à criminalidade - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000875950
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003091-29.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
EDINALDO LUIZ DE SOUZA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM provimento ao recurso. Vencido o 3o Juiz, DES. LEME
GARCIA, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 26 de outubro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Aux. Des. Souza Nucci DIGITAL Voto no 15056
Agravo em Execução: 0003091-29.2020.8.26.0154
Agravante: EDNALDO LUIZ DE SOUZA
Agravado: Ministério Público
DEECRIM/UR8/São José do Rio Preto ss
Agravo em execução Insurgência defensiva contra a decisão
que indeferiu retificação de cálculos para progressão de regime
Pleito defensivo de afastamento da aplicação do prazo de
60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime, nos termos do
artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, sob o
fundamento de que o dispositivo, com a nova redação dada
pela Lei 13.964/2019, seria aplicável tão somente ao
reincidente específico, devendo, pois, ser reduzida para 40%
(ou 2/5), como disposto no inciso V, do mesmo dispositivo
legal - Inadmissibilidade Fração de 60% (ou 3/5) que se
baseia na recidiva do agente, independentemente de sua
natureza Nova lei editada com o fito de imprimir maior
repressão à criminalidade - Recurso não provido.

Trata-se de agravo em execução interposto por
EDINALDO LUIZ DE SOUZA contra a decisão de fls. 21, proferida pelo MM.
Juiz de Direito do DEECRIM UR8 de São José do Rio Preto, que indeferiu
pedido de retificação de cálculo de penas do reeducando, considerando o
percentual de 40% de cumprimento da pena para progressão de regime.
Sustenta o agravante que com o advento da Lei no
13.964/2019 (Pacote Anticrime), que deu nova redação ao artigo 112 da Lei de
Execução Penal, a exigência de lapso correspondente a 60% da pena para a
progressão de regime somente se aplica ao reincidente específico, o que não
é o caso do agravante, anteriormente condenado por crime comum (tráfico
privilegiado e ameaça). E, tratando-se norma mais favorável, de rigor sua
aplicação para fazer incidir o percentual de 40% de cumprimento da pena para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a progressão de regime (fls. 01/05).
Contraminuta às fls. 27/30.
Mantida a decisão agravada (fls. 31), sobreveio o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso
(fls. 40/43).
Este o relatório.
O recurso não merece provimento.
Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado
pelo
delito
do
artigo
33,
caput,
da
Lei
de
Drogas
(Proc.
0000316-75.2019.8.26.0154), sede em que foi considerado reincidente (fls.
15). Também constatou-se ter sido ele anteriormente condenado por tráfico
privilegiado e ameaça (fls. 16).
O artigo 112 da Lei de Execução Penal, com a nova
redação dada pela Lei no 13.964/2019, dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.
O mesmo dispositivo, em seu parágrafo 5o dispõe:
“§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art.
33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)”
De início, forçoso anotar que o dispositivo acima
transcrito pacificou a questão quanto à não hediondez do crime do chamado
“tráfico privilegiado”, ou seja, quando aplicado o redutor previsto no §4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assim, resta definido, no caso dos autos, que o ora
agravante é reincidente, porém não é reincidente em crime hediondo, ou seja,
não é reincidente específico.
Ora, cabe apurar a melhor interpretação da nova
redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019.
O revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, previa
que para fins de progressão o condenado por crime hediondo e equiparado
deveria resgatar 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente. Pacificou-se na
jurisprudência o entendimento de que a recidiva aqui exigida não era a
específica.
Analisando-se a nova redação dos incisos V e VII do
artigo 112 da LEP, verifica-se que o legislador tratou, de forma diferente, os
primários e os reincidentes, sem utilizar, em qualquer oportunidade, a
expressão “reincidente específico” ou equivalente.
De se observar, ainda, que os incisos III e V do
mesmo dispositivo legal exigem, para sua aplicação, duplo requisito, quais
sejam, primariedade e prática de crime praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa (25% - inciso III) e primariedade e prática de crime hediondo
ou equiparado (40% - inciso V). Assim, resta nítido que, se não preenchidos
ambos, os percentuais a serem aplicados passam a ser aqueles dispostos nos
incisos IV (30%) e VII (60%).
Assim, restou clara a intenção do legislador de exigir
maior tempo de cumprimento de pena do reincidente, específico ou não,
reservando ao agente primário, condenado por crime hediondo ou equiparado,
o resgate de 40% (ou 2/5) da pena para fins de progressão e 60% (ou 3/5)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para reincidentes.
A se admitir a interpretação defendida pela defesa
do agravante, restaria esvaziada a expressão “se for primário” constante do
art. 112, V, da LEP, porquanto os reincidentes “comuns” receberiam o mesmo
tratamento dos primários, contrariando a “mens legis”, cuja intenção era
mesmo a de recrudescer a legislação.
Ora, se o legislador pretendesse aplicar o maior
percentual (60%) tão somente os reincidentes específicos, teria feito
expressamente, aliás como o fez na redação do artigo 83, V, do Código Penal:
“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento
condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2
(dois) anos, desde que: V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos
de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado
não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.
Digno de nota a ampla divulgação sobre as
propostas do Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto ao
denominado "Pacote Anticrime", visando realizar significativas alterações
legislativas em diversos dispositivos legais, dentre eles a aplicação de maior
rigor estatal para fins de progressão de regime. Portanto, condicionar a
aplicação do novo art. 112, inc. VI, da LEP, ao status de "reincidente
específico' nada tem a ver com a razão do legislador quando da edição de
referidas leis.
Neste sentido, deste Colendo Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
DE
EXECUÇÃO
PENAL
-
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - CÁLCULO DE PENAS -
EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DO LAPSO DE 3/5 - ALEGAÇÃO
DEFENSIVA NO SENTIDO DE QUE O SENTENCIADO NÃO É REINCIDENTE
ESPECÍFICO NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO -IRRELEVÂNCIA - A LEI

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No 13.964/2019 NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA COMUM OU
ESPECÍFICA - RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP, Agravo de Execução Penal
0002060-37.2020.8.26.0521; Rel. Des. Willian Campos, 15a Câmara de Direito
Criminal, j. 09/05/2020).
E:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO - Recurso defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de regime
prisional - Sustenta que o reeducando não é reincidente específico na prática
de crime hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais
benéfica, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP, dada
pela Lei 13.964/2019 - IMPOSSIBILIDADE - O artigo 112 da LEP, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente
específico", de modo que não faz distinção entre reincidência comum ou
específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os
agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente
cometido.
Agravo
improvido”
(TJSP,
Agravo
de
Execução
Penal
0000508-71.2020.8.26.0154; Rel. Des. Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito
Criminal, j. 14/02/2019).
Ainda:
“Agravo. Homologação de cálculo. Indeferimento de
retificação. Reincidência. Crime hediondo. Exigência de cumprimento de 60%
da pena. Alegação de cumprimento de lapso de 40% da pena para
progressão. Inexistência de previsão legal a exigir que a reincidência seja
específica. Inteligência do art. 112 da LEP. Agravo improvido” (TJSP, Agravo
de Execução Penal no 0000686-20.2020.8.26.0154, Rel. Des. Damião Cogan,
5a Câmara Criminal, j. 19/05/2020).
No mesmo sentido, desta Colenda 16a Câmara
Criminal:
“Agravo em execução. Cálculo de pena. Discussão
sobre o percentual aplicável de cumprimento de pena para a progressão de
regime prisional nos casos de crime hediondo. A incidência do percentual de
40% (2/5) de cumprimento de pena (LEP, art. 112, inciso V) exige a
primariedade do agente, de modo que o reeducando reincidente, específico ou
não, deverá cumprir 60% de pena para a progressão de regime (LEP, art. 112,
inciso VII). Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão mantida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso
improvido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002102-86.2020.8.26.0521, Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, j.
02/06/2020).
Ainda:
“Execução penal. Progressão ao regime semiaberto.
Sentenciado reincidente. Alegação da defesa de que a exigência do desconto
de 60% (3/5) da pena, a partir da edição da Lei 13.964/2019, aplicase apenas
aos reincidentes específicos. Improcedência. Pacote Anticrime editado com o
objetivo de reprimir de forma mais severa os autores de delitos praticados por
organizações criminosas, com emprego de violência, os hediondos e a eles
equiparados, dando tratamento diferenciado à hipótese de reincidência.
Interpretação teleológica. Desejo do legislador que deve ser observado pelo
aplicador do Direito. Impossibilidade de ser admitida a exigência do resgate de
3/5 (atualmente 60%) apenas para os reincidentes específicos. Manutenção do
cálculo apresentado, que considerou o desconto de 3/5 para a progressão do
sentenciado reincidente, ainda que não específico em crime hediondo. Decisão
mantida. Agravo não provido.” (Agravo de Execução Penal no 0001804-
94.2020.8.26.0521, Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, j. 26/05/2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
OSNI PEREIRA
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0003091-29.2020.8.26.0154
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Agravante: EDINALDO LUIZ DE SOUZA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19442
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios
prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o
cumprimento de 3/5 do crime hediondo, para
obtenção
de
progressão
de
regime.
Pleito
defensivo de aplicação, em relação ao crime
hediondo, do prazo de 40% de cumprimento da
pena,
previsto
no
artigo
112,
V,
da
LEP.
Possibilidade.
Sentenciado
que
ostenta
reincidência de natureza comum. Prazo de 60%
do cumprimento da pena, previsto no artigo 112,
VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na
prática de crime hediondo. Recurso provido.

Em que pese o respeito e admiração que
mantenho em relação ao eminente Relator Osni Pereira, peço vênia
para no presente caso dele divergir, pelas razões que a seguir serão
expostas.
Embora tenha sido reconhecida no presente
caso, por maioria de votos, a exigência do cumprimento de 60%
(3/5) da pena do crime hediondo para obtenção do benefício de
progressão de regime, lapso previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei
n. 7.210/84, em razão da reincidência genérica do sentenciado, adoto
entendimento diverso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O agravante foi condenado à pena total de 10
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado,
pela prática dos crimes previstos no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06, artigo 147, caput, do Código Penal e artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/06. Iniciado o cumprimento da reprimenda em
05.05.2018, o seu término está previsto para 93.08.2026 (fls.
13/16).
Inicialmente,
observo
que
a
divergência
restringe-se à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, notadamente quanto a natureza da reincidência
mencionada pelo artigo comum ou específica -.
No
presente
caso,
o
sentenciado
foi
condenado anteriormente pela prática dos crimes previstos no artigo
33, §4o, da Lei n. 11.343/06 e artigo 147, caput, do Código Penal,
crimes de natureza comum (proc. n. 0024471-79.2015.8.26.0576 e
0001368-43.2015.8.26.0576
fls. 13/14). Posteriormente, ele foi
processado e condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 (proc. n. 0000598-96.2018.8.26.0559).
A par disso, sustenta a Defesa que, por não
ser reincidente na prática de crime hediondo, o sentenciado faz jus,
em relação ao crime de tráfico de drogas, ao prazo de progressão de
regime de 40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
Entendeu o E. Relator em seu voto vencedor
(fls. 56/63) que, em atenção à interpretação sistemática e teleológica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da norma, a reincidência exigida pelo referido artigo seria a comum,
nos moldes do previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de Crimes
Hediondos. In verbis:
“Analisando-se a nova redação dos incisos V e VII do
artigo 112 da LEP, verifica-se que o legislador tratou,
de forma diferente, os primários e os reincidentes, sem
utilizar,
em
qualquer
oportunidade,
a
expressão
“reincidente específico” ou equivalente.
De se observar, ainda, que os incisos III e V do mesmo
dispositivo legal exigem, para sua aplicação, duplo
requisito, quais sejam, primariedade e prática de crime
praticado com violência ou grave ameaça à pessoa
(25% - inciso III) e primariedade e prática de crime
hediondo ou equiparado (40% - inciso V). Assim, resta
nítido que, se não preenchidos ambos, os percentuais a
serem aplicados passam a ser aqueles dispostos nos
incisos IV (30%) e VII (60%).
Assim, restou clara a intenção do legislador de exigir
maior tempo de cumprimento de pena do reincidente,
específico ou não, reservando ao agente primário,
condenado por crime hediondo ou equiparado, o
resgate de 40% (ou 2/5) da pena para fins de
progressão e 60% (ou 3/5) para reincidentes.
(...)
Digno de nota a ampla divulgação sobre as propostas
do Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto
ao denominado "Pacote Anticrime", visando realizar
significativas
alterações
legislativas
em
diversos
dispositivos legais, dentre eles a aplicação de maior
rigor estatal para fins de progressão de regime.
Portanto, condicionar a aplicação do novo art. 112, inc.
VI, da LEP, ao status de "reincidente específico' nada
tem a ver com a razão do legislador quando da edição
de referidas leis.” (fls. 60/61).
Ouso
divergir,
contudo,
de
tal
posicionamento.
Com efeito, dispõe o artigo 112, incisos V e
VI, da Lei de Execução Penal que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento do
E. Relator, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de
regime de 60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o
sentenciado ostenta condenação anterior pela prática de crime de
tráfico privilegiado e ameaça, ambas de natureza comum, não se
encaixando, portanto, nos requisitos previstos no artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, como bem discorre sobre o tema
César Dario Mariano da Silva, “Defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o
apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente
condenado por essas espécies de delito. A norma anterior revogada
prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à
reincidência para que a fração aplicável à progressão de regime fosse
de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a genérica. As normas
atuais não se limitaram como a anterior a dizer apenas reincidente.
Assim, não há como interpretar de outro modo as regras a não ser no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sentido de que a reincidência é a específica em crime hediondo ou
equiparado.”1
Ademais, respeitados os entendimentos em
sentido contrário, a execução penal é orientada pelo princípio da
reserva legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo
que não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológica ou extensiva.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime hediondo,
requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de modo que,
acolhida a interpretação mais favorável ao acusado, deve-se aplicar a
fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA
PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
(INCLUÍDO
PELA
LEI
N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO.
NÃO
APLICAÇÃO.
APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1.
Firmou-se
nesta
Superior
Corte
de
Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime,
1([SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112])

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
DJe
20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente não
específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem
para
aplicar
o
percentual
de
40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação
de cálculo de liquidação de penas Execução relativa
ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06

Anterior
condenação por furto qualificado

Reincidência específica
Não configuração

Cumprimento de 60% da pena para a progressão
de regime
Impossibilidade
Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso

Interpretação
mais
benéfica

Aplicação
do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19
"Novatio legis in mellius"
Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Relator: Vico
Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO
DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de
Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão
de regime, repelindo a alegação defensiva de que,
diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de
40%. A nova lei tratou integralmente da matéria -
requisito objetivo de progressão, de sorte que estão
revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2o,
par. 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de
norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma
das
situações
previstas
na
nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação do percentual referente ao sentenciado
primário (artigo 112, V). Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento: 26/05/2020;
Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Deste modo, considerando que o sentenciado
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de regime
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, devendo
ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%, previsto no
artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Em suma, é o caso de provimento do recurso
defensivo, a fim de que seja retificado o cálculo de pena do
sentenciado, para aplicação do lapso de progressão de regime de
40% para o crime equiparado aos hediondos (tráfico de drogas).
Por tais fundamentos, pelo meu voto, divirjo
do Eminente Relator Osni Pereira, para dar provimento ao agravo
defensivo, a fim de que seja retificado o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação do lapso de progressão de regime de
40% para o crime equiparado aos hediondos (tráfico de drogas).
LEME GARCIA
Terceiro Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
OSNI ASSIS PEREIRA
12FF85FD
9
16
Declarações
de Votos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
13036E42
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003091-29.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.