Tribunal: TJSP
Processo: 0018354-09.2014.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo para deixar no mínimo a pena-base.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu com a inscrição da dívida, em 31.10.2013. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A pena sofre

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo para deixar no mínimo a pena-base.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu com a inscrição da dívida, em 31.10.2013. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois há registros de procedimento instaurados, todavia, não há condenações de longa data ou recentes, tendo-se dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa. Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, efetivamente, houve continuidade delitiva, não foi só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/2, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in bonam partem", chegando-se a três (3) anos de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela não comprovação da condição econômica.
5-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. Incide o disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia. Não se pode substituir a pena corporal por pena restritiva de direitos, ela seria insuficiente para a retribuição pelas condutas ilícitas repetidas ao longo do tempo; não preveniria o não cometimento de outras sonegações e outras infrações, por fim, não causaria o retorno do apelante ao convívio social ressocializado.
6-) Recurso em liberdade (fls. 295).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0018354-09.2014.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante DIOGO VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, para estabelecer a pena em três (3) anos de
reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa, no maís, subsiste o
"decisum" tal qual proferido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE
ALMEIDA.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018354-09.2014.8.26.0576 -Voto no 2381
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VOTO No 2381
Apelação Criminal no 0018354-09.2014.8.26.0576
Comarca: 3a Vara Criminal de São José do Rio Preto
Juíza de Direito: doutora Carolina Marchiori Bueno Cocenzo
Apelante: Diogo Vieira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo para
deixar no mínimo a pena-base.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu
com a inscrição da dívida, em 31.10.2013. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e
documental. Pode-se atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base
podem ficar no mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois há
registros de procedimento instaurados, todavia, não há condenações de longa data ou
recentes, tendo-se dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa. Na segunda fase, não
existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, efetivamente, houve continuidade
delitiva, não foi só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e tempo
próximos, bem como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/2,
porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in
bonam partem", chegando-se a três (3) anos de reclusão e pagamento de quinze (15)
dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela não comprovação da condição econômica.
5-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. Incide o disposto no
art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas;
previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando
ao convívio em sociedade em harmonia. Não se pode substituir a pena corporal por
pena restritiva de direitos, ela seria insuficiente para a retribuição pelas condutas
ilícitas repetidas ao longo do tempo; não preveniria o não cometimento de outras
sonegações e outras infrações, por fim, não causaria o retorno do apelante ao convívio
social ressocializado.
6-) Recurso em liberdade (fls. 295).

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 294
O apelante, Diogo Vieira, foi condenado à pena de três (3) anos e seis
(6) meses de reclusão, regime inicial aberto, e dezesseis (16) dias-multa, no
mínimo legal, por incurso no art. 1o, nciso II, diversas vezes, da Lei no
8.137/1990 c/c o art. 71, "caput", do código Penal, porque no período
compreendido entre setembro de 2008 e fevereiro de 2011, em São José do Rio
Preto, por várias vezes, suprimiu tributo, ICMS, mediante fraude à fiscalização
tributária ao inserir elementos inexatos e omitir operações em documentos
exigidos pela lei fiscal, na condição de sócio e administrador da empresa "Biofarm
Comércio de Produtos Orgânicos Ltda.", desde 15.1.2004, com atuação no
comércio varejista de plantas e flores naturais. De setembro a novembro de 2008 e,
depois, de maio a novembro de 2009, elaborou Guias de Informações e Apuração
do ICMS – GIA omitindo dados econômico-fiscais sobre as operações realizadas
pela empresa naqueles períodos, indicando que não teria havido saída alguma, o
que foi apurado pelo FISCO como sendo falso, fraudulento, com supressão de R$
1.849,27. De janeiro de 2010 a fevereiro de 2011, realizou a mesma conduta,
agora, com sonegação de R$ 248.346,43.
Nas razões de apelação foi argumentado a) a absolvição é de rigor; b)
estão prescritos os crimes de setembro de 2008 a abril de 2010, pois isso ocorre
em 8 anos e c) não pode haver aumento de 1/2 pela continuidade delitiva (fls.
299/306).
Contrarrazões a fls. 311/315, requerendo a manutenção da r. sentença
naquilo que não foi impugnado.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 11.11.2019
(fls. 307).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não

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acolhimento do apelo (fls. 321/325).
II - Fundamentação
Quanto à prescrição, ela não pode incidir.
Os fatos de sonegação são de setembro de 2008 a abril de 2010.
A lei que alterou a impossibilidade de reconhecimento da prescrição
retroativa da data do fato data de 5.5.2010, logo, não pode incidir para situações
anteriores (cf. Art. 110 e Lei no 12.234/2010).
Todavia, o termo inicial não é do fato em si e, sim, da constituição
definitiva do crédito tributário, ou seja, 31.10.2013, logo, não há possibilidade de
se declarar extinta a punibilidade (Cf. RHC 93300/SP T5 Quinta Turma Rel.
Min. Jorge Mussi J. 22.3.2018 DJe 2.4.2018). Desse marco, até agora, não
transcorreu os 8 anos.
Súmula Vinculante 24 do Excelso Supremo Tribunal Federa: "Não se
tipifca crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV,
da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
Superada a preliminar de mérito, julga-se o mérito.
O apelo poder ser acolhido parcialmente, respeitando o entendimento
da douta Magistrada, doutora Carolina Marchiori Bueno Cocenzo.
A materialidade delitiva foi comprada pelos auto de infração e
imposição de multa de fls. 27/29 (4.007.361), demonstrativo do débito fiscal de
fls. 30/31, inscrição da dívida de fls. 35/38, suprimiu-se valor de ICMS (data de
31.10.2013).

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A autoria é atribuível ao apelante.
Ele era o sócio e administrador da empresa, desde 15.1.2004, tendo
sociedade com Maria Helena Rafael Vieira. Sua participação era muito maior (fls.
48). Ele retirou-se dela apenas em 6.2.2012 (fls. 49).
No distrito, ele declarou que fez parte do quadro da empresa, atuava
no quadro de vendas, nada sabe acerca da administração dela. Não tem
condições de responder pelos fatos apurados (fls. 105).
Novamente
na
fase
investigativa,
retificou
as
declarações.
Reconheceu como sendo sua a assinatura nos documentos de investigação, quando
fez isso na condição de representante da empresa, cuidava da administração direta.
Solicitou parcelamento da dívida, não conseguiu cumprir, ofereceu material
caligráfico de seu punho para perícia (fls. 147).
Em outra oportunidade, asseverou que acerca da assinatura do
contrato, ela foi fornecida pelo próprio Luis Guilherme da Silva (fls. 192).
Em Juízo, disse ter sido administrador da empresa, não da parte
contábil, que era feita por contador, pois não tinha conhecimento. Era uma
empresa pequena. Havia 6 ou 7 pessoas no telemarketing. Hoje é supervisor de
vendas e ganha R$ 5.000,00 por mês.
Essa falta de unidade de afirmações mostra que o apelante quis
esquivar-se de sua responsabilidade, depois, não tendo outra alternativa,
assumiu que era o administrador, porém, a contabilidade era de terceiro,
todavia, não provou esse álibi (AgRg no AREsp 1067238/BA T5 Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
J. 25.4.2017 Dje 3.5.2017). Não desrespeita a regra da distribuição do ônus da
prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a
defesa comprovado álibi levantado (AgRg no Resp 1367491/PR T5 Turma Rel.

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Min. Jorge Mussi j. 23.4.2013 Dje 2.5.2013). Em sentido análogo HC
37522/SP T6 Sexta Turma Rel. Min. Og Fernandes J. 3.3.2009 Dje
23.3.2009. O álibi apresentado e não provado não pode ser acolhido para
absolvição (HC 133464/SP T6 Sexta Turma Rel. Min. Celso Limongi
(Desembargador convocado do TJ/SP) - J. 17.11.2009 Dje 7.12.2009). De acordo
com a jurisprudência do STJ a defesa deve comprovar o álibi apresentado (HC
44376/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca J.
17.11.2005 DJ 5.12.2005). Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não comprovado (HC 20620/SP T5
Quinta Turma Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca J. 4.6.2002 DJ 1.7.2002,
p. 365) e, mesmo que o tivesse, pelo alto valor sonegado, incide a teria do
domínio do fato, certo que constava ser sócio e administrador, sem ressalvas.
"3. O sujeito ativo de crimes cometidos no âmbito de uma pessoa
jurídica é, em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de
gerência, o comando, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa".
Nos crimes contra a ordem tributária aplica-se a "teoria do domínio
do fato": é o autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o
domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não,
independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de inserir
elemento inexato em documento exigido pela lei fiscal, por exemplo (AREsp
1060170 Rel. Min. Nefi Cordeiro Publicado em 24.3.2017). No mesmo sentir:
AREsp 884382 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Publicado em 1.6.2016;
EDcl no HC 351718 Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro Publicação em
9.5.2016; HC 351718 Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado
do TJ/SP) Publicado em 31.3.2016; AREsp 784489 Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior Data da Publicação 21.1.2015; AREsp 769276 Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz Publicação: 14.9.2015; RHC 061476 Relatora Ministra Laurita
Vaz Publicação: 4.8.2015 e AREsp 604797 Rel. Min. Gurgel de Faria
Publicação: 19.5.2015).
A testemunha Maurício afirmou ser agente fiscal de rendas. Elaborou

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dois autos de infração com relação à empresa. Um deles foi pro conta de GIAS
expedidas com omissão de dados. Até a data de ontem, quando realizou consulta
no sistema, o apelante não tinha pedido parcelamento da dívida ou pago algum
valor. Nos documentos não havia escrituração, não houve lançamento de débito, o
que prejudicou o Fisco, porque não houve recolhimento de ICMS gerado. As
GIAS foram apresentadas eletronicamente. Recomenda-se que seja feito por
contabilista, já que se exige conhecimento técnico. Nenhum livro fiscal foi
apresentado, embora tenha havido 4 notificação para tanto.
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As
testemunhas (disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”.
Os mais antigos códigos da humanidade fazem referência a esse instrumento de
prova; o processo moderno nele se apóia constantemente” (Lições de medicina
legal. 21a ed. São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal
(Idem ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor
do testemunho tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas
não se pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal, pois os
fatos delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm
conhecimento direto ou indireto a seu respeito” (Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o
questionamento da valia da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova
testemunhal, principalmente no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois,
dificilmente, e só em hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros
elementos de prova. Comumente, as infrações penais só podem ser provadas, em
juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento” (Processo
penal. 3o v. 16a ed. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte
explica: “Assim, a prova testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu
fundamento” (Ob. cit., p. 263).

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As provas são robustas da participação do apelante nos crimes.
A pena sofre pequena alteração.
Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há
circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois há registros de procedimento
instaurados, todavia, não há condenações de longa data ou recentes, tendo-se dois
(2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa.
Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, efetivamente, houve continuidade delitiva, não foi
só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e tempo próximos, bem
como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/2, porquanto não
descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in bonam
partem", chegando-se a três (3) anos de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-
multa.
Existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de
multa quando há continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de
aplicação da pena", guarda proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-
RJ – Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 6a T. -
j. 20.3.2012 – DJe 11.4.2012).
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela não comprovação da condição econômica.
O regime inicial da pena corporal seria o aberto.
O crime de sonegação de ICMS, tributo estadual, foi praticado sem
violência ou grave ameaça, embora exija habilidade do sonegador, ora apelante.
Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes criminais, incide o disposto no

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art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não
ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Não se pode substituir a pena corporal por pena restritiva de direitos,
ela seria insuficiente para a retribuição pelas condutas ilícitas repetidas ao longo
do tempo; não preveniria o não cometimento de outras sonegações e outras
infrações, por fim, não causaria o retorno do apelante ao convívio social
ressocializado.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para
estabelecer a pena em três (3) anos de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-
multa, no maís, subsiste o "decisum" tal qual proferido.
Recurso em liberdade (fls. 295).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.