Tribunal: TJSP
Processo: 2168224-66.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Pretensão de suspender a exigência do ICMS sobre a TUST, TUSD e outros custos envolvidos na operação de aquisição de energia elétrica – Tutela de urgência indeferida – Presentes a demonstração da probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Pretensão de suspender a exigência do ICMS sobre a TUST, TUSD e outros custos envolvidos na operação de aquisição de energia elétrica – Tutela de urgência indeferida – Presentes a demonstração da probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ("caput" do art. 300 do CPC de 2015) – Precedentes do STJ e deste E. Tribunal – Decisão reformada, para suspender a exigência do ICMS incidente sobre a TUST e TUSD – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757092
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2168224-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante TECH
ROCK MINERAÇÃO LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
2
VOTO No 28.446
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2168224-66.2020.8.26.0000
COMARCA: SOROCABA
AGRAVANTE: TECH ROCK MINERAÇÃO LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Leonardo Guilherme Widmann
AGRAVO DE INSTRUMENTO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICA
C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Pretensão de suspender a
exigência do ICMS sobre a TUST, TUSD e outros custos
envolvidos na operação de aquisição de energia elétrica
Tutela de urgência indeferida Presentes a demonstração da
probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo (“caput” do art.
300 do CPC de 2015) Precedentes do STJ e deste E.
Tribunal Decisão reformada, para suspender a exigência
do ICMS incidente sobre a TUST e TUSD Recurso
provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido
de
antecipação
da
tutela
recursal,
interposto
por
TECH
ROCK
MINERAÇÃO LTDA. contra a decisão de fls. 155/156 dos autos principais
que, em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c
Repetição de Indébito ajuizada em face da FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu o pedido de tutela de urgência visando
suspender a exigência do ICMS sobre a TUST e a TUSD e determinou o
sobrestamento do andamento processual até deliberação da instância
superior, ao argumento de que “há fundada controvérsia acerca da
matéria sub judice em Tribunais Superiores, inclusive com instauração do
incidente
de
resolução
de
demandas
repetitivas
no
2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 09) pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça, em que se discute de devida ou não a inclusão da tarifa de
uso do sistema de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de
energia elétrica”; e que “não se vislumbra perigo na demora a justificar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
3
concessão da tutela de urgência, dada a possibilidade de repetição de
eventuais valores que venham a ser quitados indevidamente, caso
reconhecido que indevidos”.
Alega a agravante, em síntese, que não há
legislação que permita a incidência de ICMS sobre Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão ou Distribuição de energia elétrica, mas apenas
sobre a energia elétrica (art. 155, § 3o, CF); que segundo a Súmula 166
do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”;
que a energia elétrica se encontra em permanente circulação nos fios da
concessionária e a saída da mercadoria somente se aperfeiçoa quando da
utilização pelo consumidor (transferência da titularidade do bem); que a
TUST e a TUSD se destinam a remunerar o serviço de transporte de
energia elétrica pela rede de transmissão e distribuição até o ponto de
entrega, sem relação com o valor cobrado pela energia elétrica
consumida, não podendo compor a base de cálculo do ICMS; que o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a TUST
e a TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (REsp no
1.125.133/SP) e no mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo; que o perigo de dano é inquestionável,
pois está sendo compelida a pagar quantia sabidamente indevida, o que
é reforçado pelo argumento de que pode repetir o indébito; e que o
pagamento da repetição de indébito deverá ser feito através de
precatório, que levam anos até serem adimplidos pelos órgãos públicos
estaduais e municipais.
Com tais argumentos, pede a antecipação da
tutela recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a
decisão agravada, concedendo a tutela de urgência para determinar que
a agravada se abstenha de cobrar o ICMS sobre a TUST e a TUSD, até o
julgamento definitivo da lide, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
4
Foi deferido o pedido antecipação da tutela
recursal (fls. 172/175) e a agravada apresentou contraminuta (fls.
186/197).
É o relatório.
Com efeito, há que se verificar, nos autos, se
estão preenchidos os requisitos ensejadores da antecipação de tutela
pleiteada, para que a Fazenda Estadual se abstenha de proceder à
incidência do ICMS sobre a tarifa de energia elétrica TUST e TUSD, quais
sejam: a probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme o disposto no
“caput” do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015.
E,
neste
aspecto,
cumpre
reconhecer
a
relevância dos fundamentos invocados na inicial pela autora, de modo
que os requisitos do “caput” do artigo 300 do Código de Processo Civil de
2015 se acham presentes, pois vislumbra-se a possibilidade de lesão
grave ou de difícil reparação, caso a medida seja alcançada somente no
julgamento final da ação.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito da questão, verifica-se que há plausibilidade do direito invocado
pela agravada, uma vez que latente e fundada a dúvida quanto à
legalidade da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD.
Ademais, o perigo da demora na prestação
jurisdicional e o receio da ocorrência de dano irreparável ou de difícil
reparação são evidentes, uma vez que a parte autora pagará valores
que, em tese, podem não ser devidos, se não for deferida a tutela
provisória de urgência pretendida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
5
Aliás, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS
SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a
incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do
CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na
medida da pretensão deduzida, conforme se
depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos
recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para
propor
ação
declaratória
cumulada
com
repetição de indébito que tenha por escopo
afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula
166/STJ reconhece que 'não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e
a
TUSD
(Taxa
de
Uso
do
Sistema
de
Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA,

julgado
em
11/06/2013,
DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013;
AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp
no
1408485/SC,
2a
Turma,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, j. 12.5.2015).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA.
SÚMULA
166/STJ.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
MAJORAÇÃO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
6
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da mercadoria, e não do
serviço
de
transporte
de
transmissão
e
distribuição de energia elétrica. Desse modo,
incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no
sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS.
3. A discussão sobre o montante arbitrado a
título de verba honorária está, em regra,
indissociável do contexto fático-probatório dos
autos, o que obsta o revolvimento do quantum
adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por
força do disposto em sua Súmula 7.
4. Ressalto que tratam os autos de Ação
Declaratória em que a autora pleiteia somente
o direito de não pagar tributo. Desse modo, os
honorários
advocatícios
fixados
estão
condizentes com o valor da causa estabelecido
pela própria empresa.
5.
Conforme
orientação
pacífica
no
STJ,
excepcionalmente
se
admite
o
exame
de
questão afeta à verba honorária para adequar,
em Recurso Especial, a quantia ajustada na
instância ordinária ao critério de equidade
estipulado na lei, quando o valor indicado for
exorbitante ou irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as
razões
do
Agravo
Regimental,
não
apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de Minas
Gerais e da empresa não Providos” (AgRg nos
EDcl no REsp no 1.267.162/MG, 2a Turma, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 16.8.2012).
Em caso semelhante já decidiu este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
TUTELA
ANTECIPADA - AÇÃO DECLARATÓRIA
ICMS -
TUST E TUSD. Discussão sobre relação jurídico-
tributária. Legitimidade do consumidor final
para discussão da exação cobrada pelo Fisco
Estadual. Jurisprudência pacífica sobre a não
incidência de ICMS em Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição
(TUSD). Presença dos requisitos necessários à
antecipação dos efeitos da tutela. Fumus boni

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
7
juris
e
periculum
in
mora
devidamente
configurados.
Decisão
reformada.
Recurso
provido” (AI no 2168333-90.2014.8.26.0000,
2a
Câmara
de
Direito
Público,
Rel.
Desembargador
JOSÉ
LUIZ
GERMANO,
j.
29.4.2015).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória
c.c. Repetição de Indébito - ICMS - Tutela
antecipada
Pretensão de que a requerida se
abstenha de cobrar ICMS sobre os valores
devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) -
Possibilidade - Não inclusão na base de cálculo
do ICMS sobre os valores das referidas tarifas -
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e
desta Corte - Requisitos do art. 273 do CPC
preenchidos
Recurso
provido”
(AI
no
2197935-29.2014.8.26.0000,
1a
Câmara
de
Direito
Público,
Rel.
Desembargador
LUÍS
FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. 27.1.2015).
“Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação
Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu
antecipação de tutela para que a ré exclua as
tarifas denominadas TUST e TUSD da base de
cálculo do ICMS lançado contra as requerentes.
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo
uso da rede geradora de energia, ou pelo uso
do sistema de distribuição. Jurisprudência que
se vem firmando no sentido da não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das
referidas tarifas. Recurso improvido” (AI no
2196345-17.2014.8.26.0000, 11a Câmara de
Direito Público, Rel. Desembargador AROLDO
VIOTTI, j. 18.11.2014).
Portanto, presentes os requisitos autorizadores
do provimento judicial requerido pela autora, de rigor a concessão da
tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS incidente
sobre as tarifas TUST e TUSD.
As demais questões dizem respeito ao mérito e
serão juntamente com ele analisadas pelo Juízo de 1o Grau no momento
oportuno, a fim de que não haja supressão de uma Instância.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168224-66.2020.8.26.0000 -Voto no 28446
8
ao recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados
deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de
discordância esta deverá ser apresentada no momento da interposição
dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora