Tribunal: TJSP
Processo: 2068911-35.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração

Ementa:

PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em via pública com considerável quantidade e variedade de drogas, individualmente embaladas de natureza diversa, indicando, pelo existente, dedicação à hedionda infração, destacando, assim, sua periculosidade, com viabilidade, inclusive, de reiteração delitiva, até porque possui passagem por ato infracional equiparado a hediondo, conforme destacado na decisão impugnada, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2068911-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é paciente
GUILHERME DE SOUZA MACHADO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM JUIZ DE DIREITO DO PLNATÃO DA 45a
CJ DE MOGI DAS CRUZES/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2068911-35.2020.8.26.0000 -Voto no 18214
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HABEAS CORPUS No 2068911-35.2020.8.26.0000.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Paciente: GUILHERME DE SOUSA MACHADO.
Decisão: Juiz de Direito Bruno Dello Russo Oliveira.
Comarca: Mogi das Cruzes.
VOTO no 18.214.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE EM PREVENTIVA.
Pretendida a revogação da prisão ou a
substituição
por
medidas
cautelares.
Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi legítima,
haja vista presentes os requisitos legais para
tanto. Existe, ainda, vedação expressa à
concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da
Lei
no
11.343/06.

Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
via pública com considerável quantidade e
variedade
de
drogas,
individualmente
embaladas de natureza diversa, indicando,
pelo existente, dedicação à hedionda infração,
destacando, assim, sua periculosidade, com
viabilidade, inclusive, de reiteração delitiva, até

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porque possui passagem por ato infracional
equiparado a hediondo, conforme destacado
na decisão impugnada, com necessidade de
se
garantir
a
ordem
pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo
suficiente
outra
medida
cautelar
diversa.
Constrangimento ilegal não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/06), com pedido liminar, proposta pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, em favor de GUILHERME DE SOUSA
MACHADO.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito e depois denunciado por prática, em tese, do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com
conversão para preventiva, por decisão proferida no dia
13.04.2020, pelo Juiz de Direito da Vara do Plantão Judiciário
da Comarca de Mogi das Cruzes, apontado, aqui, como
“autoridade coatora”.

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A impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão cautelar (referindo que
o paciente é primário, sendo que o suposto delito não foi praticado com violência
ou grave ameaça a pessoa), além de falta de fundamentação
(ressaltando que a gravidade abstrata de delito não é motivo idôneo para a prisão)
e desproporcionalidade da medida, argumentando que são
suficientes as medidas cautelares alternativas. Pretende,
liminarmente, em favor dele, a revogação da prisão ou a
substituição por medidas cautelares. No mérito, aguarda a
confirmação de liminar eventualmente deferida.
Pedido de liminar indeferido (fls. 20/24).
Informações remetidas pela autoridade coatora
(fls. 28/29).
A D. Procuradoria Geral de Justiça pela
denegação da ordem (fls. 32/34).
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, no dia 13 de
abril de 2020, na Rua Expedicionário Antonio Unger Lamas,
10, na comarca de Mogi das Cruzes, o paciente trazia consigo
29 (vinte e nove) invólucros de maconha, 61 (sessenta e um)
microtubos de cocaína e 13 (treze) invólucros plásticos
contendo cocaína, na forma de “crack”, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
É da denúncia que policiais militares faziam
patrulhamento preventivo e ostensivo pelo local dos fatos,
quando avistaram o paciente, o qual, ao perceber a
aproximação da viatura policial, empreendeu fuga a pé, sendo,
então, perseguido e alcançado (denúncia de fls. 82/84, dos autos
principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Vistos. Flagrante formalmente em ordem, não havendo que se falar,
assim, em relaxamento da prisão. Nos termos do disposto no artigo 282, § 6o e
artigo 310, inciso II, ambos do Código d Processo Penal, CONVERTO a prisão em
flagrante de GUILHERME DE SOUSA MACHADO em prisão preventiva, eis que

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presentes os requisitos, fundamentos e condições de admissibilidade da prisão,
consoante artigos 312 e 313, do Diploma Processual Penal Pátrio, não se
afigurando suficientes ou adequadas, outrossim, na hipótese em tela, nenhuma
uma das medidas cautelares previstas no artigo 319, do mesmo diploma legal.
Imputa-se ao réu o crime de tráfico de drogas. Com efeito, existem nos autos
indícios suficientes de materialidade e de autoria delitiva. O autuado foi detido em
flagrante quando, supostamente, praticava tráfico dos entorpecentes maconha,
crack e cocaína, mantendo em sua posse quantidade substancial de drogas,
incompatível com o consumo pessoal. Anoto ainda que o requerido foi detido em
local conhecido pelo tráfico de drogas, não possui emprego formal e informa fazer
uso de entorpecentes, indício de que faz da traficância seu meio de vida e
evidencia o seu envolvimento com atividades criminosas, sendo, portanto, ineficaz a
aplicação de qualquer outra medida que não a prisão preventiva. Anoto ainda que o
custodiado possui registro de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas,
revelando que a aplicação de medidas em meio aberto não foram suficientes para
afasta-lo da vida de crimes. Desta feita, a prisão do autuado se faz necessária para
garantia da ordem pública e para assegurar a correta aplicação da lei penal. O
crime em tese praticado possui pena privativa de liberdade máxima superior a 04
(quatro) anos de reclusão, sendo, outrossim, a prisão do investigado necessária
para conveniência da instrução criminal, a fim de que se garanta que a prova a ser
colhida em Juízo não sofra qualquer tipo de interferência, além de ser necessária
para a correta e eficaz aplicação da lei penal. Desse modo, presentes os requisitos
e fundamentos legais, de rigor a conversão da prisão em flagrante em preventiva na
hipótese. Serve a presente como mandado de prisão preventiva em desfavor
do autuado, sem prejuízo da expedição do competente mandado pelo plantão
ou vara para fins de regularização junto ao BNMP. Redistribua ao juízo natural
para o processamento da causa. Dê-se ciência ao MP e à DPE, podendo ambas
serem cientificadas por e-mail, dos termos da presente decisão” (fls.43/44, dos
autos principais).

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Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não
pairam
quaisquer
dúvidas
quanto
a
possibilidade
da
decretação da prisão preventiva e, por conseguinte, sua
manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente deste E.

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Tribunal.
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.

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Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.

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Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.
Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR

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TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional
seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.

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Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, para a garantia da ordem pública e
aplicação da lei penal ( fls. 43/44, dos autos principais), concluindo-se,
portanto, que, independentemente do entendimento acima
colocado, a presença de requisitos legais a legitimava,
especialmente pelos elementos concretos dos fatos que
exacerbavam sua gravidade, com destaque para apreensão
de considerável quantidade de entorpecente, de natureza
diversa (maconha, cocaína e “crack”) em porções individuais, sendo o
paciente (sem ocupação lícita) apanhado em plena traficância, em
via pública, indicando, pelo existente, dedicação ao espúrio
comércio e sua periculosidade pela disseminação do vício e
pela reiteração da conduta (“possui registro de ato infracional equiparado

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ao tráfico de drogas”), conforme indicado na decisão impugnada,
concluindo-se, então, como necessária e adequada, na
espécie, a medida cautelar imposta, nenhuma outra medida,
menos rigorosa, surgindo suficiente para tanto.
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à sociedade,
per si só, justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública, ainda mais no verificado
concretamente.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e
inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de
réu denunciado por crime equiparado a hediondo, punido com

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pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313,
inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei no 12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à
respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado.

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Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR