Tribunal: TJSP
Processo: 0055935-45.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-03
Data de publicação: 2020-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000348979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0055935-45.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WILLY
MORGATO ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO as recurso, a fim de reduzir as
sanções impostas a WILLY MORGATO ROCHA para 06 (seis) anos e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais,
a r. sentença apelada, vencido o E. Revisor Luiz Antonio Cardoso, que provia em
menor extensão e declara voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
CARDOSO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 8 de maio de 2019.
Álvaro Castello
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 11.097 (Digital)
Apelação Criminal no 0055935-45.2018.8.26.0050
Juízo de Origem: 3a Vara Criminal da Capital
Apelante: WILLY MORGATO ROCHA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
WILLY MORGATO ROCHA, qualificado nos autos,
foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa,
por infração ao artigo 157, § 2o, inciso II, c.c. o § 2o-A, do Código Penal
(fls. 124/129).
Inconformado, apela (fls. 162/190), postulando: a)
a fixação da pena-base no patamar mínimo cominado à espécie; b) a
incidência da atenuante da confissão espontânea; c) a exclusão da
majorante relativa ao emprego de arma de fogo, seja pela ausência de
apreensão/perícia de tal artefato, seja pela inconstitucionalidade da Lei
13.654/18; d) o afastamento da combinação de causas de aumento; e) a
exasperação na fração mínima de 1/3 (um terço) por força do concurso de
agentes; e f) o abrandamento do regime prisional.

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Em suas contrarrazões, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 200/206), ao passo que a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pela parcial
provimento do reclamo, reduzindo-se as reprimendas cominadas (fls.
216/224).
Em 18/12/2018, transcorreu o prazo para que a
Defensoria Pública se opusesse ao julgamento virtual, em cumprimento
ao disposto no artigo 1o, da Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 213).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que, no dia 24 de junho
de 2018, por volta das 07h00, na Rua Carlos Frias, no 57, Pirituba, na
cidade e comarca da Capital, o acusado e outros dois indivíduos não
identificados, agindo em concurso e com unidade desígnios, abordaram
Daniela Camilo Bueno, que estava no automóvel VW Novo Voyage, placas
AXD-9808, de propriedade de João Batista dos Reis.
Empunhando armas de fogo como forma de

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exercer grave ameaça, WILLY e seus comparsas determinaram que a
vítima lhes entregasse referido veículo e seus pertences pessoais, o que
foi feito.
Em seguida, o réu puxou Daniela para fora do
carro e empreendeu fuga com seus comparsas.
Algum tempo depois, policiais militares, já
sabedores do crime, encontraram e prenderam o réu em flagrante, quando
este conduzia o carro roubado.
Em primeiro lugar, verifica-se que a materialidade
delitiva está bem provada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de
Exibição, Apreensão e Entrega e Boletim de Ocorrência.
A
autoria
também
restou
suficientemente
alicerçada na prova oral coligida, notadamente: i) na confissão judicial do
próprio apelante
o qual admitiu a prática do delito, mediante
comparsaria e emprego de arma de fogo; ii) nos coesos depoimentos dos
policiais militares responsáveis pelo flagrante
os quais lograram
surpreender WILLY na condução do veículo roubado; e iii) no seguro
relato da ofendida a qual confirmou os fatos descritos na exordial e
reconheceu o réu em Juízo.

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O conjunto probatório, portanto, é apto e
suficiente
para
embasar
o
decreto
condenatório,
revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das
hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo
Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em consonância com os
princípios constitucionais penais e processuais penais norteadores do
ordenamento pátrio.
Em segundo lugar, necessário salientar que a
apreensão da arma de fogo utilizada é, sabidamente, desnecessária para o
reconhecimento da majorante, bastando que as demais provas orais
apontem com a certeza suficiente a presença de referida circunstância, o
que foi feito na hipótese vertente.
Nesse
sentido,
constitui
entendimento
jurisprudencial que, se a palavra do ofendido pode o mais, identificar o
roubador, seria um contrassenso não admitir pudesse o menos, isto é,
comprovar a presença e/ou a utilização de arma, de modo que é
plenamente dispensável a apreensão e submissão de tal artefato à perícia
para demonstração de sua capacidade ofensiva e intimidativa.

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Sobre o tema, é pacífica a orientação do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. TESE DE NÃO INCIDÊNCIA DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE
DE APREENSÃO E PERÍCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. (...)
2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira
Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, para a
incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, I, do Código
Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde
que evidenciada sua utilização por outros meios de prova,
tais como a palavra da vítima, ou pelo depoimento de
testemunhas. (...) (STJ Sexta Turma - HC 208.023/SP Min. Rel.
Nefi Cordeiro - Julgado em 23/06/2015).
No que concerne às reprimendas, a r. sentença
demanda reparo.
Inicialmente, o MM. Juízo a quo exasperou a
pena-base em 1/3 (um terço), com a seguinte fundamentação: “observa-se
que o réu possui diversas tatuagens, conforme consta do Boletim de

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Ocorrência 4030/2018 (fls. 15) e foi confirmado em Juízo pelo acusado.
Evidenciado, portanto, que se não participa de facção criminosa, ao
menos se identifica com a filosofia do partido. Denota-se, portanto, ser
portador de personalidade desvirtuada e voltada à criminalidade violenta,
o que enseja o aumento da pena-base. Ainda, deve ser levado em
consideração tratar-se de subtração de veículo automotor, que evidencia
muito mais ousadia do agente do que o roubo de outra coisa qualquer”
(fls. 128).
Contudo, o fato de WILLY possuir tatuagens não
se amolda a nenhuma das hipóteses do artigo 59 do Código Penal.
Conforme bem delineado pelo ilustre Procurador de Justiça em seu
parecer: “Ao valorar as tatuagens do acusado como circunstância judicial
desfavorável, a magistrada acabou por julgar o réu pelo que ele é, e não
pelo fato criminoso que praticou, fazendo com que o Direito Penal do
autor exsurja em face do Direito Penal dos fatos, o que é sabidamente
vedado em nosso ordenamento jurídico” (fls. 221).
Ademais, a afirmação de que as tatuagens
demonstrariam que o réu participa ou se identifica com facção criminosa
trata-se de mera suposição, sem base probatória e que não pode,

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portanto, subsistir.
De igual sorte, o valor do bem subtraído não
denota maior reprovabilidade na conduta, haja vista que se trata de crime
contra o patrimônio. Por outro lado, nada houve na conduta de WILLY que
revelasse sua maior ousadia em relação a um roubo de qualquer outro
objeto.
Assim sendo, impende-se fixar a pena-base no
patamar mínimo de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez)
dias-multa.
Na segunda fase, ainda que reconhecidas as
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, tais
circunstâncias não possuem o condão de promover a redução das penas
aquém do piso legal, por expressa vedação contida na Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na
derradeira
etapa
dosimétrica,
houve
majorações sucessivas em razão do concurso de agentes e emprego de
arma de fogo. Porém, neste ponto o r. decisum demanda novo reparo.
Isso porque, deve-se observar a regra do artigo
68, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual, no concurso de

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causas de aumento previstas na parte especial, deve ser aplicada
somente aquela de maior proporção.
Assim, considerando a novel redação dada pela
Lei 13.654/18, exasperam-se as reprimendas em 2/3 (dois terços),
totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa.
Em tempo, vale salientar que o Colendo Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça recentemente decidiu pela
constitucionalidade da Lei 13.654/18:
“Quanto à alegada inconstitucionalidade, o Órgão Especial
desta
Corte
assentou,
nos
Autos
no
0017882-48.2018.8.26.0000,
a
constitucionalidade
da
supressão operada pelo Congresso Nacional: Incidente de
Inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 10. Cláusula de
Reserva de Plenário. Art.97 da Constituição Federal. Artigos
948 e s. do NCPC. Artigos 193 e 194 do RITJSP. Alegada
inconstitucionalidade formal do artigo 4o da Lei 13.654/2018,
que excluiu a causa de aumento da pena para o crime de
roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo.
Vício do devido processo legislativo inocorrente. Mera
irregularidade na publicação errônea da votação terminativa

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da CCJ do Senado que aprovou o projeto e a emenda aditiva.
Correção feita pela CORELE somando o projeto original e a
emenda aditiva 1, constando a revogação aprovada pela CCJ
-
sanando
o
erro
da
publicação.
Inocorrência de
demonstração de abuso ante as circunstâncias do caso
concreto. A Corte Suprema prestigia as soluções intestinas
de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o
quanto possível, no processo, deixando aos próprios
parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar
legislativo. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief.
Opção legislativa que há de ser respeitada. Observância ao
princípio da independência e harmonia dos Poderes.
Incidente improcedente. Arguição rejeitada” (TJSP, Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0017882-
48.2018.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Ferraz de Arruda,
j. 29/08/2018).
Finalmente, correta a fixação da modalidade
prisional fechada, considerando, sobretudo, a gravidade concreta da
hipótese vertente (crime de roubo praticado por três agentes e mediante
emprego de três armas de fogo), nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.

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Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO
as recurso, a fim de reduzir as sanções impostas a WILLY MORGATO
ROCHA para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
ÁLVARO CASTELLO
Relator

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VOTO No 37472
APELAÇÃO CRIMINAL No 0055935-45.2018.8.26.0050
APELANTE: WILLY MORGATO ROCHA
APELADO......: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: 3a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora VANESSA STRENGER)
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO
Acompanhando, no mais, o v. Voto do digno Desembargador Relator,
doutor ÁLVARO CASTELLO, ousei dele divergir em um ponto bem específico,
consignando ser, com a devida vênia, equivocada a conclusão de que "... deve-se
observar a regra do artigo 68, Parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual,
no concurso de causas de aumento prevista na parte especial, deve ser aplicada
somente aquela de maior proporção ...", quando referido Parágrafo é preciso no
sentido de que "... pode o juiz limitar-se a um só aumento ..." (grifei), portanto,
"pode", decorre do texto legal, sendo um tanto sem sentido punir com a mesma
pena aquele que pratica o crime de roubo com emprego de arma de fogo, daquele
que o pratica com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, assim
entendo deva realmente incidir as duas causas especiais de aumento de pena de 2/5
(03 agentes) e 2/3 (arma de fogo), tudo nos precisos termos da r. sentença apelada,
que apenas comporta reparo para a redução das penas básicas ao mínimo legal
(como indicado pelo v. Voto do digno Desembargador Relator), com redução da
pena final para 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e,
22 (vinte e dois) dias-multa, valendo consignar que, nos termos da posição adotada
pela d. Maioria, a circunstância do concurso de três agentes, restou como indiferente
penal.
Nestes termos, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação
interposta por WILLY MORGATO ROCHA, qualificado nos autos, em menor
extensão, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Revisor (Assinatura eletrônica)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO ALVARO CASTELLO
BFC1273
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12
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
F75D31D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0055935-45.2018.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.