Tribunal: TJSP
Processo: 1047675-50.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Licenças
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelações. Sentença pela qual anulado auto de fiscalização administrativa. Autora que possui alvará de licença de funcionamento por prazo indeterminado desde 1988. Porém, houve determinação de desocupação do estabelecimento de comércio (barraca de frutas) por apontada "ocupação irregular", sem maior esclarecimento. Inobservâncias ao contraditório e à ampla defesa. Outrossim, ausência de

Ementa:
Apelações. Sentença pela qual anulado auto de fiscalização administrativa. Autora que possui alvará de licença de funcionamento por prazo indeterminado desde 1988. Porém, houve determinação de desocupação do estabelecimento de comércio (barraca de frutas) por apontada "ocupação irregular", sem maior esclarecimento. Inobservâncias ao contraditório e à ampla defesa. Outrossim, ausência de comprovação acerca da imputada infração. Presunção de legitimidade do ato administrativo afastada. Honorários advocatícios (10%) fixados em conformidade ao artigo 85, §2°, do Código de Processo Civil. Manutenção da sentença que é de rigor. Recursos improvidos, portanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270559
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1047675-50.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
MOACIR NUNES FRUTARIA - ME e MOACIR NUNES, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047675-50.2018.8.26.0053 -Voto no 33209
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APELAÇÃO 1047675-50.2018.8.26.0053.
COMARCA: SÃO PAULO.
APELANTES/APELADAS: MOACIR NUNES FRUTARIA ME e MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO.
VOTO 33.209.
EMENTA:
Apelações. Sentença pela qual anulado auto
de fiscalização administrativa. Autora que
possui alvará de licença de funcionamento
por prazo indeterminado desde 1988. Porém,
houve
determinação
de
desocupação
do
estabelecimento de comércio (barraca de
frutas) por apontada “ocupação irregular”,
sem maior esclarecimento. Inobservâncias
ao
contraditório
e
à
ampla
defesa.
Outrossim, ausência de comprovação acerca
da
imputada
infração.
Presunção
de
legitimidade
do
ato
administrativo
afastada. Honorários advocatícios (10%)
fixados em conformidade ao artigo 85, §2°,
do Código de Processo Civil. Manutenção da
sentença
que
é
de
rigor.
Recursos
improvidos, portanto.
Apelações foram interpostas por Moacir
Nunes Frutaria - ME (folhas 140 a 143) e pelo
Município de São Paulo (folhas 147 a 157) à
respeitável sentença (folhas 127/133 e 137/138) pela
qual julgado procedente o pedido formulado por esse
primeiro
para
declarar-se
a
nulidade
do
ato
administrativo (auto de fiscalização, folhas 11) e,
consequentemente, manter-se a vigência do alvará de

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funcionamento em favor da autora, nos termos do
artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Condenou-se o réu ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em dez por cento
(10%) sobre o valor da causa.
Essa primeira apelante (autora), com
efeito, alegou, em suma, dever ser majorada a verba
honorária para vinte por cento (20%) do valor da
causa, bem ainda requereu a concessão de efeito
suspensivo ao recurso.
Por
sua
vez,
a
municipalidade
argumentou, em resumo, na seguinte conformidade: 1.
legalidade da conduta da administração pública
municipal; 2. tratar-se o termo de permissão de uso
de ato unilateral de caráter precário; 3. competir
ao Poder Público a avaliação da oportunidade e da
conveniência para utilização de bem público; 4.
conforme
exarado
pelo
agente
fiscalizador,
a
atividade principal do autor não é mais a venda de
frutas e, assim, haver desvirtuamento dos termos da
autorização; 5. inexistir direito adquirido à posse
ou ao uso de área pública; 6. haver presunção de
legitimidade e veracidade do ato administrativo; 7.
portanto, requerer o provimento deste recurso.
Sobreveio resposta pelo réu (folhas 160

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a 165), bem como certidão acerca do decurso de prazo
para apresentação de contrarrazões pela autora
(folhas 166).
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se negar provimento aos recursos.
A propósito, Moacir Nunes Frutaria - ME
promovera ação contra o Município de São Paulo com o
escopo
de
declaração
de
nulidade
de
ato
administrativo (folhas 1 a 9).
Segundo
consta,
a
municipalidade
emitira em favor da autora alvará de licença para a
venda de frutas em barraca imóvel por prazo
indeterminado, desde 17 de setembro de 1988 (folhas
10).
Contudo, mediante auto de fiscalização
e intimação (número 12-01.001.504-7, folhas 11),
fora determinada a desocupação desse local em razão
de “ocupação irregular de área municipal”. Consta
ter sido apresentada defesa em âmbito administrativo
pelo autor (folhas 54 a 58), porém, não há
informação sobre a respectiva análise (folhas 61 a
73).

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Desse
modo,
extrai-se
que
essa
municipalidade impôs à autora a desocupação da
apontada área por suposta ocupação irregular, sem
maior esclarecimento a respeito, malgrado tenha
anteriormente concedido alvará de licença.
Aliás, como bem asseverou o digno juiz
sentenciante (folhas 131), “não há adequação entre o
ato atacado e a sua motivação. Com efeito, uma vez
expedida a licença por tempo indeterminado, eventual
cassação - motivada no descumprimento de condições que
deveriam permanecer atendidas para que ao licenciado
fosse dado continuar desfrutando da situação jurídica -,
deveria ser precedida da correta causa que lastreou a
aplicação da penalidade”.
Outrossim,
“O
Alvará
(...)
é
uma
autorização
concedida
pela
Prefeitura,
por
ato
unilateral, precário e discricionário, para a prestação
de um serviço de interesse público, sujeito, portanto,
por sua própria natureza, a alterações e até a sua
supressão, de acordo com o interesse público, desde que
observado, evidentemente, os princípios constitucionais
do contraditório e ampla defesa.”1.
Na hipótese dos autos, o auto de
fiscalização consubstanciou expediente com conteúdo
genérico, sem motivação suficiente.
1 Agravo de instrumento 0225642-11.2011.8.26.0000, 2a Câmara de Direito Público, relatora a
desembargadora Vera Angrisani, julgamento em 25 de outubro de 2011.

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Além
disso,
ausente
demonstrativo
acerca
do
alegado
desvirtuamento
da
atividade
original (ou seja, da não atuação do autor no
comércio de frutas).
Assim, malgrado os atos administrativos
revistam-se
de
presunção
de
legitimidade
e
veracidade, não se pode afastar o dever do ente
público
de
motivação
(descrição
dos
fatos,
fundamentação legal e apresentação de demonstrativos
acerca da infração cometida). E, a despeito do
argumentado pela municipalidade, não se pode cassar
a autorização da autora sem a devida observância ao
contraditório e à ampla defesa.
Também para desacolhimento ao alegado a
esse
respeito
por
esse
recorrente
são
de
consideração, mutatis mutandis, acórdãos desta Corte
cujas fundamentação e ementa seguem parcialmente
transcritas:
“(...)
O
autor
é
permissionário
do
Município para o exercício de comércio ambulante e, após
ação de fiscalização da Guarda Civil, foi autuado e teve
suas mercadorias apreendidas.
(...) Insta consignar, de início, que é
vedado ao Poder Judiciário reexaminar o mérito da
decisão
administrativa
ou
alterá-la,
sob
pena
de

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imiscuir-se indevidamente nas razões de conveniência e
oportunidade
da
Administração. Contudo, compete-lhe
exercer o controle dos atos administrativos, examinando
se estão em conformidade com a lei e verificando se a
Administração Pública não extrapolou os limites da
discricionariedade, podendo, nesse caso, invalidá-lo.
No caso dos autos, verificam-se vícios que
justificam a intervenção judicial.
(...) A par das declarações da Guarda
Civil, não há qualquer elemento que comprove que havia
excesso de mercadorias na banca ou mesmo que estavam
sendo
comercializados
produtos
“de
procedência
duvidosa”.
Ao que consta, o permissionário apresentou
notas fiscais dos produtos (fls. 50/51).
Não
foram
ouvidas,
no
processo
administrativo, quaisquer pessoas que tenham acompanhado
a ação fiscalizatória e que pudessem confirmar os fatos
alegados pelo agente público.
(...)
Assim,
tem-se
que
a
decisão
administrativa pautou-se, ao menos no que diz respeito à
infração ao art. 10, a, da Lei Municipal no 11.039/913 e
ao art. 29, b, do Decreto Municipal no 42.600/024,
exclusivamente no relato da Guarda Civil, o qual carece
da devida comprovação.

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Desse modo, a decisão viola o dever da
autoridade de instruir regularmente o processo, conforme
o art. 30 da Lei Municipal no 14.141/065, que dispõe
sobre o processo administrativo na Administração Pública
Municipal, e o direito do administrado ao exercício do
contraditório e da ampla defesa (...).”2
“Ação ordinária objetivando a anulação de
ato que revogou o Termo de Permissão de Uso da autora,
comerciante ambulante, com a determinação de que a
Municipalidade de São Paulo se abstenha de praticar
quaisquer atos voltados a impedir o desenvolvimento de
suas atividades, bem assim a decretação da nulidade dos
autos de infração que fundamentaram a revogação do TPU
da
autora.
Sentença
de
procedência.
Recurso
da
Municipalidade.
Desacolhimento
quanto ao essencial.
Decisão administrativa que não podia produzir seus
efeitos
antes
que
a
defesa
da
autora
fosse
definitivamente julgada. Necessidade de observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, não
superável pelo fato de se tratar de permissão de uso,
especialmente na hipótese, como a dos autos, de cassação
(e não revogação) do TPU. (...). Mantida a r. sentença,
quanto à anulação do ato de cassação do TPU, acolhendo-
se
parcialmente
os
recursos
oficial,
considerado
interposto,
e
fazendário
apenas
para
afastar
a
desconstituição dos autos infracionais.”3
2 Apelação 0104709-83.2007.8.26.0053, relatora a desembargadora Heloísa Martins Mimessi, 5a Câmara de
Direito Público, julgamento em 10 de junho de 2019. Sem esses grifos no texto copiado.
3 Apelação 0018221-86.2011.8.26.0053, relator o desembargador Aroldo Viotti, 11a Câmara de Direito
Público, julgamento em 19 de abril de 2016. Não constam esses grifos e destaques no texto original.

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Outrossim,
porque
vencida
essa
municipalidade, justificável a respectiva condenação
dela ao pagamento de honorários advocatícios fixados
em dez por cento (10%) do valor da causa (R$
13.000,00,
folhas
44).
Assim,
e
mantido
esse
respeitável decisum, majora-se em dois por cento
(2%) o valor correspondente, nos termos do artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Por sinal, em contrário ao argumentado
pela autora, considera-se apropriado e razoável o
arbitramento da verba honorária nesse porcentual
(10%), o qual está em conformidade aos incisos I a
IV do parágrafo 2° do artigo 85 desse diploma4.
Portanto, ora se reitera desacolher
todo o alegado por essas recorrentes e, assim,
mantém-se a respeitável sentença, aliás, também,
pelos respectivos fundamentos.
À vista do exposto, nega-se provimento
aos recursos.
4 Mutatis mutandis, ainda, é presente o seguinte trecho de aresto desta Corte:
“(...) Verifica-se da leitura do artigo supramencionado que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte,
a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do §2o, do art. 85, e os
percentuais mínimos de 10% e máximo de 20% sobre o valor da condenação ou proveito econômico obtido
até 200 salários mínimos, ou sobre o valor da causa, se ausente condenação.
Quanto ao montante fixado, verifica-se que o valor foi pautado em critérios razoáveis, no patamar mínimo
de 10%, compatível com o trabalho, a natureza e a importância da causa, consoante art. 85, §3o, do CPC.
Ademais, não se aplica ao o disposto no §8o, do art. 85, do CPC, porquanto o valor da causa não é muito
baixo e nem excessivamente alto, impondo-se, portanto, o não provimento do recurso e a manutenção da r.
sentença.” (Apelação 1000017-14.2015.8.26.0157, relator o desembargador Carlos Violante, 18a Câmara de
Direito Público, julgamento em 30 de setembro de 2019).

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10
ENCINAS MANFRÉ, relator.