Tribunal: TJSP
Processo: 1032437-37.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Vícios de Construção
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória de perdas e danos decorrente de vício de qualidade. Compromisso de compra e venda de unidade imobiliária e vaga de garagem, entregue com metragem a menor. Sentença que declarou a prescrição quinquenal do direito pleiteado. Inadequação. Quando a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória de perdas e danos decorrente de vício de qualidade. Compromisso de compra e venda de unidade imobiliária e vaga de garagem, entregue com metragem a menor. Sentença que declarou a prescrição quinquenal do direito pleiteado. Inadequação. Quando a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel), a ação, tipicamente condenatória, sujeita-se à prescrição decenal prevista no art. 205 do CC. Inaplicabilidade do prazo quinquenal do art. 27 do CDC ou anual do art. 501, § 1o, do CC. Ação indenizatória que não se confunde com pretensão redibitória de desfazimento do negócio ou abatimento do preço. Prejudicial de mérito afastada. Precedente do A. STJ. Impossibilidade de julgamento antecipado da lide. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Necessidade de produção da prova pericial para apurar a metragem da vaga e, se o caso, o valor indenizatório diante da impossibilidade de concessão da tutela específica. Exegese do art. 499, do CPC. Sentença anulada. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426470
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1032437-37.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
TÁSSIA
NAYARA
COLAVITE
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado
MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E COSTA NETTO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032437-37.2019.8.26.0576 -Voto no 03618C
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Apelação Cível – Digital
Processo no 1032437-37.2019.8.26.0576
Comarca: 8a Vara Cível do Foro de São José do Rio Preto
Magistrado prolator: Dr. Marcelo Eduardo de Souza
Apelante: Tássia Nayara Colavite
Apelado: MRV Engenharia e Participações S.A.
Voto no 03618C
APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória de perdas e danos
decorrente de vício de qualidade. Compromisso de compra e
venda de unidade imobiliária e vaga de garagem, entregue com
metragem a menor. Sentença que declarou a prescrição
quinquenal do direito pleiteado. Inadequação. Quando a
pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é,
de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do
imóvel), a ação, tipicamente condenatória, sujeita-se à
prescrição decenal prevista no art. 205 do CC. Inaplicabilidade
do prazo quinquenal do art. 27 do CDC ou anual do art. 501, §
1o, do CC. Ação indenizatória que não se confunde com
pretensão redibitória de desfazimento do negócio ou
abatimento do preço. Prejudicial de mérito afastada.
Precedente do A. STJ. Impossibilidade de julgamento
antecipado
da
lide.
Observância
dos
princípios
do
contraditório e da ampla defesa. Necessidade de produção da
prova pericial para apurar a metragem da vaga e, se o caso, o
valor indenizatório diante da impossibilidade de concessão da
tutela específica. Exegese do art. 499, do CPC. Sentença
anulada. RECURSO PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta por Tássia Nayara Colavite em
face de MRV Engenharia e Participações S.A., nos autos da “ação
de indenização por danos materiais” (s.i.c., fls. 01), em trâmite perante
a 8a Vara Cível do Foro de São José do Rio Preto.
Em primeiro grau, o magistrado a quo, com fulcro no art. 487,
inciso II, do CPC, DECLAROU a prescrição quinquenal do direito da
autora em relação ao pedido formulado, de condenação da ré a
indenizá-la por danos materiais decorrentes da entrega da vaga de

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garangem com área a menor, no montante estimado de R$ 5.931,48
(cinco mil, novecentos e trinta e um reais e quarenta e oito centavos).
Irresignada, apela a autora (fls. 183/196) sustentando que o
caso em questão se trata de inadimplemento contratual, vez que, nas
tratativas do negócio jurídico, fora ofertado imóvel guarnecido por uma
vaga de garagem a qual ostentaria doze metros quadrados.
Observa que também não havia se operado o prazo quinquenal,
tendo em vista que o Magistrado de piso, por um lapso, não se
atentou à data da efetiva entrega do imóvel, que ocorreu em
09/12/2014, enquanto a demanda foi ajuizada em 05/08/2019.
Acrescenta que houve cerceamento do direito de defesa, pois
pleiteou a produção de perícia na petição inicial e na réplica (fls.
169/176), sendo o feito julgado antecipadamente, sem que pudesse
produzir prova do alegado.
Por fim, afirma que foi indevidamente condenada por litigância
de má-fé, pois não é legítimo exigir que ingresse com todos os
pedidos em um só feito se, entre eles, inexiste identidade.
Deste modo, requer seja o presente recurso conhecido e provido
para declarar a sentença nula, remetendo-se os autos ao juízo a quo,
uma vez que o feito se encontra prematuro para julgamento em
virtude da necessidade da realização de perícia para comprovação do
quanto alegado.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls.
200/211.
É o relatório.

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Recebo a apelação em seus regulares efeitos, nos termos do
artigo 1.012 do CPC/15.
Trata-se de ação de indenizatória na qual a autora alega que
adquiriu da ré uma unidade imobiliária com uma vaga de garagem,
tendo constatado que as medidas do espaço não correspondem ao
que restou ajustado entre eles na celebração do negócio jurídico.
A juízo de origem, entretanto, declarou a prescrição quinquenal
do direito da autora, sob o seguinte fundamento:
“(...) De resto, no que diz com a área da vaga da garagem, o
fato é que se trata, a um só tempo, de vício e de defeito, ou
fato, do produto ou serviço.
Conforme o artigo 27, do CDC, o reclamante possui prazo
prescricional de 5 anos para apresentar judicialmente sua
pretensão de reclamar em juízo dos danos, ou seja, dos
prejuízos resultantes de um fato do produto ou serviço, no
caso em tela, observa-se que a entrega do imóvel ocorreu
em 05.04.2014, sendo a presente ação proposta somente
em
05.08.2019,
assim,
conclui-se
a
prescrição
da
pretensão.
Além do que, se esse ainda não fosse o caso, vê-se que o
prazo decadencial deveria ser acolhido, tendo em vista o
vencimento do prazo de 90 dias já que se trata de serviço e
de produtos duráveis, sendo contados a partir da entrega
efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.”
Fls. 178.
Eis a decisão recorrida.

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Pois bem. Em que pese o posicionamento do magistrado a quo,
o recurso merece guarida. Isso porque, em ações de responsabilidade
civil fundada no inadimplemento contratual, de caráter indenizatório,
na ausência de prazo específico no CDC, aplica-se o prazo
prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do Código Civil,
conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA.
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES DA OBRA.
METRAGEM A MENOR. PRAZO DECADENCIAL.
INAPLICABILIDADE.
PRETENSÃO
INDENIZATÓRIA.
SUJEIÇÃO
À
PRESCRIÇÃO.
PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.
1. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial
de decadência em relação à pretensão de indenização
por vícios de qualidade e quantidade no imóvel
adquirido pelos consumidores.
2. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor
reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação
no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva
entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC).
3. No referido prazo decadencial, pode o consumidor
exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do
CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a
restituição imediata da quantia paga ou o abatimento
proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito
potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante
as denominadas ações constitutivas, positivas ou
negativas.
4. Quando, porém, a pretensão do consumidor é
de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido
pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não

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há incidência de prazo decadencial. A ação,
tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de
prescrição.
5. À falta de prazo específico no CDC que regule a
pretensão de indenização por inadimplemento
contratual, deve incidir o prazo geral decenal
previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao
prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ,
aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916
("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do
construtor, indenização por defeitos na obra"). 6.
Recurso especial conhecido e provido”. (REsp
1717160/DF,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe
26/03/2018) (grifos nossos).
Neste contexto, vislumbra-se que o prazo decenal é o que deve
ser aplicado ao caso em tela, em especial porque, conforme observa-
se na inicial, a requerente não pretende a troca da vaga,
complementação da área ou o abatimento proporcional ao preço, mas
ser indenizada por perdas e danos.
Além disso, é possível reconhecer a impossibilidade jurídica de
troca das vagas de garagem, em especial porque cada vaga está
vinculada aos seus respectivos apartamentos e, portanto, envolve
direito de terceiros.
E, como cediço, caso se verifique a impossibilidade da
obrigação de fazer, esta deve ser convertida automaticamente em
perdas e danos, ou seja, a demanda possui nítida natureza
indenizatória, conforme dicção expressa do Código de Processo Civil:
Art. 499. A obrigação somente será convertida em
perdas e danos se o autor o requerer ou se

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impossível a tutela específica ou a obtenção de
tutela pelo resultado prático equivalente.
Deste modo, a declaração da prescrição quinquenal operada
sobre o direito do autor não solveu a questão com maestria, em
especial porque deixou de aplicar o prazo decenal que rege as lides
desta natureza. No mesmo sentido, é a orientação jurisprudencial
desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Compra e
venda
Vaga de garagem entregue pela
construtora com metragem inferior à prevista
no contrato
Pretensão indenizatória sujeita
ao prazo prescricional de dez anos, previsto
no art. 205 do Código Civil Inaplicabilidade
do prazo decadencial do art. 26, II, do Código
de Defesa do Consumidor
Precedentes
jurisprudenciais Decisão mantida - Recurso
desprovido. (TJSP; Agravo
de
Instrumento
2153333-74.2019.8.26.0000;
Relator
(a): José
Roberto
Furquim Cabella; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro de São José do Rio Preto - 7a Vara Cível;
Data do Julgamento: 22/08/2019; Data de Registro:
22/08/2019)
AÇÃO
DE
REPARAÇÃO
DE
DANOS

Pretensão indenizatória relativa à vaga de
garagem que foi entregue com área menor do
que a prometida Sentença que julgou extinto
o feito, em razão da decadência do direito do
autor, reconhecida com fulcro no artigo 501 do
Código Civil
Insurgência da autora

Acolhimento - Pretensão indenizatória que se
sujeita ao prazo prescricional decenal

Pretensão
condenatória

Incidência
do
disposto no art. 205, do CC
Decadência
afastada
Causa que está madura para

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julgamento Controvérsia relativa à metragem
à menor, alegada pela autora
Controvérsia
quanto à inclusão na metragem da área
permeável
Memorial do imóvel que previa
que a garagem teria piso cimentado e/ou
permeável com grama
Trecho coberto de
grama que deve ser considerado, e que não
traz prejuízo à utilização da garagem

Improcedência
da
pretensão
inicial

Alteração dos fundamentos da sentença -
Recurso
desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1042170-61.2018.8.26.0576; Relator (a): Marcus Vinicius
Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro de São José do Rio Preto - 2a Vara Cível;
Data do Julgamento: 22/08/2019; Data de Registro:
22/08/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. Demanda indenizatória.
Sentença de improcedência do pedido pelo
reconhecimento do prazo decadencial do art.
26, II, do Código de Defesa do Consumidor.
Insurgência do então autor, pretendendo a
aplicação do prazo decenal. Acolhimento.
Metragem a menor de vaga de garagem.
Pretensão, em verdade, de perdas e danos
decorrentes de inadimplemento contratual.
Aplicação, neste caso, do prazo prescricional
decenal do art. 205 do Código Civil conforme
recente posicionamento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e desta Câmara. Retorno à
origem para instrução probatória. Recurso
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1027396-26.2018.8.26.0576; Relator (a): José Joaquim dos
Santos; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro
de São José do Rio Preto - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 18/06/2019; Data de Registro: 19/06/2019)
Aliás, em recentíssima decisão do mesmo A. Superior Tribunal
de Justiça, sob relatoria da Exma. Ministra Nancy Andrighi, a 3a
Turma, entendeu que, quanto a danos advindos de imóvel entregue

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com área a menor, o consumidor pode reclamá-los no prazo
prescricional de 10 anos previsto no art. 205 do Código Civil.
Acerca do assunto, colacionou que “é incomum que um
consumidor, ao receber a posse da unidade de apartamento, realize
medições para verificar a área real do imóvel”. E arrematou, “o vício é
considerado oculto quando, simultaneamente, não puder ser
verificado no mero exame do produto ou serviço e não estiver
impedindo o seu uso e consumo”.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DIREITO DO
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E
DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE
FAZER.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015.
INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. METRAGEM A MENOR.
VÍCIO
APARENTE.
PRETENSÃO
INDENIZATÓRIO. PRAZO DECENAL.
1. Ação de reparação de perdas e danos
cumulada com obrigação de fazer, em virtude
da entrega de imóvel, objeto de contrato de
compra e venda entre as partes, em metragem
menor do que a contratada.
2. Ação ajuizada em 03/02/2017. Recurso
especial concluso ao gabinete em 15/03/2019.
Julgamento: CPC/2015.
(...)
6. A entrega de bem imóvel em metragem
diversa
da
contratada
não
pode
ser
considerada vício oculto, mas sim aparente,

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dada a possibilidade de ser verificada com a
mera medição das dimensões do imóvel - o
que, por precaução, o adquirente, inclusive,
deve providenciar tão logo receba a unidade
imobiliária.
7. É de 90 (noventa) dias o prazo para o
consumidor reclamar por vícios aparentes ou
de
fácil
constatação
no
imóvel
por
si
adquirido, contado a partir da efetiva entrega
do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC).
8. O prazo decadencial previsto no art. 26 do
CDC relaciona-se ao período de que dispõe o
consumidor para exigir em juízo alguma das
alternativas que lhe são conferidas pelos arts.
18, § 1o, e 20, caput, do mesmo diploma legal
(a saber, a substituição do produto, a
restituição da quantia paga, o abatimento
proporcional do preço e a reexecução do
serviço), não se confundindo com o prazo
prescricional a que se sujeita o consumidor
para pleitear indenização decorrente da má-
execução do contrato.
9. Quando a pretensão do consumidor é de
natureza
indenizatória
(isto
é,
de
ser
ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios
do imóvel) não há incidência de prazo
decadencial.
A
ação,
tipicamente
condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição.
10. À falta de prazo específico no CDC que
regule
a
pretensão
de
indenização
por
inadimplemento contratual, deve incidir o
prazo geral decenal previsto no art. 205 do
CC/02.
11. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa extensão, parcialmente provido.
(REsp
1819058/SP,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/12/2019, DJe 05/12/2019)

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Consequentemente, a r. sentença deve ser anulada, com o
retorno dos autos ao Juízo de origem para a reabertura da fase
instrutória, a fim de apurar o quanto alegado pela autora, mediante
realização de perícia técnica, imprescindível para se averiguar a
diferença de metragem entre o que foi contratado e o que foi entregue.
Postas tais premissas, por meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso de apelação para afastar a prescrição quinquenal declarada
pelo juízo a quo, anulando a sentença e determinando o retorno dos
autos à origem para instrução probatória mediante perícia técnica, a
fim de averiguar se a vaga de garagem desatende à metragem
mínima exigida pela legislação municipal e acordada em contrato.
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase
recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e
solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator