Tribunal: TJSP
Processo: 3002639-42.2013.8.26.0435
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AIIM – ICMS – Autuação por suposto creditamento indevido decorrente da aquisição de bens destinados ao Ativo Imobilizado da empresa - Autora que comprovou, por perícia, que os bens integravam seu ativo permanente, sendo exclusivamente utilizados em seu parque fabril - Comprovação do direito ao crédito - Artigo 20, da LC 87/96 e Decisão Normativa CAT n. 01/01

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AIIM – ICMS – Autuação por suposto creditamento indevido decorrente da aquisição de bens destinados ao Ativo Imobilizado da empresa - Autora que comprovou, por perícia, que os bens integravam seu ativo permanente, sendo exclusivamente utilizados em seu parque fabril - Comprovação do direito ao crédito - Artigo 20, da LC 87/96 e Decisão Normativa CAT n. 01/01 que reconheceram o direito ao aproveitamento do crédito - R. sentença mantida – Recurso fazendário desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000815237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
3002639-42.2013.8.26.0435, da Comarca de Pedreira, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado ELECTRO VIDRO S/A.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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APELAÇÃO CÍVEL No 3002639-42.2013.8.26.0435 PEDREIRA VOTO No 2/13
Apelação: 3002639-42.2013.8.26.0435
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: ELECTRO VIDROS S/A
Comarca: PEDREIRA
Voto no: 14.710 th*
Juíza: Dra. Iohana Frizzarini Exposito
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
AIIM

ICMS

Autuação
por
suposto
creditamento indevido decorrente da aquisição de
bens destinados ao Ativo Imobilizado da empresa -
Autora que comprovou, por perícia, que os bens
integravam
seu
ativo
permanente,
sendo
exclusivamente utilizados em seu parque fabril -
Comprovação do direito ao crédito - Artigo 20, da
LC 87/96 e Decisão Normativa CAT n. 01/01 que
reconheceram o direito ao aproveitamento do
crédito - R. sentença mantida Recurso fazendário
desprovido.
Trata-se de apelação interposta em face da r.
sentença de fls. 5.744/5.748, que julgou procedente a ação anulatória
de Débito Fiscal ajuizada por ELÉTRICA VIDRO S/A, em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, condenando a ré ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do artigo 85, §
8o, do Novo Código de Processo Civil.
Irresignada, apelou a vencida (fls. 5.772/5.781),
alegando, em suma, que apenas os bens integrados ao ativo imobilizado
que têm relação direta com o produto da industrialização dão direito ao
crédito, o que não se trata a hipótese, eis que parte dos materiais se

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constituem de bens de uso e consumo, que só dão direito ao crédito de
ICMS, a partir de 1o de janeiro de 2020, nos termos do artigo 33 da Lei
Complementar n. 87/96 e, a outra parte dos materiais, ainda que façam
parte do ativo imobilizado, não se encontram diretamente vinculados ao
processo produtivo.
Recebidos os recursos e devidamente processados,
foram apresentadas as contrarrazões (fls. 5.794/5.804).
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
Fazenda do Estado de São Paulo, insurgindo-se contra a r. sentença que
julgou procedente a ação anulatória, desconstituindo o auto de infração
n. 3.141.574-0.
O recurso fazendário não merece provimento.
A autora sofreu autuação fiscal pela falta de
recolhimento do ICMS sobre transferências de bens entre seus
estabelecimentos matriz e filial, bem como por ter se creditado
indevidamente de valores referentes ao ICMS decorrentes de aquisição
de mercadorias destinadas ao seu Ativo Imobilizado, não relacionadas à
produção e/ou comercialização no estabelecimento.
Após a produção de prova pericial, a magistrada
sentenciante julgou procedente a ação, anulando o auto de infração n.

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3.141.574-0.
Neste momento recursal, a apelante só devolveu a
este Tribunal a matéria acerca do creditamento indevido de bens
destinados ao ativo imobilizado, eis que as demais matérias alegadas
pela autora em sua inicial já foram resolvidas anteriormente.
Alega a apelante que os bens elencados pela
apelada não lhe garantem o direito ao creditamento de ICMS, já que
parte dos materiais se tratam de bens de uso e consumo e, a outra, ainda
que façam parte do ativo imobilizado, não se encontram diretamente
vinculadas ao processo produtivo.
Assim, o cerne da discussão é saber se as
mercadorias adquiridas se tratam de bens utilizados na atividade-fim da
empresa.
Isto porque, o crédito do valor do ICMS recaiu
apenas sobre os bens relacionados à produção e/ou comercialização de
mercadorias ou à prestação de serviços tributadas pelo ICMS, ou seja,
quando se tratar dos chamados bens instrumentais, vale dizer, bens que
participem, no estabelecimento, do processo de industrialização e/ou
comercialização de mercadorias ou da prestação de serviços.
Assim, é permitido tomar crédito de ICMS sobre
bens adquiridos destinados ao ativo imobilizado da empresa, desde que
tais bens sejam utilizados para fabricação do produto final tributado

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pelo imposto.
Nesse sentido, dispõe o artigo 20, da Lei
Complementar n. 87/96:
“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-
se do imposto anteriormente cobrado em operações de que
tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica,
no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou
consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação.
(...)
5o Para efeito do disposto no caput deste artigo,
relativamente aos créditos decorrentes de entrada de
mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo
permanente, deverá ser observado: (Redação dada pela
LCP no 102, de 11.7.2000) (Vide Lei Complementar no 102,
de 2000) (Vide Lei Complementar no 102, de 2000)
I a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito
avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no
mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; “
Sobre o tema, a Decisão Normativa CAT n.
01/2000, assim dispôs:

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“(...)
9. Sendo assim, sempre afirmamos que - tendo por base o
princípio constitucional da não-cumulatividade e o regime de
compensação do imposto tratado na Lei Complementar no
87/96 - dão direito a crédito do valor do ICMS incidente nas
operações de aquisições ou entradas de mercadorias
destinadas ao Ativo Imobilizado que participem, no
estabelecimento de contribuinte, da industrialização e/ou
comercialização de mercadorias objeto de posteriores saídas
tributadas pelo ICMS, equiparando-se, para tanto, as
operações com mercadorias destinadas ao exterior.
(...)
12. Dessa forma, devem integrar a conta de imobilizado as
partes e peças contabilizadas como adição ao Ativo
Imobilizado em operação, e não como Ativo Circulante
(conta
de
Estoque),
cujos
valores
correspondentes
posteriormente são lançados em despesas operacionais,
custos de produção, gastos gerais de fabricação ou nome
equivalente ('in' obra citada pág. 203)
(...)
18. Diante de todo o exposto, em conclusão, temos as
seguintes condições para o aproveitamento, como crédito, do
imposto pago nas aquisições de partes e peças destinadas às
situações retratadas no item 1 retro:
a) os bens de Ativo Imobilizado a que serão incorporadas
devem eles, também, ter feito jus ao crédito do imposto, na

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forma e condições da Lei Complementar no 87/96, alterada
pela LC no 102/2000;
b) sejam as partes e peças classificadas no Ativo Imobilizado;
c) sejam observadas todas as demais regras de lançamento e
estorno constante nos artigos 20 e 21 da Lei Complementar
no 87/96, alterada pelas LCs nos 99/99 (de 20.12.99) e
102/2000 (de 12.07.2000), e artigos 56 e seguintes do
Regulamento do ICMS - RICMS."
O direito ao crédito de ICMS sobre bens destinados
ao Ativo Imobilizado decorre da adequação entre os bens e o objeto
social da empresa (no caso, fabricação e comercialização de materiais
isolantes elétricos, especialmente constituídos em vidro, porcelana e
qualquer outro material notadamente plástico, bem como a fabricação
de peças e acessórios para a produção de isolantes em ferro, aço ou
outro metal para todos os usos e destinações).
E, justamente para a verificação da regularidade do
creditamento efetuado pela autora, o juízo a quo houve por bem
determinar a produção de prova pericial, a qual atestou o seguinte (fls.
5.691/5.693):
“(...)
A perícia verificou nas diligências efetuadas nas Unidades I
e II e nos documentos apresentados pela Autora para o
perito, que os bens discriminados na relação de Ativos
Diretos, bem como os bens discriminados nas Ordens de

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Execução apresentadas, foram adquiridos para o ativo
imobilizado da empresa no período de 2002 a 2007, sendo
que a Requerente dividiu o valor do ICMS das notas fiscais
em 48 meses e os valores proporcionais ao período de
Janeiro de 2006 a dezembro de 2007 foram autuados no
respectivo auto de infração.
(...)Todos
os
bens
são
permanentes
exclusivamente
utilizados no parque fabril da Requerente na produção e
industrialização
das
mercadorias
fabricadas
pela
Autora.”(g.m)
E, conforme respondido pelo expert, no quesito 2.,
formulado pela apelante as “mercadorias adquiridas incorporam ao
Ativo Imobilizado na fabricação dos isoladores elétricos e não são
alheias as atividades do estabelecimento da Autora”(fls. 5.690).
Portanto, com razão à apelada quando contabilizou
as mercadorias adquiridas na conta Ativo Imobilizado, eis que se tratava
de peças utilizadas na manutenção e reparos das máquinas e
equipamentos necessários a sua atividade- fim.
Assim, de fato, os bens elencados no auto de
infração, em seu item IV (fls. 56) são passíveis de crédito de ICMS, eis
que são essenciais à obtenção do produto final da apelada.
Nesse sentido, em casos análogos, já decidiu esta
Eg. Corte:

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“ANULAÇÃO DE AIIM ICMS Creditamento decorrente
de aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado
Bens dados em comodato Possibilidade de creditamento
Precedentes
Creditamento possível quando houver
congruência entre os bens e o objeto social do contribuinte
Circunstância verificada somente após alteração no contrato
social ocorrida em 17.8.2009 Prazo decadencial Art. 150,
§ 4o, do CTN Precedentes Creditamento em meses em que
os débitos forem inferiores aos créditos Possibilidade
Arts. 87 e 253 do RICMS Multa punitiva Limitação a
100% (cem por cento) Precedentes Observância no caso
Juros moratórios
LE no 13.918/09
Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, ADI no
442 e Enunciado no 523 da Súmula do STJ Limitação à
SELIC
Recursos voluntários e reexame necessário
parcialmente
providos.”
(TJSP;
Apelação
1008341-28.2014.8.26.0286; Relator (a): Luís Francisco
Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro de Itu - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data
do Julgamento: 29/08/2017; Data de Registro: 31/08/2017)
(g.m)
“APELAÇÃO TRIBUTÁRIO ICMS CREDITAMENTO
INDEVIDO
COMBUSTÍVEL
Princípio da não
cumulatividade, previsto no artigo 155, §2o, inciso I, da
Constituição Federal Situação deve ser analisada à luz da

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APELAÇÃO CÍVEL No 3002639-42.2013.8.26.0435 PEDREIRA VOTO No 10/13
LC no 87/96 (Lei Kandir), que estabelece a possibilidade de
creditamento fiscal do ICMS afeito à aquisição de bens de
uso e consumo ou à formação do ativo fixo empresarial
Aquisição de combustível classificado como insumo industrial
pela Decisão Normativa da Coordenadoria da Administração
Tributária CAT no 01, de 25.04.2001 Possibilidade, em
tese, de creditamento do ICMS destacado da aquisição de
combustível essencial ao desenvolvimento das atividades
empresariais Notas emitidas fora dos parâmetros legais,
mas sem prejuízo ao fisco estadual, não podem ser óbice ao
reconhecimento do direito ao creditamento do tributo O
conceito de documento idôneo e apto a comprovar o
pagamento do tributo nas operações mercantis anteriores
deve
ser
interpretado
de
acordo
com
a
regência
constitucional, de modo a não limitar, por formalismo legal
excessivo, o princípio constitucional da não-cumulatividade e
o direito ao creditamento do ICMS Comprovação do direito
ao creditamento
Precedentes do STJ e desta Corte

Sentença de procedência mantida Reexame necessário e
recurso da Fazenda do Estado improvidos.” (TJSP;
Apelação
0029247-13.2013.8.26.0053;
Relator
(a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/11/2016; Data
de Registro: 24/11/2016) (g.m)
“APELAÇÃO - Embargos à execução - ICMS - Creditamento

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- Produto utilizado em atividade alheia àquela atividade fim
da executada - Improcedência - Reforma que se impõe -
Petição
inicial
clara,
perfeitamente
compreensível
e
acompanhada da documentação necessária ao deslinde -
Empresa de produção sucro-alcooleira - Creditamento
derivado da totalidade do óleo diesel que ingressou no
estabelecimento empresarial da executada - Acusação fiscal
de que parte do produto foi utilizado para abastecimento de
máquinas agrícolas que trabalhavam em fazendas produtoras
de cana de açúcar - Produção agrícola, contudo, que também
integra a finalidade societária - Creditamento integralmente
devido - Embargos acolhidos - Sentença reformada - Recurso
provido.” (AC 007458-74.2011.8.26.0037, Rel. Des. Maria
Olívia Alves)
Não é outro, pois, o posicionamento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.

ICMS.
CREDITAMENTO.
PRODUTOS
INTERMEDIÁRIOS
UTILIZADOS
NO
PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. ART. 20, § 1o,
DA LC 87/96. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou
sua jurisprudência no sentido de que, na vigência do
Convênio ICMS 66/88, o produto intermediário para fins de
creditamento exigia prova de que ele foi consumido imediata
e integralmente no processo produtivo ou compusesse o

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produto novo. Precedentes: AgRg no Ag 929.077/SP, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
12/09/2008; REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJ 02/03/2007. 2. A Lei
Complementar 87/96, entretanto, ampliou as hipóteses de
creditamento, condicionando o aproveitamento dos créditos
relativos à aquisição de produtos intermediários apenas à
comprovação de eles são utilizados para a consecução das
atividades que constituem o objeto social do estabelecimento
empresarial. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp
1.175.166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 26/03/2010; REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 14/05/2008. 3. Agravo regimental
não provido.” (arESP N. 142.263/mg, Min Rel. Benedito
Gonçalves).(g.m)
Assim, tendo sido atestado, por meio de prova
pericial contábil, que os bens adquiridos pela autora e destinados ao seu
ativo imobilizado, são essenciais à atividade-fim da empresa gerando,
assim, o direito ao crédito de ICMS, nos termos do artigo 20, da Lei
Kandir, nula é a autuação fiscal por creditamento indevido.
Portanto, o direito defendido pela autora está em
consonância com os preceitos legais vigentes, defendidos, inclusive,
pelo Fisco Estadual, em Decisão Normativa.

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Daí porque o improvimento ao apelo fazendário é
de rigor
Ressalto, finalmente, que o presente acórdão
enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando
claras as razões do decisum.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento
ao recurso, nos moldes acima especificados.
Nos termos do art. 85, §§ 3o e 11, do NCPC, majoro a
verba honorária para o percentual de 12%, sobre o valor da causa, além das
custas processuais já arbitradas.
SILVIA MEIRELLES
Relatora