Tribunal: TJSP
Processo: 1500132-66.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Sentença condenatória.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime de associação para o tráfico ou, subsidiariamente, a sua desclassificação para o delito previsto no artigo 37 da Lei Antidrogas. Além disso, pede-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33,§4o, da

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Sentença condenatória.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime de associação para o tráfico ou, subsidiariamente, a sua desclassificação para o delito previsto no artigo 37 da Lei Antidrogas. Além disso, pede-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33,§4o, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, bem como a imposição de regime prisional mais brando para o início do cumprimento da pena, observando-se a detração penal. Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Tráfico de drogas - Materialidade e autoria comprovadas - Prisão em flagrante delito - Apreensão de 212 porções de cocaína, (peso líquido de 81,68g), e 19 porções de maconha (peso líquido de 43,7g). Confissão judicial do réu, corroborada pelas demais provas dos autos, notadamente pelos testemunhos dos Guardas Municipais que efetuaram a sua prisão em flagrante, juntamente com a apreensão do adolescente Gabriel. Acusado que, ao notar a presença policial, ainda tentou evadir-se. Apreendidas as drogas na sacola que o adolescente carregava. Provas francamente incriminadoras - Manutenção da condenação de rigor.
Associação para a prática de tráfico - bem demonstrado, pela prova colhida. Agentes com funções bem definidas e organizados para a prática do delito de tráfico – delitos de tráfico e de associação ao tráfico bem delineados, pelas circunstâncias fáticas e divisão de tarefas – Condenação de rigor.
Dosimetria – Penas-base dos delitos de tráfico e associação fixadas nos mínimos legais. Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, sem reflexos nas penas (Súmula 231 do C. STJ). Na derradeira etapa, afastada a benesse do art. 33, §4o, uma vez que o tráfico era praticado em associação, com dedicação do réu à atividade criminosa. Majoração das penas em razão da causa de aumento referente ao envolvimento de adolescente nos crimes. Concurso material de delitos, com aplicação cumulativa das penas.
Vedação de aplicação de penas substitutivas, por falta de amparo legal e inadequação no caso concreto
Regime prisional inicial fechado mantido.
Recurso da Defesa desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500132-66.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante RENATO
PINTO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, mantendo-se, a r. sentença na íntegra, por seus fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500132-66.2019.8.26.0535 -Voto no 10.440
2
Voto no 10.440
Apelação no 1500132-66.2019.8.26.0535
Comarca: Guarulhos - 2a Vara Criminal
Apelante: Renato Pinto de Souza (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas e associação para o tráfico
Sentença condenatória.
Recurso defensivo
Pleito de absolvição por insuficiência
probatória em relação ao crime de associação para o tráfico ou,
subsidiariamente, a sua desclassificação para o delito previsto no
artigo
37
da
Lei
Antidrogas.
Além
disso,
pede-se
o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33,§4o, da
Lei 11.343/06, em seu grau máximo, bem como a imposição de
regime prisional mais brando para o início do cumprimento da
pena, observando-se a detração penal. Por fim, pugna pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Tráfico de drogas - Materialidade e autoria comprovadas - Prisão
em flagrante delito - Apreensão de 212 porções de cocaína, (peso
líquido de 81,68g), e 19 porções de maconha (peso líquido de
43,7g). Confissão judicial do réu, corroborada pelas demais provas
dos autos, notadamente pelos testemunhos dos Guardas
Municipais que efetuaram a sua prisão em flagrante, juntamente
com a apreensão do adolescente Gabriel. Acusado que, ao notar a
presença policial, ainda tentou evadir-se. Apreendidas as drogas na
sacola que o adolescente carregava. Provas francamente
incriminadoras - Manutenção da condenação de rigor.
Associação para a prática de tráfico - bem demonstrado, pela
prova colhida. Agentes com funções bem definidas e organizados
para a prática do delito de tráfico delitos de tráfico e de
associação ao tráfico bem delineados, pelas circunstâncias fáticas
e divisão de tarefas Condenação de rigor.
Dosimetria Penas-base dos delitos de tráfico e associação fixadas
nos mínimos legais. Na segunda fase, presente a circunstância
atenuante da confissão espontânea, sem reflexos nas penas
(Súmula 231 do C. STJ). Na derradeira etapa, afastada a benesse
do art. 33, §4o, uma vez que o tráfico era praticado em associação,
com dedicação do réu à atividade criminosa. Majoração das penas
em razão da causa de aumento referente ao envolvimento de
adolescente nos crimes. Concurso material de delitos, com
aplicação cumulativa das penas.
Vedação de aplicação de penas substitutivas, por falta de amparo
legal e inadequação no caso concreto
Regime prisional inicial fechado mantido.
Recurso da Defesa desprovido.

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Ao relatório da r. sentença de fls. 140/1511 prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Caio Ferraz de Camargo Lopasso, ora adotado, acrescento que
Renato Pinto de Souza foi condenado à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e 1.399 dias-multa, no mínimo legal. Foi vedado o recurso em
liberdade.
Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou o réu. Busca a absolvição do crime de
associação para o tráfico de drogas por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação dessa conduta para o delito previsto no artigo 37 da Lei 11.343/06. Caso
mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas, requer seja reconhecida a causa de
diminuição de pena do art. 33,§4o, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, bem como a
imposição de regime prisional mais brando para o início do cumprimento da pena,
observando-se a detração penal. Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 172/191).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 196/200), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 214/217).
É o relatório.
O recurso improcede.
Narra a denúncia:
1 Publicada em 16/07/2019.
2 Trânsito em julgado em 30/07/2019 (fls. 165).

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“Consta do incluso inquérito policial iniciado por auto de
prisão em flagrante que, no dia 17 de janeiro de 2019, às 01h20min, na Avenida José
Miguel Ackel, 1942, Jardim Centenário, Pimentas, nesta cidade e comarca de Guarulhos,
Renato Pinto de Souza3, qualificado a páginas 08 e 27, atuando em concurso de agentes
com o adolescente Gabriel Moreira da Silva, previamente ajustados, agindo em evidente
associação para a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n° 11.343/06, traziam com
eles e guardavam, para fins de tráfico, 212 (duzentas e doze) porções com peso líquido de
81,68g de cocaína, e 19 (dezenove) porções com peso líquido de 43,7g de maconha,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, o fazendo sem
autorização legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de pág.14 e laudos de
constatação de fls. 32/37).
Segundo apurado, o denunciado e o adolescente ajustaram
entre si a prática de comércio ilícito de drogas no Município de Guarulhos.
No dia e local supramencionados, guardas civis, durante
patrulhamento de rotina, avistaram RENATO e o adolescente Gabriel em atitude suspeita,
o que motivou a abordagem.
Então, com a aproximação da viatura, ambos tentaram
empreender fuga para o interior de um condomínio de prédios, mas foram detidos. Em
revista pessoal no adolescente Gabriel foi localizada uma sacola plástica contendo 212
invólucros de cocaína, 19 invólucros de maconha (e mais R$20,00 em notas trocadas. Ao
ser questionado, o adolescente relatou que estava comercializando as drogas pelo local, e
que RENATO exercia a função de olheiro para avisar a aproximação da Polícia.
Nesse contexto, RENATO e o adolescente associaram-se para
o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, já que possuíam e traziam consigo
grande quantidade de substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, para fim de inequívoca comercialização, sem autorização e em desacordo com
3 Ajudante, nascido em 02/04/1966, RG 59.940.350-0/ES.

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determinação legal ou regulamentar”.
No dia 17/01/2019, em audiência de custódia, a prisão em
flagrante do réu foi convertida em prisão preventiva (fls. 50/53).
A denúncia foi recebida em 28/05/2019 (fls. 111).
A materialidade dos delitos está demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 04), boletim de ocorrência (fls. 05/10), auto de exibição e
apreensão (fls. 17), autos de constatação (fls. 35/37 e 38/40), laudos de exame químico de
entorpecentes, que forneceram resultado positivo para maconha (fls. 83/85) e positivo
para cocaína (fls. 86/88), além da prova testemunhal produzida.
Narra o histórico do Boletim de ocorrência que os Guardas
Municipais Diego Mudeh e Robson Petrone realizavam patrulhamento pela Av. José
Miguel Ackel, altura do numeral 1942, bairro Jd. Centenário, ocasião em que avistaram
dois indivíduos, os quais, ao perceber a presença da guarnição, saíram correndo em direção
a um condomínio de prédios, mas foram abordados e revistados. Em poder do individuo
identificado como Gabriel Moreira da Silva, menor de idade, foi encontrada um sacola
plástico, contendo 212 "eppendorfs", contendo pó branco, aparentando ser cocaína, 19
trouxinhas de erva aparentando ser maconha e uma importância de R$ 20,00 (vinte reais),
cédula de R$ 5,00, 2,00, e moedas de R$ 1,00 e R$ 0,50. Indagado, o adolescente Gabriel
confessou que estava vendendo os entorpecentes e que Renato, estava como "olheiro",
responsável pela segurança quando policiais se aproximam. Diante disto todos foram
encaminhados à Delegacia.
A autoria também é inconteste.
Interrogado por ocasião da prisão em flagrante delito, o réu
permaneceu silente (fls. 45).
Na Delegacia, apreendido em flagrante, o adolescente, com

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14 anos de idade, Gabriel Moreira da Silva, na presença de sua mãe, nada quis declarar (fls.
13).
Em juízo, o réu Renato confessou com detalhes a prática dos
ilícitos. Disse que é usuário de cocaína e maconha e conhece o adolescente Gabriel há
pouco tempo. Em relação aos fatos aqui apurados, admitiu que 'trabalhava' como “olheiro,
pois estava em abstinência das drogas” [sic]. Segundo contou, receberia R$ 35,00 (trinta e
cinco reais) por cada noite que praticasse a atividade ilícita. Concluiu, dizendo que era a
primeira noite que estava traficando (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
135/139).
A
confissão
judicial,
como
se
sabe,
é
elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastada por circunstâncias excepcionais
que tornem duvidoso seu valor. Assim, se vem ao encontro das outras provas produzidas,
não há razão para afastar a confissão, pois ninguém iria assumir a autoria de um crime sem
que efetivamente o tivesse cometido. Ademais, se serve como circunstância atenuante de
pena, também serve com elemento de prova.
Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor
probante da confissão:
“(...) é por demais razoável que ao magistrado caberá
apreciar a confissão efetivada em consonância com as
demais provas produzidas, de sorte a buscar a
formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem
decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido
criados pela autoridade interrogante, e desde que
corroborados com outros elementos de prova, ainda
que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun.
1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora

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Saraiva, 17a edição, p.414).
Em harmonia com a confissão do réu, as provas produzidas
nos autos demonstram a ocorrência dos fatos imputados.
Com efeito, o Guarda Municipal Robson Petrone relatou em
juízo que, na data dos fatos, encontrava-se em patrulhamento de rotina, quando avistou o
acusado e o adolescente Gabriel conversando nos fundos de um condomínio de prédios.
Ao perceberem a presença policial, eles tentaram fugir, mas foram contidos pouco tempo
depois. Indagados a respeito, o acusado e o assecla adolescente admitiram que
'trabalhavam' como “olheiro”. Em poder do adolescente, foram encontradas diversas
porções de cocaína e de maconha, bem como a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em
dinheiro, em notas diversas (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 135/139).
No mesmo sentido foi o testemunho do outro Guarda
Municipal Diego Mudeh, que também participou da ocorrência naquele dia (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 135/139).
O auto de fls. 17, por sua vez, comprova que 212 (duzentas e
doze) porções de cocaína e 19 (dezenove) porções de maconha, além da quantia de R$
20,00 (vinte reais) em dinheiro, realmente foram apreendidos naquele dia com a prisão
em flagrante do réu e com a apreensão do adolescente Gabriel, tal como relatado pelos
Guardas Municipais em juízo.
Assim sendo, a prova dos autos demonstrou, de maneira
inequívoca, a ocorrência do crime de tráfico de drogas, bem como do delito de
associação para o tráfico, ambos praticados pelo réu.
Note-se, por oportuno que a confissão judicial do recorrente
(preso em flagrante na companhia do comparsa menor, e em poder dos entorpecentes),
aliada aos testemunhos seguros e insuspeitos dos Guardas Municipais que efetivaram a sua
prisão, evidenciam, de maneira incontroversa, que ele realmente praticou os graves ilícitos

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que lhe foram irrogados na denúncia.
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos
Agentes Públicos de Segurança. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de
que os agentes públicos, tais como Policiais ou Guardas Municipais, não são suspeitos
apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:

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(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal).
Ainda, não é crível que os Agentes Públicos, que sequer
conheciam o acusado, pudessem incriminá-lo de forma gratuita ou mesmo que inventariam
os fatos para relacioná-los com a prática da traficância. Nada que ofereça relevância nos
autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam total credibilidade.
A traficância restou evidenciada: (1) pela confissão judicial
do réu; (2) pela apreensão de grande quantidade de entorpecentes de natureza diversa com
o assecla adolescente; (3) pela forma como as drogas estavam acondicionadas em porções
individuais e prontas para a mercancia, juntamente com pequena quantia em
dinheiro; (4) e também pelos firmes e coerentes relatos dos Guardas Civis, descrevendo
como se deu a prisão do réu Renato e do adolescente, e a apreensão das drogas na data dos
fatos.
Apenas para que não fique sem registro, como é cediço, para

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a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois
o simples fato de, com essa finalidade, preparar, transportar, guardar, manter em depósito,
trazer consigo ou fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o
crime em questão.
Destaca-se, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova indiciária do malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a quantidade
apreendida de estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação para o
próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o propósito de venda a
varejo”.
Aliada aos depoimentos dos policiais em juízo, a confissão
judicial do acusado confirma a prática, tanto do crime de tráfico como do delito de
associação.
Isto porque, Renato, juntamente com o adolescente Gabriel,
além de possuir, guardar e trazer consigo, para fins de comercialização, os entorpecentes
cocaína e maconha, infringindo o disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, também
se associou com esse adolescente e outros indivíduos não identificados, para o fim de
praticar, de modo reiterado, o tráfico ilícito de entorpecentes, pelo que infringiram o
disposto no artigo 35, caput, do mesmo Diploma Legal.
Note-se que Renato admitiu realizar a função de “olheiro” no
tráfico de drogas, e, portanto, responsável por informar aos demais traficantes quando os
agentes públicos de segurança se aproximassem do local em que ocorria a atividade ilícita,
sendo certo, ainda, que, para cada dia nessa atividade espúria, receberia a quantia de R$

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35,00 (trinta e cinco reais).
Assim, a prova nos autos demonstra, com segurança, a prática
da traficância pelo réu, em associação. Cada associado tinha uma tarefa específica, para o
fim comum de traficar drogas.
Há de se ressaltar que os elementos de prova produzidos nos
autos tornaram inverossímil a alegação defensiva de que era a primeira vez que Renato
realizava tal função.
Conforme já destacado, foram apreendidas 212 (duzentas e
doze) porções com peso líquido de 81,68g de cocaína, e 19 (dezenove) porções com peso
líquido de 43,7g de maconha em poder do comparsa adolescente, que tinha a companhia e
vigilância do réu. Nenhum traficante confiaria tamanha quantidade de drogas sob a guarda
de “desconhecidos”, ou mesmo “novatos”, uma vez que estas têm elevadíssimo valor
econômico.
No mais, não há qualquer indício convincente nos autos de
que o acusado praticava atividade lícita, de forma que é forçoso concluir que estes se
ocupavam com a prática da traficância de drogas. E ainda que tivessem uma ou outra
atividade lícita eventualmente, o fato é que a prova demonstrou que o réu estava associado
com o adolescente Gabriel, e com terceiros, para a prática do tráfico de drogas em alto
escalão.
Assim, as provas produzidas nos autos evidenciam que o fato
não foi praticado isoladamente, mas sim de forma concatenada, organizada, com divisão de
tarefas. Tal fato demonstra o aparelhamento da associação criminosa, que certamente teve
colaboração de terceiros não identificados para tanto.
Para a configuração de delito em comento, mister se faz

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transcrever a doutrina de Renato Marcão4, acerca da consumação do crime:
Com a efetiva associação de duas ou mais pessoas, para o
fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos art. 33, caput, e 1o, e 34 da Lei 11.343/2006.
Não é necessário que se verifique a prática de um dos
crimes indicados, basta a associação estável e permanente
com tal finalidade. (grifos nosso)
Acrescentam-se ainda, as lições de Nucci5:
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente
no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do
contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do
art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os
sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta
comum. (grifo nosso)
De mais a mais, o dinheiro apreendido, além da altíssima
quantidade de drogas encontradas, de natureza diversa, inclusive, demonstram que era
praticado o tráfico de entorpecentes, sendo necessária a atuação de mais de uma pessoa e
organização para garantir o sucesso da empreitada criminosa, tanto que o réu realizava a
função de “olheiro”, conforme, aliás, admitido por ele próprio em juízo.
Por fim, as circunstâncias em que se deu a apreensão
evidenciam o animus associativo entre o acusado e o comparsa adolescente, com outros
indivíduos não identificados.
Acrescento, ainda neste ponto, os argumentos bem lançados
na r. sentença:
“Quanto ao delito tipificado no art. 35, caput, da Lei
11.343/06, cumpre consignar que restou comprovado nos autos a prévia organização do
4 MARCÃO, Renato. Tóxicos. 4a ed., São Paulo, Saraiva, 2007.
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5a Ed., São Paulo, RT, 2010.

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acusado com o adolescente visando à formação de uma societas criminis destinada à
prática do tráfico ilícito de entorpecentes, de modo reiterado. O grande volume de drogas
apreendidas, bem como a divisão de funções por eles exercidas (o menor vendia as
drogas, enquanto o acusado exercia a função de olheiro), não deixa dúvida quanto à
intenção de se associarem para a prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.
11.343/06. Desse modo, nítido que a associação do réu e o menor não era meramente
eventual, havendo estabilidade do vínculo associativo, sendo que estavam organizados e
previamente ajustados na traficância com terceiros indivíduos ainda não identificados”.
(destaquei).
Assim sendo, de rigor a manutenção da condenação do réu
pelos delitos dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, e
art. 69 do Código Penal.
Passo à análise da dosimetria das penas.
Em atenção aos critérios do artigo 59, do Código Penal, bem
como ao artigo 42, da Lei de Drogas, as penas-base foram aplicadas nos mínimos legais, ou
seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal, para o delito de tráfico de
entorpecentes; e 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, no patamar mínimo, para o ilícito
de associação para o tráfico.
Na etapa subsequente, as reprimendas permaneceram
inalteradas, mesmo presente a circunstância da atenuante da confissão espontânea (cf. fls.
42 e artigo 65, inciso I, do Código Penal), eis que conquanto as atenuantes genéricas
sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo
previsto na lei penal, conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira fase, em razão da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, as penas foram exasperadas na fração de 1/6,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no mínimo legal, para o

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crime de tráfico de entorpecentes; e 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, no
mínimo legal, para o ilícito de associação para o tráfico.
Ainda nessa fase, foi devidamente afastado o redutor previsto
no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06:
“Não faz jus o réu à diminuição de pena prevista no
parágrafo 4o, art. 33, Lei n. 11.343/06, pois restou evidente nos autos a dedicação do
mesmo à atividade criminosa como meio de vida. Em nenhum momento comprovou o
exercício de qualquer atividade lícita. Qualificou-se como desempregado. Em Juízo, como
era de se esperar, afirmou que era o primeiro dia que traficava, com o obvio intuito de se
beneficiar do redutor penal. Os criminosos conhecem a lei. Entretanto, a enorme
quantidade e variedade de drogas apreendidas com o acusado e o menor (212 porções
com peso líquido de 81,68g de cocaína, e 19 porções com peso líquido de 43,7g de
maconha), seu anterior envolvimento com o trafico, quando ainda menor (como ele
próprio admitiu em seu interrogatório), revelam não ser ele um iniciante. Não é verdade,
pois, ser seu primeiro dia na traficância.
Aliás, não bastasse isso, a expressiva quantidade e o alto
potencial lesivo das drogas apreendidas (notadamente a cocaína), bem como o
envolvimento de um menor de 14 anos na traficância, inviabilizam no presente caso a
aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo
diploma” (fls. 148). (destaquei).
De fato, inaplicável a benesse do §4o, do art. 33 da Lei
Antitóxicos, pois as circunstâncias dos fatos levam à conclusão de que não se tratou de
algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa o enfocado benefício legal. Ainda, a forma
como se deram os fatos demonstra que o réu nitidamente se dedicava à atividade
criminosa, em associação, o que impede a concessão da benesse.
Reconhecido o concurso material de delitos, as reprimendas

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foram somadas, alcançando uma pena final para o acusado de 09 anos e 04 meses de
reclusão e 1.399 dias-multa, no mínimo legal, à falta de outras causas modificadoras, não
merecendo, portanto, qualquer reparo.
Indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas e
associação para o tráfico, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de
narcotráfico revela extrema periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Destaca-se que, diante da pena aplicada e das circunstâncias
concretas, bem como em razão de tratar-se de crime equiparado a hediondo, restou
plenamente justificado o regime imposto. Regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade da conduta, não teria o condão de desestimular a prática de novos crimes, o
que por si só já autorizaria o regime fechado.
No tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser

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inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o
quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido para o
cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que somente compete ao
Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei no 7.210/84,
decidir a respeito da questão, conforme tem decidido o Col. STJ (STJ HC no 111686/SC,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; STJ HC 169072/SP, Rel. Og Fernandes).
No mais, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Neste caso, ausentes estão os requisitos legais para
tanto.
Ademais, sabemos que é vedada tal substituição, nos termos
do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse
sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda

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privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso,

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mantendo-se, a r. sentença na íntegra, por seus fundamentos.
Ely Amioka
Relatora