Tribunal: TJSP
Processo: 1006730-98.2017.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Processual civil. Pedido de assistência judiciária gratuita pelo apelante PAULO EDUARDO DE BARROS. Indeferimento. Determinação para recolhimento de custas e despesas não atendida. Não recolhimento sob evasivas. Prazo de cinco dias que decorreu há mais de trinta dias. Deserção. Observação que se faz.

Processual civil. Inépcia da petição inicial, ilegitimidade de parte e cerceamento de defesa.

Ementa:
Processual civil. Pedido de assistência judiciária gratuita pelo apelante PAULO EDUARDO DE BARROS. Indeferimento. Determinação para recolhimento de custas e despesas não atendida. Não recolhimento sob evasivas. Prazo de cinco dias que decorreu há mais de trinta dias. Deserção. Observação que se faz.

Processual civil. Inépcia da petição inicial, ilegitimidade de parte e cerceamento de defesa. Preliminares afastadas. Réus com participação efetiva no processo licitatório, com cunho ímprobo. Condutas delineadas e esmiuçadas na petição inicial. Ausência de fomento para produção de provas testemunhal e pericial. Inteligência do artigo 370 do Código de Processo Civil. Recursos desprovidos.

Ação civil pública. Improbidade administrativa. Município de Mogi Guaçu. Convite. Pesquisa de preços inexistente. Fracionamento do objeto a descaracterizar essa modalidade de licitação. Burla ao artigo 23, I, "a" da Lei no 8.666/93. Atos ímprobos caracterizados. Artigos 10, VIII e XI, e 11, caput, da Lei no 8.429/92. Adequação das penas. Descabimento. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade observados. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1006730-
98.2017.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que são apelantes PAULO
EDUARDO DE BARROS (JUSTIÇA GRATUITA), KEDMA PRISCILA DE GODOI
(JUSTIÇA GRATUITA), CELSO CRESTA e ELISABETH BARBOSA ALVES
(JUSTIÇA GRATUITA), é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Declarado deserto o recurso de PAULO
EDUARDO DE BARROS, negaram provimento aos demais recursos. V.U. Sustentou
oralmente a Dra. Ana Paula de Sousa Juvencio.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006730-98.2017.8.26.0362 - Mogi-Guaçu - VOTO No 30807 2/36
VOTO No: 30.807
APELAÇÃO No: 1006730-98.2017.8.26.0362
COMARCA: MOGI GUAÇU
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA CÍVEL
JUÍZ PROLATOR DA SENTENÇA: SÉRGIO AUGUSTO FOCHESATO
APELANTES: PAULO EDUARDO DE BARROS, ELISABETH BARBOSA ALVES,
KEDMA PRISCILA DE GODOI, CELSO CRESTA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI GUAÇU, EDENILSON
JOSÉ FABOCI, HELDER FRANCISCO NALIATO - ME
Processual civil. Pedido de assistência judiciária gratuita
pelo
apelante
PAULO
EDUARDO
DE
BARROS.
Indeferimento. Determinação para recolhimento de custas
e despesas não atendida. Não recolhimento sob evasivas.
Prazo de cinco dias que decorreu há mais de trinta dias.
Deserção. Observação que se faz.
Processual civil. Inépcia da petição inicial, ilegitimidade de
parte e cerceamento de defesa. Preliminares afastadas.
Réus com participação efetiva no processo licitatório, com
cunho ímprobo. Condutas delineadas e esmiuçadas na
petição inicial. Ausência de fomento para produção de
provas testemunhal e pericial. Inteligência do artigo 370 do
Código de Processo Civil. Recursos desprovidos.
Ação civil pública. Improbidade administrativa. Município
de Mogi Guaçu. Convite. Pesquisa de preços inexistente.
Fracionamento do objeto a descaracterizar essa modalidade
de licitação. Burla ao artigo 23, I, “a” da Lei no 8.666/93.
Atos ímprobos caracterizados. Artigos 10, VIII e XI, e 11,
caput, da Lei no 8.429/92. Adequação das penas.
Descabimento. Princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade observados. Recursos desprovidos.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido

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procedente ação civil pública para anular os processos administrativos no 1.624/09 e
1.626/09, bem como para condenar os réus PAULO EDUARDO, EDENILSON, CELSO,
ELISABETH, KEDMA e HELDER FRANCISCO NALIATO ME por atos de
improbidade administrativa, com base no artigo 10, VIII e XI, com sujeição às penas do
artigo 12, II da Lei no 8.429/92, contra o que os réus KEDMA, ELISABETH, CELSO e
PAULO EDUARDO apelaram.
A corré KEDMA alega ter sido admitida para a função de
escriturária, no setor de licitação da prefeitura, e, na gestão do corréu PAULO EDUARDO,
foi alocada como membro da comissão da licitação, mas nunca foi chamada a participar
das reuniões e, como funcionária concursada, fazia o que lhe era atribuído. Nunca teve
qualquer treinamento para trabalhar no setor e era mera figurante, sem qualquer
responsabilidade no procedimento licitatório. Ademais, observou a Lei no 8.666/93 e a
legislação municipal no procedimento forma a ser adotado e seguido, sem que tenha
havido qualquer ilegalidade. Não houve favorecimento pessoal ou ausência de aferição da
qualificação técnica das empresas, não tendo agido com dolo ou má-fé. Eventual
irregularidade ou ilegalidade não se consubstanciam, de per si, em improbidade. Por isso,
alega ser parte ilegítima para responder esta ação, mesmo porque quem requisitou o
serviço foi a Secretária Municipal de Cultura e quem autorizou a abertura de licitação foi o
Secretário de Cultura, tendo sido atestado pela Secretária de Negócios Jurídicos do
Município a licitude do procedimento. Levanta, ainda, cerceamento de defesa, pois não foi
oportunizado prazo para especificação de provas. Alega, ainda, não terem sido
individualizadas as condutas, com violação dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pois aplicadas as mesmas penas a todos os réus. No mais, sustenta
impossibilidade do pedido, pois a lei de improbidade não prevê a anulação do contrato,
seja como sanção, seja como efeito do reconhecimento da improbidade. Por outra, não foi
demonstrado qualquer prejuízo ao erário, pois os serviços foram cumpridos de forma
integral.
A corré ELISABETH alegou não existir prova de conduta ímproba,
pois é servidora de carreira e somente secretariou os trabalhos da licitação, sem qualquer
poder decisório. Alega que tanto a requisição do serviço quanto a autorização para o

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certame vieram da Secretaria Municipal de Cultura, tendo sido atestado pela Secretaria dos
Negócios Jurídicos do Município a licitude do procedimento licitatório. Eventual pesquisa
de preços, em caso de licitação pela modalidade convite, haveria de partir da própria
secretaria requisitante. Ademais, a comissão de licitação tão somente materializa o
processo na forma da lei, com informações advindas da pasta responsável. Sustenta não
ter agido com desonestidade, dolo, culpa ou má-fé, pois apenas cumpriu ordens de seu
superior hierárquico, tendo sido induzida a erro. Alega, outrossim, inexistência de prejuízo
ao erário porque os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preço justo e de
acordo com o praticado no mercado.
O corréu CELSO denuncia cerceamento de defesa, pois não foi
aberto prazo para especificação de provas. Alega que a matéria dos presentes autos
envolve questões fáticas e valores praticados em outras épocas, daí ser imprescindível a
produção de provas a respeito dos fatos imputados, tanto testemunhal quanto pericial.
Também sustenta ser parte ilegítima, pois não teve qualquer envolvimento nas condutas
apontadas. A licitação foi conduzida por José Rodrigues Neto e o apelante foi nomeado
como Presidente da comissão de licitação apenas um dia antes da realização da abertura
dos documentos e propostas1. Eventuais irregularidades advieram da elaboração do edital
e dos atos anteriores à sua nomeação. Assim, não pode ser responsabilizado nas mesmas
penas dos demais réus, como se as condutas fossem idênticas. Denuncia, ainda, inépcia da
inicial, pois não houve individualização das condutas, prejudicado o exercício do
contraditório e da ampla defesa. Da mesma forma não se individualizou as condutas na r.
sentença para fundamentar a condenação, sendo aplicadas todas as sanções cabíveis, sem
qualquer juízo de ponderação. Quanto ao mérito, alega, além de ter sido nomeado um dia
antes da abertura das propostas, atuou apenas na fase externa da licitação, sem ter
participado da elaboração do edital. Por outra, não houve prejuízo ao erário, situação
reconhecida na própria sentença, ao indicar ter havido prestação do serviço e facultar
eventual compensação quanto ao ressarcimento. Caso mantida a condenação, pugna pela
redução das sanções, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O corréu PAULO EDUARDO alega nulidade da r. sentença por
1 Pág. 828.

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cerceamento de defesa. No mérito, sustentou que o fracionamento do objeto da licitação
não gerou prejuízo ao erário nem frustrou a concorrência, tendo havido mera
irregularidade, tanto que na decisão foi facultada compensação de valores. Nem há
qualquer prova nos autos sobre ser o valor atribuído ao serviço superior ou incompatível
com a realidade de mercado à época. Por outra, os demais participantes desistiram de
interpor recurso e resignaram-se ao menor preço do vencedor, sem ferimento aos
princípios da impessoalidade e da isonomia. A inabilidade na condução do certame não
pode se convalidar em ato ímprobo, pois não houve desonestidade ou má-fé na sua
conduta, sendo que não agiu com dolo. Pugna pela exclusão da multa civil e, caso mantida,
seja ela reduzida para o valor equivalente a uma vez a remuneração que recebia no cargo
de prefeito.
Recursos bem processados. Contrarrazões nas págs. 1.159/1.169 e
1.275/1.288. A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos (págs.
1.296/1.311).
Houve pedido de assistência judiciária gratuita por parte de
PAULO EDUARDO DE BARROS, indeferido, com determinação para recolhimento do
preparo em cinco dias (págs. 1.313/1.314), não atendido, com pedido de prazo suplementar
de 10 dias (pág. 1.318).
Ante o expresso requerimento de pág. 1.293, proceda-se para
julgamento por videoconferência.
É o relatório.
Antes do mais, é caso de expresso indeferimento do pedido feito
por PAULO EDUARDO DE BARROS para prorrogação do prazo para o preparo.
Em 29 de setembro de 2020 foi indeferido anterior pedido, de
assistência judiciária gratuita, feito por Paulo, com determinação de recolhimento do
preparo recursal em cinco dias, sob pena de deserção (pág. 1.313/1.314), publicado em 1o

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de outubro de 2020, considerada a data da publicação o primeiro dia útil subsequente (pág.
1.315), ou seja, o dia 2 de outubro de 2020, prazo que venceu no dia 9 de outubro de 2020,
sexta-feira.
Houve, pois, total descumprimento do prazo determinado para o
preparo que, repito, nem sequer foi feito, pois houve apenas e tão só pedido de “prazo
suplementar” (pág. 1.318), de todo descabido e impertinente, pois, como referi, já
decorrera o quinquídio fixado para o preparo.
Declaro, pois, deserta a apelação apresentada por PAULO
EDUARDO DE BARROS e prossigo no julgamento para afastar as preliminares trazidas
pelos demais réus.
Não houve cerceamento de defesa, pois a todos deu-se ampla
oportunidade de provas, seja na esfera administrativa, seja na judicial, e é certo que oitiva
de testemunhas não tem o condão de infirmar a sólida prova documental.
Os fatos estão provados e comprovados por documentos da
Prefeitura e do Tribunal de Contas do Estado, de boa e plena cabida, suficientes ao perfeito
esclarecimento de tanto quanto foi posto em debate, sem necessidade de provas outras.
Nem era, como não é caso para prova pericial sobre o preço de
mercado à época porque, na esteira da manifestação ministerial, além da inviabilidade
prática ou sua imprecisão história com o decorrer do tempo, é obrigação do
administrador público demonstrar a adequação do preço do serviço àquele de mercado
quando da contratação, não posteriormente em Juízo.
É lembrar, ademais, que presentes as condições que ensejam o
julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade, assim proceder2,
sendo de rematada sabença que, à luz do preceito contido no artigo 370, parágrafo único,
2 REsp 2.832/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.1990, DJU
17.9.1990, p. 9.513.

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do Código de Processo Civil, a prova dirige-se ao Magistrado, a quem competirá, ainda, o
indeferimento daquelas consideradas inúteis ou meramente protelatórias.
Nesse aspecto, impende acrescentar tratar-se de orientação alinhada
com o Supremo Tribunal Federal: a necessidade da produção de prova em audiência há de
ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de
defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente
líquidos para embasar o convencimento do magistrado3.
Não há motivo, pois, para se aduzir sobre cerceamento de provas e
houve perfeita adequação do julgamento na fase em que o processo se encontrava.
As partes são legítimas para figurar no polo passivo da ação porque
todos os réus participaram, em algum momento, dos atos referentes à licitação em análise,
enquanto a existência, ou não, de ato de improbidade não conduz a situação processual de
legitimidade ou ilegitimidade de parte, por ser exatamente matéria atinente ao mérito e
com ele será considerada.
Mérito da causa, lembre-se, encontra sinonímia em lide, mas
também é res in iudicium deducta (res deducenda), fundo do litígio, objeto do processo,
objeto litigioso do processo, mas sempre, consoante a lição de Carnelutti, o conflito de
interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O
julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o
pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui sentença definitiva de mérito.,
O objeto principal do processo é a lide e nela exprimem-se as aspirações em conflito de
ambos os litigantes.
Nem há inépcia da petição inicial, pois as condutas de todos os réus
foram devidamente esmiuçadas naquela peça, em especial na pág. 7, sendo que a análise de
3 RE n° 101.171/SP, rel. Min. Francisco Rezek, j. 5.10.1984, DJ 7.12.1984,
p. 20.990. Na mesma linha de entendimento: RE n° 96.725/RS, rel. Min. Rafael Mayer, j.
13.8.1982, DJ 10.9.1982, p. 8.797.

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cada qual delas e sua adequação à lei de improbidade administrativa cabia ao D.
Magistrado sentenciante e, agora, à Turma Julgadora.
Anoto que, além da petição inicial ter indicado a conduta de cada
qual, essa especificação também veio na r. sentença, pois o D. Magistrado também
detalhou o agir de cada um dos réus, a formar os atos ímprobos aqui discutidos.
Dessa forma, não houve qualquer prejuízo à defesa dos réus, que,
como sabido, se defendem dos fatos descritos na inicial.
Isso decidido, anoto ter o Ministério Público ajuizado ação civil
pública por improbidade administrativa, por infringência à Lei no 8.666/93, na medida em
que houve realização de licitações e contratações administrativas viciadas e que
resultaram em locação de sistema de som e de iluminação para o Carnaval de 2009, em
duas contratações distintas, com fracionamento irregular do objeto.
Alega o autor ter havido restrição a seu caráter competitivo,
fraude à licitação e preterição do interesse público: não houve orçamento ou cotação de
preços de mercado previamente à contratação para aferição do preço adequado; houve
indevido fracionamento de objetos de licitações, prejudicando publicidade e
competitividade, além de modalidade licitatória inadequada; com realização de duas
licitações no mesmo dia, com intervalo de minutos entre uma e outra, com inusitada (e
impossível) renúncia a direito de recurso administrativo por licitantes ausentes ao ato;
aferição de menor preço sem orçamento prévio.
Nesse passo, PAULO EDUARDO, à época prefeito do município
de Mogi Guaçu, agiu de forma contrária a seus deveres legais e funcionais, ao realizar,
com o concurso do Secretário da Cultura, o corréu EDENILSON, a destinação de verbas
públicas em desacordo com a legislação, notadamente de regramento de licitações e com
o atendimento do interesse público.
EDENILSON, como secretário da pasta, solicitou a instauração de

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procedimento licitatório para os serviços, aberto com autorização de PAULO EDUARDO.
EDENILSON estimou os valores de R$ 48.000,00 e R$ 49.000,00, respectivamente para
os serviços de som e iluminação, mas sem orçamento ou cotação de preços dos serviços no
mercado, ou seja, sem base objetiva de comparação do preço a ser contratado, com risco de
ser o valor superfaturado ou inexequível, preterindo-se formalidade básica da licitação
para proteção do interesse público.
Segundo o autor, por serem serviços similares, a serem prestados
em idênticas condições de tempo e local, nas mesmas circunstâncias, evidente que ambas
licitações deveriam ter sido conduzidas conjuntamente, a fim de se assegurar o menor
preço, a correta modalidade de licitação (Tomada de Preços), com maior publicidade e
competitividade, bem como a melhor prestação do serviço, pois seria utilizada a mesma
estrutura logística, o mesmo espaço, as mesmas instalações elétricas e os mesmos
equipamentos.
Tanto assim que os convites para ambos os certames foram
enviados às mesmas quatro empresas -HELDER FRANCISCO NALIATO ME, Sâmor
Promoções Artísticas S/S Ltda., Organização Estrela Som S/C Ltda. e 04 Mais Produções e
Eventos Ltda.-, enquanto a abertura das propostas foi realizada no mesmo dia, com curto
intervalo de tempo, sendo vencedora, em ambas as licitações, a HELDER FRANCISCO
NALIATO - ME.
CELSO, ELISABETH e KEDMA, como membros da comissão de
licitação, deveriam ter apontado esses vícios, mas apenas aceitaram as graves ilicitudes
documentadas em ambos autos.
Apontou-se, como uma das irregularidades, a renúncia ao direito de
recurso por parte das empresas participantes da licitação, sem que seus representantes
legais estivessem presentes e sem saber do resultado do ato de habilitação. Houve, ainda,
no mesmo dia4, análise das propostas de preço e envio do mapa das propostas a
EDENILSON, que optou pela proposta de menor preço apresentado pela corré HELDER
4 20/02/2009.

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FRANCISCO NALIATO - ME.
Ainda no mesmo dia houve a homologação da licitação e a
adjudicação do objeto dos dois certames à corré HELDER, novamente com desistência do
direito de recurso pelas demais empresas participantes.
A análise e convalidação do ato pelo corréu PAULO EDUARDO
deu-se três dias depois, mas os contratos administrativos no 04/09 e 05/09 foram firmados
com data retroativa à realização da licitação (20/02/09).
Por fim, apontou o autor que PAULO EDUARDO autorizou o
pagamento dos valores correspondentes aos serviços antes mesmo da publicação do
extrato do contrato administrativo.
Então, por ter havido, em tese, infração ao artigo 9o, caput e
6 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1° desta lei, e notadamente:
[...]
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
[...]
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

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incisos II e X6 e ao artigo 10, caput e incisos VIII, XI e XII7, bem como ao artigo 11,
todos da Lei no 8.429/92, ajuizou esta ação civil pública, com pedido, em apertada síntese,
para declarar ilegais e nulos os atos administrativos impugnados nos autos (Convites no 12
e 13/09 e Contratos Administrativos no 04 e 05/09), bem como para condenar os réus nas
6 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1° desta lei, e notadamente:
[...]
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
[...]
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
7 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;

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sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa8.
O autor esmiuçou e identificou a conduta de cada um dos réus, da
seguinte forma:
[...]
PAULO
EDUARDO
era
representante
legal
do
Município, Prefeito Municipal e ordenador das despesas públicas.
Homologou as licitações viciadas e adjudicou seus objetos,
indevidamente, afora ter firmado os contratos administrativos. Não
bastasse, tinha o dever de supervisionar seus subordinados
hierarquicamente. Não o fazendo a contento, deve responder por
sua incúria.
EDENÍLSON era Secretário de Cultura, pasta afeta aos
atos administrativos impugnados, foi o responsável pelas tratativas
e atos administrativos que culminaram nos licitação, contrato e
8 c) Sejam julgados procedentes os pedidos da ação:
c.1) declarando-se ilegais e nulos os atos administrativos impugnados
nos autos (Convites n°s 12 e 13/09 e Contratos Administrativos n°s 04 e 05/09), e por
conseqüência do já exposto, sejam declarados os réus como incursos na prática de ato de
improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 9° da
Lei n°8.429/92;
c.2) Sejam os réus condenados nas sanções do artigo 12 da Lei
n°8.429/92, nos termos de seu inciso I para: serem condenados solidariamente (arts. 5° e 6°
da Lei n° 8.429/92) à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (valor
a ser apurado em liquidação de sentença - consistente nas destinações indevidas de verbas
públicas), bem como ao integral ressarcimento do dano decorrente (igualmente sujeito à
futura liquidação e de forma solidária); serem condenados à perda da função pública, e
suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos; serem condenados ao
pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial; e serem
proibidos de contratar com o Poder Público ou dele receber benefício ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
sejam sócios majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos;
c.3) Em conseqüência do requerido no item “c.1”, de declaração de
nulidade da destinação de verbas públicas realizada, tendo tal declaração efeito ex tunc,
restituindo-se as partes ao status quo ante (Quod nullum est nullum effectum producit), o
integral ressarcimento do dano deverá ser realizado com a restituição aos cofres públicos
de todos os valores por este despendidos com a realização da contratação e a decorrente
prestação ilegal e nula de serviços (e pagamento da remuneração decorrente), corrigido

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despesa públicos ilegais, afora por ter fracionado indevidamente
licitação e, pior, deixado de realizar pesquisa de preço de mercado.
CELSO, ELISABETH e KEDMA eram membros da
Comissão Municipal de Licitações que não somente a ela deram
seguimento com indevido fracionamento de objeto e falta de
orçamento ou pesquisas prévias de preços de mercado, como
conduziram-na com inusuais desistências de recursos das licitantes
participantes, afora rapidez excessiva (Lei n°8.666/93, art. 51, § 3°).
A ré HELDER FRANCISCO NALIATO
ME foi a
beneficiária dos atos ilícitos e ímprobos, sendo, portanto,
beneficiária de dinheiro público indevidamente, acarretando, por
consequência lógica, seu enriquecimento ilícito, vez que inaferível
ou não aferido corretamente o preço dos serviços por ela
eventualmente prestados, em licitação que não observou as
formalidades legais, notadamente a modalidade licitatória, afora
sem orçamento prévio.
Afirmou serem graves as ilicitudes praticadas, sendo evidente que
os réus agiram dolosamente, quando menos eventualmente, quando menos com manifesta
culpa grave, que ao dolo se equipara.
D'outro turno, defende o autor que qualquer violação às regas de
licitação torna o ato administrativo nulo, impassível de convalidação e com efeitos ex
tunc.
Nesse sentir, foram violados vários dispositivos da Lei de
Licitações, as saber: artigos 3o (isonomia), 7o (projeto básico e orçamento detalhado em
planilhas com expressão de todos os seus custos), 8o (execução dos serviços de acordo
com os custos cotados e o cronograma), 12 (conteúdo mínimo do projeto básico do
serviço, incluída economia de sua execução), 21 (publicidade da licitação), 23
(modalidade de licitação cabível e adequada), 38 (procedimento aplicável), 40 (conteúdo
do edital), 41 (vinculação ao Edital e contrato), 43 (forma de processamento e julgamento,

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com necessidade de verificação da conformidade dos preços da proposta com os
requisitos do edital e aqueles correntes no mercado), 45 (julgamento objetivo e critérios
objetivos inviabilidade de apurar o menor preço sem orçamento prévio adequado), 67 e
76 (dever de fiscalização do contrato administrativo, de acordo com o preço
adequadamente orçado).
O Município manifestou-se nas págs. 705/706. Os réus
apresentaram defesa (págs. 708/714
KEDMA, págs. 743/769
ELISABETH, págs.
788/796 HELDER, págs. 805/827 - CELSO).
Após manifestação do Ministério Público (págs. 835/844), a inicial
foi recebida (págs. 845/848) e foram apresentadas contestações (págs. 885/912

ELISABETH, págs. 917/927 PAULO EDUARDO, págs. 931/941 EDENILSON, págs.
961/976
KEDMA, págs. 1.011/1.041
CELSO e págs. 1.042/1.054
HELDER).
Réplica nas págs. 1.058/1.067.
Ao final a ação foi julgada procedente para i) declarar a nulidade
dos processos administrativos no: 1624/09 (carta convite no: 12/09) e no: 1626/09 (carta
convite no: 13/09), cujos objetos, respectivamente, eram a locação de sonorização e de
iluminação do desfile de carnaval do ano de 2009 e seus respectivos contratos; ii)
declarar que os réus PAULO EDUARDO DE BARROS, EDENILSON JOSÉ FABOCI,
CELSO CRESTA, ELISABETH BARBOSA ALVES e KEDMA PRISCILA DE GODÓI
praticaram ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário, nos termos
do artigo 10, incisos VIII e XI, da Lei 8249/92 e, por consequência, condená-los às penas
de ressarcimento integral do dano (valores contratados e pagos), corrigidos pela tabela
prática do E. TJSP desde o desembolso e com juros moratórios desde a abertura dos
processos licitatórios (11.02.2009), facultada a compensação de valores de serviços
efetivamente prestados em sede de liquidação, perda de eventual função pública,
suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil de uma vez o
valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, com fundamento

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no artigo 12, inciso II, da Lei 8249/92; iii) declarar que HELDER FRANCISCO NALIATO
ME praticou ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao Erário, nos
termos do artigo 10o, incisos VIII e XI, da Lei 8249/92 e condená-la ao ressarcimento
integral do dano (valores contratados e pagos), corrigidos pela tabela prática do E. TJSP
desde o desembolso e com juros moratórios desde a abertura dos processos licitatórios
(11.02.2009), facultada a compensação de valores de serviços efetivamente prestados em
sede de liquidação, pagamento de multa civil de uma vez o valor do acréscimo patrimonial
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos, com fundamento no
artigo 12, inciso II, da Lei 8249/92 e, assim, extinguir o processo, com julgamento de
mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (págs.
1.068/1.081).
Considerou o D. Magistrado que a documentação da especificação
do objeto dos convites somente se deu após a expedição das cartas aos licitantes e, como
já asseverado, que as cartas convite antecederam, inclusive, a solicitação e autorização
dos certames, o que denota a ilicitude das cartas realizadas por ausência de prévia
especificação do objeto da licitação.
Ademais, a redação vigente à época dos fatos do artigo 23, da Lei
no: 8666/93, dada pela Lei 9.648/98, estipulava às compras e serviços que não
configurassem obras e serviços de engenharia (art. 23, inciso II), o limite de R$ 80.000,00
para a modalidade convite (alínea a) e o limite de R$ 650.000,00 para a modalidade
tomada de preços (alínea b). Por outra, tratando-se de parcelas (sonorização e
iluminação) de um mesmo serviço (carnaval de rua) e no mesmo local (avenida dos
trabalhadores) e horário, não só poderiam como foram realizados conjunta e
concomitantemente.
Respeitado o esforço recursal, não há como alterar o julgamento
original, pois restou demonstrado terem os fatos acontecido tal e qual vieram expostos na
petição inicial, a desaguar na condenação vista na r. sentença.

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Consoante apurado no Inquérito Civil no 14.0342.0000309/2017-0,
foram realizados dois procedimentos licitatórios, para locação de sistema de sonorização e
iluminação do desfile de Carnaval de 2009.
A prestação de serviço de sonorização foi objeto do Processo
Administrativo no 1.624/09, Carta Convite no 12/09 e a de serviço de iluminação restou
analisada no Processo Administrativo no 1.626/09, Carta Convite no 13/09, sendo que após
análise pelo Tribunal de Contas do Estado nos Processos no TC 271/010/12 e 272/010/12,
foram julgados irregulares os convites e contratos administrativos, pelo fracionamento
indevido da licitação, pela falta de pesquisa prévia de preço e pela restrição à
competitividade.
No âmbito administrativo também se concluiu pela ilicitude dos
procedimentos licitatórios e contratos administrativos.
O Convite no 12/09 teve como solicitante a Secretaria de Cultura
(Setor de Eventos Cívicos e Culturais), tendo como objeto a contratação de empresa
especializada para a locação de sistema de sonorização, a ser instalado durante o desfile
de escola de samba no Carnaval de 2009, com abertura em 11/02/09 e encerramento em
20/02/09 às 14h15 (pág. 25).
O corréu EDENILSON estimou o valor do serviço em R$
48.000,00 (págs. 26/27), bem como especificou que o sistema de sonorização deverá
conter: 01 processador de áudio específico para o sistema em quatro vias; 02
equalizadores gráficos -stéreos 1/3; 02 amplificadores para guitarra jazz chorus ou
similar; 01 console 16 x 04 x 02; 01 quad compressor; 01 processador de efeitos; 04
microfones para voz; 04 microfones sem fio
para bateria; 04 direct Box para
instrumentos; 01 sistema de multi-pino para cabo e áudio; 01 sistema de conexão para
cabo de AC; Cabos de áudio e AC: 02 cabos de 300 metros, 16 vias balanceadas com
multi-pino para troca no carro de sonorização; 02 cabos com 300 metros de AC 3 x 16
mm, com conectores tipo steck 32A. Observou, ainda, que o sistema deverá ser distribuído
por toda a extensão da pista de desfile, da concentração e da dispersão, sendo as caixas

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suportadas por torres construídas em estruturas metálicas (págs. 30/31).
A Carta Convite no 12/2009, visando a contratação de empresa
especializada em sonorização pelo menor preço é vista nas págs. 32/42, com previsão de
entrega dos documentos e propostas no dia 20/02/09 às 14h15 e de abertura dos envelopes
às 14h30 no mesmo dia.
Em seu item 2.1, constou que além das empresas convidadas pela
Administração, poderão participar do presente, empresa interessada, cadastrada na
correspondente especialidade em qualquer órgão da Administração Pública, que
manifestarem interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas antes do prazo
previsto para a entrega dos envelopes (pág. 32).
No
entanto,
foram
convidadas
as
empresas
HELDER
FRANCISCO NALIATO
ME, Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda., Organização
Estrela Som S/C Ltda. e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. (pág. 44), sendo que a
empresa Organização Estrela nem sequer apresentou proposta (pág. 51).
O aspecto legal e formal do processo licitatório foi analisado pelo
Secretário de Negócios Jurídicos, que opinou pelo prosseguimento do certame (pág. 43).
A abertura dos envelopes contendo a documentação dos
participantes foi realizada no dia 20/02/09, com habilitação das empresas HELDER
FRANCISCO NALIATO
ME, Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda., e 04 Mais
Produções e Eventos Ltda., consignado que embora os representantes das empresas acima
não se fizeram representar, os mesmos enviaram os Termos de Desistência de Recursos9
(pág. 156) e na sequência houve a abertura dos envelopes com as propostas (pág. 169).
HELDER FRANCISCO NALIATO ME apresentou a proposta
com menor preço, o mesmo estimado pelo corréu EDENILSON quando da abertura da
licitação, R$ 48.000,00 (pág. 160), enquanto as empresas Sâmor Promoções Artísticas S/S
9 Págs. 157/159.

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Ltda. e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. apresentaram, respectivamente, os valores de
R$ 50.000,00 e R$ 57.000,00 (págs. 166 e 163).
O réu CELSO encaminhou à Secretaria de Cultura o mapa
demonstrativo de preços (págs. 170/171) e o réu EDENILSON optou pela proposta de
menor preço, da HELDER FRANCISCO NALIATO ME (pág. 172).
Houve, então, no mesmo dia 20/02/2009, o encaminhamento para a
adjudicação do objeto e homologação do certame, vencedora a corré HELDER
FRANCISCO NALIATO ME (pág. 173), ante os termos de desistência de recursos na fase
de proposta de preços (págs. 175/177).
O corréu PAULO EDUARDO DE BARROS, então Prefeito de
Mogi Guaçu, homologou as conclusões da Comissão Municipal de Licitações e adjudicou
o objeto da licitação com a classificação: HELDER FRANCISCO NALIATO
ME,
Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda., e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. (pág. 178).
O Contrato Administrativo no 004/09, decorrente do Convite no
12/09 foi assinado em 23/02/2009 (págs. 181/185), apresentada a Nota Fiscal emitida em
25/02/09 (pág. 188) e publicado o extrato do contrato em 19/03/09 (pág. 190).
O Convite no 13/09 também teve como solicitante a Secretaria de
Cultura (Setor de Eventos Cívicos e Culturais), tendo como objeto a contratação de
empresa especializada para a locação de sistema de iluminação, a ser instalado durante o
desfile de escola de samba no Carnaval de 2009, com abertura em 11/02/09 e
encerramento em 20/02/09 às 15h00 (pág. 329).
O corréu EDENILSON estimou o valor do serviço em R$
49.000,00 (págs. 330/331), bem como especificou que o sistema de iluminação deverá
conter: para quatrocentos metros lineares, com no mínimo 100 (cem) refletores

lâmpadas de vapor metálico com 450 watts, cada uma, que deverão ser fixadas em
postes (hastes) de ferro, distribuídas em ambos os lados ao longo da pista de desfile,

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concentração e dispersão. Incluem-se fiação compatível e necessária; chaves de energia
devidamente dimensionadas; pessoal de manutenção devidamente habilitados durante
todo o período do evento. (págs. 334/335).
A Carta Convite no 13/2009, visando a contratação de empresa
especializada em iluminação pelo menor preço é vista nas págs. 336/346, com previsão de
entrega dos documentos e propostas no dia 20/02/09 às 15h00 e de abertura dos envelopes
às 15h15 no mesmo dia.
Em seu item 2.1, constou que além das empresas convidadas pela
Administração, poderão participar do presente, empresa interessada, cadastrada na
correspondente especialidade em qualquer órgão da Administração Pública, que
manifestarem interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas antes do prazo
previsto para a entrega dos envelopes (pág. 336).
Assim como no Convite no 12/09, foram convidadas as empresas
HELDER FRANCISCO NALIATO
ME, Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda.,
Organização Estrela Som S/C Ltda. e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. (pág. 348), sendo
que a empresa Organização Estrela sequer apresentou proposta (pág. 355).
O aspecto legal e formal do processo licitatório foi analisado pelo
Secretário de Negócios Jurídicos que opinou pelo prosseguimento do certame (pág. 347).
A abertura dos envelopes contendo a documentação dos
participantes foi realizada no dia 20/02/09, com habilitação das empresas HELDER
FRANCISCO NALIATO
ME, Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda., e 04 Mais
Produções e Eventos Ltda., consignado que embora os representantes das empresas acima
não se fizeram representar, os mesmos enviaram os Termos de Desistência de Recursos10
(pág. 461) e na sequência houve a abertura dos envelopes com as propostas (pág. 474).
HELDER FRANCISCO NALIATO ME apresentou a proposta
10 Págs. 462/464.

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com menor preço, o mesmo estimado pelo corréu EDENILSON quando da abertura da
licitação, R$ 49.000,00 (pág. 465), enquanto as empresas Sâmor Promoções Artísticas S/S
Ltda. e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. apresentaram, respectivamente, os valores de
R$ 51.500,00 e R$ 53.000,00 (págs. 471 e 468).
Reedito ter o réu CELSO encaminhado o mapa demonstrativo de
preços (documentos repetidos nas págs. 475/476) à Secretaria de Cultura e o réu
EDENILSON optou pela proposta de menor preço, da HELDER FRANCISCO NALIATO
ME (documento repetido na pág. 477).
Houve, então, no mesmo dia 20/02/2009, o encaminhamento para a
adjudicação do objeto e homologação do certame, vencedora a corré HELDER
FRANCISCO NALIATO ME (pág. 478), ante os termos de desistência de recursos na fase
de proposta de preços (págs. 480/482).
O corréu PAULO EDUARDO DE BARROS, então Prefeito de
Mogi Guaçu, homologou as conclusões da Comissão Municipal de Licitações e adjudicou
o objeto da licitação com a classificação: HELDER FRANCISCO NALIATO
ME,
Sâmor Promoções Artísticas S/S Ltda., e 04 Mais Produções e Eventos Ltda. (pág. 483).
O Contrato Administrativo no 005/09, decorrente do Convite no
13/09 foi assinado em 23/02/2009 (págs. 486/490), apresentada a Nota Fiscal emitida em
25/02/09 (pág. 493) e publicado o extrato do contrato em 19/03/09 (pág. 495).
Pela Portaria no 12/2009, de 19/01/2009, foram nomeados como
membros da Comissão Municipal de Licitações, para o período de doze meses, José
Rodrigues Neto (presidente), ELISABETH BARBOSA ALVES (secretária), KEDMA
PRISCILA DE GODOI (membro), Adriana Bibiano (suplente), Humberto Cinquini Neto
(suplente) e Kátia Elaine da Silva (suplente) (pág. 28).

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Exatamente um mês depois11, foi expedida nova portaria (Portaria no 51/2009), alterada a
presidência da Comissão com a nomeação do corréu CELSO, excluída a suplente Kátia
(pág. 50).
Vê-se no Decreto no 16.342/09 a nomeação do réu CELSO para
exercer, em comissão, o cargo de Presidente da Comissão Municipal de Licitação (pág.
828), com exoneração em 13/04/09 (Decreto no 16.427/09 pág. 829).
Posteriormente, na análise das contas referentes ao exercício de
2009, houve desmembramento e no Processo TC-272/010/12, para análise da contratação
de empresa especializada para locação de sistema de iluminação a ser instalado durante o
desfile de escola de samba no carnaval de 2009, analisado em conjunto com o Processo
TC-271/010/12, destacou-se a ausência de documentação comprobatória da realização de
pesquisa de preços.
Considerou a auditora merecer censura também a fixação de data
única para visita técnica, que foi marcada para o dia seguinte à expedição do edital, que
demonstra restrição indevida e impossibilitou eventuais interessados a participar do
certame.
Os Convites e os Contratos foram julgados irregulares, por
violação ao artigo 3o, caput e artigo 43, IV da Lei no 8.666/93 (págs. 194/199).
Idêntico o desfecho no Processo TC-271/010/12 (págs. 200/204),
com interposição de recursos em ambos os processos (pág. 205).
A C. Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado, no
Processo TC-271/010/12, fundamentou que a ausência de pesquisa prévia de preços é
irregularidade que, por si só, já macula por completo os procedimentos levados a efeito
pela municipalidade, eis que se trata de requisito essencial para a aferição da
11 Em 19/02/09.

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economicidade, com vista a alcançar um dos objetivos maiores da licitação, qual seja, a
seleção da propostas mais vantajosa para a Administração e houve apenas reforma para
exclusão da multa (págs. 206/209 e 210/211). 499
Em razão disso, a Chefe de Serviços da Secretaria de Negócios
Jurídicos opinou pela instauração de sindicância/procedimento apuratório para
investigação dos fatos e responsabilidades (págs. 216 e 521), o que foi autorizado pelo
Secretário da Pasta12 (págs. 217 e 522).
Nos autos do Processo Administrativo no 1.624, PAULO
EDUARDO apresentou defesa prévia, alegando apenas ter determinado ao Secretário de
Cultura e à Comissão Municipal de Licitações que, dentro da legalidade, promovesse o
Carnaval de rua e não agiu com dolo ou má-fé. (págs. 238/239).
No interrogatório, PAULO EDUARDO declarou: a restauração do
Carnaval de Mogi Guaçu fazia parte do meu plano de governo. Determinei ao Secretário
de Cultura da época, Edenilson Faboci, que tomasse as providências necessárias.
Também conversei com o então Secretário Márcio Lopes Peres que se certificasse sobre a
existência de dotação orçamentária. Como havia condições favoráveis, inclusive
segurança, determinei que o plano fosse levado adiante. Confiei nos Secretários,
sobretudo em Márcio, e só assinei a autorização depois de certificada por ele a
regularidade. Não sei dizer como se chegou aos valores dos contratos. Não sei dizer se o
prestador de serviço fez o serviço antes de assinar o contrato. A fiscalização não cabe ao
Prefeito. Também não sei dizer por que o contrato foi publicado fora do prazo. Não sei
dizer se seria mais barato fazer licitação por todos os serviços do Carnaval. O que sei
dizer é que confiei nos Secretários, principalmente em Márcio, que atestaram a
regularidade nos procedimentos. Não acompanhei a visita técnica e não sei dizer por que
ela foi marcada para o dia seguinte à publicação do edital (pág. 242).
12 Ref. Convite no 012/09, Processo TC 271/010/12, Processo
Administrativo no 1.624/09 (pág. 217) e Convite no 13/02, Processo TC 272/010/12, Processo
Administrativo no 1.626/09 (pág. 522).

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Também foi interrogado HELDER FRANCISCO NALIATO,
representante legal da empresa vencedora da licitação: tenho uma empresa que presta
serviços de som e iluminação, que foi contratada para fazer serviços de som e iluminação
no Carnaval de 2009. Não me lembro, exatamente, como se deu a comunicação, se por
carta ou se por e-mail. Não me lembro se houve visita técnica. Não me lembro se assinei o
contrato antes ou depois do serviço. Não sei dizer como a Prefeitura orçou o preço do
serviço. Não tive acesso a nenhum orçamento na época. O preço estipulado pela
Prefeitura estava compatível com o preço do serviço à época. Era possível fazer os dois
serviços, o da iluminação e o de som, com a mesma equipe e em ato único, desde que
houvesse um planejamento e tempos maiores. Teria condições de fazer os dois serviços em
ato único. Talvez o preço não fosse tão reduzido, mas teria como fazer os dois serviços
conjuntamente em ato único, sem precisar fracioná-los. Fiz, pessoalmente, a proposta
comercial. Sobre a visita técnica, posso tê-la feito, mas não me lembro se a fiz ou não.
Não precisaria ter feito a visita técnica porque já conhecia o local (pág. 243).
Em defesa escrita, EDENILSON afirmou ter sido devidamente
autorizado a resgatar o Carnaval em Mogi Guaçu, o qual se encontrava adormecido há
quase duas décadas, por ser uma promessa à população guaçuana que tanto desejava o
retorno dessa cultura popular. Justificou que apurando-se a falta de infraestrutura
adequada para a recepção de grandes escolas de samba, oriundas da cidade de São Paulo
e Bragança Paulista, havia a premente necessidade da contratação de empresa
especializada para locação, instalação e operação de sistemas próprios e modernos de
sonorização e iluminação compatível com a significativa extensão da Avenida dos
Trabalhadores, onde receberia milhares de pessoas e seria palco dos respectivos desfiles
e festejos, de forma a garantir segurança e expectativa de todos. Alega ter seguido
orientações do Secretário de Administração, responsável pela Comissão Municipal de
Licitação e formalizou o pedido, sendo que não teve mais acesso ao procedimento, tendo
apenas posterior conhecimento que todos os requisitos legais tinham sido devidamente
preenchidos (págs. 248/249).
Interrogado, EDENILSON respondeu: fui Secretário da Secretaria
da Cultura de 2009 a 2012. Recebi autorização do Prefeito Paulo Eduardo de Barros para

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organizar o carnaval de 2009. Então, fiz o pedido de abertura de licitação para
contratação dos serviços de som e iluminação. Fui me dedicar aos demais afazeres do
carnaval e não participei da Licitação. Posteriormente, fui informado que os serviços
tinham sido contratados e que os atos tinham transcorrido normalmente. Reconheço a
assinatura de fl. 100. Escolhi a empresa Helder Francisco Naliato ME por ter oferecido o
menor preço dentre os participantes da licitação. Não sei dizer, mesmo porque não tive
base técnica e fática para tanto, se os preços ofertados na licitação eram os melhores. Na
verdade, o documento de fl. 100 já veio pronto para eu assiná-lo. Ele foi feito pelo
falecido Márcio Donizete Lopes Peres. Confiei nele. Não acompanhei a visita técnica, mas
fiquei sabendo que as empresas participantes foram até o local. Não sei quando ocorreu a
visita técnica. Não sei quanto tempo durou a licitação, mas foi rápido, pois o carnaval
estava prestes a ocorrer. Não me lembro quando assinei o contrato, mas quando assinei o
representante da empresa vencedora não estava presente. Ele ainda não tinha assinado o
contrato. Também não me lembro se o prefeito havia assinado o contrato antes de mim
(pág. 251).
EDENILSON apresentou alegações finais nas págs. 257/258 e
PAULO EDUARDO nas págs. 263/264, sem manifestação da empresa HELDER
FRANCISCO NALIATO ME (pág. 265).
No parecer final do Processo no 1.624/09 considerou-se não ter
havido a pesquisa de mercado exigida para as contratações da Administração Pública, em
infringência aos artigos 7o, §2o, II e 43, IV da Lei de Licitações. Também foi constatado
que o serviço não precisava ser fracionado, pois poderiam ser executados conjuntamente.
A Comissão de Sindicância concluiu:
1. A denúncia é procedente, na exata medida em que
foram confirmadas as seguintes irregularidades: falta de prévia
pesquisa de preços; fracionamento dos serviços de som e
iluminação. Consequentemente, o edital, o certame, o contrato e as
despesas são nulos;

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2. A autoria repousa nos agentes públicos: Paulo
Eduardo de Barros, prefeito, e Edenilson José Faboci, secretário de
cultura;
3. Paulo Eduardo de Barros e Edenilson José Faboci são
culpados quanto à falta de prévia pesquisa de preço, pois ignoraram
formalidade de suma importância para a licitação, e ao
fracionamento dos serviços de som e iluminação, pois era possível a
realização conjunta, praticando, em tese, atos de improbidade
administrativa. E, em já não sendo mais servidores públicos,
impossível qualquer reprimenda administrativa, mas necessária a
expedição
de
ofício
ao
Ministério
Público,
que
poderá
responsabilizá-los.
4. A nulidade do contrato e das despesas não importa na
restituição da remuneração, pois, a princípio, não constatada má-fé
por parte da empresa contratada, Helder Francisco Naliato ME,
que deve ser absolvida, e como forma de se evitar o enriquecimento
sem causa do Estado, mas nada impede que os agentes públicos
responsáveis pela nulidade venham a responder nas esferas
administrativa, cível e criminal, caso suas condutas revelem
improbidade e lesividade, como no presente caso e conforme já
apontado;
5. As irregularidades já apontadas pelo TCE devem ser
prontamente corrigidas nos próximos certames;
6. Face às irregularidades, necessária a expedição de
ofício ao Ministério Público (págs. 278/283).
A decisão da Comissão de Sindicância foi acolhida pelo Secretário
Municipal de Administração (pág. 288).
Apresentados recursos por PAULO EDUARDO e EDENILSON
(págs. 300/302 e 303/305), foram eles rejeitados (págs. 306 e 308).
Houve instauração de semelhante sindicância em relação à

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contratação de serviços de iluminação (Ref. Convite no 013/09, Processo TC 272/010/12,
Processo Administrativo no 1.626/09) (pág. 328).
O Processo Administrativo no 1.626/09 seguiu semelhante trâmite,
com apresentação de defesa por PAULO EDUARDO e EDENILSON (págs. 544/545 e
554/555). Idênticos os depoimentos prestados em ambos os processos administrativos
(págs. 548, 549 e 557), mesmo porque prestados no mesmo dia. Alegações finais nas págs.
564/565 e 570/571. Também idêntica sua conclusão (págs. 577/582, 584 e 585), com
recursos rejeitados (págs. 600 e 603).
Em resposta à Promotoria de Justiça, a Prefeitura encaminhou
ofício no 656/2017, visto nas págs. 669/671, indicando os valores pagos, atualizados, bem
como informando sobre a instauração de sindicância e sobre pendência de análise no setor
competente (Setor de Contencioso Cível e Outros).
Como se vê do quanto exposto, não é possível afastar a condenação
dos réus, pois todos eles, de alguma forma, contribuíram para a irregularidade da licitação.
PAULO EDUARDO, para cumprir o afã de cumprir o quanto
prometido à população, a retomada dos desfiles de Carnaval, acabou por atropelar todos os
procedimentos acerca da contratação do serviço e, a fim de dar ares de legalidade em curto
espaço de tempo, buscou a realização de certame mais simplificado, o convite, quando não
havia autorização a tanto.
Da mesma forma, EDENILSON, como Secretário da Cultura,
participou intrinsecamente de todo o processo licitatório e não pode se escusar ao indicar
que “confiou” no parecer jurídico e nos funcionários que deram andamento ao certame.
Não foi apresentado qualquer orçamento prévio, inexistindo
embasamento para os valores por ele apresentados, que não permite se aferir a
compatibilidade com o preço praticado no mercado.
Restou, portanto, frustrada a licitude do processo licitatório, por

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ofensa aos artigos 7o, §2o, II, 23, II, “a”, e 43, IV todos da Lei no 8.666/93.
Também não é possível afastar a responsabilidade dos corréus
KEDMA, ELISABETH e CELSO, pois como membros da Comissão de Licitação, tinham
o dever legal de analisar os documentos e comunicar qualquer irregularidade.
Não colhem os argumentos e fundamentos do corréu CELSO,
como bem assentado na r. sentença, parte integrante deste julgamento: (...) a contestação
de CELSO CRESTA não prospera, porque o fato de ter ingressado na Comissão
Permanente de Licitação na véspera da abertura dos documentos e propostas, bem como a
existência de favorável parecer técnico do Secretário dos Negócios Jurídicos, não afastam
o fato de que exerceu as funções de Presidente da Comissão e subscreveu as atas de
abertura das propostas e de homologação e adjudicação sem consignar divergência
individual sobre o procedimento que tinha o poder-dever de fiscalizar, nos termos do
artigo 51, parágrafo 3o, da Lei de Licitações. A alegação de que o E. TCE perante o TC
no: 271/010/12 afastou vício quanto ao fracionamento do certame diante da especificidade
dos serviços, inclusive, é incompatível com o teor da sentença de julgamento dos convites
em questão (fls. 200/204) e do V. Acórdão de fls. 205/211, que expressamente declararam
que a ausência de pesquisa de preços é irregularidade que, por si só, já macula por
completo os procedimentos (fl. 208 - 3.2).
Não se deslembre dispor o artigo 6o, XVI, da Lei no 8.666/93, ter a
Comissão de Licitação -comissão, permanente ou especial, criada pela Administração- , a
função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às
licitações e ao cadastramento de licitantes.
Cabia, ainda, aos membros da Comissão:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em
consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os
quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por
esta Lei.

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Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição
pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Outrossim, nos termos do §3o do artigo 43 da Lei de Licitações, é
facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção
de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a
inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da
proposta.
Ademais, os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual
divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em
que tiver sido tomada a decisão, situação não acontecida.
Como bem observado pelo D. Magistrado, a função precípua da
Comissão Permanente de Licitação não se limita a instrumentalizar a fase externa da
licitação, mas também de correição de todo o procedimento, informando e saneando
eventuais irregularidades. O seu dever de fiscalização não é excluído em razão de vícios
praticados na fase interna e nem é afastado diante de parecer jurídico, cujas
responsabilidades são distintas mas não excludentes, diante da especificidade e
propriedade de sua atuação, sob pena de esvaziamento da finalidade de sua instituição
dada pela Lei no: 8666/93.
HELDER FRANCISCO NALIATO ME, embora afirme tenha
prestado o serviço, foi beneficiário do ato ilícito e ímprobo, sem que se possa afastar a
ilegalidade e a irregularidade nos procedimentos licitatórios.

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Assim é que o próprio representante legal afirmou, nos autos da
Sindicância, que, em verdade, são serviços a serem prestados em conjunto, como o foram
por sua empresa, indicando, inclusive, a possibilidade de utilização do mesmo pessoal.
De acordo com a certidão da Prefeitura vista na pág. 57, o réu
HELDER FRANCISCO NALIATO
ME é cadastrado com ramo de atividade de
comércio varejista de equipamentos de áudio e vídeo, reparação e manutenção de
equipamentos eletrônicos e aluguel de palcos, tendas, coberturas, geradores,
equipamentos de som e iluminação.
A empresa 4 Mais Produções e Eventos Ltda. tem como objeto
social a exploração das atividades de criação, organização e produção de eventos em
geral, a produção, divulgação e organização de espetáculos artísticos de qualquer
natureza, a locação e instalação de equipamentos de sonorização, iluminação, gerador de
energia, palcos, tendas, camarins, estruturas metálicas, lonas de circo, coberturas,
sanitários químicos, climatização, efeitos especiais, arquibancadas, passarelas,
fechamento de recintos, decoração, enfim, todo e qualquer tipo de estrutura para
realização de eventos (pág. 67). No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, consta como
atividade secundária 90.01-9-06 Atividades de sonorização e de iluminação (pág. 111).
Por seu turno, a empresa Sâmor tem por objeto social a exploração
do ramo de “Promoções Artísticas, Bailes, Shows, Festivais e congêneres, incluindo-se
ainda Propaganda e publicidade, Locação de Palcos de Estruturas Metálicas, Som e
Iluminação para Eventos Artísticos por conta própria e ou de terceiros (pág. 128). No
cartão de inscrição municipal consta como atividade a locação de palcos de estrutura
metálica, som e iluminação para eventos (pág. 146).
Como se vê, os serviços de sonorização e de iluminação
usualmente são prestados em conjunto, pela mesma empresa, de modo que não haveria
fomento para a licitação se dar de forma fracionada, exceto por alguma justificativa ou
peculiaridade, não comprovadas nestes autos.

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Nesses termos, além do fracionamento implicar modalidade de
licitação mais simplificada, com menor concorrência, e, consequentemente, menor
probabilidade de preços mais competitivos, a realização de dois processos, ainda que
correndo na mesma data, implicam maiores gastos e burocracia, a violar o princípio da
eficiência.
Essa circunstância também foi observada pelo D. Magistrado:
tratando-se de parcelas (sonorização e iluminação) de um mesmo serviço (carnaval de
rua) e no mesmo local (avenida dos trabalhadores) e horário, não só poderiam como
foram realizados conjunta e concomitantemente.
Entendeu configurado o elemento subjetivo determinante para que
os agentes não observassem o procedimento vinculado de licitação que, segundo eles, foi
a ausência de tempo para realização da modalidade de licitação tomada de preços, a qual
demanda publicação de edital e prazo maiores para impugnação, habilitação, julgamento
das propostas, homologação e adjudicação, o que não seria possível cumprir diante do
exíguo prazo de treze dias entre a data de abertura dos processos administrativos
licitatórios (11.02.2009 - fl. 25 e 329) e o evento certo e determinado de 23.02.2009.
Então, analisados todos documentos postos nos autos, não há como
refugir ao resultado original, pois houve mesmo fracionamento do objeto da licitação, a
resultar em ter sido ultrapassado o limite estipulado no artigo 23, II, “a” da Lei no
8.666/93:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a
III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes
limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
[...]
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Buscaram os réus PAULO EDUARDO e EDENILSON, de forma

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irregular, fracionar o objeto do contrato para amoldar a licitação à modalidade Convite,
quando, em verdade, haveria de ter havido Tomada de preço.
Por outra, os réus CELSO CRESTA, ELIZABETH BARBOSA
ALVES e KEDMA PRISCILA DE GODOI anuíram à ilegalidade e não agiram de forma a
saná-la, nem sequer apondo seu posicionamento contrário em ata.
Em suma, esses réus, respectivamente nas funções de presidente,
secretária e membro da Comissão Permanente de Licitação, omitiram-se do poder-dever de
fiscalizar e apontar ilegalidade e de determinar a correção de ilegalidades praticadas nos
processos administrativos de licitação em questão, cujas condutas transcendem a mera
irregularidade e consubstanciam atos de improbidade administrativa que causam prejuízo
ao erário, nos termos do artigo 10, caput e incisos VIII (frustrar a licitude de processo
licitatório) e XI (influi de qualquer forma para a sua aplicação irregular).
Trata-se, evidentemente, de burla à Lei de Licitações, pois houve a
diluição do valor do serviço para não ultrapassagem do teto legal para a modalidade
Convite.
Sobre esse aspecto, lembre-se precisa ensinança de MARÇAL
JUSTEN FILHO: o que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para
modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade
de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante
conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento13.
Continua
esse
autor:
existindo
pluralidade
de
contratos
homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global - tanto para fins de
aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade
cabível de licitação. Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente. [...] Significa que, sendo previsíveis diversas
13 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed.
Dialética, 16a ed., RT, 2014, p. 373.

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aquisições de objetos idênticos, deve considerar-se o valor global. A regra subordina a
Administração ao dever de prever todas as contratações que realizará no curso do
exercício. Não se vedam contratações isoladas ou fracionadas - proíbe-se que cada
contratação seja considerada isoladamente, para fim de determinação do cabimento da
licitação ou da modalidade cabível14.
No caso em voga, é manifesta a irregularidade do fracionamento,
que se deu, como visto, ante a exiguidade do tempo para a realização da Tomada de
Preços, circunstância de todo descabida.
Prometida a retomada das festividades do Carnaval na cidade de
Mogi Guaçu, com a posse do réu PAULO EDUARDO como prefeito em janeiro/2009,
havia pouco mais de um mês para realizar licitação que, observo, foi iniciada em
11/02/2009 para evento a se dar no dia 23/02/2009.
As demais irregularidades só acrescem à ilegalidade principal, tal
como controvérsia na data de assinatura dos contratos, que se indica como acontecido em
20/02/2009 (primeira página), mas assinado apenas em 23/02/2009 (última página), ou os
inusitados termos de desistência dos recursos quanto à fase de habilitação e preços.
Assim, na esteira do decidido no Juízo de origem, entendo ter
havido subsunção das condutas ao artigo 10, VIII e XI da Lei de Improbidade, e, em
acréscimo, entendo amoldarem-se também ao disposto no artigo 11, caput da referida lei,
em especial por violação ao princípio da legalidade, pois, não bastasse, também se
descurou -para dizer o mínimo- dos postulados da moralidade e da impessoalidade, ao se
constatar a especial circunstância de ter sido efetivada licitação na modalidade Convite,
mais simples e na qual há, dentro dos balizamentos legais, certo direcionamento em
relação aos participantes, enquanto a modalidade prevista em lei para a situação haveria de
ter sido Tomada de preços.
14 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed.
Dialética, 13a ed., p. 291.

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Era situação de total conhecimento dos réus tratar-se de serviço
único, daí ser ilegal o fracionamento, usado apenas como modalidade outra, que não a
prevista na lei, para o valor a ser despendido e, ao não haver conduta alguma impediente
desses desvios, constata-se evidente agir doloso.
Conclui-se, assim, também sobre ofensa ao princípio da legalidade,
em situação em que não se perquire sobre dolo ou culpa, nem por prejuízo financeiro ou
por enriquecimento ilícito, motivo por que, afasto, agora, a denúncia de não ocorrência de
dolo ou má-fé, pois está caracterizada a improbidade.
Concluo, portanto, tal qual se considerou no I. Juízo de origem, ter
havido inequívoca afronta à Lei de Licitações e bem assim aos princípios da
Administração Pública, ante a evidência da prática de ato indevido e ilegal, autorizante de
se concluir ter, efetivamente, ocorrido improbidade administrativa, em evidente conduta
dolosa, pois o desiderato foi objeto da conduta de cada qual dos réus.
Assim deve ser entendido porque a Lei no 8.492/92 não se fixou
apenas em questão patrimonial, decorrente de dano material por atos desonestos. Visa
proteger, e punir, também a lesividade à moral administrativa, que se dá quando violado,
v.g., os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, além dos previstos na Lei no
8.666/93, como aconteceu neste caso.
Foram violados, deveras, os princípios insculpidos no art. 3o da Lei
no 8.666/93: a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhes são correlatos.
O apenamento foi consentâneo com o apurado no Juízo de origem,
pois houve improbidade, expressão a adjetivar a conduta desonesta daqueles que cometem

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atos ímprobos, e, dentre outros, tem-se o significado de desonestidade, falsidade,
desonradez e corrupção, sendo impossível concluir-se de forma diversa do quanto fixado
na r. sentença.
Alexandre de Moraes define improbidade administrativa como a
falta de probidade, desonestidade, maldade, perversidade.
Para esse autor, agora Ministro do E. Supremo Tribunal Federal,
atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e
definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios
constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem
enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público15.
Nem se olvide cobrar a Constituição Federal, no seu art. 37, dos
Administradores Públicos, comportamento ético, perfilado com o interesse público e
dentro dos parâmetros legais: a administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência (...).
Entendo delineada a ocorrência dos fatos trazidos pelo autor como
ímprobos, pois todos os réus agiram de molde a caracterizar atos de improbidade
administrativa, amoldados à hipótese do artigo 9o da Lei 8.429/92.
Nem se fale em condutas culposas, pois não age com culpa quem
faz os feitos sob análise; age com dolo, com deliberadas intenção e vontade de chegar aos
resultados a que chegaram e isso, sabe-se, é dolo direto, prática de quem quer e pretende os
resultados danosos e lesivos.
Impossível, deveras, refugir à procedência da ação, motivo por que,
anoto perfilhar o entendimento de que, ocorrente prática de ato de improbidade
15 Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas,
2006, p. 2.738.

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administrativa, há faculdade, não obrigatoriedade, de serem aplicadas todas as penalidades
do artigo 12 da Lei no 8.429/92, de forma cumulada.
Entendo que os atos ímprobos, atropeladas que foram as normas
previstas na Lei no 8.666/93, tornam razoável a aplicação das sanções impostas aos réus.
Repiso ter sido ajuizada esta ação ante licitação feita ao arrepio da
lei de regência, eleita modalidade inadequada à situação proposta, com indevido
fracionamento, de forma a burlar a Lei no 8.666/93.
No caso em voga, respeitados os princípios da proporcionalidade e
da individualização da pena, consideradas as circunstâncias legais perante as práticas
ímprobas, em conformidade com todas as condutas e com os resultados delas decorrentes,
entendo, tal qual também entendeu o I. Juízo de origem, mantidas, pois, as sanções tal qual
fixadas.
Anoto, ainda, ter sido facultada a compensação de valores de
serviços efetivamente prestados em sede de liquidação, quanto ao ressarcimento de
valores.
Com essas observações e acréscimos, fica mantida a r. sentença,
diante de seus próprios fundamentos, pelos quais, registro, bem se examinou a questão
controvertida.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução no 772/2017).
Declarado deserto o recurso de PAULO EDUARDO DE
BARROS, nego provimento aos demais recursos.

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BORELLI THOMAZ
Relator