Tribunal: TJSP
Processo: 1007468-86.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
TELEFONIA – A relação contratual entre as partes, em que intervém a autora pessoa jurídica empresária, não destinatária final do serviço contratado, não está subordinada ao CDC.
ATO ILÍCITO – Afastada, na espécie, a incidência dos incisos e § único, do art. 341, do CPC, por aplicação do disposto nos arts. 341, caput, e 374, III, do CPC, ante a ausência de manifestação precisa da parte ré

Ementa:
TELEFONIA – A relação contratual entre as partes, em que intervém a autora pessoa jurídica empresária, não destinatária final do serviço contratado, não está subordinada ao CDC.
ATO ILÍCITO – Afastada, na espécie, a incidência dos incisos e § único, do art. 341, do CPC, por aplicação do disposto nos arts. 341, caput, e 374, III, do CPC, ante a ausência de manifestação precisa da parte ré apelante sobre os fatos e a inexistência de elemento nos autos que infirme a prova documental produzida pela parte autora para demonstrar suas alegações, é de se reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados e pagos pela parte autora por serviços prestados de maneira defeituosa pela ré, empresa de telefonia, consistentes na contínua instabilidade dos serviços de telefonia, especificada nas sucessivas solicitações de atendimento administrativo indicadas na prova documental produzida.
OBRIGAÇÃO DE FAZER, MULTA E INDÉBITO – Como (a) o contratante pontual, ante o inadimplemento da outra parte, por exigir o cumprimento mediante execução específica e indenização por perdas e danos e, (b) na espécie, restou configurado ato ilícito e defeito de serviço, da parte ré concessionária, consistente na ilícita instabilidade do serviço contratado pela parte autora, e não caracterizada nenhum excludente de responsabilidade, de rigor, (c) reforma da r. sentença, para condenar a parte ré na obrigação de fazer fixada, consistente em fornecer adequadamente o plano contratado pela parte autora, sem instabilidade, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$500,00 limitada ao montante de R$30.000,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento, para a hipótese de descumprimento, com observação, para explicitar, de que: (i) a exigibilidade da multa em razão do descumprimento de obrigação de fazer, mesmo na vigência do CPC/2015, não se efetiva de forma automática, porque a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, e, consequentemente, somente incide a partir do esgotamento do prazo fixado para o cumprimento, prazo este que só começa a fluir com a intimação pessoal do devedor, por força do estabelecido na Súmula 410/STJ, que continua válida em face do ordenamento jurídico em vigor, conforme deliberação da Eg. Segunda Seção do STJ, ora adotada, e, consequentemente, não se tornou superada, em razão do disposto art. 513, § 2o, I, do CPC/2015; e (ii) fica ressalvada tanto a possibilidade de alteração ou extinção do plano pela parte ré concessionária, pela prévia comunicação prevista no art. 52, da Resolução Anatel 623/2014, como também possibilidade de majoração da multa, para forçar o cumprimento, para a hipótese de protelação ou recalcitrância no descumprimento, como previsto no § 1o, do art. 537, do CPC/2015; e (d) condenar a parte ré na obrigação pecuniária de restituir à parte autora, de forma simples, os valores cobrados referentes ao serviço prestado com falhas em todas as linhas contratadas pela parte autora, conforme protocolos de atendimento sequer impugnados especificamente pela parte ré, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, de modo que seja proporcional ao que a parte autora deixou de usufruir do serviço contratado em razão da instabilidade do serviço, com incidência de correção monetária a partir do desembolso.
Recurso provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000960875
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007468-86.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante TECHNICAL
FIRE SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS LTDA, é apelada TELEFONICA BRASIL
S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007468-86.2018.8.26.0286 -Voto no
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VOTO no 36937
Apelação Cível no 1007468-86.2018.8.26.0286
Comarca: Itu 2a Vara Cível
Apelante: Technical Fire Serviços e Equipamentos Ltda
Apelada: Telefonica Brasil S/A
TELEFONIA A relação contratual entre as partes, em que
intervém a autora pessoa jurídica empresária, não
destinatária
final
do
serviço
contratado,
não
está
subordinada ao CDC.
ATO ILÍCITO
Afastada, na espécie, a incidência dos
incisos e § único, do art. 341, do CPC, por aplicação do
disposto nos arts. 341, caput, e 374, III, do CPC, ante a
ausência de manifestação precisa da parte ré apelante sobre
os fatos e a inexistência de elemento nos autos que infirme a
prova documental produzida pela parte autora para
demonstrar suas alegações, é de se reconhecer a
inexigibilidade dos valores cobrados e pagos pela parte
autora por serviços prestados de maneira defeituosa pela ré,
empresa de telefonia, consistentes na contínua instabilidade
dos serviços de telefonia, especificada nas sucessivas
solicitações de atendimento administrativo indicadas na
prova documental produzida.
OBRIGAÇÃO DE FAZER, MULTA E INDÉBITO Como
(a) o contratante pontual, ante o inadimplemento da outra
parte, por exigir o cumprimento mediante execução
específica e indenização por perdas e danos e, (b) na
espécie, restou configurado ato ilícito e defeito de serviço,
da
parte
ré
concessionária,
consistente
na
ilícita
instabilidade do serviço contratado pela parte autora, e não
caracterizada nenhum excludente de responsabilidade, de
rigor, (c) reforma da r. sentença, para condenar a parte ré na
obrigação de fazer fixada, consistente em fornecer
adequadamente o plano contratado pela parte autora, sem
instabilidade, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária
de R$500,00 limitada ao montante de R$30.000,00, com
incidência de correção monetária a partir da data deste
julgamento, para a hipótese de descumprimento, com
observação, para explicitar, de que: (i) a exigibilidade da
multa em razão do descumprimento de obrigação de fazer,
mesmo na vigência do CPC/2015, não se efetiva de forma
automática, porque a prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo
descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, e,
consequentemente, somente incide a partir do esgotamento

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do prazo fixado para o cumprimento, prazo este que só
começa a fluir com a intimação pessoal do devedor, por
força do estabelecido na Súmula 410/STJ, que continua
válida em face do ordenamento jurídico em vigor, conforme
deliberação da Eg. Segunda Seção do STJ, ora adotada, e,
consequentemente, não se tornou superada, em razão do
disposto art. 513, § 2o, I, do CPC/2015; e (ii) fica ressalvada
tanto a possibilidade de alteração ou extinção do plano pela
parte ré concessionária, pela prévia comunicação prevista
no art. 52, da Resolução Anatel 623/2014, como também
possibilidade de majoração da multa, para forçar o
cumprimento,
para
a
hipótese
de
protelação
ou
recalcitrância no descumprimento, como previsto no § 1o,
do art. 537, do CPC/2015; e (d) condenar a parte ré na
obrigação pecuniária de restituir à parte autora, de forma
simples, os valores cobrados referentes ao serviço prestado
com falhas em todas as linhas contratadas pela parte autora,
conforme protocolos de atendimento sequer impugnados
especificamente pela parte ré, em quantia a ser apurada em
liquidação de sentença, de modo que seja proporcional ao
que a parte autora deixou de usufruir do serviço contratado
em razão da instabilidade do serviço, com incidência de
correção monetária a partir do desembolso.
Recurso provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 161/164, acrescenta-
se que a ação foi julgada nos seguintes termos: “Diante do exposto, julgo
IMPROCEDENTE os pedidos iniciais. Com o ônus da sucumbência, arcará a autora
com pagamento do valor das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa. Oportunamente,
arquivem-se os autos”.
Apelação da parte autora (fls. 167/168), sustentando:
(a) a incidência do CDC com inversão do ônus da prova; (b) “no caso em tela há
nítida falha na prestação dos serviços oferecidos pela Apelada, situação que se agrava
ainda mais, ante sua completa desídia na resolução do empasse frente à Apelante, o
que, por si só, transfere ao fornecedor o ônus de comprovar que os serviços são
fornecidos dentro dos limites da contratação e que todo o suporte destes foi prestado
a contendo”; (c) “diversamente do quanto disposto na r. sentença, certo é que a
Apelante, no item “4” de sua inicial, descreveu pormenorizadamente cada uma de
suas linhas”; (d) “alegou a Apelante que desde o início da contratação vinha sofrendo
com a falha na prestação dos serviços contratados, haja vista que os serviços de
internet e telefonia não atendiam à demanda, em razão da deficiência dos serviços
oferecidos, tais como, oscilações e constantes quedas de sinais”; (e) “Quanto a este
ponto, vale ressaltar que os problemas ocorreram em todas as linhas, contudo, a não

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ser que tivessem sido anotados e pormenorizados em tempo real à ocorrência dos
problemas, impossível apontar com exatidão o momento em que cada linha
apresentou falha”; (f) “a Apelante, por diversas vezes, buscou obter soluções junto à
Apelada através do canal de atendimento cliente/vivo *8486, envio de e-mails ao
setor de reclamações da operadora e até mesmo com o envio de notificação
extrajudicial”; (g) “a má prestação do serviço pela Apelada mostrou-se contínua e
habitual, de maneira inadvertida e injustificável. Tornou-se frequente, a
impossibilidade de realização pela Apelante de alguns dos seus serviços básicos
contratados, tais como receber e realizar ligações, e utilizar serviços de internet. Não
houve nenhum tipo de retorno ou explicação clara para a falha na prestação”; (h)
“Deve a Apelada, portanto, ser condenada a ressarcir à Apelante os valores pagos a
título da prestação dos serviços e não obtidos em sua integralidade, razão pela qual a
r. sentença deve ser reformada em sua integralidade, condenando a Apelada ao
reembolso dos valores na proporção da indisponibilidade dos serviços contratados,
que serão melhor apurados em liquidação de sentença”.
O recurso foi processado, com apresentação de resposta
pela parte ré (fls. 184/194), insistindo na manutenção da r. sentença.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte apelante é que o
recurso seja provido, e a r. sentença reformada, para julgar a ação procedente, nos
termos da inicial.
2. Reforma-se a r. sentença.
2.1. A relação contratual entre as partes, em que
intervém a autora pessoa jurídica empresária, não destinatária final do serviço
contratado, não está subordinada ao CDC.
Inexistente, na espécie, relação de consumo entre as
partes, visto que: (a) a autora, pessoa jurídica, não é destinatária final do serviço de
telefonia contratado, porquanto destinado à atividade produtiva; e (b) desnecessário
perquirir sobre a vulnerabilidade da parte autora, visto que não reconhecida sua
qualidade de destinatária final dos serviços contratados.
No que concerne à aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, adota-se a corrente finalista mitigada ou de finalismo aprofundado,
segundo a qual, para que seja caracterizada como consumidora, a pessoa jurídica
deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido, em benefício
próprio e para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse, de
repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços, e
ainda, demonstrar sua vulnerabilidade, técnica, jurídica ou econômica em relação ao
fornecedor, no caso concreto.
Nesse sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ
extraídos do respectivo site: (a) “(...) No mais, é dizer, quanto à possibilidade, ou
não, de se aplicar, em relação estabelecida entre pessoas jurídicas, os preceitos

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contidos no Código de Defesa do Consumidor. Bem de ver, na espécie, que a
relação de consumo tem, em um dos pólos, um fornecedor de bens ou serviços e,
de outro, um consumidor, pessoa física ou, eventualmente, pessoa jurídica. Não
obstante a possibilidade da pessoa jurídica poder ser incluída no conceito de
consumidor, colhe-se dos precedentes desta Corte Superior, a exigência de que
fique reconhecida a sua caracterização como destinatária final de bens ou
serviços e, ainda, a vulnerabilidade. Sobre a questão, confira-se o seguinte julgado:
"CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
ACIDENTE
AÉREO.
TRANSPORTE
DE
MALOTES.
RELAÇÃO
DE
CONSUMO.
CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.
VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO
CDC. 1. Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa
das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final,
ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2o do Código de Defesa do
Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins
protetivos da lei, '... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final'. 2. Abrandamento do rigor técnico do critério
finalista. 3. (...). (REsp 540235 / TO, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 06.03.2006, p.
372). E ainda o REsp 733560/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 02.05.2006, p.
315. Especificamente, quanto à exigência de que a pessoa jurídica seja
reconhecidamente vulnerável na relação contratual, veja-se o seguinte
precedente: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO
DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO.
PESSOA
JURÍDICA.
EXCEPCIONALIDADE.
VULNERABILIDADE.
CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA ABUSIVA. OFERTA
INADEQUADA. CARACTERÍSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO
PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
RELAÇÃO JURÍDICA SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS.
RENOVAÇÃO DO COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. 1. (...). 2. Mesmo nas
relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável
vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar
o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para
interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do
critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do
CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique
evidenciada a relação de consumo. 3. (...). 4.Recurso especial não conhecido"
(REsp 476428/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 09.05.2005, p. 390). In casu,
o primeiro requisito restou rechaçado pelo v. acórdão recorrido, visto que o
serviço contratado destinava-se ao incremento da atividade lucrativa da parte
ora agravante. Nestas circunstâncias, com acerto a Corte estadual ao deixar
apreciar a demanda sob a perspectiva dos preceitos previstos do Código de
Defesa do Consumidor. Nega-se, portanto, provimento ao recurso.” (Ag
1322408/SP, rel. Min. Massami Uyeda, data da publicação: 01/09/2010, o destaque
não consta do original); e () “RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
DE
MONITORAMENTO.
FALHA
NO
SISTEMA
RECONHECIDA. QUALIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA COMO
CONSUMIDORA. ALEGADA VIOLAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA

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PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA CONCLUSIVA SOBRE O MOTIVO DA
FALHA DO SISTEMA. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA PELA PARTE.
RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO (...) É o breve relatório.
Decido. 2. Cinge-se a controvérsia principal em saber se uma pessoa jurídica
que contrata prestação de serviço de monitoramento físico e eletrônico,
consistente na disponibilização de alarme e sensores de presença, pode ou não
ser considerada consumidora, nos termos do art. 2.o do CDC. Alega a recorrente
que o acórdão recorrido teria violado os art. 2.o do Código de Defesa do Consumidor,
pois teria, equivocadamente, considerado a recorrida como consumidora da
recorrente. É fato inconteste que os legisladores, quando da redação da Lei 8.078/90,
não fizeram nenhuma distinção entre pessoas física e jurídica para se beneficiarem do
Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, em seu artigo 2.o foram claros ao
estabelecer que ambas podem utilizar-se da proteção conferida pelo CDC, bastando
que, para tanto, os bens ou serviços adquiridos sejam provenientes de um fornecedor
e que a pessoa que os adquiriu seja “destinatário final” dos mesmos. Portanto, para
se saber se determinada pessoa pode ou não ser considerada consumidora nos
termos do art. 2.o do CDC, deve-se verificar enquadra na o enquadramento na
definição de "destinatário final". A este respeito, a Segunda Seção deste STJ
superou discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do
art. 2o do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica
a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor (REsp n.°
541.867/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min. Barros
Monteiro, DJ 16.05.2005). Segundo a teoria preferida, a aludida expressão deve
ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve ser
subjetivo e entendido como tal aquele que ocupa um nicho específico da
estrutura de mercado o de ultimar a atividade econômica com a retirada de
circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de forma a
suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal. Para se
caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente,
destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário
final econômico; isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o
atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o
bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta. Nesse
sentido é também o entendimento de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V.
Benjamin e Bruno Miragem, para quem: “Destinatário final é aquele destinatário
fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo,
segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto,
retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência é necessário
ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo
para uso profissional, pois o bem seria novamente instrumento de produção cujo
preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. ” (Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1.o a 74, aspectos materiais, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 71). Assim, ainda que a recorrida seja uma pessoa
jurídica, ela contratou segundo a sentença e o acórdão recorrido prestação
de serviços de monitoramento de sistema de segurança e alarmes da própria
empresa, razão pela qual ela é considerada destinatária final do serviço
oferecido pela recorrente. Dessa forma, inegável que a recorrida é consumidora
dos serviços oferecidos pela recorrente e que, por conseqüência, o Código de

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Defesa do Consumidor deve ser aplicado nessa relação. Diante disso, não há que
se falar em violação ao art. 2.o do CDC, conforme precedente abaixo:
"CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA. SEGURO
CONTRA ROUBO E FURTO DE PATRIMÔNIO PRÓPRIO. APLICAÇÃO DO
CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou
utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de
suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem
empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa jurídica contrata o
seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o
dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos
termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas
improvido." (REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 02/05/2006 p. 315) 3. Ademais, em que pese
todo o acima exposto, inexistente violação ao artigo 6o, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor, pois visando garantir o pleno exercício do direito de
defesa do consumidor, estabelece-se a inversão do ônus da prova quando a
alegação seja verossímil ou quando constatada a sua hipossuficiência. No
presente caso, não foi o que ocorreu, pois depreende-se da sentença de fls. 283 que
"cabia à ré indicar qual foi a falha ocorrida na linha telefônica e quando esta falha se
deu, mas não o fez, de modo que, sua responsabilidade pelo evento daí deflui".
Assim, embora seja entendimento dominante no STJ de que, reconhecida a
hipossuficiência técnica do consumidor, é possível a inversão do ônus probatório, o
caso ora em análise não trata dessa hipótese. A recorrente, quando de sua
contestação, alegou que "o equipamento não apresentou falhas, mas que o telefone é
que não funcionou, isto porque o aparelho apresentou sinal FC (falta de
comunicação)" (fls. 280), sendo certo que a prova desta alegação cabia à empresa ré,
que alegou fato modificativo ao direito do autor. Inviável, portanto, o cabimento do
recurso pela alínea "c", tendo em vista a falta de similitude fática entre o acórdão
paradigma, que explicita a impossibilidade da inversão do ônus da prova com base
no disposto no CDC no momento em que proferida a sentença, e o acórdão recorrido.
4. Diante do exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego
seguimento ao recurso especial.” (REsp 1090725/SP, rel. Luis Felipe Salomão, data
da publicação: 23/09/2009, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, para caso análogo ao dos autos, a
orientação do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça: “CONTRATO
Ação de rescisão contratual cumulada com pedido declaratório de inexistência de
débito e de indenização por danos morais
Prestação de serviços de telefonia
móvel a microempresa
Impugnação dos valores cobrados pela empresa de
telefonia Hipótese em que o comodato dos aparelhos e o direito de uso das
linhas telefônicas foram contratados com a finalidade do incremento das
atividades empresariais da devedora, não caracterizada sua condição de
consumidora final
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada

Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso
Pedido inicial
julgado improcedente Sentença mantida Recurso improvido” (19a Câmara de
Direito Privado, Apelação no 9169198-72.2006.8.26.0000, Rel. Des. João Camillo de
Almeida Prado Costa, v.u., j. 28.02.2011, destaque não consta no original).

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2.2. Apesar de não regida pelo CDC a relação jurídica
entre as partes, adota-se a orientação de que a prestadora de serviço responde pelos
danos causados aos usuários, no que concerne, dentre outras, à segurança dos
sistemas que utiliza e à inclusão/manutenção de débitos em arquivos de consumo,
independentemente culpa, visto que ligada ao risco da atividade que exerce (CC, art.
927, § único).
2.3. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviço público, dentre as quais se incluem as
concessionárias da prestação dos serviços públicos de telefonia, é objetiva, porquanto
subordinada ao art. 37, § 6o, CF.
Nesse sentido, a orientação: (a) de Sérgio Cavalieri
Filho: “(..) a ratio do § 6o do art. 37 da Constituição Federal foi submeter os
prestadores de serviços públicos ao mesmo regime da Administração Pública no
que respeita à responsabilidade civil. Em outras palavras, a finalidade da
norma constitucional foi estender aos prestadores de serviços públicos a mesma
responsabilidade que tem a Administração Pública quando os presta
diretamente. Quem tem os bônus deve suportar os ônus. Aquele que participa da
Administração Pública, que presta serviços públicos, usufruindo os benefícios dessa
atividade, deve suportar os riscos, deve responder em igualdade de condição com o
Estado, em nome de quem atua. Não visa a norma, portanto, aos beneficiários dos
serviços disto cuida a legislação consumerista (art. 22 e parágrafo único, c/c o art.
14, do Código do Consumidor) -, mas sim terceiros que ficam expostos aos riscos
dessa atividade administrativa exercida pelo particular, e que acabam por sofrer
danos (...) Em conclusão, os prestadores de serviços públicos respondem
objetivamente pela mesma razão do Estado
o risco administrativo
, e não
pela eficiência do serviço, que é objeto da legislação consumerista” (Programa de
Responsabilidade Civil, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 257, o destaque não consta do
original); (b) Bruno Miragem: “A prestação de serviços públicos, quando
realizado em desacordo com o dever de adequação e dando causa a danos,
fundamenta a responsabilidade por indenização. (...) Há conceito estrito de
serviço público, indicando aqueles que são prestados diretamente pela
Administração, de modo indelegável são os serviços próprios do Estado. E há
serviços públicos que se indicam como de utilidade pública, que podem ser
prestados diretamente ou delegados a terceiros, por intermédio de contrato de
concessão ou de permissão. Aqui se situa, por exemplo, o transporte coletivo, a
distribuição de energia e telefonia fixa. O art. 175 da Constituição de 1988
autoriza a prestação direta de gama de serviços públicos do Estado ou sua
delegação aos particulares. E o art. 37, § 6o, de sua vez, é abrangente,
contemplando a responsabilidade do Estado pelos danos tanto em relação a
serviços públicos prestados diretamente pelo Estado quanto àqueles delegados e
prestados por particulares, inclusive sob o regime de responsabilidade objetiva.
(...) Há um dever geral imposto aos prestadores de serviços públicos, seja o
próprio Estado ou particulares delegatários do serviço: o dever de adequação.
Significa dizer que o serviço deve ser adequado aos fins a que se destina,
vinculando-se a atender determinada finalidade ou utilidade pressuposta pela
sua previsão legal como serviço público. A Lei n. 8.987/95, ao disciplinar a

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concessão e permissão de serviços públicos, dispõe sobe definição do serviço
público adequado em seu art. 6o, § 1o, nos seguintes termos: “Serviço adequado é o
que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. A rigor,
embora atinente aos serviços públicos submetidos à concessão e permissão aos
particulares, a definição contém elementos comuns àqueles prestados diretamente
pelo Estado e àqueles submetidos por delegação. Compreende o dever de
adequação: a permanência e a continuidade dos serviços, de modo a que não
sofram interrupções excessivas, a generalidade, que impõe a oportunidade de
acesso igualitário ao serviço, sua atualidade, a exigir “a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço (art. 6, §2o, da Lei n. 8.987/95); a cortesia, pelo que se exige o
bom tratamento do usuário, e a segurança, que caracteriza justamente a
necessária abstenção de ofensa à integridade pessoal e patrimonial do usuário. É
a violação do dever de adequação que, dando causa a danos ao usuário e mesmo
a terceiros não usuários do serviço, gera o dever de indenizar. Compreende a
ausência ou interrupção injustificada dos serviços, e sua prestação em
desacordo com as regras legais e regulamentares dá causa ao dever de
adequação. Note-se que o Estado ou o delegatário da prestação tem o domínio
de aspectos técnicos da prestação, daí exigir-se dele que antecipe as providências
necessárias e tecnicamente previsíveis para a manutenção das condições de
prestação de serviço adequado, cuja falha considera-se a causa eficiente para a
indenização dos danos que dela decorrem.” (“Direito Civil Responsabilidade
Civil”, Saraiva, 2015, SP, p. 431/434, o destaque não consta do original); e (b) do
julgado do Eg. STF extraído do respectivo site, para caso análogo, mas com inteira
aplicação às concessionárias de fornecimento de energia elétrica (cf. AI 831067/RS.
rel. Min. Carmen Lúcia, j. 13/12/2010, DJe-001 DIVULG 04/01/2011 PUBLIC
01/02/2011),
caso
dos
autos:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6o, DA CONSTITUIÇÃO.
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO
SERVIÇO
DE
TRANSPORTE
COLETIVO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO.
RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a
terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6o, da
Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o
ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público,
é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa
jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.” (STF-
Órgão Pleno, RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, m.v., j.
26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL
MÉRITO DJe-237 DIVULG
17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820, o destaque
não consta do original).
2.4. Em ações declaratórias negativas de débito, em que
o usuário nega a existência do consumo ou contratação do serviço cobrado pela
concessionária prestadora do serviço, não se exige dele a produção de impossível

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prova negativa de ato ou fato imputado como jamais ocorrido, mas sim da
concessionária a prova da legitimidade do crédito exigido, ou, seja, do fato
constitutivo da dívida por ela cobrada, isto é, da comprovação do ato ou fato negado
pelo autor (art. 373, do CPC/2015, com correspondência ao art. 333 do CPC/1973).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da prova,
objeto do art. 373 do CPC/2015 (com correspondência ao art. 333 do CPC/1973), em
ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do
respectivo site: (a.1) “DECISÃO (...) O acórdão recorrido encontra-se em
consonância com o entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que,
nas ações declaratórias negativas, cabe à parte adversa a comprovação do ato
ou fato negado pelo autor. Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA
PROVA. FATO AFIRMADO PELO AUTOR E CONFESSADO PELO RÉU.
DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333 E 334. PRECEDENTES.
RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da prova incumbe a quem
alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque
proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a
prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos
ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das provas dos
autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto probatório resta
vedado a esta instância especial, a teor do enunciado no 7 da súmula/STJ." (REsp
161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 21.02.2000)
Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, data
da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta do original); e (a.2)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE DUPLICATA.
EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA
PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I. Tratando-se
de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título
protestado, impossível impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de
determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou
referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em
efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável.
Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ-4a Turma, REsp
763033/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j. 25/05/2010, DJe 22/06/2010, o
destaque não consta do original); (b) de Celso Agrícola Barbi: “No tocando às
declaratórias negativas, todavia, dúvidas têm surgido, dada a circunstância da
posição do titular do direito e da do obrigado serem inversas, isto é, nessas ações
o credor é réu e o devedor é autor. Daí a dificuldade derivada dos conceitos
tradicionais, de que o ônus da prova cabe ao autor, de que na exceção o réu se faz
autor e outros semelhantes. A solução do problema está em não se encararem as
partes sob o ponto de vista de autor ou réu, mas sim sob o aspecto da natureza
dos fatos a serem provados, isto é, da natureza constitutiva, extintiva,
modificativa ou obstativa dos fatos. E a prova desses fatos terá se ser atribuída
nos termos do Código de Processo Civil vigente, que resolve satisfatoriamente a
questão. O exemplo de um caso típico de ação declaratória negativa serve para
ilustrar a afirmação: A propõe ação declaratória negativa contra B, afirmando que
este se diz credor por dívida decorrente de contrato; sustenta que a dívida não mais

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existe, porque já foi paga. B contesta a ação afirmando que não houve pagamento. Na
hipótese A deve provar o fato extintivo (pagamento), enquanto B tem o ônus de prova
a existência do fato constitutivo (contrato). Em outro caso, A propõe ação
declaratória negativa contra B, porque este se diz seu credor por dívida decorrente de
um contrato. A afirma que jamais houve contrato entre eles. B contesta afirmando a
existência do contrato e da dívida. Caberá então a B a prova da existência do fato
constitutivo (contrato). Finalmente, se A move contra B, pleiteando a declaração da
nulidade de um contrato, pelo vício da simulação inocente, e B contesta, caberá a B a
prova da existência do contrato, isto é, do fato constitutivo, ficando a cargo de A a
prova da existência do fato impeditivo (simulação). De tudo isto decorre a
ociosidade de maior debate sobre a questão probatória em termos especiais para
a ação declaratória, pois a natureza dos fatos não é modificada pelo tipo de
ação.” (“Ação Declaratória principal e incidente”, 4a ed., Forense, 1976, RJ, p. 156, o
destaque não consta do original); e (d) de Ernani Fidélis dos Santos: “A regra que
impera mesmo em processo é a de que “quem alega o fato deve prová-lo”. O fato
será constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a
posição das partes no processo. Desde que haja a afirmação da existência ou
inexistência do fato, de onde se extrai situação, circunstância ou direito a favorecer a
quem alega, dele é o ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o principio
negativa non sunt probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais
abrangente mais lógico de quem alega a constituição, impedimento, extinção ou
modificação de direito deve prová-lo, sem a preocupação do posicionamento das
partes com a questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre
prédios e o proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua
inexistência, mesmo sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é,
provar a servidão, já que ela se refere a fato constitutivo do direito a favorecê-lo. Na
ação onde se pleiteia a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve
provar. O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se
para o credor, que é o réu.” (“Manual de Direito Processual Civil Processo de
Conhecimento, vol. 1, 12a ed., Saraiva, 2007, SP, p. 41, item 64, o destaque não
consta do original).
2.5. Na inicial oferecida instruída com prova
documental suficiente para demonstrar suas alegações, a parte autora sustentou que:
(a) “Aos 19 de abril de 2018, a Autora, entabulou com a Ré, “Contrato de Prestação
de Serviço Móvel Pessoal (SMP)”, negociação no 0063600000f1h84AAA” (fls. 02);
(b) “Ocorre que desde o início da contratação a Autora vem sofrendo com a falha na
prestação dos serviços contratados, haja vista que os serviços de internet e telefonia
não estão atendendo a demanda, em razão da deficiência dos serviços oferecidos, tais
como, oscilações e constantes quedas de sinais” (fls. 03); (c) “Com intuito de
solucionar o problema amigável e extrajudicialmente, a Autora, por intermédio de
seus prepostos, buscou solucionar o entrave, através do canal de atendimento
cliente/vivo *8486, sem qualquer retorno ou atendimento adequado, dos quais se
originaram os seguintes protocolos” (fls. 04); (d) “Dado a ausência de quaisquer
medidas ou retorno para solucionar as reclamações realizadas, procedeu ainda a
Autora o envio de emails ao setor de reclamações da operadora, obtendo apenas a
informação de que deveria entrar em contato diretamente pela central de
relacionamento ao cliente (*8486), no qual, seriam realizados os devidos testes para

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conferência dos sinais de internet e telefonia” (fls. 04); (e) “Ainda na tentativa de
resolver o empasse de forma rápida e eficaz, aos 05/07/2018 a Autora enviou
notificação extrajudicial” (fls. 04); (f) “Na sequência enviou a mesma notificação via
e-mail para o representante da Ré, Sr. Romero, o qual intermediou as tratativas no
momento da negociação do plano” (fls. 04); (g) “Em que pese as incessantes
tentativas da Autora, não obteve até o momento a solução dos problemas com seu
plano e sequer alguma resposta de suas reclamações” (fls. 05); e (h) “A má prestação
do serviço pela Ré mostrou-se contínua e habitual, de maneira inadvertida e
injustificável. Tornou-se frequente, a impossibilidade de realização de alguns dos
seus serviços básicos contratados, tais como receber e realizar ligações, e utilizar
serviços de internet. Não houve nenhum tipo de retorno ou explicação clara para a
falha na prestação” (fls. 05).
Na contestação oferecida, a parte ré insistiu na ausência
de falha de prestação de serviço, com alegações genéricas, sem se manifestar
especificamente sobre nenhum dos fatos alegado na inicial, e também sem impugnar,
especificamente, a prova documental que instruiu a inicial, em especial, os
documentos de fls. 38/67, que serve de prova dos fatos ali alegados.
Nesse panorama probatório, afastada na espécie a
incidência dos incisos e § único, do art. 341, do CPC, por aplicação do disposto nos
arts. 341, caput, e 374, III, do CPC, ante a ausência de manifestação precisa da parte
ré apelante sobre os fatos e a inexistência de elemento nos autos que infirme a prova
documental produzida pela parte autora para demonstrar suas alegações, é de se
reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados e pagos pela parte autora por
serviços prestados de maneira defeituosa pela ré, empresa de telefonia, consistentes
na contínua instabilidade dos serviços de telefonia, especificada nas sucessivas
solicitações de atendimento administrativo indicadas na prova documental produzida.
Nesse sentido, quanto à aplicação do disposto nos arts.
341, caput, e 374, III, do CPC, a orientação de Humberto Theodoro Junior: (a)
“Além do ônus de defender-se, o réu, tem no sistema do nosso Código, o ônus de
impugnar especificamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art.
341, do NCPC, que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre
as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumir-se
verdadeiras “as não impugnadas”. É de tal sorte que ineficaz a contestação por
negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os
fatos aduzidos pelo autor”. Diante do critério adotado pela legislação
processual, os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos,
o que dispensa prova a seu respeito. Quanto forem decisivos para a solução do
litígio, o juiz deverá em face da não impugnação especificada, julgar
antecipadamente a lide, segundo a regra do art. 355, I. Ressalvou, no entanto, o
art. 341 três casos em que não ocorre essa presunção legal de veracidade dos fatos
não impugnados pelo contestante. (...) De qualquer maneira, a regra do art. 341
contém presunção apenas relativa e não uma presunção absoluta e
intransponível. Ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo
autor não tenha sido objeto de impugnação especificada na contestação, não
poderá o juiz ignorar a prova acaso existente nos autos que lhe negue
veracidade. O elemento de convicção, uma vez que revele o contrário da presunção,

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há de ser levando em conta no julgamento da causa, porque o compromisso maior do
juiz no desenvolvimento do devido processo legal, é com a verdade real e com a juga
composição do litígio” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito
Processual Civil - Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a
ed., Forense, 2015, RJ, p. 789/791, item 599, o destaque não consta do original); e
(b) “Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria
inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que
é almejada como ideal do processo moderno. Para que algum fato seja objeto de
prova é necessário que sobre ele tenha se instalado uma questão (ponto
controvertido) relevante para o julgamento da causa. As afirmações ou
alegações que não são questionadas entre os litigantes prescindem de prova, nos
termos do art. 374, III, do NCPC. É que não havendo divergência entre as partes a
seu respeito, os fatos incontroversos não compõem o dissídio (lide) a ser julgado. A
lide começa depois deles” ” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do
Direito Processual Civil - Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol.
I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p. 855, item 646, o destaque não consta do original).
2.6. Como (a) o contratante pontual, ante o
inadimplemento da outra parte, por exigir o cumprimento mediante execução
específica e indenização por perdas e danos e, (b) na espécie, restou configurado ato
ilícito e defeito de serviço, da parte ré concessionária, consistente na ilícita
instabilidade do serviço contratado pela parte autora, e não caracterizada nenhum
excludente de responsabilidade, de rigor, (c) reforma da r. sentença, para condenar a
parte ré na obrigação de fazer fixada, consistente em fornecer adequadamente o plano
contratado pela parte autora, sem instabilidade, no prazo de 15 dias, sob pena de
multa diária de R$500,00 limitada ao montante de R$30.000,00, com incidência de
correção monetária a partir da data deste julgamento, para a hipótese de
descumprimento, com observação, para explicitar, de que: (i) a exigibilidade da
multa em razão do descumprimento de obrigação de fazer, mesmo na vigência do
CPC/2015, não se efetiva de forma automática, porque a prévia intimação pessoal do
devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer, e, consequentemente, somente incide a partir do
esgotamento do prazo fixado para o cumprimento, prazo este que só começa a fluir
com a intimação pessoal do devedor, por força do estabelecido na Súmula 410/STJ,
que continua válida em face do ordenamento jurídico em vigor, conforme
deliberação da Eg. Segunda Seção do STJ, ora adotada, e, consequentemente, não se
tornou superada, em razão do disposto art. 513, § 2o, I, do CPC/2015; e (ii) fica
ressalvada tanto a possibilidade de alteração ou extinção do plano pela parte ré
concessionária, pela prévia comunicação prevista no art. 52, da Resolução Anatel
623/2014, como também possibilidade de majoração da multa, para forçar o
cumprimento, para a hipótese de protelação ou recalcitrância no descumprimento,
como previsto no § 1o, do art. 537, do CPC/2015; e (d) condenar a parte ré na
obrigação pecuniária de restituir à parte autora, de forma simples, os valores
cobrados referentes ao serviço prestado com falhas em todas as linhas contratadas
pela parte autora, conforme protocolos de atendimento sequer impugnados
especificamente pela parte ré, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, de
modo que seja proporcional ao que a parte autora deixou de usufruir do serviço
contratado em razão da instabilidade do serviço, com incidência de correção

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monetária a partir do desembolso.
2.6.1. Nesse sentido, a orientação de: (a) de Carlos
Roberto Gonçalves: “Em todo contrato bilateral ou sinalagmático presume-se a
existência de uma cláusula resolutiva tácita, autorizando o lesado pelo
inadimplemento a pleitear a resolução do contrato com perdas e danos. O art. 475 do
Código Civil proclama, com efeito: (...) O contratante pontual tem, ante o
inadimplemento da outra parte, a alternativa de resolver o contrato ou exigir-
lhe o cumprimento mediante execução específica (CPC [de 1973], art. 461
[correspondente ao art. 497, do CPC/2016]). Em qualquer das hipóteses, fará
jus à indenização por perdas e danos.” (“Direito Civil Brasileiro Contratos e
Atos Unilaterais”, vol. III, 5a ed., Saraiva, 2008, SP, p. 157); e (b) do julgado, para
caso análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraídos do site deste Eg.
Tribunal de Justiça: “Prestação de serviços. Telefonia móvel e conexão à internet.
Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos
morais. Emissão de faturas em que são cobrados valores em desconformidade
com o plano familiar de telefonia móvel contratado e cancelamento unilateral e
injustificado do contrato. Procedência do pedido de obrigação de fazer, para
determinar que a ré reative os serviços e reemita as faturas em conformidade
com o plano contratado. Danos morais. Descaso da concessionária no
cumprimento contratual e em relação às reclamações do consumidor e
suspensão do serviço de telefonia. Situações causadoras de dano moral.
Indenização devida. Multa diária. Insurgência contra o valor e o prazo fixados.
Exagero, em relação ao valor, e exiguidade, em relação ao prazo, não
vislumbrados. Eventual impossibilidade de cumprimento do comando judicial
autoriza a conversão da obrigação em perdas e danos, desde que demonstrada.
Recurso do autor parcialmente provido; não provido o recurso da ré” (28a Câmara de
Direito Privado, Apelação Cível 1000517-97.2014.8.26.0292, rel. Des. Cesar
Lacerda, j. 11/10/2016, o destaque não consta do original).
2.6.2. A parte ré deve ser condenada na obrigação de
fazer na obrigação de fazer fixada, consistente em fornecer adequadamente o plano
contratado pela parte autora, sem instabilidade, no prazo de 15 dias, sob pena de
multa diária de R$500,00 limitada ao montante de R$30.000,00, com incidência de
correção monetária a partir da data deste julgamento, para a hipótese de
descumprimento.
2.6.2.1. A parte ré deve ser condenada na obrigação
pecuniária de restituir à parte autora, de forma simples, os valores cobrados
referentes ao serviço prestado com falhas em todas as linhas contratadas pela parte
autora, conforme protocolos de atendimento sequer impugnados especificamente pela
parte ré, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, de modo que seja
proporcional ao que a parte autora deixou de usufruir do serviço contratado em razão
da instabilidade do serviço, com incidência de correção monetária a partir do
desembolso, porque a má prestação do serviço com cobrança integral dos valores
pactuados implicou diminuição do patrimônio da parte autora, sendo certo que
aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o
enriquecimento indevido.

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2.6.2.2. Admissível a cominação de multa para o
descumprimento de obrigações de fazer e de não fazer, caso dos autos, a teor dos arts.
497, caput, 536, caput e 537, CPC/2015.
Nesse sentido, para casos análogos ao dos autos, os
julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (a) “PROCESSO CIVIL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXCLUSÃO DA INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE
INADIMPLENTES. DESCUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA. COMINAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. As decisões
judiciais que determinam o cumprimento de obrigação de fazer, tais como a
exclusão da inscrição em cadastro de inadimplentes, comportam a cominação de
multa diária pelo seu desatendimento. Precedentes desta Corte. 2. Recurso
Especial provido” (STJ-3a Turma, REsp 1.126.715/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u.,
j. 02/09/2010, DJe 21/09/2010, o destaque não consta do original); (b) “AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A NÃO
INSCRIÇÃO DO NOME O DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
ASTREINTES. POSSIBILIDADE. 1. É devida a aplicação de multa diária como
meio coercitivo para o cumprimento de decisão judicial que determina a
exclusão ou impede a inscrição do nome do devedor em cadastro de restrição de
crédito. 2. Em regra, é inadmissível o exame do valor atribuído às astreintes, tendo
em vista que tal providência depende da reavaliação do contexto fático-probatório
inserto nos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida
súmula pode ser afastado em hipóteses excepcionais, quando for verificada a
exorbitância ou a irrisoriedade da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, no entanto, não se verifica
na hipótese em exame. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ-4a Turma,
AgRg no Agravo de Instrumento no 1.269.353/RS, rel. Min. Raul Araújo Filho, v.u.,
j. 17/08/2010, DJe 01/09/2010, o destaque não consta do original); (c)
“PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL OBRIGAÇÃO DE FAZER
E DE NÃO FAZER FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL
IMPOSIÇÃO DE
MULTA DIÁRIA REVISÃO DO VALOR IMPOSSIBILIDADE SÚMULA
N. 7/STJ. I
É possível a cominação de multa diária para induzir o
cumprimento da decisão relativa a obrigação de fazer e de não fazer, fundada
em título judicial. (...) . III AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.” (STJ-4a
Turma, AgRg no Ag 343919/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, v.u., j. 20/11/2007, DJ
17/12/2007 p. 173, o destaque não consta do original); e (d) “AGRAVO
REGIMENTAL. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. LIMINAR PARA
EXCLUIR NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE DEVEDORES.
MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. ART. 461, § 4o, DO CPC. 1. “A fixação de
multa para o caso de descumprimento de decisão judicial, expressa no dever da
instituição financeira de proceder à retirada do nome do devedor de cadastros
de proteção ao crédito, encontra previsão no art. 461, parágrafos 3° e 4°, do
CPC, haja vista a decisão se fundar em uma obrigação de fazer.” (AgRg no Ag
n. 563.875/RS) Agravo regimental improvido.” (STJ-4a Turma, AgRg no Ag
559978/RS, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., j. 01/09/2005, DJ 10/10/2005 p. 373, o
destaque não consta do original).

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2.6.2.3. A multa, para o descumprimento da obrigação
de fazer ou não fazer imposta, deve ser fixada com observância de critérios de
proporcionalidade e razoabilidade, em montante compatível com o conteúdo da
prestação de fazer ou de não fazer e com vistas a apresentar função coercitiva, para o
fim de assegurar o adimplemento da obrigação, compelindo o devedor cumprir a
prestação, objeto da decisão judicial, sem promover enriquecimento sem causa do
credor.
Quanto à cominação da multa no descumprimenot de
obrigação de fazer ou não fazer, adota-se a orientação de: (a) Paulo Henrique dos
Santos Lucon: “O art. 537 do Código de Processo Civil estabelece as balizas para
a disciplina das astreintes (multa periódica), medida coercitiva mais utilizada
para se conferir efetividade à tutela específica. Trata-se, como se sabe, de um
mecanismo de coerção indireta que visa constranger o devedor a cumprir a obrigação
que lhe foi imposta. Referida multa pode ser aplicada, inclusive, na fase de
conhecimento, para efetivação da tutela provisória, por exemplo, na sentença, ou na
fase de execução. Antes de impor uma multa pelo descumprimento de uma ordem
judicial é necessário que ao devedor seja conferido um prazo razoável para o
cumprimento da prestação. Se tal prazo não for observado, daí então justifica-se a
imposição da multa. (...) Como critério para a fixação dessa multa o art. 537,
caput, estabelece que ela deverá ser suficiente e compatível com a obrigação.
Deve o julgador, além disso e, dentre outros fatores, levar em consideração o
patrimônio do devedor ao fixar a multa devida. Como o legislador brasileiro, no
entanto, não estabeleceu um teto para as astreintes, tem-se que, de início, ele deve ser
fixado em um patamar elevado a fim de constranger o devedor ao máximo a cumprir
a prestação. Como esse multa possui natureza instrumento de constranger o devedor,
o valor da multa poderá ser modificado a depender das circunstâncias do caso”
(“Comentários ao Código de Processo Civil Arts. 318 a 538 Parte Especial
Procedimento Comum e Cumprimento de Sentença”, vol. 2., Coordenador Cassio
Scarpinella Bueno, 2017, Saraiva, p. 762, item 1 do art. 537, o destaque não consta
do original); (b) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Deve ser
imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser
significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve
ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-
lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve
ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação
específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação
na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”
(“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a ed.,
2a tiragem, RT, 2015, p. 1348, nota 2 ao art. 537, o negrito não consta do original); e
(c) dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (c.1) “AGRAVO INTERNO.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. PRECLUSÃO E COISA
JULGADA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO
1.333.988/SP. PARÂMETRO DE FIXAÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. 1. A decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei
13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do
Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 desta

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Corte. 2. "A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco
coisa julgada" (REsp 1.333.988/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9.4.2014, DJe de 11.4.2014). 3.
Cabe às instâncias ordinárias analisar, em cada caso concreto, o valor da
obrigação e importância do bem jurídico tutelado; o tempo para cumprimento
(prazo razoável e periodicidade); a capacidade econômica e de resistência do
devedor; e a possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do
credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss). Precedente:
(AgInt. no AgRg. no AREsp. 738.682/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, Relator p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 17.11.2016, DJe 14.12.2016). 4. Agravo interno a que se nega
provimento.” (STJ-4a Turma, AgInt no AREsp 882327/MG, rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, j. 09/05/2017, DJe 16/05/2017, o destaque não consta do original); e (c.2)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À
EXECUÇÃO. REDUÇÃO. VALOR DA ASTREINTE. IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 461 do Código de Processo Civil permite que o
magistrado altere, de ofício ou a requerimento da parte, o valor da multa quando esse
se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a
sentença, não havendo preclusão. 2. Isso porque "a natureza jurídica das astreintes
- medida coercitiva e intimidatória - não admite exegese que a faça assumir um
caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor. O
escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento
tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se
prestar a compensar este pela inadimplência daquele" (REsp n. 1.354.913/TO,
Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 31/5/2013). 3. Consoante
o entendimento da Segunda Seção, é admitida a redução do valor da astreinte
quando a sua fixação ocorrer em valor muito superior ao discutido na ação
judicial em que foi imposta, a fim de evitar possível enriquecimento sem causa.
Todavia, se a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade se faz entre o
simples cotejo do valor da obrigação principal com o valor total fixado a título
de astreinte, inquestionável que a redução do valor da última, pelo simples fato
de ser muito superior à primeira, prestigiará a conduta de recalcitrância do
devedor em cumprir as decisões judiciais, além do que estimulará os recursos
com esse fim a esta Corte Superior, para a diminuição do valor devido, em total
desprestígio da atividade jurisdicional das instâncias ordinárias, que devem ser
as responsáveis pela definição da questão, e da própria efetividade da prestação
jurisdicional. 4. Diversamente, se o deslocamento do exame da proporcionalidade e
razoabilidade da multa diária, em cotejo com a prestação que deve ser adimplida pela
parte, for transferido para o momento de sua fixação, servirá de estímulo ao
cumprimento da obrigação, na medida em que ficará evidente a responsabilidade do
devedor pelo valor total da multa, que somente aumentará em razão de sua
resistência em cumprir a decisão judicial. 5. Sob esse prisma, o valor total fixado a
título de astreinte somente poderá ser objeto de redução se fixada a multa diária
em valor desproporcional e não razoável à própria prestação que ela objetiva
compelir o devedor a cumprir, nunca em razão do simples valor total da dívida,
mera decorrência da demora e inércia do próprio devedor. 6. Esse critério, por
um lado, desestimula o comportamento temerário da parte que, muitas vezes e

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de forma deliberada, deixa a dívida crescer a ponto de se tornar insuportável
para só então bater às portas do Judiciário pedindo a sua redução, e, por outro,
evita a possibilidade do enriquecimento sem causa do credor, consequência não
respaldada no ordenamento jurídico. 7. A alteração do valor fixado para as
astreintes demandaria o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado
em recurso especial, ante o disposto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 8. Agravo
regimental a que se nega provimento” (STJ-3a Turma, AgRg nos EDcl no REsp
1277152/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 06/08/2015, DJe 21/08/2015, o
destaque não consta do original).
2.6.2.4. O termo inicial de incidência de correção
monetária da multa imposta para o descumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer é a data do arbitramento, mas os juros de mora não incidem sobre a multa, sob
pena de configurar 'bis in idem'.
Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: “CIVIL E PROCESSO CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS
MORATÓRIOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTS.
ANALISADOS: 461, § 4o, CPC; 395, CC/02; 1o, LEI 6.899/1981. 1. Ação de
anulação e substituição de títulos, cujos autos foram restaurados em 1998, em fase de
cumprimento de sentença, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso
ao Gabinete em 05/12/2011. 2. A controvérsia reside em definir se sobre a multa
prevista no § 4o do art. 461 do CPC incidem juros de mora legais e correção
monetária e, em caso positivo, o termo inicial para sua exigibilidade. 3. O poder
de intimidação refletido no valor arbitrado pelo Juiz a título de multa diária,
nos termos do § 4o do art. 461 do CPC, deve ser preservado ao longo do tempo -
e, portanto, corrigido - a fim de que corresponda, desde então, à expectativa de
ser o suficiente para a obtenção da tutela específica. Assim, a partir de sua
fixação, o contexto apresentado para o devedor tem de revelar, sempre, que lhe
é mais interessante cumprir a obrigação principal que pagar a multa. 4. O
termo inicial de incidência da correção monetária sobre a multa do § 4o do art.
461 do CPC deve ser a data do respectivo arbitramento, como ocorre nas
hipóteses de dano moral (Súm. 362/STJ). 5. Não incidem juros de mora sobre a
multa imposta pelo descumprimento de obrigação de fazer, sob pena de
configurar bis in idem. 6. Recursos especiais conhecidos; provido parcialmente o
do primeiro recorrente e desprovido o do segundo.” (STJ-3a Turma, REsp
1327199/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/04/2014, DJe 02/05/2014, o destaque
não consta do original).
2.6.2.5. A exigibilidade da multa em razão do
descumprimento de obrigação de fazer, mesmo na vigência do CPC/2015, não se
efetiva de forma automática, porque a prévia intimação pessoal do devedor constitui
condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, e, consequentemente, somente incide a partir do esgotamento do
prazo fixado para o cumprimento, prazo este que só começa a fluir com a intimação
pessoal do devedor, por força do estabelecido na Súmula 410/STJ, que continua
válida em face do ordenamento jurídico em vigor, conforme deliberação da Eg.
Segunda Seção do STJ, ora adotada, e, consequentemente, não se tornou superada,

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em razão do disposto art. 513, § 2o, I, do CPC/2015.
Nesse sentido, para caso análogo, mas com inteira
aplicação à espécie, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
COM
COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. ACÓRDÃO
EM DISSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELA SEGUNDA
SEÇÃO DESTA CORTE (RESP N. 1.349.790/RJ). RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por Elísio Zimbu
Santana, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra
acórdão proferido pela Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-STJ, fl. 400): AGRAVO DE
INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - ACORDO FIRMADO
ENTRE AS PARTES E HOMOLOGADO PELO JUÍZO - OBRIGAÇÃO DE
FAZER
-
MULTA
COMINATÓRIA
-
INTIMAÇÃO
PESSOAL
-
DESNECESSIDADE SUFICIÊNCIA DA INTIMAÇÃO FEITA NA PESSOA DO
ADVOGADO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 410/STJ - CASO
POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.232/05 - ASTREINTES EXIGÍVEIS,
DIANTE DO DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA - INTELIGÊNCIA DO
CPC/2015. - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado ainda
sob a égide do CPC/1973, é desnecessária, para fins de cobrança da multa
cominatória, a intimação pessoal do executado para cumprimento da obrigação de
fazer, nas hipóteses posteriores à vigência da Lei 11.232/05. Assim, basta a realizada
por meio do advogado, de sorte que não há que se falar em aplicação da Súmula 410
daquele Tribunal em casos que tais. - O CPC/2015 encampou essa orientação, ao
prever, em seu art. 513, § 2o, I, a suficiência da intimação concernente ao
cumprimento efetuada na pessoa do advogado, por meio do Diário de Justiça,
dispositivo normativo esse plenamente aplicável às obrigações de fazer, em especial
diante da sua topografia no códex (Título II
Do Cumprimento da Sentença,
Capítulo I - Disposições Gerais), restando superada de vez a Súmula 410/STJ. Nas
razões do apelo extremo, o insurgente aponta a ocorrência de divergência
jurisprudencial e violação aos arts. 461 do CPC/1973 e 513, § 4o, do CPC/2015,
aduzindo que, mesmo após o advento da Lei n. 11.232/2005, seria necessária a
intimação pessoal da parte para que a multa pecuniária imposta pelo descumprimento
de obrigação de fazer produza seus efeitos práticos. Requer a atribuição de efeito
suspensivo ao presente feito. Contrarrazoado o feito (e-STJ, fls. 510-517), o recurso
foi admitido na origem (e-STJ, fls. 519-520), ascendendo os autos a esta Corte
Superior. Brevemente relatado, decido. É firme o entendimento das Turmas que
compõem a Segunda Seção desta Corte, sedimentado na Súmula 410/STJ,
segundo o qual, "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição
necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer". Esse entendimento foi reafirmado pela Segunda Seção
desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.349.790/RJ, inclusive em
relação aos procedimentos posteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005.
Confiram-se os precedentes mais recentes desta Corte Superior no mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA DIÁRIA.

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AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. 1. A prévia intimação pessoal do
devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo
descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Entendimento
compendiado na Súmula n. 410, editada em 25.11.2009, anos após a entrada em
vigor da Lei 11.232/2005, o qual continua válido em face do ordenamento
jurídico em vigor. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp
586.393/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,
julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018) AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
MULTA
COMINATÓRIA.
CUMPRIMENTO DE DECISÃO. INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. SÚMULA N°
410/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do
Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
Necessária a intimação pessoal da parte a quem se destina a obrigação de fazer,
especialmente quando há fixação de astreintes. Súmula no 410/STJ. 3. Agravo
interno não provido. (AgInt no REsp 1704998/SP, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe
17/04/2018) No entanto, o Tribunal de origem, contrariando o referido
entendimento, consignou que seria suficiente a intimação da parte na pessoa do
advogado, sendo desnecessária a cientificação pessoal para a incidência de
multa diária pelo descumprimento da obrigação de fazer. Diante do exposto,
dou provimento ao recurso especial para reconhecer a nulidade da cobrança da
multa pelo descumprimento de obrigação de fazer, em razão da ausência de
intimação pessoal do devedor.” (REsp 1728194/MG, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, data da publicação: 24/08/2018, o destaque não consta do original).
Neste sentido, quanto ao descabimento de cominação
de multa retroativa, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.
FIXAÇÃO
RETROATIVA
DE
MULTA
DIÁRIA
PARA
O
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSSIBILIDADE.
INTUITO
RECALCITRANTE.
NÃO
COMPROVADO.
SÚMULA
7/STJ.
RECURSO DESPROVIDO. 1. As astreintes não têm caráter punitivo, mas
coercitivo e tem a finalidade de pressionar o réu ao cumprimento da ordem
judicial, logo não pode ser retroativa, ou seja, não pode ser aplicada após o
cumprimento da decisão judicial. 2. A análise da insurgência quanto a afirmação
do Tribunal de origem quanto a inexistência de recalcitrância do réu em cumprir
decisão judicial implica, no caso, em revolvimento dos fatos e circunstâncias da
causa, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido”. (4a
Turma, AgRg no AREsp 419485/RS, rel. Min. Raul Araújo, v.u., j. 04.12.2014, DJe
19.12.2014, o destaque não consta do original).
2.6.2.6. Reconhece-se como razoável o prazo de 15 dias
para o cumprimento da obrigação de fazer, consistente em reestabelecer o plano
originalmente contratado pela parte autora, no prazo de 15 dias.
2.6.2.7. Na espécie, o arbitramento da multa diária de
R$500,00 limitada ao montante de R$30.000,00, em caso de descumprimento da
obrigação de fazer imposta, atende os critérios de razoabilidade e proporcionalidade,
visto adequada para não prestigiar a inércia da parte ré, nem promover o

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enriquecimento sem causa da parte autora, bem como porque ajustada ao conteúdo
econômico do valor do débito, objeto da ação, sem se mostrar abusiva, mas sim
razoável para forçar o cumprimento da obrigação, como exige o art. 537, do
CPC/2015.
Ressalva-se a possibilidade de majoração da multa,
para forçar o cumprimento, para a hipótese na protelação ou recalcitrância no
descumprimento.
Nesse sentido, quanto à possibilidade de modificação
de astreinte, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA No
284/STF.
ASTREINTES.
VALOR.
ALTERAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.
MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE. TÍTULO
JUDICIAL
ILÍQUIDO.
PENHORA.
SEGURO
GARANTIA
JUDICIAL.
INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO
DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA
EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO.
PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO. 1. Recurso especial interposto
contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015
(Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A alegação genérica da suposta
violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, sem especificação das teses que teriam
restado omissas pelo acórdão recorrido, atrai a incidência da Súmula no 284/STF. 3.
A decisão que arbitra astreintes, instrumento de coerção indireta ao
cumprimento do julgado, não faz coisa julgada material, podendo, por isso
mesmo, ser modificada, a requerimento da parte ou de ofício, seja para
aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la. Precedentes.
4. Nos termos do art. 537 do CPC/2015, a alteração do valor da multa
cominatória pode ser dar quando se revelar insuficiente ou excessivo para
compelir o devedor a cumprir o julgado, ou caso se demonstrar o cumprimento
parcial superveniente da obrigação ou a justa causa para o seu
descumprimento. Necessidade, na hipótese, de o magistrado de primeiro grau
apreciar a alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer
conforme o comando judicial antes de ser feito novo cálculo pela Contadoria
Judicial. 5. Não há como aplicar, na fase de cumprimento de sentença, a multa de
10% (dez por cento) prevista no art. 475-J do CPC/1973 (atual art. 523, § 1o, do
CPC/2015) se a condenação não se revestir da liquidez necessária ao seu
cumprimento espontâneo. 6. Configurada a iliquidez do título judicial exequendo
(perdas e danos e astreintes), revela-se prematura a imposição da multa do art. 475-J
do CPC/1973, sendo de rigor o seu afastamento. 7. O CPC/2015 (art. 835, § 2o)
equiparou, para fins de substituição da penhora, a dinheiro a fiança bancária e o
seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da
inicial da execução, acrescido de 30% (trinta por cento). 8. O seguro garantia
judicial, espécie de seguro de danos, garante o pagamento de valor correspondente
aos depósitos judiciais que o tomador (potencial devedor) necessite realizar no

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trâmite de processos judiciais, incluídas multas e indenizações. A cobertura terá
efeito depois de transitada em julgado a decisão ou o acordo judicial favorável ao
segurado (potencial credor de obrigação pecuniária sub judice) e sua vigência deverá
vigorar até a extinção das obrigações do tomador (Circular SUSEP no 477/2013). A
renovação da apólice, a princípio automática, somente não ocorrerá se não houver
mais risco a ser coberto ou se apresentada nova garantia. 9. No cumprimento de
sentença, a fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes
sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos
prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas
ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro,
que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda.
10. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial
produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo,
não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal
ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. 11. Por serem automaticamente
conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro
garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da
execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a
aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de
gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios
de satisfação do crédito ao exequente. 12. No caso, após a definição dos valores a
serem pagos a título de perdas e danos e de astreintes, nova penhora poderá ser feita,
devendo ser autorizado, nesse instante, o oferecimento de seguro garantia judicial
pelo devedor, desde que cubra a integralidade do débito e contenha o acréscimo de
30% (trinta por cento), pois, com a entrada em vigor do CPC/2015, equiparou-se a
dinheiro. 13. Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração,
impõe-se a inaplicabilidade da multa prevista no § 2o do art. 1.026 do CPC/2015.
Incidência da Súmula no 98/STJ. 14. Recurso especial provido” (3a Turma, REsp
1691748/PR, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 07/11/2017, DJe 17/11/2017, o
destaque não consta do original).
2.6.3. A parte ré deve ser condenada na obrigação
pecuniária de restituir à parte autora, de forma simples, os valores cobrados
referentes ao serviço prestado com falhas em todas as linhas contratadas pela parte
autora, conforme protocolos de atendimento sequer impugnados especificamente pela
parte ré, em quantia a ser apurada em liquidação de sentença, de modo que seja
proporcional ao que a parte autora deixou de usufruir do serviço contratado em razão
da instabilidade do serviço, com incidência de correção monetária a partir do
desembolso, porque a má prestação do serviço com cobrança integral dos valores
pactuados implicou diminuição do patrimônio da parte autora, sendo certo que
aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o
enriquecimento indevido.
2.6.3.1. Nesse sentido, quanto à restituição de indébito,
a orientação: (a) para casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, do julgado
do Eg. STJ extraído do respectivo site: “(...) 12. A jurisprudência deste Sodalício
Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de
indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio

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ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da
comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp 1026215/RS, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg
no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em
25.03.2008, DJ de 11.04.2008; AgRg no Ag 953.299/RS, Rel. Ministro Humberto
Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de 03.03.2008.(...)”
(REsp 646081/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 02/08/2010, o
destaque não consta do original); e (b) de Sergio Cavalieri Filho: “O dano emergente,
também chamado positivo este sim, importa efetiva e imediata diminuição no
patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código Civil ao disciplinar a matéria
no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1.059 do Código de 1916, caracteriza o dano
emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. A mensuração
do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra
importará no desfalque sofrido pela vítima; será a diferença do valor do bem jurídico
entre aquele que ele tinha antes e depois do ilícito.” (“Programa de Responsabilidade
Civil”, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 74, item 18.1., o destaque não consta do original).
2.6.3.2. A correção monetária do valor a ser restituído
incide a partir da data do desembolso do pagamento ou do recebimento do crédito a
ser restituído.
Não se pode olvidar que a correção monetária importa
apenas, na recomposição do valor da moeda corroído pela inflação.
Em caso de condenação decorrente de ilícito contratual,
a correção monetária incide a partir da data em que quantificado o prejuízo e não do
ajuizamento da ação, mesmo em ações do processo de conhecimento, sendo certo
que isto não ofende o disposto no art. 1o, § 2o, da LF 6.899/81.
Em sendo assim, quanto ao termo inicial de incidência
de correção monetária, é de ser fixada na data do desembolso do pagamento ou do
recebimento do crédito a ser restituído.
Neste sentido, a orientação: (a) da Súmula 43/STJ:
“Incide correção monetária sobre a dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo”;
e (b) dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (b.1) “CONTRATO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DO SINAL
PAGO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
RETENÇÃO
PARCIAL
PRETENDIDA
PELO
FORNECEDOR. - Em se tratando de devolução de quantia determinada, a
correção monetária deve ser plena, ou seja, contada desde quando ocorrido o
desembolso. - Nas hipóteses de responsabilidade contratual, os juros de mora contam-
se a partir da citação. - Encargos sucumbenciais atribuídos à ré por força do disposto
no art. 21, § único, do CPC. - Dissídio interpretativo não caracterizado quanto à
pretendida restituição apenas parcial do "quantum" pago pela autora. Recurso
especial conhecido, em parte, e provido apenas para que os juros moratórios fluam a
contar da citação.” (STJ-4a Turma, REsp 327378/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, v.u.,
j. 06/09/2001, DJ 15/05/1995 p. 13395); e (b.2) “COMPRA E VENDA. NÃO
APERFEIÇOAMENTO DO NEGÓCIO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS.

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CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. Impossibilitado o aperfeiçoamento
do negócio contrato, sem culpa dos compradores, imperiosa se faz a restituição
das importâncias pagas, com correção monetária que será devida desde o
desembolso das quantias, a fim de evitar-se o enriquecimento sem causa, eis que
a correção nada acresce ao montante a ser devolvido, apenas preserva seu valor
real.” (STJ-3a Turma, REsp 35697/SP, rel. Min. Cláudio Santos, v.u., j. 04/04/1995,
DJ 15/05/1995 p. 13395, o destaque não consta do original).
2.7. Os juros simples de mora incidem na taxa de 12%
ao ano (CC/2002, art. 406, c.c. CTN, art. 161, § 1o), a partir da citação (CPC/2015,
art. 240), por envolver responsabilidade contratual.
Neste sentido, a orientação dos julgados e da Súmula
extraídos do site do Eg. STJ: (a) “PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE DE
PASSAGEIROS.
PRESCRIÇÃO
VINTENÁRIA.
[...]
.
VI
-
JUROS
MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.
DATA DA CITAÇÃO. VII
JUROS COMPOSTOS. ILÍCITO CIVIL.
VEDAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO (...) 4. Quanto aos
juros, com razão a recorrente. Com efeito, o acórdão recorrido destoa da
posição firmada nesta Corte, no sentido de que (I) tratando-se de
responsabilidade contratual e objetiva de empresa por ato de preposto seu, os
juros devem incidir a contar da citação e (II) não incidem juros compostos
quando a obrigação de indenizar decorre de ilícito meramente civil. A título de
exemplo, colaciono os seguintes precedentes: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ACIDENTE
FERROVIÁRIO. MORTE. DANOS MORAL E MATERIAL. 1. Contrato de
transporte caracterizado, dada a comprovação da condição de passageiro da vítima.
(...) 5. Tratando-se, na hipótese, de responsabilidade objetiva e contratual da
empresa de transporte, os juros moratórios devem ser aplicados a partir da
citação. Precedentes. (...) 8. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte,
provido. (RESP 721091/SP, 4a T., Min. Jorge Scartezzini, DJ de 01/02/2006).
CIVIL.
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE
CIVIL. EMPRESA DE TRANSPORTES URBANOS. ACIDENTE COM
PASSAGEIRO. DESCONTO DO VALOR DO SEGURO OBRIGATÓRIO. JUROS
DE MORA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR MANTIDO. (...) 6. Em caso de
responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação.
Precedentes. 7. Consoante jurisprudência firmada nesta Corte, nas indenizações por
dano moral, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a data em que
foi arbitrado o seu valor. Precedentes. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nesta
parte, provido. (RESP 861319/DF, 4a T., Min. Jorge Scartezzini, DJ de 09/10/2006)
Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Acidente sofrido por passageiro.
Vítima fatal. Código de Defesa do Consumidor. Dec. n. 2.681/12. Fato de terceiro.
Fator de exclusão de responsabilidade. Inevitabilidade e Imprevisibilidade. Reexame
de Prova. Conflito Aparente de Normas. Dano moral. [...] Centralizando o acórdão

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recorrido sua fundamentação na responsabilidade objetiva e contratual da
empresa de transporte os juros moratórios devem ser aplicados a partir da
citação. Recurso provido, na parte em que conhecido. (RESP 293292/SP, 3a T., Min.
Nancy Andrighi, DJ de 08/10/2001) RESPONSABILIDADE CIVIL. LINHA
FÉRREA.
ACIDENTE
ENTRE
COMPOSIÇÃO
FERROVIÁRIA
E
AUTOMÓVEL.
SINALIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
DA
CONCESSIONÁRIA
DE
SERVIÇOS
FERROVIÁRIOS.
CULPA
CONCORRENTE. LUTO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. FIXAÇÃO
EM PARÂMETRO COMPATÍVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
SÚMULA N. 54 DO STJ. 13o SALÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE
REMUNERADA.
PENSIONAMENTO.
MORTE
DE
FILHO(A)
DE
COMPANHEIRO(A) E DE GENITOR(A). CABIMENTO DESDE A DATA DO
ÓBITO. JUROS COMPOSTOS. VEDAÇÃO. VALOR DO DANO MORAL.
SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. POSSIBILIDADE. (...)
8. Inviável a cobrança de juros compostos quando a obrigação de indenizar
resultar de ilícito de natureza eminentemente civil. (...) 11. Recurso especial
conhecido em parte e provido. (RESP 853921/RJ, 4a T., Min. João Otávio de
Noronha, DJe de 24/05/2010) Acidente de trânsito. Valor do pensionamento. Dano
estético e dano moral. Juros compostos. Termo inicial dos juros de mora. Precedentes
da Corte. 1. Cabível a condenação cumulativa pelo dano moral e pelo dano estético
quando distintas as suas causas. 2. Os juros compostos do art. 1.544 do Código
Civil não se aplicam ao preponente. 3. Os juros de mora contam-se da citação
quando se trate de responsabilidade contratual. [...] (RESP 247266/SP, 3a T.,
Carlos
Alberto
Menezes
Direito,
DJ
de
23/11/2000)
CIVIL
-
RESPONSABILIDADE OBJETIVA - JUROS MORATÓRIOS, A PARTIR DA
CITAÇÃO - EXCLUSÃO DOS JUROS COMPOSTOS. I - Segundo a
jurisprudência pacífica do STJ, na responsabilidade objetiva oriunda de ilícito
ocorrido em transporte coletivo, com passageiro, os juros de mora incidem a
partir da citação e os compostos não são devidos. Precedentes. II - Matéria de
prova (Súmula 07/STJ). III - Recurso da Empresa-Ré conhecido e parcialmente
provido e recursos adesivo e do réu não conhecidos. (RESP 132691/SP, 3a T., Min.
Waldemar Zveiter, DJ de 01/08/2000) [...] 6. Ante o exposto, conheço
parcialmente do recurso especial para, nesta parte, dar-lhe parcial provimento,
determinando a incidência de juros moratórios a contar da citação.” (REsp
513851/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, data da publicação: 18/10/2010, o
destaque não consta do original); e (b) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. DECISÃO EM
CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1.
As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Eg. Tribunal firmaram
convicção que na responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir
da citação, pela taxa do art. 1.062 do Código de 1916 até 10.1.2003 (0,5% ao
mês) e, após essa data, com a entrada do Código Civil de 2002, pelo art. 406 do
atual diploma civil (1% ao mês); 2. Decisão recorrida em perfeita consonância com
a atual jurisprudência desta Corte, incidência da Súmula 168/STJ; 3. Agravo
Regimental não provido.” (STJ-2a Seção, AgRG nos EREsp 871925/MG, rel. Min.
Honildo Amaral de Mello Castro, v.u., j. 28/04/2010, DJe 14/05/2010, o destaque

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não consta do original).
“Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos
somente são devidos por aquele que praticou o crime” (Súmula n. 186/STJ).
3. Provido o recurso, em razão da sucumbência,
condena-se a parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais (CPC, art. 82,
§ 2o) e em honorários advocatícios fixados, com base no art. 85, caput, §§ 1o e 8o, do
CPC/2015, em R$ 1.500,00, com incidência de correção a partir deste julgamento,
montante este que se mostra adequado para remunerar condignamente o patrono da
parte ré, sem se mostrar excessivo, nem desproporcional à complexidade da causa.
A verba honorária foi fixada com base no § 8o, do art.
85, do CPC, por se tratar de demanda de proveito econômico reduzido e baixo valor
da causa.
Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. VIOLAÇÃO AO ART.
1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO § 2o DO ART. 85 DO
CPC/2015. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em
violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem dirimiu as questões
pertinentes ao litígio, apresentando todos os fundamentos jurídicos pertinentes à
formação do juízo cognitivo proferido na espécie, apenas não foi ao encontro da
pretensão da parte agravante. 2. A Segunda Seção desta Corte Superior pacificou
o entendimento de que § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação
obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados
no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o
valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor
atualizado da causa. O § 8o do art. 85, por sua vez, transmite regra excepcional,
de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários
sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não
condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou
irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. Precedente: (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL
ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). 3. Agravo
interno a que se nega provimento” (STJ-4a Turma, AgInt no AREsp 1573699/DF, rel.
Min; Luis Felipe, j. 20/02/2020, DJe 03/03/2020, o destaque não consta do original).
4. Em resumo, respeitado o entendimento do MM Juízo
sentenciante, o recurso deve ser provido para reformar a r. sentença, para julgar
procedente, em parte, a ação, para os fins especificados no julgado.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes.
Ante o exposto e para os fins acima, dá-se provimento
ao recurso.

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Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator