Tribunal: TJSP
Processo: 1509640-84.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Roubo majorado, em continuidade delitiva. Corrupção de menores. Concurso formal heterogêneo de infrações. Arma não apreendida. Causa de aumento afastada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002307
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509640-84.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARCOS EVANGELISTA CADIZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, deram provimento parcial ao recurso de Marcos Evangelista
Cadiz para, afastada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e
mantido o concurso heterogêneo, impor a pena para sete anos, três meses e três
dias de reclusão e dezessete dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o
regime inicial fechado, vencido o revisor que, mantida a majorante do emprego
de arma, aplicava o aumento de dois terços, resultando a pena de nove anos e
vinte e seis dias de reclusão e vinte e um dias-multa., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509640-84.2019.8.26.0228 -Voto no 40893
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Voto no 40.893
Apelação no 1509640-84.2019.8.26.0228 São Paulo
Processo no 1509640-84.2019.8.26.0228 3a Vara Criminal
Apelante - Marcos Evangelista Cadiz
Apelado - Ministério Público
Roubo majorado, em continuidade delitiva. Corrupção de
menores. Concurso formal heterogêneo de infrações. Arma
não apreendida. Causa de aumento afastada. Recurso
parcialmente provido.
Marcos Evangelista Cadiz, por infração ao artigo
157, § 2o-A, inciso I, e § 2o, inciso II, do Código Penal, reconhecida a
continuidade delitiva, foi condenado à pena de dez anos, quatro meses
e treze dias de reclusão e vinte e quatro dias dias-multa, no valor mínimo
unitário e, por infração ao artigo 244-B, da Lei 8.069/90, a um ano de
reclusão, fixado o regime inicial fechado (fls. 137/142).
Negado o recurso em liberdade, foi expedida
guia de execução provisória (fls. 189/190).
Postula o ilustre defensor público, por falta de
prova ou atipicidade da conduta, a absolvição, em relação ao delito de
corrupção de menores; afastada a causa de aumento referente ao
emprego de arma, por inconstitucionalidade material da Lei
13.654/2018 ou por não ter sido a arma apreendida; afastada a
combinação de causas de aumento e regime carcerário mais brando
(fls. 148/167).

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Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
171/177), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 199/210).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 20 de abril de
2019, por volta de 2h, nesta Capital, Marcos Evangelista Cadiz,
juntamente com o adolescente BVTOL, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, teria subtraído a motocicleta
Yamaha Fazer 250, placa FRU-7180, capacete, carteira contendo
documentos pessoais, relógio e celular, pertencentes à vítima Patrik
Lopes. Consta ainda que, instantes depois, juntamente com o
adolescente BVTOL e duas pessoas não identificadas, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma, teria subtraído celular, de
propriedade da vítima Cleison Sousa Andrade.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/15), auto de
exibição e apreensão (fls. 32), auto de exibição, apreensão, entrega e
avaliação (fls. 33/34) e prova oral.
É o relatório.
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante admitiu
a prática dos delitos, negando, no entanto, a subtração das
motocicletas. Não agiu sozinho, houve participação de adolescente.
Usaram réplica de arma (audiovisual).
A vítima Patrick, em juízo, alegou que retornava
de uma festa, quando ocupantes de uma moto branca o abordaram.

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Um deles portava arma. Exigiram a entrega do celular, da moto e
documentos. Depois, disseram que levaram apenas o capacete.
Deixou o local, com a motocicleta, e ligou para a polícia. Os agentes
retornaram. Apontaram a arma e levaram o celular e relógio.
Reconheceu duas pessoas, na delegacia de polícia. Em audiência,
reconheceu um dos agentes (audiovisual).
A vítima Cleison, em juízo, afirmou que estava
em frente da casa, quando Patrick chegou, pedindo para usar seu
celular, porque a motocicleta dele fora roubada. Cedeu o celular para
Patrick. Nesse momento, surgiram duas motocicletas, com quatro
ocupantes e subtraíram o celular, que estava com Patrick, e sua
motocicleta, que estava ao lado da casa. Os ocupantes das garupas
portavam armas. Recuperou o celular, no mesmo dia. Reconheceu
duas pessoas, na delegacia de polícia. Não viu o agente que fora
levado para o hospital (audiovisual).
A testemunha Gabriel, policial militar, em juízo,
narrou que uma vítima fez sinal para a viatura. Afirmou que tivera a
motocicleta subtraída. Algum tempo depois, duas motocicletas, com
quatro pessoas, passaram por ele. Houve perseguição, perdeu de
vista uma das motos. Continuou a perseguir uma delas que, depois,
se envolveu numa colisão. Não falou com o apelante, que fingiu
desmaio e foi socorrido. As vítimas residiam na região. Uma delas
contou que, estava em gente de casa, quando a outro chegou,
pedindo para usar o celular, porque fora roubada. Nesse momento,
apareceram duas motocicletas, com quatro ocupantes, e levaram sua
motocicleta e celular. Os ocupantes das garupas estavam armados
(audiovisual).
No
caso
em
exame,
bem
comprovada
participação do apelante, nos crimes de roubo descritos na denúncia.

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As vítimas o apontaram como um dos autores
do delito e, no interrogatório judicial, admitiu a autoria, embora
tenha negado a subtração da motocicleta.
Bem demonstrado o concurso de agentes, eis
que uma das vítimas informou que havia dois ocupantes na
motocicleta e, no segundo delito, eram quatro participantes.
No que diz respeito à majorante do uso de
arma, entretanto, não foi apreendida arma em poder do apelante. A
prova testemunhal não é suficiente para comprovar a qualificadora.
A alegação das vítimas de que o apelante fez
uso de arma de fogo presta-se a caracterizar a grave ameaça, que
qualifica a subtração dos bens, de modo a tipificar o crime de roubo.
Vale dizer, subtração de bens e constrangimento à pessoa bem
demonstrados a qualificar a conduta como crime de roubo.
Assim, para que a causa de aumento possa ser
reconhecida necessário a demonstração de que usado, na prática da
subtração dos bens, arma de fogo. Ou seja, para autorizar a
majoração decorrente da causa de aumento do uso de arma de fogo,
como circunstância do crime, necessário a configuração típica.
Como observa com acuidade Miguel Reale
Júnior “A causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena
constitui uma circunstância do crime. Assim sendo, (...) reveste-se de
tipicidade e sua construção gira em torno de um valor a ser tutelado e que se
acrescenta ao valor do bem jurídico expresso no tipo penal principal. (...)
Como circunstâncias que são, as causas de aumento, para que sejam
reconhecidas, necessitam ser submetidas a um processo de adequação

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típica, verificando-se o significado no plano da interpretação da norma para
depois se constatar no plano da ação concreta se ocorreu efetivamente
aquela espécie de dado constante da norma instituidora da causa de
aumento. Nas causas de aumento, destaca-se uma circunstância como
merecedora de uma majoração da pena, e deve haver configuração típica
deste dado de realidade para, em face da adequação, e justificar-se a
exasperação da pena prevista pelo legislador” (Tipicidade e Causa de
Aumento de Pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 46,
ano 12, p. 393 - jan-fev/2004).
A comprovação da configuração típica da causa
de aumento de uso de arma de fogo se mostra mais premente na
medida em que o inciso I, do § 2o, do artigo 157, do Código Penal, foi
revogado pela Lei 13.654, de 23 de abril de 2018.
Assim sendo, para que a configuração típica do
roubo agravado pelo uso de arma de fogo (art. 157, § 2o, I, CP), ainda
que o objeto usado represente intimidação da vítima, como de fato
representa, é preciso ficar demonstrado o poder vulnerante intrínseco
do instrumento utilizado.
Em se tratando de crime do roubo agravado
pelo uso de arma de fogo, cabe à acusação provar todas as
circunstâncias, que compõem o tipo penal em questão, inclusive, o
uso de arma de fogo, na subtração dos bens.
Hipótese que não ficou evidenciada, no caso
presente, eis que não apreendido o objeto utilizado e, por
conseguinte, ausente respectiva perícia.
A condenação pelo crime de corrupção de
menores há de ser mantida, porquanto inequívoca a participação do

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adolescente BVTOL, nos crimes de roubo.
O apelante, como reconhecido na sentença
recorrida, mediante uma única ação, praticou três crimes, a
caracterizar o concurso heterogêneo de infrações a exigir o aumento
em um sexto da pena.
Assim, fixada a pena-base em quatro anos de
reclusão e dez dias-multa, mantido o aumento de um terço, pelo
concurso de agentes, fica em cinco anos e quatro meses de reclusão e
treze dias-multa, mantido o aumento de um sexto, pela continuidade
delitiva, resulta seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e
quinze dias-multa, mantido o aumento de um sexto, pelo concurso
heterogêneo de infrações, permanece em sete anos, três meses e três
dias de reclusão e dezessete dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantido o regime inicial fechado.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial ao recurso de Marcos Evangelista Cadiz para,
afastada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e
mantido o concurso heterogêneo, impor a pena para sete anos, três
meses e três dias de reclusão e dezessete dias-multa, no valor mínimo
unitário, mantido o regime inicial fechado, vencido o revisor que,
mantida a majorante do emprego de arma, aplicava o aumento de
dois terços, resultando a pena de nove anos e vinte e seis dias de
reclusão e vinte e um dias-multa.
desa Angélica de Almeida
relatora