Tribunal: TJSP
Processo: 2230040-83.2019.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Licitações
Órgão julgador: Pinheiro Franco
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Agravo Interno – Deferimento do pedido de suspensão dos efeitos da tutela antecipada concedida em ação civil pública – Decisão que suspendeu a tramitação do Edital da Concorrência n. 02/2019 – Processo SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado. Presença de "periculum in

Ementa:
Agravo Interno – Deferimento do pedido de suspensão dos efeitos da tutela antecipada concedida em ação civil pública – Decisão que suspendeu a tramitação do Edital da Concorrência n. 02/2019 – Processo SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado. Presença de "periculum in mora" caracterizado, na espécie, pelo risco de grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas – Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622572
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno
Cível no 2230040-83.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (COM DECLARAÇÃO), XAVIER
DE AQUINO, CARLOS BUENO, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E MOREIRA VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR O EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI,
CRISTINA
ZUCCHI,
JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO E ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
PINHEIRO FRANCO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Natureza: Agravo Interno Cível
Processo n. 2230040-83.2019.8.26.0000/50000
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: MM Juiz de Direito 13a Vara Fazenda Pública da
Capital, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Instituto Terra
Trabalho e Cidadania e Conectas Direitos Humanos
Voto no 38.062
Agravo Interno Deferimento do pedido de suspensão dos
efeitos da tutela antecipada concedida em ação civil pública
Decisão que suspendeu a tramitação do Edital da Concorrência
n. 02/2019 Processo SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto
a execução de serviços de operacionalização de quatro
Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com
o Estado. Presença de "periculum in mora" caracterizado, na
espécie, pelo risco de grave lesão à ordem, à segurança e à
economia públicas Agravo não provido.
Inconformada com a decisão de deferimento do pedido
de suspensão dos efeitos da tutela de urgência concedida nos autos da ação
civil pública no 1052849-06.2019.8.26.0053, a Defensoria Pública do
Estado de São Paulo interpôs agravo interno, sob fundamento de que não
estavam presentes os requisitos autorizadores da concessão da suspensão,
existindo, na verdade, risco de danos irreparáveis caso a tutela de urgência
não seja restabelecida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Contraminuta está a fls. 287/307).
É o relatório.
I.
O agravo não merece provimento.
Em suas razões, a agravante não apresentou
argumentos novos, além daqueles já apreciados no momento da prolação
da decisão recorrida, firme na conclusão de estarem presentes os
pressupostos legais para o deferimento do pedido de suspensão dos efeitos
da decisão de 1o grau. Além disso, sob o fundamento de modificação
legislativa, a agravante renovou pedido de tutela de urgência que restou
deferido pelo Juízo na origem. Apresentado aditamento ao pedido de
suspensão pela agravada, esta Presidência acolheu novamente o pedido,
deferindo a suspensão da tutela de urgência pelos mesmos fundamentos
anteriores.
Com efeito, a suspensão dos efeitos da tutela de
urgência pelo Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso
constitui medida excepcional e urgente, destinada a evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, não consistindo em
sucedâneo recursal.
In casu, a decisão de início atacada determinou a
suspensão da tramitação do edital da Concorrência n. 02/2019 Processo
SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de
operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão
compartilhada com o Estado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Na espécie, justificou-se a suspensão, pois configurada
a lesão à ordem, à economia e à segurança públicas. Isto porque a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), em seu capítulo IV, que dispõe acerca
dos "estabelecimentos penais", prescreve em seus artigos 83-A e 83-B,
introduzidos pela Lei no 13.190/2015:
Art. 83-A. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htmPoderão ser
objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias,
instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos
penais, e notadamente:
I - serviços de conservação, limpeza, informática, copeiragem,
portaria, recepção, reprografia, telecomunicações, lavanderia e
manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos;
II - serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso.
§ 1o A execução indireta será realizada sob supervisão e
fiscalização do poder público.
§ 2o Os serviços relacionados neste artigo poderão compreender o
fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e profissionais.”
Art. 83-B: São indelegáveis as funções de direção, chefia e
coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades
que exijam o exercício do poder de polícia, e notadamente:
I - classificação de condenados;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
II - aplicação de sanções disciplinares;
III - controle de rebeliões;
IV - transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário,
hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais."
II.
Regras constituem, dentro da teoria das normas, o
produto do sopesamento entre dois ou mais princípios pelo legislador
(ou, em outras palavras, o resultado de uma opção legislativa em favor de
um princípio em detrimento de outro(s)).1
Já efetuado tal sopesamento pelo Poder Legislativo,
gerando uma regra de direito posto (como é o caso dos artigos 83-A e 83-B
transcritos), é vedado ao Poder Judiciário, ressalvada eventual
inconstitucionalidade, rediscutir a adequação ou inadequação de uma
política ou decisão pública à luz novamente de valores e princípios.
O pedido de suspensão foi analisado à luz dos
parâmetros estabelecidos nos artigos 83-A e 83-B da LEP, pois eles
representam ponderações e sopesamentos já feitos pelo legislador
exatamente acerca dessa questão: quais atividades, dentro de um
estabelecimento prisional, podem ou não ser "delegadas" à iniciativa
privada. E mais: quais atividades constituem, dentro do contexto da
administração prisional, efetivo exercício de "poder de polícia", não
podendo ser exercidas, portanto, por agentes privados.
1 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e
eficácia. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 52.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Respeitado o posicionamento da Douta Magistrada de
1o grau, manifestado em decisão adequadamente fundamentada, a decisão
agravada partiu do entendimento de que os serviços relacionados no edital
não violavam frontalmente a relação de funções indelegáveis, expressa no
art. 83-B acima transcrito.
O edital resguarda satisfatoriamente "as funções de
direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal" (caput), bem
como as funções típicas de poder de polícia, arroladas nos incisos do
mesmo artigo, de "classificação de condenados", "aplicação de sanções
disciplinares", "controle de rebeliões" e "transporte de presos para órgãos
do
Poder
Judiciário,
hospitais
e
outros
locais
externos
aos
estabelecimentos penais."
Ademais, o edital excluiu o uso de quaisquer meios de
coerção física por parte dos empregados da contratada, em relação a
presos ou visitantes, restringindo a atuação desses agentes às situações de
submissão voluntária dos envolvidos. Quando muito, nos termos do
edital, os empregados da contratada prestarão apoio aos agentes públicos
que atuarem na unidade, realizando atividades materiais acessórias.
Não impressionou o argumento de que funções de
assistência médica, psicológica e de assistência social não poderiam
compor o objeto da licitação, na medida em que os profissionais atuantes
nesses ramos teriam participação na atividade jurisdicional, podendo
influenciar, por exemplo, por meio de laudos e pareceres, na concessão de
benefícios ou na progressão de regime. Ora, a atividade jurisdicional é
privativa do magistrado, sem vinculação a laudos ou pareceres (podendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tanto ignorá-los como determinar que sejam refeitos, se insatisfatórios).
Ademais, todos os profissionais aludidos (médicos, psicólogos e assistentes
sociais) estão subordinados à rígida fiscalização de seus órgãos de classe
(e, no caso, conforme o modelo sugerido, estarão submetidos também ao
controle do Poder Judiciário, do Ministério Público e do próprio Poder
Executivo), não passando de mera suposição a tese de que, apenas por não
serem servidores públicos, não exerceriam corretamente suas atividades.
Entendeu-se igualmente presente na hipótese o
periculum in mora, consubstanciado em grave risco à ordem e à segurança
públicas. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
conceito de ordem pública, para os fins do art. 15 da lei no 12.016/09 e do
art. 4o da lei no 8.437/92, abrange o de "ordem administrativa em geral",
compreendida como a normal execução dos serviços públicos, o regular
andamento das obras públicas e o devido exercício das funções da
Administração pelas autoridades constituídas (cf., STA-AgRg 112, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 27.02.08; Pet-AgRg-AgRg 1.890, Rel. Min. Marco
Aurélio, red. ac. Min. Carlos Velloso, j. 01.08.02; SS-AgRg 846, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel. Min. Néri da
Silveira, j. 11.03.91).
A decisão atacada trazia risco à ordem pública na
acepção acima exposta, na medida em que interferiu sem razão legítima
manifestamente demonstrada no regular andamento de certame licitatório
e na execução de política pública por agente democraticamente eleito (digo
mais, por agente que foi eleito tendo, entre outras plataformas políticas,
exatamente a que está agora em análise).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Com efeito, a decisão com relação à conveniência e
oportunidade de valer-se ou não de agentes privados em sistema de
cogestão para a prestação do serviço público em tela, desde que
observados os limites legais (estabelecidos mormente nos artigos 83-A e
83-B da LEP, acima transcritos), compete, em linha de princípio, à
autoridade política democraticamente eleita para tanto.
Não se pode subtrair da autoridade eleita a estratégica
decisão de buscar apoio ou não na iniciativa privada para a gestão
compartilhada de estabelecimentos prisionais, desde que tal decisão não
viole a legislação aplicável à hipótese, o que, como visto, não ficou
evidenciado.
Daí porque inadequadas quaisquer ponderações nesta
seara acerca da eficiência do modelo, do sucesso ou insucesso de tal
política em outros Estados ou países, da conveniência ou não de sua
adoção no Estado de São Paulo. Tais considerações competem ao agente
eleito para tanto, que inclusive irá arcar, politicamente, com o ônus de seu
eventual insucesso.
Como já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça em expediente do mesmo jaez, "a legalidade estrita orienta que,
até prova definitiva em contrário, prevalece a presunção de
legitimidade do ato administrativo praticado pelo Poder Público. [...]
Dessa forma, o ato administrativo editado pelo Estado de São Paulo
deve ser prestigiado também para mitigar a problemática do déficit
democrático do Poder Judiciário." (S.T.J., AgInt no AgInt na Suspensão
de Liminar e de Sentença no 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07/06/17).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Configurada, ainda, a lesão à segurança pública, na
medida em que a r. decisão de 1o grau, tal como proferida, impossibilita
que, em contexto notório de superlotação dos presídios e de carência de
vagas, sejam disponibilizadas em curto período mais 3.000 vagas no
sistema prisional do Estado. E mais: enquanto não sobrevier a decisão
judicial, esses presídios permanecerão provavelmente vazios, exigindo
cuidados de manutenção, com gastos de recursos públicos.
O quadro assim analisado traduziu, à luz das razões de
ordem e segurança públicas invocadas, hipótese de periculum in mora
inverso de densidade manifestamente superior àquele que, aparentemente,
animou a concessão da tutela de urgência cuja eficácia se suspendeu, haja
vista não se divisar lesividade manifesta pelo tão-só prosseguimento do
edital. Quando muito, se houver efetivamente nulidade de um ou outro
item do edital, com eventual exclusão de parte do seu objeto (por se
entender que determinadas atividades configuram efetivo exercício de
poder de polícia), o contrato eventualmente já celebrado poderá, muito
provavelmente, ser revisado para adequação de seu preço (ao invés de
invalidado na íntegra). Daí porque o risco de dano com a suspensão do
expediente, neste estágio, é superior ao do prosseguimento.
Diante do exposto nego provimento ao agravo interno.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 41.326
Agravo Interno Cível no 2230040-83.2019.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: Mm Juiz de Direito 13a Vara Fazenda Pública da Capital,
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Instituto Terra Trabalho e
Cidadania e Conectas Direitos Humanos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir do ilustre relator
pelas razões que passo a expor:
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos
Assistentes Sociais e Psicólogos do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo AASPTJSP em que
pretende a declaração de inconstitucionalidade da
expressão “até a data da publicação desta lei”,
contida no § 2o, do artigo 2o, da Lei Complementar
no 1.010, de 01 de junho de 2007, do Estado de São
Paulo.
Assiste razão à autora.
Realmente, a expressão “até a data

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da publicação desta lei”, contida no §2o, do
artigo
2o,
da
Lei
1010/07
violou
preceito
fundamental da Constituição Federal:
“Art. 5o Todos são iguais perante a lei,
sem
distinção
de
qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros
e
aos
estrangeiros
residentes
no
País
a
inviolabilidade
do
direito
à
vida,
à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:”
Isto porque, é certo que vários dos
aprovados
em
editais
de
Processo
Seletivo,
ocorridos no ano de 2005, para Psicólogos e
Assistentes Sociais do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, tomaram posse após vigência
da Lei no 1010/07.
Ainda que se possa alegar que esses
servidores, ainda não empossados, que na entrada
em vigor da lei, ora em exame, possuíam apenas uma
expectativa de direito, este direito se concretiza
no ato da posse, sob as condições estabelecidas
nos editais anteriores à Lei.
Ademais, não consta do rol do artigo
45 da Lei no 1010/07, a revogação do inciso I, do
art. 205, da Lei no 180/78, que equipara os
servidores admitidos pela Lei 500/74:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Artigo 45 - Ficam revogados o artigo 25 da
Lei n.o 452, de 2 de outubro de 1974 e os
artigos 133, 140, 141, 142 e 143, todos da
Lei Complementar no180, de 12 de maio de
1978.
Artigo 205 - Para os fins desta lei
complementar, passam a ser considerados
servidores:
I - os admitidos em caráter temporário nos
termos do artigo 1o da Lei no 500, de 13 de
novembro de 1974;
Assim, o marco temporal estabelecido
pelo Lei para “dividir” e “qualificar” servidores
aptos ou não ao regime previdenciário se mostra
desarrazoado, não podendo hoje o Magistrado apenas
aplica-la sem lançar um olhar aos princípios
constitucionais da dignidade a pessoa humana (art.
1o, inciso III, da CF) e da igualdade acima
citado.
Soma-se ao fato de que a PREVCOM
“Fundação de Previdência Complementar do Estado de
São Paulo”, somente foi criada somente em 2011,
com a edição da Lei 14.653, de 22 de dezembro de
2011.
Ou seja, partindo-se da premissa,
reconhecida pela própria LC 1010/07, de que os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
servidores “Lei 500” são equiparados aos titulares
de cargo efetivo, aqueles servidores “Lei 500”
que ingressaram no serviço público antes da
instituição da PREVCOM, não poderiam ter sido
inseridos no Regime Geral de Previdência Social,
por expressa vedação Constitucional, insculpido no
§ 14, do art. 126, da Constituição Estadual:
Artigo 126 - Aos servidores titulares de
cargos efetivos do Estado, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime
de previdência de caráter contributivo e
solidário,
mediante
contribuição
do
respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas,
observados
critérios
que
preservem
o
equilíbrio
financeiro
e
atuarial
e
o
disposto neste artigo.
§ 14 - O Estado, desde que institua regime
de previdência complementar para os seus
respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, poderá fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas
pelo regime de que trata este artigo, o
limite
máximo
estabelecido
para
os
benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o artigo 201 da
Constituição Federal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De modo algum, nem a lei, nem o
magistrado. Neste sentido, estabelece o artigo 5o,
da
Lei
de
Introdução
às
Normas
do
Direito
Brasileiro: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá
aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Isto posto, pelo meu voto, julgo
procedente
a
ação
para
declarar
a
inconstitucionalidade da expressão “até a data da
publicação desta lei”, contida no § 2o, do artigo
2o, da Lei Complementar no 1.010, de 01 de junho
de 2007, do Estado de São Paulo
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo Interno no
2230040-83.2019.8.26.0000/50000
São Paulo
Agravante: Defensoria Pública do Estado de
São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: Juíza de Direito da 13a Vara da
Fazenda Pública da Capital, Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais, Instituto Terra Trabalho
e Cidadania e Conectas Direitos Humanos
42.088
1. Adotado o relatório constante do voto do E.
Desembargador Relator, ouso divergir da posição de Sua
Excelência, para dar provimento ao agravo interno.
Inicialmente, reputo fundamental repisar os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
termos do artigo 4o da Lei no 8.437/1992, dispositivo em que se
amparou a decisão ora agravada:
“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do
Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público
interessada, em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia públicas.” (grifado).
Todavia, o que se apurou nos autos indica, ao
contrário do entendimento adotado na decisão recorrida, que a
suspensão do certame licitatório foi decretada em primeiro grau
justamente com vistas ao atendimento do interesse público e à
preservação da ordem e economia públicas.
2. Antes de mais, cumpre observar que,
conforme decidido pela Presidência do Supremo Tribunal Federal2,
“a suspensão da execução de ato judicial constitui, no universo
2 Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 138, Ministra Ellen Gracie, j. em 12 de setembro de
2007

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de nosso sistema normativo, providência de caráter excepcional,
impondo-se o máximo rigor na averiguação dos pressupostos
autorizadores da medida de contracautela, de forma a aplicá-la,
no exercício da atribuição monocrática prevista na lei, quando a
manutenção da decisão hostilizada importe verdadeiro risco de
lesão aos valores públicos nela homenageados.”
3. No caso dos autos, o E. Desembargador
Presidente deferiu a suspensão da tutela de urgência decretada
nos autos da ação civil pública no 1052849-06.2019.8.26.0053, pela
Juíza de Direito da 13a Vara da Fazenda Pública da Capital. A
liminar concedida pela magistrada de origem suspendera a
tramitação do Edital da Concorrência no 02/2019
Processo
SAP/GS no 849/2019, cujo objeto é “a execução de serviços de
operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de
gestão compartilhada com o Estado” (cf. fls. 132 dos autos da
Suspensão de Liminar).
A decisão monocrática do E. Desembargador
Presidente considerou presente o requisito do fumus boni iuris,
compreendido, no caso, como a “probabilidade de reversão da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
decisão pelas vias recursais ordinárias”, à luz de interpretação dos
artigos 83-A e 83-B, ambos da Lei de Execução Penal. Reconheceu
igualmente o periculum in mora, por entender que a liminar
prolatada pela magistrada de origem ocasionaria “grave risco à
ordem e à segurança públicas” (cf. fls. 132 dos autos da Suspensão
de Liminar).
Entretanto, como já adiantado, apresento esta
divergência, com todo respeito ao E. Relator, por não verificar
presentes as condições legais para a aplicação da medida
autorizada sempre em caráter excepcional - pelo artigo 4o da
Lei no 8.437/1992.
Conquanto não se discuta aqui o mérito da
ação principal em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública, é
necessário examinar3 minimamente a controvérsia para se chegar à
conclusão pela suspensão, ou não, da tutela de urgência por este
Órgão Especial.
Nesse sentido, visto que a decisão agravada
3 Segundo decidido na Suprema Corte, “a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal
Federal possibilita, quando da análise do pedido de suspensão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001,
dentre outros), um juízo mínimo de delibação a respeito da questão jurídica deduzida na
ação principal.” (STA 138, Ministra Ellen Gracie, 12 de setembro de 2007, grifado)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
respaldou-se substancialmente no disposto nos artigos 83-A e 83-
B, ambos da Lei no 7.210/1984, é importante realçar que tais
dispositivos legais realmente autorizam a execução indireta,
sempre sob supervisão do Poder Público, de “atividades materiais
acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas
em estabelecimentos penais” (grifado), tais como “serviços de
conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção,
reprografia, telecomunicações, lavanderia e manutenção de
prédios, instalações e equipamentos internos e externos” e
“serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso” (artigo
83-A, I e II).
Na sequência, o artigo 83-B estabelece,
expressamente, a indelegabilidade das “funções de direção, chefia
e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as
atividades que exijam o exercício do poder de polícia” (grifado).
No mesmo artigo, o legislador destaca apenas alguns exemplos,
mediante o uso do advérbio “notadamente”, de atividades
indelegáveis: “classificação de condenados”, “aplicação de sanções
disciplinares”, “controle de rebeliões”, e “transporte de presos para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos
estabelecimentos penais”.
A propósito da delegação de serviços públicos
à iniciativa privada, convém mencionar a lição doutrinária de José
dos Santos Carvalho Filho4, em comentário sobre a Lei no
11.079/20045: “deve a Administração levar em conta a
indelegabilidade de funções exclusivas do Estado (art. 4o, III),
como a jurisdicional, as de regulação e as decorrentes do
exercício do poder de polícia. Tais atividades não comportam
delegação a pessoas do setor privado, impondo-se que sejam
sempre executadas por entes dotados de potestade pública (jus
imperii). Não será lícito, assim, celebrar contrato de concessão para
que parceiro privado fiscalize exercício de profissões ou exerça o
controle (regulação) atribuído às agências reguladoras. A menção à
função jurisdicional era dispensável: nunca houve cogitação no
sentido de delegá-la a entes privados.” (grifado).
E o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADI no 1717, assentou igualmente a “indelegabilidade, a uma
4 Manual de Direito Administrativo, 33a ed. (digital) São Paulo: Atlas, 2019, p. 638
5 Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até
poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exercício de atividades profissionais regulamentadas” (Pleno, Min.
Sydney Sanches, j. em 7 de novembro de 2002).
Poder de polícia, de acordo com a definição de
Marçal Justen Filho6, é “a competência para disciplinar o exercício
da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e
da democracia, segundo os princípios da legalidade e da
proporcionalidade” ou, ainda, “o conjunto de poderes para editar
regras, produzir decisões e promover sua execução concreta
visando a conformar, dentro de certos limites, liberdades e
direitos individuais, como meio de produzir a harmonia social”
(grifado).
Esse poder-dever de executar as normas legais
e regimentais no interior do estabelecimento prisional, conformando
liberdades e direitos da população carcerária, é tarefa precípua dos
agentes de segurança penitenciária e seus superiores. Esses
agentes são atualmente denominados policiais penais pela
6 Curso de Direito Administrativo, 4a ed. em ebook baseada na 12a ed. impressa São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, págs. 112 e 670.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Constituição Federal. Por mandamento constitucional, tais
servidores são agentes de segurança pública, preceituada na
norma
fundamental
como
“dever
do
Estado,
direito
e
responsabilidade de todos”, devendo ser “exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio” (cf. artigo 144, caput, VI, e §5o-A).
Acresça-se a tais premissas que o poder-dever
do Estado de punir o autor de um crime se efetiva também na fase
de execução da sanção criminal. E não se pode perder de vista a
natureza jurisdicional do processo de execução penal7, no qual
são apreciados, pelo magistrado competente, diversos incidentes,
como progressão prisional, regressão de regime em decorrência do
cometimento de falta grave, livramento condicional, remição de
pena pelo trabalho e estudo, transferência do apenado para prisão
domiciliar em algumas hipóteses admitidas pela lei e jurisprudência,
entre outros.
Muitas dessas decisões tomadas pelo Juízo da
Execução Criminal são subsidiadas por laudos elaborados por
7 Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-
se perante o Juízo da execução.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
assistentes sociais, psicólogos e médicos do estabelecimento
prisional.
O
magistrado
pode
requisitar
tais
exames,
motivadamente, quando eles forem indispensáveis para a
prolação da decisão no processo de execução. Sublinha-se que
os laudos de exames produzidos pelos referidos experts têm
natureza de prova pericial (cf. artigo 196, §2o, da Lei de Execução
Penal).8
Logo, é preciso chamar atenção para os
reflexos, diretos e altamente relevantes, do trabalho dos médicos,
assistentes sociais e psicólogos no jus puniendi do Estado e nos
direitos dos sentenciados sob sua custódia nas unidades
8 Veja-se, a título de exemplo, precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
PROGRESSÃO
AO
REGIME
SEMIABERTO.REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. LAUDO PSICOSSOCIAL
DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O atestado de boa conduta
carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o
requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos
emitidos pela direção da unidade prisional. 2. O julgador forma sua convicção pela livre
apreciação da prova, de modo que, uma vez realizado o exame criminológico, não é
possível suprimir dele a consideração de relatórios profissionais desfavoráveis ao
deferimento de benefícios da execução penal. 3. A decisão da instância primeira,
confirmada pela Corte de origem, não padece de ilegalidade, uma vez o Juiz justificou o não
preenchimento do requisito subjetivo do art. 112 da LEP com lastro em laudo
psicossocial desfavorável, que não recomendou a progressão prisional ao apenado. 4.
Com efeito, na espécie, o laudo pericial concluiu que o reeducando é acometido pelo
Transtorno de Personalidade Antissocial (CID 10 F60.2), sendo que pode praticar condutas
hediondas à luz da sociedade e não se importar ou se incomodar com o seu comportamento,
que usualmente são atitudes reativas aos que lhe são impingidos, até porque indivíduos com
esse traço psicológico possuem um mecanismo racional bastante atípico. 5. O debate sobre o
conteúdo do laudo e sobre o acerto da avaliação demanda revolvimento de prova, o que é
incompatível com o habeas corpus. 6. Agravo regimental não provido”. (AgRg no HC
525.070/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
24/09/2019, DJe 04/10/2019, grifado). A reforçar a natureza pericial do laudo: HC 436.977/RS,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
carcerárias. Consequentemente, enfatizam-se neste voto os efeitos
dessas atividades até mesmo no tempo de prisão do apenado.
4.
A
despeito
do
panorama
jurídico-
constitucional acima analisado, verifica-se, em breve leitura do
Edital de Concorrência às fls. 131/204, que o certame, a pretexto de
licitar a “execução de serviços de operacionalização de quatro
Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o
Estado”, transfere a agentes privados diversas funções, como:
- revistar as visitas dos presos; proceder à
identificação datiloscópica e fotográfica dos presos; revistar
minuciosamente os objetos destinados aos presos; vistoriar as
celas destinadas à inclusão de presos; proibir a permanência
injustificada de presos e pessoas estranhas em lugares não
autorizados; fazer a contagem dos presos; providenciar que as
normas da unidade sejam cumpridas; soltar os presos para pátios
de recreação e liberar aqueles designados para setores de trabalho
e escolar; fiscalizar a conservação das celas; não permitir
mudanças de celas dos custodiados sem autorização; fiscalizar
distribuição das refeições; efetuar rondas; “'solicitar' ao preso que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
retire sua roupa”, “flexione os joelhos, com as pernas abertas, de
frente e de costas para o funcionário observando, atentamente, se
não porta qualquer objeto colado ou introduzido em seu corpo”;
retirar presos do interior das celas; fazer com que sejam
observados os horários de despertar, recolher, das refeições, de
estudo, de trabalho e das atividades de saída da cela e
dependências da unidade; “manter severa vigilância sobre os
presos escalados para trabalhar no setor” do pavilhão escolar; e
registrar Comunicados de Evento relativos a atos de indisciplina de
presos (fls. 167/180 dos autos da Suspensão de Liminar).
Relevante pontuar que esses Comunicados
de Evento deflagram processos administrativos disciplinares,
os quais podem culminar no reconhecimento de infrações
disciplinares graves e impactar no tempo de prisão do custodiado.
E
embora
algumas
atribuições
dos
funcionários da pessoa jurídica a ser contratada estejam
classificadas - apenas formalmente - como atividades de “apoio” no
edital, simples leitura de suas funções permite constatar a
verossimilhança da alegação de que se cuida de verdadeira

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
substituição do papel dos agentes estatais de segurança
penitenciária. Trata-se, em síntese, de provável execução
indireta da função de segurança pública, prevista na
Constituição como incumbência da polícia penal.
Soma-se
que,
segundo
o
edital,
os
profissionais
das
áreas
psicológica,
médica,
psiquiátrica,
assistencial, pedagógica e social serão contratados pelo vencedor
da licitação, podendo até mesmo ser subcontratados (fls. 181/182).
Apenas para citar alguns exemplos, também conforme previsão
editalícia expressa, passarão a ser atribuições dos psicólogos do
setor privado: elaborar o programa individualizador da pena
privativa de liberdade; participar da Comissão Técnica de
Classificação a que alude o artigo 7o da Lei de Execução Penal;
aplicar testes psicológicos; e “elaborar relatórios para fins de
atendimento a pedidos judiciais de modificação de sentença
(comutação de pena, indulto, livramento condicional, regime aberto
e regime semiaberto)” (fls. 181/184 dos autos da Suspensão de
Liminar).
Mesmo em juízo de delibação mínima sobre a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
controvérsia, depreende-se que essas funções são típicas do
Estado, por consistirem no exercício do poder de polícia ou por
impactarem diretamente no processo judicial de execução penal,
precisamente no jus puniendi do Estado e nos direitos da
população encarcerada que podem ser exercidos nesse estágio do
processo.
Não há como confundir essas atribuições,
ainda que em juízo de cognição não exauriente, com atividades
meramente “acessórias, instrumentais ou complementares”
nos estabelecimentos penais, essas e somente essas delegáveis,
segundo o comando do artigo 83-A da Lei de Execução Penal.
Nesse cenário, julgo importante assentar minha
convergência com a posição do E. Relator, quando afirma que “a
decisão com relação à conveniência e oportunidade de valer-se ou
não de agentes privados em sistema de cogestão para a prestação
do serviço público em tela, desde que observados os limites
legais (estabelecidos mormente nos artigos 83-A e 83-B da
LEP, acima transcritos), compete, em linha de princípio, à
autoridade
política
democraticamente
eleita
para
tanto.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(destacado).
No entanto, na hipótese em apreço, mostraram-
se bastante plausíveis os argumentos acerca da inobservância
dos limites legais e constitucionais pela autoridade legítima e
democraticamente eleita.
A própria Lei de Execução Penal permite que o
Poder Público promova a execução indireta de alguns serviços
nas unidades carcerárias, caso entenda conveniente e oportuna a
implementação dessa política pública, segundo sua plataforma
política. O que não se admite é que a execução de uma plataforma
política contrarie o ordenamento jurídico, caso em que o Judiciário
deve exercer seu dever constitucional e, como decidido pelo Juízo
da Fazenda Pública da Capital, suspender, por ora, a tramitação da
licitação impugnada.
E se a autoridade judiciária nada mais fez do
que cumprir a determinação legal preconizada nos artigos 3o e 300,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ambos do Código de Processo Civil9, não é caso de suspender a
legítima decisão liminar de primeiro grau por meio da excepcional
medida disciplinada no artigo 4o da Lei no 8.437/1992.
Com efeito, dar sequência à licitação no
cenário aqui examinado não só parece colidir com o interesse
público, mas também apresenta grave risco à ordem pública,
compreendida inclusive como ordem jurídico-constitucional. Com o
provimento do presente agravo e a manutenção da suspensão
judicial do certame, evita-se que se prossiga com edital contendo
sérios e claros sinais de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Preserva-se a economia pública quando se
suspendem, por prudência determinada pela lei, gastos
públicos vultosos com o funcionamento de bens e serviços
amparados em provável lesão ao ordenamento jurídico.
De mais a mais, as políticas de segurança
pública continuam sendo executadas. Os investigados, acusados e
9 Art. 3o, CPC. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Art. 300, CPC. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
condenados por infração penal seguem sendo encarcerados,
mesmo sem a operacionalização das quatro unidades prisionais
estipuladas no edital. Desse modo, a notória e antiga necessidade
de disponibilização de vagas no sistema prisional do Estado não
justifica que se leve adiante certame, à primeira vista, eivado de
ilegalidades.
5. Ante o exposto, por este voto, dá-se
provimento ao agravo interno.
Márcio Bartoli

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n.o 55.663
Agravo
Interno
Cível
no
2230040-83.2019.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: Juiz de Direito 13a Vara Fazenda Pública da
Capital, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais,
Instituto Terra Trabalho e Cidadania e Conectas
Direitos Humanos
Declaração de voto vencedor
Agravo Interno Cível. Suspensão de tutela
antecipada concedida em ação civil pública,
deferida. Pretendida cassação da r. decisão de
suspensão. Edital de Concorrência n° 02/2019 do
Estado de São Paulo, para a execução de serviços
de
operacionalização
de
quatro
Unidades
Prisionais sob a forma de gestão compartilhada
com o Estado. Edital que prevê ressalva de
exercício de poder de polícia estritamente por
agentes públicos. Ausência de violação ao art. 83-
A e ao art. 83-B da Lei n° 7.210/84. Eventuais
fiscalizações mecanizadas e de caráter preventivo
que não afetam poder de polícia. Supervisão e
controle, ademais, reservados a agente público.
Serviços de assistência social, psicológica, médica
e psiquiátrica. Delegação possibilitada. Serviços
salutares à ressocialização que prescindem de
autoridade estatal. Avaliações e 'accountability'

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
preservadas, ademais. Relatórios técnicos que não
vinculam
eventual
atividade
jurisdicional.
Eficiência do modelo. Estudo que vai além da
presente prestação jurisdicional. Implementação
positiva, todavia, em estabelecimentos prisionais
nacionais. Estudos científicos e acadêmicos em
convergência. Análise de custos preliminar que,
por si só, não macula o prosseguimento do edital.
Verificação
de
gastos,
ademais,
que
não
compreende
todas
as
variáveis
possíveis.
Pretendidos
efeitos
ressocializadores
que
demandam investimento público. Parâmetros que
podem ser revisados, readequados e fomentar
novas políticas públicas. Política pública sujeita à
incrementalidade e à análise política do gestor
eleito. Função jurisdicional adstrita à verificação
de ofensa a textos legais. Tema de segurança
pública que demanda urgente saneamento à falta
de vagas e superlotação de estabelecimentos
prisionais. 'Periculum in mora' evidenciado.
Suspensão da tutela antecipada concedida pela
origem necessária e mantida. Agravo interno
improvido.
Visto.
Adoto o relatório constante do voto elaborado
pelo eminente relator sorteado, convergindo a seu entendimento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O e. relator sorteado, Des. Geraldo Pinheiro
Franco, Exmo. Presidente deste e. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, propõe seja negado provimento ao presente agravo, que
busca cassação da r. decisão monocrática do Exmo. Presidente do
Tribunal de Justiça, a qual suspendeu os efeitos de r. decisão da
origem, esta a suspender a tramitação do Edital de Concorrência n°
02/2019,
que
tem
por
objeto
a
execução
de
serviços
de
operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão
compartilhada com o Estado.
Com toda a razão.
Data venia.
Busca-se (i) evitar a sub-rogação de agentes
privados em funções de custódia e segurança do sistema penitenciário;
(ii) afastar a possibilidade de delegação dos serviços técnicos, como os
de assistência social, psicológica, médica, psiquiátrica, entre outros; e
(iii) impedir a adoção de modelo ineficiente e mais custoso para
execução de política pública.
Ocorre que as aludidas violações não se
demonstram presentes.
De início, de rigor destacar que o Edital de
Concorrência n° 02/2019, observa de forma literal que não há
qualquer delegação de funções tipicamente públicas e privativas
de agentes públicos à iniciativa privada, conforme consta de seu
Anexo I10.
Destaque-se:
“1.2. A contratação dos serviços previstos neste Termo de
10 <http://www.sap.sp.gov.br/download_files/pdf_files/anexo-1_termo-de-referencia.pdf>,
acessado aos 16.jun.2020;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Referência não reduz e nem exclui qualquer das
competências do Poder Público relativamente à custódia,
às atividades jurisdicionais e administrativas-judiciárias
da execução penal previstos na Constituição Federal, na
Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução
Penal) e suas alterações, de modo que a CONTRATADA
deve subordinar-se às determinações e fiscalizações dos
agentes
públicos
competentes
responsáveis
pela
administração da Unidade Prisional.”.
“1.6. A atividade típica de Estado relativa à promoção das
medidas de segurança, controle de disciplina e medidas
judiciais cabíveis, incluindo o poder de polícia, visando o
cumprimento da pena, as medidas socioeducativas de
reintegração do preso à sociedade, permanecem sob
exclusiva competência do Estado.”.
Sem qualquer violação, enfim, aos artigos 83-A
e 83-B da Lei n° 7.210/84.
Vale dizer que o poder de polícia, que decorre
dos princípios formadores do Estado de Direito, em especial do conceito
de que o Estado detém o monopólio da violência11, guarda relação, no
Estado Democrático de Direito, com a inviolabilidade de direitos e
garantias fundamentais.
E, in casu, verifica-se não haver, nesta seara,
em que se analisa a viabilidade de prosseguimento de edital, qualquer
violação de tal modalidade.
Veja-se, de outro turno, que “Em determinadas
situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia
fiscalizatório (normalmente de caráter preventivo), o Poder Público atribui
a pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalização material
da fiscalização através de máquinas especiais, como ocorre, por exemplo,
na triagem em aeroportos para detectar eventual porte de objetos ilícitos
ou proibidos. Aqui o Estado não se despe do poder de polícia nem
11 WEBER, Marx. Politik als Bemf', Gcsarnmelte Politischc Schriiten (Munique, 1921), pp. 396-450.
Originalmente, discurso pronunciado na Universidade de Munique, 1918, publicado em 1919 por
Duncker & Humblodt, Munique;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
procede a qualquer delegação, mas apenas atribui ao executor a tarefa
de operacionalizar máquinas e equipamentos, sendo-lhe incabível, por
conseguinte, instituir qualquer tipo de restrição; sua atividade limita-se,
com efeito, à constatação de fatos. O mesmo ocorre, aliás, com a fixação
de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia, como os
aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a
identificação de infrações por excesso de velocidade: ainda que a fixação
e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídos a pessoas
privadas, o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente
federativo constitucionalmente competente. Nada há de ilícito em
semelhante atribuição operacional.” (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manuel de Direito Administrativo, 31a ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2018, p. 87).
A respeito, este próprio e. Tribunal de Justiça
dispõe de equipe terceirizada para vistoria e controle de acesso a seus
prédios públicos, sem qualquer usurpação do poder de polícia, dês
que as atividades são acompanhadas por agente público, que as
monitora e, em eventual irregularidade ou ilegalidade, toma as
providências administrativas e legais eventualmente cabíveis.
Enfim, preservadas, como dito acima, as
funções
típicas
do
exercício
do
poder
de
polícia,
dispostas
essencialmente nos artigos 83-A e 83-B da Lei n° 7.210/84, não se
vislumbra qualquer ilegalidade no referido Edital.
Da mesma forma, no que pertine à atuação de
profissionais de serviços técnicos, como os de assistência social,
psicológica, médica, psiquiátrica, entre outros, nada há de irregular ou
que viole quaisquer dos princípios da Administração Pública.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
É de causar estranheza, em verdade, que
instituições ligadas a direitos humanos e a própria Defensoria Pública
pretendam que o detento esteja, a todo instante, em todo o seu
processo de ressocialização, sujeito a agentes do Estado, que muitas
vezes lhe representam uma imagem de coerção e tolhimento.
A respeito e quanto a tais funções, que não
guardam qualquer relação com o poder de polícia, a atuação de
profissionais
capacitados,
contratados
por
métodos
e
seleções
hodiernos, podem repercutir no detento a buscada sensação de que
está recebendo orientações, estudos e cuidados por uma abordagem
que não passe sempre pela noção de autoridade que representa um
agente público.
Ademais,
eventuais
relatórios
e
estudos
psicossociais que se prestem à análise de sua ressocialização e
preenchimento de requisitos subjetivos para progressões e benefícios,
estarão estes sempre sob percuciente análise de magistrados e órgãos
julgadores, como bem assevera o e. Des. Relator, que poderão requisitar
novos laudos e até mesmo a nomeação de experto judicial.
Cumpre acrescentar, ainda, que os serviços
prestados por instituições privadas estarão sujeitos, ainda, a análises,
avaliações e todo o processo de accountability (“prestação de contas”)
que o Estado Democrático de Direito permite e, em verdade, demanda.
O modelo, enfim, além de comportar esfera que
vai além da presente prestação jurisdicional, vem sendo aplicado com
eficiência em unidades prisionais do Estado de Minas Gerais,
instaladas e geridas na forma de Parcerias Público-Privadas, como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aponta estudo do Senado Federal12, sem qualquer violação ao poder de
polícia.
E há mais, como pesquisas científicas que
sustentam aprofundada tese de mestrado a respeito do tema13 e artigo
publicado pelo Ministério Público do Estado de Goiás14, a demonstrar
benefícios e eficiência do modelo buscado pelo Edital.
De modo que a alegação de custos não
comporta todo o aspecto de oportunidade consistente na instituição da
PPP em questão.
Afinal, há, para além de gastos com pessoal,
toda a oneração decorrente de se realizar licitação para construção de
novas unidades prisionais, bem como realização de concursos públicos
para provimento de inúmeros cargos técnicos, o que implica em gastos
públicos que podem exceder, em muito, os cálculos aventados.
Sem mencionar, ainda, o precioso tempo que
tais implementações consumirão, a representar mantença de um
quadro já saturado de superlotação.
Ademais, não se pode medir meramente por
valores financeiros o “custo” de um indivíduo incurso ao sistema
prisional, mas em busca por qualidade na prestação de um serviço
público que é a ressocialização.
Se, ao fim, demonstrado ficar que a mera
elevação de “gastos por pessoa detenta” for suficiente a um mais
12
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=423205>,
acessado
aos 16.jun.2020;
13<https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/5526/1/Celia%20Regina%20Nilander%20Mauri
cio.pdf>, acessado aos 16.jun.2020;
14 <http://www.mp.go.gov.br/revista/pdfs_14/8artigo22FINAL_Layout_1.pdf>, acessado aos
16.jun.2020;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
eficiente efeito ressocializador, nada impede que a administração
pública adote medidas e ações para atingir os mesmos resultados em
demais estabelecimentos.
Ao reverso, verificando-se que o custo deva ser
menor, durante o andamento do processo licitatório, ou de suas
revisões e avaliações, nada obsta sua correção e adequação.
Afinal, o desenvolvimento de políticas públicas,
longe de ser um processo exauriente e que compreende todas as
possibilidades e vetores de forma previamente calculada, de modo a
ocorrer como puramente planejado pelo gestor, dá-se de forma
incremental, o que permite o ajuste e o alinhamento das políticas e
ações operadas, com o fim de se otimizarem os resultados aos objetivos
pretendidos, enquanto se implementa e entrega-se a política pública,
evitando-se que se lhe relegue ao eterno campo do planejamento
(LINDBLOM, Charles E. "The Science of Muddling Through", Public
Administration Review, vol. 19, p. 78-88. 1959)15.
Assim é que, atuando o gestor público eleito
democraticamente, implementando as políticas públicas que entende
incrementalmente
cabíveis,
sem
violação
a
qualquer
preceito
constitucional e sem risco de delegação de atividades típicas de poder
de polícia, age sob manto de legalidade que permite a continuidade do
edital público.
E o sistema prisional, enfim, carece de medidas
urgentes, a determinar ação do Poder Executivo, com o fim de sanar os
nefastos efeitos da superlotação.
Daí porque presente o lamentável quadro de
15
<https://faculty.washington.edu/mccurdy/SciencePolicy/Lindblom%20Muddling%20Through.pdf
>, acessado aos 16.jun.2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
superlotação em estabelecimentos prisionais e, por outro lado, possível
a oferta de mais de 3.000 vagas através do presente edital, latente o
periculum in mora, afeto a tema de Segurança Pública.
Neste
sentido,
ademais,
já
decidiu
recentissimamente o i. Presidente do e. Supremo Tribunal Federal, em
caso símile:
“Nessa conformidade, considerando a existência de fato
novo superveniente, verificado no agravamento mensal do
prejuízo financeiro suportado pelo Estado requerente e no
aumento
perene
do
déficit
de
vagas
no
sistema
penitenciário local, forte no poder geral de cautela, defiro a
liminar para suspender parcialmente a antecipação dos
efeitos da tutela concedida nos autos da ACP no
0000331-45.2016.5.05.0005,
mantida
na
SLAT
no
1000628-20.2018.5.00.0000, especificamente no que diz
respeitos às duas unidades prisionais recém-construídas,
localizadas
nos
Municípios
de
Irecê
e
Brumado.
Comuniquem-se, com urgência, solicitando-se informações
ao
requerido
a
respeito
da
ACP
no
0000331-45.2016.5.05.00, que deverão ser prestadas no
prazo máximo de 10 (dez) dias. Após, dê-se vista dos
autos à Procuradoria-Geral da República.”. (Suspensão de
Tutela Provisória no 138; Min. Dias Toffoli, decisão
monocrática, publ. aos 10.set.2019, DJe n°197).
Donde urgente a prestação jurisdicional e
perfeitamente cabível e escorreita a r. decisão que sobrestou a
suspensão ao andamento daquele Edital.
Por todo o exposto e, em sintonia ao voto do e.
Des. Relator, com o qual convirjo, nego provimento ao agravo
interno.
LUIS SOARES DE MELLO
Vice-Presidente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
9
Acórdãos
Eletrônicos
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
11E35CC6
10
14
Declarações
de Votos
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
11FFE825
15
29
Declarações
de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
11EC8934
30
38
Declarações
de Votos
LUIS SOARES DE MELLO NETO
11FC790C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2230040-83.2019.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.