Tribunal: TJSP
Processo: 2130593-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente que responde por crime gravíssimo, equiparado a hediondo, e que mantinha em depósito considerável quantidade de drogas, indicando, pelo existente, dedicação ao odioso comércio, destacando, assim, sua periculosidade, inclusive por ser reincidente e pela disseminação do vício no meio social, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa do cárcere. B) Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado. C) O prazo de conclusão do juízo de culpa não deve resultar de mera soma aritmética, mas sim ser aferido de acordo com as particularidades do caso em concreto. Precedentes do C. STJ. Dilação que não decorre de desídia por parte do Poder Judiciário, sendo que o processo se encontra em regular trâmite e a instrução somente não se encerrou em razão da pandemia, situação excepcional de força maior (artigo 798,§4o, do CPP), o que justifica o atraso, não se verificando exagerada dilação por desídia do poder judiciário, portanto, não se observando manifesta ilegalidade a ser corrigida por este Tribunal.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000761491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2130593-88.2020.8.26.0000, da Comarca de Barra Bonita, em que é paciente BRUNO
WILLIAN CARNEIRO, Impetrantes ANTONIO APARECIDO BELARMINO JUNIOR e
CAIO EDUARDO BELARMINO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM a ordem. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2130593-88.2020.8.26.0000 - Barra Bonita - VOTO No 19386 2/22
HABEAS CORPUS No 2130593-88.2020.8.26.0000.
Impetrantes: Advogados Antonio Aparecido Belarmino Junior e
Caio Eduardo Belarmino.
Paciente: BRUNO WILLIAN CARNEIRO.
Origem: 1a Vara da Comarca de Barra Bonita.
VOTO No 19.386.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida
revogação
da
prisão
ou
a
substituição por medidas cautelares diversas.
Descabimento.
A) A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade Provisória.
Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente que responde
por crime gravíssimo, equiparado a hediondo,
e que mantinha em depósito considerável
quantidade
de
drogas,
indicando,
pelo
existente, dedicação ao odioso comércio,

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destacando,
assim,
sua
periculosidade,
inclusive
por
ser
reincidente
e
pela
disseminação do vício no meio social, com
necessidade de se garantir a ordem pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo suficiente outra medida cautelar
diversa do cárcere. B) Decisão de conversão
que se limita a verificar a viabilidade da
manutenção da prisão, com observação da
gravidade
da
conduta
e
periculosidade
presumida do agente, de acordo com a
necessidade da garantia da ordem pública,
afastando, como possível, concessão de
liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. C) O prazo de conclusão do
juízo de culpa não deve resultar de mera soma
aritmética, mas sim ser aferido de acordo com
as particularidades do caso em concreto.
Precedentes do C. STJ. Dilação que não
decorre de desídia por parte do Poder
Judiciário, sendo que o processo se encontra
em regular trâmite e a instrução somente não
se encerrou em razão da pandemia, situação
excepcional de força maior (artigo 798,§4o, do
CPP), o que justifica o atraso, não se
verificando exagerada dilação por desídia do
poder judiciário, portanto, não se observando
manifesta ilegalidade a ser corrigida por este
Tribunal.
Ordem denegada.
VISTO.

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Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/28), com pedido liminar, proposta pelos Advogados Antonio
Aparecido Belarmino Junior e Caio Eduardo Belarmino, em
benefício de BRUNO WILLIAN CARNEIRO.
Consta na inicial que o paciente foi autuado
em flagrante delito e após denunciado pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006. A prisão em flagrante foi
convertida em preventiva por decisão proferida em 18.12.2019,
pelo Juiz da 1a Vara da Comarca de Barra Bonita, apontado,
aqui, como “autoridade coatora”. Postulada a revogação da
prisão em razão da pandemia, o pleito foi indeferido.

Os
impetrantes,
então,
mencionam
caracterizado constrangimento ilegal, em síntese, pelo
excesso de prazo na formação da culpa, argumentando que
o paciente está preso desde 18.12.2019 (cerca de sete meses),
sem encerramento da instrução e nem previsão para tanto,
diante do cancelamento das audiências, devido a crise de
saúde pública vivida atualmente, o que causa indisfarçável
constrangimento ilegal ao paciente. Alegam, também,
ausência de requisitos legais para a manutenção da prisão

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cautelar, referindo que o paciente não pode ficar encarcerado
em razão de seus antecedentes e que já pagou sua dívida
com a sociedade, não havendo qualquer fundamento para
manutenção da prisão preventiva.
Pretendem em favor dele, liminarmente:
Revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de
soltura. Subsidiariamente, postulam aplicação de medidas
cautelares diversas do cárcere. No mérito, aguardam a
confirmação da liminar eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 212/217).
Informações
remetidas
pela
autoridade
impetrada (fls. 220/222).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 225/229).
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado dos autos, no dia 17 de
dezembro de 2019, na Rua Alberto Simionato, n° 590, Vila São
José, nesta cidade e comarca de Barra Bonita, o paciente
mantinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de
terceiros, 03 (três) porções de “maconha”, como é vulgarmente
conhecido o tóxico, embaladas individualmente em segmento
plástico, com peso bruto de 24,90 (vinte e quatro gramas e noventa
centigramas),
sem
autorização
e
determinação
legal
ou
regulamentar.
É da denúncia que policiais civis, em
cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido
(autos no 1500925-63.2019.8.26.0063, 1o Vara local), se deslocaram até a
casa de BRUNO. Em busca pelo interior do imóvel,
localizaram, no quarto dele, sobre uma cômoda, o tóxico
mencionado, além de dois tubos de “eppendorf” vazios, bem
como um aparelho celular. Autorizado o acesso ao celular,
constatou-se a existência de uma fotografia que demonstrava
certa quantidade de “cocaína”. O paciente afirmou que

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fotografou o entorpecente e a compartilhou com terceiro.
Segundo a denúncia, o mandado de busca e apreensão foi
expedido diante de informações coletadas pelo setor de
investigações da Polícia Civil, dando conta da ocorrência de
comercialização de drogas na residência do denunciado,
noticiada por populares que preferiram não se identificar.
Também foi constatado pelo referido setor de investigações a
ocorrência de fluxo intenso de pessoas entrando e saindo do
imóvel (fls. 79/81, dos autos principais).
A decisão impugnada surgiu assim motivada:
“Vistos. Trata-se de pedido de liberdade provisória formulado pela defesa de
BRUNO WILLIAN CARNEIRO sob os argumentos de que não estão presentes os
requisitos autorizadores para decretação de sua prisão preventiva. O Ministério
Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido, fl. 12. É o relatório.
Fundamento e decido. Debruçando sobre os autos, verifica-se que o inicio desta
persecução penal deu-se em decorrência de investigações policiais as quais
através do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do
acusado, foi possível a localização 03 porções de maconha, pesando 24,90
gramas. Dessa forma, constata-se a presença de indícios suficientes de autoria e
comprovação da materialidade dos fatos registrados, até o presente momento, nos
presentes autos. Demonstrando, dessa forma, que o prelúdio das investigações
não se originaram ao acaso e, sim, após excelente trabalho de investigação de
nossa polícia local. De outro lado, a prisão preventiva do acusado foi decretada
uma vez que ficou demonstrando grande risco à ordem pública, haja vista o
acusado ser detentor de vasta ficha criminal, fls. 42/45, onde constam diversas

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condenações transitadas em julgado em crimes dolosos, tendo, inclusive, sido
condenado pelo mesmo crime alvo de análise e julgamento do presente feito, qual
seja, tráfico ilícito de entorpecentes. (Autos 0000199-52.2015.8.26.0598 fl. 42).
Sendo assim, conclui-se que caso o acusado fosse posto em regime aberto,
haveria grande perturbação ao meio social, tendo em vista grande probabilidade de
reiteração delitiva. Analisando a tese defensiva trazida aos autos, não se vislumbra
qualquer alteração fática em relação aos pressupostos ensejadores da prisão
preventiva ora decretada, de certo que, nesse momento, ainda se encontram
presentes os elementos autorizadores de sua restrição cautelar, não sendo
possível, portanto, a adoção de medidas cautelares diversas da prisão esculpidas
no artigo 319 do Código de Processo Penal. De outro lado, a tese ventilada, por
sua defesa, quanto ao suposto perigo à vida em que o réu pudesse vier a sofrer,
enquanto encontra-se recluso, haja vista a existência de uma pandemia causada
pelo vírus Ecovid-19 (coronavírus), não se sustenta, uma vez que risco maior
correm as pessoas que estejam livres no meio aberto, porquanto a circulação de
pessoas é maior, ocasionando, dessa forma, risco maior de contágio desta doença.
Destarte, a periculosidade revelada no plano concreto, tanto em razão das
particularidades do caso em tela, como da personalidade do agente, impõe a ultima
ratio ainda para o acautelamento da ordem social. Nestes termos, com fundamento
no artigo 312 do Código de Processo Penal MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA
de BRUNO WILLIAN CARNEIRO. Intime-se. Barra Bonita, 23 de março de 2020
(fls. 13/14, dos Autos 0000537-06.2020.8.26.0063).
Conforme as informações: “O paciente foi preso em
flagrante no dia 17 de dezembro de 2019 por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, após ter sido surpreendido tendo em depósito algumas porções de
maconha pesando 24,94 gramas, bem como 02 (dois) epeendorfs vazios. Ademais,
juntamente com os entorpecentes, foi apreendido um celular, marca Samsung, cujo
acesso foi autorizado pelo paciente, sendo que se apurou a existência de uma

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fotografia que demonstrava a imagem de grande quantidade de cocaína. Indagado
acerca da fotografia, o acusado afirmou que fotografou e compartilhou-a com
terceiro, entretanto sem indicar o nome de tal pessoa. As investigações realizadas
pela policia civil apontaram que o paciente realizava o tráfico de drogas em áreas
públicas de lazer desta cidade e que armazena drogas em sua casa. Havendo
elementos indiciários idôneos de autoria e materialidade, por decisão datada de 18
de dezembro de 2019, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva,
expedindo-se mandado de prisão, considerando-se que a segregação cautelar
restou objetivamente cabível, já que cuidam os autos de suposta prática de delito
de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06), crime doloso
punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (CPP,
art. 313, inciso I). Havendo, ainda, evidência do fumus comissi delicti (CPP, art.
312, parte final), haja vista que os presentes autos originaram-se do feito de busca
e apreensão no 1500925-63.2019.8.26.0063, que também tramita nessa vara, bem
como o auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência, o auto de exibição e
apreensão, auto de constatação prévia. Os elementos informativos dão conta que,
na residência do investigado, havia grande circulação de pessoas usuárias de
drogas, sendo que após inúmeras denúncias foram realizadas diligências policiais
pelo local noticiado, havendo, posteriormente, confirmação das informações
relatadas, sendo, portanto, expedido mandado de busca e apreensão, ao qual
culminou na localização dos entorpecentes na casa do paciente. Cabe ressaltar
que o paciente é detentor de vasta ficha criminal, sendo reincidente em vários
crimes dolosos, inclusive pelo mesmo ilícito penal apurado nesses autos, qual seja,
crime de tráfico ilícito de drogas. Dessa forma, verifica-se que o agente possui uma
vida inclinada à prática de delitos, ocasionando, por conseguinte, grande risco à
ordem pública acaso posto em liberdade, tendo vista risco de reiteração de prática
delitiva. Neste diapasão, tornou-se cristalino o entendimento de não ser possível a
decretação de medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do
Código de Processo Penal. Não devendo se perder de vista também o elevado
potencial destrutivo do entorpecente, já que a difusão de drogas no seio da
comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes (crimes
consectários, normalmente decorrentes do tráfico e consumo de entorpecente -

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furtos, roubos, receptações, etc.) indicando a necessidade de garantia da ordem
Pública. Os autos do IP foram relatados pela autoridade policial em 13 de janeiro de
2020. O paciente foi denunciado pelo Ministério Público em 15 de janeiro de 2020,
por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Por decisão datada de 23 de
janeiro de 2020, fora determinada a notificação do paciente, bem como mantida a
sua prisão preventiva, em virtude de permanecerem hígidos os fundamentos da
decisão que outrora decretou a segregação cautelar do paciente. Em 06 de
fevereiro de 2020 a defesa protocolou a defesa preliminar com pedido de liberdade
provisória. Aos 10 de fevereiro de 2020 o paciente foi notificado no estabelecimento
prisional onde se encontra recolhido. Por decisão datada de 10 de março de 2020,
fora designada audiência de instrução, bem como mantida a prisão preventiva do
paciente em virtude de não se vislumbrar elementos informativos que pudessem
ensejar alteração fática quanto aos elementos autorizadores de seu acautelamento
provisório. Ocorreu a redesignação da audiência por forca da pandemia do COVID
19. No presente momento, os autos encontram-se aguardando a realização da
audiência de instrução.” (fls. 220/222).
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não
pairam quaisquer dúvidas quanto a possibilidade da conversão
da prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção.

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A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente deste E.
Tribunal:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-

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Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada

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posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos
e equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.

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Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante
pelos
delitos
de
tortura,
tráfico
ilícito
de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como
hediondos. Neste sentido, colaciona-se precedente do C.
Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional

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seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não,
de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.

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E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, adequadamente motivada, para a
garantia da ordem pública (fls. 13/14, dos autos principais),
concluindo-se,
portanto,
que,
independentemente
do
entendimento acima colocado, estão presentes os requisitos
legais
para
a
prisão
preventiva,
especialmente
pelos
elementos concretos de gravidade dos fatos, destacando que
o paciente responde por crime gravíssimo, equiparado a
hediondo, sendo apreendida, apesar de não enorme, mas
considerável quantidade de drogas (03 (três) porções de
“maconha”, como é vulgarmente conhecido o tóxico, embaladas
individualmente em segmento plástico, com peso bruto de 24,90 (vinte
e quatro gramas e noventa centigramas)), passível, em tese, de
confecção de aproximadamente trinta “cigarros”, indicando,
então, pelo existente, dedicação ao vil comércio, destacada,
assim,
sua

periculosidade,
inclusive
ressalvada
a
reincidência do paciente, evidenciado o risco à Comunidade,
também por disseminar o vício no meio social, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa.

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Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e
testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa
etc. Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a
ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou
mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia

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assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são
as circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram
o indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em
flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a
viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa
da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das
formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais
condições específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança” grifei). Impossível, então, se
exigir quaisquer outras circunstâncias “concretas” condizentes
com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a

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prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de
legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente
perigoso.
Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que
não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta Magna,
existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e,
assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente
pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).
No presente caso, não se vislumbra exagerada
dilação do prazo para formação da culpa (cerca de sete meses),
observando que a prisão em flagrante ocorreu em 17.12.2019,
com recebimento da denúncia em 10.03.2020, designada
audiência de instrução e julgamento para o dia 20.05.2020 (que
não
se
realizou,
em
razão
da
pandemia). De acordo com as

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informações, embora a audiência de instrução e julgamento
tenha sido redesignada, em razão da situação excepcional
decorrente da pandemia do “coronavirus”, não há se falar em
excesso de prazo. Legitimando a inexistência de excesso de
prazo, por se tratar de situação de “força maior”, observa-se o
artigo 798, §4o, do Código de Processo Penal. Em consulta
aos autos digitais, a respeito nota-se a decisão datada de 13
de agosto de 2020: “Vistos. Tendo em vista os Provimentos CSM no
2.554/2020 e 2.557/2020 que possibilitam a realização das audiências por meio
virtual com a utilização do programa Microsoft Teams, nos termos do Comunicados
CG no 284/2020, bem como os esforços para o combate à pandemia do COVID
19, designo teleaudiência de instrução para o dia 14/09/2020, às 16 horas. Deverá
o defensor constituído juntar nos autos, no prazo de 05 (cinco) dias, telefone para
contato e endereço de e-mail, para o qual será encaminhado o link de acesso à
referida audiência. Em relação às testemunhas de antecedentes arroladas à fl. 106,
faculto a juntada de declarações elaboradas pelas mesmas, até a data da
audiência, sendo que, em razão da pandemia, dispenso a necessidade de
reconhecimento de firma de tais declarações. Deverão ser atendidos os seguintes
requisitos, nos termos do Comunicado CG No 284/2020: No dia e horário
agendados, todas as partes deverão ingressar na audiência virtual pelo link
informado através do email indicado, com antecedência mínima de 15 (quinze)
minutos, com vídeo e áudio habilitados e cliclar em “Ingressar em Reunião do
Microsoft Teams”. A seguir, clicar em: “Em vez disso, ingressar na Web” e quando
aparecer a tela de reunião, clicar em “Ingressar Agora”. Partes, advogados e
conciliadores deverão digitar o nome no campo “nome” antes de ingressar na
reunião e aguardar no lobby a liberação de início dos trabalhos [ou Participantes
externos - alheios aos quadros do Poder Judiciário - permanecerão primeiro no
lobby (sala de espera virtual), ingressando apenas depois da autorização do
servidor designado]. Será necessário, ainda, que as partes e advogados tenham

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instalados em seu computador os seguintes equipamentos: webcam, caixa de som
e microfone (fone de ouvido com microfone também pode ser utilizado). Pode-se,
também, utilizar o smartphone para participar da audiência, seguindo os mesmos
passos acima. Se por problemas técnicos a audiência for interrompida as partes
deverão acessar novamente o link de ingresso à sessão para dar continuidade ao
ato. Intime-se e requisite-se o réu preso, intime-se o defensor e requisitem-se os
policiais civis arrolados como testemunhas. Servirá a presente, assinada
digitalmente, COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO. Cumpra-se na forma e sob as
penas da Lei. Barra Bonita, 13 de agosto de 2020.”. Do existente, cumpre
ressaltar não se ter constatado dilação no prazo em razão
de desídia do Poder Judiciário. Muito pelo contrário, a
instrução somente não se encerrou, em razão da crise
sanitária decorrente da difusão da covid-19, portanto, motivo
de força maior que impediu o término da instrução. Nada,
repita-se, nada se verificou sobre procrastinação ou omissão,
por parte do Juízo, em relação aos fatos aqui apresentados,
constando-se, inegavelmente, regular tramitação da ação, de
sorte que não se pode falar, em absoluto, que o tempo de
prisão cautelar, medida esta inequivocamente imprescindível
para resguardo da ordem pública, é incompatível com as
peculiaridades da ação, que, de fato, como colocado, exigem
maior prazo, daí porque não há de se cogitar na concessão de
medida tal como a pleiteada, mesmo porque, destaca-se,
ainda permanecem válidos os fundamentos que determinaram
a medida de exceção.

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Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR