Tribunal: TJSP
Processo: 2026198-45.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução fiscal – ISS – Exercício de 2004 e 2005 - Exceção prévia de executividade rejeitada – Alegação de imunidade tributária que depende de provas – CF, art. 150, VI, letra c, combinado com o artigo 14, do CTN – Impossibilidade de reconhecimento pela via estreita da exceção prévia de executividade, sob pena de ofender o contraditório e a ampla defesa – Decisão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução fiscal – ISS – Exercício de 2004 e 2005 - Exceção prévia de executividade rejeitada – Alegação de imunidade tributária que depende de provas – CF, art. 150, VI, letra c, combinado com o artigo 14, do CTN – Impossibilidade de reconhecimento pela via estreita da exceção prévia de executividade, sob pena de ofender o contraditório e a ampla defesa – Decisão mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000671962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2026198-45.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FUNDAÇÃO DE APOIO À FACULDADE DE EDUCAÇÃO - FAFE, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencida a 2a juiza que dá provimento.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2026198-45.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/7
Voto 21.546
Agravo de Instrumento 2026198-45.2020.8.26.0000
Agravante:
Fundação de Apoio à Faculdade de Educação Fafe
Agravada:
Prefeitura Municipal de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal ISS
Exercício de 2004 e 2005 - Exceção prévia de executividade
rejeitada Alegação de imunidade tributária que depende de
provas CF, art. 150, VI, letra c, combinado com o artigo 14,
do CTN Impossibilidade de reconhecimento pela via estreita
da exceção prévia de executividade, sob pena de ofender o
contraditório e a ampla defesa Decisão mantida - Recurso
desprovido.
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que,
nos autos da execução fiscal1 para cobrança de ISS de 2004 e 2005,
rejeitou exceção prévia de executividade oposta pela ora agravante, sob o
fundamento de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da
Constituição Federal, é condicional e alcança apenas a prestação de
serviços relacionados às atividades essenciais da entidade, a exigir dilação
probatória, de maneira que não pode ser enfrentada pela via estreita da
exceção prévia de executividade, mas por embargos à execução (fls.
399/400).
A agravante alega, em síntese, ser entidade filantrópica
com finalidade de desenvolver trabalhos de pesquisa, ensino e
assessoramento na área de educação, fazendo jus à imunidade fiscal
1 Valor da causa em outubro de 2015: R$ 367.479,68

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prevista no art. 150, VI, “c”, da CF, e arts. 9o, IV, “c”, e 14, do CTN, a
afastar a necessidade de produção de outras provas, daí propugna pela
reforma da decisão para ver acolhida sua objeção (fls. 01/13).
Recurso
processado
com
efeito
suspensivo
e
respondido pela agravada.
Relatado.
A limitação ao exercício do poder de tributar,
consagrada no artigo 150, VI, letra c, da Carta Magna, restringe-se ao
imposto ou tributo não vinculado, desde que as entidades indicadas na
norma constitucional atendam os requisitos estabelecidos no artigo 14, do
Código Tributário Nacional: I não distribuírem qualquer parcela de seu
patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II
aplicarem
integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos
institucionais; e, III manterem escrituração de suas receitas e despesas
em livros revestidos de formalidade capazes de assegurar sua exatidão.
Na lição do Professor PAULO DE BARROS
CARVALHO, como essa regra é de eficácia contida, ficando seus efeitos
diferidos para o momento da efetiva comprovação das exigências firmadas
no Código Tributário, pensamos que deve haver requerimento do
interessado à autoridade administrativa competente, que apreciará a
situação objetiva, conferindo seu enquadramento às exigências da Lei n.
5.172/66, após o que reconhecerá a imunidade do partido ou da
instituição educacional ou assistencial (“Curso de Direito Tributário”,

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Cap. VI, “Imunidades Tributárias”, Item 6, pág 243, Ed Saraiva, 2012).
Trata-se, portanto, de imunidade condicionada ao
preenchimento de requisitos legais, não sendo suficiente o simples
enquadramento nominal da entidade beneficiária, pois, efetivamente,
deverá ela preencher e comprovar os pressupostos contidos no artigo 14,
do Código Tributário Nacional. Evidentemente, essa prova não poderá ser
produzida em exceção prévia de executividade, cujos estreitos limites
permitem apenas a arguição de matérias de ordem pública e sobre as quais
o julgador possa conhecer ex officio devendo, portanto, ser suscitada e
comprovada por meio de embargos à execução, como já decidiu o STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃOFISCAL. (LEI No 6.830/80.
ART. 16, §3o). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARGÜIÇÃO
DE
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
MATÉRIA
DE
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
ANTE
A
NECESSIDADEDE
DILAÇÃO
PROBATÓRIA. 1. A exceção de pré-executividade é servil à
suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo
juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os
pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2.
As alegações expostas nos embargos de declaração dizem
respeito a fato novo. Ora, se é fato novo, não poderia haver
omissão no acórdão impugnado. Aliás, se a lei que isenta da
contribuição data de 1996, não há que falar em fato novo. 3.
inexistência de qualquer irregularidade na decisão recorrida,
posto que a matéria encontra-se devidamente fundamentada e
motivada. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl
no REsp: 576713 SC 2003/0153606-2, Relator: Ministro LUIZ
FUX, Data de Julgamento: 03/06/2004, T1 - PRIMEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJ 28/06/2004 p. 201).

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL.
IPTU.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
RECONHECIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE
DE
DILAÇÃO
PROBATÓRIA. OFENSA PERPETRADA AO ART. 16, § 2o, LEI
6.830/80. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO-
RECONHECIDA.
DISPOSITIVOS
LEGAIS
NÃO-
PREQUESTIONADOS. SÚMULA 282/STF. (...). 4. Ambas as
Turmas componentes da Seção de Direito Público desta Corte
já enfrentaram a matéria e concluíram pela impossibilidade de,
em sede de exceção de pré-executividade, ser reconhecida
imunidade tributária. 5. Precedente da Primeira Turma: "A
despeito de se reconhecer a utilidade da exceção de pré-
executividade, inclusive, no que concerne ao interesse público
quanto à economia processual, referida exceção deverá ser
aplicada cum granu sallis; vale dizer: desde que a questão não
requeira a dilação probatória, o que não se verifica na hipótese
dos autos em que a executada alega imunidade tributária,
fazendo-se mister a aferição de todos os requisitos conducentes
ao benefício fiscal alegado" (Resp 576.713/SC, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 03/05/2004). 6. Precedente da Segunda Turma: "Por
expressa determinação do art. 16, § 2o, da Lei de Execução
Fiscal, o momento processual para o executado alegar toda
matéria útil à defesa é no prazo dos embargos do devedor, aí
incluída a questão relativa à imunidade tributária do ora
agravante e à suposta inconstitucionalidade da cobrança do
IPTU com base em alíquotas progressivas no município de Belo
Horizonte" (AgRgAg 724.888/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ 14/06/2006). 7. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, provido. (STJ - REsp: 1035013 RS
2008/0043338-0, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de
Julgamento: 06/05/2008, T1 1a TURMA, DJe 04/06/2008 -
grifado).
E, sobre o tema, já decidiu esta Corte em recursos
envolvendo as mesmas partes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO
FISCAL - IPTU - Exercício de 2011 - Município de São Paulo -
Exceção de pré-executividade sustentando a imunidade, nos
termos do artigo 150, VI, alínea 'c'; e 195, §7o, ambos da CF -

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Entidade de assistência social sem fins lucrativos que comprova
ser imune aos impostos e à contribuição para a seguridade
social, nos termos do certificado de entidade beneficente de
assistência social e da declaração da municipalidade - Ocorre
que, no caso em concreto, a cobrança decorre de IPTU, do
exercício de 2011, sendo certo que inexiste nos autos prova do
preenchimento dos requisitos previstos na lei complementar, à
época do fato, para o gozo da imunidade à luz do enunciado da
Súmula 612 do E. STJ - Ausência de prova apta a reconhecer a
nulidade dos títulos executivos, nos termos do enunciado da
Súmula 393 do E. STJ - Decisão mantida - Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2041949-09.2019.8.26.0000;
Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das
Execuções
Fiscais
Municipais;
Data
do
Julgamento:
05/06/2019; Data de Registro: 05/06/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal
IPTU do exercício de 2012 Imunidade tributária Matéria
cognoscível em sede de Exceção de Pré-Executividade

Benesse constitucional que não foi devidamente comprovada em
sede de exceção, especialmente quanto ao exercício cobrado
Rejeição do incidente mantida
Prosseguimento da ação
executiva

Recurso
não
provido. (TJSP;
Agravo de
Instrumento 2126705-82.2018.8.26.0000; Relator (a): Silvana
Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das
Execuções
Fiscais
Municipais;
Data
do
Julgamento:
02/08/2018; Data de Registro: 10/08/2018).
Em suma, a agravante demonstrou ser entidade de
filantrópica com finalidade de promover trabalhos de pesquisa, ensino e
assessoramento na área de educação, carecendo, no entanto, dos demais
requisitos autorizadores do favor constitucional para o reconhecimento da
imunidade hic et nunc, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla
defesa, pois sequer foi dada oportunidade à Municipalidade agravada de

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produzir prova para afastar a presunção iuris tantum, no sentido de que os
serviços tributados não estão relacionados às atividades essenciais da
entidade (CTN, art. 150, VI, c), o que apenas poderá ser observado em
embargos à execução (CPC, art. 373, II).
Daí porque, nega-se provimento ao recurso.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator