Tribunal: TJSP
Processo: 1500693-71.2019.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
Posse de droga para consumo próprio – Coesão e harmonia do quadro probatório – Condenação mantida.
Prestação de serviços à comunidade – Réu que não ostenta condenação definitiva por idêntica prática – Reincidência específica – Não ocorrência – Redução – Necessidade – Inteligência do artigo 28, § 3o da Lei 11.343/06.
Posse ilegal de arma de fogo – Coesão e harmonia do quadro probatório

Ementa:
Posse de droga para consumo próprio – Coesão e harmonia do quadro probatório – Condenação mantida.
Prestação de serviços à comunidade – Réu que não ostenta condenação definitiva por idêntica prática – Reincidência específica – Não ocorrência – Redução – Necessidade – Inteligência do artigo 28, § 3o da Lei 11.343/06.
Posse ilegal de arma de fogo – Coesão e harmonia do quadro probatório – Condenação mantida.
Pena-base – Maus antecedentes certificados que justificam a exasperação – Fração consentânea.
Reincidência específica e confissão espontânea – Compensação parcial – Necessidade.
Regime prisional semiaberto – Crime punido com detenção – Réu reincidente – Subsistência.

Apelos defensivo parcialmente provido e acusatório improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500693-71.2019.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante/apelado
KLEBER HENRIQUE DOS SANTOS BATISTA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo de KLEBER HENRIQUE DOS SANTOS BATISTA para o fim
de fixar-lhe a pena de 05 meses de prestação de serviços à Comunidade por infração
ao artigo 28 da Lei no 11.343/06 e negaram provimento ao recurso do Ministério
Público; mantida, no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a sentença
recorrida.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 18.375(2)
APTES/APDOS: KLEBER HENRIQUE DOS SANTOS BATISTA e MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM: 3a Vara da Comarca de Andradina
MAGISTRADO: Fabiano Silva Moreno
Posse de droga para consumo próprio Coesão e harmonia do
quadro probatório Condenação mantida.
Prestação de serviços à comunidade
Réu que não ostenta
condenação definitiva por idêntica prática
Reincidência
específica
Não ocorrência
Redução
Necessidade

Inteligência do artigo 28, § 3o da Lei 11.343/06.
Posse ilegal de arma de fogo Coesão e harmonia do quadro
probatório Condenação mantida.
Pena-base
Maus antecedentes certificados que justificam a
exasperação Fração consentânea.
Reincidência específica e confissão espontânea Compensação
parcial Necessidade.
Regime prisional semiaberto Crime punido com detenção Réu
reincidente Subsistência.
Apelos defensivo parcialmente provido e acusatório improvido.
A r. sentença de fls. 273/284, do d. juízo de direito da
3a Vara da Comarca de Andradina, cujo relatório se adota, julgou procedente em
parte a presente ação, condenando Kleber Henrique dos Santos Batista por
infração ao artigo 28, “caput”, da Lei 11.343/06, à pena de 10 meses de prestação
de serviços à comunidade e por infração ao artigo 12, “caput”, da Lei 10.826/03,
às penas de 01 ano, 05 meses e 15 dias de detenção, sob regime prisional
semiaberto, e de 13 dias-multa, no piso legal.
Apelou, o representante do Ministério Público bradando
pela condenação nos termos da exordial.
A sua vez, a Defesa de Kleber, em suas razões de
apelo, pugnou pela redução da pena do delito de posse de droga para consumo

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próprio e pelo reconhecimento da confissão espontânea.
Os recursos foram regularmente processados.
Parecer da Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento tão-só do apelo acusatório.
É o relatório.
Merece prosperar em parte o reclamo defensivo.
Já o brado ministerial não merece acolhimento.
A hipótese é mesmo de condenação, diante da segura
prova trazida para estes autos (autos de prisão em flagrante delito e de exibição e
apreensão, mandado de busca e apreensão, xerocópias de fotografias juntadas e
laudos de constatação provisória e de exame químico-toxicológico).
Os depoimentos policiais foram registrados na r.
sentença recorrida com riqueza de detalhes e fidedignidade, de modo que
apropriado ora sejam transcritos:
“(...) A testemunha Jonas Eduardo Canato, Policial
Civil, afirmou que deu cumprimento a um mandado de busca, sendo localizado
entorpecente e uma pistola municiado no quarto do acusado. Que o mandado de
busca e apreensão foi motivado em razão de uma investigação envolvendo
pessoas envolvidas nas guerras de gangue. Que o acusado confessou
envolvimento com as gangues. Que também possui histórico com a traficância.
Que o entorpecente estava embalado da forma como é vendido, dividas em
várias porções. Que no local haviam cerca de oito porções. Que a embalagem
vendida aos usuários também vem embaladas em plástico, de várias maneiras.
Que o acusado assumiu a propriedade do entorpecente, alegando ser para seu
consumo próprio. Na casa estava apenas o acusado, na parte da manhã. Que o
acusado não mencionou se tivesse um emprego formal. Que o acusado estava
consumindo o entorpecente no momento da chegada dos policiais. Que foram
encontrados vestígios na residência e, após, o acusado informou onde a droga
estava. Que o acusado estava consumindo maconha. Que o próprio réu
confirmou que havia arma na residência. Que o acusado disse que estava sendo

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ameaçado por pessoas de outros bairros. Que não se recorda de ter apreendido
dinheiro. Que a maconha encontrada não estava acondicionada na forma de
cigarro. Que o local já era investigado pela DISE como ponto de traficância. Que
o mandado pedido especificamente no nome do acusado. Que durante a
abordagem, não foi visto ninguém entrando ou adquirindo drogas no local.
No mesmo sentido foi o depoimento da policial civil
Cynthia Silva de Paula Stachissini, acrescendo que a arma também estava no
quarto. Que a intenção maior era localizar a arma, por conta das guerras de
gangue. Que o entorpecente estava em um pote. Que a droga estava em
"trouxinhas". Que não se recorda se foram localizados petrechos para a
traficância. Que não participou de diligências anteriores ao dia do cumprimento do
mandado. Que não sabe se foi feita campana no dia do cumprimento, sendo que
não chegou ao local junto com o policial Jonas. Que não é possível diferenciar um
papelote da droga em ser para consumo ou para venda.
O acusado, ao ensejo de seu interrogatório, assumiu a
propriedade da droga apreendida, cujo destino seria o consumo próprio. Disse
que adquiriu a arma de fogo apreendida em 2009. Concluiu trazendo à baila seu
passado em desalinho, com condenação por porte de arma.
A quantidade de droga apreendida com o acusado,
ainda que não possa ser considerada pouco expressiva, não extravasa o curial à
espécie 21,30 gramas de 'cannabis sativa', dispersos em oito porções não
podendo, ainda que o único parâmetro, indicar eventual traficância.
Com o réu sequer foi apreendida importância em
dinheiro.
Os agentes policiais asseveraram não haver divisado
movimento suspeito no local, típico de ponto de venda de drogas.
O réu, no momento da abordagem policial, estava a
consumir maconha.
Mera suspeita de tráfico não pode convolar-se em
certeza, até porque não trazidos aos autos elementos outros, tais como potenciais

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compradores, grande quantidade de droga, dinheiro trocado, várias pessoas
envolvidas etc, que indicassem o comércio ilícito, valendo ressaltar que a forma
como acondicionada a droga tanto pode indicar o comércio ilegal como a
aquisição para uso próprio.
O passado desabonador do apelante não pode servir
de mote a futuras condenações, cada caso merecendo análise própria e acurada,
devendo ser presumida a inocência do denunciado até prova em contrário.
A quantidade de droga apreendida com o réu, que ele
não negou fosse de sua propriedade, não requer grande soma em dinheiro para
sua aquisição.
Portanto, compatíveis, as peculiaridades do fato, mais
com o consumo do que com o tráfico ilícito de drogas.
Em absoluto insuficientes os elementos para a
necessária certeza acerca do exercício do comércio espúrio pelo apelante.
Ademais, o ônus da prova incumbe ao representante
do Parquet, que tem as melhores condições de provar as hipóteses que formula;
o acusado é sempre a parte mais fraca ante o Estado e sua estrutura.
Ao Estado cabe afastar a presunção de inocência, não
interessando
já que tutela por meio do seu sistema processual penal a
liberdade a condenação de um possível inocente, mesmo diante do risco de
absolver um culpado.
Não se desincumbiu, o Ministério Público, do ônus de
provar a mercancia ilícita.
Destarte, era mesmo caso de desclassificação do
delito inaugural para o de porte de entorpecente para consumo próprio.
O apelante mantinha em depósito arma de fogo,
cuja propriedade ele assumiu.
A arma de fogo foi apreendida e periciada.
É o que basta à subsunção de sua conduta ao
insculpido no artigo 12, “caput”, da Lei 10.826/03.

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Incensurável a reprimenda pelo delito da lei de
armas, que contou com consentânea exasperação, na fase inicial do cálculo
dosimétrico, decorrente dos maus antecedentes certificados, para, na fase
subsequente, haver-se, apropriadamente, compensado parcialmente reincidência
específica e confissão espontânea.
Punido com detenção, o delito da lei de armas, o
passado desabonador do apelante está a demonstrar que apropriado o regime
prisional fixado.
Não obstante, as penas no que diz com a lei de
drogas merecem revisão.
O passado desabonador do recorrente impede a
aplicação da Lei 9.099/95, cujos eventuais benefícios não se mostrariam
suficientes.
A reincidência apontada, com regular certificação
nos autos, por outro lado, não têm o condão de agravar as penas, nos termos
preceituados no § 4o do artigo 28 da Lei 11.343//06.
A reincidência referida no dispositivo citado só pode
ser específica, ensina Luiz Flávio Gomes, in Nova Lei de Drogas Comentada, Ed.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, “o sujeito foi previamente condenado
definitivamente pelo artigo 28 (ou pelo antigo art. 16 da Lei 6.368/76), ou aceitou
transação penal por esse fato, e depois vem a praticar alguma conduta
contemplada no mesmo art. 28 da nova lei. Ou seja: trata-se de um “usuário”
reincidente. Para ele as penas do art. 28 serão aplicadas pelo prazo máximo de
dez meses”.
Continua o autor: “Caso o agente tenha alguma
outra condenação precedente (por outro roubo, homicídio, evasão de divisas,
gestão temerária de empresa etc) e vem a praticar o fato descrito no art. 28, em
nada será prejudicado em virtude dessa condenação anterior. O fato de ter
condenação por outro crime (distinto da posse de drogas) não impede a
aplicação das penas do art. 28. De outro lado, não sendo reincidente específico
no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), sua pena não pode passar de
cinco meses. Quando reincidente específico no art. 28, sua pena poderá chegar a

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dez meses”.
Na mesma linha Damásio E. de Jesus, que em seu
blog oficial assim ensina: “Para efeito de interpretação do art. 28, a reincidência,
quando não genérica, isto é, específica, configura causa de aumento de pena,
não deixando ao Juiz ampla liberdade na sua exasperação (como ocorre na
genérica comum do CP). Ora, nos termos do § 4o, as penas cominadas “serão
aplicadas no prazo máximo de 10 (dez) meses”. De maneira que estamos em
face de um máximo, de uma causa de aumento de pena em quantidade variável
(entre o mínimo e o máximo 10 meses). Dir-se-á que o Juiz não pode, nas
agravantes genéricas, elevar a pena além do máximo legal, o que excluiria a
diferença. Acontece, porém, que na questão em debate, a lei nova não previu um
máximo fixo, mas variável, o que não acontece nas circunstâncias agravantes
genéricas”.
Esse o entendimento que mais se coaduna com o
espírito da lei, valendo trazer os ensinamentos registrados por Carlos
Maximiliano, em seu clássico “Hermenêutica e Aplicação do Direito”: “As leis, que
tendem a maior proveito do Estado, entendem-se extensivamente, uma vez que
não fiquem mais onerosas às partes”.
Destarte, devem as penas do porte de droga para
consumo próprio voltar para o mínimo legal de 05 meses de prestação de
serviços à comunidade, definitiva, ausentes circunstâncias modificadoras, sem
qualquer reflexo o reconhecimento da confissão espontânea.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao apelo
de KLEBER HENRIQUE DOS SANTOS BATISTA para o fim de fixar-lhe a pena
de 05 meses de prestação de serviços à Comunidade por infração ao artigo 28 da
Lei no 11.343/06 e se nega provimento ao recurso do Ministério Público;
mantida, no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a sentença recorrida.
Comunique-se.
MAURICIO VALALA
relator