Tribunal: TJSP
Processo: 1500096-62.2020.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06 – Inviabilidade – Fixação de regime prisional inicial mais brando – Não cabimento - Detração Penal – Inviabilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06 – Inviabilidade – Fixação de regime prisional inicial mais brando – Não cabimento - Detração Penal – Inviabilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas policiais - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime prisional inicial fechado único possível - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982269
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500096-62.2020.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante BRUNO
HENRIQUE OLIVEIRA DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500096-62.2020.8.26.0608 -Voto no 1376
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Apelação Criminal 1500096-62.2020.8.26.0608
Apelante: Bruno Henrique Oliveira Dias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Magistrado: Orlando Brossi Júnior
Voto 1376
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela
absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade -
Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
11343/06 – Inviabilidade – Fixação de regime prisional
inicial mais brando – Não cabimento - Detração Penal –
Inviabilidade - Provas seguras de autoria e materialidade -
Palavras coerentes e seguras das testemunhas policiais -
Responsabilização
inevitável
–
Legalidade
e
compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime
prisional inicial fechado único possível - Apelo desprovido.
Trata-se
de
apelação,
interposta
por
BRUNO
HENRIQUE OLIVEIRA DIAS, contra a sentença (fls. 196/202) que o condenou
como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, a cumprir
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com regime
prisional inicial fechado, buscando a absolvição por insuficiência de provas e,
subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Federal
11343/06, a fixação de regime prisional inicial semiaberto para cumprimento da
reprimenda, bem como a detração penal (fls. 225/234).
Regularmente processado o recurso, com apresentação
de contrarrazões (fls. 239/249).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 259/273).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque,
segundo a peça inicial acusatória, em 12 de abril de 2020, por volta das 10h45min, na
Rua dos Tupis, 955, na Cidade e Comarca de Franca, trazia consigo, visando o
consumo de terceiros, substância entorpecente, com peso líquido de 55,04 gramas
(cinquenta e cinco gramas e quatro centigramas), denominada “Cannabis Sativa L”,
conhecida por “maconha”, consistente em cinquenta e uma porções, substância
entorpecente que determina dependência física e psíquica, estando sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, os policiais militares
estavam em patrulhamento quando avistaram duas pessoas conversando no local
acima. Diante de suspeita de tráfico de drogas, os policiais foram ao encontro dos
indivíduos, os quais empreenderam fuga. Entretanto, Bruno Dias foi detido pelos
policiais militares, sendo que, realizada revista, foram encontradas cinquenta e uma
porções de maconha, bem como a quantia de duzentos e trinta e quatro reais, em
diversas notas.
Indagado, Bruno Dias apontou o local onde residia,
sendo realizadas diligências na residência, não sendo encontrado nada de ilícito.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e
apreensão (fl. 09), laudo de constatação (fls. 30/39), comprovante de depósito
judicial (fl. 70), pela prova oral coligida nos autos, bem como pelo laudo de exame
químico toxicológico definitivo (fls. 94/96), que revelou resultado positivo para
maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O acusado Bruno Henrique Oliveira Dias, na Delegacia
de Polícia, disse que saiu de sua residência com intenção de comprar maconha, tendo
em vista ser usuário. Disse que se dirigiu ao local dos fatos, onde sempre compra a
erva e levou consigo a quantia de duzentos e trinta e quatro reais para comprar em
drogas. Quando estava no local, antes mesmo de comprar a droga, viu a chegada de
policiais e empreendeu fuga, tendo em vista ter passagem por tráfico e ter ficado com
medo. A pessoa de quem comprava droga, da qual não sabe o nome, nem como

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localiza-lo, também se evadiu. Os policiais o abordaram e o conduziram até sua
residência, onde nada foi encontrado. Negou terminantemente que a droga
apreendida estava em seu poder. Negou que, na data dos fatos, estivesse traficando
drogas.
Em Juízo, declarou que a sua intenção era comprar uma
porção de sessenta gramas de maconha, pois normalmente compra para o mês todo.
Todavia, o traficante só dispunha da droga fracionada, mas comprou mesmo assim,
pois é viciado em maconha, e pagaria duzentos e vinte e cinco reais, por uma
quantidade equivalente àquela pretendida. Naquela oportunidade, o traficante notou a
aproximação dos policiais militares e se evadiu do local, deixando toda a droga com
ele. Por fim, disse que trabalha como tatuador.
As testemunhas Aldo Moraes Nascimento e Cleber
Eugênio da Silva, policiais militares, ouvidos na fase policial e em Juízo, sob o crivo
do contraditório, de forma coerente e precisa, afirmaram que estavam em
patrulhamento, momento em que avistaram duas pessoas a conversar, em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas. Ao perceber a presença policial, os dois
indivíduos empreenderam fuga, contudo, Bruno Dias foi detido na sequência.
Procederam à busca pessoal e no bolso da bermuda dele, localizaram 51 porções de
maconha, todas embaladas individualmente e prontas para venda, além de certa
quantia de dinheiro, em notas diversas. Posteriormente, dirigiram-se ao imóvel do
acusado, cuja entrada foi franqueada por Claudimar. Entretanto, nada de ilícito foi
localizado. Indagado acerca dos fatos, Bruno permaneceu silente.
Em Juízo, a testemunha Cléber Eugênio da Silva disse
que havia denúncias de que o acusado efetuava o tráfico de drogas, razão pela qual
patrulhavam o local.
A testemunha de defesa Tainá de Lara Pimenta,
namorada do acusado, disse que, na data dos fatos, encontravam-se na casa da mãe
dele, quando Bruno lhe disse que precisava sair para comprar drogas, já que ele é
usuário. Afirmou que, entre a saída dele e a informação de sua prisão, transcorreram
25 minutos. Por fim, disse que o acusado é tatuador e que ele dividia a casa com um
amigo chamado Claudimar.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas

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coligidas são suficientes para a manutenção da condenação da apelante pelo delito de
tráfico de drogas.
Em que pese a negativa do réu, a sua versão se mostrou
inverossímil e ficou isolada nos autos.
Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento
dos policiais militares, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar
tivessem eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos
ao acusado, em nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente,
cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como
aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido
em sua essência.
Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas
agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-
LEX 176/314).
Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos
que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como
verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o
bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA
IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP

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03/02/2009).
Não é crível que os policiais militares pudessem ter em
seu poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando
que a defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira
que não há nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do
réu incontroversa.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela
ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta
de imparcialidade do testemunho dos policiais.
Atualmente é notório que, nos crimes de tráfico de
drogas, os testemunhos de civis, alheios aos quadros policiais, são cada vez mais
raros, ante o medo que norteia a população no tocante ao citado delito, sentimento
compreensível pela estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro
envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente nos locais mais
humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida dos
colaboradores.
Dessa forma, deve o depoimento dos policiais ser tido
como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a
invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo
apelante - negativa de autoria - é inaceitável.
A testemunha de defesa, namorada do réu, não
presenciou os fatos e claramente prestou depoimento na tentativa de inocentar o
acusado, não oferecendo relato seguro e isento e, confrontado pelas demais provas
colhidas sob o crivo do contraditório, não forneceu elementos capazes de sequer
causar dúvidas a respeito da autoria do réu no crime de tráfico de drogas.
Como bem fundamentou o MM. Juiz sentenciante:
“...De fato, diante do quadro probatório constante nos autos, consistentes nos relatos dos policiais
militares e na apreensão de 51 porções de maconha, restou devidamente comprovado que BRUNO
trazia consigo entorpecentes que seriam destinados ao tráfico, portanto, não há se falar em
insuficiência probatória. Com efeito, não merece guarida a versão ofertada pelo réu de que não
possuía envolvimento com o tráfico de drogas, eis que os policiais militares asseveraram que
denúncias davam conta que o acusado se dedicava à mercancia espúria, tanto que, em
patrulhamento, visualizaram BRUNO em contato com outro indivíduo, certo que ele empreendeu fuga
com a aproximação dos policiais militares. Outrossim, os policiais militares afirmaram que

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detiveram BRUNO, ocasião em que localizaram 51 porções de maconha no bolso da bermuda do
acusado, embaladas individualmente e prontas para venda, tudo a indicar, portanto, o seu
envolvimento com a mercancia espúria (...). Outrossim, BRUNO não demonstrou nos autos trabalho
lícito ou condições financeiras que justificassem a aquisição de quantidade considerável de
entorpecentes, certo que incompatível com a condição de usuário (...) Ainda, quanto aos valores
apreendidos, temos que o acusado não fez nenhuma prova que pudesse atestar a origem lícita dos R$
234,00, sendo que, apesar de declarar que é tatuador, o fato é que ele não comprovou trabalho lícito.
Assim, não há dúvidas de que o dinheiro apreendido era produto do tráfico...”.
Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
A quantidade de drogas, bem como a forma que estavam acondicionadas, apontam a
destinação para o comércio clandestino.
A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo
contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais, aliados à apreensão
das drogas e de dinheiro na posse do réu.
Assim, em que pese os argumentos da combativa
defesa, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade
de droga (maconha), durante a diligência, além de dinheiro, sem comprovação de
origem lícita, do local, conhecido ponto de venda de drogas, da forma de
acondicionamento dos entorpecentes, prontos para a venda, do fato do réu
empreender fuga ao avistar os policiais, das denúncias anônimas que davam conta de
que o acusado praticava o tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da
abordagem, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo
delito de tráfico de drogas, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de
absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito previsto no
artigo 28 da Lei Federal 11343/06.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre
e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei
Federal 11343/06, sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos
de prova, notadamente dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram
responsáveis por sua prisão em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.
Inviável, diante da prova coligida, a desclassificação do
crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez

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prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu,
sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, o fato não o isenta de
sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em
vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca
satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de
traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre
genérico.
Ademais,
a
natureza
e
quantidade
de
drogas
apreendidas e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de
desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § segundo, da
Lei Federal 11343/06.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é
de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que a agente pratique
qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal
11343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no
dispositivo legal mencionado reste configurado. Além do mais, desnecessários atos
de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a
evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se
destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a
traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal
0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova
existente nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor
dele, a apreensão de considerável quantidade de droga e dinheiro.
Cumpre ressaltar que nenhum usuário tem consigo
tamanha quantidade de droga, já individualmente embalada, a não ser que seja
mesmo destinada ao comércio. Ademais, o réu não comprovou ocupação lícita que

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pudesse justificar a aquisição das drogas apreendidas na data dos fatos.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da
condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06,
artigo 33, caput), não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o
delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das
hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo
Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto,
inviável a aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Passo à análise das reprimendas impostas.
Inicialmente, o MM. Juiz de Primeiro Grau, sopesadas
as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, fixou a
pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na
segunda
fase,
o
MM.
Juiz
sentenciante
acertadamente reconheceu a circunstância agravante da reincidência, que inclusive é
específica (conforme certidão de fls. 40/41), aumentando a pena em 1/6 (um sexto),
resultando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Ausentes atenuantes.
Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § quarto, da Lei Antitóxicos, pois, sendo o apelante
reincidente, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei
referida.
Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33
da Lei Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E,
sopesar essa circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio

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da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da
benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário
e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e
tampouco integre organização dessa natureza.
É forçoso salientar, ainda, que a consideração da
reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda e, na
derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no
artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”, uma vez que
não há duplo aumento da pena, mas apenas o não preenchimento dos requisitos
necessários para aplicação da referida causa de diminuição, cuja incidência não é
obrigatória.
Constitui, assim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação
da conduta criminosa. Dessarte, reconhecida a reincidência do apelante, devem ser
mantidos os efeitos dela decorrentes.
Note-se que a reincidência determina a aplicação da
agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I, do Código Penal,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores comunitários,
após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo. Concomitantemente, tal
circunstância evidencia o descumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo exigidos
para a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado para agentes
que não tenham contato reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime
praticado como um fato episódico em sua vida.
Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é
pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do “non bis in idem” quando
aplicada a agravante pela reincidência e, ao mesmo tempo, considerada como causa
obstativa da diminuição da pena.
Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico
transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11343/2006. Pena. Dosimetria.
Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda
a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento
como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei

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11343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites
da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o
maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A
reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na
segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita
observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso
não provido (STF, RHC 121598/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julg. 21/10/2014).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZADA. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DOCUMENTO IDÔNEO. PERÍODO DEPURADOR.
CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU
REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 4. Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei 11343/2006). 5. Reconhecida
a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. 6. Mantido o quantum da pena em
patamar superior a 04 e não excedente a 08 anos, e verificada a reincidência do agente, inviável a
aplicação do regime aberto ou semiaberto, assim como a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2o, e 44, I e II, ambos do Código Penal. 7. Habeas
corpus não conhecido. (STJ, Habeas Corpus 408423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julg. 12/12/17).
Não há que se falar, ainda, em violação aos princípios
constitucionais da individualização da pena, da isonomia, da exteriorização ou
materialização do fato ou da proporcionalidade ou mesmo em “bis in idem” ante a não
aplicação da redução da pena previsto no § quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, pois
houve plena observância às condições determinadas pelo próprio ordenamento
jurídico objetivando o consentimento de tal redução.
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não
dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena,

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tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente
específico, e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em concreto da
infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras
famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito
fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante
artigo 33, § § 2o e 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial
fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF,
tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à
fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que
estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da
devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime
inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito,
bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a
imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
O regime inicial fechado se mostrou o mais adequado, a
teor do que dispõe o artigo 33, parágrafo segundo e terceiro, do Código Penal, não
havendo se falar no seu abrandamento, eis que a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena é feita com observância das circunstâncias judiciais, em
conformidade com o que estabelece o referido dispositivo, não se confundindo com
as circunstâncias agravantes da pena ou para negação de benefícios processuais,
devidamente previstas pelo legislador, sendo a reincidência do apelante utilizada em
ocasiões diversas e para fins distintos.
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já
dito, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da
quantidade e qualidade das drogas apreendidas (maconha), que traz efeitos nefastos

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aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, além da reincidência específica do réu,
de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo
na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular,
não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o
fechado, particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
POSSIBILIDADE.
CONDENAÇÕES
CRIMINAIS
COM
MAIS
DE
5
ANOS.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM
JULGADO.
PENA-BASE
PROPORCIONALMENTE
EXASPERADA.
REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE.
REGIME
FECHADO.
PACIENTE
REINCIDENTE
E
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. (...) 6. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela
Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o
paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte
Superior. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, Quinta Turma, Habeas Corpus 367390/SC, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/03/2017).
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus 111.840, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação do regime
fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime
hediondo ou equiparado”, enunciada no § primeiro do artigo segundo da Lei Federal
8072/1990 (redação dada pela Lei 11464/2007).
A Suprema Corte brasileira não afastou como, salvo
melhor juízo, não poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime
prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § terceiro do artigo 33, conjugado
com o artigo 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF
(inclusive o Ministro Dias Toffoli) têm repetidamente afirmado que a

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inconstitucionalidade declarada apenas impede a fixação do regime inicial fechado
como consequência exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes
aos crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando decorrente da
ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no artigo 33, § § 2o e 3o, do Código
Penal.
Nesse sentido, por exemplo, o seguinte aresto do ano de
2015:
EMENTA:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO
DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO
CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do
cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por
este Supremo Tribunal no Habeas Corpus 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012.
2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo
de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade
de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao
previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780, Relatora Min. Carmen Lucia,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, Div. 09-03-2015 - Pub. 10-03-2015).
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva na
quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento adequados ao
condenado por tráfico, notadamente a quantidade e natureza das substâncias
apreendidas, uma vez que tais aspectos denotam uma maior afetação do bem jurídico
tutelado: a saúde pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime
inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a Cármen
Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min. Roberto
Barroso, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, Div. 03-03-2015, Pub. 04-03-2015).
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

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PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA
RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea
para incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo.
2. Circunstâncias específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais
severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (Habeas Corpus 114221, Relator Min. Carmen Lucia, Segunda Turma,
julgado em 05/11/2013, Div. 08-11-2013, Pub. 11-11-2013).
Não se pode desprezar, ainda, que a decisão do Plenário
do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo segundo, §
primeiro, da Lei Federal 8072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem efeito
“erga omnes”, cede espaço a que siga a jurisprudência dos demais tribunais
brasileiros sustentando opinião diversa quanto à constitucionalidade do citado
dispositivo.
Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos
autos da Apelação Criminal 0000738-25.2014.8.26.0510, da Egrégia Sexta Câmara
Extraordinária deste Sodalício (Relator Desembargador Souza Nery, em
23.10.2015), cuja clareza justifica o destaque do seguinte trecho:
“No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o
fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei
dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem', deve
regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova
em contrário, de presunção de constitucionalidade. 'Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal
dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral
fechado não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento
penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por
previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI),
ela será observada no curso da execução penal”.
No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é
razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha
revogado parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da
liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a
exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou

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não o direito de responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da
Lei 11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter
geral, qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia
com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se
falar na fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento
da reprimenda, nem em ofensa aos princípios da proporcionalidade ou da
individualização da pena, no presente caso.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência
do réu, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, tornando assim ausentes os requisitos estatuídos no artigo
44, incisos I, II e III, do Código Penal.
Ficou assentado na jurisprudência do STJ:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de
inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros
tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (Habeas Corpus
203.403/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Em arremate, embora não se desconheça o teor do artigo
387, § segundo, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação
imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos do comportamento do réu
no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o
bom senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo
Juízo das Execuções, evitando-se, ainda, supressão de instância e violação ao duplo
grau de jurisdição.
Com efeito, o artigo 42 do Código Penal trata da
detração para fins de pena e, inegavelmente, tem como órgão competente o Juízo da
Execução Penal (artigo 66, inciso III, alínea “c”, da LEP).

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O pressuposto de validade processual repousa perante o
Juízo das Execuções, porquanto a matéria atinente à detração não comporta discussão
no processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada quando da execução
do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de
Execuções Penais, regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei
12736/2012.
Assim:
"APELAÇÃO. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES. SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. APRECIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Restando
demonstrado pelo robusto conjunto probatório que o apelante portava, sem autorização legal ou
regulamentar, a arma de fogo de uso restrito e as munições apreendidas, incensurável se mostra a
solução condenatória proferida. Ademais, nenhum reparo merece a sentença no que tange à aplicação
da detração penal. O legislador inseriu o § 2o no artigo 387 do CPP, por meio da Lei no 12.736/12,
dispondo que: "O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou
no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade". Cabe ao Juízo da Execução Penal apreciar se o condenado preenche os requisitos
objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo ele, portanto, o competente para a
apreciação do referido pleito, consoante o preceituado no artigo 112 da Lei 7.210/84.
DESPROVIMENTO
DO
RECURSO".
(TJ-RJ
-
Apelação
04002853220148190001
-
RJ
0400285-32.2014.8.19.0001, Relator: Des. Antonio Eduardo Ferreira Duarte, Data de Julgamento:
13/10/2015, Data de Publicação: 19/10/2015).
E, apesar de a Lei Federal 12736/2012 ter acrescentado
o § segundo ao artigo 387 do CPP, determinando que o Juiz da condenação deva
considerar a detração quando proferir a sentença, não revogou o artigo 66 da Lei de
Execução Penal, que atribui ao Juízo da Execução a competência para deliberar sobre
a detração, sendo ele o mais indicado.
Diante disso, o pleito de detração deverá ser formulado
perante o MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, a teor do que
dispõe artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei 7210/84.
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria

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infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).
Ressalto que prequestionamento é direito da parte e,
portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se
pretende interpor recurso.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR