Tribunal: TJSP
Processo: 1001209-26.2018.8.26.0270
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Município de Nova Campina – Prova pericial conclusiva no sentido de que foi observada condição insalubre na atividade exercida pelo servidor – Contudo, a lei municipal reguladora do benefício foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do E. TJSP – Inexistência de fundamento legal para a concessão do benefício – Recurso não

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Município de Nova Campina – Prova pericial conclusiva no sentido de que foi observada condição insalubre na atividade exercida pelo servidor – Contudo, a lei municipal reguladora do benefício foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do E. TJSP – Inexistência de fundamento legal para a concessão do benefício – Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001209-26.2018.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante WALDIR
ANTONIO DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA
CAMPINA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO
DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS
SANTOS.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001209-26.2018.8.26.0270 -Voto no 30999 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1001209-26.2018.8.26.0270
APTE. : WALDIR ANTONIO DE OLIVEIRA - JG
APDO. : MUNICÍPIO DE NOVA CAMPINA
COMARCA: ITAPEVA 2a VARA
JUIZ : MATHEUS BARBOSA PANDINO
VOTO No 30999
EMENTA

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Município de Nova
Campina Prova pericial conclusiva no sentido de que foi
observada condição insalubre na atividade exercida pelo
servidor Contudo, a lei municipal reguladora do benefício foi
declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do E. TJSP
Inexistência de fundamento legal para a concessão do
benefício Recurso não provido
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Waldir Antonio de Oliveira
em face do Município de Nova Campina, objetivando a condenação do réu ao
pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% sobre sua
remuneração, desde sua admissão; horas extras calculadas sobre o valor do
salário acrescido de gratificações fixas, com acréscimo de 50% e reflexos em
férias, 1/3 de férias e gratificação natalina; e danos morais em valor não
inferior a 100 salários mínimos.
A r. sentença lançada a fls. 73/78 que julgou improcedente
a ação foi anulada por esta Câmara em razão de cerceamento de defesa,
conforme acórdão de fls. 88/93.
Os
autos
retornaram
à
Primeira
Instância
para

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complementação da prova, sendo prolatada nova sentença a fls. 190/197 que
julgou improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da
causa, observada a gratuidade da justiça.
Inconformado, o vencido interpôs recurso de apelação.
Sustenta que o apelado contestou a ação e apresentou LTCAT confeccionado
por engenheiro do trabalho que comprova sua exposição a agentes insalubres
de forma habitual e permanente. Alega que já foi entendido pelo Tribunal sobre
seu direito ao recebimento, pois o Estatuto do servidor de Nova Campina
dispõe que os pagamentos deveriam ser realizados após laudo pericial e
conforme o percentual determinado, e que isso já consta no LTCAT, não
havendo a necessidade de lei regulamentadora. Argumenta que há disposição
legal no sentido de que deverá ser expedida portaria para o pagamento, ou
seja, basta o decreto municipal. Requer o provimento do recurso para julgar
procedente a ação ou a anulação da r. sentença para designação de audiência
de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas. Transcreve julgados
em abono a suas teses.
Recurso isento de preparo e não respondido (certidão de
decurso de prazo a fl. 210).
FUNDAMENTOS
De início, anoto que não há se falar em anular a r.
sentença para o fim de que seja designada audiência de instrução e
julgamento, como pretendido pelo autor.
Insta destacar que cabe ao juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do
mérito, e indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou

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meramente protelatórias (art. 370 e parágrafo único, do CPC).
Conforme anotação feita por Theotonio Negrão, José
Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da
Fonseca, “... sendo o julgador o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir
sobre a necessidade ou não de sua realização: JTJ317/189 (AP 964.735-0/3),
344/387
(AP
7.055.145-6),
350/29
(AI
7.393.526-1),
RJM
185/213
(AP
1.0313.07.219415-9/001)” (Nota 1a ao art. 370 do CPC, 47a ed., Saraiva, 2016,
pág. 440).
E, na hipótese, verifica-se que, instado a especificar o fato
controverso, objeto da prova oral, o autor deixou de se manifestar (fl. 188),
ocorrendo o fenômeno da preclusão, como observado pelo MM. Juiz na r.
sentença (fls. 191/192).
Narra a petição inicial que o apelante é servidor do
Município de Nova Campina, no exercício do cargo de Motorista. Pretende
com a presente ação o pagamento do adicional de insalubridade no percentual
de 40% sobre sua remuneração, horas extras, além de indenização por danos
morais.
O recurso não comporta provimento.
É certo que o laudo pericial produzido (fls. 150/176 foi
conclusivo no sentido de que:
“a) INSALUBRIDADE
HÁ ENQUADRAMENTO DE INSALUBRIDADE DE GRAU
MÉDIO 20% SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE” (Fl. 166)
Contudo, como bem anotou o MM. Juiz:
“...não havendo norma regulamentadora, em âmbito municipal,

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para o recebimento do referido adicional, sua base de cálculo e/ou o
percentual de seu acréscimo, a procedência do pedido levaria a atuação do
judiciário como legislador positivo, por isso a inadmissibilidade da pretensão
inicial.”
Cumpre anotar que a LM no 895/2015 que regulamentou o
benefício foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, por
vício de iniciativa nos autos da ADI no 2219935-86.2015.8.26.0000, não sendo
possível viabilizar a concessão do adicional de insalubridade pretendido, à
vista da inexistência de norma municipal definidora dos parâmetros a serem
observados no pagamento da referida verba salarial.
Impende ressaltar que a relação administrativa é regida
pela lei local e não pela lei trabalhista.
Apenas o requerido pode estabelecer o regime de
pagamento de seus servidores, tendo em vista as possibilidades de seus
orçamentos, uma vez que a Constituição Federal atribuiu ao Município
autonomia administrativa.
Nesse sentido, julgados desta E. Corte:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO

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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
LEI
DECALRADA
INCONSTITUCIONAL
PELO
ÓRGÃO
ESPECIAL DO E. TJSP
1. A fixação de subsídios e adicionais é competência do Poder
Legislativo, de acordo com as normas do processo legislativo
adequado.
2. Declarada inconstitucional a lei que fundamentava o subsídio,
este não mais é devido ante a nulidade absoluta do ato
legislativo, que não produz qualquer efeito, salvo eventual
modulação.
3. Não cabe ao Poder Judiciário aumentar as remunerações dos
servidores públicos, ainda que sob o fundamento da isonomia,
sob pena de quebra da separação de poderes.
4. Lei Municipal de Nova Campina no 895/2015 declarada
inconstitucional pelo órgão especial do E. TJSP, sem

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modulação de efeitos.
5. Inexistência de fundamento legal para conceder o aumento à
autora, até que seja editada nova lei, observando-se o devido
processo legislativo.
Recurso provido e sentença reformada. (Apelação no
1002959-34.2016.8.26.0270
Relator Des. Nogueira
Diefenthaler j. em 10/06/2019 v.u.)
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Município de Presidente
Epitácio.
Pretensão
ao
recebimento
de
adicional
de
periculosidade.
Impossibilidade.
Ausência
de
norma
regulamentadora. Relação estatutária que impede aplicação de
regras da CLT. Necessidade de se observar o princípio da
legalidade. Precedentes. Recurso improvido.” (Apelação no
1003710-33.2017.8.26.0481

Relator
Des.
Claudio
Augusto Pedrassi j. em 29/03/2019 v.u.)
Vale dizer, o Poder Judiciário não pode determinar o
pagamento de benefício à míngua de previsão legal, sob pena de violação à
separação dos poderes.
Aplica-se ao caso vertente o comando insculpido na
Súmula no 339 do STF, convertida na Súmula Vinculante no 37, que assim
estabelece:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia.”.
Por conseguinte, a improcedência da ação era mesmo de
rigor, devendo ser prestigiada a r. sentença recorrida.
E, considerando o desfecho do presente recurso, tendo em
conta o trabalho adicional realizado em sede recursal pela parte adversa, hei
por bem majorar em 10% (dez por cento) o percentual fixado em primeiro grau,
ressalvada a gratuidade processual.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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REINALDO MILUZZI
Relator