Tribunal: TJSP
Processo: 1026246-95.2016.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Impossibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante.

– Os embargos de declaração não se prestam para

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Impossibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante.

– Os embargos de declaração não se prestam para mero reforço de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Embargos de Declaração Cível no 1026246-95.2016.8.26.0053/50000
Voto n° 26185
Registro: 2020.0001033957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1026246-95.2016.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que
é embargante CABLETECH CABOS LTDA., é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n° 26185
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 1026246-95.2016.8.26.0053/50000
EMBARGANTE: CABLETECH CABOS LTDA.
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 26185
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão – Inexistência – Mero
inconformismo com o julgado – Impossibilidade:
– Os embargos não se prestam para veicular
inconformismo da parte com o decidido, não podendo
ser considerada omissa, obscura ou contraditória a
decisão,
apenas
porque
reflete
entendimento
contrário ao defendido pelo embargante.
– Os embargos de declaração não se prestam para
mero reforço de prequestionamento, não tendo
cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.
RELATÓRIO

Alega a embargante que o alcance do art.155, par.2o, inciso III, da
Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao
ICMS é objeto de repercussão geral (Tema no 745) pendente de julgamento e a
adoção do posicionamento firmado no julgamento dos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0041018-45.2016.8.26.0000 pelo Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça, como se fosse vinculante, representa inegável insegurança
jurídica mormente na hipótese de decisão em sentido contrário do Supremo
Tribunal Federal. Além disso, há omissão acerca de sua legitimidade ativa e da
observância dos princípios da seletividade e essencialidade (art.155, par.2o,
inciso III, da Constituição Federal). Sendo destinatária final do serviço de
telefonia e contribuinte de fato do ICMS sobre serviços de comunicação, é a
única da cadeia de incidência desse tributo que tem legitimidade ativa para
pedir a restituição de eventual indébito, tanto que o Superior Tribunal de

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Justiça, ao interpretar o art.7o, inciso II da Lei Federal no 8.987/95, enunciou
que o consumidor, ainda que não seja o contribuinte de direito, tem
legitimidade ativa ad causam para postular a repetição de indébito. Na
contratação de serviços de comunicação somente poderão creditar-se do ICMS
pago na operação anterior, na sistemática de sua incidência em regime não
cumulativo, os estabelecimentos que fruíram destes serviços de comunicação
na execução de serviços de mesma natureza e/ou quando sua utilização resultar
em operação de saída ou prestação para o exterior. Considerando a sistemática
do regime não-cumulativo do ICMS, ainda que contribuinte da exação, não
pode tomar crédito das despesas incorridas com a contratação de serviços de
telefonia, denotando sua posição, na respectiva cadeia, como consumidora
final. A prova exigida é impossível de ser produzida uma vez que serviço de
telefonia que contrata para a persecução de seu objeto social é despesa
operacional e não custo. Evidente sua posição como contribuinte de fato, pois
arca com o ônus econômico da incidência do ICMS, sendo parte legítima para
pleitear a restituição. Além disso, conforme exaustivamente demonstrado, o
ICMS deve observar os princípios da seletividade e essencialidade. Ocorre que
a alíquota de ICMS para os serviços de comunicação foi fixada pelo Estado de
São Paulo em exorbitantes 25% do valor da respectiva operação, o que confere
ao tributo, nessa seara, verdadeira natureza confiscatória. Ressalte-se que a
tributação dos serviços de comunicação em São Paulo ultrapassa em 7% a
alíquota geral de ICMS fixada em lei pelo mesmo ente tributante. O telefone
(fixo e móvel) e a internet banda larga são essenciais à manutenção de sua
fonte produtora de renda. É absolutamente injustificável que, em São Paulo,
operações essenciais à atividade empresarial sejam tributadas pelo ICMS a
alíquotas superiores àquela geral e não seletiva adotada pelo mesmo ente
tributante. Há julgado do Supremo Tribunal Federal declarando a prevalência
dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade sobre a
legislação
estadual
(RExt
no
634457/AgR,
Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI, publicado em 15.8.14), entendimento também adotado em
alguns tribunais estaduais. Pede sejam sanadas as omissões com expressa

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apreciação da sua legitimidade ativa para pleitear a restituição de valor pago
indevidamente a título de ICMS quanto aos serviços de telefonia que contrata e
do disposto nos arts.166 do Código Tributário Nacional e do art.155, inciso III,
da Constituição Federal (fls.1/12).
FUNDAMENTOS
Como expressamente ressalvado, o reconhecimento da repercussão
geral do tema no Supremo Tribunal Federal (RE80494 - Tema 745), não
implica suspensão do processo até julgamento pelo Pleno do tribunal superior,
salvo determinação expressa nesse sentido. Na hipótese foi determinado
sobrestamento apenas na fase do recurso extraordinário.
O art.927, inciso V, do Código de Processo Civil dispõe que os juízes e
tribunais devem observar “a orientação do plenário ou do órgão especial aos
quais estiverem vinculados.”, logo, a adoção do posicionamento firmado no
julgamento
dos
autos
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0041018-45.2016.8.26.0000 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça não
representa inegável insegurança jurídica.
Outrossim, ao contrário do alegado, o acórdão expressamente analisa a
questão referente a legitimidade ativa da embargante concluindo, no entanto,
por sua ilegitimidade. Aliás, a ilegitimidade ativa da embargante para o pedido
de repetição do indébito foi declarada no despacho saneador e confirmada em
sede de agravo de instrumento, cuja decisão foi mantida pelo Superior Tribunal
de Justiça.
O acórdão também expressamente afasta a violação ao princípio da
seletividade, observando que os demais princípios tributários foram
considerados pelo Órgão Especial no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0041018-45.2016.8.26.0000.
A argumentação deduzida pela embargante é repetição de suas razões
recursais. Na verdade, não se conformou com o decidido e está agora buscando
reforma, efeito que não têm os embargos de declaração.

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Ora, se não concorda com a decisão, deve a recorrente manifestar seu
inconformismo por meio de eventuais recursos cabíveis para modificar o
julgamento de Segundo Grau.
Os embargos de declaração se limitam a reparar obscuridade, omissão
ou contradição, defeitos que não existem no acórdão embargado, não podendo
ser considerada contraditória, omissa ou obscura determinada decisão apenas
porque o entendimento adotado não coincide com aquele da embargante.
Os embargos de declaração também não se prestam para mero reforço
de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no
acórdão.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que,
examinadas todas as questões relevantes para o julgamento, nada mais precisa
ficar expresso no acórdão, como demonstram os julgados abaixo relacionados,
inclusive à luz do art.1.022 do novo Código de Processo Civil:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM
O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO
NO ACÓRDÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS
PROBATÓRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
INCÊNDIO
EM
AÇUCAREIRO. DANO AMBIENTAL QUE PREJUDICOU A PESCA NA
REGIÃO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N° 7/STJ.
1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento
da decisão agravada.
2. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou
contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da
matéria já julgada no recurso.
3. Não tendo havido o prequestionamento dos temas postos em debate nas
razões do recurso especial, ainda que opostos os embargos de declaração,
incidente o enunciado n° 211, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. A
tese defendida no recurso especial demanda reexame do contexto fático e
probatório dos autos, vedado pela Súmula n° 7/STJ. 5. Agravo interno a que se
nega provimento.” (AgInt no AREsp 1079787/SP, Relatora Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, 4a Turma, j. 20.3.2018).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA
AO INCRA. EXIGIBILIDADE APÓS A EDIÇÃO DAS LEIS 7.787/89 E
8.212/91.
CONTROVÉRSIA
DE
ORDEM
LEGAL,
PACIFICADA
POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA.
AUSÊNCIA DE CABIMENTO DA RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA

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Voto n° 26185
343 DO STF. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS.
1. O art. 1.022 do CPC/2015 é peremptório ao prescrever as hipóteses de
cabimento dos Embargos de Declaração; sendo restrito a situações em que
patente a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no
julgado. Não se prestam, pois, ao rejulgamento da lide, mediante o reexame
de matéria já decidida.” (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1416904/PR, Relator
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,j. 9.5.2017).
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CARTEL.
EMPRESAS DE COMBUSTÍVEIS. CONTROLE ABUSIVO DO MERCADO.
PREJUÍZO PARA OS CONSUMIDORES DO DISTRITO FEDERAL. NÃO
OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. REDISCUSSÃO DA
MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
1. Esta Turma desproveu o recurso com fundamento claro e suficiente,
inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.
2. Os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de
rediscutir a controvérsia, não se prestando os segundos aclaratórios a esse
fim.
3. O prequestionamento dos arts. 5o, XXXV, e 37 da Constituição da República
não se mostra cabível nesta via, seja porque essas matérias nem sequer foram
discutidas no julgamento, seja porque não incumbe ao STJ o exame de norma
constitucional, competência reservada ao Excelso Supremo Tribunal nos
termos do art. 102, III, da Carta Magna.
4. A principal indagação feita no recurso das embargantes, quanto à
possibilidade do Poder Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrativo,
foi respondida por este STJ.
5. Não há contradição em se afirmar que as embargantes, empresas que
controlam a distribuição e o comércio de combustíveis no Distrito Federal,
formam cartel para controlar os preços dos combustíveis e seus derivados e
impedir a concorrência de outras empresas do ramo.
6. A atitude das empresas, que continuam manipulando os preços dos
combustíveis no Distrito Federal, é perversa para os consumidores, que
continuam pagando por um produto que tem o seu preço regulado
artificialmente, fora das leis de mercado.
7. Embargos de Declaração rejeitados.’ (EDcl no AgRg no REsp 1436903/DF,
Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, 2a Turma, j. 8/3/2016).
No mesmo sentido, decisão emitida pelo Supremo Tribunal Federal:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA EXTRADIÇÃO. AMBIGUIDADE,
OBSCURIDADE,
CONTRADIÇÃO
OU
OMISSÃO.
AUSÊNCIA.
REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento
que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão
recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por

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Voto n° 26185
conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de
efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida ...” (STF,
Embargos de Declaração na Extradição n. 1494, 1a Turma, Relator Ministro
LUIZ FUX, j. 16.3.2018).
Destarte, pelo meu voto, rejeito os embargos.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA