Tribunal: TJSP
Processo: 1502672-21.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial buscando o afastamento da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Acolhimento. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial buscando o afastamento da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Acolhimento. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em que proferida. Pena que comporta modificação nos termos do recurso ministerial. Regime prisional mantido. Recurso defensivo não provido e recurso ministerial provido para redimensionar a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563793
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502672-21.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado
RAPHAEL SILVA DE AQUINO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo e deram provimento ao recurso ministerial para redimensionar a
pena do réu Raphael Silva de Aquino para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal,
mantida, no mais, a r. sentença monocrática. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
2
VOTO No 46005
APELAÇÃO No 1502672-21.2018.8.26.0536 - PD
COMARCA: PRAIA GRANDE 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: RAPHAEL SILVA DE AQUINO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial buscando o
afastamento da compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Acolhimento. Recurso
defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação para o artigo 28, da Lei no 11.343/2006.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto
probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos
moldes em que proferida. Pena que comporta modificação nos
termos do recurso ministerial. Regime prisional mantido. Recurso
defensivo não provido e recurso ministerial provido para
redimensionar a pena.
Pela r. sentença de fls. 146/151, cujo relatório fica adotado,
RAPHAEL SILVA DE AQUINO foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformadas, apelam as partes.
O Ministério Público busca o afastamento da compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea (fls.
160/162).
A Defensoria Pública postula a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28, da Lei
no 11.343/2006 (fls. 220/229).
Os
recursos
foram
regularmente
processados,
com
contrarrazões
(fls.
183/190
e
240/242),
manifestando-se
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo e
provimento do apelo ministerial (fls. 256/261).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
3
Este é o relatório.
Não obstante o esforço e a combatividade da nobre Defensoria
Pública, anoto desde logo que a condenação do réu pelo crime de tráfico
de drogas descrito na denúncia foi bem decretada.
Realmente, ficou seguramente comprovado que, no dia 02 de
agosto de 2018, por volta das 11h31m, na Avenida Ilda Rosa da Cunha no
1267, na cidade e comarca de Praia Grande, Raphael Silva de Aquino
portava e trazia consigo, para fins de tráfico, 24 porções de “crack”, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além
da quantia de R$45,00 em dinheiro.
Segundo restou apurado, policiais civis receberam denúncia
dando conta de que havia um indivíduo de prenome Rafael traficando no
local dos fatos. Informados sobre as características de tal indivíduo, os
agentes da lei se dirigiram ao local indicado, onde avistaram o acusado na
companhia da testemunha Douglas e resolveram abordá-los.
Em revista pessoal, com o réu foram localizadas as pedras de
“crack” e a quantia em dinheiro, enquanto com a testemunha Douglas
nada de ilícito foi encontrado. Informalmente, o réu admitiu o tráfico (fls.
39/40).
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, na fase
policial, o réu permaneceu em silêncio (fls. 06). Em pretório, negou os
fatos, dizendo que trazia consigo somente 05 porções de “crack” e que, na
delegacia, os policiais apresentaram quantidade maior de drogas (mídia).
A negativa do réu em Juízo, todavia, está isolada nos autos,
em aberto conflito com a realidade probatória.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
4
Por outro lado, os informes prestados pelos policiais que
efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão dos entorpecentes (fls.
03/04 e mídia), acrescidos do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), do
boletim de ocorrência (fls. 09/11), do auto de exibição e apreensão (fls.
12), do laudo de constatação provisória de entorpecente (fls. 13) e do
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 119/121), servem como prova
cabal da materialidade delitiva e também se constituem em importantes
elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo de
culpabilidade.
Registre-se que os policiais civis Paulo dos Santos Filho e
Marcelo de Freitas Galdini, ouvidos sob o crivo do contraditório, deram
plena conta do ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos acima
reproduzidos e, consequentemente, o delito imputado ao acusado. Com
efeito, em depoimentos seguros, coerentes e harmônicos com aqueles
prestados na fase extrajudicial, os referidos agentes da lei reafirmaram em
Juízo que receberam informações sobre o tráfico de drogas exercido por
indivíduo de prenome Rafael. Avistaram o réu na companhia da
testemunha Douglas e resolveram abordá-los. Em revista pessoal,
encontraram com o réu as porções de “crack” apreendidas nos autos e
certa quantia em dinheiro, em notas trocadas. Informalmente, o réu
confessou a prática criminosa, dizendo que o fazia em razão de
dificuldades financeiras. Com a testemunha Douglas nada de ilícito foi
encontrado.
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem
se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
5
atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde
que não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do
Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim
que nada se comprovou a respeito.
A testemunha Douglas Bernardino da Silva, quando ouvida na
delegacia, confirmou a apreensão das drogas com o réu, dizendo que
ouviu o acusado confessar a traficância (fls. 05). Sob o crivo do
contraditório, porém, mudou parcialmente a versão, dizendo que estava
com o réu quando os policiais chegaram e os abordaram, confirmando que
com Raphael foram encontradas porções de “crack”, as quais o réu
afirmou que eram para consumo pessoal (mídia).
Essa inexplicável alteração, todavia, é inaceitável e não se
presta a comprometer a credibilidade do restante da prova, mormente os
seguros relatos dos policiais, que não tinham motivo algum para lançarem
falsa acusação contra o apelante.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas,
além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não
havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua
configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para comercialização”. (RT 714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
6
haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto
destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro,
pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a
simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente” (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório
era mesmo de rigor. De fato, a considerável quantidade e natureza da
droga
apreendida
(24
porções
de
“crack”),
aliadas
às
demais
circunstâncias da prisão, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais
que fizeram expressa referência à existência de denúncia dando conta do
tráfico exercido por indivíduo de prenome Rafael com as características do
réu e afirmaram que, além das drogas, localizaram quantia em dinheiro
em notas diversas, sem falar na falta de comprovação de atividade laboral
lícita do acusado, não deixam dúvida de que o apelante estava,
efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que se falar,
portanto, em absolvição por insuficiência probatória, tampouco em
desclassificação para o crime descrito no artigo 28, da Lei de drogas.
Ora, a alegação do réu de que fazia uso de drogas não afasta a
condição de traficante, à medida que, frequentemente, os usuários
também passam a atuar na rede do tráfico, justamente para obter
dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se, por
oportuno, que uma conduta não exclui a outra.
Passo à análise da reprimenda.
Na primeira fase da dosimetria, o MM. Juiz sentenciante fixou
a pena-base no patamar mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
7
Na fase intermediária, houve a compensação da agravante da
reincidência (fls. 60/61) com a atenuante da confissão espontânea. Neste
ponto, todavia, razão assiste ao Ministério Público, sendo de rigor o
afastamento da referida compensação. Anoto que, a despeito do
precedente do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo
no 1.341.370/MT), no sentido da possibilidade de compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na
segunda fase da dosimetria da pena, entendo que a agravante da
reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão, pois se trata de
circunstância preponderante, nos expressos termos do art. 67, do Código
Penal, que tem redação própria nesse sentido, servindo de orientação a ser
seguida pelo aplicador da lei. Nesse sentido recentes julgados do Pretório
Excelso. Confira-se:
“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA DA PENA.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que no
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação
transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no
agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por
conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da
confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de
ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes,
prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que
aplicar
o
citado
artigo
67
do
Código
Penal,
que
trata
especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e
atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
8
96.063/MS, 1a Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC
106.514/MS, 1a Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de
17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe
de 11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento”. (STF - RHC 111454/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, julg. 03/04/2012).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. 1. PREPONDERÂNCIA
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2°, ALÍNEA B, E § 3°, DO
CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A
reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as
atenuantes,
com
exceção
daquelas
que
resultam
dos
motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso
da
confissão
espontânea.
Precedentes.
2.
A
confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal
e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo
penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
Regime inicial fechado fixado na forma adequada, nos termos do art.
33, § 2°, alínea b, e § 3°, do Código Penal, em razão da quantidade
da pena aplicada, das condições pessoais do paciente e da
reincidência. 4. Ordem denegada.” (STF
HC 111849/SP, Segunda
Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. em 02/10/2012).
“Habeas Corpus. 2. Concurso de agravantes e atenuantes.
Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Art.
67 do CP. Constrangimento ilegal não caracterizado. 3. Ordem
denegada” (HC 106172/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julg. em 22/02/2011).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
9
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO
DE
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso
concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão
espontânea,
faz-se
necessário
o
incurso
no
acervo
fático-
probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos
termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e
agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes.
III Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC 120677,
Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em
18/03/2014, Processo Eletrônico DJe-065, Divulg., 01-04-2014, Public.
02-04-2014);
“Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E
AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal,
a
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2. Ordem
denegada” (HC 96061, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma,
julgado
em
19/03/2013,
Acórdão
Eletrônico
DJe-060,
Divulg.
02-04-2013, Public. 03-04-2013);
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida
diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no
sentido de que 'a agravante da reincidência prepondera sobre a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
10
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação: 'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso
ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da
reincidência
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Impossibilidade. 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727,
Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, julgado 18-02-2016, DJe 24-02-2016).
Ainda mais recentemente, salientou-se que “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal
e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo
penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente” (HC
102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (STF, HC 113.780/MG, Relator
Ministro Roberto Barroso, DJe 20-4-2018), não se enquadrando a
atenuante, pois, no rol de circunstâncias expressamente definidas como
preponderantes pelo legislador penal.
No
mesmo
tom,
“Prepondera sobre a confissão a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-
se apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o
reincidente e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator Ministro
Marco Aurélio, DJe 12-6-2018).
Em idêntico sentido, ainda: STF: HC 101909/MG, Rel. Min.
Ayres Brito, julg. em 28/02/2012; HC 99446/MS, Rel. Min. Ellen Gracie,
jul. em 18.09.2009.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502672-21.2018.8.26.0536 -Voto no
11
Assim, pela comprovada reincidência, majoro a pena do réu
na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no piso legal.
Na derradeira etapa do cálculo, andou bem o MM. Magistrado
“a quo” ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, em face da
reincidência do acusado.
Por conseguinte, a pena do réu Raphael fica redimensionada
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal.
Mantenho o regime inicial fechado, que, na hipótese dos
autos, é o que convém, efetivamente, para coibir a infração penal
praticada pelo réu, sendo imperioso observar que as circunstâncias do
caso concreto, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, não
recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, a teor do
disposto no artigo 33, § 2o, letra “a”, e § 3o, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo e dou
provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena do réu
Raphael Silva de Aquino para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal,
mantida, no mais, a r. sentença monocrática.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)