Tribunal: TJSP
Processo: 0000156-78.2018.8.26.0544
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Embargos de declaração que objetivam rediscutir prova e dosimetria.
2-) Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil – CPC.
3-) Nenhuma das hipóteses, na realidade, incidem na espécie. Deseja-se, na verdade,

Ementa:
1-) Embargos de declaração que objetivam rediscutir prova e dosimetria.
2-) Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil – CPC.
3-) Nenhuma das hipóteses, na realidade, incidem na espécie. Deseja-se, na verdade, revisão daquilo que foi julgado, com nítido caráter infringente.
4-) Omissão apenas quanto à causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei n° 11.343/06 e no art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
5-) Embargos conhecidos e providos em parte, reduzindo-se as penas de 1/3, conforme havia sido realizado na r. Sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 0000156-78.2018.8.26.0544/50000, da Comarca de Jundiaí, em que são embargantes
GILSON ANTUNES MATIAS e LUCI APARECIDA SILVA e é embargada a C. 11a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
parcialmente os embargos de declaração para aplicar a causa de diminuição
prevista no art. 46 da Lei n° 11.343/06 e no art. 26, parágrafo único, do Código
Penal, e reduzir as penas dos embargantes a cinco (5) anos e quatro (4) meses de
reclusão e pagamento de setecentos e noventa e nove (799) dias-multa. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 3229
Embargos de Declaração Criminal no 0000156-78.2018.8.26.0544/50000
Comarca: 1a Vara Criminal de Jundiaí
Embargante: Gilson Antunes Matias e Luci Aparecida Silva
Embargado: C. 11a Câmara de Direito Criminal
Ementa:
1-) Embargos de declaração que objetivam rediscutir prova e dosimetria.
2-) Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal CPP,
e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil CPC.
3-) Nenhuma das hipóteses, na realidade, incidem na espécie. Deseja-se, na
verdade, revisão daquilo que foi julgado, com nítido caráter infringente.
4-) Omissão apenas quanto à causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei n°
11.343/06 e no art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
5-) Embargos conhecidos e providos em parte, reduzindo-se as penas de 1/3,
conforme havia sido realizado na r. Sentença.
I - Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos contra V. Acórdão de fls.
427/439, dos autos principais, sob o argumento de que padece de omissão, porque deixou
a) de analisar a matéria preliminar concernente à ilegalidade da diligência realizada por
guardas municipais; b) condenou os embargantes pelo crime de associação para o tráfico
ilícito sem prova da estabilidade e permanência; c) afastou o redutor do § 4°, do art. 33,
da Lei de Drogas, embora preenchessem os respectivos requisitos; d) deixou de aplicar a
causa de diminuição prevista no art. 46 da mesma Lei, conquanto reconhecida a condição
de semi-imputáveis na r. sentença; e) fixou o regime fechado para o início da expiação e
deixou de aplicar a detração penal, malgrado favoráveis as circunstâncias judiciais; e f)
afastou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II - Fundamentação

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Os embargos podem ser conhecidos e providos apenas em parte.
Em que pese os argumentos da combativa Defesa, tem-se que o v. Acórdão
impugnado enfrentou a matéria arguida em preliminar, relativa à ilicitude da diligência
efetivada por guardas municipais, quando analisou o mérito dos recursos, sobretudo a
validade dos testemunhos dos agentes da lei, além de ter ressaltado a presença dos
requisitos necessários para a condenação dos embargantes também quanto ao delito de
associação para o tráfico ilícito (estabilidade e permanência), não se entrevendo,
portanto, a presença de quaisquer dos vícios relacionados nos art. 382, 619 e 620, do
Código de Processo Penal.
Pelo que se constata, os embargantes, a rigor, visam nova análise de provas
e, ainda, da dosimetria (pena, regime e benefícios), pois se limitaram a reiterar meros
argumentos lançados nas contrarrazões ao apelo do Ministério Público, emergindo
nítido, portanto, o caráter infringente de que se reveste o presente recurso.
Lembre-se que os embargos de declaração não se prestam para questionar
solução adversa aos interesses do embargante ou supostamente contrária à lei, à doutrina
ou à jurisprudência, mas, sim, para aclarar pontos omissos, controversos e obscuros
existentes na essência da própria decisão, o que não se observa na hipótese vertente.
Nesse sentido:
"Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal
CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil CPC. "4.1.
Sem demonstração das hipóteses de cabimento, tal como no caso em tela (acresci), a
rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe, notadamente quando o
embargante pretende a rediscussão da questão controvertida para modificar o provimento
anterior.
"4.2. "[...]" Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento assente no
sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses

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aventadas pelas partes, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as
razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes" (EDcl no
AgRg no AREsp n. 445.549/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
21/10/2016)" (AgRg no AREsp 1354257/MS T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik - J. 19.9.2019 DJe 26.9.2019). Quanto ao cabimento dos embargos, cf.,
também, EDcl. No AgRg no REsp 1797895/RS T5 Quinta Turma Rel. Min. Jorge
Mussi J. 27.8.2019 DJe 11.9.2019.
"(....) A mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não
viabiliza essa espécie recursa embargos de declaração - (completei)" (EDcl na APn
921/DF CE Corte Especial Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J.
21.8.2019 DJe 26.8.2019).
"8. Os Embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese
jurídica diferente da que foi acolhida no Acórdão quando, em sua essência e finalidade,
não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente. O
fato de não serem dissecados os dispositivos que a parte quer ver reconhecidos traz como
consequência a certeza de que pretendem os Embargos a declaração inversa do
fundamento jurídico da decisão, o que impede à Corte renovar o julgamento para
declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
"9. O julgamento dos Embargos não pode implicar acréscimo de razões
irrelevantes à formação do convencimento manifestado no Acórdão. Portanto, o Tribunal
não fica obrigado a examinar todos os normativos (ainda mais leis que não servem ao
caso) que tratam de matéria semelhante, desde que decida sob fundamentos suficientes
para sustentar a manifestação jurisdicional, como ocorreu.
"10. O princípio do livre convencimento motivado justifica a ausência de
análise dos dispositivos que pareçam para a parte significativos, mas que para o julgador,
se não irrelevantes, constituem questões superadas pelas razões de julgar. É
entendimento também do STF, que vem afastando a necessidade de enfrentar os
dispositivos que para a parte constituem o fundamento de sua tese quando ficam
devidamente demonstradas as razões do convencimento, inclusive quando há divergência

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no julgado.
"11. Pretende a parte embargante, em realidade, a modificação do julgado
proferido, com nítido conteúdo infringente. O que objetiva nada mais é do que fazer
prevalece tese que lhe seja mias favorável. Por esses motivos, conheço dos Embargos de
Declaração, mas lhe nego provimento" (EDcl no AgRg nos EDv nos EREsp
1332521/PR CE Corte Especial Relator Min. Herman Benjamin J. 21.8.2019
DJe 2.9.2019).
"1. O simples descontentamento da parte com o rumo tomado pela causa
não enseja o cabimento de embargos declaratórios, cuja utilidade é voltada ao
aprimoramento da decisão, sentença ou acórdão embargados, e não à modificação destes.
Ademais, o órgão julgador não está vinculado ao combate, um a um, dos argumentos
tecidos pelas partes. Deve, contudo, enfrentar aquilo que for essencial à resolução da
demanda, atentando-se para questões e incidentes efetivamente imprescindíveis.
Precedentes" (AgRg no REsp 1796307/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi
6.6.2019 DJe 12.6.2019).
"Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando,
assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios"
(Edcl no AgRg no EAREsp 1019243/PR S3 Terceira Seção Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca J. 22.5.2019 DJe 30.5.2019).
Todavia, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração no que
tange à causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei n° 11.343/06, pois o v.
Acórdão impugnado deixou de aplicá-la na dosagem das penas, nada obstante tenha sido
reconhecida a semi-imputabilidade dos embargantes na r. Sentença (fls. 301), diante dos
laudos periciais de fls. 235/249 e 251/265, cujo teor concluiu que, ao tempo da ação, eles
não possuíam plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, lembrando-se, ainda, que a Acusação não se insurgiu
quanto à sua aplicação nas razões do apelo.
(...)

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Quanto ao crime de tráfico, art. 33, “caput” , da Lei de Drogas, deverão
sofrer ajustes.
Na primeira fase, as penas-base ficam no mínimo legal, porque a
quantidade de droga não é exagerada, ambos são primários e de bons antecedentes,
logo, tem-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, as confissões não podem levam a pena aquém dos
mínimos, em razão da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, rejeita-se a aplicação do redutor previsto no § 4, artigo
33, da Lei 11.343/06, porque configurada a associação.
A existência de associação para o tráfico, de per si, é suficiente para
afastar a causa de diminuição da pena contida no art. 33, § 4o, na medida em que
evidencia a dedicação dos apelantes à atividade criminosa, conforme entendimento do
Preclaro Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1690808/ES - T5 - Quinta Turma
- Rel. Min. Jorge Mussi - J. 5.6.2018 - DJe 15.6.2018; REsp 1626399/RO - T6 - Sexta
Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - J. 3.8.2017 - DJe 14.8.2017; HC 377179/RJ - T5
Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 21.2.2017 - DJe 6.3.2017 e REsp
1544375/RJ - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura - J.
17.9.2015 - DJe 7.10.2015).
Assim as penas de totalizam cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa.
Quanto ao crime de associação para o tráfico, art. 35, da Lei de Drogas,
respeitando o entendimento trazido na r. sentença pelo douto Magistrado, os recorrentes
foram beneficiados com a absolvição em relação a esse delito, sendo que não era o caso.
Passa-se à dosimetria.
Na primeira fase, sopesados os critérios estabelecidos nos artigos 59 fixa-

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se as penas-base no mínimo, pois inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis,
ambos ficam com três (3) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa.
Na segunda fase inexistem circunstâncias agravantes. A confissão não pode
levar as penas aquém do mínimo, conforme já registrado.
Na terceira fase ausentes causas de diminuição ou aumento de pena,
perfazendo três (3) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa.
(..., fls. 435/436)
Assim sendo, ficam as penas dos embargantes reduzidas de 1/3, com fulcro
no art. 46 da Lei n° 11.343/06 e no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, totalizando-
se três (3) anos e quatro (4) meses e trezentos e trinta e três (333) dias-multa, quanto ao
delito de tráfico ilícito, e dois (2) anos e quatrocentos e sessenta e seis (466) dias-multa,
no que tange ao crime de associação para o tráfico. Somadas, pelo concurso material,
totalizam cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão e setecentos e noventa e nove
(799) dias-multa .
Acrescente-se que a redução das penas não altera os fundamentos
considerados para impor o regime inicial fechado, nem a inviabilidade de substituição da
carcerária por restritivas de direitos.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo acolhimento parcial dos embargos de
declaração para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei n° 11.343/06 e
no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, e reduzir as penas dos embargantes a cinco
(5) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de setecentos e noventa e nove
(799) dias-multa.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator