Tribunal: TJSP
Processo: 2044811-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000250550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2044811-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente ISLAN
RICELY DE PONTES CAVALCANTI e Impetrante YVAN GOMES MIGUEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2044811-16.2020.8.26.0000 -Voto no
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Voto no 10.423
Habeas Corpus no 2044811-16.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo 5a Vara Criminal
Impetrante: Yvan Gomes Miguel (OAB/SP no 246.843)
Paciente: Islan Ricely de Pontes Cavalcanti
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação da
prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou
a
prisão
preventiva
se
encontra
devidamente
fundamentada Predicados pessoais que não socorrem o Paciente,
incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para
o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art.
44, da Lei de Drogas declaração de inconstitucionalidade do
referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum
decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem
pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos
casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência,
inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos
principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que o
Paciente, preso em flagrante em 14/02/2020, e denunciado pela suposta prática do delito
descrito no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal, decorrente
da r. decisão que indeferiu pleito de liberdade provisória, carente de fundamentação idônea,
baseada em conjecturas e na gravidade abstrata do delito, portanto, ausentes os requisitos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Menciona-se que o Paciente possui
predicados pessoais favoráveis, pois é primário, de bons antecedentes, tem residência fixa,
família constituída, ocupação lícita (entregador de 'ifood'), “já trabalhou com carteira
assinada”, o que afasta qualquer risco à aplicação da lei penal. Salienta-se que a prisão
preventiva é medida que sacrifica o direito de liberdade do Paciente, em ofensa ao
princípio constitucional da presunção da inocência.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja revogada

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a prisão preventiva, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do
Paciente (fls. 01/19).
A liminar foi indeferida às fls. 46/47.
As informações foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls.
50/51).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 55/59).
É o relatório.
Consta da denúncia que (fls. 42/44):
“(...) no dia 14 de fevereiro de 2020, por volta das 02h 23m,
na rua Padre Luís Alves de Siqueira, altura do no 377, Santa Cecilia, nesta cidade e
comarca de São Paulo, ISLAN RICELY DE PONTES CAVALCANTI (qualificado a fl.12)
trazia consigo, para fins de tráfico, uma porção contendo peso líquido de 105,8 gramas
da droga Metilenodioximetanfetamina (MDMA), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 06 e
laudo de constatação prévia de fls. 15/17.
Segundo se infere dos autos, policiais militares em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos se depararam com o denunciado, o qual, ao
avistar a aproximação policial, apresentou atitude suspeita, razão pela qual foi realizada
a abordagem.
Em revista pessoal, os policiais encontraram no bolso da
frente de sua blusa a droga acima indicada.
A finalidade da traficância restou evidenciada pela

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quantidade de droga apreendida , forma de acondicionamento dessa, pronta para o
imediato consumo de terceiros, sem prejuízo de que o local dos fatos é conhecido ponto de
traficância.
Diante do exposto, denuncio ISLAN RICELY DE PONTES
CAVALCANTI como incurso na regra do artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.”
O Paciente foi preso em flagrante delito em 14/02/2020 e, em
audiência de custódia, ocorrida no dia imediatamente posterior, teve sua prisão em
flagrante convertida em preventiva (fls. 50/51).
A denúncia foi recebida em 27 /02/2020.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites desse
writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação legal dos
fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos em caso de
eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC
n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua

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liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que converteu a
prisão em flagrante em prisão preventiva:
“(...) É certo que a quantidade de drogas, por si só não é
suficiente para caracterização do tráfico. Ocorre porém que
na presente circunstância, a forma como se deu a prisão em
flagrante, indicam que a capitulação efetivada pelo
Delegado de Polícia não merece, ao menos por ora, reparo.
Trata-se de droga cara, apreendida ainda em forma de pasta,
circunstâncias estas que poderão ser melhor esclarecidas
pelo Juízo do feito, após a instrução processual. Finalmente,
havendo indícios suficientes de autoria e materialidade, a
prisão provisória assegura a aplicação da lei penal, pois em
caso de eventual condenação, incabível a concessão de
qualquer benefício liberatório imediato em vista da pena
prevista nos preceitos sancionadores secundários do referido
delito. De mais a mais, atento que as medidas substitutivas
previstas com a nova alteração do Código de Processo
Penal, além de se mostrarem tênues e ineficazes, como forma
de repressão para o crime da espécie ,padecem de garantia
executória, em face da dificuldade de fiscalização e
cumprimento. Vale ressaltar, por fim, que o indiciado não se
enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 318
do Código de Processo Penal. Em assim sendo, por todas as
razões expendidas, presentes os requisitos legais, converto a
prisão em flagrante em prisão preventiva. (...)” (fls. 30/31
autos principais).
Da mesma forma, fundamentada a r. decisão que indeferiu o
pedido de revogação da prisão preventiva:
“Indefere-se o pedido de revogação da prisão preventiva à
míngua de fato novo a justificar a soltura da agente.
Perduram, com efeito, os argumentos lançados na r. decisão
que decretou a custódia cautelar (fls. 30 e 31).
Ao réu é imputada a prática do crime de tráfico de drogas,
tendo sido com ele apreendidos 105,8 gramas de MDMA.
A periculosidade do agente, no caso, é intrínseca à conduta
que lhe é imputada. Quem se dispõe ao tráfico de ecstasy e é
apreendido na posse da grande quantidade dessa substância

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não faz jus a responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“A periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias
em que o crime foi cometido, basta, por si só, para embasar a
custódia cautelar, no resguardo da ordem pública e mesmo
por conveniência da instrução criminal” (JSTJ 8/154).
A manutenção de sua prisão é medida que se impõe para o
resguardo da ordem pública, evitando-se a reiteração
criminosa.” (fls. 80/81 autos principais).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em comento e,
visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou a prisão preventiva do
Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005,
DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo
que o agente representa para a sociedade. “A garantia da
ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir
a reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à
visibilidade e transparência de políticas públicas de
persecução criminal” (STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina.
Ellen Gracie, j. 10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ
205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs.
782 e 785.

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objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada
quando do julgamento do processo. Visa à preservação da
verdade real, ameaçada por comportamento do agente
contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação
da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa.
Desta feita, as medidas cautelares alternativas à prisão
preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes, adequadas
e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes
os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,
pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.

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Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa
Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, a
paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais
inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").

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3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente
desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art. 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como
crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
No mais, predicados favoráveis do Paciente (tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa), por si só, não são suficientes para impedir
a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais adequada.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECEPTAÇÃO
E

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ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA
EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO APARENTE
LEGITIMIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com vários
réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige expedição
de cartas precatórias. Dificuldades específicas que justificam
o atraso na conclusão da instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada quando
da prolação da sentença, já que necessita da verificação de
provas, o que é impossível de ocorrer por esta via
sumaríssima. Delito grave, que fomenta a ocorrência de
outros crimes (roubo, furto, etc.). Situação de primariedade
(não comprovada), emprego lícito e residência fixa que
não autorizam, por si só, o afastamento da medida
extrema. Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso,
presentes, em princípio, requisitos de admissibilidade
(artigo 313 do CPP) e de necessidade (artigo 312 do CPP)
da cautelar de prisão preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi Junior;
Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro:
07/06/2016)
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora