Tribunal: TJSP
Processo: 1501305-13.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000359064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501305-13.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ADRIANO DE
SOUZA PINHEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para redução das penas a sete anos, nove meses e dez dias de
reclusão e dezoito dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501305-13.2019.8.26.0540 -Voto no 36.181.
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Apelação Criminal no 1501305-13.2019.8.26.0540 – Comarca de Mauá.
Apelante: Adriano de Souza Pinheiro.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 36.181.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da 2a Vara
Criminal da Comarca de Mauá, o réu Adriano de Souza Pinheiro foi
condenado como incurso no artigo 157, § 2o, II e V, e § 2o-A, I, do
Código Penal, a nove anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e vinte e três dias-multa, no piso
mínimo, porque no dia 27 de junho de 2019, por volta de 12h53min, na
Rua Juraci Fernandes, no 735, Capuava, naquela cidade, previamente
ajustado e agindo com unidade de desígnios com dois indivíduos não
identificados, teria subtraído, para proveito comum, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo e mantendo a vítima
em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, o caminhão “VW/24 280”,
de cor branca, chassis 953658244LR002226, pertencente à empresa
“ASD Eng. Constr. Saneamento e Consultoria Socioambiental Ltda”, e
uma pochete, óculos e aparelho celular, pertencentes a Gersonilton
Francisco de Aguiar.
Inconformado com a decisão, o réu apelou em
busca do afastamento da majorante do emprego de arma de fogo e da
mitigação das penas e do regime de prisão.
Regularmente processados os recursos, a douta
Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo para
redução das penas.
É a síntese do necessário.

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2. A condenação do réu foi mesmo correta, pois
ao cabo da instrução ficaram provadas autoria e materialidade dos
fatos, bem como o dolo com que ele agiu.
Com
efeito,
deflui
da
prova
amealhada,
notadamente em face da confissão do réu em Juízo, das palavras da
vítima e dos firmes relatos dos policiais, ter o apelante realmente
cometido o roubo narrado na denúncia (fls. 9/10 e registro digital), tudo
a demonstrar o acerto do decreto condenatório.
Aliás, tanto foi justa a condenação que o réu
contra ela propriamente não se insurge, trazendo apenas pleitos
alternativos em que pretende a mitigação da punição.
No exame do inconformismo, é bem de ver que
a qualificadora do emprego de arma de fogo ficou demonstrada pela
prova oral produzida na instrução, em especial pelo seguro relato da
vítima nesse sentido, a revelar ter o apelante praticado a subtração
empregando grave ameaça com uma arma de fogo, sendo irrelevante,
para a configuração da majorante, o fato de não ter sido ela apreendida
e periciada.
Realmente, se o ofendido afirma terem os
agentes se valido de uma arma de fogo para a prática da grave ameaça
no delito de roubo, é de rigor se admitir como provado o fato e, assim,
a capacidade ofensiva do objeto utilizado para a intimidação, pois isto é
o que, de regra, ocorre em crimes dessa espécie, em que se utilizam
armas verdadeiras e operantes, capazes de matar e ferir. Em casos
como o dos autos, em que a arma de fogo não é apreendida, essa é a
prova possível de ser produzida, razão pela qual deve ser admitida a
potencialidade ofensiva dela.

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De fato, no exame dessa circunstância, o
julgador decide formando sua convicção pela livre apreciação da prova,
podendo se valer de testemunhos e do relato da vítima para concluir
pela tipificação da qualificadora em questão. E como no caso a prova
oral trouxe afirmação nesse sentido, foi correto o reconhecimento da
causa especial de aumento de pena relacionada ao uso de arma de
fogo.
Além disso, se a arma era inoperante ou seria
mero simulacro e o agente faz essa alegação, nos termos do artigo 156
do Código de Processo Penal cabe a ele produzir prova nesse sentido,
apresentando-a para perícia, do que aqui não se cuidou, de modo que,
na ausência dela, prevalece a presunção da eficácia lesiva do objeto
em questão.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de
Justiça, por sua Terceira Seção, é firme no sentido da desnecessidade
da perícia em casos como o dos autos, como se colhe dos julgados em
que se decidiu: “1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção
deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de
pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se
dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para
atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp
961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato,
sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese
do art. 156 do CPP. (...)” (AgRg no AREsp no 1076476, 5a Turma, Relator
Ministro Jorge Mussi, julgado em 04.10.2018, DJe 10.10.2018; em igual
sentido: AgRg no REsp no 1773075, 5a Turma, Relator Ministro Felix
Fischer, julgado em 26.02.2019, DJe 07.03.2019 e “(...) 4. No que tange à
causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser
desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de

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exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes
outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática
delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso Limongi
Desembargador
Convocado do TJ/SP), relator para acórdão, Ministro Gilson Dipp, Terceira
Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 5. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no AREsp no 1095239, 6a Turma, Relator Ministro
Sebastião Reis Júnior, julgado em 26.09.2017, DJe 09.10.2017; na mesma
trilha: HC no 199776, 6a Turma, Relator Ministro Ericson Maranho,
desembargador convocado do TJSP, julgado em 20.08.2015, DJe
10.09.2015).
Nesse sentido também o entendimento do
Pretório Excelso, por ambas as suas Turmas, como se colhe de
julgados em que ficou assente: “(...) ROUBO
ARMA DE FOGO

APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo prescinde da
apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da
potencialidade lesiva desta última.” (HC no 112654, 1a Turma, Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 03.04.2018, DJe 17.04.2018; de igual
teor: HC no 103910, 1a Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em
08.11.2011, DJe 05.12.2011) e “(...) Para o reconhecimento da causa de
aumento de pena do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a
apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente a
demonstração do seu emprego por outro meio de prova. Precedentes.” (HC
no 125769, 2a Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
24.03.2015, DJe 28.04.2015).
A pena-base foi fixada com indevido rigor em um
quarto acima do mínimo, embora as circunstâncias judiciais sejam
desfavoráveis ao apelante, pois como anotado na sentença, ele ostenta
antecedente criminal (fl. 61), pouco importando seja antiga a
condenação por ele suportada, como tem reiteradamente decidido o
egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se colhe de decisão assim
ementada: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO

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PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES AO
PRAZO DEPURADOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É
assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do
art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior,
as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência mas
podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do
Código Penal.” (AgInt no REsp no 1.716.818-RJ, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06.03.2018, DJe de
14.03.2018; no mesmo sentido: REsp 1720112/MG, 5a Turma, Relator
Ministro Jorge Mussi, julgado em 22.05.2018, DJe de 28.05.2018).
Demais disso, não cabia considerar nesta fase as majorantes do
concurso de pessoas e da restrição da liberdade da vítima como
circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois elas incidiram na terceira
fase do cálculo, nos termos do artigo 68 do Código Penal. Sendo assim,
mais adequado à hipótese que a pena-base seja estabelecida em um
sexto acima do menor patamar, em quatro anos e oito meses de
reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo.
Na segunda etapa, verifica-se que a agravante
da reincidência foi bem reconhecida na sentença, por registrar o
apelante condenação anterior definitiva pela prática de furto (fls. 60),
mas ela deve ser agora integralmente compensada com a atenuante da
confissão, que ora se reconhece em favor dele, pois para isso não é
necessário que o agente admita o fato tal como exposto pela acusação.
Nesse sentido já se decidiu que, “Confessar a autoria, não é o mesmo que
confessar o crime; para a atenuante basta a confissão da autoria, e não
impede sua aplicação o fato de o réu ter negado parte da imputação ou
invocado excludente de ilicitude” (RT 683/281).
A seguir, por força das qualificadoras, todas as
três em demonstradas nos autos pelos elementos de convicção
colhidos, fica mantido o aumento único de dois terços, em atenção ao

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disposto no artigo 68 do Código Penal, de tal modo que as penas
alcançam um total definitivo de sete anos, nove meses e dez dias de
reclusão e dezoito dias-multa, no piso mínimo.
A douta sentença se olvidou de que, cometidos
dois roubos num mesmo contexto fático, era caso de se reconhecer o
concurso formal e aplicar um aumento na pena por conta disso, pois
foram subtraídos bens da empresa e do motorista do caminhão, mas o
Ministério Público se conformou com o julgado e não recorreu, nada se
podendo fazer a esta altura, para não haver indevida “reformatio in
pejus”.
O regime prisional inicial fechado era de fato o
único cabível na espécie, em razão da extensão da pena carcerária
imposta e da reincidência do réu.
Portanto, somente para redução das penas é
que se impõe o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para redução das penas a sete anos, nove
meses e dez dias de reclusão e dezoito dias-multa, no piso mínimo,
mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -