Tribunal: TJSP
Processo: 2214108-55.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-14
Data de publicação: 2020-01-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência para realização exame de Pentacam com Curva de Belin/Ambrósio – Paciente portador de Ceratocone - Negativa de cobertura por ausência de previsão no rol da ANS – Ilegalidade - Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência para realização exame de Pentacam com Curva de Belin/Ambrósio – Paciente portador de Ceratocone - Negativa de cobertura por ausência de previsão no rol da ANS – Ilegalidade - Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura – Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 96 e 102 do TJSP – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000010879
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2214108-55.2019.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante LUIZ
GUILHERME DE SOUZA CASTRO, é agravado SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE
SAÚDE SOCIEDADE EMPRESARIAL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENIO ZULIANI
(Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 14 de janeiro de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo no 2214108-55.2019.8.26.0000
No de 1a Instância: 1032147-38.2019.8.26.0506
Comarca: Ribeirão Preto (5a Vara Cível)
Agravante: Luiz Guilherme de Souza Castro
Agravada: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresarial
Ltda.
Juiz: Paulo Cícero Augusto Pereira
Voto n. 18.593
EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de Saúde –
Tutela provisória de urgência para realização exame de Pentacam
com Curva de Belin/Ambrósio – Paciente portador de Ceratocone
- Negativa de cobertura por ausência de previsão no rol da ANS –
Ilegalidade - Não excluindo o contrato o tratamento da doença,
não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e
medicamentos necessários à cura – Precedentes do STJ e aplicação
das Súmulas 96 e 102 do TJSP – Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização
por dano moral, da decisão reproduzida, nestes autos, às fls. 45/47, que
indeferiu a tutela provisória de urgência pretendida pelo agravante, para que a
agravada custeie o exame Pentacam/Tomografia de Córnea, nos termos da
solicitação médica, sob o fundamento de ausência da necessária
verossimilhança, mesmo porque, não se vislumbra presentes elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo.
Sustenta o recorrente ser portador de Ceratocone (CID 10
- H18.6 ), doença genética rara, de caráter hereditário, onde afeta a estrutura

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da córnea, fazendo com que se projete para a frente, formando uma saliência
em forma de cone, o que gera um comprometimento da visão, sensibilidade à
luz (fotofobia), diplopia e poliopia, e que realiza acompanhamento da
progressão da doença, por médico especialista, tendo, em razão da sua rápida
evolução e da sua pouca idade, recebido encaminhamento médico para a
realização do procedimento “Crosslinking” - Código TUSS 30304156,
requerendo, em conjunto, a realização dos exames prévios Ceratoscopia e
Pentacam com Curva de Belin/Ambrósio - Tomografia de Córnea,
imprescindíveis para a técnica do procedimento cirúrgico, tendo a agravada
negado a realização do exame Pentacam, sob o fundamento de não constar do
Rol da ANS, razão pela qual, intentou a ação, insurgindo-se diante do
indeferimento da liminar, pois o referido exame é imprescindível para
avaliação da córnea do seu olho esquerdo, que será objeto do procedimento
cirúrgico Crosslinking, não estando, ao contrário do afirmado na decisão,
ausente a indicação do tratamento em que se submete, conforme se pode
verificar do item 28 da Guia de Solicitação de internação de fls. 30, ademais,
a indicação clínica não deve ter forma de um artigo médico, onde o
profissional deva descrever procedimentos alternativos e suas aplicações, não
cabendo ao magistrado questionar a possibilidade de tratamento alternativo
ou
exames
análogos,
nem
impor
requisito
de demonstração da
impossibilidade da realização de exame alternativo ou análogo, visto que
detém estreito ou quase nenhum conhecimento da ciência médica, por outro
lado, a existência de casos de saúde em que os pacientes estão entre a vida e a
morte, não invalida a urgência do seu caso, que é decorrente da própria
realização do procedimento cirúrgico, cuja gravidade da doença está
comprovada pelos exames e indicações assinadas pelo médico responsável,
assim, havendo indicação para procedimento cirúrgico, deveras a urgência da

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realização do exame, presentes, portanto, os requisitos para a concessão da
liminar.
Pleiteia a concessão da antecipação da tutela recursal e a
reforma da decisão e a concessão da gratuidade da justiça.
Deferido o efeito ativo (fls. 50/54), foram apresentadas
contrarrazões sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 60/68).
É o Relatório.
Saliente-se inicialmente que o Superior Tribunal de
Justiça pacificou o entendimento de que se aplica o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde (Súmula 469, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 06/12/2010).
Quanto aos argumentos da agravada, saliente-se quanto
às agências reguladoras, como esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello,
que são autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de
disciplinar e controlar certas atividades. No caso da ANS, que não tem
previsão constitucional, havendo sido criada pela Lei n. 9.961/00, tem
atividade de poder de polícia administrativo com finalidade institucional de
"promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde,
regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com
prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações
de saúde no País" (art. 3o). Como aduz o eminente professor, o verdadeiro
problema com as agências reguladoras é o de saber o que e até onde podem
regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa, uma vez
que: "dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a
que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que

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as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a
aspectos estritamente técnicos"1.
Não destoa o entendimento de Maria Sylvia Zanela Di
Pietro2, quanto às atribuições das agências reguladoras sem previsão
constitucional, cuja delegação é feita pela lei instituidora da agência, que "a
função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade,
ser maior que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade
da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada
em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento
constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa
competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser
delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder
regulamentar e não pelo legislador. As normas que podem baixar resumem-se
ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de
efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos
indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica".
A Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS, editada em
sede administrativa, não é lei, e não se equipara à resolução prevista no inciso
VII do art. 59 da Constituição Federal, decorrente do processo legislativo.
Acrescenta Maria Sylvia3 que: "independência em
relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que os seus
atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais,
por força do princípio da legalidade".
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26a ed. São Paulo: Malheiros, 2009,
p. 172.
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Adminisstrativo. 15a ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 407.
3 Ibidem, p.406.

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Não se pode opor a Resolução n. 428 da ANS naquilo em
que violar a Lei n. 8.078/90.
Conforme, ainda, o decidido no REsp 531.370/SP (Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe
06/09/2012), não pode Resolução Normativa, por ser norma infralegal, no
intuito de regulamentar a Lei, limitar o âmbito de sua aplicação. Colhe-se do
julgado supra que: "sendo a resolução ato normativo menor, que se subordina
à lei, não poderia restringir, ampliar ou modificar direitos e obrigações
previstos na Lei, a exemplo do que sucede com o próprio poder regulamentar
do Executivo (CF, art. 84, IV), cujos limites visam exatamente a fiel
execução da Lei, sendo vedado, no ordenamento jurídico pátrio, a edição de
'regulamentos autônomos'", aduzindo que "nos termos da jurisprudência desta
Corte, a mencionada Lei 9.656/98 é autoaplicável, não necessitando de
regulamentação para a produção dos efeitos nela previstos. Em se tratando de
norma self-executing, contém todos os elementos necessários ao exercício
dos direitos que assegura. Nesse sentido: REsp 925.313/DF, Quarta Turma,
Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 26/3/2012; REsp
1.078.991/DF, Terceira Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe de
16/6/2009; REsp 820.379/DF, Terceira Turma, Rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, DJ de 6/8/2007".
No caso específico, o agravante, conforme Guia de
Solicitação de Internação de fls. 30, apresenta baixa acuidade visual devido a
Ceratocone em olho esquerdo, sendo-lhe indicado a realização de
Crosslingking, e necessita, para tanto, realizar o exame de Pentacam com
Curva de Belin/Ambrósio para avalição de córnea (fls. 26 e 31), cuja
cobertura foi negada pela agravada, sob a justificativa de apenas ter obrigação

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legal de garantir procedimentos e serviços previstos na Lei n. 9.656/98, e em
seus regulamentos, e, neste caso, a solicitação não consta do Rol de
Procedimentos e Eventos da ANS e nem das eventuais cláusulas adicionais de
seu contrato.
É assente perante o Superior Tribunal de Justiça que: "a
exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar,
quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do
segurado, vulnera a finalidade básica do contrato" (REsp 183.719/SP, Relator
o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 13.10.2008; AgRg no AREsp
292.259/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
25/06/2013, DJe 01/08/2013),
O mesmo Tribunal Superior tem entendido que: “o plano
de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que
tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está
coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato
de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja,
não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que
instalada a doença coberta” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15.03.2007, DJ 02.04.2007 p. 265).
Em conformidade com a Súmula n. 102 do TJSP:
"havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por
não estar previsto no rol de procedimentos da ANS", e a Súmula n. 96 que:

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"havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade
coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento".
O ceratocone é uma doença grave, que evolui para perdas
significativas de acuidade visual e pode resultar na perda da visão, do que
resulta a premência na realização do exame, pois o crosslinking da córnea
pode aumentar a rigidez da córnea, estando caracterizados o periculum in
mora e o fumus boni iuris, por não haver evidência que o plano não garanta a
cobertura da doença.
Com o devido respeito, os Enunciados do Conselho
Nacional da Justiça são meramente orientadores e não se sobrepõe ao
entendimento do STJ.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo de
instrumento, confirmando-se a tutela antecipada recursal, para deferir a
liminar para que a agravada no prazo de cinco dias custeie o exame de
Tomografia da Córnea/Pentacam, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00,
até o limite inicial de R$ 30.000,00.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica