Tribunal: TJSP
Processo: 0016394-69.2013.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Licença-Prêmio
Órgão julgador: Venicio Salles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2015-04-30

Ementa:
Ação ordinária servidores públicos estaduais inativos, que foram admitidos pela Lei no 500/74 pretensão ao direito de receber as verbas de licença-prêmio não usufruídas em atividade sem a incidência do IR ação julgada parcialmente procedente em primeira instância;

- reexame necessário e recursos voluntários prescrição quinquenal afastada, pois o prazo somente começa a fluir depois de

Ementa:
Ação ordinária servidores públicos estaduais inativos, que foram admitidos pela Lei no 500/74 pretensão ao direito de receber as verbas de licença-prêmio não usufruídas em atividade sem a incidência do IR ação julgada parcialmente procedente em primeira instância;

- reexame necessário e recursos voluntários prescrição quinquenal afastada, pois o prazo somente começa a fluir depois de reconhecido o direito devido pagamento dos dias de licença prêmio não usufruídos em atividade sem a incidência do IR verba de natureza indenizatória;

- consectários legais nos termos da Lei Federal no 9.494/97 com alterações da Lei Federal no 11.960/09, desde sua edição, na forma proclamada pelo E. STF, respeitada futura modulação;

- termo inicial da correção monetária é a data da aposentadoria dos autores e os proventos de aposentadoria são parâmetro para o cálculo da indenização;

sentença parcialmente reformada.

Reexame necessário e apelo Fazendário improvidos e apelo dos autores parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000284741
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário no
0016394-69.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
GERANDIR BATISTA CAVALHEIRO, ABEL MARTINS MURARO, ADEILDE DE
ANDRADE MAZUCHINI, ANALIA DE ALMEIDA SANTOS, ANGELA MARIA
TIAGO FURUTANI, ANNA ARTEMISIA BARRACCO DE AZEVEDO, DIOLINDA
MAGRIN, DRAUSIO FERREIRA DA SILVA, HELENA FERREIRA DA SILVA, JOSE
ALVES MARCELO, JOSE MARCOS BASTOS, LEA DA SILVA DE ARRUDA, LUCI
APARECIDA RIBEIRO DE ARAUJO, MARIA ANGELA DE OLIVEIRA, MARIA
APARECIDA DE SOUZA, MARIA DE LOURDES BARBOSA, MARIA JOSÉ FREIRE
MARINHO, MILTON ITO FILHO, NELSON ANTONIO DA SILVA, NEUSA MARIA
GARCIA, ROMEU MARIO RODRIGUES, RUBENS MACHADO, SOLANGE
SILVEIRA CINTRA, SONIA MARIA GORNI CASANOVA, SONIA MARIA SILVA
ANDRADE, TRINDADE BARBOSA DE MELLO, VANDA DE CASTRO BARRETO,
VANDA MARTINS PAULA OLIVEIRA, VANIA MARIA CONSOLIN, VERA LUCIA
COLLATO e WILSON ANACLETO ANTUNES DE OLIVEIRA e Apelante JUIZO EX
OFFICIO, é apelado/apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário e
apelo da Fazenda improvidos. Recurso dos autores parcialmente providos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 30 de abril de 2015.
Venicio Salles
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Reexame Necessário no 0016394-69.2013.8.26.0053 -Voto no
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APELAÇÃO no 0016394-69.2013.8.26.0053
COMARCA: São Paulo
RECORRENTE: Juízo “Ex Officio”
APELANTES e reciprocamente APELADOS: Gerandir Batista Cavalheiro e
Outros e Fazenda do Estado de São Paulo
Voto no 20.281
Ação ordinária servidores públicos estaduais inativos, que foram
admitidos pela Lei no 500/74 pretensão ao direito de receber as
verbas de licença-prêmio não usufruídas em atividade sem a
incidência do IR ação julgada parcialmente procedente em
primeira instância;
- reexame necessário e recursos voluntários
prescrição
quinquenal afastada, pois o prazo somente começa a fluir depois
de reconhecido o direito devido pagamento dos dias de licença
prêmio não usufruídos em atividade sem a incidência do IR
verba de natureza indenizatória;
- consectários legais nos termos da Lei Federal no 9.494/97 com
alterações da Lei Federal no 11.960/09, desde sua edição, na forma
proclamada pelo E. STF, respeitada futura modulação;
- termo inicial da correção monetária é a data da aposentadoria dos
autores e os proventos de aposentadoria são parâmetro para o
cálculo da indenização;
sentença parcialmente reformada.
Reexame necessário e apelo Fazendário improvidos e apelo dos
autores parcialmente provido.
1. Cuida-se de ação ordinária ajuizada por
servidores públicos estaduais inativos, outrora admitidos pela Lei no 500/74,
em face da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando assegurar o
recebimento integral da indenização relativa aos dias de licença-prêmio não
usufruídos em atividade, sem a incidência de Imposto de Renda, com juros e
correção monetária.

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Foi indeferido o pedido de assistência judiciária
gratuita e o pedido de tramitação prioritária do feito, razão pela qual foi
interposto agravo de instrumento, que foi provido.
A ré contestou a ação.
A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação
e determinou o reexame necessário da decisão.
A ré opôs embargos declaratórios, que foram
acolhidos para ser observada a prescrição da pretensão com relação aos
blocos temporais aquisitivos vencidos ao quinquênio anterior ao ajuizamento
da ação.
Irresignadas, as partes interpuseram recurso de
apelação.
Há contrarrazões.
É o relatório.
2. O reexame necessário e os recursos voluntários
são analisados em conjunto.
Os autores apelam objetivando a reforma parcial da
sentença para (i) afastar a prescrição quinquenal; (ii) fixar os juros moratórios
em 6% do ano, a partir da citação, e para determinar a correção monetária
pelo INPC ou, subsidiariamente, pelo IPCA; (iii) fixar o termo inicial da

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correção monetária na data de suas respectivas aposentadorias; e (iv) fixar
como parâmetro para o cálculo da indenização os proventos de aposentadoria.
A ré, por sua vez, apela almejando a improcedente a
ação, sob o argumento de que os autores, admitidos pela Lei no 500/74, não
teriam direito à licença-prêmio. Subsidiariamente, pugna pela redução dos
honorários advocatícios.
Pois bem.
A tese de prescrição reconhecida na sentença é
afastada porque não há que se falar em fluência do prazo prescricional antes
do reconhecimento do direito, que só se materializou em decorrência da
proclamação judicial. Inviável a prescrição dos períodos aquisitivos
reclamados se a Fazenda Estadual nunca os tinha reconhecido. A tese da
prescrição quinquenal é, portanto, rejeitada.
Os autores, servidores públicos estaduais inativos,
outrora admitidos pela Lei no 500/74, postulam o reconhecimento e o
recebimento em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas, sob a forma de
indenização.
Nesse ponto, oportuno observar que pacífico é o
entendimento de que o servidor “temporário” que atenda ao interregno
temporal deflagrador da LICENÇA PRÊMIO, tem direito ao benefício. O
entendimento é coerente na medida em que analisa a situação por sua
essência e não pelos rótulos que estigmatizam os servidores contratados pela
Lei no 500/74.

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Atuando de forma continuada, sem interrupção e
sem desenvolver atividades excepcionais, o servidor público tido como
estável ou temporário, conquista os benefícios que a legislação confere,
mormente aquelas benesses legais que visam incentivar a eficiência e a
permanência, como é o caso da licença-prêmio, que prestigia a assiduidade do
servidor.
A temporariedade do serviço público não decorre
do lastro jurídico que é empregado na contratação, como a Lei no 500/74, mas
da natureza da atividade (técnica) ou de sua precariedade temporal, o que não
se verifica quando o servidor permanece por mais de cinco anos continuados
na mesma atividade, desempenhando atribuições rotineiras para a
Administração.
O
Colendo
Tribunal
de
Justiça
pacificou
entendimento a respeito da matéria, em decisão proferida no Incidente de
Uniformização de Jurisprudência no 118.453-5/2-01, julgada em 18/03/2004,
in verbis:
“Como afirmado a fls. 185, tendo em vista a igualdade
de tratamento assegurada pelo disposto nos artigos 39 da
Constituição Federal e 124 da Constituição Estadual, não há
razão para negar aos servidores que exercem função atividade,
admitidos sob o regime da Lei no 500/74, o direito à licença-
prêmio, benefício estendido a todos os servidores públicos,
segundo orientação predominante nesta Corte. Pela mesma
razão que todos os servidores têm direito a adicional a cada
cinco anos de exercício, não se lhes pode negar o benefício da
licença-prêmio, desde que preenchidos os requisitos legais. Não
há motivo para tratamento diferenciado, também em decorrência
do disposto no art. 205 da lei complementar n. 108/78, que
eliminou diferenças entra as várias categorias de servidores

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públicos, compreendidos nessa expressão todos os que prestam
serviços de natureza não eventual ao Poder Público” (cf. Odete
Medauar, Direito Administrativo Moderno, RT, 4a ed., p.222;
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas,
12a ed., pp.417 e ss.).
No caso dos autos, os autores atendem a este molde
jurisprudencial, fazendo jus ao benefício, nos respectivos períodos
conquistados.
Quanto à indenização, inicialmente, esclareça-se que
não se trata simplesmente de conversão em pecúnia da licença-prêmio, o que
é vedado pela legislação de regência, mas, sim, justa reparação ou
ressarcimento pela não fruição da benesse, prejuízo experimentado pelo
servidor em atenção aos relevantes interesses da Administração.
Ademais, a Súmula 136 do Superior Tribunal de
Justiça corrobora o sentido de indenização devida ao servidor que não
usufruiu dos dias de licença-prêmio quando se encontrava em atividade,
“verbis”:
“Súmula 136 do STJ - O pagamento de licença-prêmio
não gozada por necessidade do serviço não está sujeita
ao imposto de renda” (negritei).
Sobre os consectários legais cumpre ponderar que, a
despeito de meu entendimento e de minhas convicções pessoais, a forma de
quantificação dos valores devidos judicialmente pelas FAZENDAS
PÚBLICAS deve ser feita com esteio na Lei no 11.960/2009, que prevê
correção monetária com base na TR Taxa Referencial e juros aplicados à
caderneta de poupança.

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Essa mudança de entendimento decorre de nova
orientação do C. Supremo Tribunal Federal, que manteve a TR como índice
correcional, e afastando o IPCA (adotado pelo STJ), ao proclamar que a lei
federal em comento deve ser observada enquanto NÃO MODULADOS seus
efeitos (vide MC-Recl no 17.281, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
18.02.2014; e MC-Recl no 17.471, re. Min. Ricardo Lewandowski, j.
01.04.2014).
Portanto, deve ser aplicado integralmente aos
consectários legais o art. 1-F da Lei no 9.494/1997, com as alterações da Lei
no 11.960/2009, desde a sua edição, na forma proclamada pelo E. STF,
respeitada futura modulação.
O termo inicial da correção monetária é fixado na
data da aposentadoria dos autores, posto que representa data em que os
autores deveriam ter sido indenizados pelas licenças-prêmio não gozadas.
Outrossim, os proventos de aposentadoria devem servir como parâmetro para
o cálculo da indenização.
Destarte, a r. sentença é parcialmente reformada
apenas para (i) afastar a prescrição quinquenal; (ii) fixar o termo inicial da
correção monetária na data da aposentadoria dos autores; e (iii) fixar os
proventos de aposentadoria dos autores como parâmetro para o cálculo da
indenização.
Quanto aos honorários advocatícios, observo que a
r. sentença, ao condenar a ré, fixou em 15% (quinze por cento) sobre o valor

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da condenação, os quais são mantidos, posto que dentro dos parâmetros legais
e jurisprudenciais.
Para os devidos fins de direito, consideram-se
prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos
litigantes.
3.
Pelos motivos expendidos, nega-se provimento
ao reexame necessário e ao apelo Fazendário e dá-se parcial provimento ao
apelo dos autores.
VENICIO SALLES
Relator