Tribunal: TJSP
Processo: 1500410-28.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga maconha e crack.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso

Ementa:

MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga maconha e crack.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal; confissão na fase policial corroborada em juízo pelos policiais – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena aumentada pela natureza da droga – segunda fase – reincidência específica – terceira fase – redutor incabível – regime fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292014
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500410-28.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MANOEL HUMBERTO
PEREIRA BRITO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar o acusado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
em regime inicial fechado e 777 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500410-28.2019.8.26.0548 -Voto no 22244
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Apelante(s): Ministério Público
Apelado(a)(s): Manoel Humberto Pereira Brito
Origem: 6a Vara Criminal do Foro de Campinas
Data do fato: 12/02/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga maconha e crack.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade
econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso
pessoal; confissão na fase policial corroborada em juízo pelos
policiais tipo congruente.
PENA primeira fase pena aumentada pela natureza da droga
segunda fase reincidência específica terceira fase redutor
incabível regime fechado.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 28 da Lei de Drogas, à pena de prestação de serviços à
comunidade por 06 meses por ser reincidente.
O Ministério Público apelou2 alegando ser
cabível a condenação do acusado nos termos do artigo 33, caput, da
Lei de Drogas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento ao recurso.
É o relatório.
1 Folhas 144.
2 Folhas 176.
3 Folhas 183.
4 Folhas 195.

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3
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes, maconha e
cocaína na forma de crack.
Quanto à autoria, o acusado disse que os
entorpecentes apreendidos eram para uso próprio, tendo pagado R$
5,00 por cada porção. Sobre o momento da abordagem negou
tentativa de fuga e relatou que os policiais já chegaram o agredindo.
Disse desconhecer que houvesse mais drogas nas imediações.
Acerca de seu interrogatório perante a Autoridade Policial afirmou que
não se recorda, pois estava sob o efeito de drogas.
O
acusado
admitiu
serem
seus
os
entorpecentes. Contudo, sustentou serem para uso próprio.
O policial Gabriel o disse que estava em
patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico de
drogas, quando avistou o Réu. Ao visualizar a viatura, o Réu
empreendeu fuga a pé, mas foi alcançado. Em busca pessoal, foram
encontrados nos bolsos de seu agasalho de moletom 9 pedras de
crack e 7 porções de maconha. O Réu confessou que estava
traficando e questionado sobre o dinheiro, disse que pouco tempo
antes um indivíduo passou recolhendo. Foi dada voz de prisão ao
Réu.
O policial militar Lucas Ferreira Sabino,
que também participou dos fatos narrados na denúncia, foi ouvido em
solo policial e em Juízo. Disse que a quantidade de droga apreendida
era pequena e que não foram localizados entorpecentes nas
imediações.
Os
policiais
também
confirmaram
a
apreensão das drogas relacionadas ao acusado. Não há motivos para
se duvidar de tais depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
5 Folhas 08.
6 Folhas 67.

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do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES7.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA8 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”10.
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
10 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”11.
Portanto,
devidamente
comprovada
a
autoria delitiva.
No caso em apreço o pleito ministerial
merece guarida.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário, pois foram apreendidos 34 gramas de maconha e 10 de
crack12; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo;
a confissão extrajudicial13 corroborada pelos policiais em juízo; e, o
fato de que o réu não teria condições econômicas14 para possuir a
droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga
se destina ao tráfico ilícito. Ademais, o fato de o acusado usar a droga
não é de todo incompatível com a mercancia, mormente por ser
comum a venda de parte dos entorpecentes para sustentar o vício.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
11 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
12 Folhas 08.
13 Folhas 04.
14 Folhas 04 disse ser pintor e morador de rua.

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Fux j. 20.08.2013.)”15.
Com base nestes dados, cada porção de
crack equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha
equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é
suficiente para cerca de 100 porções individuais de crack e 56 de
maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO16, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO17, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
15 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
16 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
17 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter

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em deposito, sem autorização”18.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”19
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Passemos a análise da dosimetria da
pena.
Na primeira fase dada a natureza de parte
das drogas, crack, de rigor o aumento de reprimenda em um sexto.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
18 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
19 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma de crack, o que
indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 20.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
20 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”21
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”22.
Desta forma fixo a pena em 05 anos, 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase presente a reincidência
específica23 aumento a pena em um terço.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
21 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.
22 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.
23 Folhas 41 e 50.

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12
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI24
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI25, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES26, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DE
1/6.
ADMISSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS
PARA
A
DOSIMETRIA
DA
PENA,
SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas
corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a
correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se
observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de
cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena
acima da fração mínima. III - A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do
crime. IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos
24 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
25 Ob.cit. p. 91.
26 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

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lindes da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”27 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-
lo em sede de habeas corpus. É permitido ao julgador mensurar com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na
espécie, o julgado é claro em reconhecer a reincidência específica do
paciente, fato que justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”28.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena
de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto, fixo a reprimenda em 7 anos, 9
meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.
Por
fim,
na
terceira
fase
ante
a
reincidência específica inviável o redutor.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi
apreendida
considerável
quantidade
e
variedade
de
entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado
número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua
conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza da
droga apreendida (crack) também indica maior reprovabilidade, visto
que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é
notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico
protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
Além disso, o réu é reincidente específico o que indica a necessidade
de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime.
Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média,
de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente
27 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
28 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a
prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do
Código Penal.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para condenar o acusado como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias
de reclusão em regime inicial fechado e 777 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica