Tribunal: TJSP
Processo: 1019882-13.2018.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – EDUCADORA INFANTIL – OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – REENQUADRAMENTO FUNCIONAL – CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL – Impossibilidade – Vedação constitucional – Inteligência do art. 37, XIII, da CF – Súmula Vinculante no 43 – Inexistência de desvio de função – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de improcedência mantida.

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – EDUCADORA INFANTIL – OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – REENQUADRAMENTO FUNCIONAL – CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL – Impossibilidade – Vedação constitucional – Inteligência do art. 37, XIII, da CF – Súmula Vinculante no 43 – Inexistência de desvio de função – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de improcedência mantida.
– Apelo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000754302
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1019882-13.2018.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
EDNA APARECIDA ZANDONATO COSTA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente a Dra. Carla Caroline Zandonato Costa.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
Voto no 12537
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482
Comarca: Presidente Prudente
Apelante: Edna Aparecida Zandonato Costa (Justiça Gratuita fl. 177)
Apelado: Município de Presidente Prudente
MM. Juiz: Darci Lopes Beraldo
SERVIDORA
PÚBLICA

EDUCADORA
INFANTIL
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER,
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS

REENQUADRAMENTO
FUNCIONAL

CARGO
DE
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL Impossibilidade
Vedação constitucional Inteligência do art. 37, XIII, da CF
Súmula Vinculante no 43 Inexistência de desvio de função
Precedentes deste E. Tribunal
Sentença de improcedência
mantida.
Apelo desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Edna Aparecida Zandonato
Costa contra a r. sentença de fls. 232/236, integrada à fl. 243, cujo relatório se adota, que,
nos autos de ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos
materiais, ajuizada por aquela em face do Município de Presidente Prudente, julgou
improcedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando a autora ao
pagamento das verbas de sucumbência, fixados os honorários advocatícios em 10% do
valor atualizado da causa, observada a gratuidade concedida (fl. 177).
Inconformada, postula a parte autora o provimento do recurso, “para condenar
Fazenda Pública de Presidente Prudente ao pagamento das diferenças oriundas do desvio
de função em parcelas vencidas e vincendas, dos últimos cinco anos até a implantação em
folha de pagamento, tudo com reflexos sobre férias (pagas), terço constitucional, sexta
parte, décimo terceiro salário, biênios, quinquênios, e demais vantagens percebidas no
período.” (fl. 250).
Contrarrazões nos autos (fls. 254/280).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
Houve oposição ao julgamento virtual, com requerimento de sustentação oral
(fl. 284).
Eis o breve relato.
O apelo não comporta provimento.
Cuida-se, o processo originário, de ação de procedimento comum intentada por
Edna Aparecida Zandonato Costa em face do Município de Presidente Prudente,
objetivando: “a) Obrigar a Fazenda Pública de Presidente Prudente a incluir da
Requerente no quadro do Magistério de Presidente Prudente e consequentemente que lhe
seja deferido a remuneração compatível, inclusive com o repasse de 60% do FUNDEB,
reflexos sobre férias, terço constitucional, sexta parte, décimo terceiro salário, biênios,
quinquênios, aposentadoria e todos os demais direitos garantidos ao profissional da
educação; b) Condenar Fazenda Pública de Presidente Prudente no pagamento das
diferenças oriundas do desvio de função em parcelas vencidas e vincendas, dos últimos
cinco anos até a implantação em folha de pagamento, tudo com reflexos sobre férias
(pagas), terço constitucional, sexta parte, décimo terceiro salário, biênios, quinquênios, e
demais vantagens percebidas no período, que serão devidamente apuradas em liquidação
de sentença.” (fl. 9, sic d.n.).
Para tanto, alegou a parte autora, em resumo, que:
“... é Educadora Infantil, tendo sido aprovada em concurso público
e admitida em 23 de agosto de 1995.
Embora tivesse sido o objetivo da Lei Complementar no 177/2010
organizar a carreira do educador, ficou de fora da mesma um dos
principais direitos destas servidoras, a retirada do cargo do
quadro geral de servidores e inclusão no quadro do magistério,
com o devido enquadramento no Estatuto do Magistério.
O fato é que referida lei, embora não reconheça a Requerente como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
profissional da educação, em seu art. 4o e seguintes, exige a mesma
exerça atividades e atribuições próprias do Professor de Educação
Infantil, caracterizando evidente desvio de função.” (fl. 2, sic
destaques do original)
A r. sentença de fls. 232/236, integrada à fl. 243, conforme relatado, julgou a
pretensão inicial improcedente, nos termos do artigo 487, I, do CPC, sob o fundamento de
que a “autora prestou concurso e assumiu o cargo público, não tendo direito de 'pular de
cargo'.” (fl. 233).
Irresignada, no entanto, apela a autora (fls. 232/236), insistindo na tese de que,
embora a LCM no 177/2010, “embora não reconheça a Apelante como profissional da
educação, em seu art. 4o e seguintes, exige a mesma exerça atividades e atribuições
próprias do Professor de Educação Infantil, caracterizando evidente desvio de função.” (fl.
2, sic destaques do original).
Sem razão, contudo.
Ora, se a própria autora admite que está exercendo as atividades previstas, em
lei, para o cargo que ocupa (Educadora Infantil), nessas condições, desvio de função,
logicamente, não há.
Com efeito, o que pretende a autora, em verdade, é o reenquadramento
funcional para cargo diverso (Professor de Educação Infantil), em razão de pretensa
identidade legal das atribuições, sob a alegação de que tem sofrido, assim, indevida
“redução salarial” (fl. 2).
Ocorre, porém, que, ainda que sob a alegação de isonomia (Súmula Vinculante
no 37), é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o
efeito de remuneração de pessoal do serviço público, nos termos do artigo 37, XIII, da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
[...]
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do
serviço público;” (d.n.)
Com efeito, interpretação distinta, a permitir a equiparação entre os cargos de
“Educador Infantil” e “Professor de Educação Infantil”, autorizaria indevida ascensão
funcional, porquanto sem o respectivo concurso público (art. 37, II, CF), em violação ao
enunciado da Súmula Vinculante no 43:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie
ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira
na qual anteriormente investido.” (d.n.)
Isto porque, conforme observado pelo Juízo “a quo” (fl. 233), o artigo 5o da Lei
Complementar Municipal no 177/2010, que “organiza a carreira do Educador Infantil e
dispõe sobre seu plano de carreira e remuneração”, é expresso ao asseverar que a aquela
carreira é formada por cargos que, destaque-se, não pertencem ao quadro do magistério.
Veja-se:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
“Art. 5o. Para efeitos desta Lei Complementar considera-se:
I - carreira de Educador Infantil: conjunto dos cargos de Educador
Infantil que não pertencem ao quadro do magistério, mas que
atuam diretamente com crianças em atividade de educar e cuidar;”
(d.n.)
Assim, descabida se mostra o pretendido reenquadramento funcional, com o
consequente pagamento das diferenças entre os referidos cargos, de “Educador Infantil” e
“Professor de Educação Infantil” (este que, registre-se, ao contrário daquele, pertence ao
quadro do magistério).
A matéria, aliás, não constitui novidade neste E. Tribunal, conforme decidido,
recentemente, na Apelação no 1005735-45.2019.8.26.0482, Relator Desembargador JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR, 8a Câmara de Direito Público, j. 12.03.2020:
“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO
MEDIATO.
PROFISSIONAL
DA
EDUCAÇÃO.
MAGISTÉRIO.
EDUCADORA
INFANTIL.
Alegação
de
inconstitucionalidade da legislação municipal que não enquadra o
cargo na carreira do magistério. Perda salarial. Não há falar na
inconstitucionalidade da lei. As atividades desenvolvidas pela
autora são enquadradas como "trabalhadores em educação", nos
termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (artigo 61, inciso
II, da Lei Federal n. 9.394/96) e não se enquadram nas funções de
magistério. Interpretar que existe direito ao enquadramento
significa permitir a ascensão às avessas nas carreiras de
educação, sem que regular concurso. Precedentes desta 8.a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
Câmara de Direito Público. Não reconhecimento do direito à
indenização por desvio de função. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO.” (d.n.)
Nesse rumo, ainda:
“Apelação. Servidora pública municipal. Educadora Infantil. Lei
Complementar
Municipal
no
177/2010.
Reenquadramento.
Pretensão voltada à declaração de que o cargo de educador
infantil pertence ao quadro do Magistério. Não cabimento.
Ocupantes do cargo de Educadores Infantis que não desempenham
as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência
executadas por profissionais do Magistério. Predomínio de
atividades relativas aos cuidados dos alunos (higiene, alimentação,
segurança). Poucas atribuições pedagógicas, ainda assim
realizadas
sob
a supervisão do Orientador Pedagógico.
Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Recurso não
provido.” (Apelação no 1005732-90.2019.8.26.0482, Relatora
Desembargadora HELOÍSA MARTINS MIMESSI, 5a Câmara de
Direito Público, j. 20.03.2020 d.n.)
Logo, não havendo que se falar, na espécie, em efetivo desvio de função e
diante da impossibilidade do pretendido reenquadramento funcional (art. 37, XIII, CF),
impõe-se a manutenção da r. sentença de improcedência dos pedidos (obrigação de fazer e
indenização por danos materiais), por seus próprios fundamentos.
Diante do não provimento do recurso, de rigor majorar os honorários
advocatícios fixados na origem (STJ, EDcl no AgInt no REsp no 1.573.573/RJ, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3a Turma, j. 04.04.2017), nos termos do artigo 85, § 11,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1019882-13.2018.8.26.0482 - Presidente Prudente - VOTO No 12537
do CPC, para o percentual de 11% do valor atualizado da causa, observando que a fixação
originária não foi objeto de impugnação recursal, bem como, que a autora é beneficiária da
gratuidade da justiça (fl. 177).
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar que foram apreciadas todas
as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou
infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator