Tribunal: TJSP
Processo: 0008374-81.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso interposto contra decisão que indeferiu pedido de retificação de cálculos para fins de progressão ao regime aberto, visto que considerado o início da contagem do lapso temporal para a concessão de progressão de regime prisional como sendo o dia da sua última concessão - Fixação da data-base - Lapso temporal deve ser contado a partir data do preenchimento do requisito

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso interposto contra decisão que indeferiu pedido de retificação de cálculos para fins de progressão ao regime aberto, visto que considerado o início da contagem do lapso temporal para a concessão de progressão de regime prisional como sendo o dia da sua última concessão - Fixação da data-base - Lapso temporal deve ser contado a partir data do preenchimento do requisito de ordem objetiva – Decisão cassada para determinar a retificação do cálculo de penas para que conste como termo inicial do lapso para progressão ao regime aberto, como sendo a data de aquisição do direito ao semiaberto e não a data do seu deferimento - Agravo provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640177
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008374-81.2020.8.26.0041, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é agravante
EVERTON ANTONIO LOPES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo para cassar a decisão recorrida e determinar a
retificação do cálculo de penas para que conste como termo inicial do lapso para
progressão ao regime aberto, como sendo a data de aquisição do direito ao
semiaberto e não a data do seu deferimento. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008374-81.2020.8.26.0041 -Voto no
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Agravo em Execução no:
0008374-81.2020.8.26.0041
Comarca:
FERRAZ DE VASCONCELOS
Agravante:
EVERTON ANTONIO LOPES
Agravado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
28905
Agravo em Execução Recurso interposto contra decisão que
indeferiu pedido de retificação de cálculos para fins de
progressão ao regime aberto, visto que considerado o início da
contagem do lapso temporal para a concessão de progressão de
regime prisional como sendo o dia da sua última concessão -
Fixação da data-base - Lapso temporal deve ser contado a
partir data do preenchimento do requisito de ordem objetiva
Decisão cassada para determinar a retificação do cálculo de
penas para que conste como termo inicial do lapso para
progressão ao regime aberto, como sendo a data de aquisição
do direito ao semiaberto e não a data do seu deferimento -
Agravo provido
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto
pelo sentenciado EVERTON ANTONIO LOPES contra a r. decisão
proferida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Ferraz de Vasconcelos que indeferiu pedido de retificação de cálculos para
fins de progressão ao regime aberto. A defesa requer a reforma da decisão,
argumentando que o sentenciado efetivamente preencheu o requisito de
ordem subjetiva.

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O recurso foi contraminutado e a decisão foi
mantida. A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo improvimento do
agravo (fls. 208/214).
É o breve relatório.
A pretensão merece ser acolhida.
De início, insta consignar que a questão sub
judice é deveras controvertida, tanto é que deu ensejo à tramitação, perante
este E. Tribunal de Justiça Bandeirante, do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas a fim de que a matéria fique pacificada ao menos
nesta Corte, que, inclusive, ainda não chegou a um desfecho.
Conquanto já tenha me posicionado em
sentido contrário, após me debruçar sobre a matéria, revejo meu
entendimento e passo adotar a orientação de que a data-base para efeitos de
obtenção de benefícios deve ser aquela em que o sentenciado preencheu o
requisito de ordem objetiva, ou seja, que a decisão de progressão é
meramente declaratória, tendo em vista que tão somente reconhece que
houve o preenchimento dos requisitos legais (objetivo e subjetivo) para a
obtenção do benefício.
Em outras palavras, a contagem do prazo
para a obtenção da nova progressão deve se dar a partir do dia em que o
cativo preencheu o requisito de ordem objetiva, obviamente, sem prejuízo

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da análise do requisito de ordem subjetiva.
Como sempre venho reiteradamente me
manifestando, a progressão não é automática e, além do requisito de
ordem temporal, há que se analisar a presença primordial, a meu ver, do
mérito do condenado.
Ademais, conceder a benesse da progressão
para o regime mais brando tão somente pelo decurso do lapso fracionário,
somado a um atestado de bom comportamento firmado pelo Diretor da
unidade prisional, seria medida que ofenderia toda a sistemática referente à
matéria adotada da Constituição Federal, no Código Penal e na Lei das
Execuções Penais, que preveem, como princípio, a progressividade das
penas segundo o mérito e as condições do condenado.
Aliás, o artigo 112, da Lei de Execução Penal
é claro ao estabelecer que: “A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão”.
Realmente não soa razoável admitir que o
lapso temporal para a obtenção de benefícios começa a correr com a data
da concessão da última progressão, visto que, preenchidos os requisitos, o

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acusado já tem, em tese, o direito ao benefício e, além disso, condicionar a
contagem do prazo para obtenção da nova progressão à decisão judicial é
criar empecilho não previsto em lei, o que não se pode admitir.
A prevalecer esse entendimento o termo
inicial para a contagem do prazo ficaria atrelado ao momento da prestação
jurisdicional e não propriamente ao preenchimento do requisito de ordem
objetiva e, caso ela tardasse em ser proferida, o que normalmente ocorre,
não por desídia do Juízo, mas, por conta do excesso de trabalho, o
sentenciado seria demasiadamente prejudicado e isso, também, deve ser
obstado.
Convém trazer à baila o entendimento
externado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus no 115.254/RS, de relatoria do E. Ministro
Gilmar Mendes, que passou admitir que a decisão concessiva de
progressão de regime prisional tem natureza declaratória e não constitutiva,
considerando o termo inicial para as futuras progressões de regime a data
em que o sentenciado preencheu os requisitos legais.
Nestes termos decidiu:
“Habeas
Corpus.
2.
Execução
Penal.
Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF,
obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da
jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão

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monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental.
Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser
superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de regime
será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112,
LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior.
5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória,
e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a
regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a data base é
a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta. 7.
Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida.” (HC 115254,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016
PUBLIC 26-02-2016)” .
Aliás, a adoção de novo entendimento pela
Corte Superior refletiu diretamente no posicionamento da Quinta e Sexta
Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça as quais também
passaram a julgar do mesmo modo:

“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE
NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. NOVA ORIENTAÇÃO DA QUINTA TURMA.
DATA-BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL

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IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO
ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA
PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO
REQUISITO PENDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de
habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o
não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte
Superior entendia que "o termo a quo para obtenção da progressão de
regime é a data do efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, não
podendo a decisão judicial considerar tempo ficto ou retroagir à data do
preenchimento dos requisitos [...]" (AgR g no HC n. 218.262/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe de 28/5/2014). III - A
Segunda Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC n. 115.254/SP, de relatoria do e. Min. Gilmar Mendes, firmou
entendimento de que a decisão que concede a progressão de regime tem
natureza declaratória, e não constitutiva, razão pela qual o marco inicial
para futuras progressões será a data em que o apenado preencher os
requisitos legais, e não a do início da reprimenda no regime anterior. IV -
Alinhando-se a novel orientação da eg. Suprema Corte, a Quinta Turma
deste Tribunal Superior, em 9/8/2016, quando do julgamento do AgRg no
REsp n. 1.582.285/MS, de relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas, evoluiu em

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seu entendimento "no sentido de que a data inicial para progressão de
regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art.
112 da Lei de Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do
reeducando no regime atual" (AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016). V - Portanto, a data-
base para verificação da implementação dos requisitos objetivo e subjetivo,
previstos no art. 112, da Lei n. 7.210/84, deverá ser definida de forma
casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o
último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 358.566/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016,
DJe 21/10/2016).”
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL
PARA A CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O
APENADO TERIA DIREITO AO BENEFÍCIO, CUMPRINDO OS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 118 DA LEP). DECISÃO CONCESSIVA
DE NATUREZA DECLARATÓRIA. NOVO ENTENDIMENTO DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
MUDANÇA
DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada
pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça
ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de

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revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a
constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
Precedentes do STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, passou
a entender que o termo inicial de contagem do lapso temporal para a
progressão de regime deve corresponder à data em que o apenado
efetivamente preencheu os requisitos legais do art. 118 da LEP, ou seja, a
data em que teria direito ao benefício, tendo em vista a natureza
declaratória da decisão concessiva da progressão de regime, devendo, pois,
ser computado o tempo em que o apenado ficou no aguardo da análise do
pedido. 3. A nova orientação promove tratamento mais justo e mais digno
ao apenado, que não mais será punido com a mora e a ineficiência do
Estado, passando a ser adotada por ambas as Turmas Criminais deste STJ.
Precedentes.4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de
ofício para fixar a data em que o apenado preencheu os requisitos do art.
112 da LEP como termo inicial para a contagem do lapso temporal para
fins de progressão de regime. (HC 309.087/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
02/02/2017,
DJe
09/02/2017).” .
No mesmo sentido: STJ 6a T AgRg no HC
362.554/RS Rel. Nefi Cordeiro j. 20.04.2017 v. u.; STJ 6a T HC
309.087/RS Nefi Cordeiro j. 02.02.2017 v. u.; STJ 6a T HC 369.774/RS
Rel. Rogério Schietti Cruz j. 22.11.2016 m. v.
Embora
as
mencionadas
decisões
não

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ostentem efeito vinculante, é preciso destacar que por se tratarem de
julgados proferidos por Cortes Superiores é imperiosa a adoção do mesmo
entendimento também neste E. Tribunal de Justiça, sobretudo,
considerando a ideia de racionalização do sistema de justiça criminal.
À vista disso, de rigor, o reconhecimento da
natureza declaratória da decisão que concede a progressão de regime
prisional, a demandar a fixação do marco para a contagem do prazo
para a próxima progressão como sendo aquela em que o sentenciado
efetivamente preencheu o requisito de ordem objetiva, e não aquela que
concedeu a última progressão.
Obviamente, que, para o sentenciado alcançar
a almejada progressão, caberá ao magistrado uma análise minudente acerca
do preenchimento _ ou não _ do requisito de ordem subjetiva e, assim, à
luz do livre convencimento motivado avaliar se o cativo tem condições de
alçar regime prisional mais brando.
Assim, a r. decisão não pode subsistir
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao agravo para cassar a decisão recorrida e determinar a
retificação do cálculo de penas para que conste como termo inicial do
lapso para progressão ao regime aberto, como sendo a data de aquisição do
direito ao semiaberto e não a data do seu deferimento.

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Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator