Tribunal: TJSP
Processo: 0023136-17.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS – PENAS REDIMENSIONADAS - REGIME INICIAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0023136-17.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCELO
FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 05 anos e 06 meses de
reclusão e pagamento de 13 dias-multa aos recursos, e imponho a correção da
classificação legal, para dar o apelante como incurso no art. 157, § 2o, II e §2o-A, I
(introduzido pela Lei no 13.654/2018), mantida, no mais, a r. sentença. V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0023136-17.2016.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0023136-17.2016.8.26.0050
Comarca de São Paulo 9a Vara Criminal
Apelante: Marcelo Ferreira da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 24853
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E
CONCURSO
DE
AGENTES
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

NÃO ACOLHIMENTO MATERIALIDADE E AUTORIA
EVIDENCIADAS CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS
PENAS
REDIMENSIONADAS
-
REGIME
INICIAL
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Marcelo
Ferreira da Silva contra a r. sentença de fls. 305/311, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o I e II, do Código Penal,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos e 05 meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do
pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 342/351), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer redução das penas e abrandamento do
regime prisional.
Recurso devidamente contrarrazoado (fl. 412).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 416/420).

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É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 55/59), no dia 12 de
janeiro de 2016, às 05 horas, na Rua Bétio, no 01, Ermelino Matarazzo,
cidade e comarca de São Paulo, Marcelo Ferreira da Silva e Juliano
Correa Nunes Campos (absolvido) agindo em concurso de pessoas,
teriam subtraído, para proveito comum, mediante grave ameaça e com
emprego de arma de fogo, o celular marca Samsung, pertencente à
vítima José Robson dos Santos Mendes.
A materialidade delitiva restou comprovada pela
portaria (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 10/17), laudos periciais
(fls. 278/294), documentos de fls. 297/303 e demais elementos
probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“2.A vítima José Robson dos Santos Mendes,
reconheceu o acusado Marcelo em juízo, mas não conseguiu se
lembrar da fisionomia do segundo agente. Disse que caminhava
com seu amigo quando foram assaltados e apenas um dos ladrões
estava armado (Marcelo). Narrou que, porque seu amigo demorou
para entregar o aparelho celular, o acusado Marcelo lhe deu uma
coronhada, chegando a lesionar o rapaz, que teve que ser
suturado. Confirmou que também reconheceu o acusado na fase
policial.

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3. O policial militar Michael Douglas de
Oliveira, alegou que realizou a prisão dos acusados, quando em
patrulhamento avistaram um veículo trafegando na contramão.
Disse que o veículo não obedeceu ao sinal de parada e empreendeu
fuga, em determinado momento, os acusados saíram do veículo e
passaram a fugir a pé. Relatou que um dos acusados - não se
lembrou qual - dispensou uma arma de fogo no chão durante a
fuga e, no interior do carro, foram encontrados vários aparelhos
celulares, que depois constataram serem roubados. Narrou que
um dos réus assumiu a propriedade da arma de fogo, mas não se
lembrou qual. Afirmou que o veículo era registrado como produto
de crime e tinha sinais identificadores raspados.
4. O acusado Marcelo Ferreira da Silva, em
juízo, negou envolvimento no crime. Disse que estavam em uma
festa quando um amigo emprestou um carro, modelo Honda Fit,
para que levassem duas meninas embora. Narrou que, após
deixarem as meninas em casa, roubaram três pessoas, juntas.
Relatou que foi réu confesso nestes casos, mas negou o roubo ora
apurado. Disse que quando foi preso os policiais informaram que
houve vários roubos naquele dia e local e por isso ele é acusado. Já
o acusado Juliano Correia Nunes Campos também negou os fatos.
Afirmou que já foi "réu confesso neste B.O.", que roubou três
pessoas, em conjunto com o réu Marcelo e já respondeu pelos

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fatos, em três processos diferentes, já sendo condenado ele e o
comparsa Marcelo. Disse que as vítimas eram três pessoas, dois
rapazes e uma mulher. Relatou que deu a voz de assalto e portava
arma de fogo, que admitiu a posse da arma para a polícia mas não
era sua, já estava dentro do carro. Negou ter agredido qualquer
vítima e disse que Marcelo ficava no interior do veículo.
6. Pois bem. A ocorrência de roubo
consumado, com duas causas de aumento (concurso de agentes e
emprego de arma) foi seguramente demonstrada pelo depoimento
da vítima José Robson, que descreveu a presença dos dois agentes,
um deles portando arma de fogo, desferiu uma coronhada em seu
amigo (também vítima). Embora na fase policial (auto de
reconhecimento de fls. 13) tenha reconhecido ambos os acusados,
este reconhecimento não foi renovado em juízo quanto a Juliano,
não podendo a vítima, minimamente, descrever o comparsa de
Marcelo. Assim, Juliano deve ser absolvido quanto a esta
acusação, já que, em relação a ele, a prova produzida na fase
inquisitiva não foi, sequer minimamente, confirmada em juízo,
não se atendendo o disposto no artigo 155 do Código de Processo
Penal.
7.
Ainda
que
se
considere
extrema
coincidência o fato de que ambos os réus foram presos em
flagrante juntos, portando diversos aparelhos celulares - dentre

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os quais oda vítima José Robson - há que se ponderar que ambos
negaram categoricamente autoria deste roubo, afirmando que já
responderam pelos roubos praticados na data dos fatos (afirmando
serem três). Tampouco se nega que é comum, em casos como o
vertente, quando os acusados praticam múltiplos roubos em curto
período de tempo, que passem a negar envolvimento após tomar
ciência das condenações correlatas. Contudo, há dúvida sobre o
envolvimento do acusado Juliano no roubo, sendo de rigor sua
absolvição.
8. Inclusive, a vítima José Robson bem se
lembrou da feição do réu Marcelo e de sua conduta, ao desferir
coronhada na outra vítima, mas narrou que o comparsa apenas
teria ficado próximo, sem nada fazer. Ocorre que Juliano, ao ser
interrogado, disse que nos roubos que praticou com Marcelo
naquele dia, ele (Juliano) portava a arma e Marcelo ficou na
condução do veículo (aliás, a vítima José Robson nada mencionou
sobre veículo). Essa inconsistência confirma a conclusão pela
absolvição de Juliano quanto a este roubo.
9. Registre-se que conquanto não tenha sido
arrolado na denúncia, Ícaro Gomes de Sá, amigo da vítima José
Robson também envolvido nos fatos, foi ouvido em outros autos
(no 0002025-74.2016.8.26.0050, em trâmite também nesta vara,
cópias da sentença às fls. 289/295), nos quais ambos os acusados

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foram condenados pelo roubo em relação a ele praticado. Por isso,
não há que ser aumentada a pena do acusado Marcelo pela
conduta perpetrada em face de Ícaro, já apurada em autos
próprios, muito embora a vítima ouvida nestes autos tenha
mencionado especial agressividade (a coronhada). Evita-se, assim,
mínimo risco de bis in idem. Aliás, não se vislumbra justificativa
plausível para que a autoridade policial tenha cindido o inquérito
em dois, gerando dois processos diversos para apurar o mesmo
crime (quanto à vítima José Robson e quanto a Ícaro), o que aliás
configura possível prejuízo aos acusados, além de tornar confusa e
tormentosa a instrução, em prejuízo às partes e apuração dos
fatos, conduta reprovável que cabe registrar.” (sic fls. 306/308).
Interrogado, o réu negou a prática do crime.
Todavia, a negativa foi contrariada pelas provas dos autos.
A vítima foi clara e precisa ao indicar o apelante
como um dos executores do crime patrimonial e nenhuma mácula
existe no reconhecimento por ela efetuado. Com relação ao comparsa,
não houve segurança em apontar Juliano como um dos autores do
roubo.
A palavra da vítima em casos de roubo reveste-se
de irrecusável valia, mormente porque tal pessoa, por não conhecer os
criminosos e ter sofrido a ação delituosa, busca tão-somente descrever
os fatos e apontar os seus verdadeiros protagonistas, não tendo

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interesse em acusar falsamente inocentes.
Nesse sentido, o Col. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO
OCORRÊNCIA.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CRIME
COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU
VIOLÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO (...) 2. Ressalta-se que
"Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a
palavra da vítima é de extrema relevância,
sobretudo quando reforçada pelas demais provas
dos autos" (AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP.
Ministro Relator JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta
Turma. Julgado em 22/10/2019. DJe 25/10/2019).
O policial Michael Douglas de Oliveira efetuou a
prisão do acusado e do corréu, vez que trafegavam pela contramão de
direção. Na oportunidade, a dupla dispensou uma arma de fogo. No
interior do veículo, foram apreendidos diversos celulares, dentre eles,
o da vítima.

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Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”

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(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
De outro lado, é dever do apelante, quando deduz
versão alegando inocência, produzir elementos probatórios aptos a
demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual ele não se
desincumbiu durante a instrução processual, não havendo, portanto,
que se falar em incidência de nenhuma das hipóteses previstas no
artigo 386 do Código de Processo Penal.
O acusado Marcelo confirmou que foi capturado
quando estava com Juliano. Admitiu ter praticado outros crimes de
roubo, no mesmo dia, mas negou o delito em questão. Contudo, não
trouxe nenhum álibi a elidir sua responsabilidade penal, sobretudo
porque o celular da vítima foi apreendido no interior do veículo que
ele ocupava.
Em resumo, não há contraprova defensiva.
As causas de aumento do concurso de agentes e
emprego de arma de fogo, de igual modo, estão amparadas na prova
oral. Afinal, a vítima foi categórica ao afirmar ter sido abordada por
dois agentes, um deles portanto arma de fogo.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida 1/6

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acima do mínimo legal sob argumento de que:
“(...) As circunstâncias do crime são desfavoráveis,
considerando o emprego de arma de fogo, que torna mais gravosa a conduta,
já que impinge maior temor à vítima e garante sucesso da empreitada
criminosa. Não há bis in idem, vez que o inciso I do parágrafo 2o do artigo 157
do Código Penal apenas menciona "emprego de arma". A natureza da arma,
decerto, deve ser ponderada caso a caso, a fim de se aferir a gravidade do delito
perpetrado e não se tratar indistintamente situações diversas. (fls. 308/309).
Todavia, respeitado o entendimento da Magistrada,
sendo o emprego de arma de fogo considerado majorante, não pode
ser valorada na primeira fase da dosimetria, sob pena de ocorrer em
bis in idem.
Dessa forma, reconduzo a pena ao mínimo legal
04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase, não incidem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, presentes duas causas de aumento,
as penas foram majoradas em 3/8, resultando em 05 anos e 06 meses
de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Ao contrário do alegado pela defesa, correta a
exasperação das penas na fração de 3/8, em decorrência da
comprovação de duas causas de aumento, porquanto essa solução

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atende ao princípio da individualização da pena, não havendo como
se sustentar a incidência do mínimo de 1/3 estando presentes duas,
três ou mais causas de aumento.
Isso porque, em se tratando de roubo em que se
fazem presentes duas causas de aumento, é inadmissível que o juiz
deixe de valorar uma delas, pois lhe é vedado aplicar parcialmente a
Lei.
Evidente
que
a
exasperação
da
pena
deve
guardar
proporcionalidade com o número de causas de aumento, porquanto
representa
maior
vulnerabilidade
do
patrimônio
e
maior
censurabilidade da conduta.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Entendo por bem manter o regime inicial fechado.
Com efeito, o roubo é crime grave, revelando
temibilidade
e
periculosidade
do
agente,
características
de
personalidade que recomendam a imposição de um período de
segregação carcerária mais rigorosa.
Vale dizer, a concessão de regime semiaberto ou
aberto, conforme no caso dos autos, o acusado que atuou com
emprego de arma de fogo e em comparsaria com outro indivíduo,
desvitalizaria a eficácia intimidante da pena, incentivando a prática de
outros delitos semelhantes. Devem os juízes estar atentos aos anseios
da sociedade, que, acuada pelo desenfreado avanço da criminalidade,
clama por medidas enérgicas por parte do Poder Público.

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Ao fixar o regime prisional, não pode o magistrado
se limitar apenas ao quantum da pena aplicada, devendo, pois,
considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade
do
agente,
assim
como
as
circunstâncias
e
consequências do crime.
O regime inicial fechado é o mais adequado aos fins
de reprovação e prevenção da conduta delituosa praticada, tendo em
vista que as circunstâncias concretas evidenciam o elevado grau de
reprovabilidade da conduta do acusado, que atuou em concurso de
agentes e mediante emprego de arma de fogo.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ:
“Os
fundamentos
utilizados
pelo decreto condenatório não podem ser tidos por
genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente
para justificar a imposição de regime prisional mais
gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula
440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato de a
pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento
do regime mais severo do que o indicado pelo quantum

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da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito,
evidenciada pelo seu modus operandi, pois o agente
praticou o crime em concurso com três menores, tendo
havido emprego de arma de fogo, o que exige
resposta
estatal
superior,
dada
a
maior
reprovabilidade da conduta, em atendimento ao
princípio da individualização da pena. 6. A
aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não conduz,
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela
quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador
impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra
geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, desde que mediante
fundamentação idônea. 7. Writ não conhecido.”1
“5. As instâncias de origem
apontaram dados fáticos suficientes a indicar a gravidade
concreta do crime na espécie, eram três agentes, os
quais eram policiais militares, com emprego de
armas de fogo e restrição da liberdade da vítima.
6. Não há ilegalidade na fixação
do regime inicial fechado quando apontado dado fático
suficiente a indicar a gravidade concreta do crime, ainda
1 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

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que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, §
3o, do CP).
Respeito às Súmulas n. 440 do
STJ e 718 e 719, ambas do STF.”2
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.
REGIME
PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA. OUSADIA.
PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não obstante a fixação da
pena-base no mínimo legal, o regime inicial fechado
restou fixado com base na gravidade concreta do delito,
consistente no fato de o crime ter sido praticado com
ousadia, em via pública, com emprego de arma de fogo
e em concurso de agentes. Esses elementos, em
conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a
elevada periculosidade do paciente, justificando a
aplicação do regime fechado. Precedentes.”3
Mantenho, assim, a opção pelo inicial fechado.
Necessária, por fim, a correção da classificação
legal, pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo
inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao emprego
de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que deve permanecer
2 STJ AgRg no HC 492393 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz julg. 03/09/2019
3 STJ AgRg no HC 546314 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 04/02/2020

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como foi elaborada.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei nova
que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova definição jurídica,
imperioso que seja corrigido, na parte dispositiva, o artigo de lei a que
corresponda a anterior majorante, mas com a aplicação das frações
anteriormente previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova
que agrava a pena.
Assim, preserva-se a fração de majoração em 3/8, e
não incide a nova fração fixa de 2/3 estabelecida pelo legislador no
novo § 2o-A, inc. I, do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para redimensionar as penas para 05 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 13 dias-multa aos recursos, e imponho a correção da
classificação legal, para dar o apelante como incurso no art. 157, § 2o, II
e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018), mantida, no mais, a r.
sentença.
AMARO THOMÉ
Relator