Tribunal: TJSP
Processo: 1002488-96.2019.8.26.0210
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação Natalina/13o salário
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
r no 2.040/2002, que prevê que a gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente - Legislação municipal que define remuneração como a retribuição pecuniária básica acrescida da quantia referente às vantagens pecuniárias atribuídas ao funcionário - Vantagens pecuniárias que incluem as horas extras e adicional noturno (art. 114, inciso III e V) – Correção monetária – IPCA – Juros moratórios – Lei 11.960/09 - Sentença de procedência mantida - Recurso voluntário e reexame necessário improvidos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002488-96.2019.8.26.0210; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Guaíra - 1a Vara; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 06/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Gratificação Natalina/13o salário

Relator(a):

Maria Laura Tavares

Comarca:

Guaíra

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/08/2020

Data de publicação:

06/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR MUNICIPAL - GUAÍRA - Pretensão de recálculo do abono de natal (13o salário) - Art. 112, § 1o da Lei Complementar no 2.040/2002, que prevê que a gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente - Legislação municipal que define remuneração como a retribuição pecuniária básica acrescida da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR MUNICIPAL - GUAÍRA - Pretensão de recálculo do abono de natal (13o salário) - Art. 112, § 1o da Lei Complementar no 2.040/2002, que prevê que a gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente - Legislação municipal que define remuneração como a retribuição pecuniária básica acrescida da quantia referente às vantagens pecuniárias atribuídas ao funcionário - Vantagens pecuniárias que incluem as horas extras e adicional noturno (art. 114, inciso III e V) – Correção monetária – IPCA – Juros moratórios – Lei 11.960/09 - Sentença de procedência mantida - Recurso voluntário e reexame necessário improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002488-96.2019.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que são apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUAÍRA e JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ROBERTO FERREIRA
FARIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002488-96.2019.8.26.0210 -Voto no 28527
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VOTO No 28.527
APELAÇÃO CÍVEL No 1002488-96.2019.8.26.0210
COMARCA: GUAÍRA
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUAÍRA
RECORRENTE: JUÍZO 'EX OFFICIO'
APELADO: ROBERTO FERREIRA FARIA
Juiz de 1a Instância: Anderson Valente
APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR
MUNICIPAL - GUAÍRA - Pretensão de recálculo do abono de
natal (13o salário) - Art. 112, § 1o da Lei Complementar no
2.040/2002, que prevê que a gratificação corresponderá a 1/12 da
remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano
correspondente - Legislação municipal que define remuneração
como a retribuição pecuniária básica acrescida da quantia referente
às vantagens pecuniárias atribuídas ao funcionário - Vantagens
pecuniárias que incluem as horas extras e adicional noturno (art.
114, inciso III e V)
Correção monetária
IPCA
Juros
moratórios Lei 11.960/09 - Sentença de procedência mantida -
Recurso voluntário e reexame necessário improvidos.
Trata-se de ação ajuizada por ROBERTO FERREIRA
FARIA contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE GUAÍRA, objetivando a
condenação da requerida ao recálculo da gratificação natalina, com a inclusão
de todos os adicionais percebidos pelo autor, uma vez que a base de cálculo
da referida gratificação é a remuneração do cargo, que corresponde à
retribuição básica somada às vantagens pecuniárias atribuídas ao servidor,
nos termos da Lei Complementar Municipal no 2.040/02.
A gratuidade da justiça foi deferida à fl. 78.
A r. sentença de fls. 116/117, cujo relatório é
adotado, julgou procedente o pedido, para condenar o Município de Guaíra ao
recálculo do 13o salário do autor, a fim de incidir sobre a remuneração paga

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em dezembro, nos termos dos artigos 5o e 112, §1o, da Lei Municipal no
2.040/02, descontando-se os valores já pagos a este título. Determinou que
as parcelas serão corrigidas monetariamente a partir do respectivo
vencimento, sendo que os consectários legais devem seguir o disposto no
Tema no 810 do STF, com correção monetária pelo IPCA-E e juros da mora
pelo índice oficial da caderneta de poupança. Diante da sucumbência,
condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Por fim, para
fins de execução provisória do julgado, fixou a caução a ser depositada pela
requerente no valor de R$3.000,00 (três mil reais).
O Município de Guaíra interpôs recurso de apelação
às fls. 119/138 alegando, inicialmente, a impossibilidade de o Poder Judiciário
aumentar os vencimentos dos servidores públicos, nos termos do enunciado
da Súmula 339 do C. STF. Sustenta, ademais, que o abono de natal foi pago
nos exatos termos do artigo 112 da Lei Municipal no 2.040/02 e que o autor
pretende, na verdade, que as horas extraordinárias e adicional noturno sejam
computadas na base de cálculo do abono natalino, por se tratarem das únicas
verbas não computadas. Ressalta que, nos termos da legislação municipal, as
horas extras, o adicional noturno e as demais verbas eventuais não se
incorporam aos vencimentos dos servidores, de forma que não podem integrar
o cálculo do abono de natal.
Alternativamente, requer que os valores pagos a
título de abono de natal sejam descontados de eventuais valores devidos pela
Municipalidade, bem como que a correção monetária seja calculada a partir do
trânsito em julgado, de acordo com a Tabela Oficial Atualizada do Tribunal de
Justiça de Precatórios/Fazenda Pública, e os juros de mora também a partir do
trânsito em julgado, não podendo o percentual ser superior a 0,5% ao mês.
Por fim, requer que os honorários sejam reduzidos e fixados com base no
artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
O recurso preencheu os requisitos de tempestividade

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e regularidade (fl. 148), foi instruído com as razões da parte adversa (fls.
141/145) e é ora recebido em seus regulares efeitos.
Há reexame necessário (Súmula 490, STJ).
É o relatório.
Tem-se dos autos que o autor é servidor público
municipal e pretende a condenação da Municipalidade de Guaíra ao recálculo
da gratificação natalina (13o salário), com a inclusão de todas as vantagens e
gratificações percebidas na sua base de cálculo.
Inicialmente, nos termos da Lei Complementar
Municipal no 2.040/2002, os servidores do Município de Guaíra possuem
vínculo estatuário com o réu, de modo que não é possível o reconhecimento
de regime celetista entre as partes.
No mérito, é certo que a gratificação natalina possui
fundamento constitucional, sendo que o artigo 7°, inciso VIII, da Constituição
Federal determina que o 13o salário deve ser calculado sobre a “remuneração
integral”:
Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
VIII

décimo
terceiro
salário
com
base
na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
E o referido direito foi expressamente assegurado
aos servidores públicos por força do artigo 39, §3o, incluído pela Emenda
Constitucional no 19/1998.
Assim, a determinação emanada da Constituição
Federal é explícita ao impedir a exclusão de verbas de caráter permanente
recebidas pelo servidor durante o ano.

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No caso dos autos, consta dos documentos de fls.
15/18 que o 13o salário é calculado sobre o vencimento base e os adicionais
por tempo de serviço, excluindo-se as “horas extras 50%”, “horas extra
100%” e “adicional noturno”.
O abono de natal está previsto no artigo 112 da a Lei
Complementar Municipal no 2.040/02 (Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Guaíra), nos seguintes termos:
Artigo 112 - No mês de dezembro de cada ano a
todos os funcionários será concedida gratificação, a
título
de
abono
de
natal,
correspondente
à
remuneração do cargo em que estiver lotado.
Parágrafo 1o - A gratificação corresponderá a 1/12
(um
doze
avos)
da
remuneração
devida
em
dezembro,
por
mês
de
serviço,
do
ano
correspondente. Parágrafo 2o - A fração igual ou
superior a 15(quinze) dias será havida como mês
integral para os efeitos do parágrafo anterior.
Parágrafo 3o - A gratificação será atribuída ao
funcionário que for demitido ou exonerado.
Conforme se depreende do referido disposto, o 13o
salário incide sobre a remuneração do cargo paga ao servidor no mês de
dezembro.
A norma também cuidou em definir no artigo 5o o
termo “remuneração”, assim dispondo: “remuneração é a retribuição
pecuniária básica acrescida da quantia referente às vantagens pecuniárias
atribuídas ao funcionário”.
O artigo 104, por sua vez, elenca as demais
vantagens, além da remuneração/vencimento, que podem ser pagas aos
servidores, dentre as quais as horas extras (inciso III) e adicional noturno
(inciso V). Confira-se:
Artigo 104 - Além do vencimento do cargo, o

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funcionário
só
poderá
receber
as
seguintes
vantagens pecuniárias;
I - Adicionais por tempo de serviço
II - Gratificações
III - Horas Extras até o limite máximo de 60
(sessenta) horas
IV - Auxilio para diferença de caixa
V - Adicional Noturno
VI - Adicional pelo exercício de atividade insalubre
aplicado sobre o salário mínimo, conforme Laudo
Médico
VII - Adicional pelo exercício de atividades penosas
ou perigosas - conforme Laudo Médico
VIII - Plantão Médico
IX - Salário - Família
X - Salário - Maternidade
XI - Sexta-Parte
XII- Outras vantagens ou concessões pecuniárias
previstas em leis especiais ou neste Estatuto
No que se refere às horas extras e ao adicional
noturno, a Lei Complementar Municipal no 2.040/02 assim dispõe:
Artigo 109 - A gratificação pela prestação de serviço
extraordinário
será
paga
ordem
de
trabalho
prorrogado
ou
antecipado,
na
mesma
razão
percebida pelo funcionário em cada hora de sua
jornada
de
trabalho,
e
somente
poderá
ser
autorizada pelo Prefeito ou pelo Presidente da
Câmara, no que couber.
Parágrafo
único
-
A
prestação
de
serviço
extraordinário não poderá exceder a 2 (duas) horas
diárias de trabalho e não ultrapassar o limite fixado
no inciso III do art. 104.
(...)
Artigo 115 O serviço noturno prestado em horário
compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de
um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o
valor acrescido de 25% (vinte e cinco porcento).
Parágrafo único O disposto nesse artigo aplica-se
também à prestação do serviço extraordinário.
Assim, independentemente do caráter transitório de
determinadas vantagens, como o adicional de insalubridade e as horas extras,
fato é que a norma local não trouxe tal distinção para fins de base de cálculo
do abono de natal ao dispor expressamente no texto legal “remuneração”, de
forma que não compete ao Poder Executivo pronunciar interpretação diversa

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da destinada pelo Poder Legislativo ao texto da norma.
Neste sentido, já se pronunciou este E. Tribunal de
Justiça:
“APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA

Ação
declaratória c.c. condenatória - Servidor público
municipal Município de Guaíra - Base de cálculo do
abono de natal Sentença de procedência decretada
em
primeiro
grau

Pretensão
de
reforma

Inadmissibilidade
-
Gratificação
que
deve
corresponder à 1/12 da remuneração devida em
dezembro,
por
mês
de
serviço,
do
ano
correspondente Legislação municipal que define a
remuneração como a retribuição pecuniária básica
acrescida
da
quantia
referente
às
vantagens
pecuniárias atribuídas ao funcionário
Vantagens
pecuniárias
que
incluem
as
horas
extras

Inteligência dos artigos 5o, 112, § 1o, e 104, inc. III,
da LCM no. 2.040/02
Precedentes - Correção
monetária e juros
Conforme o decidido na
Repercussão Geral n. 810/STF Sentença mantida,
nos termos do art. 252, do RITJSP
Recursos
desprovidos.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1000519-46.2019.8.26.0210;
Rel.
Des.
Silvia
Meirelles; 6a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 03/07/2020;)
“APELAÇÃO
Servidor
público
municipal
Guaíra
Alteração da base de cálculo de Abono de Natal Base
de cálculo da verba em questão que, nos termos dos
artigos 5o e 112, § 1o da Lei Complementar
Municipal no 2.040/02, corresponde à retribuição
pecuniária básica devida para o mês de dezembro de
cada ano acrescida das vantagens pecuniárias
listadas no artigo 104 e que foram auferidas no mês
de referência Recurso não provido.” (Apelação /
Remessa Necessária 1000513-39.2019.8.26.0210;
Des. Rel. Aliende Ribeiro; 1a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 31/01/2020)
Desse modo, em consonância com a interpretação
sistemática dos artigos 112, 5o e 114, inciso III da Lei Complementar
Municipal no 2.040/2002, as horas extras e o adicional noturno devem ser
computados para fins de base de cálculo do abono de natal do servidor.
Assim, deve ser mantida a r. sentença, a qual,

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inclusive, corretamente determinou os descontos dos valores já pagos ao
autor a título de 13o salário quando do recálculo.
Ademais, não merece provimento o recurso da
Municipalidade de Guaíra no que se refere aos consectários legais.
O
C.
Supremo
Tribunal
Federal,
quando
do
julgamento das ADIs 4.357/4.425, reconheceu a parcial inconstitucionalidade
do artigo 5o da Lei no 11.960/09, vedando a correção monetária dos débitos
impostos à Fazenda Pública com base nos índices oficiais de remuneração
básica aplicados à caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), por não
representarem a verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do
período.
A declaração superveniente de inconstitucionalidade,
que possui eficácia imediata, impede a aplicação do critério de correção
monetária estipulado pela Lei 11.960/09.
É o que também restou decidido pelo C. Superior
Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial Representativo
de Controvérsia n° 1.270.439, em 26/06/2013, posteriormente ao julgamento
das ADIs pelo C. Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO
STJ N.o 08/2008. (...) VERBAS REMUNERATÓRIAS.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA
FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O
ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL
POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação
conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo
regramento para a atualização monetária e juros
devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de
imediato,
aos
processos
em
andamento,
sem,
contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações
proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada
em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os

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critérios de atualização (correção monetária e juros)
nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro
lado, no período anterior, tais acessórios deverão
seguir os parâmetros definidos pela legislação então
vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14.
O
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do
art. 5o da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao
art. 1o-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn
4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a
expressão "índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100
da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de
remuneração da poupança não mede a inflação
acumulada do período e, portanto, não pode servir
de parâmetro para a correção monetária a ser
aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade
da expressão "independentemente de sua natureza"
quando os débitos fazendários ostentarem natureza
tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda
de dívida de natureza tributária, incidem os juros
pela taxa SELIC como compensação pela mora,
devendo esse mesmo índice, por força do princípio
da equidade, ser aplicado quando for ela devedora
nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação
da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma
do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a
inconstitucionalidade
parcial,
por
arrastamento,
desse dispositivo legal.
18.
Em
virtude
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas
fazendárias deve observar índices que reflitam a
inflação acumulada do período, a ela não se
aplicando os índices de remuneração básica da
caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios
serão
equivalentes
aos
índices
oficiais
de
remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta
de poupança, exceto quando a dívida ostentar
natureza tributária, para as quais prevalecerão as
regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto,
não especificou qual deveria ser o índice de correção
monetária
adotado.
Todavia,
há
importante
referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando
Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços
ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à
Fazenda não é de natureza tributária - o crédito
reclamado tem origem na incorporação de quintos

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pelo exercício de função de confiança entre abril de
1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios
devem ser calculados com base no índice oficial de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da Lei
9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a
correção monetária, por força da declaração de
inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA,
índice que melhor reflete a inflação acumulada do
período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão
sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ n.o 08/2008. (Rel. Min. Castro Meira,
j. 26/06/2013).
Nem mesmo a modulação de efeitos das ADIs 4.357
e 4.425 altera esse entendimento, pois a modulação em questão se aplica
apenas para os processos em que os precatórios foram expedidos ou pagos
até 25.03.2015, conforme se depreende do julgamento das Questões de
Ordem nas ADIs 4.357 e 4.425:
“Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e
nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz
Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos
seguintes
termos:
(...)
2)
-
conferir
eficácia
prospectiva à declaração de inconstitucionalidade
dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco
inicial a data de conclusão do julgamento da
presente
questão
de
ordem
(25.03.2015)
e
mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou
pagos até esta data, a saber (...).”
A modulação de efeitos teve o claro objetivo de
convalidar a aplicação da Taxa Referencial (TR) somente para processos em
que os precatórios já haviam sido expedidos ou que já haviam sido pagos.
No presente caso, ainda em fase de conhecimento,
obviamente sequer ofício requisitório ou precatório foi expedido, o que, por
lógica, impede a aplicação automática da modulação de efeitos e ainda
permite discussão sobre os critérios de correção monetária, ante a declaração
de inconstitucionalidade proferida.

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Assim, independentemente do teor da modulação de
efeitos do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, é certo que não pode
prevalecer índice já reconhecido como inconstitucional.
Dessa
forma,
em
razão
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial do artigo 5o da Lei n° 11.960/09, o diploma legal
é inaplicável ao caso para fins de correção monetária, devendo o débito ser
corrigido pelo IPCA durante todo o período, consoante entendimento desta C.
5a Câmara de Direito Público.
Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que não invalidadas nesse ponto
para as condenações comuns (não tributárias), devendo ser computados
desde a citação e observando-se também as disposições da Lei 12.703/2012.
Por fim, tampouco merece provimento o recurso da
Municipalidade de Guaíra no que se refere à redução dos honorários
advocatícios e a sua fixação com base no artigo 85, §8o, do Código de
Processo Civil.
Embora esta Relatora tenha o entendimento de que
o rigor do artigo 85, §3o, do mesmo diploma legal pode ser mitigado quando
os honorários gerarem o enriquecimento sem causa de uma das partes,
violarem a razoabilidade e a proporcionalidade, e não atenderem ao máxime
do direito como instrumento de realização da justiça no caso concreto, é certo
que, in casu, os honorários fixados pela r. sentença a quo não se mostram
excessivos e não oneram demasiadamente a parte sucumbente.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso voluntário do Município de Guaíra e ao reexame necessário.
Em
relação
aos
honorários
advocatícios,
considerando o não provimento do recurso interposto, majoro a verba

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honorária em 1% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do
Código de Processo Civil.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora