Tribunal: TJSP
Processo: 0002447-38.2012.8.26.0099
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CARGO EM COMISSÃO – ASSESSORA DE DEPARTAMENTO (NÍVEL V) – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES E ATIVIDADES BUROCRÁTICAS E TÍPÍCAS DE SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO À NULIDADE DA REFERIDA NOMEAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexistência de fato concreto,

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CARGO EM COMISSÃO – ASSESSORA DE DEPARTAMENTO (NÍVEL V) – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES E ATIVIDADES BUROCRÁTICAS E TÍPÍCAS DE SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO À NULIDADE DA REFERIDA NOMEAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexistência de fato concreto, típico e apto ao reconhecimento da ocorrência da prática de ato contrário à probidade administrativa. 2. A nomeação da parte ré, para o exercício do cargo em comissão de Assessora de Departamento (Nível V), está fundamentada na Lei Municipal no 166/98, de sorte que é incabível a imputação de qualquer responsabilidade aos componentes do polo passivo da lide. 3. Tal circunstância acarreta, à evidência, a exclusão do dolo na conduta descrita como ímproba. 4. Assessoria à autoridade pública, em razão dos respectivos conhecimentos, na área específica da nutrição, não havendo, por via de consequência, qualquer irregularidade na respectiva nomeação ou, ainda, afronta à regra do Concurso Público, passíveis de reconhecimento e correção. 5. Ação civil pública, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Sentença recorrida, ratificada. 7. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000686320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0002447-38.2012.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados JOÃO
AFONSO SÓLIS, JESUS ADIB ABI CHEDID, JOSÉ LAVELLI DE LIMA e
ROBERTA AZEVEDO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após as sustentações orais do Dr. Procurador de
Justiça Nilton Luiz de Freitas Baziloni e do Dr. Luiz Adriano de Lima, negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E
MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FRANCISCO BIANCO

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Apelação Cível no 0002447-38.2012.8.26.0099 - Bragança Paulista - VOTO no 25107 - AL
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RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25107
APELAÇÃO No 0002447-38.2012.8.26.0099
COMARCA: Bragança Paulista
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADOS: João Afonso Sólis e outros
REEXAME NECESSÁRIO: artigo 19 da Lei Federal no 4.717/65
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Adriana Andrade Pessi
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO AÇÃO CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO

CARGO
EM
COMISSÃO

ASSESSORA
DE
DEPARTAMENTO
(NÍVEL
V)

EXERCÍCIO
DE
FUNÇÕES E ATIVIDADES BUROCRÁTICAS E TÍPÍCAS
DE
SERVIDOR
PÚBLICO
ADMITIDO
MEDIANTE
CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO À NULIDADE DA
REFERIDA
NOMEAÇÃO

IMPOSSIBILIDADE.
1.
Inexistência de fato concreto, típico e apto ao reconhecimento
da ocorrência da prática de ato contrário à probidade
administrativa. 2. A nomeação da parte ré, para o exercício do
cargo em comissão de Assessora de Departamento (Nível V),
está fundamentada na Lei Municipal no 166/98, de sorte que é
incabível a imputação de qualquer responsabilidade aos
componentes do polo passivo da lide. 3. Tal circunstância
acarreta, à evidência, a exclusão do dolo na conduta descrita
como ímproba. 4. Assessoria à autoridade pública, em razão
dos respectivos conhecimentos, na área específica da nutrição,
não havendo, por via de consequência, qualquer irregularidade
na respectiva nomeação ou, ainda, afronta à regra do Concurso
Público, passíveis de reconhecimento e correção. 5. Ação civil
pública, julgada improcedente, em Primeiro Grau de
Jurisdição. 6. Sentença recorrida, ratificada. 7. Recursos oficial
e de apelação, apresentado pela parte autora, desprovidos.
Trata-se de recursos oficial e de apelação, interposto
contra a r. sentença de fls. 815/825 (4o volume), que julgou improcedente a
ação civil pública, objetivando o seguinte: a) nulidade da nomeação do

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cargo em comissão da parte ré, Roberta Azevedo; b) reconhecimento da
prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções
previstas na Lei Federal no 8.429/92. Não sobreveio a condenação ao
pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência.
A parte autora, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inversão do resultado inicial da lide.
O recurso de apelação, tempestivo e isento de preparo,
foi recebido nos regulares efeitos e respondido.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se a
fls. 928/934, opinando pelo provimento do inconformismo voluntário.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, a existência de reexame
necessário, tendo em vista que a hipótese dos autos está enquadrada no
disposto no artigo 19 da Lei Federal no 4.717/65, aplicável à ação civil
pública, por força da jurisprudência consolidada perante o C. STJ (REsp no
1108542/SC; Rel. o Min. Castro Meira; E. 2a Turma; Julgado em
19.05.09).
Os recursos oficial e de apelação, apresentado pela

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parte autora, não merecem provimento, devendo prevalecer a r. sentença
de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso
concreto.
Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério
Público Estadual, objetivando o seguinte: a) nulidade da nomeação do
cargo em comissão da parte ré, Roberta Azevedo; b) reconhecimento da
prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções
previstas na Lei Federal no 8.429/92.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na
petição inicial. Isso porque, é impossível vislumbrar a presença de
qualquer fato concreto, típico e apto ao reconhecimento da ocorrência da
prática de ato contrário à probidade administrativa.
Pois bem. A nomeação da parte ré, Roberta Azevedo,
para o cargo em comissão de Assessora de Departamento (Nível V), está
fundamentada na Lei Municipal no 166/98 (fls. 533/539), de sorte que é
incabível a imputação de qualquer responsabilidade aos componentes do
polo passivo da lide. Aliás, tal circunstância acarreta, à evidência, a
exclusão do dolo na conduta descrita como ímproba.
Ademais, as nomeações, ao que parece, foram

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integralmente aprovadas pela respectiva Câmara Municipal e o Tribunal de
Contas, conforme esclarecido nos autos (ex-Prefeito, José Lavelli de Lima,
por ocasião do depoimento pessoal, a fls. 632, 3o volume).
Além disso, a referida servidora pública (ocupante de
cargo em comissão e já exonerada) exercia, ao contrário do sustentado
pela parte autora, a atividade de assessoramento, nos termos do disposto no
artigo 37, II, parte final, da CF.
De outra parte, a parte ré, Roberta Azevedo, estava
vinculada à Secretaria de Educação e à Divisão de Merenda Escolar,
exercendo, inclusive, outras funções. Confira-se: a) participação em
reuniões; b) coordenação; c) execução de tarefas relacionadas à área de
nutrição; d) inspeção e a fiscalização do serviço terceirizado de
fornecimento de merenda escolar.
Mas não é só. Exercia atividade profissional
diferenciada, mesmo após a nomeação e a posse de Nutricionistas, após
regular Concurso Público e mediante carga horária superior.
Desta forma, assessorava a autoridade pública em
razão dos conhecimentos na área específica da nutrição, não havendo, por
via de consequência, qualquer irregularidade na respectiva nomeação ou,
ainda, afronta à regra do Concurso Público, passíveis de reconhecimento e

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correção.
Confira-se,
por
oportuno,
o
depoimento
da
testemunha, Vanina Sperandio, responsável pela representação ao
Ministério Público:
“Quando o serviço é terceirizado, a prefeitura mantém
nutricionista responsável pela prefeitura, que vai
fiscalizar o serviço dos terceirizados, no caso a Roberta
era a nutricionista da prefeitura, e ela que fiscalizava
as nutricionistas da COAM.
(...)
Se ela era responsável pelo cardápio, como deve ter
copia com assinatura dela, e ela deveria fiscalizar, na
época que a COAM entrou, montou um equipe de
fiscalização, dizer se ela saía pra fiscalizar eu não sei
dizer, eu tinha 16 escolas e nenhuma escola ela passou
visita, mas a equipe montada pra fiscalização passava.
Quando tinha reunião com nós nutricionistas era
Roberta que dirigia como nutricionista da prefeitura.”
(...)
“Nós tínhamos reuniões do departamento de alimentação
escolar, que hoje funciona a secretaria de educação,
sempre se reportando pra Roberta, todas as reuniões
entre os nutricionistas da COAM, e prefeitura, a Roberta
estava presente, ela que administrava quando nós
entramos, o treinamento, ela que fez parte dele junto
com o pessoal administrativo da COAM.” (fls. 667/668,
3o volume, destaques acrescidos)
Na sequência a testemunha, Eliane Aparecida Pereira
Gonçalves, Nutricionista, admitida por meio de Concurso Público,
esclareceu o seguinte:

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“Ela supervisionava, que eu entendia seria a supervisão
da empresa terceirizada, então teria que ter uma
nutricionista da prefeitura que fiscalizasse, então ela
estava naquele momento fazendo esse papel.”
(...)
“Sim ela trabalhava, minha carga horária era de quatro
horas, e após o período que eu ia embora, quem ficava
respondendo lá era ela como nutricionista.”
(...)
“Ela (Roberta) ficava das oito as quatro, das oito as
cinco, e eu ficava das sete a uma, agora é 20 horas antes
era 30, das sete a uma.” (fls. 672 e 682, 3o volume,
destaques acrescidos)
Outrossim, é relevante consignar que a expressão ora
questionada (assessoramento), nem sempre é considerada de acordo com o
respectivo sentido técnico e jurídico. Daí porque, o desempenho dessa
função, em princípio, não é objeto de confirmação.
Finalmente, a lide foi resolvida mediante a análise dos
elementos probatórios, sobrevindo a conclusão no sentido de que as
atividades eram compatíveis com o cargo de confiança.
Portanto, a improcedência da ação civil pública, por
ato de improbidade administrativa, era mesmo de absoluto rigor, não
merecendo nenhuma alteração.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos
recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando,
na íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator