Tribunal: TJSP
Processo: 0000029-74.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Falta grave – Tentativa de inserção de estupefaciente em estabelecimento prisional – Conduta que não extrapolou o âmbito dos atos meramente preparatórios – Ausência de qualquer vulneração, ainda que potencial, dos bens jurídicos e valores tutelados pela Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984 – Absolvição – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000201347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0000029-74.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante JOSE CICERO MARCELINO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
agravo para absolver o recorrente. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000029-74.2020.8.26.0996
Agravante: Jose Cicero Marcelino da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 23.179
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE –
TENTATIVA DE INSERÇÃO DE ESTUPEFACIENTE EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDUTA QUE NÃO
EXTRAPOLOU O ÂMBITO DOS ATOS MERAMENTE
PREPARATÓRIOS
–
AUSÊNCIA
DE
QUALQUER
VULNERAÇÃO, AINDA QUE POTENCIAL, DOS BENS
JURÍDICOS E VALORES TUTELADOS PELA LEI N° 7.210,
DE 11 DE JULHO DE 1.984 – ABSOLVIÇÃO – DECISÃO
REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto contra a r.
decisão de fls. 67/70 que, nos autos da execução no
0003419-61.2017.8.26.0154, condenou JOSÉ CICERO MARCELINO
DA SILVA pela prática da falta disciplinar de natureza grave –
posse de substância entorpecentes para uso pessoal – determinou
a interrupção do lapso temporal indispensável à obtenção do
benefício de progressão de regime e a perda de 1/3 dos dias
eventualmente remidos.
Inconformado, recorre o condenado a fls.
01/21, requerendo a absolvição da infração que lhe é imputada
sob o fundamento de: (i) ausência de materialidade; (ii) ausência
de comprovação da autoria; (iii) ofensa ao princípio da
proporcionalidade;
(iv)
insignificância
da
quantidade
de
entorpecentes apreendidos; (v) inconstitucionalidade do art. 28
da Lei no 11.343/06, matéria afeta ao regime da repercussão geral

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em feito pendente de julgamento perante o Col. Supremo
Tribunal Federal; e (iv) necessidade do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória.
Nesses termos, requer "seja ACOLHIDO e
PROVIDO o AGRAVO, para que seja sobrestado o procedimento de
homologação judicial da falta grave até o término do julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal do RE 635.659, e até o trânsito em julgado
de eventual sentença penal condenatória, ou, no mérito, seja o agravante
absolvido da imputação da falta".
O agravo foi contraminutado a fls. 78/89.
A r. decisão recorrida foi mantida a fl. 90.
A fls. 152/154 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral
de Justiça, manifestando-se pelo não
provimento do agravo.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Consta da Comunicação de Evento n° 50/2.019
que em 17 de fevereiro de 2.019, por volta das 10h00min que o
recorrente teria incorrido em falta disciplinar de natureza grave,
descrita nos seguintes termos:
"Nesta data, local e horário e horário acima
mencionados, durante o procedimento de entrada da
visitante LUDJANE MARCELINO DA SILVA,

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RG: 48.754.494-8, irmã do sentenciado JOSE
CICERO MARCELINO DA SILVA, matrícula
726.744, que ao passar pelo bodyscaner, foi
verificado uma imagem 'anormal" na altura do
abdômem, sendo esta imagem diferente das demais
do seu histórico registrado no sistema, e ao ser
questionada sobre a diferença das imagens, a mesma
disse estar trazendo em sua genitália entorpecentes,
onde foi conduzida a um local reservado e
espontaneamente retirou um invólucro contendo em
parte dele uma substância esverdeada semelhante a
'maconha' e outra em pó branco semelhante a
'cocaína' e entregou as funcionárias ali presente."
(sic. fl. 26).
Ouvido no procedimento administrativo, na
presença de Ilmo. Advogado, o agravante alegou que:
"Não tinha ciência que sua irmã, Sra. Ludjane
Marcelino, traria para o interior da unidade
entorpecentes; que não forçou a mesma a trazer
drogas para o declarante; que não possui dívidas e
nem inimigos no sistema, mas na rua era viciado em
maconha; que sua irmã quando o vem visitar, já se
encontrou duas vezes com seu ex marido do qual o

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declarante não sabe dizer o nome e proíbe que eles se
falem por motivos de brigas quando casados; que
acredita que sua irmã deva ter sido forçada a trazer
os entorpecentes, mas não sabe dizer quem
mandou" (sic. fl. 44).
Por sua vez, as testemunhas presenciais
ouvidas a fl. 45 e fl. 46 confirmam integralmente a versão dos
fatos constantes da comunicação de evento n° 50/2.019.
Na espécie, a absolvição é medida de rigor.
Não se desconhecem os precedentes deste Eg.
Tribunal de Justiça proferidos em situações assemelhadas ao caso
ora tratado no sentido de punir o reeducando a título de
tentativa de inserção de objeto proscrito por visitas ou por
encomenda encaminhadas por familiares ou amigos de
sentenciados constantes das listas oferecidas à Administração
Penitenciária.
Contudo, é indispensável, em todo caso, a
demonstração de vínculo subjetivo entre o visitante ou
remetente, e aquele custodiado em estabelecimento prisional e,
evidentemente, que o fato atente contra os bens jurídicos
tutelados
pelos
dispositivos
que
tipificam
as
infrações
disciplinares de natureza grave.
No presente caso, nem o vínculo subjetivo

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entre o reeducando e sua amásia nem a vulneração dos bens ou
valores tutelados pela Lei de Execuções Penais restaram
suficientemente demonstrados.
Muito embora haja indícios de que Ludjane
Marcelino da Silva tenha tentado fazer inserir em ambiente
carcerário objeto proscrito a saber, substância entorpecente , o
que seria feito evidentemente no interesse exclusivo do
reeducando, único indivíduo que poderia ser sancionado por tal
conduta, a versão apresentada pelo declarante, no sentido de que
desconhecia a conduta de sua visitante, não é implausível, o que
gera dúvida razoável sobre o real intento dos envolvidos na
prática da conduta apurada.
Ainda que assim não fosse, a conduta
imputada ao reeducando, acaso efetivamente consertada com a
sua irmã, sequer chegou a extrapolar o âmbito dos atos
meramente preparatórios da posse de estupefaciente.
De fato, o objeto proscrito sequer ingressou em
ambiente carcerário, vez que interceptado já nas primeiras
atividades fiscalizatórias de rotina.
É cediço que a Lei n° 7.210, de 11 de julho de
1.984 contém norma de extensão temporal que pune, com as
penas da infração disciplinar consumada, a sua tentativa. É o que
dispõe o seu art. 49, parágrafo único:

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“Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à
falta consumada”.
Contudo, apenas se considera tentada a
infração cujo iter ingressou em fase executória, o que não se
vislumbra na espécie.
Assim, à míngua de vulneração, ainda que
potencial, dos bens jurídicos e valores tutelados pela Lei n° 7.210,
de 11 de julho de 1.984, há que se absolver o reeducando JOSE
MARCELINO DA SILVA das imputações.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo
para absolver o recorrente.
AMARO THOMÉ
RELATOR