Tribunal: TJSP
Processo: 0001716-26.2016.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso exclusivo do órgão ministerial. Pleitos de aplicação do redutor na menor fração, imposição de regime fechado e afastamento da substituição. Impossibilidade. Réu flagrado em posse de 4 porções de cocaína, com peso de 6,94 gramas, além da importância de R$ 20,00. Réu primário e possuidor de bons antecedentes. Operada ex-officio a reformatio in mellius para

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso exclusivo do órgão ministerial. Pleitos de aplicação do redutor na menor fração, imposição de regime fechado e afastamento da substituição. Impossibilidade. Réu flagrado em posse de 4 porções de cocaína, com peso de 6,94 gramas, além da importância de R$ 20,00. Réu primário e possuidor de bons antecedentes. Operada ex-officio a reformatio in mellius para reduzir as penas na fração máxima pelo reconhecimento da modalidade privilegiada do delito, e fixar o regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes em que fixados pela r. sentença. RECURSO DESPROVIDO, procedida, EX-OFFICIO, REFORMATIO IN MELLIUS em favor do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000533468
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001716-26.2016.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCELO
PEREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e; EX-
OFFICIO, procederam a REFORMATIO IN MELLIUS em favor de MARCELO
PEREIRA DOS SANTOS, qualificado nos autos, para readequar suas penas em 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão e fixar o regime aberto para resgate da reprimenda, por
infração ao artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06; vencido o Rel. Sorteado, de
conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 14 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28747
Apelação no: 0001716-26.2016.8.26.0544
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Ministério Público
Apelado: Marcelo Pereira dos Santos
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
Recurso
exclusivo do órgão ministerial. Pleitos de aplicação do redutor
na menor fração, imposição de regime fechado e afastamento
da substituição. Impossibilidade. Réu flagrado em posse de 4
porções de cocaína, com peso de 6,94 gramas, além da
importância de R$ 20,00. Réu primário e possuidor de bons
antecedentes. Operada ex-officio a reformatio in mellius para
reduzir as penas na fração máxima pelo reconhecimento da
modalidade privilegiada do delito, e fixar o regime aberto que
melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena.
Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, nos moldes em que fixados pela r.
sentença.
RECURSO
DESPROVIDO,
procedida,
EX-
OFFICIO, REFORMATIO IN MELLIUS em favor do réu.
A MM. Juíza a quo, Dra. Juliana Nobrega Feitosa, da
Vara Criminal da Comarca de Franco da Rocha, em sentença datada de
25/10/2019 (fl. 204), julgou procedente a ação penal para condenar
Marcelo Pereira dos Santos como incurso no artigo 33, caput e § 4o, da
Lei 11.343/06, às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa,
em regime inicial semiaberto, substituída a sanção corporal por prestação
de serviços à comunidade e limitação de final de semana.
O órgão ministerial, irresignado com o decisum,
apresentou as razões de apelação, arguindo a aplicação da causa de

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diminuição na menor fração, a imposição de regime inicial fechado e o
afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou, em seu parecer, pelo provimento à apelação ministerial.
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
O recorrido foi condenado em 1a instância porque, no
dia 14 de dezembro de 2016, às 15h00, na Rua Antônio Nascimento, no
141, cidade e Comarca de Franco da Rocha, vendia 4 porções de cocaína,
com peso de 6,94 gramas, além de possuir a importância de R$ 20,00,
conforme auto de exibição de fl. 91, laudo de constatação provisória de
entorpecentes de fls. 93/95 e laudo de exame químico-toxicológico
definitivo de fls. 124/126.
Apurou-se no transcorrer da instrução processual, a
partir dos depoimentos proferidos pelos policiais civis José Maria de Souza
e Malcolm Robert Abdalla Diniz, que, em patrulhamento ostensivo pelo
local conhecido como ponto de venda de drogas, mediante campana de
cerca de vinte minutos com viatura descaracterizada, o acusado foi
flagrado promovendo a mercancia, à medida que recepcionava os clientes,
recebia o valor devido, retirava a droga do esconderijo, consistente em um
monte de areia, entregando-a ao consumidor. Em busca pessoal, foi
apreendida a importância de R$ 20,00, e as porções de entorpecentes

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encontradas no referido esconderijo.
Interrogado, o apelado negou a autoria, aduzindo
possuir as drogas para consumo pessoal.
A alegada condição de usuário, que na verdade em
muitas vezes se confunde com a de traficante, na medida em que, e é a
hipótese dos autos, o tráfico, a comercialização, é meio para o sustento do
vício, de sorte que o vetusto argumento do “uso próprio” para excluir a
responsabilização pela conduta indiscutivelmente mais grave, por si só, não
afasta a ocorrência desta. Em suma: o viciado traficante flagrado com a
droga procura se esquivar no argumento do uso próprio que, antes de
afastar o comércio ilícito, o confirma.
Portanto, a negativa do réu restou isolada diante do
acervo probatório coligido, sendo a procedência da ação nos termos da r.
sentença impugnada de rigor.
Passo à dosimetria das penas, aventando, desde logo, a
possibilidade de operar reformatio in mellius em favor do réu não apelante.
Parte da doutrina sustenta existência de efeito
devolutivo integral à defesa, mesmo sem o recurso próprio, desde que para
benefício do réu não apelante, configurando a denominada reformatio in
melius. Nos ensinamentos de Tourinho Filho “se o Ministério Público
apela para agravar a pena, nada obsta possa o órgão ad quem agravá-la,
mantê-la, diminuí-la ou, então, absolver o réu”.

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No mesmo sentido, leciona Eugênio Pacceli: “o que
alguns autores denominam reformatio in mellius que consistiria na
alteração favorável da situação do réu em recurso exclusivo da acusação,
seria perfeitamente possível, pela ausência de qualquer obstáculo de
índole constitucional. De fato, não há que se falar em ampla acusação e
tampouco em prejuízo para os interesses da persecução penal, na decisão
que favorece o acusado. Nunca é demais lembrar: ao Estado, e a toda a
sociedade, interessa (e deve interessar), a mesma medida, tanto a
condenação do culpado quanto a absolvição do inocente. De tal
perspectiva, nada justifica a vedação da reformatio in mellius, eu na
verdade, será sempre in pejus para a acusação (recorrente). Não há
sequer normal legal expressa nesse sentido, como há, por exemplo, em
relação à reforma prejudicial ao acusado”.
Comungam desse entendimento, também Renato
Brasileiro de Lima e Guilherme Madeira Dezem.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça também admite a reformatio in mellius:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE.
DEFENSOR
DATIVO
INTIMADO.
NÃO
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA
VOLUNTARIEDADE RECURSAL. CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REFORMATIO
IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO
ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE

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ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA
VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN
IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A
QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
SUBJETIVO.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
PARCIALMENTE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou
compreensão no sentido de que "é admitida a
reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da
acusação, sendo vedada somente a reformatio in
pejus." (REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010.) (...)
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento
para 1/6, fazer incidir a causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau
máximo, redimensionando a sanção para 2 anos e 9
meses de reclusão mais pagamento de 242 dias-multa,
no regime semiaberto. (STJ, HC 368973 / SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, quinta turma, Dj 10/02/2018).
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EXCLUSIVO
DA
ACUSAÇÃO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. 1.
Esta Corte firmou compreensão no sentido de que é
admitida a reformatio in melius, em sede de recurso
exclusivo da acusação, sendo vedada somente a
reformatio in pejus. 2. A concessão da ordem, de
ofício, para absolver o Réu, não se deu por meio da
análise do recurso constitucional, mas sim nos autos
de recurso de apelação. Divergência jurisprudencial
não comprovada. 3. Ademais, é permitido à instância

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revisora o exame integral da matéria discutida na
demanda, face ao amplo efeito devolutivo conferido
ao recurso de apelação em matéria penal. 4. Recurso
especial a que se nega provimento. (STJ, REsp
628971/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, sexta
turma, Dj 12.04.2010).
A lealdade exige que se consigne, também, posição
contrária de notáveis doutrinadores, dentre eles o ilustre Rel. Sorteado,
Guilherme Nucci, Julio Fabrini Mirabete e Vicente Greco Filho.
Feita a ressalva, a magistrada sentenciante determinou
a basilar no mínimo legal, pois ausentes elementos que atestem ser as
circunstâncias judiciais desfavoráveis; permanecendo inalterada na etapa
subsequente, ausentes agravantes ou atenuantes a considerar.
Além de comprovada a primariedade e os bons
antecedentes do acusado, inexistem nos autos elementos a evidenciar
dedicação à atividade criminosa, tampouco integração à organização
criminosa, sendo imperioso o reconhecimento do redutor, tendo agido com
acerto o juízo a quo nesse sentido.
Contudo, malgrado o recurso interposto pelo órgão
acusatório, tendo em vista a quantidade de droga e as condições pessoais
favoráveis do réu, entendo que o caso comporta a redução máxima de 2/3
(dois terços), considerando a quantidade de entorpecentes apreendida - 4
porções de cocaína, com peso líquido de 1,53g, perfazendo o total de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor unitário mínimo.

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E, reconhecida a forma privilegiada do delito, passo à
análise do regime para seu resgate inicial, em atenção à nova orientação
firmada a partir do controle de constitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei
n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, declarado
inconstitucional por decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de
liberdade não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e
ressocializar o sentenciado. As penas restritivas de direito também são
vocacionadas para esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a
prudente eleição do tipo alternativo de reprimenda que seja suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela
menor ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento

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jurídico interno pelo decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma
supralegal que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum que
viabilize a aplicação do regime substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade
aos preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da
República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado
Federal, a resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse
dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também
firmou posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação;
o mesmo ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena

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privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime,
a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação
da sanção penal, com a fixação de regime prisional
mais brando, compatível com a benesse concedida
justamente para evitar o encarceramento (STJ, HC no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar
a viabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena. (STJ,
HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o
início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código
Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro
Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a
substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos. (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito mercantil. Desclassificação inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o
do art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu
patamar máximo. Regime inicial fechado, nos termos
do que dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a
redação dada pela Lei no 11.464/07. Relator que
substituía
a
pena
privativa
de
liberdade.
Possibilidade
de
atenuação
do
regime,
para
semiaberto, com substituição da pena privativa de
liberdade. Recurso provido em parte para esse fim,

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mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP, Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050, 10a Câmara Criminal,
Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter
em depósito, para fornecimento a consumo de
terceiros, 59,19g de maconha e 37,15g de cocaína.
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Confissão policial somada à prova testemunhal,
consistente nos depoimentos dos policiais militares
que efetuaram a prisão em flagrante e usuário que
estava adquirindo o entorpecente. Retratação judicial
isolada. Condenação mantida. PENA. Pretensão
ministerial de majoração da pena-base e afastamento
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por
conta da natureza e quantidade de droga apreendida.
Inadmissibilidade. Presença dos requisitos para a
incidência do redutor. SUBSTITUIÇÃO da privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos.
Admissibilidade. Precedente do STF. Fixação do
regime aberto. Apelo ministerial desprovido e apelo
defensivo parcialmente provido para estes fins.
(TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050, 16a
Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas
da dedicação ao comércio ilícito. Condenação.
Tráfico privilegiado. Substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim. 0004699-41.2014.8.26.0132, 12a Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções),
além de possuir, no interior de sua residência,
apetrechos típicos para o embalo de drogas. Provas
suficientes
para
a
condenação.
Pedido
de
desclassificação da conduta. Impossibilidade. Autoria
e materialidade comprovadas. Depoimentos firmes e

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coerentes prestados pelos policiais militares. Notícia
anônima. Variedade de substância. Intenção negocial
demonstrada. Condenação mantida. Reforma das
penas. Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário,
de bons antecedentes. Bases fixadas nos mínimos
legais e redutor aplicado à fração de dois terços.
Reforma do regime, devendo ser o aberto. De rigor, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Parcial provimento. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. (TJSP, Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal,
Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j.
14.6.2016).
Demais
disso,
nossa
abalizada
doutrina
vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por
tráfico de drogas privilegiado (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
Direito Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383;
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal
Comentado: Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo
Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso
n. 626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais

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Superiores, foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a
seguinte ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo
ou assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533, datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito)
votos a 3 (três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação
de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
aos condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que
esse julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa,
consoante a real situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos
no artigo 44, do Código Penal, à luz do princípio fundamental da

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individualização da pena, capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição de República, não se cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo
presentes os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nas
modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
pelo mesmo período da condenação, e limitação de fim de semana, nos
termos do artigo 44, §2o, cc. os 46 e 48, todos do Código Penal, conforme
fixado na r. sentença.
Entendo incabível a suspensão condicional da
execução da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do
Código Penal, porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do
mesmo Código, exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante,
ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de
forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
através das penas alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais
adequado, conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo
33, §2o, do Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas
no artigo 59, do mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição de regime

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mais gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado
a atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito, 718, a opinião do julgador
sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada e, no 719, a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea, a primeira
do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
Por essas razões, considerando as circunstâncias
judiciais favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e
a substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
do Ministério Público e; EX-OFFICIO, procedo REFORMATIO IN
MELLIUS em favor de MARCELO PEREIRA DOS SANTOS,
qualificado nos autos, para readequar suas penas em 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão, e fixar o regime aberto para resgate da reprimenda, por

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infração ao artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06.
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RELATOR DESIGNADO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no
Apelação Criminal no 0001716-26.2016.8.26.0544
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Marcelo Pereira dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO No. 22.965
Tráfico ilícito de entorpecentes. Recurso exclusivo do órgão
ministerial. Pleitos de aplicação do redutor na menor fração,
imposição de regime fechado e afastamento da substituição.
Impossibilidade. Réu flagrado em posse de 4 porções de
cocaína, com peso de 6,94 gramas, além da importância de R$
20,00. Réu primário e possuidor de bons antecedentes.
Quantidade de droga que não justifica maior gravame. Redutor
reconhecido e aplicado à fração de um terço. Manutenção de
penas e de regime intermediário, ante a ausência de reclamo da
defesa. Recurso ministerial que se nega provimento.
A MM. Juíza a quo, Dra. Juliana Nobrega
Feitosa, da Vara Criminal da Comarca de Franco da Rocha, em
sentença datada de 25/10/2019 (fl. 204), julgou procedente a ação
penal para condenar Marcelo Pereira dos Santos como incurso no
artigo 33, caput e § 4o, da Lei 11.343/06, às penas de 3 anos e 4
meses de reclusão e 333 dias-multa, em regime inicial semiaberto,
substituída a sanção corporal por prestação de serviços à
comunidade e limitação de final de semana.
O órgão ministerial, irresignado com o
decisum, apresentou as razões de apelação, arguindo a aplicação
da causa de diminuição na menor fração, a imposição de regime
inicial fechado e o afastamento da substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.

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Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo provimento à
apelação ministerial.
É o relatório.
O recorrido foi condenado em 1a instância
porque, no dia 14 de dezembro de 2016, às 15h00, na Rua Antônio
Nascimento, no 141, cidade e Comarca de Franco da Rocha, vendia
4 porções de cocaína, com peso de 6,94 gramas, além de possuir a
importância de R$ 20,00, conforme auto de exibição de fl. 91, laudo
de constatação provisória de entorpecentes de fls. 93/95 e laudo de
exame químico-toxicológico definitivo de fls. 124/126.
Apurou-se no transcorrer da instrução
processual, a partir dos depoimentos proferidos pelos policiais civis
José Maria de Souza e Malcolm Robert Abdalla Diniz, que, em
patrulhamento ostensivo pelo local conhecido como ponto de venda
de drogas, mediante campana de cerca de vinte minutos com
viatura descaracterizada, o acusado foi flagrado promovendo a
mercancia, à medida que recepcionava os clientes, recebia o valor
devido, retirava a droga do esconderijo, consistente em um monte
de areia, entregando-a ao consumidor. Em busca pessoal, foi
apreendida a importância de R$ 20,00, e as porções de
entorpecentes encontradas no referido esconderijo.
Interrogado, o apelado negou a autoria,
aduzindo possuir as drogas para consumo pessoal.
Inexistindo recurso defensivo e encontrando-
se a condenação lastreada em sólidos fundamentos, passa-se à
verificação das teses aventadas pelo órgão acusatório, em

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observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum.
Na primeira fase, a magistrada sentenciante
determinou as penas-base nos mínimos legais, pois ausentes
elementos
que
atestem
ser
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis.
Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes.
Na
derradeira
fase,
preenchidos
os
requisitos constantes do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a causa
de diminuição foi corretamente reconhecida e aplicada à fração de
um terço, tornando as penas definitivas em 3 anos e 4 meses de
reclusão e 333 dias-multa.
A despeito dos argumentos tecidos pelo
órgão acusatório, a diminuta quantidade de entorpecente não
autoriza menor redução, ao revés, ensejaria a aplicação do tráfico
privilegiado na maior extensão caso houvesse recurso defensivo.
O mesmo se aplica em relação ao regime e
à substituição da pena corporal.
Equivocou-se o magistrado sentenciante ao
determinar o regime intermediário para o início de cumprimento da
privativa de liberdade, porquanto, além do quantum de pena
aplicado, as condições pessoais e as circunstâncias legais são
favoráveis. Por tal razão, não há viabilidade de se acolher a
pretensão ministerial quanto ao recrudescimento do regime, bem
como no tocante ao afastamento da substituição.
Inexistindo recurso defensivo, forçosa a
manutenção do regime imposto pelo decisum, visto não ser matéria

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que permite conhecimento de ofício, sem impugnação expressa de
qualquer das partes, afinal, inexiste decisão teratológica.
É sabido que o recurso defensivo devolve ao
tribunal a apreciação da matéria de forma ampla e abrangente,
enquanto o recurso da acusação, justamente devido à proibição da
reformatio in pejus, devolve tão somente a apreciação do quanto
requerido nas razões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao apelo ministerial, mantendo-se, in totum, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES
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