Tribunal: TJSP
Processo: 1055148-87.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTUAÇÃO DA EMPRESA POR TER DEIXADO DE PAGAR O TRIBUTO, POR FALTA DE REGULAR ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS. Afastada a preliminar de falta de interesse recursal argüida em contrarrazões. Adesão ao Termo de Aceite de Parcelamento que não veda a possibilidade de discussão judicial da obrigação tributária quanto aos

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTUAÇÃO DA EMPRESA POR TER DEIXADO DE PAGAR O TRIBUTO, POR FALTA DE REGULAR ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS. Afastada a preliminar de falta de interesse recursal argüida em contrarrazões. Adesão ao Termo de Aceite de Parcelamento que não veda a possibilidade de discussão judicial da obrigação tributária quanto aos seus aspectos jurídicos, tais como juros de mora, multa ou os defeitos do ato jurídico passíveis de nulidade. Entendimento consolidado desta C. Câmara. Precedente do STJ, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973. Inexistência de qualquer ilegalidade no procedimento administrativo fiscal. Falta de escrituração de notas fiscais. Perda do direito à compensação tributária por violação ao § 1o, do artigo 61 do RICMS. Multa corretamente fixada, nos termos do artigo 85 da Lei no 6.374/1989. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com a taxa SELIC. Prevalência do decidido pelo Colendo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000. Afastada a aplicação da Lei Estadual 13.918/09. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1055148-87.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VALE
GRÃOS AGRONEGÓCIOS LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS
VILLEN.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1055148-87.2018.8.26.0053 -Voto no 15644
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APELAÇÃO No 1055148-87.2018.8.26.0053
COMARCA: São Paulo
APELANTE: Vale Grãos Agronegócio Ltda.
APELADA: Fazenda do Estado de São Paulo
MM JUÍZ: Dr. Thiago Baldani Gomes Filippo
VOTO No 15644
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
ICMS. AUTUAÇÃO DA EMPRESA POR TER DEIXADO
DE PAGAR O TRIBUTO, POR FALTA DE REGULAR
ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) NO LIVRO DE
REGISTRO DE SAÍDAS. Afastada a preliminar de falta de
interesse recursal argüida em contrarrazões. Adesão ao Termo
de Aceite de Parcelamento que não veda a possibilidade de
discussão judicial da obrigação tributária quanto aos seus
aspectos jurídicos, tais como juros de mora, multa ou os
defeitos do ato jurídico passíveis de nulidade. Entendimento
consolidado desta C. Câmara. Precedente do STJ, julgado sob o
regime do art. 543-C do CPC/1973. Inexistência de qualquer
ilegalidade no procedimento administrativo fiscal. Falta de
escrituração de notas fiscais. Perda do direito à compensação
tributária por violação ao § 1o, do artigo 61 do RICMS. Multa
corretamente fixada, nos termos do artigo 85 da Lei no
6.374/1989. Os juros de mora devem ser fixados de acordo
com a taxa SELIC. Prevalência do decidido pelo Colendo
Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000. Afastada a aplicação da Lei
Estadual 13.918/09. Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 496/503 que julgou parcialmente procedente a ação, apenas
para determinar o recálculo dos juros de mora atinentes ao AIIM no
4.100.946-0 com base na taxa SELIC. Foi concedida em parte a tutela de

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urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores cobrados
a título de juros de mora que superem a SELIC. Diante da sucumbência
mínima da ré, a autora foi condenada ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
causa.

Em razões recursais a apelante alegou, em resumo, que
(i) a perícia comprovou que a autoridade fiscal não considerou que no
período de maio de 2013 a empresa deixou de declarar, por erro formal,
imposto destacado nos documentos de entrada, mas também não lançou os
créditos de ICMS; (ii) não houve prejuízo ao erário; (iii) o procedimento
administrativo é nulo porque violou o disposto no art. 196, 4o, IX, 9o e 10
do CTN; (iv) o auto de infração não comprova a entrega da Ordem de
Serviço Fiscal (OSF); (v) não constou no auto de infração a origem e
natureza do crédito tributário, o dispositivo legal e a descrição completa
dos fatos que deram ensejo à autuação; (vi) a falta de escrituração do ICMS
não seria causa suficiente para a exação fiscal, uma vez que foi apurado um
crédito em favor da empresa referente ao mesmo período (maio de 2013);
(vii) não houve ação deliberada da apelante com finalidade de suprimir o
pagamento do imposto, tratando-se de falha no cumprimento de obrigação
acessória relativa a entrada e saída de mercadorias no livro de entradas por
meio eletrônico; (viii) todavia, o ICMS está destacado nas respectivas notas
fiscais e foi recolhido; (ix) com relação à multa, deve ser aplicado o
disposto no art. 527, V, “g”, do RICMS; (x) o equívoco formal no
lançamento de valores na escrituração fiscal, não tem o condão de exigir a

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obrigação principal (o pagamento do tributo como consta no auto de
infração); (xi) prequestionou a matéria debatida nos autos (fls. 525/551).
A FESP peticionou nos autos informando que a autora
procedeu ao parcelamento do débito, o que significa concordância com a
taxa de juros imposta, pleiteando a extinção do feito (fls. 513/520).
A autora manifestou-se nos autos pleiteando o
prosseguimento da ação, afirmando que optou pelo parcelamento do débito
para obter regularidade fiscal, mas quer continuar discutindo a legalidade
da autuação (fls. 558/562).
Recurso tempestivo e preparado ao qual foram
apresentadas contrarrazões, com preliminar de falta de interesse recursal
diante do parcelamento do débito questionado nesta ação, por meio do
Termo de Aceite de Parcelamento no 50002187-6 (fls. 579/592).
É o relatório.
Recebi o recurso nos termos do artigo 1.012 do novo
CPC.
Afasto a preliminar de falta de interesse recursal
argüida em contrarrazões pela FESP.

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Entende esta C. Câmara que o fato de a empresa ter
aderido ao Termo de Aceite de Parcelamento no 50002187-6, não
fundamenta a manutenção das taxas de juros abusivas ou de multa que
venha a exceder 100% do valor do principal:
TRIBUTÁRIO
ICMS

Parcelamento

Juros

Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial
Retificação
Possibilidade:
Urge retificar o título
executivo para limitar os juros à Taxa SELIC, diante da
declaração de inconstitucionalidade havida no órgão
especial. Ação anulatória
AIIM
Multa punitiva

Percentual superior a 100% Confisco Impossibilidade:
A multa punitiva deve ser limitada a 100% do tributo não
recolhido, sob pena de violação ao princípio do não
confisco.
(Apelação
Cível
1037535-50.2016.8.26.0562;
Relator
(a): Teresa Ramos Marques; j. 17/03/2019)
ICMS. Programa Especial de Parcelamento (PEP). DE no
58.811/12. Juros moratórios. LE no 6.374/89, art. 96, § 1o.
LE no 13.978/09, art. 11, XVI. Taxa Selic. 1. Taxa de
juros. LE no 13.978/09. A taxa de juros não pode exceder
aquela utilizada pela União para os mesmos fins, que na
atualidade é a taxa Selic, nos termos do art. 13 da LF no
9.065/95, conforme decidido pelo Órgão Especial do
Tribunal de Justiça no Incidente de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012, 27-2-2013, Rel. Des. Paulo Dimas
Mascaretti. A adesão da autora ao Programa Especial de
Parcelamento (PEP) instituído pelo DE no 58.811/12, bem
como a confissão da dívida, não conduz a entendimento em
sentido contrário, eis que o Estado não está autorizado a
cobrar juros reconhecidamente inconstitucionais.
2.
Sucumbência. A autora não recorreu da improcedência
referente ao pedido de não submissão aos juros de mora
calculados sobre as parcelas do PEP, nos termos do DE no
58.811/12, ocorrendo a preclusão. Ante a parcial
procedência da ação, a sucumbência é recíproca.

Improcedência. Recurso da autora provido para julgar a

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ação parcialmente procedente.
(Apelação
Cível
1064524-97.2018.8.26.0053;
Relator
(a): Torres de Carvalho; j. 20/10/2019)
Isso porque o acordo de parcelamento implica apenas
na confissão dos aspectos fáticos da tributação, ou seja, a existência da
dívida e as demais peculiaridades da relação tributária e não inibe o
questionamento judicial da obrigação tributária quanto aos seus aspectos
jurídicos, tais como juros de mora, multa ou os defeitos do ato jurídico
passíveis de nulidade (erro, dolo, simulação e fraude). Estas questões não
são abrangidas pela confissão.
Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
em caso julgado pelo regime do art. 543-C do CPC de 1973:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial
representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1o, do CPC).
AUTO
DE
INFRAÇÃO
LAVRADO
COM
BASE
EM
DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO
AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A
POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE
PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de
ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a
qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo
de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do
CTN).
2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de
retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com
erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do
tributo devido.
3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés
de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como
era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração
eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o

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débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de
obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro
de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por
ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade
da confissão.
5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial
da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos
jurídicos.
Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma
tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a
confissão de dívida efetuada com o escopo de obter
parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na
situação presente, a matéria de fato constante de confissão de
dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de
nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).
Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel.
Min.Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009;
REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira
Turma, julgado em 18/09/2008.
6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ n. 8/2008.” (g. n.) (REsp 1133027/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
13/10/2010, DJe 16/03/2011)
Assim, passo à análise do recurso de apelação.

Cuida-se de ação anulatória de débito de ICMS do
valor de R$ 144.741,69 (R$ 49.891,47 de imposto, R$ 33.818,22 de juros
de mora e R$ 62.032,00 de multa), decorrente do AIIM no 4.100.946-0,
lavrado por infração aos artigos 58, 87, 250-A, II do RICMS e artigos 2o, I,
“b” e 3o, I e § 1o, item 1, da Portaria CAT 147/09. A multa foi aplicada com

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fulcro no artigo 85, I, “b”, c/c §§ 1o, 9o e 10 da Lei no 6.374/1989 (fls.
43/46).
A empresa autora tem como objeto social o comércio
atacadista de soja, matérias-primas agrícolas e animais vivos.
Foi indeferida a tutela de urgência. Após apresentada
contestação e réplica, foi deferida prova pericial para apurar o seguinte:
existência de erro na escrituração contábil de maio de 2013, recolhimento
correto do tributo correspondente e descrição normativa da obrigação
acessória (fls. 294).
Laudo
pericial
contábil
a
fls.
354/393
e
esclarecimentos a fls. 440/452.
Apresentadas as alegações finais pelas partes foi
proferida sentença julgando procedente em parte a ação, apenas para
afastar a incidência da Lei no 13.918/2009 no cálculo dos juros de mora,
determinando a aplicação da taxa SELIC. O magistrado de primeiro grau
não acolheu as alegadas nulidades no procedimento administrativo quanto
à notificação e a descrição do ato no auto de infração. No mais, considerou
patente o não pagamento pela autora do valor de R$ 49.891,47, a título de
ICMS, no mês de maio de 2013, por erro na escrituração e correta a multa
fixada, por falta de pagamento de imposto. Afirmou que o fato de
eventualmente não existir prejuízo à arrecadação tributária não legitima

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as infrações praticadas pela requerente com o inadimplemento do ICMS e
o não cumprimento da obrigação acessória de sua escrituração.
A r. sentença não comporta reforma. Além da
ilegalidade dos juros de mora aplicados pela FESP, nada mais há a ser
alterado no auto de infração.
Não assiste razão à apelante no que concerne à sua
intimação sobre a autuação.
O
credenciamento
de
empresas
no
Domicílio
Eletrônico de Contribuinte - DEC, de caráter obrigatório, realizado
voluntariamente, ou de ofício, está previsto na Lei Estadual no 13.918/09
(dispõe sobre a comunicação eletrônica entre a Secretaria da Fazenda e o
sujeito passivo dos tributos estaduais, altera a Lei no 6.374/89, que instituiu
o ICMS), no Decreto no 56.104/10 (trata do credenciamento de sujeito
passivo dos tributos estaduais na Secretaria da Fazenda para fins de
recebimento de comunicação eletrônica por meio do Domicílio Eletrônico
do Contribuinte - DEC) e na Portaria CAT no 140/2010 (disciplina
credenciamento no Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC).
De seu turno, o Manual do DEC
Domicílio
Eletrônico do Contribuinte prevê que “Uma vez credenciado nos termos do
artigo 3o da Lei 13.918/90, as comunicações da SEFAZ ao sujeito passivo
serão feitas preferencialmente, por meio eletrônico, no “DEC” Domicílio

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Eletrônico do Contribuinte, dispensando-se a sua publicação no Diário
Oficial do Estado ou envio por via postal”.
Como se vê, o Domicílio Eletrônico do Contribuinte
(DEC), através do qual foi a empresa intimada da lavratura do AIIM
indicado (fls. 85/87), trata-se de mecanismo criado e estabelecido pelo
Fisco Estadual para sua comunicação com o contribuinte, nada havendo de
irregular ou ilegal no procedimento.
Também não há que se falar em ausência da indicação
dos dispositivos normativos infringidos e especificação dos atos
infracionais. Ao que se denota das fls. 43/46 o AIIM no 4.100.946 é
perfeitamente claro e mesmo expositivo quanto às infrações cometidas,
dando conta dos dispositivos normativos pertinentes tanto à configuração
da infringência quanto à capitulação da multa.
A autuação da autora decorre de violação aos artigos
58, 87 e 250-A, II, do RICMS, e artigos 2o, I, “b” e 3o, I, § 1o, item 1, da
Portaria CAT no 147/2009. Confiram-se os dispositivos legais citados:
Artigo 58 RICMS- O lançamento do imposto será feito nos
documentos e nos livros fiscais, com a descrição da
operação ou prestação, na forma prevista neste regulamento
(Lei 6.374/89, art. 35).
Parágrafo único - Essa atividade é de exclusiva
responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior
homologação pela autoridade administrativa.
Artigo 87 RICMS- Os estabelecimentos enquadrados no

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regime periódico de apuração, em relação às operações ou
prestações efetuadas no período, apurarão:
I - no livro Registro de Saídas:
a) o valor contábil total das operações ou prestações;
b) o valor total da base de cálculo das operações ou
prestações com débito do imposto e o valor total do
respectivo imposto debitado;
c) o valor fiscal total das operações ou prestações isentas ou
não tributadas;
d) o valor fiscal total de outras operações ou prestações sem
débito do imposto;
II - no livro Registro de Entradas:
a) o valor contábil total das operações ou prestações;
b) o valor total da base de cálculo das operações ou
prestações com crédito do imposto e o valor total do
respectivo imposto creditado;
c) o valor fiscal total das operações ou prestações isentas ou
não tributadas;
d) o valor fiscal total de outras operações ou prestações sem
crédito do imposto;
III - no livro Registro de Apuração do ICMS, após os
lançamentos de que tratam os incisos anteriores:
a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações
de saída ou às prestações de serviço;
b) o valor de outros débitos;
c) o valor dos estornos de créditos;
d) o valor total do débito do imposto;
e) o valor do crédito do imposto, relativamente às entradas
de mercadoria ou aos serviços tomados;
f) o valor de outros créditos;
g) o valor dos estornos de débitos;
h) o valor total do crédito do imposto;
i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença
entre os valores mencionados nas alíneas "d" e "h";
j) o valor das deduções previstas pela legislação;
l) o valor do imposto a recolher ou o valor do saldo credor a
transportar para o período seguinte, que corresponderá à
diferença entre os valores mencionados nas alíneas "h" e
"d".
§ 1o - Salvo disposição em contrário, a apuração do imposto

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far-se-á mensalmente, no último dia do mês.
§ 2o - Os valores referidos no inciso III serão declarados ao
fisco, conforme disposto nos artigos 253 a 258, observados,
quanto ao imposto a recolher, os prazos a que se refere o
artigo 112.
§ 3o - O regime de apuração previsto neste artigo poderá ser
estendido, mediante requerimento, ao contribuinte não
obrigado à escrituração fiscal que se comprometer a realizá-
la e a observar as condições deste regulamento.
Artigo 250-A RICMS- A Escrituração Fiscal Digital - EFD
deverá ser efetuada pelo contribuinte mediante o registro
eletrônico, em arquivo digital padronizado, de todas as
operações, prestações e informações sujeitas à escrituração
nos seguintes livros fiscais (Lei 6.374/89, art. 67 e Convênio
ICMS-143/06): (Artigo acrescentado pelo Decreto 53.934, de
31-12-2008; DOE 01-01-2009; Efeitos a partir de 1o de
janeiro de 2009)
[...]
II - Registro de Saídas.
Art. 2° Portaria CAT- a Escrituração Fiscal Digital - EFD
deverá ser efetuada pelo contribuinte mediante o registro
eletrônico, em arquivo digital padronizado, de todas as
operações, prestações e informações sujeitas a escrituração:
(Redação dada ao artigo pela Portaria CAT-121/10, de
03-08-2010, DOE 04-08-2010)
I - nos seguintes livros fiscais:
[...]
b) Registro de Saídas.
Artigo 3o Portaria CAT- O arquivo digital da EFD de que
trata o artigo 2o deverá conter:
I - a totalidade das informações econômico-fiscais e
contábeis, e outras de interesse do Fisco, correspondentes às
operações
e
às
prestações
ocorridas
no
período
compreendido entre o primeiro e o último dia do mês civil,
inclusive;
[...]

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§ 1o - Para fins do disposto no inciso I, considera-se
totalidade das informações:
1 - as relativas às entradas e saídas, a qualquer título, de
bens e mercadorias no estabelecimento do contribuinte bem
como de serviços por ele tomados e prestados, incluindo,
quando aplicável, a descrição dos itens de mercadorias,
produtos e serviços, conforme o leiaute correspondente ao
perfil de apresentação atribuído ao contribuinte nos termos
do artigo 5o.
A apelante não concorda com a apuração do crédito de
ICMS devido, descrito no auto de infração. Argumenta que tem direito à
compensação, ainda que tenha deixado de escriturar determinadas notas
fiscais. Afirma que o fisco poderia ter apurado o ICMS declarado nas
transações não escrituradas, e abater o imposto retido anteriormente, não
havendo qualquer prejuízo ao erário.
Todavia, importa consignar que a empresa perdeu o
direito à compensação pelo fato de não ter procedido à correta escrituração
de notas fiscais. É o que dispõe o § 1o, do artigo 61 do RICMS. Confira-se:
Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de
creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do
item 2 do § 1o do artigo 59, relativamente a mercadoria
entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou
a serviço a ele prestado, em razão de operações ou
prestações regulares e tributadas
§ 1o - O direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à
escrituração do respectivo documento fiscal e ao
cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação.
(g. n.)

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No mesmo sentido já decidiu esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. APROVEITAMENTO
INDEVIDO DE CRÉDITOS DE ICMS. AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. Pretensão inicial
da autora voltada à desconstituição de auto de infração e
imposição de multa lavrado pela autoridade tributária, em
decorrência de suposto aproveitamento indevido de crédito
de ICMS - inadmissibilidade - legalidade do procedimento
administrativo de ratificação do débito fiscal - inteligência
do art. 61, do RICMS vigente à época da autuação (Decreto
no 45.490/2000) - escrituração equivocada de créditos do
imposto fora das hipóteses permissivas irrelevância da
existência de efetivo prejuízo ao erário para fins de
configuração das infrações à legislação tributária (art. 136,
do CTN) - MULTA SANCIONATÓRIA EFEITO DE
CONFISCO constitucionalidade da multa sancionatória
aplicada pela autoridade tributária, no percentual de 100%
do valor do crédito ilicitamente aproveitado inteligência do
art. 85, inciso II, 'j', da Lei Estadual no 6.374/89 e art. 527,
inciso II, 'j', do Decreto Estadual no 45.490/2000 (RICMS)
VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL acolhimento
mínimo da pretensão inicial, apenas no tocante à limitação
dos índices dos juros de mora aplicação da regra insculpida
no parágrafo único, do art. 86, do CPC/2015 adequação do
valor dos honorários, segundo as faixas percentuais
previstas no §3o, do art. 85, do CPC/2015, observados,
ainda, os critérios de ponderação estatuídos nos incisos do
§2o, da mesma regra da legislação adjetiva - sentença de
parcial procedência reformada em parte mínima, tão
somente para carrear integralmente à autora os ônus
advindos da sucumbência na demanda. Recurso da autora
desprovido. Recurso da FESP provido. (Apelação no
1003319-43.2013.8.26.0053, 4a Câmara de Direito Público,
Relator Des. Paulo Barcellos Gatti, j. em 25/06/18).
Confira-se, ainda, a decisão proferida em acórdão desta
relatoria na Apelação no 0003406-36.2013.8.26.0596, j. em 15/07/2019.

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No mais, o laudo pericial contábil foi elaborado para
elucidar os três pontos controvertidos apontados pelo magistrado de
primeiro grau: existência de erro na escrituração contábil de maio de 2013,
recolhimento correto do tributo correspondente e descrição normativa da
obrigação acessória.
A perita confirmou o erro na escrituração contábil dos
livros fiscais, tanto no Livro de Registros de Entrada de Mercadorias, como
no de Saídas, deixando de escriturar R$ 49.344,34 na entrada e R$
48.891,47, na saída (fls. 363/364).
No tocante ao aspecto do recolhimento correto do
tributo correspondente, a perita apontou créditos em favor da autora, em
maio de 2013, que não foram escriturados, no valor de R$ 49.344,34. E no
mesmo mês de maio de 2013, a empresa devia ICMS equivalente a R$
48.891,47.
Ainda que a perita tenha concluído que não haveria
quantia a ser paga ao Erário Público referente a esse tributo (fls. 366), na
verdade, os créditos não poderiam ser compensados, nos termos do artigo
61, § 1o, do RICMS, como já analisado. É a conclusão a que se chega.
No tocante à descrição normativa da obrigação
acessória, a perita informa que os artigos 214 e 215 do RICMS trazem o

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fundamento legal das hipóteses em que o contribuinte está compelido à
escrituração dos livros de registro de entradas e saídas, para efeitos de
ICMS (fls. 367).
Assim, considerando que a autora perdeu o direito à
compensação do crédito apurado no mês de maio de 2013, está correta a
autuação para pagamento do ICMS, descrita no AIIM.
Quanto à multa aplicada, nada há a alterar. A multa foi
fixada com fulcro no artigo 85, I, “b”, c/c §§ 1o, 9o e 10 da Lei Estadual no
6.374/1989, em 75% sobre o valor do imposto devido, atendendo aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Confira-se:
Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes
penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
[...]
b) falta do pagamento do imposto, quando o documento
fiscal relativo à respectiva operação ou prestação tenha
sido emitido mas não escriturado regularmente no livro
fiscal próprio-multa equivalente a 75% (setenta e cinco por
cento) do valor do imposto;
[...]
§ 1o - A aplicação das penalidades previstas neste artigo
deve ser feita sem prejuízo da exigência do imposto em
auto de infração e das providências necessárias à
instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de
desobediência.
[...]

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§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as
expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os
respectivos valores básicos atualizados observando-se o
disposto no artigo 96 desta lei;
§ 10 - O valor das multas deve ser arredondado, com
desprezo de importância correspondente a fração da
unidade monetária. (g. n.)
Por fim, no tocante aos juros de mora, também deve ser
mantida a sentença.
Pela análise do AIIM, verifica-se que neste consta a
informação de que os juros de mora foram calculados pela Lei Estadual
13.918/09, que adota índice superior à SELIC.
No tocante à discussão da constitucionalidade dos juros
de mora com base na LE 13.918/2009, este Tribunal de Justiça, no
julgamento
da
Arguição
de
Constitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.8.0000 em 27/01/2013, decidiu que as inovações
impostas pela referida lei, consistentes na aplicação da taxa de juros de
mora de 0,13% ao dia, contrariam a razoabilidade e proporcionalidade,
imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.
Reconheceu-se, ainda, a violação de competência
concorrente entre União, Estados e Municípios para legislar sobre Direito
Financeiro e Tributário, conforme previsto no artigo 24, inciso I, § 1o a 4o
da Constituição Federal.

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E, por fim, dando interpretação conforme a Constituição
à LE no 13.918/09, em conformidade com o julgado da ADI 442,
reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa
não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no
caso, a taxa SELIC.
Aliás, esse índice consta do Enunciado da Seção de
Direito Público no 02, que afirma ser “constitucional e legal a aplicação
da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na
inadimplência tributária.”.
Assim já decidiu esta C. Câmara:
EXECUÇÃO FISCAL. Embargos à execução. Juros de
mora. Lei 13.918/09. Cálculo que deve observar o decidido
pelo
C.
Órgão
Especial
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.216.0000.
Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos
oficial, que se considera interposto, e voluntário da
Fazenda do Estado não providos. (Apelação no 0004370-
95.2011.8.26.0629,
Rel.
Antonio
Carlos
Villen,
j.
10/02/2014)
Portanto, mantenho a r. sentença em todos os seus
termos, determinando que o valor excedente dos juros de mora (diferença
entre o montante cobrado no AIIM e os calculados pela taxa SELIC)
deverão ser abatidos das parcelas a vencer do Termo de Aceite de
Parcelamento no 50002187-6. Ficam acrescidos em 2% os honorários
advocatícios fixados em primeiro grau, a título de honorários recursais.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator