Tribunal: TJSP
Processo: 0002291-98.2018.8.26.0306
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2o, inciso II, cc. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal) – Recurso defensivo visando a absolvição sumária do réu mediante o reconhecimento da excludente de ilicitude da "legítima defesa" ou, alternativamente, a sua impronúncia – Pedidos subsidiários de afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 2o do

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2o, inciso II, cc. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal) – Recurso defensivo visando a absolvição sumária do réu mediante o reconhecimento da excludente de ilicitude da "legítima defesa" ou, alternativamente, a sua impronúncia – Pedidos subsidiários de afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 2o do Código Penal e de concessão do direito de recorrer em liberdade – Excludente cujo reconhecimento nesta fase processual somente seria possível caso estivesse demonstrada de modo estreme de dúvidas – Existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria – Pronúncia que, no caso, era a solução adequada, ante a presença dos elementos mínimos necessários ao prosseguimento da causa para a fase de julgamento em Plenário – Qualificadora cujos contornos mínimos estão presentes, não sendo possível afirmar sua absoluta incongruência com os elementos de convicção disponíveis nos autos – Direito de recorrer em liberdade que foi reconhecido na r. decisão de pronúncia (cf. fl. 17). Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976588
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 0002291-98.2018.8.26.0306, da Comarca de José Bonifácio, em
que é recorrente RAFAEL FERNANDO GONÇALVES, é recorrido
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0002291-98.2018.8.26.0306
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VOTO no 15376
Recurso em Sentido Estrito no 0002291-98.2018.8.26.0306
Comarca: JOSÉ BONIFÁCIO 1a Vara Judicial
Recorrente: RAFAEL FERNANDO GONÇALVES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO
Recurso em sentido estrito
Tentativa de homicídio
qualificado (art. 121, § 2o, inciso II, cc. art. 14, inciso II,
ambos do Código Penal)
Recurso defensivo visando a
absolvição sumária do réu mediante o reconhecimento da
excludente
de
ilicitude
da
“legítima
defesa”
ou,
alternativamente, a sua impronúncia Pedidos subsidiários
de afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 2o
do Código Penal e de concessão do direito de recorrer em
liberdade
Excludente cujo reconhecimento nesta fase
processual
somente
seria
possível
caso
estivesse
demonstrada de modo estreme de dúvidas Existência de
prova da materialidade e indícios suficientes de autoria

Pronúncia que, no caso, era a solução adequada, ante a
presença
dos
elementos
mínimos
necessários
ao
prosseguimento da causa para a fase de julgamento em
Plenário
Qualificadora cujos contornos mínimos estão
presentes, não sendo possível afirmar sua absoluta
incongruência com os elementos de convicção disponíveis
nos autos
Direito de recorrer em liberdade que foi
reconhecido na r. decisão de pronúncia (cf. fl. 17). Recurso
desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Judicial da Comarca de José Bonifácio às fls. 13/17, por meio da qual
foi o acusado supramencionado pronunciado como incurso no delito do
artigo 121, § 2o, inciso II, cc. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal,
contra ela se insurgiu a sua i. Advogada à fl. 18, arrazoando o recurso
às fls. 19/26.

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A i. Advogada requer a absolvição sumária do réu mediante o
reconhecimento da excludente de ilicitude da legitima defesa ou,
alternativamente, a sua impronúncia. Subsidiariamente, pleiteia o
afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 2o do Código
Penal e de concessão do direito de recorrer em liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 28/33) e mantida a decisão pelo
i. Magistrado de Primeiro Grau (fl. 34), a E. Procuradoria de Justiça
Criminal opinou pelo seu desprovimento (fls. 39/48).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
RAFAEL FERNANDO GONÇALVES foi denunciado pelo órgão
do Ministério Público porque, nas condições de tempo e lugar descritas
na denúncia, agindo em concurso com Cosme Galdino de Lima (em
relação ao qual o processo foi suspenso nos termos do artigo 366 do
Código de Processo Penal
cf. fl. 13), “por motivo fútil, efetuaram
golpes de faca contra Francisco Silva Rocha, os quais só não vieram a
ser a causa de sua morte por circunstâncias alheias à vontade
[deles]...” (fl. 2).
Ainda segundo a denúncia, os réus “dirigiram-se para o local dos
fatos no período da manhã e permaneceram pescando até a tarde. A
vítima residia às margens daquele rio [o Rio Cubatão] e passou... a
tarde na companhia [deles]..., tendo inclusive [os] levado... até sua
residência para ingerirem bebidas alcoólicas... RAFAEL e a vítima...
iniciaram uma discussão que culminou em luta corporal. COSMO...
apossou-se de uma panela e um canivete e interveio na briga, ato

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contínuo desferiu-lhe golpes com o [último objeto]... RAFAEL...
também [a] golpeou... com a arma branca...” (fl. 3).
Encerrada a fase do Sumário de Culpa, o i. Magistrado de
Primeiro Grau, reputando presentes os requisitos do art. 413 do CPP,
pronunciou o recorrente, a fim de submetê-lo a julgamento pelo
Plenário do Júri (fls. 13/17).
Com a análise dos elementos de convicção carreados aos autos,
verifica-se que a materialidade do delito está bem demonstrada com o
boletim de ocorrência de fls. 5/9 dos autos principais, ficha de
atendimento médico de fls. 63/64 e laudo de exame médico de fls.
98/99.
Já os indícios de autoria resultam da prova oral colhida em juízo,
conforme a seguir explicitado.
De fato, RAFAEL não negou a autoria dos golpes de faca ao ser
interrogado na fase inquisitória (fls. 6/7), alegando que “na data dos
fatos... [estava] junto com seu conhecido de apelido 'Paraíba'
[Cosme]... e foram pescar no rio que passa debaixo da 'ponte do José
Silva'... Começaram a beber... e passaram a pescar... Viram a vítima
por volta das 16h00... Já tinham bebido cerca de dois litros de pinga
quando iniciaram-se as provocações e ameaças por parte [dela]...,
[que] veio até o local... portando uma espingarda... e disse que não
gostava de paraíbas... e passou a investir contra [o interrogado e seu
amigo]... com chutes e socos... Foi neste momento em que ocorreu a
facada contra [ela]... Não se recorda se quem desferiu o [primeiro]
golpe foi 'Paraíba' ou [o próprio interrogado]..., pois estava muito
bêbado... Não se recorda de quantos [foram os] golpes...” (fl.6). Em

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juízo (mídia que acompanha os autos principais), acrescentou que ele
e a vítima “nunca haviam brigado antes... Conhecia-a... há bastante
tempo... Cosme [a conheceu] naquele dia” (cf. sentença, fl. 15).
A vítima Francisco, que foi ouvida exclusivamente na fase
inquisitória (fls. 20/22-ap), disse que “mora... às margens do rio
Cubatão... Por volta das 09h00 [chegaram no local dois]... rapazes de
Potirendaba, um de nome 'Rafinha' [RAFAEL] e outro... que ainda não
tinha visto [Cosme]... Estavam bebendo pinga e ficaram... pescando...
no rio... Passou a beber [com eles]... Em dado momento..., [notou que
eles] estavam um pouco bravos... Não se recorda com detalhes do que
ocorreu... Por volta das 18h30..., estava próximo a sua casa, onde
também estava Rafinha... e... o advertiu que ele não podia ficar
naquele local, pois o patrão do declarante não admitia que estranhos
ficassem nas dependências do porto de areia... Em seguida Rafinha
saiu e rumou para o outro lado... do rio... Foi atacado pelo Rafinha e
pelo colega dele... Rafinha veio por trás e desferiu um golpe de faca
que atingiu o seu peito... e continuou a golpear... Caiu no chão e...
entrou em luta corporal contra ambos... Conseguiu se desvencilhar...
Já estava sangrando e.... saiu correndo... para sua casa, onde pediu
ajuda para Benedito... Ficou internado por oito dias” (fls. 20/21-ap).
O policial militar Fabrício Henrique da Silva, em juízo (mídia que
acompanha os autos principais), afirmou que quando acudiu ao local
dos fatos “a vítima já havia socorrida... Na casa [dela]... havia uma
poça de sangue... [Um] morador... lhe contou... que dois indivíduos [a]
haviam esfaqueado... Não conseguiu localizá-los... Apenas soube...
que... haviam... entrado num fusca e ido embora...” (cf. sentença, fls.
14/15).

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A testemunha Pedro de Jesus Quessada, em juízo (mídia), disse
que na data do fato estava “pescando no local dos fatos... quando os
dois réus chegaram no rio... Não chegou a ver o ocorrido...” (cf.
sentença, fl. 14).
Assim a prova, afigura-se inviável o acolhimento, nesta fase
processual, da tese defensiva de que o sentenciado teria agido sob o
abrigo da excludente da legítima defesa.
Como bem assinalado pelo i. Procurador de Justiça oficiante, Dr.
Fernando Arruda, “a alegação de que [RAFAEL] agiu em legítima
defesa não [restou cabalmente demonstrada nos autos]..., posto que
[ele e seu comparsa estavam em vantagem numérica em face]... da
vítima e esta foi ferida por três golpes...” (fl. 46).
Tal circunstância inviabiliza, nesta altura, uma conclusão segura
acerca da caracterização da excludente de ilicitude da legítima defesa,
impedindo o afastamento da pretensão acusatória com fundamento no
artigo 415, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que tal
tese seja submetida ao juiz natural da causa, o Conselho de Sentença
formado no Plenário do Júri.
Também descabe acolher o pleito de impronúncia do acusado.
Com efeito, os elementos de convicção amealhados nos autos
apontam tanto para a autoria como para a probabilidade da existência
do animus necandi relativamente ao recorrente RAFAEL, cuja
confirmação, ou não, deve resultar da apreciação do conteúdo da
prova pelo Conselho de Sentença, juiz natural da causa, em
cumprimento do mandamento do artigo 5o, XXXVIII, “a” a “d”, da

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Constituição Federal.
Como sabido, nesta fase prévia ao julgamento pelo Tribunal do
Júri caracterizada pelo mero exame de admissibilidade da acusação
, o juiz singular, sempre que estiver “convencido da materialidade do
fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação” (art. 413 do CPP) e não se tratar das hipóteses que o
autorizam absolver o acusado desde logo, pelo esvaziamento da
acusação (art. 415, I a IV, do CPP), deve dar azo a que a ação penal
prossiga até o julgamento em Plenário, assim evitando suprimir, sem
justa causa, a competência reservada ao Tribunal do Júri pela
Constituição Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida (art. 5o, XXVIII, 'd').
GUILHERME DE SOUZA NUCCI1, ao tratar da natureza da
decisão de pronúncia, ressalta que “Logicamente, cuidando-se de um
juízo de mera admissibilidade da imputação, não se demanda certeza,
mas elementos suficientes para gerar dúvida razoável no espírito do
julgador”.
É nesse sentido a jurisprudência pátria, inclusive do Superior
Tribunal de Justiça [sem destaques nos originais]:
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. NULIDADE. FALTA
DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES. IN DUBIO PRO
SOCIETATE.
EXCLUSÃO
DE
QUALIFICADORAS
SOMENTE
QUANDO
FOREM
MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO
JÚRI. ORDEM DENEGADA. (...) 2 - Existindo duas versões sobre o crime e sendo plausível a
tese de homicídio qualificado, deve o Juiz submeter o acusado a julgamento perante o
Tribunal Popular, vigorando, nesse momento processual, o princípio in dubio pro societate. (...)”
(STJ, HC 110421/RN, 6a Turma, Min. Paulo Gallotti, jg. 25/11/2008, DJe 15/12/2008).
“Apelação e Recurso em Sentido Estrito Duas tentativas de homicídio qualificado e
Corrupção de menor Impronúncia em relação a um dos crimes contra a vida e pronúncia quanto
ao outro Recurso do Ministério Público e da Defesa Procedência somente do apelo ministerial.
Materialidade demonstrada no tocante aos dois delitos Indícios suficientes de autoria. Existência
de duas versões conflitantes. Fase em que vigora o princípio do 'in dúbio pro societate'.
1 Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 912.

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'Animus necandi', em princípio, evidenciado. Necessidade de submissão à análise do
Conselho de Sentença; Qualificadora pertinente e não elidida pela prova oral. Analise aprofundada
do conjunto probatório afeta ao Tribunal do Júri. Recurso ministerial provido Recurso defensivo
não provido.” (TJSP, Apelação no 0043819-09.2014.8.26.0224, 11a Câmara de Direito Criminal,
Relator Salles Abreu, j. em 20/04/2016).
Considerando-se, pois, que o conjunto probatório colhido na fase
da judicium accusationis não podia ensejar solução diversa para a
conclusão da fase processual abrangida pelos artigos 413 a 421 do
Código de Processo Penal, a pronúncia da recorrente RAFAEL
FERNANDO GONÇALVES ora combatida era mesmo de rigor.
De outra parte, também não cabe acolher o pedido de
afastamento da qualificadora do motivo fútil.
Como já assentado na jurisprudência, na fase processual de
mero exame de admissibilidade da acusação, em atenção à já
mencionada norma do art. 5o, XXVIII, 'd', da CF/88, só cabe rechaçar
as qualificadoras articuladas pela acusação quando absolutamente
dissociadas do contexto fático, caracterizando evidente excesso da
acusação.
Nesse sentido o ensinamento de WALFREDO CUNHA
CAMPOS2, para quem “apenas é cabível ao juiz pronunciante excluir
qualificadoras quando sejam manifestamente improcedentes, pois a
decisão a respeito do seu cabimento deve ficar reservada aos jurados,
que são os juízes naturais da causa”.
Assim também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
v.g. [sem destaque no original]:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO
ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2o, II, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA
QUALIFICADORA. PROVAS INDICIÁRIAS. PRONÚNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em
processo por crime doloso contra a vida, caso existam incertezas a respeito da incidência de
2 Tribunal do Júri. “Teoria e Prática”. 4a Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 110.

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qualificadoras, não é facultado ao juízo singular dirimi-las, visto que a competência para tanto é do
juiz natural da causa, valer dizer, o Tribunal do Júri. 2. Somente é cabível a exclusão das
qualificadoras, na sentença de pronúncia, quando manifestamente improcedentes, uma vez
que cabe ao Tribunal do Júri, diante dos fatos narrados na denúncia e colhidos durante a
instrução probatória, a emissão de juízo de valor acerca da conduta praticada pelo réu. 3. A
existência de discussão anterior ao cometimento do delito, entre vítima e acusado, por si só, não é
suficiente para, de imediato, retirar da competência do Conselho de Sentença, juiz natural da causa,
a decisão acerca do conhecimento do motivo fútil ao caso concreto. 4. Agravo regimental não
provido. (AgRg no AREsp 470.902/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 03/03/2016, DJe 11/03/2016).
PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRONÚNCIA.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO TENTADO. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA.
EXCLUSÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Somente é cabível a
exclusão
das
qualificadoras
da
sentença
de
pronúncia
quando
manifestamente
improcedentes ou descabidas, sob pena usurpação de competência do Tribunal do Júri. 2. A
briga havida entre a vítima e a acusada, por si só, não exclui a qualificadora do recurso que
impossibilitou a defesa do ofendido. 3. Recurso especial provido para restabelecer a qualificadora do
inciso IV do § 2o do art. 121 do CP. (REsp 1291657/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015).
Forçoso convir, portanto, que a admissão na pronúncia das
qualificadoras descritas na denúncia era mesmo de rigor, já que há
indícios de que o recorrente atacou a vítima em razão de um mero
desentendimento
havido
com
ela
quando
ambos
estavam
embriagados.
O exame pormenorizado dos fatos e a valoração das provas a
eles concernentes, nos crimes contra a vida, é tarefa cometida ao juiz
natural definido na Constituição Federal, o Conselho de Sentença do
Tribunal do Júri, sendo defeso ao juiz (singular) pronunciante reduzir o
âmbito do julgamento que deve ser àquele submetido, mediante o
afastamento da discussão acerca da configuração de circunstâncias
qualificadoras, exceto, como já dito, nas situações em que, de modo
extreme de dúvidas, elas revelam-se precipuamente improcedentes.
Nesse sentido a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal,
como exemplificam os seguintes precedentes:
EMENTA: HABEAS CORPPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA.
NULIDADE.
QUALIFICADORAS.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REEXAME
DE
FATOS
E
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM
DENEGADA.
JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - As qualificadoras do crime de homicídio só podem ser afastadas
pela sentença de pronúncia quando totalmente divorciadas do conjunto fático-probatório dos
autos, sob pena de usurpar-se a competência do juiz natural, qual seja, o Tribunal do Júri.
Precedentes. II - A análise das alegações apresentadas pelos impetrantes implicaria no reexame
de fatos e provas, o que é vedado em sede de habeas corpus. III - Ordem denegada” (HC 97.230,

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Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.12.2009)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. PRONUNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO. QUALIFICADORAS. PROVA: EXAME. I. - Sentença de pronúncia
razoavelmente fundamentada. II. - Na sentença de pronúncia, as qualificadoras só devem ser
afastadas quando manifestamente improcedentes. III. - Reexame de prova inadmissível em sede
de 'habeas corpus'. IV. - H.C. Indeferido” (HC 71.515, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.8.1995).
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. CIÚME.
MOTIVO FÚTIL. QUALIFICADORA ADMITIDA NA PRONÚNCIA. EXCLUSÃO PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DETERMINAR SUA INCLUSÃO.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - A jurisprudência desta Corte está
assentada no sentido de que apenas a qualificadora manifestamente improcedente deve ser
excluída da pronúncia, o que não acontece na hipótese dos autos. II - De todo modo, a análise da
existência ou não da qualificadora do motivo fútil deve ser feita pelo Tribunal do Júri, que é o juiz
natural da causa. Precedentes. III - Ordem denegada. (STF, Relator: Min. Ricardo Lewandowski,
Data de Julgamento: 18/06/2013, Primeira Turma)
Enfim, porque não é possível afirmar, ante os elementos de
prova já destacados, o total descabimento da circunstância
qualificadora do delito prevista no inciso II do artigo 121, § 2o, do
Código Penal, era mesmo o caso de ser o réu pronunciado nos termos
da denúncia, para que seja submetida toda a matéria que compõe a
acusação ao crivo do júri popular, conforme bem decidiu o i. Juiz de
Primeiro Grau.
Por fim, é de ser tomado como contraproducente o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade formulado a favor do
acusado (v. fl. 26), tendo em vista que o i. Magistrado a quo o
autorizou a permanecer em liberdade na r. decisão de pronúncia (fl.
17) o que fica mantido nesta Sede, porquanto o i. representante do
Ministério Público deixou de sustentar, pelas vias adequadas, a
eventual presença dos motivos autorizadores da prisão cautelar (cf.
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, mantendo intocada a justa e correta decisão de Primeiro
Grau.
OTAVIO ROCHA
Relator