Tribunal: TJSP
Processo: 2025666-71.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Ação de indenização por danos materiais. Decisão que afastou a decadência, entendendo que ao caso se aplicariam os artigos 500 e 501 do Código Civil. Vaga de Garagem. Taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, mitigada no julgamento do REsp 1.696.396 pela Corte Especial do STJ. Vício por diferença de área. Prazo decadencial. Abatimento

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Ação de indenização por danos materiais. Decisão que afastou a decadência, entendendo que ao caso se aplicariam os artigos 500 e 501 do Código Civil. Vaga de Garagem. Taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, mitigada no julgamento do REsp 1.696.396 pela Corte Especial do STJ. Vício por diferença de área. Prazo decadencial. Abatimento proporcional ao preço pela entrega de área menor. Exegese dos artigos 500 e 501 do CC. Prazo que deve incidir a partir da imissão do comprador na posse do imóvel. Ação proposta antes do decurso do prazo ânuo. Decisão mantida, neste ponto.

CUSTEIO DA PROVA PERICIAL. Decisão agravada que determinou que a ré custeasse 50% da prova pericial requerida pelo autor. Inconformismo da ré. Artigo 95 do Código de Processo Civil, que estabelece a responsabilidade, pelo custeio da prova, a parte que a requereu. Autor que é beneficiário da Justiça Gratuita. Honorários periciais que devem ser custeados, em sua totalidade, pelo Estado – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850321
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2025666-71.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante MVR
MRL XXI INCOPORAÇÕES LTDA., é agravado WILSON ROGÉRIO MENDONÇA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), RODOLFO PELLIZARI E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2025666-71.2020.8.26.0000
Agravante
: Mvr Mrl Xxi Incoporações Ltda.
Advogada
: Fabiana Barbassa Luciano
Agravado
: Wilson Rogério Mendonça
Advogado
: Victor Rampim Braccini
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 10252
bsa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. Ação de indenização por danos materiais. Decisão que
afastou a decadência, entendendo que ao caso se aplicariam os artigos
500 e 501 do Código Civil. Vaga de Garagem. Taxatividade do rol do
artigo 1.015 do CPC, mitigada no julgamento do REsp 1.696.396
pela Corte Especial do STJ. Vício por diferença de área. Prazo
decadencial. Abatimento proporcional ao preço pela entrega de área
menor. Exegese dos artigos 500 e 501 do CC. Prazo que deve incidir
a partir da imissão do comprador na posse do imóvel. Ação proposta
antes do decurso do prazo ânuo. Decisão mantida, neste ponto.
CUSTEIO DA PROVA PERICIAL. Decisão agravada que
determinou que a ré custeasse 50% da prova pericial requerida pelo
autor. Inconformismo da ré. Artigo 95 do Código de Processo Civil,
que estabelece a responsabilidade, pelo custeio da prova, a parte que a
requereu. Autor que é beneficiário da Justiça Gratuita. Honorários
periciais que devem ser custeados, em sua totalidade, pelo Estado
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar de
concessão de efeito suspensivo, contra a r. decisão que, em ação indenizatória por vícios
construtivos, afastou a alegação de decadência e inverteu em parte o ônus probatório,
atribuindo à construtora requerida/agravante, o ônus de arcar com metade dos honorários
periciais, cuja prova alega ter sido pugnada exclusivamente pela parte autora/agravada.
Pretende a revisão da decisão, tanto quanto ao afastamento da decadência, como em relação à
atribuição de satisfazer o pagamento de perícia que não requereu.
Aduz a agravante que o pleito inicial da autora, de
reconhecimento da diferença de área da garagem adquirida, se trata de vício aparente em um

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produto durável, por isso o prazo decadencial é aquele previsto no artigo 26 do CDC. Sustenta
ainda que a prova pericial foi pugnada exclusivamente pela parte autora/agravada, devendo
apenas ela arcar com os honorários periciais.
O efeito suspensivo foi parcialmente provido exclusivamente em
relação à determinação de que a parte requerida/agravante arcasse com o pagamento, ainda
que parcial, de prova pericial que não requereu (fls. 34/35).
Em contraminuta, fls. 39/52, o agravado alegou que a matéria
reclamada nos presentes embargos não se encontra elencada no rol taxativo do artigo 1.015 do
Código de Processo Civil, não merecendo ser conhecido o presente recurso.
É o relatório.
A preliminar arguida em contraminuta não merece prosperar,
pois o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de julgamento de
recursos repetitivos, no sentido de que o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de
2015 tem taxatividade mitigada e admite a interposição de agravo de instrumento quando
verificada urgência (Tema 998):
“O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a
interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência
decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”
(REsp 1704520/MT e REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
CORTE ESPECIAL, julgados em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).
In casu, questões discutidas neste recurso autorizam a mitigação
alvitrada, sendo certo que a análise da questão neste recurso evitará a prática de atos inúteis,
em caso de provimento, de nada adiantando examiná-las na sentença. Portanto, o agravo deve
ser conhecido.
Admitido o conhecimento do recurso, passo a análise do mérito
recursal.
Consta na inicial dos autos principais (ação indenizatória

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processo no 1026315-08.2019.8.26.0576) que em 05/11/2016 o autor/agravado celebrou com a
ré/agravante contrato de promessa de compra e venda da unidade 102, bloco 16, do
empreendimento Residencial Parque Rio Lima. São José do Rio Preto/SP (fls. 14/17
daqueles).
Afirma o autor/agravado que recentemente notou que as
medidas de sua garagem não estavam de acordo com as constantes na minuta da futura
convenção condominial, sendo que a sua vaga de garagem deveria ter 12m2, contudo, ao medi-
la, constatou que a mesma apresentava uma redução expressiva de 1,36m2 a menos, medindo
10,64m2.
Pretende receber indenização por dano material (perdas e
danos), no valor de R$ 3.313,83.
Pois bem, temos que a pretensão inicial é a indenização
proporcional ao preço pela desconformidade na metragem da vaga de garagem, que seria
menor do que a contratada, considerando-se o preço por metro quadrado.
Com efeito, o art. 500 do Código Civil1 estabelece que, na venda
de imóvel por medida de extensão, caso constatado que o tamanho do bem não corresponde
ao que fora prometido, o comprador tem direito de exigir o complemento da área e, não sendo
possível, reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional do preço.
1 Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não
corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso
possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo
da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
§ 2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao
comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.

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E o artigo 501 do mesmo diploma legal2 impõe o prazo decadencial de um ano para as
respectivas ações mencionadas no dispositivo anterior. Vale acrescentar que, no caso, ainda
que o autor sustente que o pedido tem caráter indenizatório, a fim de afastar o prazo
decadencial do referido artigo, certo é que o pedido de condenação da ré no pagamento
proporcional da área faltante nada mais é do que pretensão de reparação do abatimento do
preço em razão da área entregue a menor.
Conforme recente decisão do C. STJ em caso similar, concluiu-
se que a pretensão indenizatória está expressamente veiculada no art. 500 e, assim, deve ser
alcançada pelo art. 501, ambos do CC:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. VENDA
AD MENSURAM. APARTAMENTO PROMETIDO COM QUATRO VAGAS
NA GARAGEM. ENTREGA DE APENAS TRÊS VAGAS. O agravo interno,
na forma do art. 1.021, §1o, do CPC, dever impugnar especificamente os
fundamentos da decisão agravada. Ausência de devido rebate acerca da
aplicação do enunciado 283/STF no tocante à decadência do direito,
prevista no art. 501 do CCB. 2. O legislador estabeleceu prazo decadencial
para o comprador voltar-se, na venda "ad mensuram", contra a entrega de
metragem inferior à contratada. 3. Inaplicabilidade do prazo prescricional
decenal relativa à pretensão de indenização vinculada a relação contratual.
4. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (AgInt
no REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 21/03/2019).
Nesse diapasão, além da hipótese prevista no artigo 441 do
2 Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que
não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título.
Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o
prazo de decadência.

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Código Civil3 (defeito de qualidade), o Código Civil traz regra específica para a hipótese de
compra e venda ad mensuram de bem imóvel entregue com área inferior à prometida (defeito
de quantidade), conforme o artigo 500 acima indicado. Dessa forma, havendo no ordenamento
jurídico regulamentação própria para a hipótese de abatimento de preço pela diferença de área
na compra e venda de bem imóvel, não é permitido que o autor ou a ré, à sua liberalidade,
escolham a norma que lhes seja mais favorável.
Quanto ao prazo inicial, José Osório de Azevedo Júnior ensina
que:
O marco inicial do prazo é data do registro. Melhor seria que fosse a data
do contrato ou da imissão na posse, como nas legislações acima citadas.
Registro e ́ato não negocial, que sofre injunções externas, burocrática se
tributária, que podem impedir a fluência do prazo e prejudicar
desnecessariamente alguma das partes. Diz o parágrafo único do art. 501
CC que se houver atraso na imissão da posse, atribuível ao alienante, o
prazo fluirá a partir desta, o que é ́compreensível, pois só depois que o
comprador esta ́ na posse do imóvel e ́ que terá melhores condições ra
conhecer suas medidas. Mas podem surgir dúvidas quanto ao atraso
atribuível ao adquirente, tanto em relação à imissão de posse como em
relação ao registro, e a fluência do prazo interessar ao alienante. Parece
razoável entender que ninguém pode beneficiar-se da própria culpa e
impedir a fluência de prazo que interessa à parte inocente” (Compra e
Venda, Troca ou Permuta, Editora Revista dos Tribunais, Biblioteca de
Direito Civil, diversos autores coordenados por Miguel Reale e Judith
Martins Costa, p. 74).
Aliás, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
defendem que termo inicial do aludido prazo, a bem da verdade, seria sempre o da imissão do
comprador na posse do imóvel:
Muito embora o parágrafo único se refira à hipótese de atraso na imissão na
posse causado pelo alienante, na verdade o dies a quo do prazo decadencial
[...] é, em qualquer situação, o da efetiva imissão na posse do imóvel objeto
da compra e venda a qual ocorre com o registro do título translativo,
ocasião em que se presume tenha o adquirente tomado conhecimento do
vício de que trata a norma. Essa interpretação se faz de acordo com o
sistema, pois o CC 445 caput, ao tratar dos vícios redibitórios, determina
que o prazo de decadência de um ano para o exercício da ação redibitória
de bem imóvel conta-se a partir da efetiva entrega do bem. Provado, pelo
alienante, que cumpriu o seu dever de entregar a coisa vendida, tem-se como
3 Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos,
que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

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caracterizada a efetiva entrega de que trata o CC 445 caput, ainda que o
adquirente, por sua conta e risco, não tenha de fato se apossado da coisa
(“Código Civil Comentado”. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.
501).
No caso dos autos, verifica-se o termo de recebimento do imóvel
foi subscrito em 23/07/2018 (fls. 19 daqueles), sendo a ação ajuizada em 26/06/2019,
portanto, antes do decurso do prazo decadencial.
Assim, tendo a ação sido proposta dentro de um ano da imissão
do comprador na posse do imóvel, não verifico a ocorrência da decadência alegada pela
agravante.
Com relação ao custeio da prova pericial, observa-se dos autos
que após a apresentação de contestação, o agravado expressamente pleiteou a realização de
prova pericial (fls. 276 dos autos originários).
Adveio então a r. decisão agravada, que determinou que a
agravante custeasse os honorários periciais, tendo em vista que o autor/agravado é
beneficiário da justiça gratuita.
Todavia, o custeio da prova deve ficar a cargo daquele que a
requereu, nos termos do artigo 95 do Código de Processo Civil.
Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que
houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver
requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício
ou requerida por ambas as partes.
No caso em comento, observa-se que a prova pericial foi
requerida pelo autor/agravado, devendo este arcar com os honorários periciais e uma vez
sendo o mesmo beneficiário da Justiça Gratuita, a prova deverá ser custeada pelo Estado:
“RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO. 1. Os
benefícios da assistência judiciária gratuita incluem os honorários de perito,
razão pela qual não deve ser imputado ao beneficiário da justiça gratuita o

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dever de adiantar tal despesa, nos termos do art. 3o, inciso V, da Lei n.
1.060/50. 2. A parte que não requereu a realização da prova técnica não
deve arcar antecipadamente com os custos dos honorários periciais, segundo
o art. 33 do CPC, da mesma forma que não é razoável imputar ao
profissional técnico os custos da realização de perícia, que só aproveitará
aos particulares e à eficiente prestação jurisdicional. 3. Deve-se adotar uma
interpretação sistemática e teleológica das normas processuais, a fim de não
se esvaziar a garantia fundamental de acesso gratuito ao Judiciário, pelos
jurisdicionados menos afortunados, e nem se desvirtuar completamente o
princípio da causalidade, que informa a justa distribuição das despesas
processuais entre as partes. 4. Dessa forma, devem os autos retornar ao
Juízo a quo para a efetivação da prova. Não concordando o perito nomeado
em aguardar o final do processo, para o recebimento dos honorários, deve o
Juízo a quo nomear outro perito, a ser designado entre técnicos de
estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente
público responsável pelo custeio da prova pericial, devendo a perícia se
realizar com a colaboração do Poder Judiciário. Precedentes: REsp
435.448/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 04.11.2002;
REsp 220.229/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 11.06.2001; REsp
81.901/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 04.02.2002. 5. Recurso
especial provido.” (REsp 1.190.021, CASTRO MEIRA).
Assim, o custeio da prova deve incumbir ao agravado.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Do exposto, pelo meu voto DOU PARIAL PROVIMENTO ao
recurso, para carrear ao agravado o custeio da prova e, sendo este beneficiário da justiça
gratuita, a prova deverá ser custeada pelo Estado.
ANA MARIA BALDY
Relatora