Tribunal: TJSP
Processo: 1500274-91.2019.8.26.0431
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – readequação da pena - regime fechado mais adequado – recurso da defesa não provido e recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500274-91.2019.8.26.0431, da Comarca de Pederneiras, em que é apelante/apelado
LUIS HENRIQUE ALVES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
defensivo e deram parcial provimento ao recurso ministerial para fixar a pena em 4
anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, e ao pagamento de 416 dias-multa,
no mais, mantenho a r. sentença tal como foi lançada.v.u.
Mantém-se a prisão preventiva do Recorrente, pois inalterados os
motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se
encontra.
Oportunamente, quando transitar em julgado este Acórdão, deverão
ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO
ROCHA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500274-91.2019.8.26.0431 -Voto no 16540
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Apelação Criminal no 1500274-91.2019.8.26.0431
Apelante/Apelado: Luis Henrique Alves da Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pederneiras
Voto no 16540
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de entorpecentes
Autoria
e
materialidade
delitiva
comprovadas

readequação da pena - regime fechado mais adequado
recurso da defesa não provido e recurso ministerial
parcialmente provido.
Trata-se de apelações interpostas por
LUIS HENRIQUE ALVES DA SILVA e pelo Ministério Público,
contra a sentença de fls. 158/166, cujo relatório se adota e
acrescenta-se que o condenou por infração ao art. 33, “caput” cc.
art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, às penas de 2 anos e 6
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 250 dias-multa.
O i. representante do Ministério Público
apresentou razões de apelação (fls. 172/181) requerendo seja

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fixada a pena-base acima do mínimo legal, aplicado o aumento
mínimo quanto a causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 da Lei. 11.343/06 e fixado regime prisional fechado.
Diante
do
inconformismo,
a
defesa
apresentou razões de apelação às fls. 197/205. Pugna pela
absolvição ou, subsidiariamente, seja fixado regime prisional
aberto para cumprimento da pena e substituída a pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Regularmente processados os recursos e
apresentadas as contrarrazões (fls. 192/196 e 210/212).
A Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo improvimento ao recurso defensivo e provimento
ao recurso ministerial (fls. 234/236).
É o relatório.
O
recurso
da
defesa
não
merece
provimento e o recurso ministerial merece parcial provimento.
Verifica-se que o Réu foi condenado como
incurso nas sanções do artigo 33, “caput” da Lei no 11.343/06,
porque no dia, hora e local, mencionados na denúncia, trazia

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consigo e guardava, para fins de tráfico, droga consistente em 22
porções de cocaína, pesando, aproximadamente, 8,73 gramas e
64 porções de cocaína, pesando, aproximadamente, 25,9
gramas, substâncias, estas, que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A r. sentença recorrida, suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões do recurso oferecidos pela defesa, merece
ser mantida quanto ao reconhecimento da ocorrência dos fatos e
da autoria imputada ao Réu.
A materialidade restou comprovada pelo
laudo de exame toxicológico definitivo de fls. 149/153, que
constatou tratar-se de cocaína a substância apreendida.
Também a autoria é certa.
O Réu, em juízo, negou o tráfico.
Entretanto, nada que pudesse contribuir para a tese defensiva foi
trazido.
Os policiais, em juízo, confirmaram os

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fatos narrados na denúncia, afirmando que estavam em
patrulhamento de rotina, próximo a um bar, conhecido por se
tratar de ponto de venda de drogas, quando avistaram o Réu
próximo a outro indivíduo que estava de moto. Afirmaram que o
outro indivíduo, ao perceber a aproximação da polícia, fugiu e o
Réu tentou fugir, mas foi detido. Afirmaram que em revista
pessoal encontraram dinheiro e parte da droga e o Réu
confessou que estava traficando há um ano. Afirmaram que
foram a residência do Réu e em buscas encontraram o restante
da droga. Por fim, afirmaram que o bar fica ao lado do Centro
Comunitário e a escola duas quadras acima.
Vale esclarecer que não se deve cogitar
em desqualificar o depoimento de Policial somente por conta de
sua condição funcional. Seu testemunho possui, pois, validade
jurídica e são equivalentes aos depoimentos de testemunhas
civis. Nesse sentido:
“EMENTA: HABEAS CORPUS
DEPOIMENTO
TESTEMUNHAL
DE
AGENTES
POLICIAIS

VALIDADE

REEXAME
DE
PROVA

INVIABILIDADE PEDIDO INDEFERIDO. VALIDADE

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DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. - O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente
ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos
probatórios
idôneos.
Doutrina
e
jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME
DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS
CORPUS. - O reexame dos elementos probatórios
produzidos no processo penal de condenação
constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao
âmbito da via sumaríssima do habeas corpus.” (STF,
HC no 74.608-0/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
Primeira Turma, v.u., Ementário 1864-5/1021).
Verifica-se que no caso em tela há prova
suficiente de que o entorpecente seria utilizado para traficância,

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não havendo sequer indícios de que seria para uso pessoal ou
para consumo em conjunto com outros.
Dessa
forma,
é
de
rigor
manter
a
condenação do Réu como incurso no art. 33, “caput”, cc. art. 40,
III, ambos da Lei no 11.343/06, não havendo que se falar em
insuficiência probatória ou em desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.
Merece reparo a dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, deve-se
manter a pena-base no mínimo legal, aplicando-se o art. 42, da
Lei n. 11.343/06, somente para a aferição da causa especial de
diminuição, entendimento já pacífico no Supremo Tribunal
Federal, sob pena de bis in idem.
Na terceira fase, com o reconhecimento
da causa de aumento (art. 40, III, da Lei 11.343/06) em 1/6 e a
causa de diminuição (art. 33, § 4o, da lei 11.343/06) em 2/3, as
frações foram compensadas, resultando na diminuição de 1⁄2,
entendo, porém suficiente a redução em 1/6, porquanto o réu
trazia cocaína, um entorpecente de natureza nociva e altamente

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prejudicial à saúde humana, com fundamento no art. 42, da Lei
n. 11.343/06, resultando na pena definitiva de 4 anos, e 2 meses
de reclusão, e ao pagamento de 416 dias-multa.
O regime inicial deve ser o fechado para o
Réu, ante a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e
nocividade concreta da conduta e também evidenciada pela
quantidade da droga apreendida, com fundamento no § 3o do
artigo 33 do Código Penal. Da mesma forma, inviável substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Neste mesmo sentido:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do
artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli). Contudo, no caso, adequado o regime inicial

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fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO
PRETÓRIO
EXCELSO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, tem amoldado o cabimento do remédio
heroico, adotando orientação no sentido de não mais
admitir
habeas
corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se

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a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter sido
fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, tendo em vista a
quantidade,
natureza
e
diversidade
das
drogas
aprendidas 57 porções de cocaína, somando um total
de 2,6 g e 1 trouxinhas de maconha, representando um
total de 17,5 g -, justificam a imposição do regime inicial
fechado, bem como a não substituição da pena por
restritiva de direitos, nos termos do art. 4, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP, Apelação
no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara Criminal, Rel.
Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em 13.03.2014);
Assim sendo, nega-se provimento ao
recurso defensivo e dou parcial provimento ao recurso ministerial
para fixar a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão em regime
fechado, e ao pagamento de 416 dias-multa, no mais, mantenho
a r. sentença tal como foi lançada.
Mantém-se
a
prisão
preventiva
do
Recorrente, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se
encontra.

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Oportunamente,
quando
transitar
em
julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de
prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Alberto Anderson Filho
Desembargador Relator