Tribunal: TJSP
Processo: 1513817-39.2019.8.26.0019
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000774962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1513817-39.2019.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que
são apelantes EMERSON DIEGO DE FREITAS e GESSICA HELLEN
GUEDES PORTO MIRANDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar,
deram parcial provimento aos apelos, para fixar as penas de Géssica Hellen
Guedes Porto Miranda em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 166 dias-multa, no mínimo legal, substituindo-se a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, e de Émerson Diego de
Freitas em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583
dias-multa, no mínimo legal, mantendo, no mais, os termos da r. decisão ora
apelada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n. 1513817-39.2019.8.26.0019
Comarca de Americana - 2a Vara Criminal
Apelantes: Émerson Diego de Freitas e Géssica Hellen Guedes Porto
Miranda
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz Eugênio Augusto Clementi Júnior
Voto n. 38694
Vistos.
Émerson Diego de Freitas e Géssica Hellen Guedes
Porto Miranda, por incursos no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06,
foram condenados, o primeiro, a 7 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 700 dias-multa, no mínimo legal; a segunda, a 2 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 200 dias-multa, no mínimo legal (fls.
264/285).
Inconformados, apelam. Em preliminar, aduzem a nulidade
do feito, porque houve invasão de domicílio por parte dos policiais, tornando
a prova ilícita. No mérito, alegam insuficiência probatória e, subsidiariamente
ao pedido de absolvição, pretendem diminuição das reprimendas,
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e
fixação de regime prisional mais brando. Émerson pleiteia, ainda, a
desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06,
compensação da reincidência com a atenuante da confissão, aplicação do
redutor do § 4o do artigo 33, da mesma lei, e, também, requer lhe seja

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concedida a liberdade provisória.
Recursos bem processados.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo dos réus (fls. 394/398).
É o relatório.
A matéria preliminar não prospera.
Os policiais foram informados de que as pessoas
conhecidas pelas alcunhas “Branquinho”, “Alemão” e “Patrick” mantinham,
na residência deles, drogas destinadas ao tráfico. No local, estava Émerson,
na casa da frente, e, na dos fundos, Géssica. Da casa da ré, vinha forte
odor de “crack”. Questionada, entregou-lhes sacola, com o entorpecente. No
imóvel do réu havia embalagens plásticas comumente utilizadas para a
individualização de droga. Na ocasião, Émerson afirmou aos policiais que a
droga lhe pertencia e que havia entregado à Gessica para que a guardasse
na casa dela. Os policiais, portanto, agiram corretamente, sempre
observado que o tráfico é delito permanente.
No mérito, os apelos prosperam em parte.
A materialidade do delito está consubstanciada pelo laudo
de exame químico-toxicológico de fls. 87/88.
Géssica negou a acusação. Disse que atendeu ao pedido do
réu, seu cunhado, para que guardasse sacola em sua casa, porque ele
estava "limpando" a dele.
Émerson
assumiu
a
propriedade
do
entorpecente,
asseverando que se destinava ao seu próprio consumo.
Os policiais civis narraram que receberam informações
sobre a existência de drogas, em local conhecido como ponto de comércio
de entorpecentes, onde havia duas casas. Quando ali chegaram, Géssica

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estava em uma moradia; Émerson na outra. A ré informou que havia sacola
contendo pedra de “crack” não fracionada, entregando-a, de imediato.
Informou que o corréu, seu cunhado, foi quem ali havia deixado a droga. Na
residência de Émerson, encontraram embalagens para acondicionamento
de entorpecentes.
Diga-se que não há nos autos indícios sequer de que os
policiais pretendessem prejudicar os acusados, atribuindo-lhes conduta tão
grave, de maneira mentirosa.
Assim, a quantidade de entorpecente (pedra de “crack”,
pesando 66,7 g) e, principalmente, a forma como se deu a apreensão não
deixam dúvida quanto ao tráfico ilícito de drogas, restando inviável, portanto,
a desclassificação do delito para o de mero uso, como pretende Émerson. A
situação em que apreendida a droga aponta para a traficância, pois houve
notícia anônima sobre a atividade, além do que não é comum simples
usuário ter em depósito tamanha quantidade, especialmente em porção
única. Frise-se que a condição de usuário não afasta a posse, guarda ou
transporte de entorpecente para fim de entrega a terceiro.
As penas, no entanto, merecem reparo.
Realmente, a exasperação das penas-base em função da
natureza da substância entorpecente encontrada deve ser afastada,
destarte, muito embora seja notório o efeito nocivo da cocaína,
especialmente na forma de “crack”, tem-se que toda substância tóxica é
nociva, seja em função do componente, seja pela quantidade ingerida ou
disposta à venda. Na hipótese, de rigor, nada chama a atenção. O mesmo
se diga em relação à quantidade, que, embora significativa, não foi
exagerada.
Assim, as reprimendas devem partir do mínimo legal (5 anos
de reclusão e 500 dias-multa).
Quanto à Géssica, considerando-se que a quantidade de

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droga não se mostrou exagerada, além da primariedade, possível a
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em fração
máxima, chegando-se, pois, a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-
multa. Por outro lado, é de se substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. De fato, preenchidos os requisitos do artigo 44 do
Código Penal e reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na
parte final do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à
substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas (STJ AgRg no HC 485746/SP,
Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em 04.06.2019; HC
482234/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j.
06.06.2019; AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro Sebastia~o Reis
Ju ́nior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
Destarte, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período ao da condenação, e prestação pecuniária,
no importe de um salário mínimo.
Quanto ao regime prisional, embora a quantidade de pena
autorizasse e a infração não ser equiparada aos delitos hediondos, deixa-se
de fixar o aberto. Isto porque a natureza e a quantidade de droga
evidenciam maior culpabilidade, justificando o regime inicial intermediário,
no qual a ré será submetida a uma fiscalização ostensiva, apesar de poder
exercer atividade laboral que a auxiliará na sua reintegração social com
menor risco.
Nesse sentido:
“O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele
relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar
a natureza ou a quantidade da droga” (STJ AgRg no AREsp
1465052/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, j.
18.06.2019; HC 492114/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 6a

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Turma, j. 18.06.2019).
Em relação a Émerson, reincidente específico (fls. 44/45),
correto o acréscimo de um sexto, chegando-se, pois, a 5 anos e 10 meses
de reclusão e 583 dias-multa. A agravante impede a aplicação do redutor do
§ 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. O “quantum” de pena não autoriza a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O regime prisional não poderia ser outro que não o fechado,
seja por aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/90, com alteração
dada pela Lei n. 11.464/07, seja pela reincidência, específica aliás, seja,
ainda, por incompatibilidade da benesse ao condenado por crime hediondo,
ainda que por equiparação, pela periculosidade social presumida, tudo a
exigir a imposição de regime mais rigoroso para o início de cumprimento da
reprimenda.
Émerson
busca,
também,
concessão
da
liberdade
provisória, o que não é possível nesta fase. Com efeito. É bem verdade que
o fato do tráfico de entorpecente estar incluído entre os crimes hediondos
não exige, por si só, que o réu recorra da decisão condenatória segregado
cautelarmente (art. 2o, § 2o, Lei n. 8.072/90). A sentença, no entanto,
reconhece, de forma fundamentada, a existência dos requisitos necessários
para a prisão. Além disso, o réu permaneceu segregado durante toda a
instrução criminal, não sendo razoável que, agora, com decisão
condenatória, seja colocado em liberdade, considerando-se, ainda, a
reincidência específica. Ademais, superada a matéria em função do
momento processual.
Nessa conformidade, rejeita-se a preliminar e dá-se parcial
provimento aos apelos, para fixar as penas de Géssica Hellen Guedes Porto
Miranda em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
166 dias-multa, no mínimo legal, substituindo-se a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, na forma exposta, e de Émerson Diego

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de Freitas em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
583 dias-multa, no mínimo legal, mantendo, no mais, os termos da r.
decisão ora apelada.
Augusto de Siqueira
relator