Tribunal: TJSP
Processo: 0003511-11.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendida, com seu companheiro, transportando expressiva quantidade de drogas, (09 "tijolos" de cocaína pesando aproximadamente 9,316Kg e 09 porções de "cocaína" pesando aproximadamente 832,2 gramas), indicando, pelo existente, dedicação ao odioso comércio, destacando, assim, sua periculosidade, pela disseminação contínua do vício, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa do cárcere, destacando que alegações sobre a inocência da paciente é mérito, para análise na ação penal respectiva, com ampla produção probatória, incompatível com o rito restrito do writ. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem, na parte conhecida, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317761
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0003511-11.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Epitácio, em que é impetrante
DIOGO BENEDITO DA SILVA OLIVEIRA e Paciente DARIELE ARRUDA DE JESUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Na parte conhecida,
DENEGARAM a ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
2
HABEAS CORPUS No 0003511-11.2020.8.26.0000.
Impetrante: Diogo Benedito da Silva Oliveira.
Paciente: DARIELE ARRUDA DE JESUS.
Origem: 2a Vara.
Comarca: Presidente Epitácio.
VOTO No 17.895.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida a revogação da prisão preventiva,
com
expedição
de
alvará
de
soltura.
Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi legítima,
haja vista presentes os requisitos legais para
tanto. Existe, ainda, vedação expressa à
concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da
Lei
no
11.343/06.

Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente surpreendida,
com
seu
companheiro,
transportando
expressiva quantidade de drogas, (09 “tijolos"
de
cocaína
pesando

aproximadamente
9,316Kg e 09 porções de “cocaína” pesando
aproximadamente 832,2 gramas), indicando,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
3
pelo existente, dedicação ao odioso comércio,
destacando, assim, sua periculosidade, pela
disseminação
contínua

do
vício,
com
necessidade de se garantir a ordem pública
com o encarceramento provisório, não surgindo
suficiente outra medida cautelar diversa do
cárcere, destacando que alegações sobre a
inocência da paciente é mérito, para análise na
ação penal respectiva, com ampla produção
probatória, incompatível com o rito restrito do
writ. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão,
com observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de acordo
com a necessidade da garantia da ordem
pública, afastando, como possível, concessão
de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado.
Ordem, na parte conhecida, denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
3), com pedido liminar, proposta por Diogo Benedito da Silva
Oliveira (corréu na ação penal respectiva), em benefício de
DARIELE ARRUDA DE JESUS.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
4
Consta que a paciente foi autuada em
flagrante delito por prática, em tese, do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, com conversão para preventiva,
por decisão proferida (em audiência de custódia realizada no dia
10.09.2019) pelo douto Juiz de Direito do Plantão Judiciário da
Comarca de Presidente Epitácio, apontado, aqui, como
“autoridade coatora”.
O impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão cautelar (referindo que
sua esposa nada sabia sobre o tóxico apreendido e que somente se encontrava no
carro para lhe fazer companhia, se dirigindo até Campinas com ele porque estava
de folga do trabalho, mas toda responsabilidade seria dele, impetrante).
Pretende, em favor da paciente, liminarmente: a) revogação
da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. No
mérito, aguarda a confirmação de liminar eventualmente
deferida.
Liminar indeferida (fls. 09/10).
Informações
remetidas
pela
autoridade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
5
impetrada (fls. 14/15).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 55/61).
É o relatório.
A paciente foi assim denunciada: “Consta dos
inclusos autos de inquérito policial que, no dia 16 de julho de 2019, por
volta das 00h35min, na Rodovia SP 270, km 654, nesta cidade e
comarca de Presidente Epitácio - SP, DIOGO BENEDITO DA SILVA
OLIVEIRA e DARIELE ARRUDA DE JESUS, com unidade de desígnios
qualificados às fls. 11 e 12, respectivamente, transportavam, para fins
de tráfico, entre Estados da Federação 09 (nove) tijolos de cocaína,
pesando aproximadamente 9.316.3 kg (nove quilos e 9 porções de
haxixe, pesando aproximadamente 832,2g (oitocentos e trinta e dois
gramas e dois centigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão acostado à fls. 23-24 e auto de constatação preliminar de
substância de fls. 17-18 e 23-24. Segundo apurado, DIOGO e DARIELE
transportavam para fins de tráfico, a droga acima mencionada, com
itinerário Campo Grande/MS Guarulhos/SP, utilizando-se, para tanto,
de um veículo Fiat Palio ELX, placas CYH 0684-São Paulo/SP. Todavia,
os policiais militares estavam em uma Operação denominada Rodovia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
6
mais Segura, na praça de pedágio em Caiuá-SP. Quando o veículo dos
DENUNCIADOS, então passou, os policiais resolveram abordar o
automóvel. Ao realizarem buscas no interior do veículo, os militares
encontraram 9 (nove) tijolos de cocaína e mais 9 (nove) porções de
haxixe, em um fundo falso no painel. Quando questionado, DIOGO deu
versões conflitante, primeiro havia dito que comprou o veículo pela
importância de R$ 4.000,00, depois que os policiais encontraram a
droga, mudou a versão, alegando que foi contratado por um indivíduo
conhecido por "Corumbá" na cidade de Campo Grande/MS para que
levasse o automóvel até a cidade de Campinas/SP, onde receberia R$
500,00 (quinhentos reais) pelo transporte, pois o contratante não teria
habilitação. Com efeito, a quantidade das drogas apreendidas, o seu
modo de acondicionamento, a tentativa de ocultação, o depoimento dos
policiais, além das demais circunstâncias do flagrante, indicam, sem
sombra de dúvidas, a intenção de mercancia do agente. Ante o exposto,
denuncio DIOGO BENEDITO DA SILVA OLIVEIRA e DARIELE
ARRUDA DE JESUS como incursos no artigo 33, caput, c.c. artigo 40,
inciso e V, ambos da Lei no 11.343/06, e requeiro que, após a
notificação de que trata o artigo 55 desta lei, seja a denúncia recebida,
instaurando-se o devido processo penal, observado o rito previsto na
Lei 11.343/06, citando-se e interrogando-se a denunciada, ouvindo-se
as testemunhas abaixo arroladas e prosseguindo-se até final sentença”
(fls. 01/06, dos autos principais).
A ordem, na parte conhecida, deve ser
denegada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
7
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Vistos. Considerando o previsto no artigo 316 do Código de Processo
Penal, e ainda, o teor do Comunicado no 78/2020 da Corregedoria Geral de Justiça
do Tribunal de Justiça de São Paulo, nota-se que foi alcançado nos autos o prazo
máximo de 85 (oitenta e cinco) prisão cautelar do réu, motivo pelo qual passo à
revisão/manutenção da prisão.Como se infere,"a prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado", assim como "em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282,
§ 4o, do CPP)" (art. 312 e § 1o, do CPP). Sem prejuízo, a decisão que decretar a
prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação
da medida adotada (art. 312, § 2o, do CPP). Adiante, estabelece o artigo 313 do
Código de Processo Penal que será admitida a decretação da prisão preventiva nas
seguintes hipóteses: “I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro
crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência". Também
será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,
salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (art. 313, § 1o, do
CPP).Discorrido sobre as premissas gerais acima, em pormenoriza da análise do
caso em tela, entendo que se encontram presentes nos autos os requisitos legais
do fumus comissi delicti e o periculum libertatis para a prisão preventiva (art. 312, §

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
8
2o, do CPP).Aliás, neste momento processual, observo que não houve qualquer
mudança no panorama fático apto a ensejar óbice à manutenção da prisão
preventiva nos moldes já delineados anteriormente nos autos, em especial,
alicerçada pela periculosidade incompatível com a confiança necessária às
medidas.Não se pode desconsiderar, ainda, as circunstancias do caso concreto.
Esclareço que os acusados foram presos em flagrante transportando entre estados
da Federação 9 (nove) "tijolos" de cocaína pensado aproximadamente 9,316Kg e 9
(nove) porções de cocaína pesando aproximadamente 832,2 gramas, retratando a
elevada quantidade de entorpecentes, o que, a principio, já afastaria o regime
prisional mais brando em caso de eventual sentença penal condenatória. Ademais,
observa-se que o processo teve sua tramitação sem qualquer excesso de prazo.
Pelo contrário, os acusados foram devidamente citados, tendo inclusive
apresentando respostas à acusação e realizado audiência de instrução para a
realização de seus interrogatórios, tão somente aguardando o retorno de carta
precatória de oitiva de testemunha. Destarte, a manutenção da prisão se impõe.
Por tais motivos, DETERMINO a manutenção da prisão preventiva decretada
nestes autos, ficando mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos” (consulta
do andamento processual).
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não
pairam quaisquer dúvidas quanto a possibilidade da conversão
da prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
9
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente da 8a Câmara:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
10
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
11
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.
Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
12
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional
seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
13
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, adequadamente motivada, para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
14
garantia da ordem pública (fls. 23/25, mantida, quando revista a prisão
nos termos do artigo 316, do Código de Processo Penal, bem como o teor do
Comunicado no 78/2020 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de
São Paulo), concluindo-se, portanto, que, independentemente do
entendimento acima colocado, estão presentes os requisitos
legais
para
a
prisão
preventiva,
especialmente
pelos
elementos concretos de gravidade dos fatos, destacando que a
paciente foi presa, com seu companheiro, transportando
enorme quantidade de entorpecente (09 “tijolos" de cocaína
pesando aproximadamente 9,316Kg e 09 porções de “cocaína” pesando
aproximadamente
832,2
gramas), entre estados da Federação,
indicando, então, pelo apresentado, dedicação ao vil
comércio, destacada, assim, sua periculosidade, por
disseminar, continuamente, o vício no meio social, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa.
Destaca-se,
porque
pertinente,
que
as
considerações feitas sobre a responsabilização efetiva da
paciente, em relação ao crime aqui tratado, são diretamente
relacionadas com o próprio mérito da ação penal e com ampla
produção probatória, não passível, portanto, de apreciação
neste remédio constitucional, dado seu alcance restrito. Daí
que não se conhece da ação nessa parte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
15
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à sociedade,
per si só, justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública, ainda mais no verificado
concretamente.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e
testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc.
Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
16
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a
ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou
mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as
circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o
indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em
flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a
viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa
da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
17
formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais
condições específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança” grifei). Impossível, então, se
exigir quaisquer outras circunstâncias “concretas” condizentes
com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a
prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de
legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente
perigoso.
Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que
não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta Magna,
existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e,
assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente
pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
18
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e
inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de
réu denunciado por crime equiparado a hediondo, punido com
pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313,
inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei no 12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à
respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado, ressaltando-se que a determinação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0003511-11.2020.8.26.0000 -Voto no 17895
19
prevista no artigo 310 e incisos do Código de Processo Penal,
diante de uma prisão em flagrante, prescinde de qualquer
requerimento ou representação de partes, sendo de obrigação
por parte do Juiz de Direito.
Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do
exposto,
pelo
meu
voto,
na
parte
conhecida, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR