Tribunal: TJSP
Processo: 1004099-90.2016.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
PROCESSO
Organização Social – Contrato de Gestão – Contrato com terceiro – Inadimplemento – Omissão estatal – Inocorrência – Responsabilidade da Administração – Impossibilidade:

– A responsabilidade subsidiária da Administração pelo inadimplemento dos seus contratados em relação a terceiros, salvo na hipótese de encargos previdenciários, depende da demonstração de omissão na

Ementa:
PROCESSO
Organização Social – Contrato de Gestão – Contrato com terceiro – Inadimplemento – Omissão estatal – Inocorrência – Responsabilidade da Administração – Impossibilidade:

– A responsabilidade subsidiária da Administração pelo inadimplemento dos seus contratados em relação a terceiros, salvo na hipótese de encargos previdenciários, depende da demonstração de omissão na fiscalização.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1004099-90.2016.8.26.0048
Voto n°23913
Registro: 2020.0000107124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1004099-90.2016.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante
SEDIME SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICOS MÉDICOS S/S LTDA. EPP, são
apelados
ORGANIZAÇÃO
SOCIAL
PRÓ-VIDA
e
PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTÂNCIA DE ATIBAIA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°23913
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1004099-90.2016.8.26.0048
APELANTE: SEDIME SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICOS MÉDICOS S/S
LTDA. EPP
APELADO:
ORGANIZAÇÃO SOCIAL PRÓ-VIDA E PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTÂNCIA DE ATIBAIA
JUIZ PROLATOR: ROGÉRIO APARECIDO CORREIA DIAS
COMARCA: ATIBAIA
VOTO No 23913
EMENTA
PROCESSO
Organização Social Contrato de Gestão Contrato
com terceiro Inadimplemento Omissão estatal
Inocorrência Responsabilidade da Administração
Impossibilidade:
A responsabilidade subsidiária da Administração
pelo inadimplemento dos seus contratados em relação
a
terceiros,
salvo
na
hipótese
de
encargos
previdenciários,
depende
da
demonstração
de
omissão na fiscalização.
RELATÓRIO
Sentença de extinção sem julgamento de mérito em relação ao
Município de Atibaia, por ilegitimidade passiva, custas e honorários pela
autora, fixados em 10% do valor da causa; e de procedência quanto a
Organização Social Pró-Vida, condenando-a a pagar à autora R$ 10.293,60,
corrigidos desde o ajuizamento e acrescidos de juros a partir da citação, custas
e honorários pela ré, fixados em 10% do valor da causa.
Apela a autora (fls. 449/456), alegando que o Município é parte
legítima. Foi contratada pela Organização Social Pró-Vida para prestação de
serviços médicos. A referida OS, por sua vez, fora contratada pelo Município
de Atibaia para gerir e executar as ações e serviços de saúde do Hospital e
Maternidade São José (Santa Casa de Atibaia) o que foi reconhecido pelo
Município (fls. 135/162) por meio do Contrato de Gestão 120/13. Embora

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constitucional o art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, não sendo automática a
responsabilidade da Administração, decidiu o STF no julgamento da ADC 16,
que o ente pode ser responsabilizado quando agir comissiva ou omissivamente
na fiscalização dos contratos que celebra. Competia ao Município de Atibaia a
fiscalização e a aplicação dos recursos públicos, conforme a cláusula 4a do
Contrato (fls. 211/212). A Administração somente tomou conhecimento da
inadimplência da OS Pró-Vida no mês em que as cobranças dos prestadores de
serviços tiveram início, o que demonstra a sua falta de fiscalização com o
contrato de gestão. Houve culpa in eligendo e culpa in vigilando. A falta de
repasse à OS em abril de 2015 foi a principal causa da inadimplência desta (fl.
142). Afastar a responsabilidade do Município mesmo tendo usufruído dos
serviços prestados pela autora implica enriquecimento sem causa.
Houve contrarrazões (fls. 462/478).
FUNDAMENTOS
O art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93 está assim redigido:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis”.
No julgamento da ADC 16, entendeu o STF que esse dispositivo é
constitucional:
“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato
com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1o, da Lei
federal no 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação

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direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.
É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1o, da Lei federal no 8.666, de
26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 9.032, de 1995”.
(ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, julgada em 24.11.2010)
E, posteriormente, esse entendimento foi reiterado, fixando-se tese com
repercussão geral, justamente para afastar a interpretação conferida pelo TST, e
ora trilhada pela recorrente, no sentido de que o mero inadimplemento do
contratado configuraria omissão estatal a atrair a responsabilidade civil da
Administração, porque tal posicionamento, na prática, tornaria o referido art.
71, § 1o, letra morta:
“EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA
COM
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO
ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666/93.
TERCEIRIZAÇÃO
COMO
MECANISMO
ESSENCIAL
PARA
A
PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS
DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA:
ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO
TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO
LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE
TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
(...)
7. O art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei no 9.032/95 incluiu no
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a
encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 já reconhecida por
esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min.
CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida,
julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não
transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do
art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93”.
(RE 760.931/DF, rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, julgado em 26.4.2017)

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Por óbvio, isso não significa que a Administração jamais irá responder
por inadimplementos contratuais do contratado.
Ocorre que, para tanto salvo em relação a encargos previdenciários
(art. 71, § 2o, da Lei 8.666/93) , deve o prejudicado demonstrar, no caso
concreto, efetiva omissão do Executivo na fiscalização do contrato celebrado,
conforme expressamente explicado pelo STF no julgamento dos sucessivos
embargos de declaração interpostos no sobredito RE 760.931/DF:
“EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO
GERAL.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO,
OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a
tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a
posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando
exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se
caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na
respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder
público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo
ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da
administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob
os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados”.
(RE 760.931 ED-terceiros/DF, rel. p/ acórdão Min. EDSON FACHIN, julgados
em 1.8.2019)
E no presente caso, a recorrente não demonstrou omissão ou falta de
fiscalização do Município.
Como dito, o inadimplemento, por si só, não é prova suficiente da
suposta omissão da Administração, do contrário, todo e qualquer
inadimplemento redundaria em responsabilidade estatal, desvirtuando o
entendimento do STF e tornando letra morta o art. 71 da Lei 8.666/93, porque
tal responsabilidade seria automática.
Note-se que a apelante é incapaz de indicar concretamente eventual
omissão do Município, sempre recorrendo ao próprio inadimplemento da Pró-
Vida para justificar o pleito de responsabilização estatal.
Não bastasse, o Município comprovou que, ao contrário do afirmado

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pela recorrente, repassou valores expressivos em abril de 2015 (fls. 300/302).
Ainda, o Município notificou a Pró-Vida por duas vezes a respeito do
seu dever de prestar contas (fls. 303/306).
E em Parecer realizado pela Secretaria da Saúde, concluiu-se
desfavoravelmente quanto à referida prestação de contas (fls. 323/334), o que
comprova que o Município não se furtou ao seu dever de fiscalização.
Ressalte-se que não se está a dizer que o envio de notificações e a
realização de pareceres, tão somente, configurará, em qualquer situação, uma
atuação diligente por parte da Administração, pois, a gravidade do
inadimplemento poderá perfeitamente demandar atuação mais enérgica pelo
Poder Público, sob pena de negligência.
Tanto assim que os arts. 9o e 10 da Lei 9.637/98 estipulam condutas a
serem adotadas a depender da gravidade da irregularidade ou ilegalidade
encontrada:
“Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão,
ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela
darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade
solidária.
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios
fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os
responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à
Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira
ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e
o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou
terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio público”.
Mas é o caso concreto que determinará se houve omissão ou não. E, na
hipótese, houve atuação do Município.
Como reforço argumentativo, só em abril de 2015 houve o repasse de
R$ 1.896.455,48 (recibo 043 fl. 302), de modo que a dívida de meros R$
10.293,60 revela que não houve reiterado e grave inadimplemento pela Pró-

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Vida a justificar maior intervenção estatal.
Repare-se que, tendo havido análise das provas, adentrou-se ao mérito
da demanda, pelo que o pedido deve ser julgado improcedente em face do
Município.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, com análise do
mérito, majorados os honorários para 15% do valor atualizado da causa.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição
a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA