Tribunal: TJSP
Processo: 1501179-54.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
ARMAS – Crimes capitulados no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento – Ausência de prova da materialidade de um dos delitos – Recurso provido para absolver o réu Adriano, com fundamento no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal - Autoria e materialidade delitiva comprovada quanto ao crime imputado a Rildo – Condenação mantida – Pena fixada com critério -

Ementa:
ARMAS – Crimes capitulados no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento – Ausência de prova da materialidade de um dos delitos – Recurso provido para absolver o réu Adriano, com fundamento no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal - Autoria e materialidade delitiva comprovada quanto ao crime imputado a Rildo – Condenação mantida – Pena fixada com critério - Cabimento, contudo, da substituição da corporal por penas alternativas – Adequação do regime intermediário para o início do desconto da sanção - Recurso de Rildo parcialmente provido para modificar o regime carcerário para o semiaberto e substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357782
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501179-54.2019.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que são apelantes
ADRIANO GONÇALVES DOS SANTOS e RILDO ORTEGA DE SOUZA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o exposto, DERAM
PROVIMENTO ao recurso de Adriano Gonçalves dos Santos, para o fim de absolvê-
lo da prática do crime tipificado no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03,
com fundamento no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Rildo Ortega de Souza, a fim de substituir
a carcerária que lhe foi imposta por restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária, em valor a ser fixado pelo juízo das
execuções, e fixar o regime semiaberto para eventual desconto da reclusiva; mantém-
se, no mais, a r. sentença combatida. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de Adriano. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501179-54.2019.8.26.0542 -Voto no 13788
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Voto no 13788
Apelação c/Revisão no 1501179-54.2019.8.26.0542
ARMAS Crimes capitulados no art. 16, parágrafo
único, IV, do Estatuto do Desarmamento Ausência
de prova da materialidade de um dos delitos

Recurso provido para absolver o réu Adriano, com
fundamento no art. 386, inciso II do Código de
Processo Penal - Autoria e materialidade delitiva
comprovada quanto ao crime imputado a Rildo
Condenação mantida Pena fixada com critério -
Cabimento, contudo, da substituição da corporal por
penas
alternativas

Adequação
do
regime
intermediário para o início do desconto da sanção -
Recurso de Rildo parcialmente provido para
modificar o regime carcerário para o semiaberto e
substituir a corporal por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença de fls. 348/352, que
julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou os réus Adriano Gonçalves dos
Santos e Rildo Ortega de Souza como incursos no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no
10.826/03, às respectivas penas de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime
inicial fechado, e 12 (doze) dias-multa, no piso legal, e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no piso legal, absolvendo
Adriano da prática do crime tipificado no art. 307, do Código Penal, e Igor Boaventura
Cardoso, da prática do delito previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03,
com fundamento no art.386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, Adriano e Rildo apelam. Sustentam, em síntese, que a
fragilidade do conjunto probatório não autoriza a condenação. Subsidiariamente,
pretendem a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 12, do Estatuto do
Desarmamento. Requerem, ainda, a mitigação das penas e do regime carcerário. Adriano
pugna, outrossim, pelo direito de recorrer em liberdade (fls. 363/368 e 391/397).

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Apresentadas as contrarrazões (fls. 404/415), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento dos recursos (fls. 483/486).
É o relatório.
Segundo a denúncia, nas condições de tempo e local ali descritas, Adriano
Gonçalves dos Santos, Rildo Ortega de Souza e Igor Boaventura Cardoso, previamente
ajustados e agindo em concurso de agentes, possuíam, detinham e ocultaram armas de
fogo, consistentes em um revólver, marca Taurus, calibre 38, com numeração suprimida,
municiado com 06 (seis) cartuchos íntegros, e um revólver, marca Rossi, calibre 32, com
numeração suprimida, municiado com 06 (seis) cartuchos íntegros, tudo sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segue a incoativa narrando que guardas municipais realizaram ronda na Rua
Bauru, tendo em vista movimentação estranha que acontecia naquela via. Chegando ao
local, se depararam com os denunciados, os quais demonstraram nervosismo, motivando
suas abordagens. Na ocasião, Adriano mentiu sobre sua qualificação, identificando-se com
nome diverso do seu.
Realizada busca pessoal, nada foi encontrado, a princípio, em poder dos
denunciados. No entanto, moradores do entorno mostraram aos guardas municipais
imagens do momento em que Adriano e Rildo ocultaram sob um pedaço de colchão
abandonado na via pública as duas armas de fogo que possuíam e que foram apreendidas.
Assim é que Rildo Ortega de Souza e Igor Boaventura Cardoso acabaram
denunciados como incursos no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03,
c.c. artigo 29, caput, do Código Penal, por duas vezes, e Adriano Gonçalves dos Santos
como incurso no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, c.c. artigo 29,
do Código Penal, por duas vezes, e no art. 307, do Código Penal, resultando na condenação
apenas de Rildo de Adriano como incursos no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no
10.826/03.
Feito o introito, ingressa-se no mérito recursal.

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Interpelado em juízo, Rildo confessou a falta que lhe foi irrogada. Seu filho é
usuário de entorpecentes e tomou para si a arma de alguns rapazes. Combinou de devolver
a arma ao verdadeiro proprietário, e enquanto estava no ponto de ônibus, em poder da arma
de fogo, uma viatura da guarda municipal passou pelo local. Com medo, escondeu a arma
em um colchão existente na via pública, pouco antes de ser abordado pelos guardas. Viu
que outro rapaz, que também estava no ponto de ônibus, procedeu da mesma forma. A
princípio, negou ser sua a arma, mas em verdade fora o responsável por ocultar a arma de
cabo branco, marca Rossi (cf. gravação inserta em autos digitais).
Adriano, a seu turno, refutou a autoria delitiva. Foi abordado por guardas
municipais no ponto de ônibus, quando não portava arma alguma. Estava foragido, mas
trabalhando à época. Não conhece os corréus. Forneceu aos guardas o seu nome verdadeiro
(cf. gravação inserta em autos digitais).
Igor, por sua vez, afirmou desconhecer os corréus e não soube explicar quem
escondera as armas debaixo de um colchão próximo ao ponto de ônibus em que se
encontrava (cf. gravação inserta em autos digitais).
O guarda municipal Marco Eugênio, por sua vez, resumiu sua atuação. Foram
acionados para averiguar três suspeitos, que estariam em certo ponto de ônibus. No local
dos fatos, os três sujeitos foram abordados, tendo um deles demonstrado muito nervosismo.
Vasculharam as imediações, e do lado oposto da rua, próximo a um lixo e um colchão,
foram encontradas duas armas de fogo. Após conduzi-los ao distrito policial, moradores
das imediações forneceram imagens de câmeras de segurança, por meio da qual
constataram que os réus Rildo e Adriano haviam escondido tais armas naquele local (cf.
gravação inserta em autos digitais).
De igual teor os relatos do colega de farda Esdras (cf. gravação inserta em
autos digitais).
Note-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente
público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções
de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo

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prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Registre-se que não há nos autos quaisquer indícios de que os policiais
tenham agido com motivação espúria ou que tivessem qualquer interesse
em prejudicar os acusados. Nada há que enfraqueça o valor probatório
dos seus detalhados depoimentos.
Assim, seus testemunhos devem ser considerados com a mesma eficácia
probante das declarações de quaisquer outras testemunhas. Neste sentido
o entendimento do C. STJ: 'Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal' (STJ, Habeas
Corpus no 149540/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011)” -
Apelação Criminal no 0015511-39.2012.8.26.0577, Comarca de São José
dos Campos, Rel. Des. De Paula Santos, j. em 05.03.2015, v. u.).
Tais relatos assumem valioso elemento de convicção, e nada há que os
desautorize.
No aspecto, os dados do evento falam por si. Os recorrentes foram abordados
próximos ao local onde apreendidas as armas de fogo. Os guardas municipais, a seu turno,
afirmaram, em uníssono, que as câmeras de vigilâncias instaladas nas imediações
comprovam que os recorrentes foram os responsáveis por ocultar os armamentos naquele
local, algo evidenciado pelas fotografias acostadas a fls. 401/403 e corroborado por Rildo,
ouvido sob o crivo do contraditório.
A materialidade delitiva, em contrapartida, veio comprovada tão somente em
relação ao delito imputado a Rildo.
Com efeito, malgrado tenha havido a apreensão de duas armas de fogo (cf. auto
de exibição e apreensão a fls. 06/07), apenas a arma portada por Rildo marca Rossi,
conforme por ele informado em juízo foi submetida à perícia, conforme laudo de fls.

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274/277, que conta com referência expressa à aptidão do instrumento bélico para efetuar
disparos, assim como à supressão de seus sinais identificadores.
Quanto à arma remanescente, um revólver da marca Taurus, nada há nos autos
a comprovar sua potencialidade lesiva.
Ocorre que nos crimes que deixam vestígios, não se pode prescindir do exame
de corpo de delito direto, de acordo com o art. 158 do CPP. E só cabe o exame indireto em
situações excepcionais que impossibilitam o exame direto por haverem desaparecido os
aludidos sinais, como reza o art. 167 do mesmo diploma.
O caso em questão, contudo, não se ajusta à hipótese do desaparecimento dos
vestígios. Como consectário, ante a ausência de prova da lesividade do revólver Taurus
apreendido, mister seja Adriano absolvido.
A questão não revela ineditismo nesta Corte:
“Por outro lado, é certo que o laudo pericial, conforme disposto no artigo 158,
do Código de Processo Penal, constitui a única maneira de se comprovar a
materialidade delitiva, já que, no caso, inaplicável o disposto no artigo 167, do
mesmo diploma legal.
Em se tratando de crime de porte de arma de fogo, somente o laudo pericial
representa o meio de prova capaz de atestar, de forma definitiva, a eficácia das
munições para a produção de disparos, sendo insuficiente a mera descrição
objetiva dos artefatos.
Assim, dada a ausência de laudo pericial nos objetos apreendidos com o réu,
inexiste prova da materialidade delitiva, de modo que a absolvição do recorrente
é medida que se impõe.”
(TJSP; Apelação Criminal 0000658-25.2013.8.26.0404; Relator (a): Rachid Vaz
de Almeida; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Criminal; Foro de Orlândia
- 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 28/05/2015; Data de Registro:
01/06/2015)

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Com efeito, considerar o porte de arma e munições como conduta perigosa,
sem prova de que possam ser usados para realizar disparos, viola o princípio da lesividade,
o qual, como assevera Rogério Greco, tem como escopo, dentre outros, "afastar da
incidência de aplicação da lei penal aquelas condutas que, embora desviadas, não afetam
qualquer bem jurídico de terceiros"1.
A condenação de Rildo, em contrapartida, é de rigor. No aspecto, a ausência de
laudo pericial da pistola Taurus não lhe serve de lenitivo, pois diversamente do alegado
pela defesa técnica, não há dúvidas de que a arma periciada era aquela por ele portada, uma
vez que o próprio Rildo, por ocasião de sua confissão em juízo, detalhou esse aspecto;
referiu, textualmente, que a arma por ele ocultada era o revólver de cabo branco, da marca
Rossi, a possibilitar sua precisa identificação.
No mais, a conduta de Rildo se subsome perfeitamente àquela prevista no art.
16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, na medida em que ele portava arma de
fogo que se encontrava com a numeração suprimida, conduta esta de maior gravidade e que
o legislador equiparou ao porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Inviável, pois, a
desclassificação para o delito previsto no art. 14 da Lei no 10.826/03, uma vez que este
último crime pressupõe a regularidade do sinal identificador da arma de fogo ilegalmente
portada.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 16, parágrafo único, IV, do
Estatuto do Desarmamento por Rildo.
A pena imposta a Rildo, por sua vez, não inspira reparos.
A exasperação da basal escora-se nos maus antecedentes de Rildo (fls.
234/250, que registra a existência de duas condenações transitadas em julgado). Não
aberra, portanto, seja arbitrada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 11 (onze)
dias-multa, no piso legal.
1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 16. ed. Niterói: Impetus, 2014, v. 1, p. 57

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Ademais, havendo mais de uma condenação definitiva, não há óbice sirvam de
fundamento para o aumento da pena-base, pelos maus antecedentes, seguida da majoração
pela agravante da reincidência. Nessa toada:
“HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
MAUS
ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-
se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na
mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2.
A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis
in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo
fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como
signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do
Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do
art. 61 também do Código Penal). Precedentes. 3. Nada impede que
condenações distintas dêem ensejo a valorações distintas,
porquanto oriundas de fatos distintos. 4. Não se verifica
constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de
uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para
considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da
reincidência, inexistindo bis in idem. 5. Habeas corpus denegado.”
(STF, Habeas Corpus n. 99044/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE
21.05.2010).
No mesmo sentido o entendimento do C. STJ:
“(...) Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em
consideração duas condenações transitadas em julgado: a primeira,
como maus antecedentes, com influência na fixação da pena-base, e a
segunda, como reincidência, com acréscimo na segunda fase do
cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a
valoração de um mesmo fato, em momentos diversos da fixação da penal
(...)” (negritou-se)
(HC 138.425/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5a Turma, j 22.03.2011, Dje
06.04.11).
Não se trata, pois, de valorar a mesma condenação como maus antecedentes e
também como reincidência, como quer fazer crer a defesa. Note-se, outrossim, que a r.
sentença referiu expressamente ter valorado na primeira etapa as condenações inaptas a

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gerar recidiva, em vista do decurso do período depurador.
Nada há a reparar, pois, na pena-base arbitrada. A seguir, a pena manteve-se
inalterada, dada a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da
reincidência (processo no 70003290-62.2014.8.26.0114 - fls. 250/251).
Ausentes outras causas modificativas a serem consideradas, resta a pena
definitivamente assentada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 11 (onze)
dias-multa, no piso legal.
No mais, a substituição da reprimenda carcerária por restritivas de direitos, não
encontrava óbice algum.
Isso porque, ainda que se cuide de reincidente em crime doloso e a despeito de
negar a substituição, em tais circunstâncias, a regra referida no art. 44, II, do Código Penal,
o certo é que a disposição contida no parágrafo terceiro daquele dispositivo excepciona a
hipótese em que, trate-se, embora, de reincidente, “a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime”.
Como, então, por aqui, a reincidência do apelante não decorre de condenação
anterior pela prática do mesmo crime agora considerado fora condenado anteriormente
por roubo majorado tentado-, e em se tratando, o delito anterior, de fato acontecido nos
idos de 2013, sem notícias de outros envolvimentos do réu em ilícitos de qualquer espécie,
claro que a substituição é socialmente recomendável, especialmente à vista da absoluta
conveniência de se afastar o agente do ambiente sempre deletério do cárcere.
Nestas condições, converte-se a aflitiva em duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos moldes
estabelecidos na origem, que também encerram proporcionalidade e suficiência em relação
à gravidade e demais particularidades do evento.
Finalmente, mesmo à vista da recidiva, o regime expiatório pode ser o

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semiaberto, onde o condenado, fora do cárcere convencional, terá melhores condições de
regeneração, uma vez imposto o labor, sem que se descuide do seu monitoramento.
Afora isso, a interpretação mais adequada ao art. 33, e seus incisos, do Código
Penal, leva à conclusão que o óbice imposto pela recidiva diz com o regime aberto, quando
a sanção for até quatro anos, como na hipótese, mas não suprime a hipótese do
intermediário.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de Adriano Gonçalves
dos Santos, para o fim de absolvê-lo da prática do crime tipificado no art. 16, parágrafo
único, IV, da Lei no 10.826/03, com fundamento no art. 386, inciso II do Código de
Processo Penal e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Rildo Ortega de
Souza, a fim de substituir a carcerária que lhe foi imposta por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, em valor a ser
fixado pelo juízo das execuções, e fixar o regime semiaberto para eventual desconto da
reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Adriano.
MARCELO GORDO
Relator