Tribunal: TJSP
Processo: 1045222-82.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – Alegação do impetrante de que serão enviadas mercadorias à filial, localizada no Estado de Ceará, e que receia incidir o ICMS nesta operação – Concessão da ordem – Manutenção da ordem assegurada – Mero deslocamento físico das mercadorias – Aplicabilidade da Súmula no 166 do C. Superior Tribunal de Justiça – Precedentes desta C. 8a Câmara – Sentença

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – Alegação do impetrante de que serão enviadas mercadorias à filial, localizada no Estado de Ceará, e que receia incidir o ICMS nesta operação – Concessão da ordem – Manutenção da ordem assegurada – Mero deslocamento físico das mercadorias – Aplicabilidade da Súmula no 166 do C. Superior Tribunal de Justiça – Precedentes desta C. 8a Câmara – Sentença mantida – Recurso voluntário não provido e remessa necessária rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1045222-82.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS PREMIUM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
voluntário não provido e remessa necessária rejeitada. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1045222-82.2018.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 33.676 - bhs
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Voto no 33.676
Apelação e Remessa Necessária no 1045222-82.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo / Foro da Fazenda Pública Acidentes do
Trabalho
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: SOCIEDADE BRASILEIRA DE BEBIDAS PREMIUM
LTDA.
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
JUIZ: Antônio Augusto Galvão de Franca
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS
Alegação do impetrante de que serão enviadas mercadorias
à filial, localizada no Estado de Ceará, e que receia incidir
o ICMS nesta operação
Concessão da ordem

Manutenção da ordem assegurada Mero deslocamento
físico das mercadorias Aplicabilidade da Súmula no 166
do C. Superior Tribunal de Justiça Precedentes desta C. 8a
Câmara
Sentença mantida
Recurso voluntário não
provido e remessa necessária rejeitada.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Premium Indústria, Comércio e Participação
Ltda., às fls. 185/197, em face da r. sentença de fls. 162/165, que julgou
procedente a ação, concedendo a segurança e tornando a liminar
definitiva, a fim de obstar que a “Fazenda do Estado exija o ICMS sobre
transferências fiscais de mercadorias entre a filial e a matriz da impetrante”.
Foi determinado o reexame necessário pela r. sentença às
fls. 165.
Inconformada, a Fazenda do Estado pleiteia a reforma da r.
sentença, aduzindo que a cobrança do ICMS encontra previsão expressa

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em Lei Complementar Federal, mais especificamente no art. 12, I da Lei
Complementar no 87/1996, editada posteriormente à Súmula no 166 do
E. Superior Tribunal de Justiça.
Estabelece que o afastamento da aplicação da lei em
comento, posto que não declarada inconstitucional, dependeria do
pronunciamento da incompatibilidade com a Constituição Federal,
hipótese esta que ainda não ocorreu.
Aduz que a Lei Complementar no 86/97, em seu art. 2o, §2o
bem estabelece que a caracterização do fato gerador independe da
natureza jurídica da operação que o constitua. Estabelece que a
incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos, ainda
que do mesmo titular, é condição sine qua non para o funcionamento
regular do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155,
parágrafo 2o, I, da Constituição Federal.
Assevera que nas situações envolvendo dois entes
federados, o ICMS é dividido entre os envolvidos, na medida em que o
estabelecimento do destinatário da mercadoria, embora pertença à
mesma pessoa jurídica, está situado em outro Estado da Federação,
onde ocorrerá a efetiva comercialização.
Afirma que o procedimento buscado pela impetrante visa
desvirtuar a própria base de cálculo do ICMS, vez que a saída de
mercadoria e sua posterior entrada devem obedecer ao preço de custo
da mercadoria, conforme determina a interpretação do art. 13, §4o,

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inciso II da Lei Complementar no 87/96.
Caso não seja este o entendimento, pleiteia a remessa dos
autos ao Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, a fim de que se
pronuncie sobre a constitucionalidade dos artigos 12, I e 13, §4o, I, II e
III da Lei Complementar no 87/96.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls.
421/426.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado
por Companhia Brasileira de Bebidas Premium em face do Secretário
da Fazenda do Estado de São Paulo, sob o fundamento de que
transferirá mercadorias para a sua matriz localizada no Ceará, e que
receia ser exigido do recolhimento do ICMS sobre as operações,
exigência esta considerada indevida, por se tratar de mera circulação de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
A controvérsia relativa à possibilidade de cobrança de
ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre pessoas
jurídicas de mesma titularidade foi corretamente analisada pela r.
sentença, que acertadamente concedeu a ordem e acolheu a pretensão
autoral, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos,
conforme art. 252 do Regimento interno deste E. Tribunal de Justiça,
conforme se colaciona abaixo:

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“Quanto ao mérito, pondero que o artigo 155, II da
Constituição Federal estabelece como fato gerador do ICMS
as operações relativas à circulação de mercadorias:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior; "
Portanto, conforme se extrai da leitura constitucional, a
hipótese de incidência do ICMS se refere à circulação
jurídica dos bens e das mercadorias e não à sua circulação
física.
Nesse mesmo sentido, o STJ editou a súmula no 166: "Não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte."
Portanto, a leitura do artigo 12, I da Lei Complementar n.
87/96 deve ser restritiva, abarcando a hipótese de alienação
de mercadoria a terceiro, com a transferência posterior da
mercadoria da matriz para a filial, com o objetivo de
facilitar a entrega da mercadoria para o comprador.
A interpretação do artigo proposta pelos impetrados viola a
Constituição Federal na medida em que amplia de forma
indevida a hipótese de incidência do ICMS, englobando
qualquer circulação física de mercadoria”.
Nas hipóteses como a dos autos, compreende-se que as
operações de deslocamento entre estabelecimentos da mesma empresa
não configuram circulação de mercadorias, troca de posse ou de
propriedade, mas encerram mera circulação física dos produtos, fato
este que não enseja a tributação exigida pelo Fisco, conforme
entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Extraordinário no 1.125.133:
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE

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MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE
UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO
GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE
MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO
DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI
EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇAO DO ART. 535
DO CPC NAO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma
mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de
incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato
imponível é imprescindível a circulação jurídica da
mercadoria com a transferência da propriedade. (
Precedentes do STF : AI 618947 AgR , Relator (a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
02/03/2010,
DJe-055
DIVULG
25-03-2010
PUBLIC
26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714
AgR , Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI ,
Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG
20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13
PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp
1127106/RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
06/05/2010,
DJe
17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC , Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag
992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
17/02/2009,
DJe
04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador
de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para
outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166
do STJ). (...)”. [grifou-se].
E, a reiterar o entendimento acima colacionado, tem-se que
a Súmula no 166 do E. Superior Tribunal de Justiça é clara ao enunciar
que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de

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um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Neste mesmo sentido reside o entendimento desta C. 8a
Câmara de Direito Público, no julgamento de casos análogos:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
Transferência interestadual de rebanho bovino entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte. Impossibilidade
de incidência de ICMS. Mero deslocamento físico das
mercadorias. Aplicabilidade da Súmula no 166, do C.
Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Comprovação
de que os estabelecimentos são de titularidade do mesmo
produtor rural. Sentença mantida. Recurso voluntário e
reexame necessário desprovidos1”.[grifou-se].
“APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE
ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. O simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS
Súmula no 166 do Superior Tribunal de Justiça. Matéria
objeto de análise do c. Superior Tribunal de Justiça através
de recurso especial representativo da controvérsia, no qual
concluiu-se que "o deslocamento de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não
se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto,
para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a
circulação jurídica da mercadoria com a transferência da
propriedade". (REsp 1125133/SP) Honorários advocatícios
corretamente arbitrados. Sentença mantida. Recursos
desprovidos2”.[grifou-se].
“APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória ICMS Simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato
gerador do ICMS Incidência da Súmula no 166 do C.
STJ Não ocorrência de circulação de mercadorias, mas
apenas circulação física
Sentença de procedência da
1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1009957-28.2019.8.26.0071. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Bandeira Lins. DJ: 05.02.2020.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1005672-30.2016.8.26.0157. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Leonel Costa. DJ: 01.08.2018.

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demanda Manutenção Recurso não provido3”.[grifou-
se].
Portanto, a r. sentença está a salvo de qualquer censura,
sendo de rigor o reconhecimento da inexigibilidade de tributação das
operações a serem realizadas, vez que, do ponto de vista econômico, as
mercadorias serão mantidas no estabelecimento do impetrante.
Isso posto, meu voto nega provimento ao apelo e rejeita
o reexame necessário (sem majoração de honorários advocatícios,
posto que não fixados em r. sentença, por força do art. 25 da Lei no
12.016/09).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1000884-84.2015.8.26.0681. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Antônio Celso Faria. DJ: 24.10.2017.