Tribunal: TJSP
Processo: 1109350-33.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Cancelamento de vôo
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
Indenização – Transporte aéreo internacional – Cancelamento de voo e atraso – Regra de incidência – Prevalência – Decisão vinculante do STF (RE 636331 – Tema 210 de Repercussão geral e ARE 766618) – Convenção de Montreal – Decretos nos 59/2006 e 5910/2006 e artigo 178 da Constituição Federal – Dano moral – Responsabilidade limitada e tarifada – Hipótese de incidência vinculada à prova

Ementa:
Indenização – Transporte aéreo internacional – Cancelamento de voo e atraso – Regra de incidência – Prevalência – Decisão vinculante do STF (RE 636331 – Tema 210 de Repercussão geral e ARE 766618) – Convenção de Montreal – Decretos nos 59/2006 e 5910/2006 e artigo 178 da Constituição Federal – Dano moral – Responsabilidade limitada e tarifada – Hipótese de incidência vinculada à prova de dolo ou culpa grave da empresa transportadora ou de seus prepostos – Inocorrência – Artigos 186 e 927, do Código Civil – Ônus da prova pelo autor – Artigo 373, I, do CPC – Não superação – Dissabores e transtornos advindos pelo fato da causa, eventos que não podem ser reconhecidos como passíveis de romper o equilíbrio psicológico do autor – Sentença mantida – RITJ/SP, artigo 252 – Assento Regimental no 562/2017, artigo 23.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000345585
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1109350-33.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RICHARD
MARK FENWICK, é apelado SWISS INTERNACIONAL AIR LINES AG.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria, negaram
provimento ao recurso, vencido o 3o Desembargador que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, CARLOS ALBERTO
LOPES E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.
São Paulo, 15 de maio de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1109350-33.2019.8.26.0100
Apelante
Richard Mark Fenwick
Apelado
Swiss Internacional Air Lines Ag
Comarca
São Paulo 31a Vara Cível do Foro Central
Voto no 38037
Indenização Transporte aéreo internacional Cancelamento
de voo e atraso Regra de incidência Prevalência – Decisão
vinculante do STF (RE 636331 Tema 210 de Repercussão
geral e ARE 766618) Convenção de Montreal Decretos nos
59/2006 e 5910/2006 e artigo 178 da Constituição Federal –
Dano moral Responsabilidade limitada e tarifada Hipótese
de incidência vinculada à prova de dolo ou culpa grave da
empresa transportadora ou de seus prepostos Inocorrência
Artigos 186 e 927, do Código Civil Ônus da prova pelo autor
Artigo 373, I, do CPC Não superação Dissabores e
transtornos advindos pelo fato da causa, eventos que não
podem ser reconhecidos como passíveis de romper o equilíbrio
psicológico do autor Sentença mantida RITJ/SP, artigo 252
Assento Regimental no 562/2017, artigo 23.
Recurso não provido.
Vistos,
A r. sentença de fls. 185/92 julgou improcedente a ação de
indenização, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenado o autor no pagamento das
custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em 20%
do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.
Apela o autor buscando a reversão do julgado, de modo
que seja reconhecida a existência de danos morais, e a ré condenada ao pagamento de
indenização no importe de R$ 8.000,00. Requer seja dado provimento ao recurso e a
ação julgada integralmente procedente, com a inversão do ônus sucumbencial (fls.
194/207).
Processado e respondido o recurso (fls. 213/7) vieram os
autos ao Tribunal e após a esta Câmara.
É o relatório.
Sustenta o apelante que adquiriu passagem aérea junto à
apelada para o trecho Zurique/Guarulhos (31/05/2019), e que teve seu voo cancelado,
tendo chegado ao seu destino final com atraso superior a 12 horas. Aduz que a apelada
não ofereceu alternativa de escolha, e que descumpriu dispositivos da Resolução
400/2016 da ANAC, pelo que alega a ocorrência de danos morais, requerendo, portanto,

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sua condenação ao pagamento de indenização.
Sem razão, contudo.
Como se sabe, observada a r. decisão vinculante do STF,
em se tratando a questão objeto da lide derivada de transporte aéreo internacional, deve
ela tão só ser resolvida conforme a norma internacional que rege a matéria e não
conforme o CDC, significando isso que, mesmo que possível fosse a apreciação da
questão relativa à sanção moral, dever, no entanto, essa se dar sob as regras do Código
Civil e não conforme o CDC.
Nesse sentido, nos termos da Convenção de Montreal
(artigo 1o, alínea 2), como por transporte internacional se entende todo transporte de
pessoas, bagagens ou carga, efetuado em aeronaves, em que o ponto de partida e o
ponto de destino haja ou não interrupção no transporte, ou transbordo estejam
situados, ou no território de dois Estados Partes ou no território de um só Estado Parte
signatário da convenção, em sendo essa a hipótese dos autos, se impõe o dever de
observância da referida regra de incidência, de modo que, no caso, como se trata de
pedido de indenização por danos morais em razão dos fatos referidos, a análise dessa
questão deve considerar o fato de que a norma internacional que rege a matéria é
prevalente sobre o CDC, para o fim de condenação de empresa aérea internacional por
danos morais e materiais, observado o decidido pelo Plenário do STF, no julgamento do
RE 636.331 e do ARE 766.618, em maio de 2017, que analisados sob a sistemática da
repercussão geral, fixou a seguinte tese: “Nos termos do artigo 178 da Constituição da
República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das
transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e
Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”.
Em face disso, se entende deva ser observada as
disposições referentes à responsabilidade civil do transportador e limites de indenização
por danos causados, reguladas pela Convenção de Montreal (artigos 17o a 38o) na forma
de natureza compensatória (artigo 29o, da Convenção), que no caso abrangeria o dever
de compensação, uma vez que o causador do dano tem o dever de recolocar a pessoa
lesada em seu 'status quo ante', recompondo todos os danos havidos, observada a
limitação do valor da compensação ao montante tarifado a que refere a Convenção.
Por decorrência, quanto à compensação moral reclamada,
mesmo se entendendo que a indenização tarifada exclui a possibilidade de se acrescer
indenização de natureza imaterial, considerando no caso ser essa a única pretensão do
apelante, vale dizer, sanção moral, considerados os fatos da causa e termos da r.
sentença de Primeiro Grau, se tem mesmo como não extrapolados pela transportadora
os limites do razoável quanto a referida perturbação a justificar esse reclamo, superada
assim a divergência doutrinária e jurisprudencial quanto a não inclusão na indenização
tarifada como no caso dos danos morais e da responsabilidade das companhias
aéreas por danos morais pela regra de supremacia das disposições constitucionais em
relação às regras internacionais (tratados e convenções) e regra multidisciplinar do
sistema de defesa do consumidor que visa garantir a dignidade nas relações de consumo

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(artigo 4o CDC) que faz com que se entenda que a lesão a interesse jurídico
personalíssimo enseja dano moral.
Assim, no caso, mesmo que possível fosse a também
imposição de compensação moral, observada a natureza do vínculo e sequência dos
fatos da causa, mesmo explicitando referidos eventos a responsabilidade da
transportadora pela inobservância da efetiva e adequada regularidade da prática como
fornecedora do serviço, ausente justa causa a impor à apelada a sanção moral, uma vez
que, observado o conceito jurídico de dano por violação de direito ou excesso no seu
exercício (artigos 186 a 188 do Código Civil e CF/88, artigo 5o, incisos V e X), se
sujeita o causador do prejuízo à reparação tanto moral quanto patrimonial, seja pelo
resgate do estado fático anterior à violação perpetrada ou, quando impossível, mediante
indenização, mesmo que independente de culpa, no caso de risco por conta da atividade
(artigo 927 do Código Civil), o que implica a necessidade de existência do dano
efetivamente configurado também de natureza imaterial como pressuposto essencial
e indispensável da reparação moral, até porque, quanto a esse, também a necessidade de
prova da repercussão negativa, pois que, por si, não cabe indenização por danos morais
a partir de vínculo contratual, sem a prova de que tenha causado o fato consequência
danosa.
Nesse sentido e conforme os termos da r. sentença de
Primeiro Grau: “... Superada a fase do reconhecimento da obrigação de indenizar,
passa-se a avaliar o dano, terceiro requisito da responsabilidade civil aquiliana. Em
que pese se reconheça que a perda da expectativa de embarcar em determinada data e
horário previamente agendada gere dissabor e aborrecimento, não se observa que tal
evento avilte um direito da personalidade do requerente. Desagrado e frustração não
significam mácula à imagem, honra, boa fama, dignidade, decoro, integridade física ou
moral. Em outras palavras, abalo ao conforto e a uma expectativa, ainda que justa, não
são suficientes para provocar dano moral. Como ensina Sérgio Cavalieri Filho, “só
deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”
(Programa de Responsabilidade Civil, 2a ed., 2a tiragem, 1999, Malheiros Editores, p.
76). Não se pode atribuir a qualquer mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação
ou sensibilidade exacerbada a proteção jurídica conferida aos bens imateriais. (RESP
215.666 RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, ou ainda, AP 864.747-8, 1o TACSP, Rel Juiz
Rui Cascaldi), esclarecendo-se respeito do tema que: “O simples descumprimento do
dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não
configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atinja a dignidade
da parte” (Enunciado no 25 do 1o Colégio Recursal da Capital). Valendo repisar-se
ainda: “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente
aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas
aflições ou angústia no espírito de quem ela se dirige” (AgRg REsp n° 403.919/RO, 4a
Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, J. 23/06/03). “(...), os danos morais, a
justificarem reparação, são aqueles que surgem em decorrência de uma conduta ilícita
injusta, que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum,
como vexame, constrangimento, humilhação, dor” (REsp no 628.854/ES, 3a Turma, Rel.

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Min. Castro Filho, J. 3/05/2007).” (fls. 189/90).
Aliás, o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção
de Varsóvia, no que respeita a responsabilidade da empresa transportadora, explicitam
que apenas é ilimitada “na hipótese de ocorrência de dolo ou culpa grave, sendo nos
demais casos é tarifada”, de modo que a responsabilidade, de regra, é objetiva e
tarifada, só passando a ser subjetiva e neste caso sem tarifação caso se prove dolo ou
culpa grave da empresa transportadora ou de seus prepostos, o que determina como
refere a doutrina e jurisprudência a exclusão da culpa simples (ou mera culpa), como
no caso dos autos.
Veja-se que nos termos dos artigos 186 e 927, do Código
Civil e como ensina a doutrina, “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angústia, desequilíbrio
em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no
ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o
equilíbrio psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por
banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais
triviais aborrecimentos” (Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade
Civil, 2a ed., Malheiros, 1999).
Não por outra razão é que se reclama a prova da
consequência danosa, pois “no plano do dano moral não basta o fato em si do
acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão prejudicialmente moral” (Yussef
Said Cahali, Dano moral, pg. 703, Ed RT, 2a ed.).

Dessa forma, não superado pelo apelante o ônus de
comprovação do fato constitutivo de seu direito, que lhe cabia, nos termos do artigo
373, I do CPC, mesmo que reconhecido os dissabores e transtornos advindos pelos fatos
da causa, referidos eventos não podem ser reconhecidos como dano moral, porquanto,
além de evento possível a situação vivenciada por falta de prova não se reconhece
como intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do apelante.
Confira-se, “como ensina a doutrina (*) não será toda e
qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a
reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade
humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a
igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social,
no plano extrapatrimonial em sentido estrito". Deram provimento em parte à apelação.
Unânime.” (Ap. Cível no 70048952204, 10a Câmara Cível, TJ/RS) (*Maria Celina
Bodin de Moraes. Danos à Pessoa Humana, uma leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais.Ed Renovar. Rio de Janeiro. 2003).
Daí por que a pretensão indenizatória formulada pelo

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apelante não podia prosperar.
Por tais motivos, de se manter a r. sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui adotados em complemento aos do presente
voto (artigo 252 do RITJ/SP c.c. artigo 23 do Assento Regimental no 562/2017).
Nega-se provimento ao recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Voto no 14/
Apelação Cível no 1109350-33.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Richard Mark Fenwick
Apelado: Swiss Internacional Air Lines Ag
Inobstante
o
entendimento
da
douta
maioria, de quem ouso divergir, meu voto é o seguinte:
Richard Mark Fenwick ajuizou a presente
ação contra Swiss Internacional Air Lines Ag, a pretexto
de que adquiriu passagem aérea da ré, para voo entre
Zurique e São Paulo, a ser realizado no dia 31 de maio do
ano de 2019.
No supracitado dia, o autor foi informado
de que seu voo havia sido cancelado, e que ele teria que
aguardar a remarcação da passagem, o que causou um
atraso de cerca de 12 horas na viagem.
Em virtude do aludido cancelamento, o
autor sofreu inúmeros transtornos e ingressou com a
presente demanda, pleiteando indenização por danos
morais.
O MM. Juiz houve por bem julgar a

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demanda improcedente, razão pela qual apela a parte
autora.
Com efeito, a relação entre o recorrente e a
recorrida, por evidente, é de consumo e regida pelas
disposições constantes do Código de Defesa do
Consumidor, pois a ré é prestadora dos serviços de
transporte e o autor é o consumidor de tal serviço.
Diante disso, importante salientar que a
aplicabilidade da Convenção de Montreal, estabelecida
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos
Recursos Extraordinários nos 636.331/RJ e 766.618/SP,
não afasta o caráter da relação de consumo das partes,
somente estabelecendo a prevalência da mencionada
convenção sobre o Código de Defesa do Consumidor,
quando verificado o conflito entre as normas.
Dessa forma, em razão de a Convenção de
Montreal não dispor acerca dos casos de indenização por
danos morais, é de todo aplicável o disposto no Código de
Defesa do Consumidor para tanto.
Portanto, respeitado o entendimento do

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Desembargador Relator, não há que se falar em
inobservância de decisão vinculante do plenário do
Supremo Tribunal Federal.
Como se sabe, o contrato de transporte é de
resultado, eis que o transportador tem a obrigação de levar
o contratante ao local determinado, dentro do prazo
estabelecido e nas condições previamente estipuladas.
Sobre o tema, o jurista Caio Mário da Silva
Pereira teceu as seguintes considerações:
“O
transportador
responde
pelo
atraso
no
transporte aéreo.
(omissis)
Até porque o transporte aéreo é utilizado pelos que
têm pressa. Deve presumir-se, pois, que experimentaram prejuízo com
o atraso do avião”.1 (grifamos)
Nesse sentido já se posicionou o Superior
Tribunal de Justiça:
“O contrato de transporte constitui obrigação de
resultado. Não basta que o transportador leve o transportado ao
destino contratado. É necessário que o faça nos termos avençados (dia,
1 DIAS, José Aguiar. Responsabilidade
civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, pp.
241 e 283.

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horário, local de embarque e desembarque, acomodações, aeronave,
etc)”.2 (grifamos)
Assim, diante da prestação defeituosa do
serviço de transporte aéreo por parte da empresa ré,
consistente no cancelamento unilateral e sem aviso prévio
do voo do autor, patente o dever de indenizar pelos danos
morais sofridos pelo passageiro.
Segundo a doutrina, o que configura o dano
moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do
indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração
desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações
no estado anímico, aí está o início da busca do referido
dano.
Sobre tal tema, o jurista Yussef Said Cahali
teceu as seguintes considerações:
“Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo
aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe
gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou
reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em
linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los
exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento,
2 STJ. Recurso especial no 151.401/SP. 3a Turma. Min. Rel. Humberto Gomes de
Barros. J. 17.06.2004.

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na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio,
na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação
pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da
normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou
no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral”.3
Em casos tais, o dano é considerado in re
ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que
é presumido e decorre do próprio fato e da experiência
comum.
Acerca da matéria, vem entendendo a
jurisprudência:
“O contrato de transporte consiste em obrigação de
resultado, configurando o atraso manifesta prestação inadequada.
A postergação da viagem superior a quatro horas
constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado e gera o
direito à devida assistência material e informacional ao consumidor
lesado, independentemente da causa originária do atraso.
O dano moral decorrente de atraso de voo prescinde
de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em
virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo
passageiro”.4 (grifamos)
3 CAHALI Yussef Said. Dano Moral 4a Edição. São Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 2011. Pág. 20.
4 STJ. Resp no 1.280.372/SP. 3a Turma. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. J.
07.10.2014.

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Com
relação
à
quantificação
da
indenização, o mestre Rui Stoco teceu as seguintes
considerações:
“A indenização da dor moral, sem descurar desses
critérios e circunstâncias que o caso concreto exigir, há de buscar,
como regra, duplo objetivo: caráter compensatório e função punitiva
da sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o agente
causador do dano ao pagamento de certa importância em dinheiro, de
modo a puni-lo e desestimulá-lo da prática futura de atos semelhantes;
b) compensar a vítima com uma importância mais ou menos aleatória,
em valor fixo e pago de uma só vez, pela perda que se mostrar
irreparável, ou pela dor e humilhação impostas. Evidentemente, não
haverá de ser tão alta e despropositada que atue como fonte de
enriquecimento injustificado da vítima ou causa de ruína ao ofensor,
nem poderá ser inexpressiva a ponto de não atingir o objeto
colimado”.5 (grifamos)
É
certo
que
o
autor
sofreu
constrangimentos,
aborrecimentos,
sentimentos
e
sensações negativas, motivo pelo qual faz jus a correta e
justa indenização, que se arbitra em R$10.000,00 (dez mil
reais), observados os limites da razoabilidade e
ponderação.
5 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade
Civil: Doutrina
e Jurisprudência
, 7a ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. págs. 1733/1734.

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PELO EXPOSTO, o voto dá provimento
ao recurso, para JULGAR PROCEDENTE a ação
proposta por RICHARD MARK FENWICK contra
SWISS INTERNACIONAL AIR LINES AG, para os
fins de condená-la ao pagamento da quantia de
R$10.000,00 (dez mil reais), referente aos danos morais,
com juros moratórios a partir da citação e correção
monetária a contar do arbitramento, nos termos da Súmula
362 do Superior Tribunal de Justiça.
A ré arcará com o pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em
10% (dez por cento) sobre o valor da condenação,
atendidos os critérios previstos no parágrafo 2o, do artigo
85 do Novo Código de Processo Civil.
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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Declarações de
Votos
CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES
10B35B84
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1109350-33.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.