Tribunal: TJSP
Processo: 2088530-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – Decisão que indeferiu a tutela antecipada requerida pela agravante – Pleito de reforma da decisão – Não cabimento – Diante do desenquadramento da agravante do Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais por se caracterizar como "empresária ou sua atividade constituir elemento de empresa desde 12/07/2.011", caberia à

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – Decisão que indeferiu a tutela antecipada requerida pela agravante – Pleito de reforma da decisão – Não cabimento – Diante do desenquadramento da agravante do Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais por se caracterizar como "empresária ou sua atividade constituir elemento de empresa desde 12/07/2.011", caberia à agravante demonstrar que os referidos fatos apontados pelo agravado estão equivocados, o que, por ora, não foi feito – Possibilidade de revisão do lançamento pela autoridade administrativa, nos termos do art. 149 do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) – Ato administrativo de desenquadramento da agravante que goza de presunção de legitimidade – Portanto, no momento, não há probabilidade do direito da agravante – Decisão mantida – AGRAVO DE INSTRUMENTO não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000763632
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2088530-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FVW
ASSESSORIA CONTÁBIL S/S, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o dra. Mariella Bartholomeu Volkers OAB/SP 434446.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Agravo de Instrumento no 2088530-48.2020.8.26.0000 - São Paulo - Voto no 09479 - LN
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Voto no 09479
Agravo de Instrumento no 2088530-48.2020.8.26.0000
Agravante: FVW ASSESSORIA CONTÁBIL S/S
Agravado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
11a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Kenichi Koyama
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA
ISSQN
Decisão que
indeferiu a tutela antecipada requerida pela agravante Pleito de reforma da
decisão
Não cabimento
Diante do desenquadramento da agravante do
Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais por se
caracterizar como “empresária ou sua atividade constituir elemento de
empresa desde 12/07/2.011”, caberia à agravante demonstrar que os
referidos fatos apontados pelo agravado estão equivocados, o que, por ora,
não foi feito
Possibilidade de revisão do lançamento pela autoridade
administrativa, nos termos do art. 149 do CTN (Lei Fed. no 5.172, de
25/10/1.966) Ato administrativo de desenquadramento da agravante que
goza de presunção de legitimidade
Portanto, no momento, não há
probabilidade do direito da agravante
Decisão mantida
AGRAVO DE
INSTRUMENTO não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FVW
Assessoria Contábil S/S contra a r. decisão (fls. 66/76 dos autos principais)
proferida nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA, ajuizada pela agravante em face do
Município de São Paulo, que indeferiu a tutela antecipada requerida pela
agravante.
Alega a agravante no presente recurso (fls. 01/29), em síntese,

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que pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados
nas CDAs nos. 607.376.1/19-8, 607.378.6/19-0, 607.379.4/19-3, 607.380.8/19-4,
607.377.8/19-8, inclusive para que não constituam óbice à emissão de certidão de
regularidade fiscal e não sejam incluídos ou mantidos em cadastro de inadimplentes.
Afirma que, a partir da mera denominação de forma limitada, não se pode concluir
que os serviços prestados são realizados empresarialmente e não de maneira
pessoal. Aduz que é sociedade na qual os sócios atuam com relação direta e pessoal
com seus clientes, havendo a assunção de responsabilidade por aqueles. Sustenta
que foi desenquadrada do Regime Especial em 30/12/2.015, com efeitos retroativos
a partir de julho de 2.011. Afirma que o ISSQN não poderia ter sido cobrado no
período pretérito ao desenquadramento, havendo violação dos artigos 106, 142, 146
e 149, todos do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966).
Aduz, portanto, que a decisão administrativa de desenquadramento não possui
efeitos “ex tunc”. Alega que, além da plausibilidade do direito, o perigo na demora é
evidente, pois está sendo cobrada de valores relativos ao ISSQN de fatos geradores
anteriores ao desenquadramento e ameaçada de ter seu nome inscrito no CADIN
municipal e de não ser emitida certidão de regularidade fiscal.
Com tais argumentos pede a concessão da antecipação da
tutela
recursal,
para
suspender
a
exigibilidade
dos
créditos
tributários
consubstanciados nas CDAs nos. 607.376.1/19-8, 607.378.6/19-0, 607.379.4/19-3,
607.380.8/19-4, 607.377.8/19-8, inclusive para que não constituam óbice à emissão
de certidão de regularidade fiscal e não sejam incluídos ou mantidos em cadastro de
inadimplentes, para que, ao final, seja dado provimento ao presente agravo de
instrumento para a reforma da decisão atacada (fls. 28/29).
O recurso é tempestivo.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar e
decidir.

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Cabível o presente recurso, por se enquadrar na hipótese do
artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.
Foram atendidos os requisitos do artigo 1.016, estando
dispensada a juntada das peças obrigatórias, nos termos do disposto no artigo 1.017,
parágrafo 5o, ambos do referido código.
Não sendo o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e IV,
do Código de Processo Civil, passo a apreciar o presente agravo de instrumento.
A atribuição da “tutela de urgência antecipada”, em primeira
instância, exige que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ou seja, embora modificados
os termos, são os conhecidos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, que de uma
forma mais sintética expressam o que deve ser avaliado neste momento recursal
(artigo 300 do Código de Processo Civil).
No caso em tela, os requisitos legais acima referidos não estão
presentes, conforme foi decidido no Juízo “a quo”.
Extrai-se dos autos que a agravante ajuizou ação anulatória
por meio da qual almeja a anulação do Termo de Desenquadramento e das
CDAs
nos.
607.376.1/19-8,
607.378.6/19-0,
607.379.4/19-3,
607.380.8/19-4, 607.377.8/19-8, com o seu imediato reenquadramento
ao Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais.
Pois bem, denota-se dos autos que a agravante é sociedade
simples limitada, que foi desenquadrada do Regime Especial de Recolhimento das
Sociedades de Profissionais em 30/12/2.015, por “caracterizar-se como empresária

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ou sua atividade constituir elemento de empresa desde 12/07/2.011”, retroagindo os
efeitos do desenquadramento a partir da referida data (fl. 53 dos autos principais).
Assim, pretende a agravante, dentre outros pedidos, a
suspensão da exigibilidade de créditos tributários consubstanciados nas CDAs nos.
607.376.1/19-8, 607.378.6/19-0, 607.379.4/19-3, 607.380.8/19-4, 607.377.8/19-8,
relativas ao período pretérito ao seu desenquadramento.
Entretanto, em que pese as alegações da agravante, entende-
se que o lançamento pode ser revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
casos elencados no artigo 1491 do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172,
de 25/10/1.966), dentre eles a falsidade, o erro ou a omissão quanto a qualquer
elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, de
maneira que, a princípio, mostra-se possível ao agravado a revisão do lançamento
quanto a fatos geradores pretéritos ao desenquadramento da agravante.
E, nessa perspectiva, caberia à agravante demonstrar que não
se caracteriza como empresária ou que a atividade desempenhada não constitui
1 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I. quando a lei assim o determine;
II. quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III. quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender,
no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a
prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV. quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de
declaração obrigatória;
V. quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se
refere o artigo seguinte;
VI. quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de
penalidade pecuniária;
VII. quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII. quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX. quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou
omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

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elemento de empresa desde 12/07/2.011, em virtude da presunção de
legitimidade do ato administrativo de desenquadramento do Regime Especial de
Recolhimento das Sociedades de Profissionais, o que não foi feito até o momento.
Ademais, importante destacar que não há indícios suficientes,
por ora, de que o desenquadramento da agravante ocorreu apenas pelo fato de esta
se considerar “limitada” ou somente pela alteração de critério jurídico adotado pelo
agravado, de maneira que se mostra prudente aguardar a manifestação do agravado
em primeira instância para que explicite, de maneira pormenorizada, o motivo pelo
qual constatou que a agravante seria empresária ou que a atividade desempenhada
por esta constituiria elemento de empresa.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. 14a Câmara de
Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ATINENTE A ISS
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Decisão que indeferiu a tutela provisória
requerida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado nos Autos
de Infração questionados e admitiu a regularidade deles Manutenção do r. "decisum"
Alegação de que o desenquadramento como sociedade uniprofissional é indevido
Necessidade de contraditório e dilação probatória Ausência dos requisitos previstos no
art. 300 do CPC Suspensão da exigibilidade que pode ocorrer mediante o depósito
integral do débito (art. 151, II, do CTN) Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2152931-90.2019.8.26.0000; Rel. Desa. Silvana
Malandrino Mollo; Comarca: São Paulo; Órgão Julgador: 14a Câm. de Direito
Público; Data do Julgamento: 06/02/2.020; Data de Registro: 20/02/2.020)
Logo, não havendo demonstração até o momento de que a
agravante não é empresária e que a sua atividade não constitui elemento de
empresa desde 12/07/2.011, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade de
créditos tributários, tampouco que estes não constituam óbice à emissão de certidão
de regularidade fiscal e não sejam incluídos ou mantidos em cadastro de

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inadimplentes.
Portanto, ausente a “fumaça do bom direito” ou a
“probabilidade do direito”, o que é o bastante para o indeferimento da tutela
antecipada pleiteada.
Desta forma, deve ser mantida a r. decisão de 1a instância
agravada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo de
instrumento, para manter a r. decisão questionada, por seus próprios
fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)