Tribunal: TJSP
Processo: 0005912-65.2015.8.26.0191
Classe: Apelação Criminal / Peculato
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0005912-65.2015.8.26.0191, da Comarca de Ferraz de
Vasconcelos, em que é apelante FLAVIO HENRIQUE MORAES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao recurso para redimensionar as penas a 2 anos e 8 meses de
reclusão, em regime aberto, e 13 dias-multa, no valor de um salário mínimo
cada, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, afastando-se a condenação de
indenização mínima, mantida, no mais, a r. sentença condenatória. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 0005912-65.2015.8.26.0191
Comarca de Ferraz de Vasconcelos - 3a Vara Judicial
Apelante: Flávio Henrique Moraes
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz João Walter Cotrim Machado
Voto n. 37497

Vistos.
Flávio Henrique Moraes foi condenado a 4 anos, 1 mês e
23 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 61 dias-multa, no valor
de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 312, § 1o, c.c. artigo 327,
§ 2o, ambos do Código Penal. Além disso, com fundamento no artigo 387,
inciso IV, do Código de Processo Penal, fixou-se valor mínimo de reparação
dos danos (fls. 636/642).
Inconformado, apela. Busca absolvição, por atipicidade da
conduta. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime de
exercício arbitrário das próprias razões. Postula, ainda, o reconhecimento da
continuidade delitiva, aduzindo haver litispendência, redução da pena,
substituição por restritiva de direitos e, por fim, fixação de regime aberto.
Processado o recurso, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento (fls. 748/753).
É o relatório.
A acusação é a de que o réu, aos 19.4.2011, ocupando o
cargo público de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos do Município de

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Ferraz de Vasconcelos, apropriou-se de dinheiro público de que tinha a
posse ou detenção em razão do cargo.
Consta que o acusado se dirigiu ao cartório das execuções
fiscais da Comarca e retirou, representando e em favor do Município,
mandado de levantamento de depósito judicial, no valor de R$ 31.145,32,
expedido a favor da municipalidade em execução fiscal movida contra a
“Sabesp”. Em seguida, no Banco do Brasil, levantou o valor total,
depositando aos cofres públicos a quantia de R$ 21.145,32, tomando para
si, em dinheiro, o montante de R$ 10.000,00.
Respeitado o esforço defensivo, o delito restou bem
caracterizado.
A
materialidade
consubstancia-se
nos
documentos
constantes dos autos, cópia da guia de levantamento, comprovante de
saque e depósito, além da prova oral coligida.
A autoria, igualmente, é inafastável.
O acusado, ouvido em juízo, confessou os fatos, mas aduziu
em seu favor que o valor foi retido a título de compensação de créditos de
honorários, não especificamente desse processo de execução fiscal contra
a Sabesp. Explicou que existiam recolhimentos de honorários de duas
espécies (advocatícios e administrativos). O crédito ora apreciado referia-se
a crédito administrativo, o qual, como regra, era repassado pelo Município e
rateado pelo Secretário com os demais servidores e agentes públicos.
Afirmou que o Poder Público atrasava os repasses de
honorários e utilizava o dinheiro para outras finalidades, o que gerou crédito
contra o Município superior a cinquenta mil reais.
Disse ter avisado, informalmente, na tesouraria (Maria
Eulália) acerca da compensação. Ficou com o dinheiro e não rateou com os
outros funcionários.

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Confirmou que recebia subsídio pelo exercício de sua
função e também honorários. Salientou que não advogava na execução
fiscal.
Pois bem.
Inicialmente, não há falar em atipicidade da conduta.
Muito embora insista a i. Defesa, o acusado não tinha direito
aos mencionados honorários, nem advocatícios, pois o próprio recorrente
disse
não
atuar
como
advogado
na
execução
fiscal;
tampouco
administrativos, porquanto remunerado por subsídio, parcela única, com
vedação constitucional expressa de outros acréscimos.
Pelos
mesmos
motivos,
é
incabível
o
pedido
de
desclassificação. A pretensão, frise-se, não era legítima, como exige o tipo
do artigo 345 do Código Penal.
Outrossim, a alegada ausência de dolo não se sustenta. O
acusado tinha ciência e consciência que o dinheiro, público, deveria ser
rateado com demais agentes estatais, tanto que participou na elaboração da
Lei Municipal n. 2.918, de 29 de outubro de 2009.
O artigo 2o da mencionada norma dispõe que “os honorários
serão repassados ao Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos (função
exercida à época pelo acusado), que será responsável pelo rateio aos
demais servidores pertencentes ao quadro da Secretaria de Assuntos
Jurídicos”.
Tanto sabia que a própria defesa menciona que se “Flávio
tivesse depositado os R$ 10 mil na conta específica, em atenção à Lei n.
2.918/09, este quantum, automaticamente, teria sido rateado entre todos os
mandatários da Prefeitura e, com isto, aquele não lograria êxito em ver sua
dívida saldada, com a rapidez que pretendia” (fl. 691).

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Ainda que se admita, hipoteticamente, a existência do
crédito em favor do réu, o desconto de parcela de dinheiro, em espécie,
destinado à Administração Pública para sua pessoal satisfação, sem
previsão legal e sem a menor formalidade, é inadmissível em um Estado de
Direito.
A coisa é pública e ao administrador cabe a gestão legal,
eficiente, proba, não patrimonializada e no interesse público.
O réu, Secretário de Assuntos Jurídicos do Município e
especialista em Direito Público, com certeza tinha tal conhecimento, básico.
As testemunhas ouvidas em juízo corroboram a acusação.
Ao que se extrai dos relatos, tal conduta era reiterada pelo acusado, sempre
com o mesmo “modus operandi”, tanto que responde a outros processos
nas esferas cível e criminal, e foi exonerado do cargo. Mencionaram que o
acusado não exercia a função de procurador do município.
Frise-se, muito embora o réu tenha dito que avisou na
tesouraria à servidora Maria Eulália de que faria a dita compensação de
crédito, inexiste comprovação dessa alegação, o que seria de rigor e fácil
fazê-lo, a teor do disposto no artigo 156 do CPP. Rigorosamente, ainda que
demonstrada, não legitimaria a conduta do acusado.
Diante de tal quadro, a condenação era medida que se
impunha.
No que tange às penas, a sentença comporta reparo.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base recebeu
sucessivos aumentos, em frações diversas, exercício incabível.
O valor do dano causado ao “município carente”, como
aponta o sentenciante, é inerente ao delito praticado. A conduta cometida à
luz do dia, ao lado de outras pessoas e em local público, igualmente.

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A personalidade negativa não restou comprovada e a
conduta social não pode ser extraída de processos em andamento, face à
presunção de inocência.
Mantém-se o aumento de um terço da pena, em razão de
exercer o réu, funcionário público, função de direção, mas realocado o
acréscimo na terceira fase da dosimetria, por tratar-se de causa de aumento
legalmente prevista, a teor do disposto no artigo 68 do Código Penal.
Desse modo, retorna-se a pena-base ao mínimo cominado.
A confissão, além de insincera e qualificada, não possui o
condão de reduzir a sanção para aquém do mínimo cominado (Súmula 231
do STJ).
Na terceira fase, como mencionado, exaspera-se a sanção
de um terço, com fundamento no artigo 327, § 2o, do Código Penal.
Ainda nessa fase, não há falar em litispendência com a
outra ação penal relativa a fatos semelhantes. As ações penais tratam de
condutas diversas, cometidas em cenários fáticos distintos. Não incidem
sobre o mesmo fato. Na mesma senda e tratando-se de feitos já
sentenciados, sem a demonstração cabal dos requisitos ensejadores, o
pedido de unificação deve ser dirigido ao juízo das execuções penais.
Assim, as penas restam redimensionadas a 2 anos e 8
meses de reclusão, e 13 dias-multa, no valor fixado na sentença, não
impugnada nessa parte.
Presentes os requisitos legais (artigo 44, CP), substitui-se a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Neutras as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código
Penal e fixada pena inferior a quatro anos, estabelece-se o regime inicial

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aberto (art. 33, § 2o, “c”, CP).
Por fim, afasta-se a condenação ao pagamento de
indenização mínima, uma vez que não houve pedido expresso, submissão
ao contraditório, instrução e eficiente fundamentação.
Nessa conformidade, dá-se parcial provimento ao recurso
para redimensionar as penas a 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime
aberto, e 13 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, substituída a
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, afastando-se a condenação de indenização mínima,
mantida, no mais, a r. sentença condenatória.
Augusto de Siqueira
relator