Tribunal: TJSP
Processo: 0002266-78.2012.8.26.0538
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas e fixar o regime inicial aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002266-78.2012.8.26.0538, da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, em que é
apelante CLAUDEMIR DONIZETE LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto por Claudemir Donizete Lopes, para
reduzir as suas penas, ficando ele condenado como incurso no artigo 33, “caput”
e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, e para fixar o regime
inicial aberto, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002266-78.2012.8.26.0538
Comarca de Santa Cruz das Palmeiras Vara Única
Apelante: Claudemir Donizete Lopes
Apelado: Ministério Público
Voto no 12482
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no
11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a
variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos dos policiais quando os mesmos são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma
razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso
parcialmente provido, somente para reduzir as penas e fixar
o regime inicial aberto.
Vistos.
Claudemir Donizete Lopes interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 27.09.2018, prolatada pelo MMo Juiz
de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, que
o condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 103/108).
Em
suas
razões,
a
Defesa
pleiteou
a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 (fls.
127/129).
O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou os memoriais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 131/135).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 140/145).

É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 15.06.2012, por
volta das 23h28, na Avenida Paulista em confluência com a Rua XV de
Novembro, na cidade e Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, trazia
consigo, para fins de tráfico, 08 porções de cocaína, pesando 5,8g, e 04
pedras de crack, pesando 1,2g, substâncias que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir as penas e
fixar regime inicial aberto, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado com propriedade
pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 03/04), do auto de exibição
e apreensão (fls. 05), do auto de constatação (fls. 07), do laudo de exame
químico toxicológico (fls. 15), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito. Alegou que mora próximo do local, conhecido ponto de tráfico,
possui o apelido de “Buda” e é usuário de cocaína e maconha. Todavia,

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sustentou que não sabe porquê foi incriminado, pois se realmente fosse o
responsável, teria sido rapidamente localizado pelos policiais, que sabem
onde reside e quais locais frequenta (mídia digital acostada às fls. 79).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Fabio Garbuglio Dario, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas,
quando avistou o réu, o qual, ao notar a viatura, dispensou uma sacola e
saiu correndo para dentro do mato. Segundo Fabio, não foi possível
localizar o acusado, conhecido como “Buda”, todavia, na sacola
dispensada foram encontrados entorpecentes e um celular, que não foi
periciado. Afirmou ter certeza de que se tratava do réu, pois este já era
conhecido dos meios policiais (fl. 73).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Carlos Henrique Adriano, policial militar, que narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, a visualização do
acusado em conhecido ponto de tráfico, a fuga do réu pela mata e a
apreensão de entorpecentes na sacola por ele dispensada. Acrescentou,
ainda, que o apelante era muito conhecido pela prática de tráfico e que
foi possível identificá-lo com clareza (mídia digital acostada às fls. 79).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto

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qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL

VALIDADE - Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (08 porções de cocaína, pesando 5,8g, e 04 pedras de crack,

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pesando 1,2g), já individualizadas em porções, prontas para a
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão
(com a localização dos entorpecentes na sacola dispensada pelo réu, em
via pública, local conhecido como ponto de tráfico de drogas),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
guardar e manter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no
11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei no
11.343/06, considerando a natureza das drogas apreendidas, fixou a pena-
base 1/5 acima do mínimo. Todavia, neste ponto, a despeito da natureza
dos entorpecentes (cocaína e crack substâncias que geram dependência

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química rápida), entendo que a quantidade de drogas apreendidas não foi
demasiadamente elevada a fim de justificar aumento na pena-base, razão
pela qual, nesta etapa, não sendo desfavoráveis ao réu as circunstâncias
judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, a pena permanece sem
alteração, uma vez que, mesmo presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa, tal circunstância atenuante não pode diminuir a
pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Já na terceira fase, presentes os requisitos
legais, ou seja, sendo o réu primário e sem maus antecedentes, além de
inexistirem evidências de que esteja envolvido em atividades criminosas
ou com organização criminosa, mas levando em conta a variedade e a
quantidade das drogas apreendidas, reduzo a pena no patamar de 1/2,
nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tornando-a definitiva
em 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no
valor mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
Dje. de 05-06-12, grifei).
Incabível a substituição da pena privativa de

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liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in casu,
face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo
em vista a variedade e a quantidade das drogas apreendidas, tal medida
não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a
variedade e a quantidade dos entorpecentes demonstram a altíssima
reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44, inciso III, do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta
e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Com relação ao regime inicial, entendo que a
fixação de regime diverso do fechado não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, notadamente, por não se tratar o réu de
ínfimo e eventual traficante. Todavia, tendo a Colenda 13a Câmara
Criminal consolidado posicionamento de que é possível a fixação de
regime inicial menos gravoso quando aplicado o redutor previsto no

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artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, considerando a quantidade de drogas
apreendidas (08 porções de cocaína, pesando 5,8g, e 04 pedras de crack,
pesando 1,2g), fixo o regime inicial aberto.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto por Claudemir Donizete Lopes, para reduzir as suas
penas, ficando ele condenado como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o,
da Lei no 11.343/06, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, e para fixar o
regime inicial aberto, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator