Tribunal: TJSP
Processo: 0001280-45.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
FURTO – RECURSO VISANDO REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – PARCIAL ACOLHIMENTO – REDUÇÃO DA PENA-BASE - COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO, S. 545 E TEMA 585 AMBOS DO COL. STJ – MANUTENÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO, COM OBSERVÂNCIA DA DETRAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, §2o, DO CPP – recurso PARCIALMENTE provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001280-45.2016.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante HELIO
DOMINGOS FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento para reduzir a pena privativa de liberdade para 01 ano e 02 meses, a ser
descontada no regime inicial aberto, além do pagamento de 11 dias-multa, com valor
unitário mínimo. Espeça-se, incontinenti, o necessário alvará de soltura clausulado.
V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001280-45.2016.8.26.0616
Apelante: Helio Domingos Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 23.117
FURTO
–
RECURSO
VISANDO
REANÁLISE
DA
DOSIMETRIA DA PENA – PARCIAL ACOLHIMENTO –
REDUÇÃO DA PENA-BASE - COMPENSAÇÃO ENTRE
REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO, S. 545 E TEMA 585
AMBOS DO COL. STJ – MANUTENÇÃO DO CONCURSO
FORMAL DE CRIMES – REGIME INICIAL ALTERADO
PARA O ABERTO, COM OBSERVÂNCIA DA DETRAÇÃO
PREVISTA NO ART. 387, §2o, DO CPP – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se
de
apelação
interposta
por
Hélio
Domingos Ferreira contra a r. sentença de fls. 278/304, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 155, caput, na forma
do art. 70, ambos do Cód. Penal, impondo-lhe a pena privativa de
liberdade de 02 anos e 26 dias de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 34 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
Inconformado, o sentenciado recorre (fls. 324/338)
pleiteando: (i) redução da pena-base; (ii) menor recrudescimento em
razão da reincidência; (iii) reconhecimento da atenuante da confissão;
(iv) reconhecimento de crime único; (v) abrandamento do regime
inicial prisional; e (vi) incidência da detração penal.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 357/399).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 412/420).

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É o relatório.
Ao que consta dos autos:
“HELIO DOMINGOS FERREIRA (...) foi denunciado
perante este Juízo como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, por duas
vezes, em concurso formal, porque no dia 17 de agosto de 2016, por volta das
onze horas e cinquenta e cinco minutos, na Avenida João de Souza Franco, no
289, Jundiapeba, cidade e comarca de Mogi das Cruzes, subtraiu, para si, a rei
furtivae, descrita na denúncia, pertencente, respectivamente, à G.S.A. e à
pessoa jurídica denominada KS Ferramentas, conforme narra a petição inicial
(fls. 107/110)” (fl. 278).
A materialidade e autoria delitiva não são objeto de
insurgência recursal, até porque consubstanciadas em farto conjunto
probatório: (i) boletim de ocorrência, fls. 64/67; (ii) auto de exibição e
apreensão, fls. 68/69; (iii) auto de avaliação, fl. 155; (iv) confissão
judicial de Hélio; (v) declaração da vítima Graziella; e (vi)
depoimentos dos policiais militares João Paulo e Marcelo.
Passo, então, à análise da dosimetria.
Na primeira fase, observados os parâmetros
disciplinados no art. 59 do Cód. Penal, a pena-base foi recrudescida
sob os seguintes argumentos:
“Atendendo
à
culpabilidade
exasperada,
ao
comportamento da vítima (vítima ideal), que em nada contribuiu para
o crime, à conduta social desfavorável, aos maus antecedentes, e aos

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demais elementos norteadores do art. 59, caput, do Código Penal, fixo a pena
base, para cada um dos crimes, majorada a mínima de um terço (1/3), em um
(1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal” (fl. 292).
Aqui não se desconhece a clássica classificação de
vítima formulada, originariamente, por Benjamin Mendelsohn -
idealizador do estudo da vitimologia - sendo subdivididas em cinco
variações, sendo elas: (1) vítima completamente inocente ou ideal; (2)
vítima de culpabilidade menor ou por ignorância; (3) vítima
voluntária ou tão culpada quanto o infrator; (4) vítima mais culpada
que o infrator; e (5) vítima unicamente culpada.
De outro lado, a certidão considerada para
configuração dos maus antecedentes registra trânsito em julgado à
Defesa em 24 de outubro de 1999 (fl. 225).
Conforme decisão exarada pelo Supremo Tribunal
Federal:
“(...) a Constituição Federal veda expressamente, na
alínea “b” do inciso XLVII do artigo 5o, as penas de
caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da
proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da
reprimenda
corporal
propriamente
dita.
Ora,
a
possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes
criminais, sem qualquer limitação temporal, ad aeternum,

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em verdade, mostra-se pena de caráter perpétuo revestida
de legalidade” (HC 162.035/SP. Relator Ministro
Gilmar Mendes, julgado em 27 de setembro de
2018).
Nessa ordem de ideias, o crime em apreço foi
perpetrado em 17 de agosto de 2016, transcorrido lapso temporal
superior a 17 anos, não se revela legítimo a persistência dos maus
antecedentes.
Se considerarmos, portanto, todas as diretrizes
estatuídas no artigo 59 do Código Penal, e a inexistência de
fundamentação concreta do Magistrado a quo, a melhor solução a ser
adotada é a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 ano de
reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário no
mínimo.
Na segunda fase, a exasperação na fração de 1/3 em
razão
da
nota
de
reincidência
está
desacompanhada
de
fundamentação. Em sendo assim, diante da única certidão acostada
aos autos (fl. 41), o recrudescimento seria realizado na fração mínima
de 1/6. É de se observar, ainda, que a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, inc. III, 'd', CP) por repercutir de forma objetiva
no convencimento do Julgador de primeiro grau de jurisdição, deve
ser reconhecida.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a

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súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
a formação do convencimento do julgador3, ou mesmo nas hipóteses
de reincidência específica.
Nessa ordem de ideias, compensadas a reincidência
com a confissão, não há alteração nesta etapa do cálculo penal.
Na fase final, foi reconhecido o concurso formal de
crimes (art. 70, CP).
Argumenta a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo que: “O acusado, ao entrar no estabelecimento comercial, visava
subtrair os bens do local, e por óbvio desconhecia - e não tinha como ser
diferente - o fato de que o celular pertencia à pessoa física, e não jurídica. Isso
porque ambos os bens se encontravam no mesmo lugar (sobre o balcão do
comércio). Imputar ao acusado DOIS crimes de furto, em concurso formal,
significa imputar a ele uma RESPONSABILIDADE OBJETIVA, pois é
impossível presumir que ele soubesse que alguns bens do local não pertenciam
à vítima visada (estabelecimento comercial). É claro, portanto, o excesso da
acusação” (fl. 333).
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53, decidindo:
"Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência
no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou
seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim,
que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ.
INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II -
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d,
do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial
ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no
HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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Acertado o reconhecimento do concurso formal (ou
ideal) de crimes, porquanto demonstrado que, mediante uma única
ação e no mesmo contexto fático, o acusado procedeu ao
desapossamento de bens pertencentes a vítimas diversas, nos exatos
termos do art. 70, caput, do CP.
Claro e evidente que Hélio visava, em conduta
única, atingir pluralidade de resultados, destaca-se que os produtos
eram bem distintos: (i) trena exposta à venda; e (ii) celular usado
sobre o balcão do caixa da loja KS Ferragem.
Vale destacar ter o Código Penal adotado a teoria
objetiva quando ao concurso formal, desprezado, assim, se o agente
agiu com unidade de desígnios ou não. Tanto o é que a o art. 70, caput,
2a parte, trata da hipótese de concurso formal imperfeito, em que
desagua nos desígnios autônomos.
Em sendo assim, mantido o concurso formal de
crimes, e porquanto violados dois os patrimônios atingidos, mantenho
o acréscimo na fração de 1/6, resultando em pena final de 01 ano e 02
meses, além do pagamento de 11 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
No que diz respeito à aplicação da detração com
atenuação do regime inicial, passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória....

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É necessária uma distinção entre o tempo de prisão
cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da custódia e a
prolação da sentença, que deve ser considerada pelo juízo da
condenação, ao proferir a sentença, para efeito de determinação do
regime inicial de cumprimento da pena imposta, e o período posterior,
logo após a publicação da sentença condenatória, quando, expedidas
as guias de recolhimento provisórias, se der início às execuções das
penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida em
que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para fim de
se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado.
O primeiro período, que se situa entre a decretação
da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser havido como
tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado para ser
estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena imposta na r.
sentença, de acordo com o comando emergente do citado dispositivo
processual.
Como se pode observar, o tempo de prisão cautelar
processual vem anotado na guia de recolhimento de fls. 342/343, e se
estendeu de 18/18/2016 e 06/06/2018, em um total de 648 dias.
Este período, descontado da pena final ora definida
indica que o Apelante, em tese, já descontou por inteiro sua pena
corporal, condição que deverá ser aferida em sede de Execução Penal.

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Nestes termos, aplico a detração de que cuida o art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, para fixar o regime inicial
aberto.
Ante o exposto, dou parcial provimento para
reduzir a pena privativa de liberdade para 01 ano e 02 meses, a ser
descontada no regime inicial aberto, além do pagamento de 11 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Espeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
AMARO THOMÉ
Relator