Tribunal: TJSP
Processo: 1501528-59.2019.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Preliminar acolhida – Concessão do benefício da prisão domiciliar – Aplicação da decisão proferida pelo STF nos autos do Habeas Corpus coletivo no 143641/SP - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição – Penas fixadas com critério – Regime inicial mantido – Acolhida a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Preliminar acolhida – Concessão do benefício da prisão domiciliar – Aplicação da decisão proferida pelo STF nos autos do Habeas Corpus coletivo no 143641/SP - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição – Penas fixadas com critério – Regime inicial mantido – Acolhida a preliminar, a fim de conceder à ré o direito à prisão domiciliar e, no mérito, nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501528-59.2019.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante
NATHALIA DA SILVA SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Acolheram a preliminar, a fim de conceder à ré o direito à
prisão domiciliar e, no mérito, negaram provimento ao recurso. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501528-59.2019.8.26.0024 - Voto no 20.773
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501528-59.2019 Andradina
Apelante: Nathalia da Silva Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 20.773
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas
Preliminar
acolhida
Concessão do benefício da prisão domiciliar

Aplicação da decisão proferida pelo STF nos autos do Habeas
Corpus coletivo no 143641/SP - Autoria e materialidade delitiva
comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida -
Impossibilidade de absolvição Penas fixadas com critério
Regime inicial mantido Acolhida a preliminar, a fim de conceder
à ré o direito à prisão domiciliar e, no mérito, nega-se provimento
ao recurso.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 253/258, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar NATHALIA DA SILVA
SANTANA, devidamente qualificada nos autos do processo, como
incursa nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial
fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo valor legal.
Pretende-se, com o presente recurso, a
reforma da r. sentença, objetivando, preliminarmente, a concessão do
direito à prisão domiciliar, tendo em vista que a ré possui filho menor
de 12 (doze) anos de idade. No mérito, pugna pela absolvição da
apelante,
sob
o
fundamento
da
insuficiência
probatória.

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Subsidiariamente, requer a diminuição das reprimendas, aplicando-se
o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a
fixação do regime inicial diverso do fechado (fls. 314/322).
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 299/307, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu não provimento (fls. 314/322).
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
Inicialmente, merece acolhimento a preliminar
aventada pela defesa, devendo ser concedida à apelante o benefício
da prisão domiciliar.
Isso porque, consoante decisão exarada pelo
Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão de Habeas Corpus
coletivo no 143.641, proferida no dia 20 de fevereiro de 2018,
determinou-se a substituição da prisão preventiva pela domiciliar
sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas a
constrição cautelar previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães
de crianças de até 12 (doze anos), conforme artigo 2o do Estatuto da
Criança e do Adolescente, sob sua guarda, enquanto perdurar tal
condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas

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mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou,
ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser
devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício,
mediante pronta comunicação a Corte Suprema.
Insta consignar que a regra não implica
reconhecer a prisão domiciliar de forma irrestrita ou automática, mas,
sim, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame do
merecimento da agente e da conveniência da medida à luz das
particularidades do caso sub judice.
Pois bem, na espécie, constata-se que a ré faz
jus à prisão domiciliar, eis que responde processo versando sobre
tráfico de drogas, crime este cometido sem violência ou grave
ameaça, e, conforme documento juntado às fls. 103, verifica-se que a
ré possui filha menor de 12 (doze) anos sob seus cuidados (data de
nascimento 22 de setembro de 2016).
Assim, decreta-se a prisão domiciliar da
apelante, impondo o comparecimento mensal em Juízo e proibindo-a
de se ausentar da Comarca, nos termos do artigo 319, incisos I e IV,
do Código de Processo Penal, medidas estas complementares e
necessárias ao bom andamento da instrução probatória em curso,
garantindo a proteção à maternidade, à infância e ao melhor interesse
da menor.
Consigna-se, por fim, que o descumprimento
da prisão domiciliar implicará o restabelecimento da custódia

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preventiva, que poderá ser novamente decretada, a qualquer tempo,
caso sobrevenha situação que exija adoção de medida mais gravosa.
Feitas
essas
considerações,
passa-se
à
análise do mérito recursal.
A apelante foi condenada como incursa nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 20 de julho de 2019, por
volta de 16h50min, na Rua Silverio Placco, no 100, cidade e comarca
de Andradina, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico e
consumo
de
terceiros,
um
“tijolo”
de
“maconha”,
pesando
aproximadamente 476g (quatrocentos e setenta e seis gramas), além
de uma porção compactada de cocaína, com peso aproximado de
137g (cento e trinta e sete gramas), e 03 (três) porções de crack,
pesando aproximadamente 52g (cinquenta e dois gramas), fazendo-
se sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes
para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto à
sua autoria. Além disso, a materialidade do delito previsto no artigo

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33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo
boletim de ocorrência de fls. 03/05, auto de exibição e apreensão de
fls. 14/15, autos de constatação de fls. 78/79, 80/81 e 82/83, e pelos
laudos positivos dos exames químico-toxicológicos de fls. 131/133,
134/136 e 137/139.
A insurgente, em solo policial, admitiu a prática
delitiva, confirmando que as drogas encontradas eram suas e
destinavam-se à venda (fl. 11). Interrogada em Juízo, porém, negou
os fatos a ela atribuídos (cf. mídia digital).
Todavia, a versão derradeira apresentada pela
apelante restou isolada diante do conjunto probatório carreado aos
autos.
Os policiais militares que efetuaram a prisão da
recorrente, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si,
corroboraram, na íntegra, a narrativa dos fatos apresentada na
exordial acusatória, asseverando que haviam recebido uma denúncia
anônima dando conta de que no endereço descrito na peça inicial
acusatória estaria sendo praticado o comércio espúrio. Diante disso,
dirigiram-se ao local indicado, oportunidade em que avistaram na
calçada dois indivíduos, no caso a apelante, a qual estava
acompanhada de sua filha de 03 (três) anos no momento, bem como
a testemunha Wilherson. De imediato, promoveram a abordagem de
ambos, afirmando que havia uma denúncia anônima reportando a
prática da mercancia nefanda no local, ao que solicitaram autorização
para realizar buscas no interior da residência da ré. Nesse instante, a
insurgente já admitiu que havia drogas dentro da casa, e que o

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entorpecente
estava
armazenado
dentro
de
uma
mochila,
oportunidade em que os agentes encontraram as porções descritas
na denúncia, além de da quantia de R$ 338,00 (trezentos e trinta e
oito reais) em notas fracionadas, uma balança de precisão e quatro
folhas de contabilidade relacionada a venda de drogas. Questionada,
a recorrente informou que as drogas eram dela e que pretendia vendê-
las (cf. mídia digital).
As declarações dos policiais militares que
atenderam à ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimos os relatos por eles ofertados, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”

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Por fim, a testemunha Wilherson Gomes Costa
informou que era amigo da ré e que, no dia dos fatos, fora até a sua
residência para visitá-la, sendo que não tinha conhecimento de que
esta praticava a mercancia nefanda. Por fim, salientou que não usa
drogas e que tampouco as comercializava (cf. mídia digital).
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem
da apelante, tendo os policiais afirmado expressamente que a ré
confessou que as drogas lhe pertenciam e que pretendia vendê-las,
fato este confirmado pela própria recorrente em solo policial, pela
natureza do entorpecente apreendido (cocaína, crack e “maconha”),
bem como a forma como estava acondicionado, era evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros. .
Assim, percebe-se que conduta da ré se
subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo”
e “guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”
Pelo exposto, de rigor manter a condenação da
recorrente como incursa no artigo supramencionado da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário
de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual

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é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do
alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des.
J. Martins, j. 15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Observa-se que as penas foram fixadas em
consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado
para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo apelante, nos
termos dos artigos 59, caput do Código Penal, c.c. o artigo 41, da Lei
no 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum, consoante
criteriosa fundamentação do MM. Juiz a quo, nos seguintes termos:
“Reza o art. 42 da Lei no 11.343/06 que o juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância
sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Conforme entendimento da Excelsa Corte esses
critérios podem ser utilizados pelo magistrado na
primeira (fixação da pena-base) ou na terceira fase de
aplicação da pena (para balizar a causa de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas), desde que incida apenas uma vez, a fim de
evitar o bis in idem. Nesse sentido: HC 110.413/MS,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado pela 2a Turma
em 14.02.2012 e HC 108.120/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado pela 1a Turma em 27.09.2011.
A culpabilidade - entendida não só como fundamento e
limite da pena, mas como reprovação a agente pelo
delito cometido - não ultrapassa o normal desvalor do
crime de tráfico de drogas, uma vez praticado por ré
primária e em circunstâncias e com consequências que

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não se revelam exacerbadas.
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão
espontânea, e da menoridade. Ocorre que a pena já se
encontra no mínimo legal e, de acordo com
entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de
Justiça, não pode o juiz reduzir a pena abaixo do
mínimo legal. Nesse sentido, o teor da Súmula 231 do
STJ: "A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal".
Na terceira etapa, para balizar a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, uso como
fundamento a grande quantidade da substância
entorpecente aprendida” (fls. 256/257).
Registre-se que, ao contrário do que alega a
defesa, impossível aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas, ante a diversidade e expressiva quantidade de
entorpecente apreendido, sendo certo que tal circunstância revela-se
perfeitamente apta para fins de não reconhecimento da causa de
diminuição de pena ora em comento, em consonância com a
jurisprudência predominante das Cortes Superiores.
Corroborando
esse
entendimento,
assim
manifestou-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESVIRTUAMENTO. MINORANTE PREVISTA NO §
4o
DO
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343
/2006.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS
EVIDENCIADA.
REGIME
MAIS
BRANDO.
POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA

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PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4
ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Para a aplicação da minorante
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343 /2006 é
exigido do acusado que: seja primário, tenha bons
antecedentes, não integre organização criminosa e não
se dedique a atividades delituosas. 2. Não há
ilegalidade na dosimetria da pena, pois, não obstante o
paciente
seja
primário
e
possuidor
de
bons
antecedentes, o Tribunal estadual afastou a aplicação
da causa especial de diminuição, com fundamento nas
circunstâncias do caso concreto, as quais o levaram a
concluir que o acusado se dedicava a atividades
delituosas,
notadamente
ao
narcotráfico.
3.
A
variedade
e
a
expressiva
quantidade
de
entorpecentes - não valoradas para a fixação da
pena-base -, associadas às demais peculiaridades
do caso, são aptas a impedir a aplicação do
redutor. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do
óbice contido no § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072 /1990,
tem-se que a invocação desse dispositivo não serve
para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja
vista que, para estabelecer o regime inicial de
cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o
caso concreto, de acordo com os parâmetros
estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código
Penal . 5. Mostra-se inviável proceder-se à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pois o paciente foi condenado a reprimenda superior a
4 anos, fora, portanto, do limite objetivo previsto no
inciso I do artigo 44 do Código Penal . 6. Ordem não
conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício,
apenas para que o Juízo das Execuções proceda à
análise do caso concreto, aferindo a eventual
possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais
brando de cumprimento de pena, à luz do artigo 33 do
Código Penal.” (STJ, HC no 297406 SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, j. em 16.10.2014).
Anote-se que não se observou qualquer
hipótese de bis in idem na dosimetria, conforme alegado pela defesa,
uma vez que a quantidade de drogas encontrada com a ré foi
devidamente sopesada somente na terceira fase, a fim de não se
aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, não

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havendo qualquer consideração de tal circunstância na primeira fase
da dosimetria, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, sendo certo que a gravidade e
nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade
e pela natureza da droga apreendida não recomenda que o desconto
das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais
brando.
Ademais, a imposição da pena-base no mínimo
legal cominado a espécie não é determinante no estabelecimento do
regime inicial de cumprimento de pena, na medida em que os
requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser analisados em
duas fases; num primeiro momento, para a fixação do montante da
pena e, em segundo plano, para a fixação de regime. Na espécie,
analisando a última parte do artigo em comento
“estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime” tem-se que o regime inicial mais severo (fechado) é o
único satisfatório em relação à gravidade objetiva do fato. Em outras
palavras, a pena funciona como uma resposta do Estado ao
comportamento social ilícito realizado pelo recorrente, que colocou em
risco não apenas a saúde do usuário, mas, também, a integridade de
toda a sociedade.
Nesse sentido é o entendimento consolidado

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em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“(...) O regime inicial fechado, in casu, é o único
adequado e suficiente ao caráter preventivo e
repressivo da carcerária, não se olvidando que a
traficância é mola propulsora da criminalidade que
assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de
sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos,
abalando consequentemente toda a sociedade. O
regime inicial fechado, in casu, é o único adequado e
suficiente ao caráter preventivo e repressivo da
carcerária, não se olvidando que a traficância é mola
propulsora da criminalidade que assola o país, uma
vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício,
pratica
toda
sorte
de
delitos,
abalando
consequentemente toda a sociedade” (Apelação no
0000298-61.2015.8.26.0585,
Rel.
Des.
Willian
Campos, j. em 21.09.2017).
Finalmente, ante o quantum de apenação
imposto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consoante exegese do artigo 44, inciso I, do
Código Penal.
Assim sendo, e nestes termos, acolhe-se a
preliminar aventada pela defesa, a fim de conceder à ré o benefício da
prisão domiciliar, mediante o cumprimento das seguintes condições:
a) o comparecimento mensal em Juízo; e b) proibição de se ausentar
da Comarca, nos termos do artigo 319, incisos I e IV, do Código de
Processo Penal, e, no mérito, nega-se provimento ao recurso
defensivo, mantendo-se, nos termos em que proferida, a r. sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator