Tribunal: TJSP
Processo: 1501729-67.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença condenatória (artigo 33, par. 4o, c.c. artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06). Recurso do Ministério Público. 1. Prova suficiente para firmar a responsabilidade penal do acusado 2. Incidência da causa de redução da pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Elevação da sanção, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença condenatória (artigo 33, par. 4o, c.c. artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06). Recurso do Ministério Público. 1. Prova suficiente para firmar a responsabilidade penal do acusado 2. Incidência da causa de redução da pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Elevação da sanção, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, substituída por duas penas restritivas de direito. Observância dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001047766
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501729-67.2019.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WILLIAN
ROSA BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo para (i) aumentar a pena do réu para 2 anos e 11
meses de reclusão; (ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas restritivas de
direito. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 19 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação digital no 1501729-67.2019.8.26.0536
Voto no 15.093
Apelante: Ministério Público
Apelado: Willian Rosa Barbosa
Comarca: Guarujá
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença condenatória (artigo
33, par. 4o, c.c. artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06).
Recurso do Ministério Público. 1. Prova suficiente para
firmar a responsabilidade penal do acusado 2. Incidência da
causa de redução da pena prevista no artigo 33, par. 4o, da
Lei no 11.343/06. 3. Elevação da sanção, com fixação do
regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade,
substituída
por
duas
penas
restritivas
de
direito.
Observância dos parâmetros estabelecidos pelo Superior
Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC no
596.603. Recurso parcialmente provido.
1. A r. sentença (fls. 121/129), cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar WILLIAN ROSA
BARBOSA às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial aberto, mais o pagamento de 193 dias-multa, no valor
unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33,
par. 4o, c.c. artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06. Substituída a pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito consistente em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Concedido
o apelo em liberdade.
O Ministério Público apelou, postulando: (i) a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, (ii) o afastamento da causa
de diminuição prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06,

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sustentando a sua inconstitucionalidade, (iii) a fixação do regime
fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e
(iv) o afastamento da substituição por pena restritiva de direito (fls.
142/169).
Processado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 197/198).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que
se segue.
3. Assente-se, inicialmente, que evidenciada a
responsabilidade penal do réu.
Narra a denúncia, em suma, que a acusado
guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 50 porções de maconha e
56 pinos de cocaína, conduta que fazia em concurso com um
adolescente. Policiais militares realizavam patrulhamento quando viram
o réu em companhia do adolescente Mikael Ferreira dos Santos Soares.
Ao notarem a aproximação dos policiais ambos correram, tendo o réu
arremessado, durante a fuga, uma sacola que trazia consigo sobre um
telhado. Após a detenção e abordagem do réu e do adolescente, os
policiais recuperaram a sacola dispensada, que continha, em seu interior,
as drogas acima mencionadas, além de R$ 42,00 em espécie.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 2/4),
auto de exibição e apreensão (fls. 7), auto de constatação (fls. 10/11) e
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 63/65), o qual revelou que as
substâncias apreendidas eram cocaína e maconha.
E certa a autoria, na esteira do que verte dos

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relatos dos policiais militares (fls. 5, 6, 104 e 105).
É dizer, bem definido que o acusado guardava
e trazia consigo, para fornecimento a terceiros, as drogas apreendidas,
mais especificamente, 50 porções de maconha com peso líquido de 35,5
gramas e 56 pinos de cocaína com peso líquido de 21,8 gramas, numa
ação que envolveu o adolescente Mikael.
Neste passo, a condenação pelo crime de
tráfico de drogas majorado era mesmo inexorável.
Tanto que sequer houve recurso da defesa.
4. Com efeito, inexiste um quadro sólido a
arredar a incidência da minorante, que não é inconstitucional, tal como
sustentado pela acusação. Para o referido afastamento, seria curial que
restasse demonstrada uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo
legal, vale dizer, que o agente (a) não seja primário e de bons
antecedentes, (b) dedique-se às atividades criminosas, ou (c) integre
organização criminosa.
E o ônus da prova da existência de uma dessas
situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da
presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim
Barbosa; HC no 107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios
(STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes
panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, não há notícia de que o réu
registre antecedentes criminais. E a prova produzida não é firme no
desnudar que se cuida de pessoa dedicada às atividades criminosas. A

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quantidade e a diversidade das drogas, embora seja um dado a ser
considerado, não autoriza, no contexto da causa, uma conclusão no
sentido de um acentuado grau de envolvimento do réu com o comércio
de drogas. Na verdade, a instrução pouco revelou sobre o passado do
acusado.
No entanto, a quantidade, a diversidade e
natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína
para a saúde pública) constituem fatores que aumentam o grau de
culpabilidade da conduta e devem ser levados em conta no “quantum”
da redução da pena (STJ, HC no 239.721, rel. Min. Jorge Mussi;
AgRg no REsp no 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira;
HC no 136.080, rel. Min. Og Fernandes; HC no 134.249, rel. Min.
Laurita Vaz; HC no 128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves; HC no
119.922, rel. Min. Og Fernandes, entre outros).
São, com efeito, circunstâncias que, no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo
magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a
balizar a redução de pena estabelecida no artigo 33, par 4o, da Lei no
11.343/06, vedando-se apenas que sejam tomadas em conta,
cumulativamente, em ambas as fases, de molde a evitar o “bis in idem”
(STF, Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes; HC no 112.276, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 109.193,
rel. Min. Teori Zavascki; HC no 120.604, rel. Min. Luiz Fux;
Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).
Afirme-se,
por
sua
vez,
não
haver
inconstitucionalidade no redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da

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Lei no 11.343/06.
O escopo do legislador foi o de beneficiar
aquelas pessoas que, em determinado momento, mas de forma efêmera,
acabam praticando o tráfico de entorpecentes, numa conduta menos
reprovável, sob a óptica penal, do que aqueles que se dedicam ao
comércio de drogas, fazendo deste sua principal atividade. Em outras
palavras, diferencia o dispositivo a figura do traficante habitual, que faz
do crime meio de vida, daquele eventual, que, primário e de bons
antecedentes, apenas circunstancialmente acabou por se envolver com a
atividade ilícita.
São situações que traduzem quadros jurídicos
distintos, de sorte que o tratamento diverso acaba por representar uma
concretização dos postulados constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade, não se divisando qualquer maltrato à Carta Magna.
Além disso, o citado dispositivo legal vem
sendo amplamente aplicado pelos Tribunais Superiores.
5. A sanção comporta reparo.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, o que se mostra
adequado, tendo em conta que a quantidade, a diversidade e a natureza
das drogas serão levadas em conta na terceira etapa, a fim de calibrar o
redutor.
Na segunda fase a sanção se mantém
inalterada, eis que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 deve ser computada
antes do redutor: assim sendo, eleva-se a reprimenda em 1/6, chegando a

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5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Ainda
nesta
etapa,
a
quantidade,
a
diversidade e a natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial
lesivo da cocaína para a saúde pública) constituem circunstâncias
concretas que incrementam o desvalor da conduta, de sorte que a
redução da reprimenda não pode se dar no percentual máximo. Neste
passo, diminui-se a pena na metade, alcançando-se uma reprimenda final
de 2 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 291 dias-multa.
A quantidade, a diversidade e natureza das
drogas constituem circunstâncias concretas que, por aumentarem o
desvalor da conduta, justificam o regime inicial semiaberto para a
pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas restritivas
de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, na forma a
ser
indicada
em
execução,
bem
como prestação pecuniária,
correspondente ao pagamento de 1 salário mínimo, em favor de entidade
pública ou privada, de caráter social, a ser indicada pelo juízo da
execução.
Trata-se de uma solução que se afina como os
parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça quando do
julgamento do HC no 596.603 (itens 18.3.2, 18.3.3, 19 e 21.4). Em
outras palavras, a quantidade, a diversidade e natureza das drogas
formam um cenário que permite a fixação do regime inicial semiaberto
para a pena privativa de liberdade, mesmo em se tratando de tráfico de
drogas privilegiado.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão

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motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao
condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas
do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF”
(STF, HC no 130.205, rel. Min. Alexandre de Moraes).
6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo para (i) aumentar a pena do réu para 2 anos e 11 meses de
reclusão; (ii) fixar o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade, com substituição por
duas penas restritivas de direito.
LAERTE MARRONE
Relator