Tribunal: TJSP
Processo: 1502490-95.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não elevar a pena-base da receptação.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou os crimes de receptação, uso de documento público falso, corrupção ativa e tráfico de drogas.
3-) A pena sofrerá ligeira mudança. Na primeira fase, as penas-base ficarão no mínimo legal, pela primariedade, bons

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não elevar a pena-base da receptação.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou os crimes de receptação, uso de documento público falso, corrupção ativa e tráfico de drogas.
3-) A pena sofrerá ligeira mudança. Na primeira fase, as penas-base ficarão no mínimo legal, pela primariedade, bons antecedentes e cometimento dos crimes em conformidade com o que se espera de cada um deles, comparados com casos similares, tendo-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa para a receptação; dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para o uso de documento público; dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para a corrupção ativa e cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa para o tráfico. Na segunda fase, a atenuante da confissão, quanto ao comércio espúrio de drogas, não incide, porque a pena já está no mínimo legal. Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento. Não incide o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.A quantidade de droga apreendida, 1 tijolo de pasta-base de cocaína, 1.026,19 gramas; 104 porções individualizadas de cocaína, na forma de "crack", 19,33 gramas e 3 porções individualizadas de maconha, 109,55 gramas, mostra que ela não era ínfima. Ademais, demonstra, pela variedade e quantidade, a reiteração da conduta criminosa. Acrescente-se, ainda, que isso é forçado pelo conjunto de delitos praticados pelo apelante: receptação, uso de documento público falso e corrupção ativa. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica. Total de dez (10) anos de reclusão e quinhentos e trinta (530) dias-multa.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal permite a escolha do regime mais rigoroso. Ele praticou crime equiparado a hediondo, com quantidade razoável de drogas, variadas, para manter padrão de vida antes vivido, estando de posse de carro roubado, usou documento público falso e ofereceu vantagem indevida aos policiais. Mostra-se perigoso, ousado, com personalidade e conduta social desvirtuadas. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Não pode haver substituição da pena corporal por restritiva de direitos. A quantidade de pena privativa da liberdade não permite isso, ademais, ela não seria suficiente para a individualização penal e, tampouco, faria com que houvesse a adequada retribuição, prevenção e ressocialização criminais, principalmente pelos aspectos subjetivos desfavoráveis do recorrente.
7-) Recurso preso (fls. 234). Presentes os requisitos da prisão preventiva, principalmente pela escolha do regime inicial fechado. Ademais, o corona vírus não equivale à libertação ou à prisão domiciliar, não se demonstrando que o apelante está negligenciando em sua saúde.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809613
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1502490-
95.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante WESLEY DOS
SANTOS CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, para fixar a pena em dez (10) anos de reclusão e
quinhentos e trinta (530) dias-multa, no mais, persiste a r. sentença, tal qual
proferida, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502490-95.2019.8.26.0537 -Voto no 3884
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VOTO No 3884
Apelação Criminal no 1502490-95.2019.8.26.0537
Comarca: 1a Vara Criminal de Diadema
Juíza de Direito: doutora Cecília Nair Siqueira Prado Euzebio
Apelante: Wesley dos Santos Cruz
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não
elevar a pena-base da receptação.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou os
crimes de receptação, uso de documento público falso, corrupção ativa e tráfico de
drogas.
3-) A pena sofrerá ligeira mudança. Na primeira fase, as penas-base ficarão
no mínimo legal, pela primariedade, bons antecedentes e cometimento dos crimes em
conformidade com o que se espera de cada um deles, comparados com casos similares,
tendo-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa para a receptação; dois (2) anos de
reclusão e dez (10) dias-multa para o uso de documento público; dois (2) anos de reclusão
e dez (10) dias-multa para a corrupção ativa e cinco (5) anos de reclusão e quinhentos
(500) dias-multa para o tráfico. Na segunda fase, a atenuante da confissão, quanto ao
comércio espúrio de drogas, não incide, porque a pena já está no mínimo legal. Na
terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento. Não incide o art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006.A quantidade de droga apreendida, 1 tijolo de pasta-base de cocaína,
1.026,19 gramas; 104 porções individualizadas de cocaína, na forma de "crack", 19,33
gramas e 3 porções individualizadas de maconha, 109,55 gramas, mostra que ela não era
ínfima. Ademais, demonstra, pela variedade e quantidade, a reiteração da conduta
criminosa. Acrescente-se, ainda, que isso é forçado pelo conjunto de delitos praticados
pelo apelante: receptação, uso de documento público falso e corrupção ativa. As penas são
finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição
insatisfatória econômica. Total de dez (10) anos de reclusão e quinhentos e trinta (530)

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dias-multa.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O art. 33, § 2o, alínea "a",
do Código Penal permite a escolha do regime mais rigoroso. Ele praticou crime
equiparado a hediondo, com quantidade razoável de drogas, variadas, para manter
padrão de vida antes vivido, estando de posse de carro roubado, usou documento público
falso e ofereceu vantagem indevida aos policiais. Mostra-se perigoso, ousado, com
personalidade e conduta social desvirtuadas. Dessa forma, retribui-se pela conduta
delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos,
voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Não pode haver substituição da pena corporal por restritiva de direitos. A
quantidade de pena privativa da liberdade não permite isso, ademais, ela não seria
suficiente para a individualização penal e, tampouco, faria com que houvesse a adequada
retribuição, prevenção e ressocialização criminais, principalmente pelos aspectos
subjetivos desfavoráveis do recorrente.
7-) Recurso preso (fls. 234). Presentes os requisitos da prisão preventiva,
principalmente pela escolha do regime inicial fechado. Ademais, o corona vírus não
equivale à libertação ou à prisão domiciliar, não se demonstrando que o apelante está
negligenciando em sua saúde.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 225/227
O apelante, Wesley dos Santos, foi condenado à pena de dez (10) anos e
dois (2) meses de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e
trinta e um (531) dias-multa, como incurso nos arts. 180, "caput"; 304 c/c 297 e 333,
todos do Código Penal, e 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, em concurso

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material, porque em 29.11.2019, por volta da 1 hora, na Avenida Brasília, altura do no
444, Campanário, Diadema, conduzia, em proveito próprio, o veículo Hyundai/HB20,
placas PZT-8783, avaliado em R$ 39.000,00, de R. O. da S., que sabia ser produto de
crime, roubo (BO 6376/19-26o DP do Sacomã), sendo abordado porque demonstrou
nervosismo excessivo, sendo que se constatou sinais identificadores com adulteração,
com constatação de suas placas originais ao consultarem à numeração de câmbio; fez
uso de documento público falso, qual seja, o CRLV-Certificado de Registro e
Licenciamento do Veículo, que continha a numeração de placas nele aposta, sendo o
espelho do documento de furto anterior (BO 2438/18-DP de Mongaguá), além de ter
preenchimentos falsos; prometeu vantagem indevida ao policial militar Ricardo
Meneses dos Santos, para omitir ato de ofício, pois, dada voz de prisão, com objetivo de
se ver livre, prometeu, caso isso ocorresse, um tijolo de "pasta-base" de cocaína,
escondido em sua casa e, na mesma data, após as condutas descritas, na Avenida do
Taboão, 2582, Taboão, São Bernardo do Campo, os policiais foram até lá, fingindo
interesse na oferta, tinha em depósito, para fins de mercancia e entrega a terceiros, 1
tijolo de pasta-base de cocaína, 1.026,19 gramas; 104 porções individualizadas de
cocaína, na forma de "crack", 19,33 gramas e 3 porções individualizadas de maconha,
109,55 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Nas razões de apelação foi sustentado a) nulidade da prova, pois o policial
militar manuseou o celular do apelante de maneira indevida; b) as provas são
insuficientes para o decreto condenatório; c) pena-base no mínimo; d) incidência da
confissão; e) redução do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; f) regime inicial aberto e
g) substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 245/270).
Contrarrazões a fls. 290/312, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 2.6.2020 (fls. 272).

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 319/330).
II - Fundamentação
A nulidade, referente ao exame do celular, será avaliada com o mérito a
causa, pois com ela se confunde.
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da
ilustre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 5/9, boletins de ocorrência de fls. 10/14, 28/30 e 32/33, auto de exibição e
apreensão de fls. 15/16, laudo documentoscópico de fls. 66/71, laudo de constatação de
fls. 24/27 e laudo químico-toxicológico de fls. 75/78, recebeu-se bem de origem
espúria, usou-se documento público falso, corrompeu-se policial, por fim, apreendeu-se
cocaína e maconha.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 9, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que
documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.

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Em Juízo, confessou parcialmente os crimes. Comprou o carro no OLX de
Marco, depositou 16 mil reais e, depois de alguns dias, mais 10 mil. Não fez pesquisa e
só pegou o documento. Não sabia da origem ilícita. Os policiais pegaram seu celular e,
sem sua autorização, deixaram na viatura ligado um cabo. Tinha fotos de droga no
aparelho. Não ofereceu drogas aos policiais para ficar livre. A droga estava em sua casa,
no guarda-roupas. Estava com ela para Felipe. Não permitiu o ingresso dos policiais no
apartamento. Já foi algemado para sua casa Está arrependido.
Na realidade, o apelante não confessa ter realizado a receptação, o uso de
documento falso, a corrupção e, no final, apenas que guardava a droga para Felipe.
Ficou mais preocupado em dizer que os policiais pegaram seu celular sem sua
autorização, ingressaram na sua casa sem seu consentimento e queriam que ficasse
preso por mais tempo.
Na realidade, os policiais tinham total possibilidade ingressar na casa do
apelante, mesmo sem sua autorização, pois cometia um crime permanente, tráfico
de drogas.
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal).
A guarda de maconha é delito permanente, conforme o Supremo Tribunal
Federal. Em face disso, é possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a
permanência (RHC 53.659, DAMÁSIO, Decisões anotados do STF em matéria
criminal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 250). No mesmo sentido RT 527/383, 509/383 e
752/576. Ainda: JTJ 236/321. Para a cocaína, o raciocínio não é diferente.
Nesses casos, não há ilicitude no ingresso no domicílio.

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"1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se
no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo
permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante
no interior do domicílio, independente de mandado judicial. No caso dos autos, após
notícias da prática do delito, os policiais realizaram campana no local do delito e,
somente após sérios indícios da traficância, fizeram a abordagem do agente e
adentraram no imóvel, onde foi efetuado o flagrante, não havendo falar em nulidade por
ausência de mandado judicia (RHC 120745/RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik – J. 6.2.2020 – DJe 14.2.2020).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.
ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO
DIREITO
À
INTIMIDADE.
ASILO
INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS
PROVAS OBTIDAS. ORDEM DENEGADA" (HC 538256/SP – T6 – Sexta Turma –
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – J. 4.2.2020 - DJe 12.2.2020).
"2. Rejeitada a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, ao argumento
de ausência de mandado judicial e invasão de domicílio. O tráfico de drogas é um crime
permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que
admite a mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos
do art. 5°, XI, da Constituição Federal" (HC 540823/SP – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 4.2.2020 – DJe 10.2.2020).
Cf., ainda, HC 101628/SP 6a T. do Superior Tribunal de Justiça - Relatora
Ministra Jane Silva (Desembargadora convocado do TJ/MG) J. 21.10.2008 DJe

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10.11.2008; HC 77489/AM- 6a T. do Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura J. 12.2.2008 DJe 17.3.2008; HC 40056/SP 6a T. do
Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Hamilton Carvalhido J. 30.6.2005
DJ 05.09.2005, p. 493; HC 32934/GO 5a do Superior Tribunal de Justiça Relator
Ministro Gilson Dipp J. 28.4.2004 DJ 14.6.2004, p. 258 e RHC 14946/SP 5a T. do
Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca J. 1.4.2004
DJ 03.05.2004, p. 184 e REVFOR vol. 375, p. 406.
Ricardo, policial militar, efetuava patrulhamento ostensivo juntamente com
o parceiro Arnaldo, oportunidade em que avistaram o veículo HB20, ocupado por duas
pessoas, transitando em via pública. O apelante apresentou nervosismo e desviou o
olhar diante da aproximação da viatura policial, razão pela qual decidiram
realizar a abordagem. Imediatamente iniciaram o acompanhamento e emitiram ordem
de parada, acionando os sinais sonoros e luminosos da viatura, instante em que foram
prontamente atendidos. Solicitou os documentos de identificação ao recorrente
(motorista), momento em que forneceu apenas o Certificado de Registro de
Licenciamento, sendo que o espelho possuía queixa de furto de Monguagá.
Passaram a analisar os sinais identificadores do veículo (revista veicular feita pelo cabo
Arnaldo), sendo que realizadas pesquisas junto ao COPOM pela placa, não foi
constatada qualquer queixa de ilícito, porém, o chassis e o motor apresentavam
sinais de adulteração. Passaram a efetuar pesquisa mais aprofundada pela numeração
existente na caixa de câmbio, oportunidade em que identificaram como sendo do
veículo produto de roubo anterior, 05 de outubro. Quando indagado a respeito da
procedência do veículo, o apelante informou ter adquirido pelo valor de R$ 16.000,00
(dezesseis mil reais), por meio do site OLX, tendo recebido o carro de um indivíduo
desconhecido na zona leste de São Paulo. Não soube informar quem era a pessoa. Dada
a voz de prisão, ele informou à equipe que em sua residência possuía um tijolo de
pasta base de cocaína e questionou se não poderiam conversar, claramente
ofertando o entorpecente em troca de sua liberdade, mostrou fotos em seu celular

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de entorpecentes. Sendo assim, fingiram o aceite da oferta e dirigiram-se para a
residência dele, oportunidade em que foi franqueada a entrada na casa e indicado
o local das drogas, momento em que localizaram sobre o armário do quarto as
drogas anteriormente indicadas. Tinha um tablete que parecia ser pasta base de
cocaína, 33 porções de crack e 3 porções de maconha e outra porção em pó de crack.
Deram voz de prisão pelo tráfico de drogas. O apelante falou que era jogador de
futebol e com a venda das drogas mantinha o estilo de vida que tinha no passado.
Na residência estava a mãe e o irmão do réu. Disse não conhecer o acusado. Afirmou
não ter buscado nenhuma informação no celular do acusado, ele que mostrou o celular
para o depoente. Já haviam dado a voz de prisão devido a estar de posse de veículo e
documento roubado. Relatou que a equipe presenciou a oferta de drogas. O próprio
recorrente franqueou a entrada na sua residência.
Everson, também policial militar, efetuava patrulhamento ostensivo de
rotina juntamente com o parceiro Ricardo quando avistaram um veículo, ocupado por
duas pessoas, transitando em via pública em aparente atitude suspeita
(nervosismo) e decidiram efetuar a abordagem. Imediatamente iniciaram o
acompanhamento e emitiram ordem de parada, acionando os sinais sonoros e luminosos
da viatura, oportunidade em que foram atendidos. O condutor do veículo foi
identificado como sendo o apelante. Quando solicitou os documentos de
identificação, ele forneceu apenas o Certificado de Registro de Licenciamento de
número, o qual possuí queixa de furto anterior. Em seguida passaram a analisar os
sinais identificadores do veículo e o CNH do veículo, sendo que realizadas pesquisas
junto ao COPOM pela da placa, chassi e motor, não foi constatada qualquer queixa de
ilícito, todavia, apresentavam sinais visíveis de adulteração. Sendo assim, passaram
a efetuar a pesquisa pela numeração existente na caixa de câmbio, oportunidade
em que identificaram como sendo pertencente ao veículo Hyundai/HB20 produto
de roubo anterior. Embaixo do banco da HB20 tem o número do chassi e o último
número tinha uma adulteração bem grosseira. Indagado a respeito da procedência do

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veículo, o apelante informou ter adquirido de um indivíduo desconhecido pelo valor de
R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), não sabia informar os dados do indivíduo.
Acrescentou que permaneceu vistoriando o veículo, enquanto Ricardo inquiria o
apelante, razão pela qual, num primeiro momento, não presenciou a oferta indevida
realizada por ele. Sendo assim, informou que eles se deslocaram então para a casa dele e
localizaram sobre o armário do seu quarto os entorpecentes acima descritos. Na
residência estavam a mãe e o irmão dele. O apelante mostrou as drogas que estavam
sobre um guarda roupa no quarto dele. Foi encontrado cocaína, crack e maconha, deu
mais de um quilo. Viu o oferecimento da droga, inclusive o apelante mostrou fotos
da droga em seu celular. Primeiro estava fazendo a busca veicular, depois viu o
apelante oferecendo a droga em troca da liberdade. Conduziram as partes, o veículo e a
droga apreendida para o plantão policial.
Destaque-se, em primeiro lugar, que não houve exame do celular. Ele
foi exibido pelo próprio recorrente, depois da oferta da droga para se ver livre.
Dessa forma, descabe reconhecer alguma nuliade.
Os policiais, de maneira coesa e uníssona incriminam o apelante. Não
há motivo para rechaçar seus depoimentos, não se vilumbra que queiram
incriminar um inocente ou tenham alguma desavença anterior com o recorrente,
aliás, comentaram até sobre a possível compra do veículo pelo apelante, todavia,
de pessoa que ele não identificou.
Eles confirmam a origem ilícito do veículo, da documentação, a corrupção e
o tráfico de drogas.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a proliferação de
delitos e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem. Se afirmaram que o apelante

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ficou nervoso, dispensou a sacola e saiu às pressas, deve acreditar nisso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
(1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Farto
Salles,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a

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Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
–
J.
9.10.2019
e

Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de
Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça Bandeirante.
O apelante disse que estava com o carro, comprado por meio da OLX,
pagando valores por ele. Entretanto, não estava com documentação que
legitimasse a propriedade e não pôde identificar o alienante.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais
unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais
próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el
proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder
do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova,
impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a
presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (BMJ 91/6 e RJD 18/66).
A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão, ainda
que de parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele presunção
de certeza em relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No mesmo sentido,
JUTACRIM: 66/410, 98/260; RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133, 6/134, 6/140, 8/96.
Sendo assim, no mínimo, assumiu o risco (dolo eventual) de realizar a
receptação. Também praticou o uso de documento falso (furtado). Corrompeu os
policiais que, de maneira diligente, foram até a casa dele, com sua permissão, entraram

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e obtiveram êxito em apreender quantidade razoável de droga.
As provas são robustas da participação do apelante nos delitos.
A pena sofrerá ligeira mudança.
Na primeira fase, as penas-base ficarão no mínimo legal, porque o apelante
é primário, não ostenta antecedentes criminais e os delitos não foram praticados de
maneira diversa do que se espera de cada um deles, comparando-se com situações
análogas, tendo-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa para a receptação; dois
(2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para o uso de documento público; dois (2)
anos de reclusão e dez (10) dias-multa para a corrupção ativa e cinco (5) anos de
reclusão e quinhentos (500) dias-multa para o tráfico.
Na segunda fase, a atenuante da confissão, quanto ao comércio espúrio de
drogas, não incide, porque a pena já está no mínimo legal (“As atenuantes, ao
contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para
nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo
(cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494).
Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta
que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615,
735/588, apenas para ilustrar).
Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento.
Não incide o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
A quantidade de droga apreendida, 1 tijolo de pasta-base de cocaína,

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1.026,19 gramas; 104 porções individualizadas de cocaína, na forma de "crack", 19,33
gramas e 3 porções individualizadas de maconha, 109,55 gramas, mostra que ela não
era ínfima. Ademais, demonstra, pela variedade e quantidade, a reiteração da conduta
criminosa. Acrescente-se, ainda, que isso é forçado pelo conjunto de delitos praticados
pelo apelante: receptação, uso de documento público falso e corrupção ativa.
Um dos policiais militares contribuiu para provar-se que a atividade ilícita
não era isolada. O apelante fazia o comércio de drogas para manter seu padrão de vida
do passado, pois foi jogador de futebol.
"V - Além disso, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do
art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente
ao tráfico de entorpecentes."(AgRg no HC 548913/MS – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE) – J.
10.3.2020 – DJe 18.3.2020).
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje
7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.

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Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II,
a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito
constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em
concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o
agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa
Weber - J. 23.9.2014).
As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
Total de dez (10) anos de reclusão e quinhentos e trinta (530) dias-multa.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.

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O art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal permite a escolha do regime
mais rigoroso.
Um dos crimes é equiparado a hediondo, tráfico de drogas, pela variedade e
quantidade de entorpecentes, prejudicaria, com a efetiva venda a usuários e viciados,
várias pessoas.
Demais disso, o apelante estava com veículo roubado, documento público
falso e ofereceu droga para se ver livre.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Mostrou interesse apenas em manter seu antigo padrão de vida, criticou a
conduta policial para se ver livre, confiou em sua impunidade ao oferecer a droga e ao
tentar incutir dúvida sobre a atuação dos milicianos e demonstrou egoísmo, no "lucro
fácil", para se favorecer.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação

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do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade
em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
Não pode haver substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
A quantidade de pena privativa da liberdade não permite isso, ademais, ela
não seria suficiente para a individualização penal e, tampouco, faria com que houvesse a
adequada retribuição, prevenção e ressocialização criminais, principalmente pelos
aspectos subjetivos desfavoráveis do recorrente.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para fixar a
pena em dez (10) anos de reclusão e quinhentos e trinta (530) dias-multa, no mais,
persiste a r. sentença, tal qual proferida.
Recurso preso (fls. 234). Deve permanecer no cárcere, por ter praticado
tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, sendo condenado em regime inicial

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fechado, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda
mais que estando em medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da
lei penal.
A COVID-19, que causa temor no mundo todo, não é sinônimo de habeas
corpus ou concessão de prisão domiciliar. Deve-se compatibilizar a segurança pública e
os direitos individuais. No caso, não se provou que o apelante está em situação precária
enquanto fica privado de sua liberdade.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.