Tribunal: TJSP
Processo: 1013750-64.2020.8.26.0224
Classe: Embargos de Declaração Cível / Tratamento da Própria Saúde
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Nítido caráter infringente do recurso que desborda de sua função integrativa. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1013750-64.2020.8.26.0224/50000, da Comarca de Guarulhos, em que é
embargante AMAURI LEVY FISCHER, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1013750-64.2020.8.26.0224/50000 -Voto no 13993
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Voto n. 13.993
Embargos de Declaração no 1013750-64.2020.8.26.0224/50000
Embargante: Amaury Levy Fischer
Embargado: Fazenda do Estado de São Paulo
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência dos vícios
elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Nítido
caráter infringente do recurso que desborda de sua função
integrativa. Embargos rejeitados.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
tempestivamente opostos pelo apelado Amaury Levy Fischer contra o
acórdão de fls. 417/440, que, em ação de obrigação de fazer ajuizada em
face da Fazenda do Estado de São Paulo, reformou a r. sentença de
procedência que havia tornado sem efeito a convocação à presença física
do autor no Complexo Hospitalar Padre Bento, autorizando a atribuição
de atividade compatível com o isolamento, enquanto perdurasse a
pandemia.
O embargante sustenta, em síntese, que há
contradição e erro material no acórdão, pois não obstante o dispositivo
ter mencionado a improcedência da ação e o provimento do recurso de
apelação, toda a sua fundamentação foi decidida no mesmo sentido do
que restou decidido pela sentença. Argumenta que que antes mesmo do
proferimento do acórdão em questão, foi também proferido um
despacho que confirmou o que já havia sido decidido e determinado pela
r. sentença, com o seguinte teor: Presentes os requisitos legais, concedo
o colimado efeito suspensivo, COM DETERMINAÇÃO de que a
Administração avalie a situação individual do servidor, inclusive, a
possibilidade de sua lotação em consultório médico fora do ambiente

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hospitalar, reportando a esta Relatoria, no prazo de cinco dias.
Argumenta que todas as decisões confirmaram o que restou decidido
pela r. sentença, bem como que foi alterada após a sentença e que
mesmo com o proferimento do despacho em questão, também não
poderá ser alterada pelo que restou decidido no acórdão, visto que
caminham no mesmo sentido. Relembra que um dos pedidos que
realizou em sua inicial foi para tornar sem efeito a convocação que
requisitou sua presença física nos entornos do Complexo Hospitalar
Padre Bento, de modo que não há improcedência da demanda (fls.
01/07).
FUNDAMENTOS E VOTO.
Os embargos não comportam acolhimento.
É cediço que o julgador não necessita responder
ponto a ponto os argumentos da parte para expressar seu convencimento
motivado, nem indicar expressamente todos os dispositivos legais e
constitucionais alegados para futura interposição de outros recursos.
Nessa perspectiva, decidiu recentemente o C.
Superior Tribunal de Justiça que é dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. Confira-
se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE NÃO
CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos
de declaração contra decisão que não se pronuncie tão
somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão
adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art.
1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar

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obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O
julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo
inciso IV do § 1o do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1o Não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada
pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na
decisão. (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi
Desembargadora convocada do TRF da 3a Região , j. em
08/06/2016).
No presente caso, cumpre reiterar o já expressado no
v. acórdão, no sentido de que cuidou-se, na origem, de ação de
obrigação de fazer ajuizada por Amauri Levy Fischer, servidor, médico
neurocirurgião, 63 anos, idoso, hipertenso e portador de asma (doença
respiratória crônica), objetivando o afastamento de suas atividades de
médico presencial no Complexo Hospitalar Padre Bento, por se
enquadrar no grupo de risco de contágio do COVID 19. Confira-se, in
verbis, o pedido do autor em sua inicial, com grifos nossos:
34. Ante o exposto, o Autor apresenta
os seguintes pedidos de caráter antecipatório para:
a) Tornar sem efeito a convocação
(Doc. 04) que requisitou a presença física do Autor nos
entornos do Complexo Hospitalar Padre Bento, de modo a
auxiliar o grupo de “atendimento ao cliente”;
b) b) Determinar, com fulcro no art.
300 (tutela de urgência) do CPC, em caráter inaudita altera

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pars, que o Governo do Estado de São Paulo, providencie o
imediato afastamento do Autor AMAURI LEVY FISCHER
em consonância com o artigo 2o do Decreto Estadual no
64.864, de 16 de março de 2020, ora anexado, sem prejuízo
de sua remuneração total, até o fim da Pandemia COVID
19, sob pena de multa diária mínima de R$ 10.000,00 (dez
mil reais)...
3.2 - Em definitivo
c) Após o trâmite regular do
processo, requer a confirmação da determinação requisitada
na alínea anterior “b”.
A r. sentença de fls. 234/236 julgou procedente o
pedido formulado por Amauri Levy Fischer em face do Estado De São
Paulo para tornar sem efeito a convocação à presença física do autor no
Complexo Hospitalar Padre Bento, podendo haver atribuição de
atividade compatível com o isolamento, enquanto perdurar a pandemia.
Por sua vez, o acórdão consignou que, sem prejuízo
da análise de situações individuais que pudessem merecer tratamento
diferenciado, o que se poderia exigir é que o Poder Público garantisse
aos mencionados profissionais as melhores condições para o exercício
de seu trabalho, com o fornecimento de meios e estratégias voltadas à
sua proteção, preservado o juízo técnico de discricionariedade da
Administração em avaliar a situação individual de cada servidor, por
meio de suas respectivas Gerências, aferindo as condições de cada qual
para o trabalho, realçando que a interferência do Poder Judiciário deve
ser mínima, sob pena de causar considerável dano ao sistema como um
todo. Nessa linha, consignou ser regular a conduta da Administração,
que “avaliou a situação individual do servidor, instalando-o em área

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externa ao prédio principal do hospital, onde realiza auditoria médica
nos prontuários, com o devido fornecimento de EPI”, acrescendo: “Veja-
se que mesmo o posicionamento do CFM a respeito da atuação médica
durante a pandemia é pautado pela razoabilidade, ao preconizar que 'os
médicos e os demais profissionais de saúde, com idade acima de 60
anos, com ou sem co-morbidades, sejam afastados da linha de frente e
alocados em outras funções' (mensagem datada de 20/03/2020, com
orientações gerais para o atendimento médico no Brasil, diante do
avanço da epidemia de Covid-19). A conduta do ente público, no caso
concreto, seguiu tal linha de orientação, retirando o autor da linha de
frente do atendimento, alterando por duas vezes seu local de trabalho,
tendo-o agora alocado em setor separado do hospital, sempre com
disponibilização dos EPIs necessários”
Nessa medida, o acórdão reformou o édito singular
essencialmente no ponto relativo à autorização de afastamento
presencial do autor de suas atividades e de isolamento, privilegiando o
juízo técnico de discricionariedade da Administração em avaliar a
situação individual do servidor, e tal desate, a toda evidência,
configurou decreto de improcedência do pedido inicial, voltado ao
completo afastamento do autor do Complexo Hospitalar (incluindo
seus “entornos”), pois o que o demandante pretendia era
“permanecer em sua residência em caráter de isolamento absoluto por
meio de teletrabalho ou até mesmo usufruindo de licença prêmio” (fls.
5),
não
admitindo
a
solução
inicialmente
proposta
pela
Administração, de “integrar Setor Interno do Hospital, A POUCOS
METROS DA ENTRADA que se chama 'atendimento ao cliente'
(Centro de Triagem)” - (fls. 6).

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Como se vê, o acórdão enfrentou de maneira
suficiente as questões capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada
na decisão. Nos termos das normas processuais, os embargos não se
prestam a reabrir oportunidade para a rediscussão da causa, tampouco
para a parte demonstrar seu inconformismo com os termos do julgado. A
tentativa de reapreciação de matéria já julgada deve ser buscada na via
própria, franqueada às partes desde que sucumbentes e com
fundamentos concretos.
O caráter infringente do recurso é cabível somente
em situação excepcionalíssima; tal é caso da modificação que resulta,
inarredavelmente, da superação do vício de omissão, obscuridade ou
contradição da decisão embargado12.
A regra geral, contudo, é que os embargos
comportam somente natureza integrativa, sem que possam servir de
ocasião para a parte se insurgir contra o julgado que não a agradou e
requerer sua alteração. Definitivamente, não compete ao recurso de
embargos de declaração intentar a correção do suposto erro de tese
jurídica ou apreciação de prova no acórdão embargado. Do contrário, os
declaratórios seriam vertidos em verdadeiro pedido de reconsideração,
de modo a desnaturar as finalidades restritas para a qual foram criados.
À
vista
do
analisado,
REJEITAM-SE
OS
EMBARGOS.
1 Nesse sentido, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery (Código de Processo Civil
Comentado. 12a ed. São Paulo: RT, 2012, p. 1079): “a infringência do julgado pode ser apenas a
consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido
de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode
deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, reforma da
decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao
provimento dos embargos”.
2 STF-1a Turma, Agr.Instr. no 495.880 - Agr.Reg.- Emb. Decl., relator Ministro Cezar Peluso, j.
28/03/2006; STJ- Corte Especial, EDcl no RE n° 476665/SP, relatora Ministra Ministra Laurita Vaz,
DJ 29.06.2007, p. 466.

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Mais uma vez, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora