Tribunal: TJSP
Processo: 0034658-55.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
1. "Habeas Corpus" em benefício próprio.
2. Pleito para concessão de prisão domiciliar. Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que não autoriza a concessão automática de prisão domiciliar, sobretudo quando não há prova de que não esteja recebendo tratamento adequado ou que haja risco da manutenção da paciente no ambiente carcerário.
3. Ausência de documentos

Ementa:
1. "Habeas Corpus" em benefício próprio.
2. Pleito para concessão de prisão domiciliar. Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que não autoriza a concessão automática de prisão domiciliar, sobretudo quando não há prova de que não esteja recebendo tratamento adequado ou que haja risco da manutenção da paciente no ambiente carcerário.
3. Ausência de documentos imprescindíveis para análise do pedido.
4. Ordem denegada

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0034658-55.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapetininga, em que é impetrante/
Paciente: MARCELO DE OLIVEIRA RIBEIRO JÚNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 0034658-55.2020.8.26.0000 -Voto no 4315
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VOTO No 4315
Habeas Corpus no 0034658-55.2020.8.26.0000
Comarca: Itapetininga
Impetrante / Paciente: Marcelo de Oliveira Ribeiro Junior
Ementa
1. "Habeas Corpus" em benefício próprio.
2. Pleito para concessão de prisão domiciliar. Situação de pandemia, por
conta da disseminação do vírus COVID-19, que não autoriza a concessão automática
de prisão domiciliar, sobretudo quando não há prova de que não esteja recebendo
tratamento adequado ou que haja risco da manutenção da paciente no ambiente
carcerário.
3. Ausência de documentos imprescindíveis para análise do pedido.
4. Ordem denegada
I - Relatório
Trata-se de "habeas corpus", sem pedido liminar, impetrado em
benefício próprio por Marcelo de Oliveira Ribeiro Junior, preso na Penitenciária
"Nelson Vieira"- Guareí -I, condenado à pena total de treze (13) anos, dez (10)
meses e vinte (20) dias de reclusão.
Alega constrangimento ilegal por integrar o grupo de risco da
COVID-19, pois padece de "Diabete Mellitus Juvenil", sendo necessário o uso
regular de insulina, e a superlotação e as péssimas condições sanitárias e
ambulatoriais do estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, fazendo
jus a prisão albergue domiciliar.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 10, e as informações requisitadas
foram juntadas aos autos (fls. 13/17).

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pela denegação da
ordem (fls. 19/20).
II - Fundamentação
A impetração deve ser denegada.
Pelo teor dos informes prestados pelo e. juízo a quo (fls. 13/17),
verifica-se que in casu, ao contrário do alegado, a decisão atacada apresenta-se
satisfatoriamente motivada, consoante preconizam os artigos 5o, LXI, e 93, IX, da
Constituição Federal, e 283, caput, 310 e 315, do Código de Processo Penal.
O "habeas corpus", em virtude de seu rito especial e sumaríssimo,
demanda prova pré-constituída, cabendo ao impetrante instruí-lo com os
documentos necessários à demonstração do constrangimento ilegal invocado, até
porque sua estreita via não admite dilação probatória.
Na hipótese vertente, o impetrante se desincumbiu do ônus de instruir a
inicial com os elementos imprescindíveis à comprovação da coação ilegal alegada,
pois não há evidências de que o paciente não esteja recebendo o tratamento
adequado no estabelecimento prisional.
Nesse sentido os precedentes dos Tribunais Superiores:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO
DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO
CONHECIMENTO
DO
WRIT.
PRECEDENTES.
REITERAÇÃO
DOS
ARGUMENTOS
EXPOSTOS
NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus

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produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a
comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não
comporta, portanto, maior dilação probatória. II No habeas corpus, assim como
no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do
constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à
regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação
juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de
diligência. Precedentes. III O presente recurso mostra-se inviável, pois contém
apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no
entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias por
mim proferidas. IV Agravo a que se nega provimento. (STF - HC 164414 AgR -
Segunda Turma - Relator Ministro Ricardo Lewandowski - J. 24.42019 - DJe
14.5.2019)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. WRIT INDEFERIDO
LIMINARMENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ÔNUS DO
IMPETRANTE. 1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do
direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio
documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado
constrangimento ilegal suportado pelo acusado, ônus do qual não se desincumbiu
a defesa, o que impediu esta Corte Superior de Justiça de analisar as teses nele
expostas. 2. É ônus do impetrante, especialmente quando se trata de profissional
da advocacia, instruir corretamente o habeas corpus com toda documentação
necessária à apreciação das alegações nele formuladas no momento da sua
apresentação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC
454.018/PR - Quinta Turma - Relator Ministro Jorge Mussi - J. 25.9.2018 - DJe
9.10.2018)
Em situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

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Tráfico de drogas (700g de cocaína e 148g de maconha). Pleito de
prisão domiciliar. Alegação de excesso de prazo da custódia cautelar e de que o
paciente "é portador de bronquite, doença pulmonar que o coloca no grupo de
pessoas com alto risco de óbito em caso de infecção pelo COVID-19". "No que
tange ao pedido, cujo fundamento é a pandemia da COVID-19, vê-se que não há
comprovação da alegada enfermidade do paciente, apenas a juntada de receitas
médicas, o que não se revela suficiente para a demonstração do quadro que se
pretende evidenciar. Ademais, vale mencionar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal negou referendo à conclamação feita pelo Ministro Marco
Aurélio no bojo da ADPF n. 347". Habeas corpus indeferido liminarmente" (STJ -
Habeas Corpus no 569.650-RJ - rel. Antônio Saldanha Palheiro - Decisão
Monocrática j. 30.3.2020).
Outrossim, pela leitura do relatório de saúde do paciente, verifica-se
que ele é portador de Diabetes Mellitus tipo I, faz uso contínuo de insulina, vem
sendo regularmente assistido e medicado pela equipe médica de saúde do
estabelecimento prisional, apresenta bom estado de saúde, outrossim, foi submetido
a teste rápido para COVID-19, sendo resultado Negativo para Coronavírus (fls. 14-
verso), portanto, não há nos autos qualquer documento que comprove a
vulnerabilidade de sua saúde a ponto de tornar impossível a sua manutenção no
cárcere.
Vale ressaltar que os artigos 120 e 121 da Lei de Execuções Penais
dispõem que os condenados no regime fechado ou semiaberto poderão obter
permissão para sair do estabelecimento prisional quando houver necessidade de
tratamento médico, permanecendo fora do estabelecimento enquanto durar a
necessidade que ensejou a saída. Nesse caso, não há notícias de que o diretor do
estabelecimento prisional tenha analisado o referido pleito.
No mais, a situação de pandemia em razão da disseminação do vírus
COVID-19 não autoriza a concessão automática da revogação da prisão cautelar ou

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concessão de prisão domiciliar, sobretudo quando não há prova cabal de que
pertença ao grupo de risco. Bem assim, não há notícias de eventual contaminação
de detentos ou demonstração de comprometimento das condições de higiene ou
ambulatoriais do estabelecimento prisional em que se encontra recolhido.
Finalize-se por acrescentar que houve uma recomendação do
Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio sobre, os Juízes da Execução,
atentarem sobre a "possibilidade" dos benefício, que não é o caso dos autos, como
se viu.
Em artigo publicado na imprensa, em 10.4.2020, o Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, destacou que corona vírus não é
habeas corpus, para explicar que se deve ter em mente a percepção
consequencialista, ou seja, a liberação de presos de periculosidade real e
moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva, e
não pode tornar a dose das recomendações humanitárias do Conselho Nacional de
Justiça, CNJ, Recomendação 62/2020, um remédio que mate a sociedade e seus
valores, criando severíssimo risco para a segurança pública. Deve-se ter critérios
para análise do pleito, quais sejam, 1) obediência à legislação penal e processual
penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade
concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de
isolamento social ou ainda cometer novos crimes e 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento para a rede pública ou particular.
Também no Superior Tribunal de Justiça foi assentado a
necessidade se ter uma visão pontual da questão. Ou seja, do que acontece com
quem é custodiado:
"É certo de que já me manifestei em recentes oportunidades que, ante a

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crise mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro
nacional, intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades,
inclusive do Poder Judiciário, sendo apropriado o exame da manutenção da medida
mais gravosa com outro olhar; porém, sempre com ressalva quanto à necessidade
inarredável da segregação preventiva ou da manutenção do cumprimento da pena
em estabelecimento prisional, sobretudo nos casos de crimes cometidos com
particular violência ou gravidade.
De qualquer modo, a par do cenário indicado, entendo que as instâncias
ordinárias têm maiores condições de analisar a alegada situação de risco frente à
nova realidade, por estarem mais próximos da situação carcerária e das medidas
adotadas pelas autoridades da área de segurança e de saúde da localidade onde o
paciente encontra-se custodiado.
Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do
quadro mundial afetado pela pandemia da Covid-19, o que se pode inferir da pronta
atuação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ,
bem como mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em
23/3/2020, solicitou informações aos órgãos competentes acerca das medidas que
estão sendo tomadas em cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n.
143.641, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
Ademais, conquanto o paciente pertença ao grupo considerado de risco
diante do novo coronavírus (possui comorbidades, tais como hipertensão arterial,
lombociatalgia e obesidade), conforme exposto, o Juízo das execuções pontuou que
"o condenado não provou, conforme lhe competia, que em domicílio receberá
cuidados mais adequados do que aqueles prsetados pelos Estado, em cárecere".
Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode ser
adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Pode Judiciário, apesar
de tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56,
não tem meios para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2015.
O surgimento da pandemia da Covid-19 não pode ser, data venia,
utilizado como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos

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encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada execução
específica, o que demanda provocação e certo tempo para deliberação. Ninguém,
em sã consciência, é a favor do contágio e da morte de presos e, mesmo com as
projeções de que viveremos tempos sombrios o que, atualmente, submete a algum
isolamento social cerca de 1/3 de toda a humanidade, não vejo como deferir, per
saltum, a liminar requerida pelo impetrante.
Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não
têm respostas, mas o que se percebe é que os Estados, cientes dos gravíssimos
efeitos do novo coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da
infecção nas unidades prisionais. Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz
de primeira instância e do Tribunal a análise da situação de cada preso.
Este Superior Tribunal, assim como o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não conhece a realidade dos presos do regime fechado do presídio onde
se encontra o ora paciente. Não sabe que medidas foram adotadas pelas autoridades
locais para resguardar os integrantes do grupo de risco à Covid-19. Nada está a
sugerir a instabilidade de quadro clínico do paciente ou não foi adotada nenhuma
providência para resguardá-lo do contágio ou para tratá-lo, se necessário. Assim,
considero temerário, em liminar, determinar a soltura, sob a mera alegação de que
possui comorbidades pré-existentes. É imprescindível a oitiva do Juiz da VEC, para
constatar eventual omissão da autoridade apontada como coatora (RCD no Habeas
Corpus no 581.454/SP - Relator Ministro Rogério Schietti Cruz - Brasília,
25.5.2020).
Sua Excelência, o Desembargador Corregedor Geral da Justiça, sobre o
assunto "medidas adotadas visando o combate à disseminação do COVID 91, no
sistema prisional paulista", recebeu ofício do Secretário da Administração
Penitenciária, doutor Nivaldo César Restivo, datado de 8.4.2020, com comunicado
que existe ausência de custodiados com diagnóstico da enfermidade, em grande
parte, pelas medidas preventivas já adotados, fazendo-se crer que, em que pese as
circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior do sistema penitenciário
paulista oferece condições necessárias para a proteção das pessoas privadas de

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liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de COVID-19.
Dessa forma, felizmente, o sistema carcerário não está fragilizado frente
ao corona vírus e permite, mantendo-se a integridade dos custodiados, garantir
instrumento importante para a segurança pública dos paulistas.
Em outro ofício, de 13.7.2020, o Secretário da Administração
Penitenciária informa ao Excelentíssimo Corregedor Geral da Justiça,
Desembargador Ricardo Mair Anafe, sobre o impacto da COVID-19 no sistema
prisional paulista, mantém-se duas vertentes de ações implementadas desde o
início, restritivas e de higienização, para garantir a segurança das condições de
saúde do corpo funcional e das PPL. Testes rápidos (TR) estão sendo aplicados
desde 15 de junho, por iniciativa do Governo do Estado de São Paulo. Servidores e
custodiados submeteram-se e foi identificada a presença de "surto" da doença (a
existência de dois ou mais casos no mesmo local). O TR positivo indica a presença
de anticorpos no organizamos que já manteve contato com o coronavírus e,
complementarmente, essas pessoas são submetidas ao teste RT-PCR para a
detecção da presença do vírus nesse organismo. Todos os que testaram positivo (em
quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto de
distanciamento e observação exigidos, ao passo em que aumentam a população
imunizada. A taxa de mortalidade no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%,
entre servidores 2,71% e dos presos 0,96 %, muito abaixo da população em geral.
A recuperação de enfermos é de 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e, no
sistema penitenciário, 80,67% para servidores e 89,35% para os presos, numa clara
indicação de acerto das medidas adotadas.
Tudo isso para demonstrar a necessidade de se compatibilizar direitos
importantes para o crescimento e desenvolvimento da sociedade: segurança e saúde
pública. Uma não pode predominar sobre a outra, caso contrário, não se terá a
necessária tranquilidade para resolver as questões que são postas para todos. Ajudar
quem precisa de cuidado, entretanto, dentro de limites aceitáveis, em último caso,

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ter medidas mais maleáveis, sem comprometer quem também precisa de proteção.
Nessa tarefa, o que cada um tem de peculiar deve ser sopesado, de outro lado, deve-
se ter mente que não está sob a fiscalização do Estado sem motivo.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.