Tribunal: TJSP
Processo: 1007285-39.2020.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Desapropriação Indireta
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Desapropriação indireta – extinção sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, incisos VI, CPC – legitimidade ativa do possuidor para postular indenização pelos danos decorrentes de desapropriação indireta – aplicação da teoria da asserção – precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal - inaplicabilidade da teoria da causa madura – remessa dos autos à origem para processamento do feito e

Ementa:
Desapropriação indireta – extinção sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, incisos VI, CPC – legitimidade ativa do possuidor para postular indenização pelos danos decorrentes de desapropriação indireta – aplicação da teoria da asserção – precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal - inaplicabilidade da teoria da causa madura – remessa dos autos à origem para processamento do feito e análise da matéria de fundo - Sentença anulada - recurso provido, com determinação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943933
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007285-39.2020.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é
apelante FRANCISCO WILAMI COSTA BESSA, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso, com determinação. V. U. Declara
o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1007285-39.2020.8.26.0224
Apelante: Francisco Wilami Costa Bessa
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Rodrigo Tellini de Aguirre
Camargo.
TJSP (voto no 17302)
Desapropriação indireta
extinção sem resolução
de mérito, nos termos do art. 485, incisos VI, CPC

legitimidade ativa do possuidor para postular
indenização
pelos
danos
decorrentes
de
desapropriação indireta
aplicação da teoria da
asserção precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal
- inaplicabilidade da teoria da causa madura

remessa dos autos à origem para processamento do
feito e análise da matéria de fundo - Sentença
anulada - recurso provido, com determinação
Apelação cível manejada por Francisco Wilami
Costa Bessa nos autos de demanda pelo procedimento comum ajuizada
em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, os quais
tramitaram na 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Guarulhos,
cuja sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fulcro no
artigo 485, inciso VI, do CPC.
Vindica o apelante a anulação da r. sentença, a

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fim de que reconhecida a sua legitimidade ativa. Sustenta ser lícito ao
possuidor do bem, com base em compromisso de venda e compra,
reivindicar a indenização do bem expropriado.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 406/410).
Tal, em abreviado, o relatório.
Inicialmente, à luz dos documentos acostados às
fls. 399/400 e 422, defiro ao autor as benesses da gratuidade pra fins de
processamento do presente apelo.
Como dos autos se dessume, a demanda foi
proposta pelo apelante, objetivando a condenação da apelada ao
pagamento de justa indenização decorrente de desapropriação indireta
do imóvel de área de 37.652,22m2 descrito na inicial, em relação ao qual
alega ser legítimo possuidor.
Sobreveio a r. sentença (fls. 372), a qual
reconheceu a ilegitimidade do autor, julgando o feito extinto sem
resolução de mérito, sob o fundamento de que o autor não é proprietário
da área que pretende a indenização.

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Em que pese às razões da r. sentença, o recurso
comporta provimento.
A despeito da existência de divergência sobre o
tema, considero que as condições para o exercício do direito de ação
devem, segundo a teoria da asserção, ser analisadas à luz das
alegações tecidas pelo autor na inicial.
Alguns dos grandes vultos das nossas letras,
como Galeno de Lacerda, Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe e José
Roberto Bedaque, à mera exemplificação, e o próprio Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com agravo de n°
0001018-90.2014.8.25.0035, professam que a processualística civil
brasileira está fundada na teoria da asserção, ou teoria della
prospettazione, cuja compreensão é a do direito de ação como um
direito abstrato e autônomo, portanto, emancipado face ao direito
material.
Nesta conjuntura, o magistrado tem de sopesar
as condições da ação ou “mínimo indispensável ao exercício do direito de
ação”, em sua nova estruturação dogmática, com esteio no estado das
afirmações (“asserção” significa “afirmação”) formuladas pela parte na
petição inicial, ou seja, in status assertionis, e uma vez ultrapassada
esta fase, irrecusavelmente há que julgar-se no mérito o processo.

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A teoria da asserção assenta-se no primado de
que a legitimidade e o interesse processual são verificáveis calcadas
apenas nas afirmações ou assertivas deduzidas pelo autor no momento
em que mobiliza a jurisdição e não a qualquer tempo, apontamento este
que, rememorizemos, vem de longe na Ciência Processual, conquanto
sob renovada indumetária.
Assim, para que haja legitimidade ativa ad
causam, basta que o autor delineie o seu vínculo com o direito material
em reação, de modo a configurar a sua pertinência subjetiva para a
demanda.
É entendimento reiteado deste E. Tribunal, com
esteio na jurisprudência do A. STJ, que tanto proprietários quanto
simples
possuidores
podem
postular
indenização
pelos
danos
decorrentes de desapropriação indireta:
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PERDA DA POSSE.
PRESCRIÇÃO.
SÚMULA
119/STJ.
JUROS
COMPENSATÓRIOS. ARTS. 10, PARÁGRAFO ÚNICO,
E ART; 15-A DO DECRETO-LEI 3.365/41 NÃO
PREQUESTIONADOS:
SÚMULA
282/STF
(...).
2.
Legitimidade do possuidor que, sem título de
domínio, postula indenização por perda da posse por
ato ilícito do poder público (Precedente: REsp
182.369/PR). 3. Ação que se amolda à ação de
indenização por desapropriação indireta (Súmula
119/STJ), cuja prescrição é de vinte anos. 4. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa parte, não
provido (REsp 871.379/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008).

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DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DOMÍNIO. POSSE.
LEGITIMAÇÃO ATIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO.
DECRETO-LEI 3.365/41 (ART. 2o). CPC, ARTIGO 267,
VI. SÚMULA 119/STJ. 1. O possuidor, mesmo sem a
titularidade do domínio, concretizado o apossamento
administrativo ilícito, legitima-se ativamente ad
causam
para
agir
judicialmente
postulando
a
indenização
reparadora
da
afetação
do
seu
patrimônio. O processo amolda-se ao itinerário da
desapropriação indireta, objetivando a reparação
patrimonial. 2. Precedentes jurisprudenciais (...) (REsp
182.369/PR, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 06/04/2000, DJ 29/05/2000, p. 119).
DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA.
Indenização.
Legitimidade ativa do possuidor. Precedentes do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Apossamento
administrativo para obra pública de contenção de
encosta. Não comprovada posse anterior do autor.
Cópia de instrumentos particulares de adesão à
cooperativa com transferência de quotas de terceiros
particulares e recibo de compra e venda de terreno
que não comprovam transferência da posse para o
autor. Fotografias indicam situação de abandono do
local, corroborando alegação do Município de que a
edificação
estava
abandonada
e
sem
dono
conhecido. Pedidos de materiais de construção que
não indicam terem sido destinados à obra nos
referidos lotes. Demanda improcedente. Recurso não
provido. (TJSP; Apelação Cível 0008768-33.2012.8.26.0053;
Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/03/2017; Data de Registro:
16/03/2017)
Os documentos por meio dos quais o autor alega
ter adquirido as frações ideais do imóvel são (i) escritura pública datada
de 24/05/1990 e escritura de rerratificação em 14/09/1990, ambas
lavradas no 2o Cartório de notas local, devidamente registradas na
matricula de no 56.181, no 1o CRI de Guarulhos; (ii) escritura de divisão
amigável, datada de 23/02/2016, por meio da qual o imóvel fora dividido
em 2 quinhões, cada qual com a área superficial de 56.478,33 m2; e (iii)

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Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra, por meio do
qual, após a divisão dos respectivos quinhões, o autor adquiriu 2/3 da
outra cota parte, correspondente a área de 37.652,22m2.
Tais
documentos
indicam,
prima
facie,
a
existência da relação jurídica de direito material entre o autor e o imóvel
objeto do suposto ato de apossamento administrativo, sendo suficientes,
por ora, para indicar a qualidade de possuidor do requerente.
Nada impede que, com a retomada da marcha
processual, fique demonstrado que o autor sequer é possuidor da área, a
demandar a improcedência dos pedidos por ausência de prejuízo
causado pelo ato de apossamento. Contudo, no presente momento
processual, as alegações da parte autora devem ser presumidas como
verdadeiras para aferição das condições do exercício do direito de ação,
à luz da teoria da asserção.
Assim, alegando o requerente ser legítimo
possuidor
do
terreno
em
que
houve
indevido
apossamento
administrativo, provada está a legitimidade ativa, devendo a demanda
tramitar regularmente.
Não se encontrando o feito em condições de
imediato julgamento, consoante hipóteses elencadas no art. 1.013, §3o
e §4o do CPC/15, inaplicável a teoria da causa madura à espécie, a

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obstar o prosseguimento do julgamento da matéria de fundo.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo para
anular a sentença, afastando a extinção do feito sem resolução do
mérito, e determinar o retorno dos autos à origem para regular
processamento da demanda.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.

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6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso, com determinação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.842
Apelação Cível no 1007285-39.2020.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Francisco Wilami Costa Bessa
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
11
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1345A43E
12
13
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13468696
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1007285-39.2020.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.