Tribunal: TJSP
Processo: 1500051-45.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e resistência. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 2. Circunstâncias do caso que não permitem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanções que comportam redução. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001047749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500051-45.2019.8.26.0559, da Comarca de José Bonifácio, em que são apelantes
GUSTAVO GONCALVES DE SOUZA e GILDAZIO BARBOSA SOUZA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
recursos, a fim de reduzir as penas: (i) de Gustavo para 7 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, pela prática do crime de tráfico de drogas, e 2 meses e 10 dias de detenção, em
regime inicial semiaberto, pela prática do delito de resistência; e (ii) de Gildazio,
para 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime de tráfico de drogas. Mantida,
no mais, a sentença. Determinaram que se oficie, comunicando. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500051-45.2019.8.26.0559 -Voto no 14.645
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Apelação Criminal no 1500051-45.2019.8.26.0559
Apelantes: GUSTAVO GONCALVES DE SOUZA e Gildazio Barbosa Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: José Bonifácio
Voto no 14.645
Voto no 14.645
Apelantes: Gustavo Gonçalves de Souza e Gildazio
Barbosa Souza
Apelado: Ministério Público
Comarca: José Bonifácio

Apelação. Crimes de tráfico de drogas e resistência.
Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro
probatório
suficiente
a
ensejar
a
condenação
2.
Circunstâncias do caso que não permitem a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. 3. Sanções que comportam redução.
Apelo parcialmente provido.
1. A sentença de fls. 319/327, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação penal para condenar (i) GILDAZIO
BARBOSA SOUZA às penas de 8 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 888 dias-multa,
no valor mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/06; e (ii) GUSTAVO GONÇALVES DE SOUZA às penas de
(a) 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 888 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela
prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e

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(ii) 2 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, como
incurso no artigo 329, “caput”, do Código Penal. Negado aos réus o
direito ao apelo em liberdade.
Apelou a defesa dos acusados, buscando a
absolvição com fundamento nos incisos V ou VII do Código de
Processo Penal e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o
tipo previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente, requer
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 em seu patamar máximo, fixando-se
regime inicial mais brando e substituindo-se a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Quanto ao delito de resistência,
colima a absolvição por atipicidade da conduta, pois o acusado apenas
reagiu à agressão dos policiais (fls. 413/427).
Processado o recurso, a Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 457/463).
É o relatório.
2. Vinga parcialmente o apelo. Na linha do
que se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal dos
acusados.
4. Segundo a denúncia (fls. 89/92), em suma:
a) os acusados, agindo em concurso e com
identidade de propósitos, transportavam/traziam consigo/tinham em
depósito, para fins de consumo de terceiros, o equivalente a 277
“ependorfs” (12 encontrados no local da abordagem, do lado do
passageiro, Gustavo, e 265 na residência do acusado), com cocaína, e

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03 pedaços de maconha (1 pedaço encontrado do lado do motorista,
Gildázio, e 2 pedaços encontrados na residência do acusado)
substâncias estas na qual os acusados tinham a posse, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e
b) GUSTAVO GONÇALVES DE SOUZA
opôs-se à execução de ato legal, mediante violência ao policial militar
FERNANDO HENRIQUE MILANEZ.
A materialidade dos delitos acha-se positivada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 34/35), fotografias de fls. 41/43,
laudo de constatação provisória (fls. 37/39), que indicou 109,93 gramas
de cocaína e 41,13 gramas de maconha, laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 144/146), o qual confirmou a natureza das
substâncias, bem como pela prova oral.
Por sua vez, certa a autoria. A questão foi bem
analisada pela. r. sentença, cujos fundamentos ficam aqui também
acolhidos, com as considerações que se seguem.
Em seguros depoimentos apresentados no
curso da persecução penal, os policiais militares Fernando Henrique
Milanez (fls. 02/03 e mídia digital
link enviado por e-mail) e
Wellinton Jeisson Bruno Guilherme (fls. 06 e mídia digital
link
enviado por e-mail) confirmaram, na sua essência, a imputação.
Verte dos relatos, em síntese, que, na data dos
fatos, os policiais Fernando e Nilson estavam em patrulhamento quando
avistaram o veículo em que trafegavam os acusados, sendo que tinham
notícia denúncias anônimas e fotos no facebook de que o automóvel
para o tráfico de drogas. Diante disso, decidiram pela abordagem e

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deram sinalização; antes da parada, viram que o passageiro se desfez de
um objeto pela janela. Com Gildazio, encontraram dinheiro, e, com
Gustavo, encontraram um eppendorf e um celular. Gustavo afirmou ser
usuário. Na busca veicular, realizada com apoio do policial Wellinton,
encontraram, na porta do passageiro, um pote plástico, dentro do qual
havia um pedaço de maconha, cuja propriedade foi assumida por
Gildazio. No assoalho do veículo, encontraram eppendorfs de cocaína
e, no local em que haviam visto o objeto ser dispensado, encontraram
outras porções de cocaína. Dada voz de prisão, o acusado Gustavo
entrou em luta corporal com o policial Fernando, que acabou
lesionando sua mão. Dirigiram-se às residências dos réus. Na casa de
Gustavo, tiveram a entrada franqueada pela esposa do réu; no quarto,
dentro do guarda-roupas, encontraram eppendorfs, alguns vazios,
alguns com cocaína. Na casa de Gildazio, encontraram, na cozinha,
drogas em um frasco plástico na cozinha. Informalmente, os réus
assumiram a propriedade da droga, aduzindo serem usuários.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais militares, de
sorte a reduzir-lhe, “a priori”, o poder de convencimento. Com efeito,
“o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,

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quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente os réus.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
o que lhes confere maior densidade probatória. De resto, pequenas
divergências não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande quantidade de
ocorrências atendidas pelos policiais. Perfeitamente aceitável, por sua
vez, que as narrativas levadas a efeito perante a autoridade policial
numa relação de quase imediatidade com os fatos
encerrem mais
detalhes (notadamente quanto ao tipo e à quantidade de drogas) do que
as apresentadas no curso da relação processual, sem que se divise nisso
qualquer fator a enfraquecer a prova.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com as drogas apreendidas.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório denso a incriminar os acusados.
Por sua vez, o réu Gustavo Gonçalves de
Souza confessou o tráfico de drogas e negou a resistência, em ambas as

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fases da persecução penal (fls. 17/18 e mídia digital link recebido por
e-mail). Afirmou, em síntese, que devia dinheiro a um traficante, que
propôs, como forma de quitação da dívida, que o acusado guardasse as
porções de cocaína em sua residência, bem como levasse, no dia dos
fatos, alguns eppendorfs a um indivíduo na praça do Jardim Novo;
enquanto se dirigia ao local, foi abordado pelos policiais e tentou
empreender fuga. No entanto, não resistiu à abordagem e foi agredido
pelos policiais, sendo inclusive chutado no rosto enquanto estava
algemado no chão. Indagado pelo defensor, afirmou que o traficante
ameaçava o interrogando e sua família.
Gildazio Barbosa Souza, por sua vez, rechaçou
a imputação ao longo da persecução penal (fls. 07/08 e mídia digital
link recebido por e-mail), afirmando ter dado uma carona a Gustavo
quando saía de casa, não sabendo que ele trazia consigo as porções de
cocaína. Assumiu a propriedade da maconha encontrada no veículo e
no interior de sua casa, pois é usuário, e afirmou que o dinheiro
apreendido em seu poder era o salário que acabara de receber no lava-
jato. Questionado sobre as fotografias de fls. 42/44, afirmou que o
dinheiro era o salário que acabara de receber e que a das drogas pegara
na internet e postara para “fazer graça” com seus amigos.
A versão delineada pelos acusados, porém, não
vinga. Pouco verossímil, carecem de apoio no restante da prova para
dobrar a narrativa acusatória.
Neste passo, não impressionam, enquanto
dados a escusar os acusados, os depoimentos das testemunhas arroladas
pela defesa.

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Alisson Alex Silva Santana relatou, em juízo
(mídia digital link recebido por e-mail), conhecer Gustavo há 28 anos
e não saber de nada que indique seu envolvimento com o tráfico de
drogas.
José Oscar da Ponte declarou, em juízo (mídia
digital link recebido por e-mail), morar em frente à casa de Gildazio;
sabe que ele é usuário de drogas, mas não tem conhecimento da prática
do tráfico por ele.
Gilberto Marques afirmou, ouvida em juízo
(mídia digital link recebido por e-mail), que Gildazio trabalha em seu
lava-rápido há mais de quatro anos, sendo um bom funcionário. Havia
pagado novecentos reais ao réu no dia em que foi preso.
Na realidade, sobrelevam, enquanto dados a
assentar a acusação, no sentido de que os apelantes atuavam em
conjunto no tráfico de drogas, a prova testemunhal e documental, em
consonância com a apreensão das drogas e outros objetos.
Com relação a Gildazio, destaque-se as
fotografias de fls. 41/43, retratando mais de mil e duzentos reais em
dinheiro seu chefe Gilberto afirmou ter lhe pagado no dia apenas
novecentos reais e eppendorfs de cocaína, bem como as declarações
dos policiais de que recaíam diversas denúncias da prática de tráfico
com o veículo de Gildazio.
Quanto a Gustavo, por sua vez, a versão de
que armazenaria e transportaria os entorpecentes a pedido de um
traficante a quem devia dinheiro e por quem estava sendo ameaçado não
encontra absolutamente nenhum amparo no restante do conjunto

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probatório, mostrando-se inviável o reconhecimento da alegada
inexigibilidade de conduta diversa.
No que diz respeito à resistência, sua versão de
que foi injustamente agredido colide com os depoimentos firmes e
coesos da vítima Fernando e da declaração prestada por Gildazio na
fase pré-processual, que informou que “Gustavo avançou contra a
guarnição sendo deito a força pelos mesmos” (fls. 07/08).
Assim postas as coisas, o manancial probatório
revela que:
a) Gustavo opôs-se à execução de ato legal,
mediante violência ao policial militar Fernando; e
b) os acusados traziam consigo e tinham em
depósito 109,93 gramas de cocaína e 41,13 gramas de maconha.
De rigor, pois, a condenação.
5. E a hipótese é, designadamente, a de tráfico
de drogas.
Com efeito, (a) a quantidade e a diversidade de
substâncias entorpecentes, (b) os depoimentos dos policiais militares,
indicando denúncias anônimas da prática delitiva com o veículo; (c)
apreensão de balança de precisão na residência de Gustavo; e (d)
confissão de Gustavo constituem fatores a delinear o delito previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, mostrando-se inconsistente o
pedido de desclassificação feito pela defesa para o artigo 28 da mesma
Lei.
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico,
tal como composto o tipo penal
com inúmeras condutas
não

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reclama a identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se
exige a prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente
como
tráfico
de
entorpecentes,
uma
vez
que
o
convencimento quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76
pode decorrer do conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP,
Rev no 261.898-3/2, rel. Egydio de Carvalho; no mesmo sentido,
TJDF, AC 9.073, rel. Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647,
745/633, 740/634, 739/639, 594/393, “apud” Alberto Silva Franco e
outros, Leis Penais Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial, RT,
vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da
Lei no 11.343/2006 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado
dolo específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo
pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito
especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente
determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita”
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão,
Saraiva, 13a edição, págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas,
tal como concebido na legislação brasileira, não pressupõe,
necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização
(STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de Mello; STJ, REsp no
1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação.

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6. Não é o caso de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Isto porque se trata de acusados reincidentes
em crimes dolosos (Gustavo; tráfico de drogas, fls. 118/119; Gildazio;
posse de drogas para consumo pessoal, fls. 284).
E a reincidência constitui, na dicção legal,
fator impeditivo da incidência do redutor (STF, HC no 110.438, rel.
Min. Cármen Lúcia; STJ, HC no 363.761, rel. Min. Ribeiro Dantas;
HC no 360.082, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), seja ou
não específica (STJ, HC no 200.111, rel. Min. Laurita Vaz; HC no
178.933, rel. Min. Jorge Mussi).
Respeitada orientação em sentido diverso, a
Câmara entende que a condenação pelo crime previsto no artigo 28, da
Lei no 11.343/06 tem aptidão para gerar reincidência.
Não se desconhece que a questão referente à
constitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/06 é polêmica,
havendo quem, com argumentos razoáveis, advogue que a imposição de
uma sanção penal ao agente, pelo simples fato de ter a droga para seu
consumo, não justifica a invasão da privacidade e intimidade da pessoa,
bens estes expressamente tutelados pela Constituição Federal (artigo 5o,
X). O tema ganhou significativa importância jurídica, nos dias que
correm, mercê da deliberação do Excelso Pretório de emprestar-lhe
repercussão geral (RE no 635.659, rel. Min. Gilmar Mendes), não tendo
ainda sido o julgamento concluído.
Mas, no atual quadro, na ausência de
declaração de inconstitucionalidade, pelo guardião mor da Constituição,

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do artigo 28, da Lei no 11.343/06, e tendo em conta a existência de
precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não houve
descriminalização do porte de droga para consumo próprio (RE no
430.105 QO, rel. Min. Sepúlveda Pertence), há que se prestigiar o
princípio hermenêutico de que se deve presumir a constitucionalidade
de um ato legislativo, de sorte que “os tribunais só declaram a
inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa
margem a série objeção em contrário“ (CARLOS MAXIMILIANO,
Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9a edição, pág. 308).
E porque se trata de crime, a responsabilização
do agente pela conduta pode empenhar a reincidência, nos termos do
artigo 63, do Código Penal.
Conferir, nesta linha, os seguintes jugados
desta Corte: AP no 3006904-09.2013.8.26.0073, rel. Fernando Torres
Garcia;
14a
Câmara
Criminal,
10.05.2018;

AP
no
0006702-43.2016.8.26.0408,
rel.
Hermann
Herschander,
14a
Câmara Criminal, 05.10.2017; AP no 1501465-21.2017.8.26.0536,
rel.
Guilherme
G.
Strenger,
27.03.2019;

AP
no
0022815-21.2014.8.26.0577, rel. França Carvalho, 13a Câmara
Criminal, 22.08.2019; AP no 000939-74.2018.8.26.0575, rel. Cláudio
Marques,
19.09.2019,
15a
Câmara
Criminal;
AP.
no
0000022-69.2018.8.26.0538, rel. Luís Soares de Mello Neto, 4a
Câmara Criminal, 24.09.2019; AP no 0000966-86.2018.8.26.0533,
rel. Damião Cogan, 5a Câmara Criminal, 04.06.2019; AP no
0000503-88.2018.8.26.0099, rel. Sérgio Coelho, 9a Câmara Criminal,
05.09.2019.

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7. As penas comportam redução.
7.1. Tráfico de drogas.
A penas-base, fixada em 1/3 acima do mínimo
legal com base na quantidade (277 eppendors de cocaína e 3 porções de
maconha) e natureza dos entorpecentes, mostra-se excessiva.
Não se olvida o elevado potencial lesivo da
cocaína à saúde pública; no entanto, considerando-se a quantidade -
109,93 gramas de cocaína e 41,13 gramas de maconha , mostra-se
mais adequada a fixação da pena-base em 1/5 acima do mínimo legal,
em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase, reduz-se o incremento das
penas pela reincidência de 1/3 para 1/6, chegando-se às reprimendas de
7 anos de reclusão, e 700 dias-multa. O percentual já inclui a confissão
parcial de Gustavo, tomando-se em conta, também, que se trata de
reincidência em tráfico de drogas, pelo que a compensação entre
reincidência e confissão não pode ser integral.
Ausentes causas modificativas, penas tornadas
definitivas em 7 anos de reclusão, e pagamento de 700 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal.
E
o
regime
inicial,
considerando-se
o
“quantum” de pena imposto, as circunstâncias do crime (quantidade,
diversidade e natureza das drogas) e a reincidência dos acusados só
pode mesmo ser, na dicção do artigo 33 do Código Penal, o fechado.
7.2. Resistência.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, reduz-se o “quantum” de

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aumento pela reincidência para 1/6, chegando-se à pena final de 2
meses e 10 dias de detenção.
A reincidência do acusado e as circunstâncias
do crime impõem o regime inicial semiaberto.
8. Por fim, a gravidade em concreto das
condutas, valorada conjuntamente à reincidência, justifica a custódia
cautelar para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.
De resto, não se mostra razoável desconstituir-
se a custódia cautelar por ocasião da sentença condenatória se o réu
permaneceu preso durante todo o transcorrer do processo e se
subsistentes os motivos que ensejaram a decretação da segregação
provisória, vale dizer, se não alterado substancialmente o quadro no
qual veio assentada a decretação da prisão preventiva (STF, HC no
95.685, rel. Min. Ellen Gracie; HC no 89.824, rel. Min. Carlos Brito;
STJ, HC no 175.538, rel. Min. Marco Aurélio Belizze; HC no
192.024, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; HC no 114.916, rel.
Min. Laurita Vaz).
9. Ante o exposto, dou parcial provimento
aos recursos, a fim de reduzir as penas: (i) de Gustavo para 7 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime de
tráfico de drogas, e 2 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial
semiaberto, pela prática do delito de resistência; e (ii) de Gildazio,
para 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do
crime de tráfico de drogas. Mantida, no mais, a sentença.

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Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator