Tribunal: TJSP
Processo: 1500637-82.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES; POSSE DE MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS; E CULTIVO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 "CAPUT" E § 1o, I E II, DA LEI No 11.343/06). APELO DEFENSIVO BUSCANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 OU ISENÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 45, AMBOS DA LEI DE DROGAS. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE ABRANDAMENTO DAS

Ementa:
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES; POSSE DE MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS; E CULTIVO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 "CAPUT" E § 1o, I E II, DA LEI No 11.343/06). APELO DEFENSIVO BUSCANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 OU ISENÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 45, AMBOS DA LEI DE DROGAS. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE ABRANDAMENTO DAS PENAS.
PRELIMINAR – PEDIDO DE NULIDADE DO JULGADO AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA, UMA VEZ QUE APRESENTADAS ALEGAÇÕES FINAIS PELA ACUSAÇÃO PREVIAMENTE DIGITADAS – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CIÊNCIA À DEFESA – PROCEDIMENTO ADOTADO PELA ACUSAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO ÀS ALEGAÇÕES ORAIS, SEM FALAR QUE OPORTUNIZADA CIÊNCIA AO DEFENSOR ANTES DE SUA FALA – NULIDADE INOCORRENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO, ADEMAIS – PRELIMINAR AFASTADA.
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – RÉU CONFESSO, ADEMAIS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA – ISENÇÃO DE PENA DESCABIDA – ALEGADA DEPENDÊNCIA QUÍMICA A RESPEITO DA QUAL NÃO SE FEZ COMPROVAÇÃO ESCORREITA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
POSSE DE MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS E CULTIVO DE ENTORPECENTES – ABSORÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DE RIGOR – CARACTERIZAÇÃO DE APENAS UM CRIME, SOB PENA DE 'BIS IN IDEM' – NÃO HAVENDO NOTÍCIA DA VENDA DE OUTROS ENTORPECENTES ALÉM DAQUELES CULTIVADOS – PRATICADAS AS CONDUTAS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
PENAS – FIXADAS OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – BASES ACIMA DO MÍNIMO DADOS OS MAUS ANTECEDENTES – REINCIDÊNCIA COMPENSADA COM A CONFISSÃO, CONFORMADA A ACUSAÇÃO – REDUTOR DESCABIDO NA ESPÉCIE – REGIME PRISIONAL FECHADO INALTERADO – SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DESCABIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000318265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500637-82.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
WALTER RAMOS DE SOUZA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
IVANA DAVID
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500637-82.2019.8.26.0559 -Voto no 19.173
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Voto n.o 19.173
Apelação no 1500637-82.2019.8.26.0559 São José do Rio Preto
Apelante: WALTER RAMOS DE SOUZA JUNIOR
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES; POSSE DE
MATÉRIA-PRIMA,
INSUMO
OU
PRODUTO
QUÍMICO
DESTINADO
À
PREPARAÇÃO DE DROGAS; E CULTIVO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33
“CAPUT” E § 1o, I E II, DA LEI No 11.343/06). APELO DEFENSIVO BUSCANDO A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 OU ISENÇÃO DA
PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 45, AMBOS DA LEI DE DROGAS. PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS DE ABRANDAMENTO DAS PENAS.
PRELIMINAR PEDIDO DE NULIDADE DO JULGADO AO FUNDAMENTO DE
QUE HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA, UMA VEZ QUE APRESENTADAS
ALEGAÇÕES
FINAIS
PELA
ACUSAÇÃO PREVIAMENTE DIGITADAS

DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CIÊNCIA À DEFESA
PROCEDIMENTO
ADOTADO PELA ACUSAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO ÀS ALEGAÇÕES ORAIS, SEM
FALAR QUE OPORTUNIZADA CIÊNCIA AO DEFENSOR ANTES DE SUA FALA
NULIDADE INOCORRENTE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO,
ADEMAIS PRELIMINAR AFASTADA.
TRÁFICO
DE
DROGAS

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVA
COMPROVADAS

DEPOIMENTOS
DOS
POLICIAIS
REVESTIDOS
DE
CREDIBILIDADE
RÉU CONFESSO, ADEMAIS
IMPOSSIBILIDADE DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE
INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA ISENÇÃO DE PENA DESCABIDA ALEGADA
DEPENDÊNCIA QUÍMICA A RESPEITO DA QUAL NÃO SE FEZ COMPROVAÇÃO
ESCORREITA CONDENAÇÃO MANTIDA.
POSSE
DE
MATÉRIA-PRIMA,
INSUMO
OU
PRODUTO
QUÍMICO
DESTINADO
À
PREPARAÇÃO
DE
DROGAS
E
CULTIVO
DE
ENTORPECENTES ABSORÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DE
RIGOR CARACTERIZAÇÃO DE APENAS UM CRIME, SOB PENA DE 'BIS IN
IDEM' NÃO HAVENDO NOTÍCIA DA VENDA DE OUTROS ENTORPECENTES
ALÉM DAQUELES CULTIVADOS
PRATICADAS AS CONDUTAS EM UM
MESMO CONTEXTO FÁTICO ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
PENAS

FIXADAS
OBSERVADO
O
REGRAMENTO
APLICÁVEL

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL
BASES ACIMA DO MÍNIMO DADOS OS MAUS ANTECEDENTES

REINCIDÊNCIA COMPENSADA COM A CONFISSÃO, CONFORMADA A
ACUSAÇÃO
REDUTOR DESCABIDO NA ESPÉCIE
REGIME PRISIONAL
FECHADO INALTERADO SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS DESCABIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 150/156, prolatada pela
MMa Juíza de Direito Dra. Gláucia Véspoli dos Santos Ramos De Oliveira,
cujo relatório se adota, acrescento que a ação penal foi julgada procedente
para condenar WALTER RAMOS DE SOUZA JUNIOR, como incurso nos

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artigos 33, caput; 33, §1o, I; e 33, §1o, II, todos da Lei no 11.343/06, na forma
do artigo 69, caput, do Código Penal, às penas de 17 anos e 06 meses de
reclusão, no regime fechado, e 1749 dias-multa, no piso, negado o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformada apela a Defesa, alegando, preliminarmente,
nulidade processual por cerceamento de defesa ao argumento de que o
Ministério Público levou as alegações finais prontas em um pen-drive para a
audiência de instrução e julgamento, da qual não teve ciência prévia. No
mérito, pede a isenção de pena nos termos do artigo 45 da Lei no 11.343/06.
Subsidiariamente, quer: a) desclassificação do plantio de maconha para a
conduta do artigo 28 da lei de drogas; b) penas no mínimo; c) reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea; d) concurso formal de crimes; e e)
regime semiaberto (fls. 168/177).
Processado e contrarrazoado o recurso (fls. 181/188), a
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls.
196/205), vindo conclusos a esta relatoria em 29 de janeiro de 2020.
É o relatório.
Prima facie, inviável o acolhimento da preliminar, uma
vez que não há se falar em cerceamento de defesa em razão do Ministério
Público ter levado suas alegações finais previamente digitadas.
Por se tratar de audiência de instrução e julgamento, o
Ministério Público poderia apresentar suas alegações oralmente, logo após o
encerramento da instrução, oportunidade em que seria aberto o prazo para a
Defesa se manifestar em memoriais finais, antes da prolação da r. sentença
condenatória.
E isso efetivamente ocorreu, pouco importando que a
acusação tenha levado suas alegações previamente digitadas, uma vez que,

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logo após a apresentação foi aberto prazo para a Defesa se manifestar.
No mais, cabe ressaltar que, em memoriais finais, a
defesa, após bem analisar os autos, nada questionou a respeito, limitando-se a
pugnar pela desclassificação do delito para porte de droga para consumo e
benefícios quanto a regime e pena (fl. 154).
Assim, houve convalidação do ato, sendo necessário
também ser demonstrado prejuízo, segundo o princípio pas de nullité sans
grief, positivado nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal,
o que não é o caso dos autos.
Superada a prejudicial, passo ao exame do mérito.
A acusação é a de que, no dia 03 de maio de 2019, por
volta das 00h10min, na rua Teresa Lopes de Castro no 232, Residencial
Gabriela, na cidade e comarca de São José do Rio Preto, WALTER RAMOS
DE SOUZA JÚNIOR, após adquirir de terceiro não identificado, tinha em
depósito e guardava, com o intuito de vender, fornecer ou entregar a
consumo, ainda que gratuitamente, a terceiros, 11,54 gramas de maconha e
132,46 gramas de cocaína, substâncias entorpecentes que determinam a
dependência física e/ou psíquica, bem como foi surpreendido guardando
material destinado à preparação de drogas e cultivando plantas que se
constituam em matéria-prima para preparação de drogas, tudo sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina, ocasião em que surpreenderam o acusado em via
pública, em atitude suspeita, apresentando nervosismo ao avistar a viatura.
Assim, o abordaram e questionaram acerca de seu documento de identidade,
instante em que ele respondeu que estava na residência dele. Os policiais
acompanharam o acusado até sua residência, sendo que no percurso ele

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admitiu que guardava entorpecentes para comercialização. Ingressaram no
imóvel e em revista, com a indicação dele, os policiais apreenderam cocaína
e maconha que ele guardava e tinha em depósito, além de objetos destinados
ao preparo do entorpecente para futura comercialização.
No interior do guarda-roupas do quarto do acusado,
localizaram 28 eppendorfs de cocaína, 02 porções maiores da mesma droga,
embaladas em sacos plásticos para posteriormente ser fracionada, 01 porção
de maconha, embalada em plástico filme, 02 balanças digitais, 01 pote branco
contendo comprimidos de cafeína para serem misturados na cocaína, 01
frasco de carbonato de cálcio, também para ser misturado na cocaína, além de
R$ 1.119,00 e um aparelho celular.
No quintal da residência, os policiais ainda lograram
encontrar 06 pés de maconha, plantados em vasos, pesando 2.638,74 gramas.
Informalmente, o acusado confessou que guardava entorpecente para o tráfico
e dinheiro proveniente do comércio de drogas, além de outros objetos que
comprovam a traficância (conf. denúncia fls. 94/96).
Materialidade inequívoca como se vê do auto de prisão
em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e
apreensão (fls. 15/17), fotografias (fls. 18/22), laudo de constatação
preliminar (fls. 27/28), exames químico-toxicológicos (fls. 85/86 e 147/149),
com resultados positivos para maconha e cocaína, e laudo pericial (fls.
101/105), além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do
processo (fls. 02/05 e arquivos digitais).
Vejamos a autoria.
Walter Ramos de Souza Júnior, ao ser ouvido na
Delegacia de Polícia, optou pelo silêncio (fl. 05).
Em juízo, confessou o ilícito, assumindo a propriedade

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dos entorpecentes apreendidos, os quais eram destinados à traficância. As
substâncias apreendidas eram destinadas ao preparo das drogas (arquivo
digital).
De seu lado, os policiais militares Flávio Henrique
Thomazin e Bruno Giovani Oliveira Rondini, responsáveis pela prisão do
réu e apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos pelo Delegado de
Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os
fatos exatamente como narrados na denúncia (fls. 02/04).
Em juízo, o policial Flávio reiterou o quanto narrado na
fase policial (arquivo digital).
Ao contrário do alegado pela Defesa, tais declarações,
colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em
conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer
indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes,
merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do
magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
STF, RTJ 68/54; e STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, j.12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se suas presumidas idoneidades seria preciso
constatar divergências sérias em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de
prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em
2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez

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que, em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos,
bem como o modo como estavam acondicionados (28 eppendorfs de cocaína
e 02 porções maiores da mesma droga
132,46 g; e 01 porção de
maconha 11,54g), próprias para a venda, corroborado pela apreensão do
dinheiro, balanças de precisão, comprimidos de cafeína e frasco de carbonato
de cálcio, além da ausência de petrechos destinados ao consumo denota, sem
dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a
conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário
possuísse quantidade significativa de drogas, para consumi-las, não
comprovada, ademais, a condição de usuário.
Ainda que fosse comprovada a dependência química, tal
não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para
sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “ter em depósito e guardar” as
substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.
Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico

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de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito
de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar
o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao
disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a
droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada ao seu
consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante, não
havendo se falar em alguma inimputabilidade do agente, pois não há nos
autos qualquer indício de que ao tempo do fato fosse ele inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de se comportar segundo tal
entendimento, descabendo no caso o disposto no artigo 45, caput, da Lei
11.343/2006.
Referida
norma
haveria
de
ser
interpretada

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conjuntamente com os artigos 26, 27 e 28 do Código Penal, que igualmente
tratam da inimputabilidade como causa de exclusão da culpabilidade. E
segundo o inciso II do artigo 28, do Código Penal, a embriaguez, voluntária
ou culposa, pelo álcool, drogas ou outra substância de efeitos análogos, não
exclui a imputabilidade penal (grifo nosso).
Ausente qualquer pleito de instauração de incidente de
insanidade, cujo ônus da Defesa, como é ressabido, afigura-se oportuna a
lembrança de que a implementação do incidente não é automática ou
obrigatória, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez
mental do acusado (HC no 375.266/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. em
7.2.2017). Pois aqui, nem mesmo dúvida existe sobre tal condição.
Contudo, no caso das condutas descritas no artigo 33, §
1o, incisos I e II, da Lei de Drogas, ou seja, “I - importa, exporta, remete,
produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas; e II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”, a condenação
não deve prevalecer, cabendo aqui a absolvição, sob pena de incorrermos em
bis in idem, posto que a condenação pelos três delitos, em uma única conduta
(artigo 33, caput, e artigo 33, § 1o, incisos I e II, ambos da Lei no 11.343/06),
penaliza o agente três vezes, o que é vedado constitucionalmente, ferindo o
Estado Democrático de Direito, uma vez que o delito de tráfico absorve os
delito inseridos no parágrafo primeiro. Ademais, a cultivação das plantas, em
não havendo notícia da venda de outros entorpecentes, como no caso, é

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simples meio para a traficância.
Traga-se, ainda, trecho do acórdão de relatoria do e.
Desembargador Ivan Sartori: “...em que pese o esforço da acusação, não se
pode falar em concurso de crimes nos termos em que lançado, porquanto a
conduta descrita no §1o, I, do art. 33 é aqui abarcada pela do 'caput', porque
tudo ocorreu num mesmo contexto, encontrando-se, além das drogas e
petrechos, substância destinada a sua preparação/refino. Daí a consunção.
Realmente, como bem anotado pelo douto magistrado sentenciante: '(...) Os
fatos descritos na inicial acusatória [tendo em depósito e guardando {...}
matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas {...}] não se mostram autônomos para serem tipificados no dispositivo
legal em tela. Ao contrário, representam apenas uma etapa da concretização
do crime tipificado no artigo 33, caput, da mesma Lei, sendo por ele
absorvido. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (...) (HC100946,
Relator: Min. LUIZ FUX, Relator p/Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 25/10/2011 ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039
DIVULG 24-02-2012 PUBLIC 27-02-2012 RTJ VOL -00224-01 PP-00483).
No caso concreto, foi apreendida uma porção de cafeína, que não pode ser
entendida como caracterizadora do tipo penal em comento, pois encontrada
no mesmo contexto em que praticado o delito de tráfico, devendo ser
considerada como instrumento para a realização deste.' (fls. 150/1).”
(Apelação Criminal no 0035689-57.2014.8.26.0506 4a Câmara Criminal, j.
26.07.2016).
Portanto, de rigor a absolvição em relação aos dois
últimos delitos.
Passo à dosimetria das penas, no tocante ao crime de
tráfico de drogas.

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Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06, as
penas foram fixadas 1/6 acima do linde inferior, sopesados os maus
antecedentes (fls. 129/132 processo no 0030531-78.2019.8.26.0050 tráfico
de drogas), partindo-se, assim, de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, no piso, o que beneficiou o apelante, dada a especificidade da
conduta, a merecer maior rigor na aplicação da lei penal, nos termos do
entendimento da Instância Especial, conforme citação na Apelação Criminal
no 0100373-64.2015.8.26.0050, Relator Júlio Caio Farto Salles, julgado aos
09.02.2017: STJ, HC 315.816/SP, Relator Ministro Félix Fischer, DJe de
13.10.2015; e STJ, HC 302.082/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
DJe de 25.11.2014.
Nesse ponto, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no
107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime
na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com
passagem policial, estava a traficar considerável quantidade de entorpecente,
parte com alta nocividade, como se fosse alguém, sem passagem, portando

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apenas algumas porções de maconha, pacificada a construção da
jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel. Mina Carmen Lucia, DJe
10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.6.2012).
E o eventual decurso do prazo depurador de 05 anos do
cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência, mas
permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores como
maus antecedentes no processo de dosimetria da pena (HC no 296.382/RJ, rel.
Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016).
Na segunda fase, a agravante da reincidência (fls.
129/132 processos 0002705-08.2016.8.26.0358 embriaguez ao volante; e
0026196-40.2014.8.26.0576 posse de entorpecentes) foi compensada com a
atenuante da confissão espontânea, permanecendo as penas inalteradas.
E não há bis in idem no apenamento, pois os maus
antecedentes foram considerados com base em processo diverso daqueles
utilizados para o reconhecimento da agravante da reincidência (Apelação no
0003326-03.2015.8.26.0079, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Laerte Marrone, j. 23.02.2017; e Apelação no 9000024- 93.2012.8.26.0052, 7a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otávio Rocha, j. 16.02.2017).
Anote-se que demasiadamente beneficiado o apelante,
dada a preponderância da reincidência em relação à atenuante da confissão
(art. 67 do CP). Sem falar que em sendo ele preso em flagrante, a admissão
do crime não trouxe aos autos nada para a elucidação do delito.
Cabe lembrar, que há julgados no Colendo Supremo
Tribunal Federal considerando que a confissão espontânea não deve ser
ponderada como atenuante, quando o réu for preso em flagrante e as
circunstâncias de sua prisão evidenciam a autoria do crime, porquanto, a
razão da referida atenuante está em o acusado colaborar com a Justiça na

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elucidação da verdade real.
Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco
Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos: “PENA-BASE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES BALIZAMENTO DO TIPO CINCO A QUINZE
ANOS FIXAÇÃO EM DEZ ANOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge
fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de
reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que
ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa
quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea,
no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na
elucidação da verdade real”.
Ausente reclamo ministerial, nada se pode fazer.
Acrescente-se ser despicienda, na espécie, a apresentação
de certidão de objeto e pé dos referidos processos, uma vez que a certidão de
distribuição criminal, colacionada aos autos e também portadora de fé
pública, menciona todas as circunstâncias da condenação, a justificar as
majorações pelos maus antecedentes e reincidência. Nesse sentido a recente
Súmula 636 do STJ, a prever: “A folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”.
Na terceira fase, era realmente inviável a concessão do
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que não
preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade de
entorpecentes apreendidos (28 eppendorfs de cocaína e 02 porções maiores
da mesma droga 132,46 g; e 01 porção de maconha 11,54g), além dos
maus antecedentes e reincidência, circunstâncias últimas que, por si só,
obstam a aplicação do benefício.

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Há expressa vedação legal negando a concessão do
redutor para reincidentes e portadores de maus antecedentes, não havendo
que se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de “bis in idem”, porque
novamente apenado pelo crime precedente ou porque considerada a
circunstância nas segunda e terceira fase da dosimetria. Trata-se, na verdade,
de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o
apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem
criminal.
Também não há se falar em inconstitucionalidade da
proibição na concessão do redutor. Nesse sentido, a jurisprudência da
Instância Especial: AgRg no AREsp 1382648 / SP, relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267 /
SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016).
Assim, as penas tornam-se definitivas em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso, porque ausentes outras
circunstâncias modificadoras.
E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado,
era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei no
11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos
33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema
Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de Crimes
Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012),
importa consignar que lá se decidiu que se deveria afastar a obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que

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preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do
Código Penal.
Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico
protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto
maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena,
que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro
Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de
provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde
pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada do acusado, que
praticava o delito em plena residência, sem qualquer preocupação com a
vigilância policial ou delação de terceiros.
Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do regime
mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada
pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse
momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual

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progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é
competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de
Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos
(arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro
anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO para absolver WALTER RAMOS DE SOUZA JUNIOR da
prática dos crimes previstos no artigo 33, § 1o, incisos I e II, da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, mantida, no mais a r. sentença condenatória em todos os seus termos.
Providencie a Secretaria a imediata comunicação do
resultado do julgamento ao Juízo da Execução, conforme Portaria no 05/2016
deste Tribunal.
IVANA DAVID
Relatora