Tribunal: TJSP
Processo: 0013328-87.2016.8.26.0114
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498187
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0013328-87.2016.8.26.0114/50000, da Comarca de Campinas, em que é embargante
MARCEL MESSIAS DOS SANTOS e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 5A CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente sem voto), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0013328-87.2016.8.26.0114/50000 -Voto no 10275
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VOTO no 10275
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0013328-87.2016.8.26.0114/50000
COMARCA: Campinas
VARA DE ORIGEM: 4a Vara Criminal
EMBARGANTE: Marcel Messias dos Santos
EMBARGADO: Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração, opostos por Marcel
Messias dos Santos, contra o v. acórdão de fls. 189/198, que, por votação
unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público, para condenar o embargante como incurso nas penas do
artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, a 5 (cinco) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 13 (treze) dias-multa, no
mínimo legal.

Visa o embargante sanar alegadas omissões existentes no v.
acórdão, para fim de prequestionamento, no que diz respeito à aplicação da
causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, que vinha prevista no
inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal, e ao regime prisional imposto.

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Sustenta que “a arma noticiada na denúncia não foi apreendida, não sendo
possível verificar sua potencialidade lesiva” (sic), existindo “a possibilidade,
inclusive, de tratar-se de mero simulacro” (sic), de modo que, “diante da não
apreensão da arma, a causa de aumento não deve incidir, até porque a nova
redação do mencionado dispositivo legal, por ser mais benéfica ao
embargante nessa parte, deve retroagir” (sic), pois, “se hoje inexiste o
aumento em virtude do emprego de arma, ele surte efeito também para fatos
anteriores à entrada em vigor da nova lei” (sic), o que “leva ao afastamento
dessa majorante” (sic). Alega, ainda, que “também foi fixado o regime inicial
fechado ao embargante, apontando como fundamento a gravidade do delito”
(sic), sem que tenha sido “levado em conta o 'quantum' de pena fixado a ele,
qual seja, 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, tampouco a
primariedade e os bons antecedentes do embargante” (sic), sendo que
“caberia à Colenda Câmara fundamentar concretamente as razões
justificadoras da fixação de regime inicial de cumprimento de pena em razão
da pena imposta, pois, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, somente
poderia ser aplicado regime semiaberto” (sic), nos termos do artigo 33, § 2o,
alínea “b”, do Código Penal.
É o relatório.
Os embargos não comportam acolhimento.
Diversamente do entendimento aduzido pelo embargante, inexiste
qualquer omissão no v. acórdão embargado, pretendendo, na verdade, o
embargante, no que diz respeito à aplicação da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo à míngua de apreensão do artefato bélico e ao
regime prisional imposto, a reapreciação da matéria por esta via,
transformando os embargos de declaração em segunda apelação, sem
qualquer amparo legal.

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No entanto, é inadmissível desnaturar os embargos de
declaração, transformando-os em embargos infringentes.
Neste sentido:
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. EFEITOS
INFRINGENTES. 1. Inexistente qualquer das hipóteses do art.
619 do CPP, não merecem acolhida embargos de declaração
com nítido caráter infringente. 2. Embargos de declaração
rejeitados” (STJ, EDcl. na APn. 626/DF, Corte Especial, Rel.
Min. Castro Meira, j. 16/3/11).
Observa-se, ademais, que v. acórdão se pronunciou de forma
clara e expressa no tocante ao regime prisional fixado, expondo, de maneira
explícita e com alusão a circunstâncias concretas do delito de roubo cometido
pelo embargante, os motivos pelos quais imposto o regime prisional fechado.
A esse respeito, constou do decisum embargado:
“Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, fixa-se o
fechado, por tratar-se de ilícito penal grave, que toda vez que é
perpetrado fomenta ainda mais a crescente intranquilidade
social. Outrossim, a periculosidade concreta do apelado, em
perpetrar grave crime de roubo, mediante emprego de arma de
fogo e contra vítima mulher, reclama punição mais severa e
efetiva.
Nesse sentido é o entendimento desta C. Câmara:
'O regime fechado, diversamente do alegado pela defesa, é
absolutamente necessário. A hipótese é de roubo majorado,
delito que traz marcante intranquilidade à sociedade. (...) Tais

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circunstâncias
denotam
clara
periculosidade
e
ousadia
desmedida, e autorizam, sim, o encarceramento mais severo
na fase inicial de cumprimento da pena corporal.
Quem age de forma ousada, fria, bem pensada, com intuito de
levar pânico a terceiros indefesos, apenas para satisfazer sua
ambição econômica, não tem compromisso com as regras de
convivência social e não pode merecer o afago do Estado até
que demonstre merecimento, submetendo-se, antes, à pena
em regime de retiro pleno. Não se trata de mera opinião acerca
da gravidade do crime, com reflexos no regime de cumprimento
da pena. Trata-se, na verdade, de estabelecer regime
indispensável a criminosos que não podem, temporariamente,
ser submetidos a regime mais liberal. Não há mais campo para
a aplicação matemática de regime de pena, considerando-se
apenas o volume da sanção, com a nota de que o fato de
JASON ser primário não significa que é desprovido de
periculosidade. Uma condição não exclui necessariamente a
outra. O que importa, de fato, é a periculosidade do agente,
presente no caso' (TJSP, 5a Câmara Criminal, Apelação no
0002152-05.2014.8.26.0269,
Rel.
Pinheiro
Franco,
j.
4.8.2016)”.
O v. acórdão declinou, ainda, as razões pelas quais reconheceu a
presença da causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo na
hipótese dos autos, apontando, de maneira fundamentada e coerente, que as
palavras da vítima bastam para o reconhecimento da causa de aumento em
questão, sendo desnecessária, à luz de sólida orientação jurisprudencial, a
apreensão e perícia da arma de fogo:
“A causa de aumento de pena, por ter havido emprego de arma
de fogo para a prática do delito de roubo, deve ser reconhecida

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ante as palavras insuspeitas da vítima, que, se bastam para
condenar, devem, com maior razão, ser suficientes para a
comprovação das causas de aumento, sendo desnecessária a
apreensão e perícia da arma, conforme farto entendimento
jurisprudencial.
Nesse sentido:
'PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE. PALAVRA DA
VÍTIMA. SUFICIÊNCIA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE
REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 7/STJ E 279/STJ. I - O
entendimento pacificado da Terceira Seção deste eg. Tribunal
Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e
perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde
que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais
como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas,
como é o caso dos autos. (Precedentes). II - O recurso especial
não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir
o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a
modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias
ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula
07/STJ e Súmula 279/STF). Agravo regimental desprovido'
(STJ, HC no 214.644/SP, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe
01/09/2015)”.
Por outro lado, a defesa do embargante, ao mencionar a
revogação do inciso I, do § 2o, do artigo 157, do Código Penal, em virtude de
“nova lei” (sic), postulando “o afastamento dessa majorante” (sic), acabou por
inovar nos embargos de declaração, porquanto não pleiteou, nas
contrarrazões do recurso de apelação (fls. 149/154), “o afastamento” (sic) da

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causa de aumento por força das inovações trazidas pela Lei no 13.654/18.
A propósito:
“EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
-
INEXISTÊNCIA
DE
OMISSÃO,
OBSCURIDADE,
AMBIGUIDADE
OU
CONTRADIÇÃO NO ARESTO - PRETENSÃO DE EXAME DE
MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DO APELO - INOVAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS QUE NÃO SE PRESTAM A
ESSE FIM - REJEIÇÃO - Inexistindo no acórdão omissão,
obscuridade, ambiguidade ou contradição, devem ser
rejeitados os embargos declaratórios.” (TJSP, Embargos de
declaração no 0036944-94.2013.8.26.0050/50000, 4a Câmara
de Direito Criminal, Rel. Des. Willian Campos, j. 25/11/14, grifo
nosso)
De todo modo, ainda que tal matéria não tenha sido
oportunamente suscitada, não custa esclarecer que a Lei no 13.654/18, se por
um lado promoveu a revogação do inciso I, do § 2o, do artigo 157 do Código
Penal, por outro inseriu, nesse mesmo artigo legal, o § 2o-A, o qual, ao
estipular, em seu inciso I, o aumento da sanção do crime de roubo na hipótese
de violência ou ameaça exercida com emprego de arma de fogo, acabou por
promover continuidade normativa a esse respeito, mantendo o uso da arma de
fogo como causa de aumento de pena do delito de roubo.
Nesse sentido, julgado selecionado deste E. Tribunal de Justiça:
“Ademais, não há que se falar no afastamento desta majorante
ante a alteração legislativa trazida pela Lei no 13.654/18, posto
que a nova redação imposta pela mesma em nada afasta a
caracterização de arma trazida pela antiga norma penal.

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Portanto, não se está diante de nova designação do conceito
de arma para o tipo penal de roubo, mas sim apenas da
retirada da causa de aumento a possibilidade de aplicação
para o emprego de arma que não seja de fogo.
Eis que, ao contrário do alegado pela combativa defesa, não se
está diante de hipótese de descontinuidade normativa, mas sim
continuidade normativa-típica, que se dá quando uma conduta
permanece tipificada como crime, mesmo quando o dispositivo
anterior seja revogado, sendo ratificada por outro dispositivo,
ainda que topologicamente ou normativamente diverso”
(Apelação no 0006937-80.2018.8.26.0071, 7a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Freitas Filho, j. 20/2/19).
Por fim, não há falar em prequestionamento, em sede de
embargos de declaração, máxime quando inocorre qualquer das hipóteses
elencadas no artigo 619 do Código de Processo Penal.
A propósito:
“...o pretendido prequestionamento almejado pelo embargante
só tem lugar, como se sabe, quando a decisão embargada,
efetivamente, padece de algum dos vícios enumerados,
taxativamente, nos artigos 382, 619 e 620, caput, do Código de
Processo Penal, o que, evidentemente, não é o caso dos
autos.
...Não é demais mencionar, ainda, que as ambiguidades,
obscuridades, contradições e omissões sanáveis por meio de
embargos de declaração são apenas as internas, constantes
do bojo do próprio julgado, resultantes da presença de
proposições ou fundamentos conflitantes e logicamente
incompatíveis entre si, e não as supostamente existentes

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entre as razões da decisum recorrida e a lei, a
jurisprudência, a outros julgados ou ao entendimento
perfilhado pela parte” (TJSP, Embargos de Declaração no
0095341-83.2012.8.26.0050/50000, 5a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Juvenal Duarte, j. 19/11/15).
Esse também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“AÇÃO
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Em conformidade com o
estabelecido no art. 619 do Código de Processo Penal, os
embargos de declaração servem para dirimir ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. A
falta de qualquer desses vícios impõe o não acolhimento dos
embargos. 2. Para que sejam recebidos, os embargos
declaratórios opostos com o propósito de prequestionamento
dependem de que haja omissão na decisão embargada. 3.
Embargos declaratórios rejeitados” (Embargos de Declaração
no Agravo Regimental da Ação Penal no 668-MT, Corte
Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 5/6/13).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator