Tribunal: TJSP
Processo: 1500238-13.2019.8.26.0346
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Art. 33, caput, e art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 – Materialidade delitiva e autoria demonstradas - A forma como ocorreu a apreensão impede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei. Não restou demonstrada a excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Prova – Palavras de Servidores Públicos – Validade – Inexistência de motivos para incriminarem o réu

Ementa:
Art. 33, caput, e art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 – Materialidade delitiva e autoria demonstradas - A forma como ocorreu a apreensão impede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei. Não restou demonstrada a excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Prova – Palavras de Servidores Públicos – Validade – Inexistência de motivos para incriminarem o réu injustamente.
Penas corretamente fixadas.
O regime prisional é o fechado.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785502
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500238-13.2019.8.26.0346, da Comarca de Martinópolis, em que é apelante
MARCO AURELIO CESAR MARIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500238-13.2019.8.26.0346 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500238-13.2019.8.26.0346
COMARCA: MARTINÓPOLIS 2a VARA JUDICIAL
APELANTE: MARCO AURELIO CESAR MARIA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 50.298
Art. 33, caput, e art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06
Materialidade delitiva e autoria demonstradas - A forma
como ocorreu a apreensão impede a desclassificação para a
figura do art. 28 da Lei. Não restou demonstrada a
excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Prova
Palavras de Servidores Públicos
Validade

Inexistência
de
motivos
para
incriminarem
o
réu
injustamente.
Penas corretamente fixadas.
O regime prisional é o fechado.
Recurso não provido.
A r. sentença de fls. 123/129, cujo relatório ora se
complementa, condenou MARCO AURELIO CESAR MARIA às penas de 5
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento
de 583 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao art. 33, “caput”,
c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06.
Inconformado com a condenação, apela o sentenciado
pleiteando absolvição, com fundamento na fragilidade da prova acusatória.
Alega estado de necessidade. Subsidiariamente, objetiva a aplicação do
redutor do par. 4o, do art. 33, da Lei de Drogas (fls. 139/151).

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Contra-arrazoado
o
recurso
(fls.
163/165),
a
Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls.
180/187).
É o relatório.
Não assiste razão ao apelante.
A materialidade delitiva está provada pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 7/8), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fl. 9), pelos laudos
de exame toxicológico (fls. 11/12 14/15) e pela prova oral.
A autoria é certa.
O acusado, em ambas as vezes em que foi ouvido, confessou
que estava na posse da substância entorpecente, que iria ser deixada no
chão, na entrada da enfermaria, para algum detento, que já havia pagado
por ela, pegar. Disse que o entorpecente pertencia ao P.C.C. e que servia
de mula para o Comando, para sustentar o próprio vício, embora não se
considere traficante. Receberia, em troca, um pino de cocaína 100% mas,
em razão da apreensão, nada recebeu (fl. 38 e mídia).
Sua confissão parcial está em consonância com a prova
acusatória e, portanto, deve ser considerada.
O agente penitenciário Wilson Lins Xavier informou que
abordou o réu, na enfermaria, e que ele trazia 24 invólucros de
entorpecentes dentro do forro da cueca. (fl. 39 e mídia).

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No mesmo sentido, o depoimento do também agente de
penitenciário Cristiano Inacio Caldeira (fl. 40 e mídia).
Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos
sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente
ocorreria no caso de o acusado provar que os mesmos inventaram toda a
história, com a intenção de prejudicá-lo. No caso destes autos este fato não
ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso de dizer
a verdade, sob pena de falso testemunho.
Ora, pela quantidade da substância entorpecente apreendida
(24 invólucros da substância “ADB-FUMINACA, pesando, aproximadamente,
0,25 gramas), pela forma como ocorreu a apreensão, tudo demonstra que a
droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros. Desta
forma, não se pode desclassificar a conduta para a figura do art. 28 da Lei
n. 11.343/06.
O fato do réu ser usuário não o impede de traficar. É sabido
que muitos dependentes químicos acabam por praticar o nefasto comércio
para sustentar o próprio vício.
Não há dúvidas, portanto, de que o acusado, por ocasião dos
fatos, praticava o tráfico de entorpecentes, na modalidade trazer consigo,
para fins de entrega a consumo de terceiros, no interior de estabelecimento
prisional.
Não há que se falar na excludente do estado de necessidade,
uma vez que o réu não comprovou qualquer perigo.

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Ora, ainda que houvesse uma coação por parte de integrantes
de facção criminosa, o apelante não buscou medida protetiva perante a
administração do presídio. O alegado estado de necessidade não pode ser
tido como presumido. Ademais, tal justificativa serviria como uma chancela
generalizada para todo e qualquer delito cometido no interior de
estabelecimento prisional, na hipótese de ser aceita.
Assim, a absolvição é meta impossível de ser alcançada.
A pena aplicada se afigura suficiente para a reprovação e
prevenção do crime.
Com
efeito,
na
primeira
fase,
com
fundamento
nas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi
fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, a agravante da reincidência (fls. 74/75) foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, a pena foi aumentada em mais 1/6, em face
do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, restando definitiva em 5 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
A reincidência impede a aplicação da benesse do par. 4o, do
art. 33, da Lei de Drogas, bem como justifica a imposição do regime
inicial fechado, nos termos do art. 33, par. 3o, do Código Penal.

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade

Relator