Tribunal: TJSP
Processo: 1500218-05.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500218-05.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante MATHEUS
NUNES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500218-05.2019.8.26.0578 -Voto no 15.010
2
VOTO no. 15.010
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500218-05.2019.8.26.0578 (processo digital)
COMARCA: OURINHOS 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: MATHEUS NUNES DO NASCIMENTO
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e
autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
policiais civis, que avistaram o acusado em plena
mercancia,
a
par
da
apreensão
de
palpável
quantidade
de
entorpecentes
variados,
inclusive
cocaína na forma de 'crack', algo incompatível com a
conduta prevista no artigo 28 da Lei de Tóxico.
Condenação mantida. Pena-base no piso, inobstante
circunstância desfavorável representada pelo razoável
volume,
variedade
e
acentuada
lesividade
dos
entorpecentes apreendidos à saúde pública a exigir
incremento da basilar, consoante artigo 42 da Lei no.
11.343/06.

Errática
compensação
entre
a
reincidência, a confissão e a menoridade, desprezando-
se posicionamento tranquilo do EXCELSO PRETÓRIO a
respeito da integral prevalência da agravante e do
descabimento da confissão diante da prisão em
flagrante. Reincidência específica denotando óbice à
minorante prevista no artigo 33, § 4o, daquela mesma
Lei Extravagante. Regime prisional fechado único
adequado ao crime de natureza hedionda e às
circunstâncias
negativas
do
mesmo
modo
inconciliáveis com retiro menos severo, especialmente
a recidiva. Precedentes. Recurso da Defesa improvido.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 128/132, cujo
relatório se adota, MATHEUS NUNES DO NASCIMENTO, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de cinco (5) anos de reclusão em
regime inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no
importe de quinhentas (500) diárias, unidade no piso, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, vedada a interposição de recurso
em liberdade.
Inconformados, apelam o réu e a Defesa (fls. 133), vindo
as razões do recurso a fls. 142/152. Postula-se a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer-se a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 155/156, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 174/187, no caso pelo improvimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o réu negou a acusação. Alegou que
trabalhava em sua barbearia, anexa à residência dele, quando os policiais
chegaram e revistaram o local, encontrando porções de maconha e crack
destinadas ao consumo próprio (fls. 129 e mídia SAJ).
Todavia, a negativa, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, narrou o policial civil Alexandre de Souza
Ortega ter recebido notícia anônima dando conta do tráfico de
entorpecentes verificado na barbearia pertencente ao apelante. Diante da
situação, dirigiu-se ao local informado e realizou campana, onde avistou a
movimentação de usuários de drogas no estabelecimento. Realizada a
abordagem, encontraram-se substâncias entorpecentes num vão do

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telhado da residência anexa à barbearia, tendo MATHEUS admitido a
traficância (fls. 03, 129 e mídia digital).
Em igual sentir, o testemunho do também policial civil
Rildo Santos Machado nas duas fases da persecução penal (fls. 02, 129 e
mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o acusado, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Vale realçar que os policiais não teriam motivo para
incriminar o apelante falsamente ou atribuir-lhe a posse de entorpecente
em quantidade superior àquela efetivamente apreendida, não se
mostrando contraditórios os respectivos relatos, cuja essência delineia o
tráfico descrito na denúncia de forma clara e indiscutível.
Não bastasse, não se desincumbiu a Defesa de arrolar
testemunhas com o propósito de comprovar o álibi invocado por
MATHEUS, tudo a reforçar a mendacidade da versão apresentada por ele.
Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o apelante
diante das firmes palavras dos policiais militares dando conta da
abordagem dele em plena mercancia, a par da delação anônima, ficando
clara a autoria do crime, consoante quadro probatório que, ao contrário do

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sustentado pela Defesa, afigura-se robusto.
Pontue-se que a palpável quantidade, variedade e forma
de acondicionamento das drogas apreendidas (19,5g de maconha em 4
porções e 1 tablete, além de 0,5g de cocaína em forma de crack em 7
porções), a par das circunstâncias da abordagem levada a efeito diante de
atos típicos da mercancia proscrita, reforçam o tráfico praticado por
MATHEUS.
Acresça-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida representa,
pelo menos, 25 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo
Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42,
pg.
539;
STJ,
HC
235.257/DF;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita na denúncia.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT 546/327,
para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta
0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L
apreendida, no mínimo, 59 “cigarros” do tóxico, não havendo, pois, cogitar-
se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o uso de ínfima
parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição
do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce
Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636),
peculiaridade apta a evidenciar o espúrio comércio, prejudicada a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Drogas, mormente porque, perante os policiais, admitido o tráfico pelo
recorrente.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e

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circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
No mesmo tom, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação Criminal também apreciada por esta Corte sob o no.
993.08.018758-4, impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de
“viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na
hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga (embora, no caso concreto,
comprovou-se a atividade ilícita, tendo os policiais visualizado MATHEUS
em plena mercancia dentro de sua barbearia durante as investigações),
bastando o conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros
e convergem contra o réu, não podendo o juiz desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem normal das
coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).

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“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto
de exibição/apreensão (fls. 09/10), laudos de constatação provisória (fls.
13/18) e de exame químico toxicológico (fls. 117/119), a par de apurada a
autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer,
cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
A solução beneficiou o réu, isso porque a palpável
quantidade, a variedade e a natureza acentuadamente lesiva e
proeminente poder viciante de parte dos tóxicos apreendidos (cocaína, em
especial na forma de crack) indicam dolo exacerbado a exigir incremento
da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a
circunstância àquele atingir maior número de usuários, de modo a
contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata
destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe

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ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Não se pode ignorar que, “Segundo especialistas, o crack
é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com
muita facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo
uso... Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos...' (João Gaspar Rodrigues, Tóxicos,
Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571, sem grifo e destaque no original).
“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de
alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação
da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,
HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
06-12-2016, sem grifo no original).

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A situação negativa em pauta não só exigia o incremento
da pena básica como, também, deveria ser sopesada para indicar
dedicação a atividade espúria ou integração a organização criminosa, tal
como há pouco assentou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em
remansosa jurisprudência, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifei).
Posicionamento
da
Suprema
Corte
não
dissente,
anotando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).
Ainda a respeito, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima
do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER,
julgado 18-6-2013, grifou-se).
Em verdade, simplesmente se equiparou o apelante ao
traficante pilhado com única espécie e volume mais módico de
entorpecente de menor lesividade (como, v.g., a maconha), num
inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da razoabilidade,
proporcionalidade e individualização do “castigo”, vedada a revisão do
julgado ante a inércia da Justiça Pública.

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Já
na segunda fase da dosimetria, operou-se a
compensação entre a menoridade relativa e a confissão espontânea com a
reincidência específica, solução nitidamente colidente com texto legal
expresso (artigo 67 do Código Penal) indicando a prevalência da agravante
sobre a segunda atenuante, consoante remansosa jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (HC 108.391/MG; RHC 110.727/DF; RHC
115994/DF; RHC 120677/SP; HC 105543/MS; HC 125.361/MG; RE
942066/GO; HC 133.577/DF e RE 970.231/SP), inclusive a respeito da
incompatibilidade entre a circunstância prevista no artigo 65, III, “d”, do
Código Penal e a prisão em flagrante (STF, HC 101861/MS; HC
108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário em HC 133.276/SP),
lamentada, mais uma vez, a inexistência de recurso da acusação,
concretizando-se a sanção no patamar antes especificado, à míngua de
outras causas modificadoras.
No mais, incogitável o privilégio descrito no artigo 33, §
4o, da Lei de Tóxico em razão da reincidência, óbice expresso à minorante,
dispensada discussão aprofundada a respeito em razão da obviedade da
matéria.
Para não ficar sem registro, diga-se que “4. O Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a utilização da agravante
de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação
do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao princípio do
non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC 200380/SP, Relator Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado 22-11-2016, grifei), solução seguida em vários e
modernos julgamentos (STJ 363761/TO, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
julgado
10-11-2016;
HC
362018/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 08-11-2016; HC 144834/SP,
Relator
Ministra
MARIA
THEREZA
DE
ASSIS
MOURA,
julgado
18-10-2016; HC 354611/SP, Relatora MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, julgado 09-8-2016).
A Excelsa Corte não dissente, litteris: “Reincidência.
Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da

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diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.
Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público,
o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o
redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A
reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser
obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art.
68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de
natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo dupla
valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das
regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem.
4. Recurso não provido” (STF, RHC 121598/SP, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, grifei).
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o
afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não
provido” (STF, RE com Agravo 929.416/SC, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Diante do montante da reprimenda e quadro negativo
antes reportado, incogitáveis a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, razão de ser dos óbices legais - circunstância adversa
representada pela quantidade, variedade e intensa lesividade das drogas,
além da reincidência específica (artigos 44, incisos I, II e III, § 3o, última
parte, e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo certo que as
circunstâncias negativas aludidas (aí incluída a recidiva) também se
mostram incondizentes com retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “b” e § 3o,
do Código Penal).

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Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Pronunciamento da Suprema Corte voga nas mesmas
águas: “1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas
de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103.011/RN,
Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103.141/PR, 2a T., Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-2-2011, além do que,
“tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de
reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art.
33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda,
pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a
reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais
severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor.
Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA”
(STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
22-11-2016, sem grifo no texto original).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500218-05.2019.8.26.0578 -Voto no 15.010
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Diga-se, também, que “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o
regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a
fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
“6. O paciente não faz jus ao regime intermediário, pois
trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade
superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão” (STJ, HC 294904/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 22-11-2016,
sem grifo no original).
O
Supremo
Tribunal
Federal
expressa
o
mesmo
posicionamento, salientando que “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação
dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação”
(STF,
HC
113736/SP,
Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE segue tal norte:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição,
pg. 460).
Ademais, já se decidiu que a imposição do regime fechado
e a negativa de substituição da privativa de liberdade em razão da
“natureza altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes
negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos extremamente
deletérios (art. 42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335.839/SP, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
02-2-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento ilegal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500218-05.2019.8.26.0578 -Voto no 15.010
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Também em tal sentir, STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, destacando a mais Alta
Corte ser “[...] possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão
da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifei).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, mantendo a decisão impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)