Tribunal: TJSP
Processo: 0002951-15.2013.8.26.0356
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
r Municipal no 80/2013, que seguiu o devido processo legislativo, criou o cargo de Diretor Executivo – Inexistência de lesividade ao patrimônio público, pois há prova nos autos de que houve a efetiva prestação do serviço –Sentença reformada – Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 0002951-15.2013.8.26.0356; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Mirandópolis - 2a Vara; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Maurício Fiorito

Comarca:

Mirandópolis

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

11/02/2020

Data de publicação:

12/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO POPULAR – Municipalidade de Lavínia – Discussão acerca de possível ilegalidade na nomeação do corréu Salvador ao cargo de Diretor Executivo – Preliminar de nulidade da sentença afastada – Sentença devidamente fundamentada – Ação popular tem como pressupostos a ilegalidade do ato impugnado e a lesividade ao patrimônio público, o denominado binômio "ilegalidade-lesividade" –

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO POPULAR – Municipalidade de Lavínia – Discussão acerca de possível ilegalidade na nomeação do corréu Salvador ao cargo de Diretor Executivo – Preliminar de nulidade da sentença afastada – Sentença devidamente fundamentada – Ação popular tem como pressupostos a ilegalidade do ato impugnado e a lesividade ao patrimônio público, o denominado binômio "ilegalidade-lesividade" – Ausência de prova de ilegalidade na nomeação do corréu Salvador – Lei Complementar Municipal no 80/2013, que seguiu o devido processo legislativo, criou o cargo de Diretor Executivo – Inexistência de lesividade ao patrimônio público, pois há prova nos autos de que houve a efetiva prestação do serviço –Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000090321
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 0002951-15.2013.8.26.0356, da Comarca de Mirandópolis, em que
são apelantes MARIO IROSHI IAMASHITA e SALVADOR CASUO
MATSUNAKA, são apelados APARECIDO LUIS SANCHES,
CARLOS BATISTA DE LIMA, PREFEITURA MUNICIPAL DE
LAVINIA, CAMARA MUNICIPAL, EDSON KOITI KATAYAMA,
ELI ALVES DE AGUIAR, ELIAS SANTATERRA, FABIO PEREIRA
DA SILVA, DEVAIR BARBOSA, SANDRO AUGUSTO DE SOUZA
e FLAUTILDES PEREIRA DUDU FILHO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. João Carlos Rizolli,
OAB/SP 110.872.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto),
ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0002951-15.2013.8.26.0356
Apelantes: Mario Iroshi Iamashita e Salvador Casuo Matsunaka
Apelados: Aparecido Luis Sanches, Carlos Batista de Lima,
Prefeitura Municipal de Lavinia, Camara Municipal, Edson Koiti
Katayama, Eli Alves de Aguiar, Elias Santaterra, Fabio Pereira da
Silva, Devair Barbosa, Sandro Augusto de Souza e Flautildes
Pereira Dudu Filho
Comarca: Mirandópolis
Voto no 16.775
APELAÇÃO AÇÃO POPULAR Municipalidade de
Lavínia
Discussão acerca de possível ilegalidade na
nomeação do corréu Salvador ao cargo de Diretor
Executivo Preliminar de nulidade da sentença afastada
Sentença devidamente fundamentada Ação popular tem
como pressupostos a ilegalidade do ato impugnado e a
lesividade ao patrimônio público, o denominado binômio
“ilegalidade-lesividade” Ausência de prova de ilegalidade
na nomeação do corréu Salvador Lei Complementar
Municipal no 80/2013, que seguiu o devido processo
legislativo, criou o cargo de Diretor Executivo

Inexistência de lesividade ao patrimônio público, pois há
prova nos autos de que houve a efetiva prestação do serviço
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Mario
Iroshi Iamashita e outro em face da r. sentença de fls. 757/764 que,
nos autos da ação popular1 ajuizada por Carlos Batista de Lima
objetivando, em síntese, a condenação dos réus à devolução dos valores
recebidos e declaração de nulidade do ato de nomeação de Salvador,
bem como declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal no
80/2013, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar
nulo o ato administrativo que nomeou o réu Salvador Cazuo Matsunaka
no cargo comissionado de Diretor Executivo, bem como para condenar,
nos termos do art. 11 da Lei no 4.717/65, os requeridos Mario Hiroshi
1 Valor da causa de R$ 20.000,00 em 02/05/2013.

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Yamashita e Salvador Cazuo Matsunaka a restituírem, solidariamente,
aos cofres públicos os valores dispendidos durante o exercício do cargo
comissionado, montante a ser devidamente apurado em liquidação de
sentença. Em razão da sucumbência recíproca, as partes arcarão com as
custas e despesas processuais em partes iguais, e cada uma delas arcará
com os honorários de seu respectivo patrono, observando-se eventual
concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Sustentam os apelantes, preliminarmente, nulidade da
sentença por ausência de fundamentação. No mérito, alegam a
necessidade de reforma da sentença para julgar improcedentes os
pedidos, pois não há prova nos autos de que tenha havido acordo entre
os réus para aprovação da lei complementar que criou o cargo de diretor
executivo, bem como de que Salvador exercia as atribuições de prefeito.
Por fim, alegam que não há que se falar em devolução dos valores
recebidos por Salvador, pois houve a efetiva prestação do serviço.
Recurso recebido, processado e com apresentação de
contrarrazões.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso de apelação.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Trata-se de ação popular narrando que Salvador Cazuo

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Matsunaka foi prefeito do Município de Lavínia/SP entre 2001 e 2008 e
concorria às eleições municipais de 2012, mas foi considerado
inelegível para concorrer às eleições de 2012 em razão da procedência
de ação de impugnação de candidatura com base na Lei no 135/2010
(Lei da Ficha Limpa).
Acrescenta que em decorrência de sua inelegibilidade
lançou Mário Hiroshi Yamashita como candidato, sob a condição de
que, caso fosse eleito, seria criado um cargo de alto escalão para que
Salvador exercesse, de fato, a administração do município.
Após a eleição de Mário como Prefeito de Lavínia, foi
criado, dentre outros, o cargo de Diretor Executivo, através da Lei
Complementar Municipal no 80/2013, cargo ocupado por Salvador, que
pratica atos típicos de gestão exclusiva do chefe do executivo
municipal.
Assim, ajuizou a presente ação popular objetivando a
condenação dos requeridos à devolução aos cofres públicos municipais
dos valores pagos indevidamente ao requerido Salvador, além das
sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei no 8.429/92, e nulidade do
ato de nomeação de Salvador, condenando-se o Município de Lavínia à
obrigação de não fazer consistente em não proceder a qualquer forma de
provimento de cargos em comissão de cônjuges, companheiros e
parentes até o terceiro grau, na linha reta ou colateral, consanguíneo ou
por afinidade, de Prefeito Municipal, Diretores de Departamento ou
Vereadores
do
Município,
bem
como
declaração
de

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inconstitucionalidade da Lei Municipal no 80/2013.
Pois bem.
Cinge-se a controvérsia recursal acerca da nulidade do ato
administrativo que nomeou Salvador Cazuo Matsunaka no cargo de
Diretor Executivo e da necessidade de restituição, aos cofres públicos,
dos valores dispendidos durante o exercício do cargo comissionado.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de nulidade da sentença
por ausência de fundamentação.
Embora os apelantes aleguem ausência de fundamentação,
o MM. Juízo a quo analisou de forma suficiente a questão,
demonstrando, com base nas provas produzidas, que o ato realizado
feriu a finalidade do ato administrativo, pois a criação do cargo de
Diretor Executivo foi direcionada.
Impende destacar que já esclareceu o Superior Tribunal de
Justiça que “a prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida” (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA
MALERBI
(DESEMBARGADORA
CONVOCADA
TRF
3a
REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe
15/06/2016).

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Superada tal questão, passa-se à análise do mérito.
Nos termos do art. 5o, inciso LXXIII, da Constituição
Federal, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Como cediço, a ação popular tem como pressupostos a
ilegalidade do ato impugnado e a lesividade ao patrimônio público, o
denominado binômio “ilegalidade-lesividade”.
Desta feita, de rigor a caracterização, em inicial, da
ilegalidade e da lesividade ao patrimônio público de um determinado
ato ou negócio jurídico administrativo, de tal sorte que os dois fatores
conjugados devem ser perfeitamente descritos na petição inicial
popular, a fim de que se possa vislumbrar o interesse processual.
No caso, verifica-se que Salvador foi nomeado para exercer
o cargo de provimento em comissão de “Diretor Executivo”, de
referência salarial 21-A, em 01/03/2013 (fl. 112), que possui as
seguintes atribuições: dirigir de forma geral os trabalhos administrativos
do Executivo prestando assessoria direta ao prefeito nas diversas
atividades da administração (fl. 68).

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Referido cargo foi criado pela Lei Complementar no
80/2013 (fls. 50/53), aprovada pelo quórum de 07 (sete) votos
favoráveis e 02 (dois) votos contrários (fls. 49 e 251/253).
Assim, a nomeação de Salvador está amparada pela Lei
Complementar no 80/2013, que observou o devido processo legislativo
e estava plenamente em vigor no momento do ato aqui questionado.
Além disso, embora Salvador tenha sido considerado
inelegível, o documento de fl. 255, expedido pela Câmara Municipal de
Lavínia, declara “que não existe Lei Municipal que proíbe a ocupação
de cargos no serviço público Municipal por cidadãos que tiveram as
contas rejeitadas, nos termos da Lei Federal Complementar no
0135/2010, de 04 de junho de 2010”.
Portanto, não há que se falar em ilegalidade no ato de
nomeação do servidor.
Também não há prova nos autos de que o cargo de Diretor
Executivo foi criado com o intuito de contemplar Salvador, conforme se
verifica dos depoimentos prestados.
Ailton Ramos Felipe alegou que não tem conhecimento de
que o cargo de diretor tenha sido criado para ser ocupado por Salvador,
mas ouviu boatos nas ruas do município; relatou que em diversas
reuniões em que se discutiam assuntos de interesse da municipalidade
somente Salvador falava.

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Já a testemunha Marco Antônio Leite disse que Salvador
era quem autorizava os requerimentos de férias e licença-prêmio, mas
não tem conhecimento de que a lei que criou o cargo de diretor tenha
sido aprovada especificamente para contemplá-lo.
Por sua vez, Rodolfo Valentim Micheti relatou que
normalmente era Salvador quem analisava as questões referentes às
férias e licenças, mas que muitas vezes Mário também as analisava;
alegou que Mário era quem “tomava conta geral”.
Márcio José Bordoni de Lima alegou que não tem
conhecimento de que o cargo foi criado especificamente para Salvador,
mas havia rumores na cidade a respeito; afirmou que Mário era o
responsável por analisar os pedidos de férias e nomeação de servidores.
Por fim, Carlos Batista de Lima, autor da presente ação,
informou que em 2013 esteve na Prefeitura para pagar conta de água e
luz e foi convidado por Salvador e Mário para tomar café, sendo que
Salvador sentou-se à mesa em que deveria ficar o Prefeito e Mário
sentou em outra.
Contudo, o argumento de que Salvador sentou-se à mesa
do prefeito não é suficiente para comprovar que este exercia as funções
de prefeito.

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Como visto, não está presente o pressuposto da ilegalidade,
pois os atos praticados por Salvador são inerentes ao cargo de Diretor
Executivo.
Também não há a presença de lesividade ao patrimônio
público, pois a prova apresentada aos autos demonstra que Salvador
exerceu as atividades de Diretor Executivo, que consistiam em
prestação de assessoria direta ao prefeito nas diversas atividades da
administração.
Assim, tendo em vista a ausência do binômio “ilegalidade-
lesividade”, não há que se falar em nulidade do ato administrativo que
nomeou Salvador Cazuo Matsunaka no cargo comissionado de Diretor
Executivo e consequente restituição dos valores recebidos.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso de apelação para
julgar improcedentes os pedidos formulados na presente ação popular.
Por fim, não há que se falar em condenação do autor em
custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 5o, inciso LXXIII,
da Constituição Federal.
DECIDO
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na presente
ação popular.

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Por fim, não há que se falar em condenação do autor em
custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 5o, inciso LXXIII,
da Constituição Federal.
MAURICIO FIORITO
Relator