Tribunal: TJSP
Processo: 1038966-61.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Salles Rossi
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANO MORAL – Procedência parcial – Relação de consumo – Resolução do contrato por culpa do vendedor – atraso na execução da obra – Insurgência – Ré que não se desincumbiu de comprovar as suas alegações – Provas extraídas do próprio site da construtora dando conta não só do atraso na evolução da obra, mas

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANO MORAL – Procedência parcial – Relação de consumo – Resolução do contrato por culpa do vendedor – atraso na execução da obra – Insurgência – Ré que não se desincumbiu de comprovar as suas alegações – Provas extraídas do próprio site da construtora dando conta não só do atraso na evolução da obra, mas também constando nova data de entrega que, excede o prazo de 180 dias de tolerância - RESOLUÇÃO POR CULPA DOS VENDEDORES – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DEVIDA - Aplicação da Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor – Sentença mantida - Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038966-61.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante GAFISA
S/A, são apelados JUAREZ LIMA CARNEIRO (JUSTIÇA GRATUITA) e
SANDRA SIMONE RIBEIRO CARNEIRO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), PEDRO DE ALCÂNTARA
DA SILVA LEME FILHO E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SALLES ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1038966-61.2019.8.26.0224 -Voto no 44.766
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Apelação Cível no 1038966-61.2019.8.26.0224
Apelante: Gafisa S/A
Apelados: JUAREZ LIMA CARNEIRO e SANDRA SIMONE RIBEIRO
CARNEIRO
Comarca: Guarulhos
Voto no 44.766
EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE
VALORES C/C DANO MORAL Procedência parcial
Relação de consumo Resolução do contrato por culpa do
vendedor atraso na execução da obra Insurgência Ré
que não se desincumbiu de comprovar as suas alegações
Provas extraídas do próprio site da construtora dando conta
não só do atraso na evolução da obra, mas também
constando nova data de entrega que, excede o prazo de 180
dias de tolerância - RESOLUÇÃO POR CULPA DOS
VENDEDORES
RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS
VALORES PAGOS DEVIDA - Aplicação da Súmula 543:
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa
do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das
parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente,
em
caso
de
culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor
Sentença mantida - Recurso
improvido.
Cuida-se de Apelação interposta contra a r. sentença
proferida nos autos da ação de Rescisão de Contrato cumulada com
Restituição de Quantias Pagas, julgada procedente, para: a) declarar
rescindido o contrato havido entre as partes; b) determinar aos
requeridos a devolução a autora da totalidade dos valores pagos,
devidamente corrigidos da data de cada desembolso, em parcela única,
acrescido de juros de mora de 12% ao ano desde a citação; c) condenar
os requeridos ao pagamento de custas processuais e honorários

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advocatícios, arbitrando estes últimos, com fundamento no §2o do artigo
85 do NCPC, em 10% sobre o valor da condenação.
Da r. sentença a empresa ré e, em seu recurso de fls.
428/442, afirma: a) que o contrato foi firmado pela livre vontade das
partes; b) que não há que se falar em atraso, tendo em vista que na
avença consta um prazo de tolerância de 180 dias; c) que o atraso de
deu por culpa de terceiro e/ou força maior, diante do quadro pandêmico
que paralisou todo país; d) que não se opõe a rescisão do contrato,
porém a culpa deve ser atribuída ao autor; e) que na avença está
previsto o quantum e o modo de restituição pela resolução por culpa do
autor, e assim deve ser cumprido; f) pela aplicação do pacta sunt
servanda; g) que deve se aplicar a cláusula de retenção avençada; g)
que deve ser determinada alternativamente a retenção de 20% para
suprir os prejuízos da ré.
Contrarrazões às fls. 709/725.
É o relatório.
Recebo o apelo interposto, no duplo efeito, na forma
do artigo 1.012, caput, do Novo CPC, passando ao julgamento de
ambos, conforme autoriza o inciso II do artigo 1.011 do mesmo
Estatuto.
O recurso não comporta provimento.
Preliminarmente, cabe consignar que se aplica à
espécie o Código de Defesa do Consumidor e todos os princípios a ele
inerentes.
Com efeito, dispõem os artigos 2o, 3o e seu
parágrafo 1o, da legislação consumerista:

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“Art. 2o Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3o Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1o Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
A rigor, a relação havida entre as partes é
nitidamente de consumo, o comprador adquire ou utiliza o produto ou
serviço como destinatário final enquanto que o vendedor é a pessoa
jurídica que desenvolve atividade de construção e ou comercialização
do produto ou serviço. Assim, as cláusulas contratuais se submetem ao
Código de Defesa do Consumidor, entre as quais:
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Ainda, de acordo com o que preceitua o art.6, inciso
VIII, da Lei 8.078/90 transcrito abaixo:
“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências (...).”
Os autores pleiteiam a resolução do contrato de
promessa de compra e venda do imóvel descrito na inicial, tendo em
vista a inexecução das requeridas pelo atraso incontroverso na obra.
Dos autos pode se extrair, como indica o autor, que o
prazo para entrega se encerra em 31/08/2020, já computado o prazo de
180 de carência. Todavia, como indicado no site da empresa ré a obra
avançou somente 12% e é indicado um novo prazo, qual seja
31/05/2021.

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Vemos ainda a consideração do autor, qual seja:
“... No entanto, passados 2 anos, da assinatura do
contrato, e restando dois meses para a entrega do referido
apartamento, os recorridos acompanhando o cronograma de obras,
divulgado pela recorrente, notaram que sequer existia fundação, o
canteiro não atingia mais do que 9%, conforme página de
acompanhamento fornecida pela a própria recorrente[doc.11]. Assim,
a data de entrega que era para 01.02.2020, foi alterada para mais de 1
ano, ou seja, 31.05.2021, aliás, além de constar tal informação na
página de acompanhamento[DOC.11], tal fato é confirmada por
ocasião da contestação no juízo a quo [DOC.4]. É nítido que o
recorrente descumpriu o contrato [doc.10]. Pasme Eminente Relator,
no ato da confecção desta peça, - 01.06.2020, em consulta, na mesma
página de acompanhamento, verificamos que sequer foi finalizada a
fundação predil, e contabiliza-se, apenas 12% dos trabalhos
gerais[doc.12].”
Além disso, disso os documentos de fls. 720/721,
comprovam as alegações do autor.
O juízo de verossimilhança não pressupõe a exaustiva
e cabal comprovação do fato constitutivo do direito nesse caso, sequer
seria necessária a inversão do ônus da prova - basta mesmo a
plausibilidade da alegação, à luz do que pode se extrair dos autos, visto
que o percentual de evolução da obra é fornecido pelo site da própria
empresa ré.
Também não há que se falar na ocorrência de caso
fortuito ou força maior a justificar o atraso, eis que eventuais problemas

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junto às concessionárias de serviço público, escassez de mão de obra e
insumos, bem como o excesso de chuvas verificado durante a
construção do empreendimento, problemas com sua fundação e
eventuais questões ligadas à esfera administrativa, tais como a obtenção
do “Habite-se”, são fatos que se inserem no risco da atividade
desempenhada pela ré e não constituem circunstâncias imprevisíveis ou
inevitáveis, o que afasta cogitar-se na ocorrência de caso fortuito ou
força maior e a possibilidade de prorrogação do prazo para além do
prazo de tolerância.
Neste sentido é o entendimento pacífico deste
Tribunal, consolidado na Súmula no 161, nos seguintes termos: “Não
constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de
chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento, ou, ainda, entraves administrativos.
Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao
compromissário adquirente” (DJE de 1o/02/2016, p. 6).
Ainda, considerando que o prazo original para entrega
era 02/2020 e, nesta data o edifício ainda estava em fase de fundação,
não se pode atribuir culpa à pandemia.
Com efeito, a culpa da rescisão reputo aos requeridos.
Estes por sua vez não tiveram êxito em atribuir a culpa aos autores.
Competiria às rés comprovarem o alegado, nos termos
do artigo 373, inciso II do CPC. Todavia, não o fizeram.
Assim, não há o que se retificar na decisão guerreada.
Incumbia à ré comprovar o efetivo descumprimento contratual dos

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autores Deste modo, diante da verossimilhança e nos moldes da relação
consumerista, a resolução se dá por culpa da ré apelante. Portanto, há
que se manter o comando da devolução integral dos valores pagos,
como preceitua a decisão de piso.
Com efeito, possível a restituição integral,
conforme a Súmula 543 do STJ:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição
das
parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento”. (grifamos)
Assim, é abusiva qualquer cláusula contratual
que preceitue o contrário.
Neste sentido:
Apelação
Compra e venda de imóvel
Rescisão por inadimplência das
empreendedoras Devolução do valor integral das parcelas pagas Súmula 543
do Superior Tribunal de Justiça Sentença mantida Recurso a que se nega
provimento.
(TJ-SP
-
AC:
10281584920178260100
SP
1028158-49.2017.8.26.0100, Relator: Luis Mario Galbetti, Data de Julgamento:
26/02/2019, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/02/2019)
COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. Inadimplemento
da vendedora. Atraso na entrega do imóvel. Caso fortuito e força maior.
Inocorrência. Súmula no 161 da Seção de Direito Privado deste E. Tribunal.
Restituição integral dos valores pagos. Súmula 543 do Superior Tribunal de
Justiça.
Recurso
desprovido.
(TJ-SP
11393181620168260100
SP
1139318-16.2016.8.26.0100, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento:
26/06/2018, 10a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2018)
Por fim, analiso a condenação ao pagamento dos
ônus sucumbenciais.
Neste capítulo, não há o que se retificar também.
Majoro os honorários para 15 % sobre o valor da condenação, nos

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termos do artigo 85, § 11o do NCPC.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no C.
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Assim, pelo meu voto, NEGO provimento ao
recurso nos moldes supra.

SALLES ROSSI
Relator