Tribunal: TJSP
Processo: 1003547-78.2015.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Adicionais temporais quinquenais. Base de cálculo. Art. 129 da Constituição Estadual. Incidência sobre os vencimentos integrais, excetuadas as vantagens eventuais. Assunção de Competência na Apelação no 0087273-47.2005.8.26.0000. GAP - Gratificação de Atividade Penitenciária, GSAP – Gratificação de Suporte Atividade Penitenciária e AOP – Adicional Operacional

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Adicionais temporais quinquenais. Base de cálculo. Art. 129 da Constituição Estadual. Incidência sobre os vencimentos integrais, excetuadas as vantagens eventuais. Assunção de Competência na Apelação no 0087273-47.2005.8.26.0000. GAP - Gratificação de Atividade Penitenciária, GSAP – Gratificação de Suporte Atividade Penitenciária e AOP – Adicional Operacional Penitenciário que não têm natureza eventual. Verbas, contudo, já incorporadas nos vencimentos nos termos do art. 1o da LC 1116/2010 e arts. 1o e 6o, I, da LC 1047/2008. Verbas anteriores à incorporação atingidas pela prescrição das parcelas. Pretensão à aplicação do artigo 5o da Lei Federal no 11.960, de 29.06.2009. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, por arrastamento, pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4357/DF. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação. Recursos não providos. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Correção monetária que deve ser calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão parcialmente modificado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342823
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003547-78.2015.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante/apelado
HALEM DE OLIVEIRA COSTA, são apelados/apelantes FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Alteraram parcialmente
o acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003547-78.2015.8.26.0269 -Voto no 364-20
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VOTO No 364-20
APELAÇÃO No 1003547-78.2015.8.26.0269
COMARCA: ITAPETININGA 3a VARA CÍVEL
APELANTES/APELADOS: HALEM DE OLIVEIRA COSTA e FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ: DIEGO MIGLIORINI JUNIOR
SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Adicionais temporais
quinquenais. Base de cálculo. Art. 129 da Constituição Estadual.
Incidência sobre os vencimentos integrais, excetuadas as
vantagens eventuais. Assunção de Competência na Apelação no
0087273-47.2005.8.26.0000. GAP - Gratificação de Atividade
Penitenciária, GSAP
Gratificação de Suporte Atividade
Penitenciária e AOP Adicional Operacional Penitenciário que
não têm natureza eventual. Verbas, contudo, já incorporadas nos
vencimentos nos termos do art. 1o da LC 1116/2010 e arts. 1o e 6o,
I, da LC 1047/2008. Verbas anteriores à incorporação atingidas
pela prescrição das parcelas. Pretensão à aplicação do artigo 5o da
Lei
Federal
no
11.960,
de
29.06.2009.
Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo, por arrastamento, pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4357/DF. Sentença que
julgou parcialmente procedente a ação. Recursos não providos.
Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do
REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do
acórdão. Necessidade. Correção monetária que deve ser calculada
pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior
Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal
Federal. Acórdão parcialmente modificado.
A r. sentença julgou parcialmente procedente ação ajuizada
por servidor estadual, agente de segurança penitenciária, para condenar a Fazenda
do Estado ao pagamento dos adicionais temporais quinquenais sobre os
vencimentos integrais, considerados o adicional de local de exercício - ALE e o
adicional de insalubridade, com exceção das verbas eventuais, atualizados pela
TR até 25.03.2015 e, após essa data, pelo INPC, acrescidos de juros de mora nos
termos da Lei 11.960/09, observada a prescrição quinquenal mais honorários
advocatícios (fls. 175/179). As partes apelaram.

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O autor alega, em síntese, que o quinquênio também deve
incidir sobre a GAP - gratificação de atividade penitenciária-, a GSAP

gratificação de suporte atividade penitenciária- e sobre a AOP adicional
operacional penitenciário. Tais verbas não têm caráter eventual. Nesse ponto, a
sentença deve ser reformada, portanto. Para tal finalidade, pede o provimento do
recurso.
A Fazenda do Estado afirma que a correção monetária deve ser
calculada de acordo com os critérios estabelecidos na Lei no 11.960/2009. A
declaração de inconstitucionalidade do art. 100, § 12, da CF nas ADI 4425 e 4357
diz respeito apenas aos precatórios, não à fase de conhecimento. No tocante aos
juros de mora incidentes sobre créditos de natureza não tributária, eles continuam
a ser calculados com base na Lei 11.960, observada a edição da MP 567/12,
convertida na Lei 12.703/12. Pede o provimento do recurso para que seja
observada a Lei 11.960/09 quanto aos juros e correção monetária.
Recursos tempestivos e respondidos.
O v. acórdão de fls. 228/236 negou provimento aos recursos.
Foram opostos embargos de declaração pela Fazenda do Estado, que foram
rejeitados (fls. 271/277).
Interpostos recurso extraordinário (fls. 239/255) e especial (fls.
257/263), o Presidente da Seção de Direito Público determinou a suspensão do
processo até a decisão final do Supremo Tribunal Federal no RE no 870.947/SE,
Tema n. 810 no STF (fl. 244). Devolveu os autos a esta 10a Câmara, em atenção ao
disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, à vista do “julgamento do
mérito do RE no 870.947/SE, Tema 810, STF” e do decidido pelo Superior Tribunal
de Justiça o REsp no 1.495.146/MG, Tema n. 905 do STJ, (fls. 291/292 e 297/299).
É O RELATÓRIO.

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O caso é de parcial retratação.
O acórdão de fls. 228/236 negou provimento aos recursos, nos
seguintes termos:
A Fazenda do Estado também não tem razão. No julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4357/DF, o Supremo
Tribunal Federal acabou por declarar inconstitucional, em parte e
por arrastamento, o art. 1o-F da Lei no 9.494, com a redação dada
pelo
art.
5o
da
Lei
no
11.960/09.
A
declaração
de
inconstitucionalidade abrangeu justamente a aplicação da Lei no
11.960/09 no tocante à utilização do índice de remuneração oficial
da caderneta de poupança para atualização do montante devido pela
Fazenda Pública.
Ao
contrário
do
alegado,
uma
vez
reconhecida
a
inconstitucionalidade da taxa TR para correção do débito, não há
razão para aplicá-la na fase anterior ao precatório, apenas porque
ainda não houve expresso pronunciamento do Col. Supremo
Tribunal Federal quanto ao período específico.
Convém acrescentar que, de acordo com a jurisprudência do STF, a
decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia
erga omnes já a partir da publicação da ata de julgamento (Ag Reg.
na Rcl. 3632-4AM). Ademais, é evidente que, tendo a
inconstitucionalidade sido reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal, a observância da cláusula de reserva de plenário (Súmula
Vinculante no 10, art. 97 CF e art. 480 CPC) não depende de
apreciação da matéria pelo Órgão Especial deste Tribunal. A esse
respeito vale transcrever algumas das considerações expendidas
pelo Desembargador TORRES DE CARVALHO, nos Embargos de
Declaração n. 0034567-44.2013.8.26.0053/50000, j. 17.08.2015,
v.u.:

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“Por um lado, a declaração da inconstitucionalidade da TR como
fator de correção monetária indicada na EC no 62/09 e, por
arrastamento, na LF no 11.960/09 e a previsão do § 1o do art. 481
dispensam o órgão fracionário de submeter ao plenário ou ao Órgão
Especial a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal
Federal sobre a questão e a decisão se amolda ao entendimento
exarado, conforme demonstram os precedentes abaixo:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
Tributário.
Regra do não confisco.
Possibilidade de análise pelo poder judiciário. Multa. Aplicação.
Valor
superior
ao
tributo
devido.
Inconstitucionalidade.
Jurisprudência sedimentada no STF. Dispensa da cláusula de
reserva de plenário. Agravo regimental desprovido. (Estado de
Santa Catarina vs Plastileve Plástico Industrial Ltda, RE no 863.049-
AgRg/SC, STF, 1a Turma, 23-6-2015, Rel. Luiz Fux).
“1. Controle de constitucionalidade; reserva de plenário (CF, art.
97): aplicabilidade, no caso, da exceção prevista no art. 481,
parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da L. 9.756/98), que dispensa
a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da argüição de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou
do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 2.
Fazenda Pública: execução não embargada: honorários de
advogado: MPr 2.180/2001: constitucionalidade declarada pelo
STF, com interpretação conforme ao art. 1o-D da L. 9.494/97, na
redação que lhe foi dada pela MPr 2.180-35/2001, de modo a
reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa
contra a Fazenda Pública (C. Pr. Civil, art. 730), excluídos os casos
de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno
valor (CF/88, art. 100, § 3o) (RE 420.816, Plenário, 29.9.2004, red.
p/acórdão Pertence, Inf./STF 363). No caso, contudo, tratando-se

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de litisconsórcio, não há nos autos elementos que permitam
concluir, com segurança, pela incidência do § 3o do art. 100 da
Constituição com relação a todos os litisconsortes. RE provido
para, ressalvada a incidência do procedimento relativo às
obrigações definidas em lei como de pequeno valor, afastar a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento da verba honorária.
(Firmino de Paula Camargo vs Universidade Federal do Rio
Grande do Sul UFRGS, RE no 440.458-AgRg/RS, STF, STF, 1a
Turma, 19-4-2005, Rel. Sepúlveda Pertence).
'I. Recurso extraordinário: limitação temática às questões suscitadas
na interposição. O juízo de conhecimento do recurso extraordinário,
como é da sua natureza, circunscreve-se às questões suscitadas na
sua interposição: não aventada nesta a nulidade do acórdão
recorrido, que teria declarado a inconstitucionalidade dele, sem
observância do art. 97 da Constituição, é impossível conhecer do
recurso para declarar o vício não alegado. II. Controle de
constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97):
reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que -
embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária
pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente
extraídos da Constituição. III. Controle de constitucionalidade:
reserva de plenário (CF, art. 97): inaplicabilidade, no caso, da
exceção prevista no art. 481, parágrafo único, do C.Pr.Civil (red. da
L. 9.756/98). 1. O artigo 481, parágrafo único, introduzido no
Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 - que dispensa a
submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da argüição de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou
do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão - alinhou-
se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo
Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à
Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. 2. A
regra, por isso mesmo, só incide quando a decisão do órgão

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fracionário de outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário
do Supremo Tribunal. 3. Manifesta é a sua impertinência a
hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de segundo
grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar
inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido
perante a Constituição. (INSS vs José Adão Ramiro, RE no 433.806-
AgRg/SP, 1a Turma, 8-3-2005, Rel. Sepúlveda Pertence).
“Por outro lado, a estranha afirmação pelo mesmo Supremo
Tribunal Federal de que a decisão na ADI no 4.357-DF reconheceu
a inconstitucionalidade parcial do art. 5o da LF no 11.960/09 na
correção de precatórios, mas não na fase anterior, tanto que se
dispôs a reiterar a decisão no regime de repercussão geral no RE no
870.947-SE, cria uma situação ambígua quanto à aplicação do
mesmo artigo na fase de conhecimento e mesmo quanto à dispensa
da submissão da hipótese ao Órgão Especial.
“Duas
razões
levam
à
segunda
hipótese.
Uma,
a
inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal e nem o art. 481 § 1o nem
os precedentes citados exigem uma similitude exata entre as duas
hipóteses; outra, a necessidade da repercussão geral não decorre da
diversidade das teses, mas apenas de o objeto da primeira ação ter-
se restringido à correção monetária de precatórios, em posição
externada pelo relator ainda a ser confirmada pelo Pleno. A decisão
no caso Derivaldo Santos Nascimento não decorre de uma possível
divergência material como o Min. Luiz Fux deixa claro, mas
apenas de uma necessidade processual para evitar a subida de
recursos e as interpretações divergentes ali noticiadas.
“Tais razões indicam a desnecessidade de submissão do caso ao
Órgão Especial, nos termos do art. 481 § 1o do CPC”.
Observo que o autor não se insurgiu contra a aplicação do índice de

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atualização monetária da caderneta de poupança (TR) até
25.03.2015, determinada na r. sentença (fl. 178). Daí a sua
manutenção.
A r. sentença assinalou que o cálculo dos cômputo dos juros
observará a Lei 11960/09. Nesse ponto falta mesmo interesse
recursal à Fazenda do Estado.
Pelo meu voto, nego provimento aos recursos.
Verifica-se que o julgado não está em conformidade com o
que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
Por tal razão, ele merece ser alterado em parte, a fim de que, em razão da natureza
da relação de direito material existente entre as partes, a correção monetária seja
computada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 810 do STF e no Tema n.
905 do STJ.
Ressalte-se que em 03.10.2019 o Plenário do STF, por maioria,
rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE no 870.947/SE e
não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, de modo que não mais
subsiste o efeito suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux.
Os critérios de cálculo dos juros de mora, por sua vez, devem
ser mantidos, pois estão de acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça.
Pelo meu voto, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, em
juízo de retratação, altero em parte o acórdão de fls. 228/236 apenas para que a
correção monetária seja computada de acordo com os índices de variação do IPCA-

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E, nos termos do que foi decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e
no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR