Tribunal: TJSP
Processo: 0001554-24.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-31
Data de publicação: 2020-05-31

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉUS QUE TRANSPORTAVAM, TRAZIAM CONSIGO E POSSUÍAM PORÇÕES DE MACONHA – PALAVRAS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL ENTRE OS AGENTES – ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.

DOSIMETRIA – PREENCHIMENTO DOS

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉUS QUE TRANSPORTAVAM, TRAZIAM CONSIGO E POSSUÍAM PORÇÕES DE MACONHA – PALAVRAS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL ENTRE OS AGENTES – ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.

DOSIMETRIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 - CONCESSÃO - REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000384529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001554-24.2017.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes LEANDRO
FELIPE OLIVEIRA DA SILVA e PAMELA ANGELA DOS SANTOS SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento aos recursos. Vencido o Relator, Des. Willian Campos, que dava
parcial provimento aos recursos, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado.
Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 31 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0001554-24.2017.8.26.0535 Guarulhos
Apelantes: Leandro Felipe Oliveira da Silva e Pamela Angela dos Santos Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 20.821
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉUS QUE
TRANSPORTAVAM,
TRAZIAM
CONSIGO
E
POSSUÍAM
PORÇÕES DE MACONHA – PALAVRAS DOS POLICIAIS EM
SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER
CREDIBILIDADE.
TRAFICÂNCIA
COMPROVADA.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO

AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DE
VÍNCULO
ESTÁVEL
ENTRE
OS
AGENTES ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
DOSIMETRIA PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 -
CONCESSÃO
-
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO

POSSIBILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 291/302, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA para
condenar LEANDRO FELIPE OLIVEIRA DA SILVA e PAMELA

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ANGELA DOS SANTOS SILVA às penas de 8 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, mais pagamento de 1.200 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por incursos no artigo 33, caput, e artigo 35,
caput, ambos da Lei 11.343/06.
Inconformados, apelam os réus.
Em suas razões, postula Leandro a absolvição
de
ambos
os
delitos,
alegando,
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, espera a fixação de indenização no valor mínimo e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Aguarda, também, seja concedido o direito de recorrer em liberdade
(fls. 320/327).
A corré Pâmela, por seu turno, pugna pela
reversão do julgado em relação ao crime de associação para o tráfico.
Ainda, espera a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas, a aplicação do artigo 41 do mesmo regramento, a
imposição de regime inicial mais brando, a detração penal e a
substituição da pena carcerária por alternativa (fls. 454/472).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério
Público (fls. 334/340 e 475/481), a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (fls. 498/514).
É o Relatório.

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Consta dos autos que, no dia 21 de junho de
2017, por volta das 17h20min, na Rua Piedade do Rio Grande, no 17,
Taboão, comarca de Guarulhos, Leandro Felipe Oliveira da Silva e
Pamela Angela dos Santos Silva, ajustados, agindo em evidente
associação para a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n°
11.343/06, transportavam, traziam consigo e possuíam, para fins de
tráfico, 03 porções de maconha com peso líquido de 980,1g,
substância entorpecente que causa dependência química e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Com a devida venia ao entendimento esposado
na r. decisão recorrida, os apelos comportam parcial acolhimento a
fim de que, mantida a condenação pelo crime descrito no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas, sejam os réus absolvidos do delito de
associação para o tráfico.
Nas duas oportunidades em que foi ouvido,
Leandro afirmou que é motorista de aplicativo e apenas estava
fazendo uma “corrida” particular para uma cliente de nome Pâmela,
negando qualquer ciência quanto ao conteúdo da embalagem por ela
transportada (fls. 10 e mídia digital).
Por outro lado, Pâmela confessou o delito e
confirmou a participação de Leandro na empreitada.
Na fase inquisitiva, alegou que, após receber

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uma proposta para realizar o transporte de maconha, chamou o réu,
com quem já havia realizado uma “corrida”, para levá-la ao local onde
iria pegar a droga, em troca da monta de R$50,00. Afirmou ainda que,
ao adentrar o veículo, contou a Leandro que iria buscar maconha,
com o que ele não se importou (fls. 35/36).
Perante o contraditório, afirmou ter sido
contratada por uma conhecida para transportar a maconha em troca
da quantia de R$100,00. Diante disso, ligou para o corréu Leandro, de
quem tinha pego o telefone com uma amiga e com quem já havia feito
uma corrida, e disse a ele que iria buscar a droga, sendo que ele
também iria ser pago por tal conhecida. Foi, então, até o local
combinado, onde pegou a maconha com outro rapaz. Durante o
retorno, porém, foram abordados por policiais, tendo conseguido sair
do local e somente sido detida em momento posterior (mídia digital).
Ademais, os policiais Oseias Santos e Darcio
Ponzenato foram firmes e coesos ao narrarem as circunstâncias em
que se deram os fatos. Relataram que estavam em patrulhamento
quando avistaram o veículo conduzido pelo acusado no contra-fluxo.
Ao notar a presença da guarnição, tal agente acelerou o automóvel e
entrou em uma comunidade, o que levantou suspeita. Foram, então,
ao encalço do veículo e procederam à abordagem, encontrando, no
automóvel, os entorpecentes em questão. Ao ser questionado, o réu
afirmou-se motorista de aplicativo e disse que estava fazendo uma
corrida particular para uma moça, que seria paga em dinheiro.
Informalmente, porém, o acusado admitiu que tinha ciência do

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conteúdo ilícito da embalagem (fls. 8, 9 e gravação digital).
Não excede lembrar que, como é sabido, os
depoimentos de policiais valem como prova, inexistindo razão para
desmerecê-los, pois, na condição de servidores públicos, no exercício
de suas funções, gozam de presunção juris tantum de que agem
corretamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis
com o conjunto probatório. Além disso, “A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A traficância pelos réus é corroborada, ainda,
pela quantidade de drogas (conforme auto de apreensão de fls. 22,
auto de constatação de fls. 24/26 e laudo definitivo de fls. 237/239),
pela forma como estavam acondicionadas e pelas circunstâncias em
que ocorrido o flagrante delito.
Convém ressaltar que o fato de os réus não
terem sido flagrados no exato momento em que entregavam droga
para o consumo de terceiros não altera o deslinde da demanda, pois,
como é sabido, o tráfico ilícito de entorpecentes é de conteúdo variado
ou misto alternativo, de sorte que o indivíduo transportar, trazer
consigo e possuir alucinógenos já se mostra suficiente para a
configuração do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Tampouco o fato de o agente alegar ser
usuário exclui, por si só, a condição de traficante. E, à luz dos

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elementos colhidos nos autos, notadamente o transporte de quase
1kg de maconha, restou suficientemente comprovado que os tóxicos
não eram exclusivamente para uso próprio. Ao demais, é do
conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico
busca satisfazer o próprio vício.
Destarte, muito embora as escusas de Leandro
quanto à ciência do conteúdo ilícito da embalagem trazida por
Pâmela, as palavras da corré, somadas à fuga por ele empreendida
ao avistar a viatura, evidenciam que o acusado tinha, sim, pleno
conhecimento quanto ao transporte dos tóxicos, pelo que inviável o
acolhimento do pleito absolutório.
Por
outro
lado,
quanto
ao
crime
de
associação para o tráfico, razão assiste aos recorrentes. Isso
porque, para a configuração desse delito, necessária a demonstração
de divisão de tarefas e do liame estável entre os agentes, “isto é, um
ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de
fato, uma verdadeira societas sceleri, em que a vontade de associar
seja separada da vontade necessária à prática do crime visado”
(Vicente Greco Filho, Tóxicos, prevenção- repressão, ed. Saraiva,
2006, p. 126).
Ora, das provas colhidas sob o contraditório é
possível afirmar que, na data dos fatos, os acusados estavam
transportando entorpecentes em comparsaria, o que configura a
prática do tráfico em concurso de agentes. Entretanto, não se

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verificam dos autos elementos concretos que comprovem, de forma
segura a embasar um decreto condenatório, a existência de um
vínculo estável entre eles para a prática do delito previsto no art. 33
da Lei de Drogas.
Frise-se que não se busca aqui afastar as
palavras dos policiais, e tampouco afirmar impossível a associação
dos réus para a traficância. Todavia, diante da ausência de provas
aptas a demonstrar o efetivo o liame estável entre os agentes,
entende-se que o parco probatório quanto a este delito não é
suficientemente forte para a condenação dos sentenciados.
Nesse sentido o colendo Superior Tribunal de
Justiça se manifestou: “A condenação requer certeza, sub 'specie
universalis', alcançada com prova válida, não bastando a alta
probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador” (STJ 5a Turma -
REsp 363548/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2/5/2005).
Ante o exposto, absolvidos os réus do crime
previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, passa-se à análise das
reprimendas pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
As basilares dos acusados foram mantidas nos
pisos legais de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Não reconhecidas agravantes ou atenuantes
em relação a Leandro, a menoridade relativa e a confissão de Pâmela

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não poderiam mesmo conduzir a reprimenda para aquém do menor
patamar, nos termos da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de
Justiça.
Por derradeiro, diante do afastamento da
associação criminosa, de rigor conceder aos réus o redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que são primários, sem
antecedentes e não há provas seguras de que participassem de
organizações criminosas ou se dedicassem a atividades ilícitas.
Assim, diante da apreensão de entorpecentes em quantidade
significativa, a fim de que a reprimenda se torne justa e razoável como
resposta penal, tem-se que a redução deve ser feita na fração de 1/6.
E não era mesmo caso de conceder a Pamela
a causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei de Drogas, pois ela
não colaborou em hipótese alguma com as investigações, já que, por
ocasião da abordagem, sequer permaneceu no local dos fatos,
somente sendo encontrada em razão do trabalho de investigação
realizado pela polícia.
Destarte, à mingua de outras modificadoras, as
sanções de cada um dos réus tornam-se definitivas, nesta instância,
em 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Inviável o afastamento ou a redução da pena
de multa, pois constitui sanção expressamente prevista no preceito

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secundário do tipo penal incriminador, estando vinculada à quantidade
de pena. E não excede mencionar que eventual aferição da
capacidade financeira do condenado para cumprir ou não a
reprimenda imposta deverá ser requerida e avaliada em sede de
execução penal. Ademais, o valor unitário da pena pecuniária já foi
fixado no piso legal, sendo que, caso haja necessidade, poderá ser
parcelado, nos termos dos artigos 50 do Código Penal e 169 da Lei de
Execução Penal.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E.
Relator)
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista

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no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do

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relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou

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equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.

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O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,

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exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no

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AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à detração
penal, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, bem como manutenção da custódia cautelar, pelo que
subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo parte
integrante deste voto:
“Não excede mencionar que a detração penal
não se confunde com progressão de regime; ademais, referida
matéria deverá ser analisada pelo Juízo da Execução, que possui as

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informações necessárias para tanto (HC 443.498/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe
15/06/2018).
Também não é a hipótese de substituição da
pena corporal dos apelantes por alternativa. É certo que a decisão do
colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS,
consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser
possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos
previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural
o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias
concretas de cada caso.
Na hipótese em tela, além de o quantum de
pena aplicada inviabilizar, por si só, o benefício, entende-se que a
substituição não seria suficiente para alcançar o caráter preventivo e
repressivo da reprimenda, podendo incentivar os sentenciados a
permanecerem na senda de crime tão nefasto.
Por
fim,
verifica-se
que
os
apelantes
permaneceram presos durante o desenrolar do processo, de sorte
que seria um paradoxo colocá-los em liberdade exatamente depois de
receberem uma sentença condenatória (STJ, RHC 55279/CE, 5a
Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 17.032015).
Desse
modo,
considerando
que
os
fundamentos que ensejaram a decretação da prisão cautelar dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001554-24.2017.8.26.0535 - Voto no 20.821
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apelantes não se alteraram ao longo da instrução, incabível o
acolhimento do pleito de recorrer em liberdade, recomendando-se os
réus nas prisões onde se encontram.”
Assim sendo, dá-se parcial provimento aos
recursos de Leandro Felipe Oliveira da Silva e Pamela Angela dos
Santos Silva, readequando-se as reprimendas a eles impostas para 4
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-
multa, fixados no piso mínimo legal, como incursos no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada,
absolvendo-os da conduta descrita no artigo 35, caput, da Lei no
11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado