Tribunal: TJSP
Processo: 1502785-88.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento de policial que indica a apreensão de drogas em poder do réu e também no objeto dispensado na janela pelo acusado – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento de policial que indica a apreensão de drogas em poder do réu e também no objeto dispensado na janela pelo acusado – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela – de rigor a condenação – improvimento ao apelo do réu.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; indicação do apartamento do réu pelo menor como local de venda de drogas – falta de condições econômicas para o réu possui os entorpecentes para o uso pessoal.
CAUSA DE AUMENTO – prática do delito que envolveu adolescente – causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06 configurada – provimento ao apelo ministerial.
PENA – base no mínimo legal – ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – reconhecimento do redutor na fração máxima – pedido ministerial para afastamento do benefício – réu que ostenta condenação anterior por tráfico – possibilidade da utilização de processo andamento para afastar o redutor - demonstração de dedicação a atividades criminosas – provimento ao apelo ministerial – exasperação em 1/6 em face da causa de aumento.
REGIME – traficância que atingia adolescentes – alta reprovabilidade e periculosidade – réu que havia pouco saído de estabelecimento prisional quando novamente se viu envolvido com o comércio ilícito de drogas – o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade – regime mais brando – impossibilidade – negado provimento ao apelo do réu – inviável a substituição da pena em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade – artigo 44, I e III, do CP – negado provimento ao apelo do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502785-88.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante/apelado
ADAILSON JUSTINO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso do réu e DERAM PROVIMENTO ao inconformismo
ministerial para afastar o redutor e reconhecer a causa de aumento prevista no artigo
40, VI, da Lei no 11.343/06, resultando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de
reclusão, e no pagamento de 583 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502785-88.2019.8.26.0196 -Voto no 23038
2
Apelante(s): Ministério Público e Adailson Justino de Oliveira
Apelado(a)(s): Adailson Justino de Oliveira e Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Franca.
Juiz Prolator: Dr. Alexandre Semedo de Oliveira
Data do fato: 18/06/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento de policial que indica a apreensão de
drogas em poder do réu e também no objeto dispensado na janela
pelo acusado validade depoimento policial só deve ser visto
com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela de rigor a
condenação improvimento ao apelo do réu.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; indicação do apartamento do réu
pelo menor como local de venda de drogas falta de condições
econômicas para o réu possui os entorpecentes para o uso pessoal.
CAUSA DE AUMENTO
prática do delito que envolveu
adolescente causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei no
11.343/06 configurada provimento ao apelo ministerial.
PENA base no mínimo legal ausentes circunstâncias atenuantes
e agravantes reconhecimento do redutor na fração máxima
pedido ministerial para afastamento do benefício réu que ostenta
condenação anterior por tráfico possibilidade da utilização de
processo andamento para afastar o redutor - demonstração de
dedicação a atividades criminosas
provimento ao apelo
ministerial exasperação em 1/6 em face da causa de aumento.
REGIME
traficância que atingia adolescentes
alta
reprovabilidade e periculosidade réu que havia pouco saído de
estabelecimento prisional quando novamente se viu envolvido com
o comércio ilícito de drogas o regime deve ser o necessário para
dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) regime fechado
necessidade regime mais brando impossibilidade negado
provimento ao apelo do réu inviável a substituição da pena em
face do quantum de pena e da alta reprovabilidade artigo 44, I e
III, do CP negado provimento ao apelo do réu.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
1 Folhas 192.

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artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, à
pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
no pagamento de 500 dias-multa.
O Ministério Público apelou2 pedindo o
reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei
de Drogas. Requereu, ainda, o afastamento do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 ou aplicação do redutor na fração
mínima.
O réu apelou3 pedindo a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente requereu a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos. Por fim, requereu que o
patamar aplicado na pena privativa de liberdade em face do redutor
seja também observado em relação à pena de multa.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo provimento ao inconformismo ministerial e pelo não
provimento ao recurso da Defesa.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão6
e
o
laudo
toxicológico7, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
A autoria também restou comprovada
O réu Adaílson, em juízo8, disse que, uma
semana após sair da unidade prisional, após condenação pelo crime
de tráfico ilegal de drogas, voltou a residir, sozinho, na residência de
sua mãe. Disse que, na data dos fatos, policiais militares
compareceram na residência e o abordaram. Contou que os agentes
2 Folhas 215.
3 Folhas 231.
4 Folhas 226 e 254.
5 Folhas 281.
6 Folhas 13.
7 Folhas 69.
8 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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policiais revistaram o apartamento, na sua presença, e não
encontraram drogas no local. Relatou que, minutos depois, os policiais
lhe apresentaram porções e cigarros de drogas apreendidos na
residência. Afirmou que a droga não lhe pertencia e que se os
policiais tivessem realmente encontrado a droga em sua residência,
deveria ser de outra pessoa, até mesmo de seu ex-cunhado ou de
qualquer outro morador do local. Acrescentou que, nos meses
anteriores à sua prisão, residia no local dos fatos juntamente com sua
ex-companheira e o irmão dela, e que dois meses após sua prisão,
tais pessoas deixaram o apartamento. Afirmou que Iago foi até o local
para levar um sabonete e uma escova. Esclareceu que Yzadora foi
até sua residência, na data dos fatos, com o fim de doar ração ao seu
cachorro. Asseverou que não conhece João Vítor Barbosa Ferreira.
Afirmou que o apartamento se encontrava vazio, sem móveis, porque
pretendia pintá-lo e por essa razão é que estava ali passando os dias.
Disse que Tiago Matias tem envolvimento com drogas; já foi preso por
tráfico e ele vinha usando drogas também. Soube que Tiago estava
residindo no apartamento por familiares que o visitavam na cadeia.
Assim,
o
acusado
não
assumiu
a
propriedade dos entorpecentes apreendidos.
A negativa do réu não convenceu.
O militar Ricardo narrou, em juízo9, que na
data dos fatos patrulhava no bairro Aeroporto III, quando deteve João
Vítor, na posse de pedras de crack. Da abordagem, obteve acesso
autorizado ao celular do abordado, momento em que o indagou a
respeito das mensagens referentes à compra de drogas. Em resposta,
João Vítor indicou a residência do acusado como sendo o local onde
adquiria os entorpecentes. Pelo que se recorda não foi indicado o
nome de quem vendia e apenas o local. Então logo comunicou à outra
guarnição policial para que efetuassem diligências no local indicado.
Disse que, após deter João Vítor, se deslocou até a residência do réu,
em apoio aos agentes policiais que já haviam realizado a apreensão
das drogas no local.
O militar Fabrício, em juízo10, disse se
recordar do réu presente em audiência. Declarou que recebeu
9 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
10 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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informações de outra guarnição policial de que na residência do
acusado estaria ocorrendo tráfico de drogas. Em diligências ao local
dos fatos, logo na porta de entrada, deparou-se com a testemunha
Yzadora descartando um cigarro de maconha no chão. Na sequência
dos acontecimentos, adentrou a residência rapidamente, onde
encontrou o réu, que se deslocou da sala até um dos quartos,
momento em que o seguiu e visualizou o instante em que o réu
arremessou um frasco branco pela janela do cômodo. Disse que seu
parceiro Oton, que havia ficado na parte externa do prédio, visualizou
o frasco arremessado pelo acusado e o apreendeu. Contou que no
frasco encontraram substâncias entorpecentes. Posteriormente,
revistado o réu e, em poder dele, foram encontradas porções de
maconha e cocaína, embaladas de forma semelhante às drogas
apreendidas dentro do frasco. Relatou que em conversa com
Yzadora, ela contou que acabara de comprar uma porção de
maconha na residência do acusado, porém, não declinou a identidade
do vendedor. Disse que no apartamento havia um menor, contudo,
com ele nada de ilícito foi encontrado. Afirmou que não conhecia o réu
antes dos fatos. Não foi encontrado dinheiro, nem tampouco balança
de precisão. Acrescentou que o local dos fatos é conhecido dos meios
policiais por já terem ocorrido diligências e prisão por tráfico de
entorpecentes. Salvo engano, não foram apreendidos celulares. O
menor João Vitor foi conduzido por outro fato conexo. Esclareceu que
uma outra viatura, em outra localidade, deparou-se com indivíduo em
atitude suspeita, o ora João Vitor, o qual, ao avistar a viatura, correu e
jogou algo por cima do telhado de uma residência. Em diligências,
descobriu-se que o volume dispensado tratava-se de entorpecente.
Na abordagem ao João Vitor surgiu a denúncia ao apartamento do
réu. Não conhece detalhes da abordagem ao menor João. Foi outra
equipe que participou da diligência envolvendo o menor. Não se
recorda de outra pessoa abordada ao momento com o prenome
Tiago.
Assim, o militar Ricardo nada soube
informar sobre apreensão de drogas no apartamento do réu porque
dela não participou, no entanto, o policial Fabrício, responsável pela
diligência no imóvel do acusado, confirmou a apreensão de porções
de droga em poder do acusado e também de outras porções no frasco
arremessado da janela do quarto pelo réu.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202

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do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES11.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA12 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
11 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
12 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA13 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”14.
13 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
14 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”15.
Foram ouvidas ainda três testemunhas.
A adolescente Yzadora declarou, em
Juízo16, conhecer o réu e ser amiga dele. Afirmou que mora num
condomínio e que ali todos se conhecem. Foi até a casa do réu, que
havia uma semana que tinha saído da cadeia, para ver como ele
estava. Disse que na residência havia somente um colchão e o réu
recebia ajuda de uma senhora para se alimentar. Afirmou que é
usuária de maconha, mas, na data dos fatos, não tinha uma porção da
droga consigo. Afirmou que não disse na delegacia que tinha um
cigarro de maconha parcialmente consumido. Confirmou ter falado na
delegacia que havia comprado maconha em outro local, pagando a
quantia de R$ 5,00. Disse que não sabe informar se o réu é usuário
de drogas. Declarou que não sabia por qual motivo o réu foi preso.
Disse que nunca ouviu falar no condomínio que o réu vendesse
drogas. Confirmou que no apartamento do réu também estava pessoa
com o nome de Iago, mas não sabe o que ele fazia lá. Acrescentou
que desconhece a pessoa de João Vítor Barbosa Ferreira. Disse que
também não conhecia pessoa com o prenome Tiago. Conheceu o réu
antes mesmo de ele ser preso. Esclareceu que, por se tratar de um
conjunto habitacional de apenas dois blocos, o contato entre os
vizinhos era constante, inclusive, mantinha contato frequente com
alguns residentes do conjunto, sendo um desses, a pessoa do
acusado, como já mencionado. Contou que não acompanhou a
diligência policial dentro da residência, e, que, portanto, não
presenciou a apreensão de entorpecentes na residência do réu.
Reafirmou que não tinha droga consigo e que não disse na delegacia
15 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
16 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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que a droga era sua. No entanto, quando o Promotor de Justiça
mencionou que sua mãe confirmou ter ouvido a filha afirmar que o
cigarro de maconha era dela, ao final de seu depoimento, confirmou
ter dito à autoridade policial que possuía um cigarro de maconha na
data e local dos fatos, porém, justificou que estava sendo pressionada
pelos agentes policiais, durante a abordagem, a confessar a posse da
droga.
A testemunha Leidiane declarou, em
juízo17, que é genitora da testemunha Yzadora Gabriela, e que
conhece o acusado, pois o mesmo é seu vizinho. Relatou que
visualizou a ação policial na data dos fatos. Disse que sua filha não
estava consumindo drogas no momento da abordagem policial,
mesmo reconhecendo que Yzadora é usuária de maconha. Contou
que, na Delegacia de Polícia, presenciou sua filha prestando
depoimento. Asseverou que ouviu Yzadora relatando à autoridade
policial que estava possuindo um cigarro de maconhana data e local
dos fatos. Disse não ter conhecimento sobre o fornecedor de drogas
de sua filha, bem como, afirmou que o acusado não é traficante de
entorpecentes, pois fez bicos para alguns moradores, inclusive para a
depoente. No momento em que a polícia chegou ao apartamento não
estava no local e afirma que o cigarro de maconha não era da sua
filha por conta do que ela lhe afirma. Afirmou que o réu estava
morando sozinho. No entanto, quando o acusado foi preso em data
anterior, ele residia com Tiago Matias. Soube que Tiago Matias foi
preso juntamente com João Vitor no dia 18. Depois falou que soube
que Tiago Matias foi liberado. Afirmou que conhece o réu por cerca de
01 ano e 09 meses. Sabe que o acusado é usuário de drogas. Não
tem conhecimento se ele foi condenado por tráfico de drogas. Sabe
que o réu já foi preso e por causa de Tiago Matias.
O adolescente João Vítor, em Juízo18,
declarou que não conhece e nunca teve contato com a pessoa do
acusado. Disse que, na data dos fatos, caminhava por via pública,
quando foi abordado pelos policiais militares, que o apreenderam com
pedras de crack. Asseverou que encontrou a droga apreendida em via
pública. Disse que não conhece pessoa com o nome Tiago Matias.
Acrescentou que não conhece Yzadora Gabriela de Caldas Lopes.
Relatou ainda que em seu celular há mensagens e telefonemas
17 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
18 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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10
antigos relacionados à compra de drogas ilícitas. Ressalvou que não
tem o contato do réu em seu aparelho de celular. Os policiais olharam
e mexeram no seu celular porque desbloqueou o aparelho para eles.
Assim, os adolescentes Yzadora e João
Vitor ofereceram declarações tentando eximir o acusado de qualquer
responsabilidade. Yzadora disse que foi até o apartamento do
acusado para saber como ele estava e o menor João Vitor declarou
que não tinha o contato do réu no seu celular e tampouco o conhecia.
Os relatos de Yzadora não merecem
credibilidade. Ficou afirmando firmemente que não tinha um cigarro de
maconha parcialmente consumido. No entanto, quando o Promotor de
Justiça mencionou que sua mãe tinha confirmado ter ouvido a filha
afirmar que o cigarro de maconha era dela, ao final de seu
depoimento, confirmou ter dito à autoridade policial que possuía um
cigarro de maconha na data e local dos fatos.
O depoimento do adolescente também
restou isolado, isto porque contrário aos relatos firmes dos milicianos,
os quais não tinham motivos para injustamente incriminar o réu.
Desta forma, a responsabilidade do réu
pelas porções de maconha e cocaína apreendidas se infere pelos
relatos do policial Fabrício, o qual confirmou ter localizado parte das
porções com o acusado e o restante no pote que ele dispensou pela
janela.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (26,49 gramas de maconha19 em 16 porções; e 1,24 gramas
de cocaína20 em 04 porções); a forma de acondicionamento, próprias
para a venda a varejo; a indicação do apartamento do réu pelo menor
João Vitor como ponto de tráfico; a menor Yzadora ser detida na porta
do réu com um cigarro de maconha; e o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir a droga para seu uso pessoal,
uma vez que fazia uma semana que tinha saído da prisão e estava
vivendo com a ajuda dos vizinhos, dão a necessária certeza de que a
droga se destina ao tráfico ilícito.
19 Folhas 21 laudo de constatação.
20 Folhas 21 laudo de constatação.

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Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”21.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama e cada porção de maconha
equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é
suficiente para cerca de 4 porções individuais de cocaína e 44 de
maconha.
Portanto, pela considerável quantidade de
entorpecentes, inconteste que se destinavam ao consumo de terceiro.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO22, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO23, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
21 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
22 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
23 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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12
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do

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tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”24.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”25.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
24 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
25 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turna j. 10/06/2014.

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No tocante à causa de aumento prevista
no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, também restou configurada.
Anoto que, embora tenha constado no
dispositivo da sentença a condenação pela prática da traficância com
a causa de aumento, na fundamentação restou claro que o
Magistrado a quo afastou a majorante, contra o que se insurgiu o
Representante Ministerial, com razão.
O militar Ricardo narrou que o adolescente
João Vítor indicou a residência do acusado como sendo o local onde
adquiria os entorpecentes, ao passo em que o militar Fabricio relatou
que a menor Yzadora foi surpreendida na porta do apartamento do
réu com um cigarro de maconha. Nos relatos judiciais não ficou
devidamente expresso, contudo, do depoimento prestado pelo policial
na fase policial26, ficou claro que a menor Yzadora saía do
apartamento quando foi surpreendida com a chegada dos militares
que, inclusive, aproveitando-se da porta aberta, logo ingressaram e
puderam ver o réu dispensando uma parte dos entorpecentes. O
militar Fabricio ainda narrou que a menor Yzadora confirmou ter
adquirido a droga naquele apartamento, embora não tenha
expressamente dito que teria comprado o entorpecente do réu.
Desta feita, ficou demonstrado que a
traficância envolvia e atingia menores.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase a base foi fixada em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase a pena permaneceu
inalterada.
Na terceira fase foi reconhecido o redutor,
contra o que se insurgiu o Ministério Público.
O réu ostenta condenação por tráfico de
26 Folhas 04.

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drogas27 e havia uma semana que tinha saído de estabelecimento
prisional quando foi novamente preso pelos fatos tratados aqui, o que
demonstra que vinha ele se dedicando à atividade criminosa.
Não há qualquer óbice em se levar em
consideração inquéritos ou processos em andamento para se afastar
o redutor do tráfico de drogas.
É este inclusive o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em
curso para formação da convicção de que o réu se dedica a
atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006”28.
Portanto, de rigor é o afastamento do
redutor, resultando a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Presente a causa de aumento do artigo 40,
VI, da Lei de Drogas, exaspera-se a pena em 1/6, resultando assim a
reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, e no
pagamento de 583 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. O acusado
praticava o comércio ilícito e para tanto envolvia adolescentes,
aumentando a reprovabilidade da conduta. Além disso, o réu havia
acabado de sair de estabelecimento prisional onde estava
encarcerado por condenação em tráfico de drogas, o que indica a
necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda
do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima
da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA29,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
27 Folhas 47.
28 STJ 3a Seção EREsp 1.431.091-SP Rel. Min. Felix Fischer j. 14/12/2016.
29 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Em face da alta reprovabilidade acima
mencionada e do quantum de pena, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do
artigo 44, I e III, do Código Penal.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso do réu e DOU PROVIMENTO ao inconformismo ministerial
para afastar o redutor e reconhecer a causa de aumento prevista no
artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, resultando a pena definitiva em 5
anos e 10 meses de reclusão, e no pagamento de 583 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica