Tribunal: TJSP
Processo: 1503494-73.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Primário e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Possibilidade – Redução é modulada em razão da qualidade e da

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Primário e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Possibilidade – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Recurso parcialmente provido para este fim.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal preenchidos – Recurso provido para este fim.

Regime menos gravoso – Possibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial aberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso provido para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964750
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503494-73.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
EDUARDO OLIVEIRA CALABREZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para dois anos e seis meses de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de duzentas e cinquenta diárias mínimas, substituída a
pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos estabelecidos.
Expeça-se o alvará de soltura clausulado. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503494-73.2019.8.26.0536 -Voto no 1974
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1503494-73.2019.8.26.0536 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE PRAIA GRANDE
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: EDUARDO OLIVEIRA CALABREZ
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Tráfico privilegiado
Primário e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito Possibilidade Redução
é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga
apreendida Recurso parcialmente provido para este fim.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Possibilidade Requisitos do artigo 44 do Código
Penal preenchidos Recurso provido para este fim.
Regime menos gravoso
Possibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial aberto adequado à gravidade concreta do
delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso
provido para este fim.
VOTO No 1974
EDUARDO
OLIVEIRA

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CALABREZ foi condenado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei
11.343/2006, ao cumprimento de cinco anos de reclusão e pagamento de
quinhentas diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r.
sentença de fls. 230/234, cujo relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório ou a
desclassificação do delito para porte e uso próprio, previsto no artigo 28
da Lei de Drogas.
Subsidiariamente,
o
reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime mais brando
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(fls. 244/263).
Contrarrazões de fls. 272/284.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 300/304).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.

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Segundo consta, no dia 22 de
outubro de 2019, por volta das 14h30, na Avenida José Leandro de
Carvalho, na altura do numeral 825, Trevo, na cidade e Comarca de
Praia Grande, o apelante trazia consigo e transportava, para o consumo
de terceiros, drogas consistentes em 26 porções de cocaína, com massa
líquida de 7,3 gramas e em 38 porções de maconha, com massa líquida
de 66,5 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 04, laudo de constatação de fls. 06/07 e
laudo químico-toxicológico de fls. 65/68.
A autoria também é incontroversa.
Calado no flagrante (fls. 10), em
Juízo, às fls. 173/174, o apelante afirmou que estava no local dos fatos
para comprar entorpecentes, porém negou a propriedade das drogas a ele
imputados.
A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimento do miliciano Jorge
(fls. 173/174), que confirmou a tentativa de fuga do apelante, o qual
acabou detido com os entorpecentes e confesso, informalmente, quanto à

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prática criminosa.
Ressalta-se
que
seu
colega,
Gabriel, também ouvido às fls. 173/174, não se recordava dos fatos,
somente ratificou o depoimento prestado em fase policial.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,

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Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade e diversidade das substâncias, 26 porções de cocaína, com
massa líquida de 7,3 gramas e em 38 porções de maconha, com massa
líquida de 66,5 gramas revelam que o apelante tinha a disposição
substâncias
em
diversidades
para
o
atendimento
dos
compradores/usuários, tornando tal cenário incompatível com a situação
invocada de ser ele próprio o consumidor, ainda mais em tamanha
quantidade.
Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de drogas tampouco merece

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prosperar, dada a considerável quantidade de drogas apreendida e o
contexto da prisão, incompatíveis com a figura de usuário, não restando
dúvida de que o produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo
operar a desclassificação; eventual condição de usuário por si só não
afasta a de traficante.
Contudo, a reprimenda comporta
reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a
pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
reconhecida a atenuante da menoridade relativa, entretanto a reprimenda
permanecerá no mínimo, a teor da Súmula 231 do E. Superior Tribunal
de Justiça.
Faz jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que
não se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Portanto,
fica
a
reprimenda

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reduzida da metade, porque primário, portador de bons antecedentes
diminuta quantidade de entorpecente apreendido, e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da
narcotraficância como meio de vida, ou seja, dois anos e seis meses de
reclusão e pagamento de duzentas e cinquenta diárias mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons

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antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.

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Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no

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julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Observados
os
mais
recentes
julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC
596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma
do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o
tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de

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enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718
do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”
(...)
“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização

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criminosa)”.
Portanto,
o
desconto
da
reprimenda deverá ser realizado em regime aberto, em total
conformidade com o último julgado citado acima, que condiciona a
fixação de tal regime ao tráfico privilegiado, quando este for, entre
outros requisitos, de pequena quantidade de droga, como no caso
vertente.
Destarte, faz jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, pelo prazo da carcerária, devendo
no período prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas, a teor
e com verificação a cargo do Juízo das Execuções Criminais, sem
prejuízo do pagamento de outras dez diárias mínimas.
Bem por isso, poderá recorrer em
liberdade, se por al não estiver preso.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de duzentas e cinquenta diárias mínimas, substituída a pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos supra.
Expeça-se o alvará de soltura

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clausulado.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR