Tribunal: TJSP
Processo: 1017069-35.2016.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Comporta confirmação a r. sentença, na parte que reconheceu a ilegitimidade passiva da Companhia Piratininga de Força e Luz para discutir a base de cálculo do ICMS em operação de consumo de energia elétrica – Entretanto, omissa se revela a r. sentença, em certo ponto, pois deixou de tratar do pedido de condenação da Companhia Piratininga de Força e Luz na obrigação de reparar

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Comporta confirmação a r. sentença, na parte que reconheceu a ilegitimidade passiva da Companhia Piratininga de Força e Luz para discutir a base de cálculo do ICMS em operação de consumo de energia elétrica – Entretanto, omissa se revela a r. sentença, em certo ponto, pois deixou de tratar do pedido de condenação da Companhia Piratininga de Força e Luz na obrigação de reparar danos morais decorrentes da omissão no dever de informar o consumidor acerca da maneira como se deu a cobrança fundada no sistema tarifário de bandeiras, omitindo-se igualmente o julgamento de primeiro grau no exame do requerimento de condenação da Companhia à repetição dos valores indevidamente recolhidos – Anulação parcial da r. sentença que se impõe, com a remessa dos autos à origem para necessária instrução do feito – Recurso parcialmente provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000508527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017069-35.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ARISTIDES
CLAUDIO NOGUEIRA SANTOS, são apelados FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ - CPFL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso, com determinação V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e MOACIR PERES.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017069-35.2016.8.26.0562 -Voto no 17.474
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Apelação Cível no 1017069-35.2016.8.26.0562
Apelante: Aristides Claudio Nogueira Santos
Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo e Companhia Piratininga de força e
luz - CPFL
Comarca: Santos
Voto no 17.474
AÇÃO ORDINÁRIA – Comporta confirmação a r.
sentença, na parte que reconheceu a ilegitimidade passiva
da Companhia Piratininga de Força e Luz para discutir a
base de cálculo do ICMS em operação de consumo de
energia elétrica – Entretanto, omissa se revela a r. sentença,
em certo ponto, pois deixou de tratar do pedido de
condenação da Companhia Piratininga de Força e Luz na
obrigação de reparar danos morais decorrentes da omissão
no dever de informar o consumidor acerca da maneira
como se deu a cobrança fundada no sistema tarifário de
bandeiras, omitindo-se igualmente o julgamento de
primeiro grau no exame do requerimento de condenação da
Companhia à repetição dos valores indevidamente
recolhidos – Anulação parcial da r. sentença que se impõe,
com a remessa dos autos à origem para necessária
instrução do feito – Recurso parcialmente provido, com
determinação.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação ordinária movida por Aristides
Cláudio Nogueira Santos contra a Fazenda do Estado de São Paulo e a Companhia
Piratininga de Força e Luz, na qual o autor alega que as requeridas vêm incluindo
indevidamente, na base de cálculo do ICMS incidente em operação de consumo de
energia elétrica, valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica (TUSD), bem como valores relativos ao PIS e COFINS. Aduz a parte,
ademais, que a Companhia fez incidir a tarifa especial (bandeira amarela ou
vermelha), sem que a respeito fosse informado o consumidor, mais particularmente
quanto à maneira como se procedeu à cobrança, omissão que configuraria ofensa à
regra do artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor. Busca o autor, assim, a
restituição, em dobro, dos valores indevidamente recolhidos, bem como a

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condenação da Companhia à reparação dos danos morais, decorrentes da alegada
omissão.
O juízo de primeiro grau, aplicando a regra do artigo
355, I, do Código de Processo Civil, extinguiu o processo, sem resolução do mérito,
no concernente à Companhia Piratininga de Força e Luz, ao reconhecer a
ilegitimidade passiva da Concessionária para responder pela base de cálculo do
ICMS, julgando a ação improcedente, no que diz respeito à Fazenda do Estado de
São Paulo, oportunidade em que o autor se viu condenado ao pagamento de
despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor
da causa, devidos ao patrono de cada requerida, fazendo o magistrado ressalva
quanto aos benefícios da justiça gratuita concedida em favor do autor.
Em apelação, o autor busca a anulação da r. sentença,
argumentando com a legitimidade da Companhia Piratininga de Força e Luz, pois,
segundo a parte, a Concessionária deve responder pela correta adoção da base de
cálculo do ICMS nas operações de energia elétrica objeto da lide. Busca o apelante,
ainda, a condenação da Companhia Piratininga à reparação dos danos morais
decorrentes da falta de informação acerca da tarifa exigida, bem como a condenação
da parte à repetição dos valores indevidamente recolhidos, afirmando, por fim, que
não tem pretensão contra a Fazenda do Estado de São Paulo, diante do que requer
que a E. Câmara julgadora determine a correção do polo passivo da ação.
A Fazenda do Estado apresentou contrarrazões,
decidindo esta E. 7a Câmara de Direito Público, logo em seguida, pela suspensão do
julgamento do recurso, à vista do Tema 09 do IRDR.
Sobreveio petição da Companhia Piratininga de Força
e Luz, oportunidade na qual postulou o julgamento da causa, alegando não ser o
caso de suspensão do feito.
É o relatório.
Ao que se vê, o autor ajuizou ação ordinária contra a

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Fazenda do Estado de São Paulo e a Companhia Piratininga de Força e Luz,
requerendo, em resumo, a condenação da parte na obrigação de abster-se da
inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente em operação de consumo de energia
elétrica, de valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD), bem como de valores relativos ao PIS e COFINS. Pede, ainda, a
condenação da Companhia Piratininga de Força e Luz na obrigação de reparar os
danos morais, decorrentes da omissão, por parte da ré, do dever de informar o
consumidor acerca da maneira como se deu a cobrança fundada no sistema tarifário
de bandeiras.
O juízo de primeiro julgou extinto o processo, no
concernente à Companhia Piratininga de Força e Luz, fazendo-o sob o fundamento
de que a concessionária não é parte legítima, haja vista que apenas arrecada os
valores relativos ao ICMS, repassando-os ao Estado de São Paulo, sem interferir na
questão relativa à definição da base de cálculo do tributo. No concernente à Fazenda
do Estado de São Paulo, o magistrado julgou a ação improcedente.
Veja-se, a respeito do capítulo da sentença que trata da
base de cálculo do ICMS, que o autor, apesar de ter incluído a Fazenda do Estado de
São Paulo no polo passivo da ação, por meio da emenda à inicial (fls. 64 a 98),
pretextando que assim o fez para cumprir ordem judicial, passa a dizer, no recurso
de apelação, que não tem pretensão contra a Fazenda Pública, cuja ilegitimidade
reconhece. Para que não fique a menor sombra de dúvida, cabe reproduzir os termos
da manifestação da apelante:
"PROTESTAMOS quanto ao chamamento à lide a Fazenda
do Estado, o que foi obrigado pelo mm. Juiz a quo, e
indicaremos os motivos de tal protesto logo abaixo.
ENTENDEMOS que não cabe a competência atribuída em
sentença ao Governo Estadual, pois o que se pede
claramente na inicial, é que seja a Ré CPFL condenada a

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REEMBOLSAR os valores dos tributos ICMS, PIS e
COFINS, haja vista que o Autor [rectius] NÃO TEM
COMPETÊNCIA DO PLEITO TRIBUTÁRIO JÁ QUE
NÃO É CONTRIBUINTE.
Já trabalhamos os conceitos integralmente expostos na
exordial, onde funda nossa tese de que o pleito de
ressarcimento do tributo deve ser atribuído à CPFL, e, se
esta entender por bem se é correto ou não, por ser ELA A
CONTRIBUINTE DO TRIBUTO, entrar por conta própria
ou não, de Ação de Regresso contra a Fazenda Pública."
(destaques presentes no original – primeiro parágrafo e
seguintes de fls. 187)
O recorrente, mais adiante, ainda no concernente à
legitimidade da Fazenda do Estado, assim se manifestou na oportunidade da
apelação:
Repetimos que é justamente por esse motivo, o Autor
[rectius] não ser contribuinte (...) que não lhe compete
chamar a lide o Governo do Estado de São Paulo, e sim, o
que estamos fazendo, questionar os cálculos que a própria
Ré fez e repassou para o Contribuinte Autor [rectius], certo
que
SE
houver
qualquer
irregularidade,
o
que
comprovamos, compete a Ré pedir a repetição junto com o
Governo do Estado de São Paulo, POR ELA RÉ TER A
COMPETÊNCIA DE SER CONTRIBUINTE. (destaques
presentes no original – primeiro parágrafo de fls. 189)
Diz mais o apelante:
É fato que o Consumidor, ora Autor [rectius], PAGOU
PARA A Ré CPFL, e não para a Fazenda do Estado, e
entendemos que se a Ré repassou erroneamente, deve
repetir à Autora e como ela própria é a Contribuinte, tem o

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direito de pleitear junto com a Fazenda do Estado se é
devido ou não, o que entendemos não ser possível, mas é
direito dela. (destaques presentes no original – último
parágrafo de fls. 189)
E não cabe dizer, a esta altura, que o autor teria sido
"obrigado" pelo magistrado a "denunciar a lide" (sic) à Fazenda do Estado de São
Paulo, ocorrendo, isto sim, que o jurisdicionado, diante da determinação do juízo, no
sentido de que emendasse a inicial, incluiu a Fazenda Pública no polo passivo da
ação, em vez de recorrer – fosse diverso o seu ponto de vista acerca da legitimidade
passiva, poderia fazê-lo –, de sorte que não cabe a esta E. 7a Câmara de Direito
Público proceder a qualquer "retificação", tudo se resolvendo com o fato de que o
magistrado julgou a ação improcedente, no concernente à Fazenda do Estado de São
Paulo.
Quanto à alegada legitimidade passiva da Companhia
Piratininga de Força e Luz, naquilo que diz respeito à correta base de cálculo do
ICMS em operação de consumo de energia elétricas e no tocante ao pedido de
repetição do indébito, sem razão o apelante, cabendo transcrever, a respeito,
julgamento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO

ICMS
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA

ILEGITIMIDADE

PRECEDENTES
CONSUMIDOR FINAL LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO
ACÓRDÃO
PROFERIDO
NO
RESP
1.299.303/SC
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA
(TUST
E
TUSD).
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
166/STJ

PRECEDENTES.
(...)
2.
A
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre
a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado,

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e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes
(...) (EDcl no AgRg no REsp no 1359399/MG, Rel.
Ministro Humberto Martins, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013
– grifo não existente no original)
Decerto, a concessionária do serviço público de
distribuição de energia elétrica detém capacidade tributária ativa, na condição de
substituta tributária, o que não lhe confere, todavia, a titularidade do crédito que
recolhe. Em outras palavras, na condição de concessionária do setor de energia
elétrica, a Companhia Piratininga de Força e Luz somente apura, seguindo as regras
impostas pelo Fisco, o valor devido, repassando o ICMS sobre a operação de
consumo de energia elétrica ao titular do crédito. Desse modo, como não lhe cabe
dispor sobre a composição da base de cálculo do tributo estadual, não tem
autonomia para deixar de realizar a cobrança. Bem por isso, ausente a legitimidade
passiva, correta a sentença, neste aspecto, devendo ser mantida, neste capítulo,
portanto.
Mas é bem de ver que o magistrado não contemplou
um capítulo especifico da sentença para o julgamento da questão relativa ao sistema
tarifário de bandeiras, que interfere com o pedido de repetição do indébito e com a
pretensão de reparação de danos morais, no que a sentença se revelou citra petita,
comportando anulação, considerados os termos do artigo 460 do Código de
Processo Civil.
De fato, a sentença omitiu-se quanto ao dever da
Companhia Piratininga de informar o consumidor acerca da maneira como se deu a
cobrança fundada no sistema tarifário de bandeiras. Decerto, havendo diversos
pedidos cumulados, como é o caso – pois o autor discute a base de cálculo do ICMS
e a tarifa cobrada com fundamento no sistema de bandeiras –, todos deveriam ser
apreciados na sentença.
E nada impede que, reconhecida a ausência do
julgamento acerca de um dos pedidos formulados, seja a sentença anulada para que

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o magistrado se manifeste acerca do capítulo omisso:
"Em havendo pedidos cumulados, deverão todos ser
apreciados na sentença. Não o fazendo, estará o juiz
decidindo
citra
petita,
decisão
esta
inadmissível
(JTACivSP 104/303)." (Nery & Nery, Código de Processo
Civil Comentado e legislação extravagante, 11a ed.,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 698).
Assim, é o caso de se reconhecer a nulidade parcial da
sentença – ainda que sob fundamento diverso daquele invocado no recurso –, com
determinação no sentido de que os autos baixem à primeira instância, visando a
regular instrução do feito, haja vista que o autor da ação e a Companhia Piratininga
de Força e Luz postularam a produção de prova. Em outras palavras, aplica-se, a
contrario senso, a regra do artigo 1.013, §3o, II, do Código de Processo Civil, pois o
processo não está maduro para o julgamento de segundo grau.
Bem por isso, determino o retorno dos autos à origem
para julgamento no que diz respeito ao pedido de condenação da Companhia
Piratininga de Força e Luz à repetição dos valores exigidos por meio do sistema
tarifário de bandeiras e à reparação dos danos morais decorrentes da ausência de
informações.
Nestes termos, dou parcial provimento ao recurso de
apelação, com determinação.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator