Tribunal: TJSP
Processo: 0001727-96.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA – AFASTADA A majorante prevista no art. 40, inc. iii, da lei de drogas – inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da mesma lei – regime inicial

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA – AFASTADA A majorante prevista no art. 40, inc. iii, da lei de drogas – inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da mesma lei – regime inicial fechado mantido – detração não altera tal solução – CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS DECORRE DE EXPRESSA OBRIGAÇÃO LEGAL – RECURSO parcialmente PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001727-
96.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante NATANAEL
FERNANDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, para afastar a causa de aumento e redimensionar as
penas para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001727-96.2017.8.26.0616 -Voto no
2
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001727-96.2017.8.26.0616
COMARCA: MOGI DAS CRUZES
APELANTE: NATANAEL FERNANDO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.293
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
POSSE
DE
ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO
NÃO
ACOLHIMENTO
MATERIALIDADE, AUTORIA E
DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADAS PENA-
BASE
REDIMENSIONADA

AFASTADA
A
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI
DE DROGAS
INADMISSÍVEL A OUTORGA DO
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA MESMA
LEI
REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO

DETRAÇÃO
NÃO
ALTERA
TAL
SOLUÇÃO

CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA -
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS
DECORRE
DE
EXPRESSA
OBRIGAÇÃO LEGAL RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Natanael
Fernando da Silva contra a r. sentença de fls. 240/278, que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos,
05 meses e 23 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, bem como o pagamento de 647 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 307/334), postulando a

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absolvição, por insuficiência probatória, ou a desclassificação para o
crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente,
requer: (i) a recondução da pena-base ao mínimo legal; (ii) o
afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de
Drogas, argumentando não haver prova de que o crime ocorreu nas
imediações dos locais ali mencionados ou de que o réu visasse seus
frequentadores, devendo-se considerar, ainda, o horário da prisão
em flagrante, que demonstra a inexistência de dano potencial; (iii) a
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas; (iv) o
abrandamento
do
regime
prisional,
tendo
em
conta
as
circunstâncias judiciais favoráveis e a aplicação do art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal; (v) o afastamento da pena de multa, em
razão de sua inconstitucionalidade; (vi) a isenção do pagamento de
custas processuais.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
345/398).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 411/415).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 98/100), “no dia 03
de agosto de 2017, por volta das 23h56, na Travessa Henrique Peres, nesta

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cidade e comarca [Mogi das Cruzes], NATANAEL FERNANDO DA
SILVA, qualificado a fls. 15, trazia consigo, para fornecimento a terceiros,
cerca de 51,4 g (cinquenta e um gramas e quatro decigramas) da droga
cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.”
Segundo o apurado, “o denunciado se encontrava no
local dos fatos, que era conhecido como lugar de intensa traficância, e trazia
consigo, para fornecimento a terceiros, a droga acima referida, agindo sem
autorização e em desacordo com determinação legal para tanto.
Em determinado momento, o denunciado, que estava
junto de uma pessoa desconhecida, notou que por ali passava uma viatura
policial, cujos ocupantes realizavam um patrulhamento, ocasião em que
Natanael e a pessoa não identificada correram, motivo pelo qual os policiais
que ocupavam a viatura passaram a realizar uma perseguição.
Durante o trajeto seguido, o denunciado e a pessoa
desconhecida entraram em um matagal, oportunidade em que Natanael
dispensou uma sacola que portava e que continha porções de cocaína,
abaixando-se para tanto.
De imediato, os policiais conseguiram deter o
denunciado, enquanto que a pessoa desconhecida fugiu, tendo os policiais
realizado uma busca no lugar em que o denunciado se abaixara, ali

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encontrando a sacola por ele dispensada, verificando que nela havia 64
(sessenta e quatro) invólucros com cocaína, droga que era trazida pelo
denunciado para ser fornecida a terceiros, bem como a quantia de R$ 20,00
(vinte reais), esta proveniente da traficância efetuada por Natanael.
Em razão do verificado, o denunciado foi preso em
flagrante delito.
As circunstâncias relativas à apreensão da droga, sua
quantidade e natureza evidenciam que se destinava ao fornecimento a
terceiros.
A substância apreendida foi constatada (laudo de fls.
23/27), apresentando resultado positivo para cocaína.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls.
10/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de
constatação preliminar (fls. 32/36), laudo de exame químico-
toxicológico
(fls. 106/108) e demais elementos probatórios
constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela diligência, que
relataram a apreensão do entorpecente após o réu dispensá-lo, ao
ser visto em local conhecido como ponto de tráfico.

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Na fase de inquérito, o réu exerceu o direito ao
silêncio (fl. 08)
Ao ser interrogado em juízo, negou a prática do
delito, alegando que: “que já foi processado por porte de arma e tráfico
mas foi absolvido pelo porte de arma e pelo trafico ficou só 45 dias e depois
ganhou prestação de serviços a comunidade. Quando inimputável em razão
da menoridade sofreu medida socioeducativa por tráfico de drogas e ficou
internado 43 dias. Ao tempo de sua prisão, diz que fazia trabalhos
esporádicos na quitanda da sua tia. Nega a prática do crime descrito na
denuncia. Nega qualquer vinculação com as drogas apreendidas. O
dinheiro, entretanto, era do interrogando. Alega que era usuário de drogas.
Não correu da polícia. Não sabe os motivos pelos quais os policiais iriam
falsear para incriminar o interrogando. Na mão esquerda, no dorso, tem
tatuado uma nota de dinheiro, 100 reais. Diz que no braço esquerdo tem 4
cartas de baralho, naipe "Ás". Tem dados com os números 1 5 e 3 3. Tem
também um dragão. Tem também o símbolo do ying yang. Sabe que é
tatuagem identificadora de membro do PCC. Os números dos dados
também são significativos porque se referem as letras PCC, em sua ordem
alfabética. Alega que ao tempo em que fez a tatuagem não sabia que eram
designadoras de integrantes de organização criminosa. No braço esquerdo
também tem tatuado o Tio Patinhas. Diz que não tem outras tatuagens.

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Mesmo recolhido em estabelecimento prisional, cumprindo medida
socioeducativas, diz que não sabe o significado da tatuagem do tio patinhas
para identificá-lo no mundo do crime. As perguntas do MP. Foi pego na
calçada do matagal. As perguntas da Defesa. Dentro do matagal estava
escuro. Não caiu. Tava comprando droga, da pessoa que fugiu.” (fl. 182)
A
testemunha
Selma
Aparecida
Ferreira
declarou que: “trabalha como cabeleireira, faz cabelo, progressiva e outras
coisas em um salão de terceira pessoa, que usa, que fica perto da Desidério
Jorge, que é ponto de tráfico de entorpecentes, como "tem droga em todo
lugar". O acusado a depoente conhece da rua Desidério Jorge, perto do
salão. A Travessa Henrique Peres fica na rua debaixo, encostada a escola
Narciso Yague Guimarães, em que estuda a filha da declarante, que soma
16 anos de idade. A filha da declarante não usa droga. Ao lado da escola
tem um matagal. A prefeitura esses dias cortou o mato mas já cresceu de
novo. Diz que tem muito rato lá. Não sabe se é rato ou cobra. Fica andando.
Diz que os ratos incomodam a vizinhança, mas não se sente incomodada
com o tráfico de entorpecentes intenso no lugar. As perguntas da Defesa.
Não define a altura do mato. Diz que o mato já chegou a ficar alto. Em
certa época cobria a cabeça do povo. Geralmente não tem iluminação
pública no lugar. Ninguém enxerga um palmo. As perguntas do MP. Não
viu a prisão do réu. No salão, um cliente contou sobre a prisão do réu. Esse

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cliente estava em uma adega e viu a prisão. Essa adega funciona a noite
porque a própria depoente já foi lá até a meia noite. Não tem trilha em um
lado do matagal, tem trilha em um outro lado do matagal.” (sic, fl. 183)
O policial militar Vitor Henrique Moreira Nagib
afirmou que: “são verdadeiros os fatos narrados na denúncia, esclarecendo
que o acusado, que reconhece, em companhia de um outro agente, foi
avistado no lugar que é conhecido ponto de venda de drogas, com a sacola
plástica na mão. Quando da aproximação policial, o acusado e o terceiro
empreenderam fuga a pé. O policial militar Marcos Túlio desembarcou da
viatura e fez a perseguição a pé, enquanto o depoente, na condução do
veículo oficial fechou o cerco. O réu e o terceiro entraram em uma mata.
Enquanto o terceiro conseguiu fuga, o réu caiu e ao seu lado no chão ficou a
sacola com as drogas e o dinheiro. O réu admitiu que se dedicava ao tráfico
de entorpecentes naquele lugar, mas não quis identificar o agente que
fugiu, bem como não quis identificar aquele do qual recebia as drogas para
revenda. As perguntas do MP. O lugar em que o réu inicialmente foi
avistado com o terceiro tinha iluminação pública. Às perguntas da Defesa.
O depoente não viu o réu caindo, mas depois viu o réu caído. Hoje já não
lembra bem se o dinheiro estava na sacola ou com o réu.” (sic, fl. 184).
O policial militar Marcos Tulio da Silva afirmou
que: “são verdadeiros os fatos narrados na denúncia, esclarecendo que

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diligenciando no lugar surpreendeu o acusado e um terceiro em atitude
suspeita. O lugar é conhecido ponto de venda de drogas. O réu e o terceiro,
ao notarem a aproximação policial empreenderam fuga a pé. O réu levava
consigo uma sacola plástica. Os agentes correram um bom espaço e
entraram em um matagal. O réu perdeu o equilíbrio e caiu, desvencilhando-
se da sacola. O terceiro conseguiu fuga mas o acusado foi capturado. Na
sacola constatou-se 64 porções da droga cocaína e 20 reais em dinheiro
contado. O acusado admitiu a posse e propriedade das drogas e disse que se
dedicava ao tráfico de entorpecentes naquele ponto de venda de drogas. O
réu, entretanto, não quis dizer para quem trabalhava para revenda de
drogas e alegou não conhecer o terceiro que empreendeu fuga. As perguntas
do MP. O réu caiu na mata, numa trilha, em um corredorzinho no mato. E
nesse lugar também foi apreendida a sacola com as drogas e o dinheiro. As
perguntas da Defesa. A primeira impressão quando da queda do acusado é
que ele havia se abaixado, mas quando se aproximaram constataram que o
réu tinha caído estava deitado no chão e a sacola ao lado, com as drogas, o
dinheiro, no chão. Os fatos se deram a noite. A iluminação que tinha era do
reflexo da luz da lua. O depoente e o outro policial usavam lanternas. O
lugar tinha vegetação de altura mediana, mas que permitia ampla visão. A
altura do mato era mais ou menos na cintura do réu.” (sic, fl. 185)
Os policiais, portanto, confirmaram que o réu foi

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surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico, trazendo
consigo uma sacola plástica, que veio a dispensar durante a fuga e
na qual, constatou-se, havia as porções de droga descritas na
denúncia. Detido, confessou informalmente a prática do comércio
de entorpecentes.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da

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Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
A testemunha Selma, por seu turno, fazendo
referência apenas à altura do mato para onde o réu fugiu após ser
avistado pelos policiais e não tendo presenciado a prisão do
acusado, não trouxe elementos capazes de infirmar o seguro relato
dos policiais.
A destinação mercantil, por seu turno, restou

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evidenciada pela quantidade e forma de acondicionamento da
droga apreendida, 64 porções de cocaína, embaladas de forma
individualizada e pronta para o repasse a terceiros, assim como
pelas circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em local
conhecido como ponto de tráfico, destacando-se, ainda, a confissão
informal prestada pelo réu.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
Não se pode olvidar, por fim, que o apelante,
segundo ele mesmo confessou em duas oportunidades (fls. 89 e
182), já respondeu perante a Vara da Infância por ato infracional
equiparado ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que, se
não é prova cabal de sua dedicação ao comércio, ao menos funciona
como indício razoável e se soma aos demais elementos produzidos
em juízo.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível.
DOSIMETRIA

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Na primeira fase, as penas foram fixadas 1/3
acima do mínimo legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, “atendendo à natureza e à quantidade da
droga apreendida, ao local conhecido ponto de venda de drogas - e às
condições em que se deu a prisão e se desenvolveu a ação criminosa; à
conduta social desfavorável, à personalidade malformada disseminando
droga de conhecida letalidade” (fl. 267).
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
do
entorpecente
destinado
à
comercialização
configura critério hábil para a exasperação da pena dos traficantes
(“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:

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Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
SANÇÃO PENAL. PENA-BASE MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. ART.
42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343
/2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA NÃO
APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
-
Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício da atividade discricionária, deve estabelecer,
de forma fundamentada, e sempre pautado pelos
critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o
quantum da pena necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do delito. - Nos termos do art.
42 da Lei de Drogas, a natureza e quantidade da droga
deve preponderar sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP. - A majoração da pena-

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base, pouco acima do mínimo legal, em 1 (um) ano de
reclusão, se mostra razoável e justificada, levando-se
em conta as penas, mínima e máxima, abstratamente
cominadas para o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (5 e 15 anos) e a especial gravidade das
circunstâncias que envolveram a infração penal,
revelada na variada e expressiva quantidade de droga
(0,8g de crack e 215g de maconha). - O pedido de
aplicação no grau máximo da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343
/2006 não foi apreciado na decisão recorrida, o que
impede seu conhecimento por esta Corte, sob pena de
indevida supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
O local de venda dos entorpecentes e as
circunstâncias em que se deu a prisão, contudo, não fogem à
normalidade dos casos de tráfico, sendo por demais genéricas,
ainda, as referências à conduta social e à personalidade do agente,
razão pela qual, considerado apenas o alto potencial lesivo dos
entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,
reduzo para 1/6 a fração de exasperação, resultando em 05 anos e 10
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, em razão da atenuante da
menoridade relativa, a pena é reconduzida ao mínimo legal, 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Na terceira fase, embora o laudo pericial de fls.
157/160 ateste que o réu praticava o tráfico nas imediações de três
igrejas e três estabelecimentos de ensino, comporta acolhimento o
pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. III, da
Lei de Drogas.
Primeiramente, porque templos religiosos não se
enquadram na previsão legal.
Assim dispõe o referido artigo:
Art. 40. As penas previstas
nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto
a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido

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cometida
nas
dependências
ou
imediações
de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares,
de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos;
Como se constata, o legislador silenciou a
respeito dos templos religiosos e não se pode defini-los, a rigor,
como entidades culturais, sociais, beneficentes ou locais de
diversão, a não ser que se deseje estender sobremaneira os limites
do texto legal, incidindo, o que é defeso em matéria penal, em
verdadeira analogia in malam partem.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE. ANALOGIA
IN MALAM PARTEM. MINORANTE PREVISTA

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NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. MAUS
ANTECEDENTES.
REGIME.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
2. Uma vez que, no Direito
Penal incriminador, não se admite a analogia in malam
partem e porque a hipótese dos autos (tráfico de drogas
cometido em local próximo a igrejas) não foi
contemplada pelo legislador no rol das majorantes
previstas no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006,
deve ser afastada a causa especial de aumento de pena
em questão.2
Tráfico de entorpecentes
Ilícito praticado nas imediações de templo
religioso - Não incidência da causa de aumento
de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06
Entendimento.
Não há dúvida de que a
grande maioria das instituições religiosas poderia ser
2 STJ, HC 528.851/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe
12/05/2020)

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enquadrada como sendo “entidade beneficente” e que
todas elas teriam, em última análise, natureza social,
ao menos no sentido amplo da expressão.
Na medida, contudo, em que
o legislador optou por especificar outras entidades que
são igualmente revestidas de natureza social caso das
entidades estudantis, culturais e beneficentes na
relação contida no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06,
chega-se à conclusão de que ele teria lhe emprestado
um caráter exaustivo.
O lapso concernente à não
inclusão das instituições religiosas, de um modo
específico, na lista de locais no interior dos quais ou
próximo aos quais a prática da traficância se reveste de
maior gravidade é mais do que evidente; não há,
todavia, como interpretar-se a vontade do legislador in
malam partem.3
E, por óbvio, é compreensível não ter o legislador
se preocupado com a inclusão de templos religiosos na esfera de
3 TJSP, 8a Câmara Criminal, Apelação no 0000091-40.2015.8.26.0560, Rel. Des. GRASSI NETO, j. 15/12/16,
v.u.

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maior vulnerabilidade, porquanto se trata de local frequentado por
pessoas que não se deixariam influenciar por ações voltadas ao
consumo e venda de substâncias entorpecentes. Ao contrário,
combateriam com veemência aqueles que se pusessem a tentar
corromper os irmãos cristãos.
No que diz respeito às escolas mencionadas a fl.
160, não obstante o caráter objetivo da majorante, inviável sua
incidência, uma vez que o réu foi surpreendido em flagrante às
23h56min, horário em que, evidentemente, não há mais atividades
escolares e, portanto, não se cogita de potencial dano aos
frequentadores ou aproveitamento da maior circulação de pessoas
para o exercício do comércio de entorpecentes.
Nesse sentido:
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO
DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI No
11.343/2006.
INFRAÇÃO
COMETIDA
NAS
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE
ENSINO
EM
UMA
MADRUGADA
DE
DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE
UMA
AGLOMERAÇÃO
DE
PESSOAS
À

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ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA.
AFASTAMENTO
DA
MAJORANTE.
1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 tem natureza
objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de
mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo
de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo
suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais
próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento.
2. A razão de ser da norma é punir de forma mais
severa quem, por traficar nas dependências ou na
proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior
proveito na difusão e no comércio de drogas em região
de grande circulação de pessoas, expondo os
frequentadores do local a um risco inerente à atividade
criminosa da narcotraficância.
3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e
horário
(domingo
de
madrugada)
em
que
o
estabelecimento
de
ensino
não
estava
em
funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa

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e a disseminação de drogas em área de maior
aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da
majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.
4.
Recurso
especial
improvido.
(STJ,
REsp
1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
13/03/2018, DJe 26/03/2018)
Incabível, por seu turno, a concessão da benesse
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, pois, embora seja o
réu tecnicamente primário, está comprovada sua dedicação habitual
à prática do tráfico e às atividades criminosas, tendo em vista que
confessou (fls. 89 e 182) já ter sido processado por ato infracional
equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes durante a
adolescência.
Nesse sentido, o Col. STJ:
2. A existência de atos infracionais praticados pelo
agente, embora não caracterizem reincidência ou maus
antecedentes, podem denota dedicação às atividades
criminosas, de modo a justificar a negativa da
minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante
o não preenchimento dos requisitos legais. Incidência

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da Súmula 83/STJ.4
Indício adicional de sua dedicação às atividades
criminosas encontra-se, ainda, nos desenhos específicos das
tatuagens apresentadas pelo réu, que, conforme salientado na
sentença, são típicas de membros do PCC (cartas de baralho que
formam o dístico da organização), assim como a imagem do “tio
Patinhas”, comumente utilizada por criminosos.
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a imposição do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe diante da gravidade concreta dos fatos, pois, como visto, o
acusado tinha em seu poder considerável quantidade de cocaína -
62 porções, com peso total de 51,4 gramas -, droga de elevado
potencial lesivo, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
4 STJ. AgRg no AREsp 1630635/MG. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Julgado em
16/06/2020. DJe 23/06/2020.

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Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente
como circunstância preponderante"5
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
5 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento

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adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença

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condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções provisórias das penas
cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena
imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Esse primeiro período se estendeu de 03/08/2017

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a 01/02/2019, cf. guia de recolhimento provisória de fls. 301/302, em
um total de 538 dias, o que se mostra irrelevante, na medida em que
a determinação de início de cumprimento da pena no regime mais
rigoroso se deu também pela comprovada dedicação a atividades
criminosas e pelo potencial altamente lesivo do material
estupefaciente comercializado pelo apelante.
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como
tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das
guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não
pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há

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algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de
prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução
provisória de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que
se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não
são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados
e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento
da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de
prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere
ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o

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instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração
no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos
objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n.
7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial
de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade
de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no
caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração

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do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se
as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF,
rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame
da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art.
122 da LEP6.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena, mas
também a natureza do crime, equiparado a hediondo, e o alto
potencial lesivo do entorpecente apreendido, de modo que o
desconto do período de segregação cautelar não tem o condão de
acarretar qualquer reflexo quanto a esta solução.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
DA PENA DE MULTA
6 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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Destaco, ainda, não haver qualquer afronta da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas aos preceitos
constitucionais.
O Legislador, considerando a natureza altamente
lucrativa da atividade do tráfico, bem como seus efeitos deletérios à
sociedade, entendeu por bem estabelecer a sanção de multa em
patamar condizente com essa realidade.
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“a Lei 11.343/06 traz um microssistema com
características particulares. A verdade é que o
legislador, em atenção à Constituição, em sua
elaboração tratou de um dos mais graves crimes de
nosso ordenamento jurídico de forma coerente,
estabelecendo razoabilidade entre a pena privativa de
liberdade (historicamente severa) e a pena pecuniária
(historicamente branda). De se anotar, ademais, que os
traficantes agem imbuídos do intuito do lucro fácil e
certo. Edificante e providencial, portanto, que o
legislador tenha procurado não apenas, de forma mais
severa, restringir a liberdade dos autores desse delito,

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mas também endurecer as multas pela sua prática,
visando
o
desestímulo”
(TJSP

Apel.
No
993.08.031253-2 Rel. Des. Luís Carlos de Souza
Lourenço).
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo
porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de
controle abstrato.
A gravidade concreta do delito e a culpabilidade
do agente serão consideradas na imposição da pena de multa no
caso concreto, conforme ponderação efetuada pelo Magistrado, nos
termos do artigo 68, do Código Penal.
Com relação à situação financeira do agente, é
essa considerada no momento de fixação do valor do dia-multa, em
observância à previsão legal do artigo 60, do Código Penal.
Há, dessa forma, como resultado final, uma pena
de
multa
proporcional,
que
obedece
ao
princípio
da
individualização da pena, como materialização do princípio da
isonomia.
DAS CUSTAS PROCESSUAIS
Por fim, a condenação do vencido no pagamento

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das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos
criminais de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem
pagos, ao final, pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas judiciais,
ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita, porquanto o art. 804
do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas.
No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo
prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o
1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo
Juízo das Execuções (...)” (HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, 5a T., J. 25.9.2012).
Desta forma, está correta a condenação do réu no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá de sua
capacidade de pagamento. A hipossuficiência econômica importa
na dispensa do pagamento e, não, em exclusão da condenação. Tal

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35
questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo das
Execuções Criminais.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo,
para afastar a causa de aumento e redimensionar as penas para 05
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo, mantendo, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator