Tribunal: TJSP
Processo: 1501245-28.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Acusado flagrado em típica atitude de mercancia, em poder de 12 pedras de crack, com peso de 11 gramas, e 7 porções de cocaína, com peso de 7 gramas. Testemunha, usuária de drogas, confirmou, em ambas fases da persecução, a aquisição da substância do réu, não tendo sido a primeira vez. Apontou ter adquirido a droga do réu por cerca de dez vezes. Depoimentos

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Acusado flagrado em típica atitude de mercancia, em poder de 12 pedras de crack, com peso de 11 gramas, e 7 porções de cocaína, com peso de 7 gramas. Testemunha, usuária de drogas, confirmou, em ambas fases da persecução, a aquisição da substância do réu, não tendo sido a primeira vez. Apontou ter adquirido a droga do réu por cerca de dez vezes. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais civis, os quais, após realização de campana em local conhecido pela narcotraficância, identificaram o réu como o traficando, logrando êxito em abordar ele e o usuário no instante em que realizavam o comércio espúrio. Autoria e materialidade comprovadas. Pleito ministerial de reconhecimento da agravante da reincidência. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Reconhecimento da modalidade privilegiada do delito, com aplicação do redutor máximo em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos. Regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Possibilidade. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501245-28.2019.8.26.0544, da Comarca de Itatiba, em que é apelante/apelado
UESLER BUENO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de UESLER BUENO DE
OLIVEIRA, qualificado nos autos, para readequar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa no valor mínimo unitário, substituída por duas restritivas de direitos,
nas modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e
prestação pecuniária fixada em 1 (um) salário mínimo, como incurso no artigo 33, §4o,
da Lei n. 11.343/06; e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público;
vencido o Rel. Sorteado, que negava provimento ao recurso defensivo e parcialmente
provia o ministerial, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 27969
Apelação no: 1501245-28.2019.8.26.0544
Comarca: Itatiba
Apelantes/Apelados: Uesler Bueno de Oliveira e Ministério Público
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Acusado
flagrado em típica atitude de mercancia, em poder de 12 pedras
de crack, com peso de 11 gramas, e 7 porções de cocaína, com
peso de 7 gramas. Testemunha, usuária de drogas, confirmou,
em ambas fases da persecução, a aquisição da substância do
réu, não tendo sido a primeira vez. Apontou ter adquirido a
droga do réu por cerca de dez vezes. Depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos policiais civis, os quais, após
realização
de
campana
em
local
conhecido
pela
narcotraficância, identificaram o réu como o traficando,
logrando êxito em abordar ele e o usuário no instante em que
realizavam o comércio espúrio. Autoria e materialidade
comprovadas. Pleito ministerial de reconhecimento da
agravante da reincidência. Desproporcionalidade. Condenação
pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no
11.343/06. Precedentes. Reconhecimento da modalidade
privilegiada do delito, com aplicação do redutor máximo em
razão da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.
Regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e
retributiva da pena. Substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos. Possibilidade. RECURSO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
NEGADO
PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O MM. Juiz a quo, Dr. Ezaú Messias dos Santos, da
Vara Criminal da Comarca de Itatiba, em sentença datada de 11/09/2019
(fl. 220), julgou procedente a ação penal para condenar UESLER BUENO
DE OLIVEIRA como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, às
penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado.
Insurge-se o órgão acusatório em face do decisum,

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requerendo a fixação das penas-base acima dos patamares mínimos por
ocasião da personalidade criminosa apresentada pelo réu dado seus
antecedentes criminais.
Irresignada, a defesa apresentou as razões de apelação,
arguindo, em sede preliminar, a nulidade da sentença por ausência de
fundamentação quanto à impossibilidade de se apelar em liberdade.
Contesta, igualmente, o reconhecimento pessoal efetuado pela testemunha
em sala de audiência. No mérito, aduz a insuficiência probatória.
Contrarrazoados os recursos, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou, em seu parecer, pelo improvimento ao apelo defensivo,
provendo-se o recurso ministerial.
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Consta da exordial acusatória que, no dia 21 de maio
de 2019, por volta das 14hr15, na Rua Antônio Ceolim, altura do no 100,
Jardim Vitoria, cidade e comarca de Itatiba, o acusado tinha em depósito,
para fins de tráfico, 12 pedras de crack, com peso de 11 gramas, e 7
porções de cocaína, com peso de 7 gramas (cf. auto de exibição/apreensão
de fls. 12/13 e laudo de constatação de fls.32/33).
Consoante o apurado em sede inquisitorial, policiais
civis, lotados na Delegacia de Investigação sobre Entorpecentes de Jundiaí,

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se deslocaram ao município de Itatiba, mais precisamente ao bairro Jardim
Vitória, nas imediações do estabelecimento comercial denominado “Bar
dos Amigos”, localizado na Rua Antônio Ceolim, local conhecido como
ponto de venda de drogas.
Os policiais civis avistaram o acusado em atitude
suspeita, porquanto estava parado e sozinho. Em razão disso, os servidores
decidiram
realizar
rápida
observação,
fazendo
uso
de
viatura
descaracterizada, ocasião em que avistaram um transeunte procurar pelo
denunciado e, após breve conversa, lhe entregar algo. Em seguida, o réu
colocou o que recebeu no bolso de sua calça e se deslocou a uma árvore,
localizada na Travessa José Quadrati, abaixou-se, pegou algo, retornou e
entregou ao transeunte, que deixou o local rapidamente.
A cena se repetiu, desta feita com o usuário João
Marcos Aparecido Gomes Teixeira. Assim, o acusado, após ser procurado
por João Marcos Aparecido Gomes Teixeira, com o qual manteve breve
conversa e recebeu algo, se deslocou novamente até a árvore, se abaixou,
pegou algo, retornou e entregou ao usuário.
Diante da movimentação característica de venda de
drogas, os policiais civis abordaram o acusado e o usuário João Marcos
Aparecido Gomes Teixeira. Em revista pessoal, os servidores localizaram
na mochila de João Marcos Aparecido Gomes Teixeira um invólucro
plástico contendo cocaína e com o réu, a quantia de R$ 40,00 em dinheiro.
Em seguida, os policiais civis se deslocaram à arvore para onde Uesler

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havia se dirigido anteriormente e ali localizaram as drogas de início
descritas.
A testemunha João Marcos Aparecido Gomes
Teixeira, ouvido em ambas as fases da persecução penal, disse ser usuário
de cocaína e confirmou ter adquirido, naquele dia, as substâncias do
acusado. Acrescentou, em juízo, ter transacionado com o réu por cerca de
dez vezes.
Os policiais civis Eduardo Galiano e Vagner Capalbo,
inquiridos em sede judicial, ratificaram a versão acusatória, relatando
terem se dirigido ao local por ser ponto conhecido de narcotráfico,
momento em que avistaram o réu em atitude suspeita e, após campana em
viatura descaracterizada, identificaram-no como o traficante, eis que era
procurado por transeuntes e com eles realizava a troca de objetos,
escondendo os entorpecentes no pé de uma árvore. Os servidores lograram
êxito em abordar o réu e um usuário no momento em que eles realizavam o
negócio espúrio.
Interrogado, o apelante negou a autoria. Disse ser
usuário compulsivo de crack desde a idade de 14 anos e estava no local
para adquirir a substância.
Finda a instrução processual, a autoria e a
materialidade restaram sobejamente comprovadas pelas declarações
unânimes prestadas pelos policiais civis, corroboradas pelo depoimento
ofertado pela testemunha João, a qual, em ambas as fases da persecução

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penal, confirmou ter adquirido droga do acusado.
As preliminares aventadas pelo causídico não
comportam acolhimento. Além de a prisão processual ter sido
fundamentada pelo magistrado sentenciante, não há dúvidas acerca do
reconhecimento efetuado pelo usuário João, o qual, inclusive, acrescentou
não ter sido a primeira vez que adquiriu entorpecente do acusado, cuja
transação já havia se realizado por cerca de dez vezes.
Dessa forma, mantém-se a condenação do recorrente
nos termos da sentença.
Passo, pois, a análise das penas.
Na primeira fase, em atenção ao artigo 59, do Código
Penal, as penas-base foram determinadas nos mínimos legais, em 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Em que pese a irresignação ministerial, não há nos
autos elementos suficientes para embasar o pretendido recrudescimento das
basilares, vez que, pesar das diversas ações penais em face do réu por
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em todas ele foi absolvido.
Na segunda etapa, ao contrário do alegado nas razões
recursais, não comporta reconhecimento a circunstância agravante da
reincidência, porquanto a condenação mencionada (fls. 137/140) remonta à
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.

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Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a orientação de que condenações pretéritas como incurso no
artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da
reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e
Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração,
para fins de reincidência, da posse de droga para
consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e
"medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo", mormente se se considerar que
em casos tais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento,
como
no
caso
das
penas
substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de
Drogas, que está cercado de acirrados debates
acerca da legitimidade da tutela do direito penal em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos
questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas
em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal
relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do
consumo do que aquelas previstas atualmente, o
prévio apenamento por porte de droga para consumo
próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas,
não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Min.

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Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em
21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela
Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada
pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada,
em outras palavras, não houve abolitio criminis.
Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de
porte de entorpecente para uso próprio pode
configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as
condenações anteriores por contravenções penais não
são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que
dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se
refere a crimes anteriores. E, se as contravenções
penais, puníveis com pena de prisão simples, não
geram reincidência, mostra-se desproporcional o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com
pena privativa de liberdade. 5. Nesse sentido, a Sexta
Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da
Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018,
proferiu julgado considerando desproporcional o
reconhecimento da reincidência por condenação pelo
delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos
legais,
quais
sejam,
ser
primário,
de
bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência
foi o único fundamento para não aplicar a benesse e
tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação
da redutora. 7. Quanto ao regime e a substituição,

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tratando-se de réu primário, condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão,
com a análise favorável das circunstâncias judiciais,
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g
de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
assim como resulta cabível a conversão da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para conceder a ordem para
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Habeas Corpus no 453.437/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, j. em 4/10/2018).
Intangível a pena no mínimo legal, na derradeira fase
reputo ser hipótese de incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06 no grau máximo, registrando-se os autos ser o apelante
primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa,
caracterizando o desvio criminoso que autoriza a incidência dessa causa de
diminuição.
A propósito, flagrado na posse dessa quantidade de
drogas, em verdade, revela ser ele um traficante menor.
Na interpretação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, portanto, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
no sentido de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução
da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso,
de sorte que a pena reduzida, ainda considerada a gravidade do tráfico de

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drogas, seja suficiente para a reprovação do comportamento; situação do
recorrente.
Diante das circunstâncias favoráveis, portanto, reputo
haver campo para a redução pela fração máxima de 2/3 (dois terços),
resultando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa no valor mínimo unitário, que torno
definitiva à míngua de outras modificadoras.
Reconhecida em favor do sentenciado a forma
privilegiada do tráfico ilícito de entorpecentes, passo, em consequência, à
análise do regime para seu resgate inicial, assim como da viabilidade
jurídica de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de
direito, em atenção à nova orientação firmada a partir do controle de
constitucionalidade dos artigos 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com redação
atribuída pela lei n. 11.464/07, e 33, § 4o, da lei no 11.343/06, declarados
inconstitucionais por decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de
liberdade não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e
ressocializar o sentenciado. As penas restritivas de direito também são

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vocacionadas para esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a
prudente eleição do tipo alternativo de reprimenda que seja suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela
menor ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento
jurídico interno pelo decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma
supralegal que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum que
viabilize a aplicação do regime substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade
aos preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da
República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do

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artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado
Federal, a resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse
dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também
firmou posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação;
o mesmo ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime,
a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação
da sanção penal, com a fixação de regime prisional
mais brando, compatível com a benesse concedida
justamente para evitar o encarceramento (STJ, HC no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar
a viabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena. (STJ,
HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o

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início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código
Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro
Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a
substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos. (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito mercantil. Desclassificação inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o
do art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu
patamar máximo. Regime inicial fechado, nos termos
do que dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a
redação dada pela Lei no 11.464/07. Relator que
substituía
a
pena
privativa
de
liberdade.
Possibilidade
de
atenuação
do
regime,
para
semiaberto, com substituição da pena privativa de
liberdade. Recurso provido em parte para esse fim,
mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP, Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050, 10a Câmara Criminal,
Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter
em depósito, para fornecimento a consumo de
terceiros, 59,19g de maconha e 37,15g de cocaína.
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Confissão policial somada à prova testemunhal,
consistente nos depoimentos dos policiais militares
que efetuaram a prisão em flagrante e usuário que
estava adquirindo o entorpecente. Retratação judicial
isolada. Condenação mantida. PENA. Pretensão
ministerial de majoração da pena-base e afastamento
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por
conta da natureza e quantidade de droga apreendida.
Inadmissibilidade. Presença dos requisitos para a
incidência do redutor. SUBSTITUIÇÃO da privativa

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de liberdade por duas restritivas de direitos.
Admissibilidade. Precedente do STF. Fixação do
regime aberto. Apelo ministerial desprovido e apelo
defensivo parcialmente provido para estes fins.
(TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050, 16a
Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas
da dedicação ao comércio ilícito. Condenação.
Tráfico privilegiado. Substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim. 0004699-41.2014.8.26.0132, 12a Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções),
além de possuir, no interior de sua residência,
apetrechos típicos para o embalo de drogas. Provas
suficientes
para
a
condenação.
Pedido
de
desclassificação da conduta. Impossibilidade. Autoria
e materialidade comprovadas. Depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos policiais militares. Notícia
anônima. Variedade de substância. Intenção negocial
demonstrada. Condenação mantida. Reforma das
penas. Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário,
de bons antecedentes. Bases fixadas nos mínimos
legais e redutor aplicado à fração de dois terços.
Reforma do regime, devendo ser o aberto. De rigor, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Parcial provimento. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. (TJSP, Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal,
Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j.
14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também

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vem reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por
tráfico de drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
Direito Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383;
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal
Comentado: Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo
Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso
n. 626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais
Superiores, foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a
seguinte ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo
ou assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do

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Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533, datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito)
votos a 3 (três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação
de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
aos condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que
esse julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa,
consoante a real situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos
no artigo 44, do Código Penal, à luz do princípio fundamental da
individualização da pena, capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição de República, não se cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo
presentes os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o,

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c.c os 46 e 48, todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da
execução da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do
Código Penal, porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do
mesmo Código, exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante,
ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de
forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
através das penas alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais
adequado, conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo
33, §2o, do Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas
no artigo 59, do mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime
mais gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado
a atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito, 718, a opinião do julgador

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sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada e, no 719, a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea, a primeira
do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
Por essas razões, considerando as circunstâncias
judiciais favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e
a substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de UESLER BUENO DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, para
readequar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no
valor mínimo unitário, substituída por duas restritivas de direitos, nas
modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e
prestação pecuniária fixada em 1 (um) salário mínimo, como incurso no
artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06; e NEGO PROVIMENTO ao recurso
do Ministério Público.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 1501245-28.2019.8.26.0544
Comarca: Itatiba
Apelante/Apelado: Uesler Bueno de Oliveira
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 21.823
Tráfico de entorpecente. Acusado flagrado em típica atitude de
mercancia, em poder de 12 pedras de crack, com peso de 11
gramas, e 7 porções de cocaína, com peso de 7 gramas.
Testemunha, usuária de drogas, confirmou, em ambas fases da
persecução, a aquisição da substância do réu, não tendo sido a
primeira vez. Apontou ter adquirido a droga do réu por cerca de
dez vezes. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais civis, os quais, após realização de campana em local
conhecido pela narcotraficância, identificaram o réu como o
traficando, logrando êxito em abordar ele e o usuário no
instante em que realizavam o comércio espúrio. Autoria e
materialidade comprovadas. Condenação mantida. Bases
fixadas nos mínimos legais. Agravante da reincidência
reconhecida. Regime inicial fechado. Negado provimento ao
apelo defensivo. Provido parcialmente o recurso ministerial.
O MM. Juiz a quo, Dr. Ezaú Messias dos
Santos, da Vara Criminal da Comarca de Itatiba, em sentença
datada de 11/09/2019 (fl. 220), julgou procedente a ação penal para
condenar Uesler Bueno de Oliveira como incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa, em regime inicial fechado.
Insurge-se o órgão acusatório em face do
decisum, requerendo a fixação das penas-base acima dos
patamares mínimos por ocasião da personalidade criminosa

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apresentada pelo réu dado seus antecedentes criminais.
Irresignada, a defesa apresentou as razões
de apelação, arguindo, em sede preliminar, a nulidade da sentença
por ausência de fundamentação quanto à impossibilidade de se
apelar em liberdade. Contesta, igualmente, o reconhecimento
pessoal efetuado pela testemunha em sala de audiência. No mérito,
aduz a insuficiência probatória.
Contrarrazoados
os
recursos,
a
Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo
improvimento ao apelo defensivo, provendo-se o recurso ministerial.
É o relatório.
Consta da exordial acusatória que, no dia 21
de maio de 2019, por volta das 14hr15, na Rua Antônio Ceolim,
altura do no 100, Jardim Vitoria, cidade e comarca de Itatiba, o
acusado tinha em depósito, para fins de tráfico, 12 pedras de crack,
com peso de 11 gramas, e 7 porções de cocaína, com peso de 7
gramas (cf. auto de exibição/apreensão de fls. 12/13 e laudo de
constatação de fls.32/33).
Consoante o apurado em sede inquisitorial,
policiais civis, lotados na Delegacia de Investigação sobre
Entorpecentes de Jundiaí, se deslocaram ao município de Itatiba,
mais precisamente ao bairro Jardim Vitória, nas imediações do
estabelecimento
comercial
denominado
“Bar
dos
Amigos”,
localizado na Rua Antônio Ceolim, local conhecido como ponto de
venda de drogas.
Os policiais civis avistaram o acusado em
atitude suspeita, porquanto estava parado e sozinho. Em razão

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disso, os servidores decidiram realizar rápida observação, fazendo
uso de viatura descaracterizada, ocasião em que avistaram um
transeunte procurar pelo denunciado e, após breve conversa, lhe
entregar algo. Em seguida, o réu colocou o que recebeu no bolso
de sua calça e se deslocou a uma árvore, localizada na Travessa
José Quadrati, abaixou-se, pegou algo, retornou e entregou ao
transeunte, que deixou o local rapidamente.
A cena se repetiu, desta feita com o usuário
João Marcos Aparecido Gomes Teixeira. Assim, o acusado, após
ser procurado por João Marcos Aparecido Gomes Teixeira, com o
qual manteve breve conversa e recebeu algo, se deslocou
novamente até a árvore, se abaixou, pegou algo, retornou e
entregou ao usuário.
Diante da movimentação característica de
venda de drogas, os policiais civis abordaram o acusado e o
usuário João Marcos Aparecido Gomes Teixeira. Em revista
pessoal, os servidores localizaram na mochila de João Marcos
Aparecido Gomes Teixeira um invólucro plástico contendo cocaína
e com o réu, a quantia de R$ 40,00 em dinheiro. Em seguida, os
policiais civis se deslocaram à arvore para onde Uesler havia se
dirigido anteriormente e ali localizaram as drogas de início
descritas.
A testemunha João Marcos Aparecido
Gomes Teixeira, ouvido em ambas as fases da persecução penal,
disse ser usuário de cocaína e confirmou ter adquirido, naquele dia,
as
substâncias
do
acusado.
Acrescentou,
em
juízo,
ter
transacionado com o réu por cerca de dez vezes.

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Os policiais civis Eduardo Galiano e Vagner
Capalbo, inquiridos em sede judicial, ratificaram a versão
acusatória, relatando terem se dirigido ao local por ser ponto
conhecido de narcotráfico, momento em que avistaram o réu em
atitude suspeita e, após campana em viatura descaracterizada,
identificaram-no como o traficante, eis que era procurado por
transeuntes e com eles realizava a troca de objetos, escondendo os
entorpecentes no pé de uma árvore. Os servidores lograram êxito
em abordar o réu e um usuário no momento em que eles
realizavam o negócio espúrio.
Interrogado, o apelante negou a autoria.
Disse ser usuário compulsivo de crack desde a idade de 14 anos e
estava no local para adquirir a substância.
Finda a instrução processual, a autoria e a
materialidade
restaram
sobejamente
comprovadas
pelas
declarações unânimes prestadas pelos policiais civis, corroboradas
pelo depoimento ofertado pela testemunha João, a qual, em ambas
as fases da persecução penal, confirmou ter adquirido droga do
acusado.
As preliminares aventadas pelo causídico
não comportam acolhimento. Além de a prisão processual ter sido
fundamentada pelo magistrado sentenciante, não há dúvidas
acerca do reconhecimento efetuado pelo usuário João, o qual,
inclusive, acrescentou não ter sido a primeira vez que adquiriu
entorpecente do acusado, cuja transação já havia se realizado por
cerca de dez vezes.
Dessa forma, mantém-se a condenação do

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recorrente nos termos da sentença.
Na primeira fase, em atenção ao artigo 59,
do Código Penal, as penas-base foram determinadas nos mínimos
legais, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Em que pese a irresignação ministerial, não
há nos autos elementos suficientes para embasar o pretendido
recrudescimento das basilares, exsurgindo dos autos apenas uma
condenação pretérita definitiva caracterizadora de reincidência.
Apesar das diversas ações penais em face do réu por crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, em todas ele foi absolvido.
Na segunda fase, razão assiste ao parquet
quanto à incidência da agravante da reincidência, possuindo o réu
condenação pretérita definitiva pelo crime de porte de droga para
consumo pessoal (fl. 137, autos no 0000109-88.2016), motivo pelo
qual as penas são aumentadas à fração de um sexto, perfazendo 5
anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
À míngua de outras causas modificadoras,
as reprimendas resultam definitivas em 5 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, não sendo hipótese de reconhecimento
do redutor, tendo em vista a ausência de primariedade.
Em
atenção
às
condições
pessoais
desfavoráveis, o regime deve ser mantido o inicial fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso defensivo, provendo-se parcialmente o
apelo ministerial, para fixar as penas de Uesler Bueno de Oliveira
a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime
inicial fechado, mantendo-se, no mais, o decisum a quo.

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GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator Sorteado

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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18
Acórdãos
Eletrônicos
ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
AC7A944
19
25
Declarações de
Votos
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
1084561B
Para conferir o original acesse o site:
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1501245-28.2019.8.26.0544 e o código de confirmação da tabela acima.