Tribunal: TJSP
Processo: 1002614-35.2017.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer – Autor portador de sarcoma sinovial – Requisição médica de quimioterapia com o medicamento doxorrubicina lipossomal (DOXOPEG 78MG) – Negativa da operadora do plano em fornecê-los por ser experimental e sua utilização off label, além de tratar-se de medicação importada – Contrato que não exclui expressamente o tratamento da moléstia – Abusividade

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer – Autor portador de sarcoma sinovial – Requisição médica de quimioterapia com o medicamento doxorrubicina lipossomal (DOXOPEG 78MG) – Negativa da operadora do plano em fornecê-los por ser experimental e sua utilização off label, além de tratar-se de medicação importada – Contrato que não exclui expressamente o tratamento da moléstia – Abusividade reconhecida, por colocar o beneficiário em manifesta desvantagem – Matéria sumulada por este E. Tribunal de Justiça (Súmula 95 e 102) – Decisão que acolhe a ação, mantida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação em 20% sobre o valor da causa – Arbitramento segundo o disposto no artigo 85, § 11o, do CPC – Valor fixado em primeiro grau que se mostra adequado – Decisão mantida.

Apelo não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000409022
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002614-35.2017.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é apelado JOSÉ AUGUSTO
DIAS JÚNIOR.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL no 1002614-35.2017.8.26.0011
COMARCA
-
SÃO PAULO - FORO REGIONAL DE PINHEIROS
2o Ofício, Processo no 1002614-35.2017.8.26.0011
APELANTE
-
AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.
APELADO
-
JOSÉ AUGUSTO DIAS JÚNIOR
VOTO No 31.389
PLANO DE SAÚDE Ação de obrigação de fazer Autor
portador de sarcoma sinovial
Requisição médica de
quimioterapia
com
o
medicamento
doxorrubicina
lipossomal (DOXOPEG 78MG) Negativa da operadora do
plano em fornecê-los por ser experimental e sua utilização
off label, além de tratar-se de medicação importada

Contrato que não exclui expressamente o tratamento da
moléstia
Abusividade reconhecida, por colocar o
beneficiário em manifesta desvantagem Matéria sumulada
por este E. Tribunal de Justiça (Súmula 95 e 102) Decisão
que acolhe a ação, mantida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação em 20% sobre
o valor da causa Arbitramento segundo o disposto no
artigo 85, § 11o, do CPC Valor fixado em primeiro grau
que se mostra adequado Decisão mantida.
Apelo não provido.
A r. sentença de fls. 170/174 julgou procedente a ação “para condenar
a ré a promover o reembolso das despesas médicas do autor, decorrentes do
tratamento quimioterápico com o uso do medicamento doxorrubicina lipossomal (ou
DOXOPEG 78MG) e os demais medicamentos antieméticos referidos na sua
negativa, relativamente às duas sessões já realizadas pelo autor até a presente data,
bem como em relação às sessões futuras a que for submetido por determinação de
sua médica, tornando definitiva a tutela de urgência deferida nesses novos termos”.
Por força da sucumbência condenou a ré no pagamento de custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% do valor da causa,
atualizado.

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Apela a ré (fls. 176/188). Alega: a) desde que foi contratada, nunca se
eximiu do cumprimento das obrigações assumidas, tanto que vem custeando na
forma pactuada todas as despesas médicas e hospitalares a que se obrigou; b) o item
relacionado a tratamento experimental ficou expressamente excluído das obrigações
assumidas pela Operadora, sendo certo que a existência do limite obrigacional tem a
sua razão de existir; c) tem pleno respaldo legal para negar a cobertura, por tratar-se
de procedimento off label, não contratado não entrando no cálculo da sinistralidade
do contrato firmado entre as partes; d) o Apelado celebrou contrato de coberturas de
custos médicos e hospitalares com a Apelante, cujos limites e condições de cobertura
encontram-se adstritos às normas fixadas pela Lei 9656/98 e seus respectivos
regulamentos; e) a medicação solicitada não está aprovada pela agencia reguladora
nacional e não é reconhecido especificamente para o referido tratamento; f) obrigar a
Apelante a custear medicamento não reconhecido, tido como experimental para a
pretensão autoral, e, portanto, não cobertos pelo plano do Apelado, e que nem mesmo
consta do Rol de Procedimentos de cobertura básica da Agência Nacional de Saúde
Suplementar é fazê-la agir em sentido oposto ao nosso ordenamento jurídico; g) os
honorários advocatícios comportam redução, vez que arbitrados em valor excessivo.
Requer, portanto, o provimento do recurso para reformar a r. sentença
julgando totalmente improcedente a ação.
Contrarrazões (fls. 193/203).
É o relatório.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela
antecipada, movida pelo autor contra a Amil Assistência Médica Internacional.
Segundo relato dos autos, o autor é portador de metástase do Sarcoma
Sinovial (pulmão). Seu médico prescreveu tratamento quimioterápico com o
medicamento Doxorrubicina Lipossomal ou, Doxopeg 78mg (fls. 95/96). Sustentou
sua negativa sob a alegação de tratar-se de medicamento experimental (off label),
fora do Rol da ANS, e assim excluído de cobertura contratual. Inconformado,
ingressou o autor com a presente ação, sendo deferida a tutela antecipada (fls.
133/134). Posteriormente a ação foi julgada procedente (fls. 170/174).
A questão, portanto, consiste em saber se legítima a negativa de
cobertura.
3. Por ocasião do julgamento do agravo de instrumento no
2068858-59.2017.8.26.0000 (j. 13.07.2018), tirado contra decisão concessiva de
liminar nesse pleito, esta Câmara assim decidiu:

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“2. O autor, segurado da ré (fls. 19/44, sempre dos
originais), é portador da moléstia sarcoma sinovial, e tem indicação médica
para utilização do medicamento doxorrubicina lipossomal (fls. 95/97), que
tem nome comercial Doxopeg (fls. 49/65).
O fornecimento do medicamento foi negado pela agravante
porque o uso do Doxopeg seria off label, ou seja, fora das indicações
constantes da bula, diante da falta de demonstração de evidências
científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e segurança para a
patologia indicada (fls. 125).
Em face dessa negativa, ajuizou o autor ação de obrigação
de fazer, para compelir a ré a fornecer o medicamento prescrito por seu
médico, para tratamento de sua moléstia.

A r. decisão agravada antecipou os efeitos da tutela,
afirmando o seguinte, no ponto aqui interessante (fls. 133/134):
“Os
documentos
acostados
aos
autos
indicam
a
probabilidade do direito do autor, visto que comprovam a existência do
contrato firmado entre as partes e a regular adimplência do contrato. Por
outro lado, os documentos demonstram a existência da doença e a
necessidade do tratamento. Anoto que venho entendo que o uso do
medicamento doxorrubicina lipossomal (ou DOXOPEG 78MG), haja vista
suas características intrínsecas e a necessidade de uso conjunto com o
tratamento oncológico o caracteriza como tratamento, não sendo, assim,
simples medicação. Entendo, ainda, que o tratamento não é experimental,
representando apenas o avanço da medicina no combate da doença que o
autor é portador. Assim, considerando ainda ser evidente o perigo de dano
caso o tratamento não seja feito, defiro a tutela de urgência pleiteada, para
determinar que a ré forneça ao autor os meios para o seu tratamento com o
medicamento doxorrubicina lipossomal (ou DOXOPEG 78MG) e os demais
medicamentos antieméticos referidos na sua negativa, relativamente às
duas sessões já realizadas pelo autor até a presente data, bem como em
relação às sessões futuras a que for submetido por determinação de sua
médica, em 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00”.

3. A recorrente afirma que o contrato obedece às diretrizes
da ANS e que a negativa não é abusiva, por estar amparada na Lei
9.656/98 e que não está obrigada a fornecer o medicamento off label.

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De acordo com o relatório médico (fls. 95/97), o recorrido é
“paciente de 55 anos com diagnóstico recente de sarcoma sinovial, recebeu
tratamento neoadjuvante com ifosfamida e doxorrubicina D1-D3 a cada 21
dias. Resposta parcial pós 3 ciclos de QT. Fez cirurgia R0. Fez RDT IMRT
adjuvante até 02/04/2015. Exames de janeiro de 2017 com novos nódulos
pulmonares e linfonodo perigástrico, confirmado com biopsia (em anexo).
Peço autorização para doxorrubicina lipossomal, paciente já recebeu
anteriormente doses altas de doxorrubicina o que seria riscos cardíacos em
seguir com essa medicação agora. As outras opções são mais tóxicas e
também apresentam alto custo como por exemplo uso da ifosfamida
endovenosa. A escolha da medicação baseia-se em eficácia e preservação
de qualidade de vida nesse cenário de tratamento paliativo (...)”.
A liberação do medicamento foi negada sob a alegação de
estar “de acordo com a previsão da Resolução Normativa no 387 e do Rol
de Procedimentos definidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANS, por se tratar de medicamentos com uso OFF-LABEL “fora da bula
(...)” (fls. 125).
A recusa da cobertura, entretanto, significa, em última
análise, negar o próprio tratamento, contrariando a finalidade e a natureza
do contrato de assistência à saúde, ainda mais porque o ajuste, na cláusula
de exclusão de coberturas (cláusula 5, fls. 31/32), não faz menção a não ser
coberto o tratamento da moléstia que acomete o autor.
4. A recorrente alega que o medicamento Doxorrubicina está
excluído da cobertura porque sua utilização é off label, fora da indicação
estrita da bula.
Segundo o relatório acima transcrito, é induvidoso (até haja
prova em contrário) que o autor necessita do medicamento, na dosagem
receitada pelo médico responsável, para a continuidade do tratamento de
sua moléstia.
Portanto, o médico assistente entendeu necessária a
realização do tratamento. Se tal é necessário para o trato da moléstia do
paciente, é porque o mal preenche os requisitos técnicos e científicos
determinativos do método de tratamento escolhido, diretiva de ordem
eminentemente técnica.
Nesse sentido, ademais, a jurisprudência desta E. Corte
sobre o tema:

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“APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE Preliminar
de falta de interesse de agir afastada Interrupção do tratamento do
agravado pela seguradora, negativa de reembolso e pedido de danos
morais que configuram o interesse do autor Negativa da apelante em
reembolsar as despesas com o medicamento Doxorrubicina
Lipossomal que não deve prevalecer Medicamento que consiste em
parte essencial do tratamento do autor para a doença que acomete o
autor (mieloma múltiplo), tendente a preparar o organismo do
paciente para o recebimento do necessário transplante de medula
óssea Exclusão de cobertura do fornecimento de medicamentos que
não se aplica a procedimentos acolhidos pelo plano Inteligência das
Súmulas no 95 e 102 deste E. TJSP Danos morais configurados e bem
fixados
Recursos
não
providos.
(TJSP;

Apelação
4017644-80.2013.8.26.0405; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 7a
Vara Cível; Data do Julgamento: 24/06/2014; Data de Registro:
07/07/2014)”.
APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE Ação
julgada procedente em parte para compelir a seguradora a fornecer a
dose prescrita do medicamento oxaliplatina/eloxatin Negativa que
se deu sob a alegação de tratar-se de medicamento off label - Escolha
do tratamento que cabe ao médico assistente e não à seguradora -
Substância que faz parte do tratamento quimioterápico, auxiliando no
controle da neoplasia Exclusão de cobertura do fornecimento de
medicamentos que não se aplica a procedimentos acolhidos pelo
plano Inteligência das Súmulas no 95 e 102 do E. TJSP Recurso
não provido. (Apelação Cível no 1103091-95.2014.8.26.0100
Relator(a): José Carlos Ferreira Alves; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
10/11/2015; Data de registro: 10/11/2015)

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Apelação. Obrigação de Fazer. Plano de Saúde.
Tratamento de Lupus Eritematoso Sistêmico (LES). Recomendação de
tratamento com medicamento Rituximabe (Mabthera), ante insucesso
com tratamentos à base de corticoides. Negativa do plano de saúde
em custear o medicamento, sob a justificativa de se tratar de
medicamento "off-label". Procedência da ação. Inconformismo da ré.
Contrato celebrado entre as partes prevê cobertura para o tratamento
de lúpus. Deve haver a cobertura do tratamento completo para
recuperação do paciente. Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS, sob pena de se colocar em risco o
objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário.
Aplicação das Súmulas 95, 96 e 102 deste Tribunal. Sentença
mantida.
Recurso
improvido.
(Apelação
Cível
no
0028438-57.2012.8.26.0053 Relator(a): Silvério da Silva; Comarca:
São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 29/09/2015; Data de registro: 29/09/2015)
CONTRATO Prestação de serviços Plano de
saúde
Negativa de fornecimento de medicamento Avastin
("Bevacizumabe"), sob a alegação de ser "off label" e, portanto,
experimental Inadmissibilidade Súmulas no 95 e 102 deste
Tribunal Inclusão, na apólice, de tratamento para a moléstia,
devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a
doença ser coberta Reembolso das despesas médicas, tidas como
particulares, observando-se os limites contratuais Cabimento
Recurso improvido. (Apelação Cível no 1004507-04.2014.8.26.0161
Relator(a): Alvaro Passos; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 2a
Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/09/2015; Data
de registro: 18/09/2015)

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APELAÇÃO Plano de Saúde Obrigação de fazer
Tratamento com medicamento Aclasta Recusa de cobertura sob
alegação de se tratar de medicamento off label", sem registro na
Anvisa Recusa que coloca em risco o próprio objeto do contrato,
uma vez que há inequívoca indicação de ordem médica ao tratamento
de séria doença Aplicação das Súmulas nos. 95 e 102 deste E. TJSP
Procedência do pedido cominatório mantida, inclusive com base no
art. 252 do RITJSP Razões de recurso que também se voltam contra
a forma de reembolso das despesas
Questão absolutamente
dissociada dos autos
Recurso, nesta parte, não conhecido por
descumprimento do inc. II, do art. 514, do CPc
Honorários
advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa (R$ 40.000,00)
Excesso reconhecido Redução para 10% sobre o valor da causa,
atento aos parâmetros do § 3o, do art. 20, do CPC. Recurso conhecido
em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. (Apelação
Cível no 1013214-23.2014.8.26.0011 Relator(a): Egidio Giacoia;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 02/09/2015; Data de registro:
02/09/2015)
5. Além disso, e por outra parte, dispõe o artigo 51 do
Código de Defesa do Consumidor serem abusivas, dentre outras, as
cláusulas que estabeleçam “obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis
com a boa-fé ou a equidade” (inciso IV). O parágrafo 1o, a seu turno,
estabelece ser presumidamente exagerada a vantagem que restringir
direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal
sorte que possa ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual (inciso II).
Ora, impor ao consumidor o custo de procedimentos e
medicamentos relacionados à cura da moléstia, é, a toda vista, colocá-lo em
situação de manifesta desvantagem, ameaçando o objeto do ajuste.
Se o contrato do plano de saúde ou de seguro saúde prevê
certa cobertura, não pode limitá-lo, de tal sorte que o limite imposto
implique verdadeira exclusão de atendimento.
Interpretada literalmente a cláusula, e desconsiderando os
fatos da causa, resulta nítida a vantagem exagerada em favor da
contratada, visto como a partir do instante em que a cobertura lhe impõe
custo maior, essa é limitada sumariamente, de tal arte que o consumidor
pagou pela proteção e, logicamente, quando o fez, pretendeu a cobertura
completa mas o plano não a oferece.
6. Por fim, este Egrégio Tribunal de Justiça tem sedimentada
orientação jurisprudencial a respeito:

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“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS.
Portanto, inaplicável a limitação contratual quanto à
cobertura do tratamento com o medicamento indicado pelo médico
assistente (doxorrubicina lipossomal), indispensáveis ao trato da saúde do
agravado, devendo a ré arcar com o pagamento das despesas
consequentes.”
Daí ter sido dado parcial provimento ao agravo, apenas para redução
da multa.
4. A motivação destinada ao exame do agravo serve, igualmente, para
desacolher a apelação, nada sendo preciso acrescentar.
Tudo leva à convicção de que o autor realmente necessita do
tratamento requisitado pelo médico.
A dificuldade imposta pela ré se firma no argumento de que o contrato
obedece às diretrizes da ANS e que a negativa não é abusiva, por estar amparada na
Lei 9.656/98 e que não está obrigada a fornecer medicamento off label.
Ocorre que o tratamento prescrito pelo médico assistente é
indispensável à melhoria das condições de saúde do paciente. Negar cobertura ao
tratamento necessitado pelo beneficiário o coloca em situação de manifesta
desvantagem, em situações como a dos autos.

Na contestação, e também em suas razões, a ré sustentou sua recusa ao
argumento de ser legítima, vez que o setor de Saúde Suplementar exclui
expressamente a cobertura por parte das operadoras de saúde de fornecer
medicamentos experimentais ou off label como o medicamento doxorrubicina
lipossomal, uma vez que é indicado pelo fabricante para tratamento diverso da
doença que acomete o autor.
Segundo o relatório médico, é induvidoso que o autor necessita do
medicamento prescrito pelo médico responsável, para a continuidade do tratamento
de sua moléstia. Não há, pois, porque não dar valor a diretiva exclusiva e
eminentemente técnica.
O beneficiário, enfim, não pode ficar à mercê do entendimento que a seguradora do
plano de saúde empreste ao ajuste, unilateralmente, impondo conduta que entenda
prevalente, se o seu pensamento não tiver base irretorquível no contrato.

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Por fim, repita-se este Egrégio Tribunal de Justiça tem sedimentada
orientação jurisprudencial a respeito:
“Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não
prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.

“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva
a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS”.
Nesse sentido a jurisprudência desta Câmara sobre o tema:
“PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura para exame e
para terapia antineoplásica oral - Alegação de que o uso do medicamento
Avastin tem caráter experimental e de que não foram cumpridas as diretrizes
de utilização do exame de Painel de 400 Genes - Abusividade - Indicação
que compete apenas ao médico, não se restringindo à bula ou às previsões
genéricas da ANS - Ausência de indícios de riscos ao paciente - Não
apontada, ademais, a existência de alternativas eficazes - Dever de cobertura
reconhecido - Ação procedente - Sentença mantida - RECURSO NÃO
PROVIDO.(Apel. no1097201-73.2017.8.26.0100, Rel. Des. Elcio Trujillo,
10a C. Dir. Priv., J.07.08.2018)
A r. sentença deu a solução adequada à lide, portanto.
5. Por fim, o recurso não é atendido também quanto à verba honorária.
Busca a requerida a minoração do valor dos honorários advocatícios,
posto que arbitrados em valor exorbitante.
A verba foi fixada em 20% do valor da causa, o que não se revela
exorbitante. Diversamente, remunera adequadamente os serviços do digno Patrono
do recorrido, de conformidade com os princípios e disposições mencionados. Tivesse
sido arbitrado em percentual menor, haveria de ser elevado neste momento, por força
do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Assinalo, por fim, que na hipótese de oposição de embargos de
declaração, o julgamento se dará virtualmente, salvo oposição expressa das partes em
cinco dias contados da intimação do acórdão.
6. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Deixo de elevar a
verba advocatícia na forma do § 11 do art. 85 do NCPC, posto que já se está no
máximo legal permitido por lei para a fase de conhecimento.

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É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente