Tribunal: TJSP
Processo: 0009224-29.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Preliminar rejeitada – Litispendência – Inocorrência – Mérito – Comprovadas autoria e materialidade do tráfico somente quanto ao réu CRISTIANO – Penas redimensionadas – Prova meramente indiciário quanto ao corréu TIAGO – Ausência de vínculo permanente e estável destinado à traficância – Absolvições de ambos os réus quanto ao

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Preliminar rejeitada – Litispendência – Inocorrência – Mérito – Comprovadas autoria e materialidade do tráfico somente quanto ao réu CRISTIANO – Penas redimensionadas – Prova meramente indiciário quanto ao corréu TIAGO – Ausência de vínculo permanente e estável destinado à traficância – Absolvições de ambos os réus quanto ao delito do art. 35, da Lei no 11.343/06.
RECURSO DO MP DESPROVIDO.
RECURSO DE CRISTIANO PROVIDO, EM PARTE, para absolvê-lo da imputação de prática do crime de associação para o tráfico.
RECURSO DE TIAGO PROVIDO, para absolvê-lo da imputação dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP Expeçam-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor de TIAGO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001006660
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009224-29.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante TIAGO
DOURADO PRADO e Apelante/Apelado CRISTIANO FRANCISCO VAZ, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "superada a preliminar, deram provimento ao
recurso interposto por TIAGO DOURADO PRADO, para absolvê-lo, com fulcro no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal, da acusação relativa aos artigos 33, caput, e
35, ambos da Lei no 11.343/06. Outrossim, negaram provimento ao apelo movido pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO. No mais, deram provimento, em parte, ao recurso de
CRISTIANO FRANCISCO VAZ, para absolvê-lo, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
CPP, da imputação de prática do crime de associação para o tráfico (artigo 35, Lei no
11.343/06) e para reduzir suas penas pelo delito de tráfico para 05 anos de reclusão e 500
dias-multa, no piso legal, bem como para modificar o regime inicial para o semiaberto.
Quanto ao mais, fica mantida a sentença recorrida, expedindo-se, incontinenti, alvará de
soltura clausulado em prol do recorrente TIAGO DOURADO PRADO. V.U.
Sustentou oralmente o Exmo. Dr. Guilherme Pereira Nascimento e usou da
palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Marco Antônio Marcondes Pereira.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
OSNI PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009224-29.2018.8.26.0196 -Voto no 15669
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Aux. Des. Otávio de Almeida Toledo VOTO 15669 (Digital) JV

Apelação: 0009224-29.2018.8.26.0196
Apelantes e Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO, TIAGO DOURADO PRADO e
CRISTIANO FRANCISCO VAZ
2a Vara Criminal da Comarca de Franca (afm)
PEDIDO DE SUSTENÇÃO ORAL
APELAÇÃO
Tráfico de drogas e associação para o
tráfico
Preliminar rejeitada
Litispendência

Inocorrência
Mérito
Comprovadas autoria e
materialidade
do
tráfico
somente
quanto
ao
réu
CRISTIANO Penas redimensionadas Prova meramente
indiciário quanto ao corréu TIAGO Ausência de vínculo
permanente e estável destinado à traficância Absolvições
de ambos os réus quanto ao delito do art. 35, da Lei no
11.343/06.
RECURSO DO MP DESPROVIDO.
RECURSO DE CRISTIANO PROVIDO, EM PARTE, para
absolvê-lo da imputação de prática do crime de associação
para o tráfico.
RECURSO DE TIAGO PROVIDO, para absolvê-lo da
imputação dos delitos de tráfico e associação para o tráfico,
com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP Expeçam-se, com
urgência, alvará de soltura clausulado em favor de TIAGO.
Ao relatório da sentença de fls. 474/481,
acrescenta-se que os réus TIAGO DOURADO PRADO e CRISTIANO
FRANCISCO VAZ foram condenados, cada um deles, às penas de 11 anos
e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
multa de 1.200 dias-multa, no piso legal, por infração aos artigos 35, caput,
e 33, caput, ambos da Lei 11.343/06, todos na forma do que dispõem os
artigos 69, caput, e 29, caput, ambos do Código Penal, negado o direito ao

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recurso em liberdade.
A Defesa de CRISTIANO recorreu postulando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para uso pessoal, a
redução das penas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a
fixação do regime aberto e a substituição da reclusiva por penas
alternativas (fls. 499/538). Por sua vez, o I. Defensor do corréu TIAGO
arguiu preliminar de nulidade do feito, alegando litispendência. No mérito,
pleiteou a redução das penas (fls. 588/590). Recorreu o MINISTÉRIO
PÚBLICO requerendo o aumento das penas impostas ao réu CRISTIANO,
em razão da reincidência (fls. 571/574).
Contrariados
os
recursos
(fls.
591/595),
manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento dos
apelos defensivos e pelo acolhimento do recurso ministerial (fls. 635/650).
É o relatório.
A matéria preliminar não comporta acolhimento.
Desse modo, não vinga a alegação da Defesa do
recorrente TIAGO, dando conta de que haveria litispendência com o
processo n. 1022763-45.2018.8.26.0196, o qual nada tem a ver com o caso
em julgamento. Os apelantes foram denunciados no presente feito pelos
crimes de associação criminosa e por tráfico de entorpecentes, em
concurso material, praticados ao menos a partir de 26 de maio de 2018, em
Franca.

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Já
nos
autos
de
número
1022763-45.2018.8.26.0196, TIAGO foi denunciado por outra conduta
delituosa de tráfico de drogas praticada por outra associação criminosa da
qual era integrante, juntamente com outros comparsas, quais sejam Gabriel
Lynes Gonçalves Ribeiro e Lucas Gabriel Alves, desta vez executada ao
menos a partir de fevereiro de 2018.
Como se vê, ao contrário do alegado pela
Defesa, restou evidenciado que o presente feito e o processo tratam de
imputações diferentes, condutas delituosas praticadas em situações
distintas de tempo e lugar. Logo, rejeita-se a preliminar suscitada.
No mérito, narra a denúncia que, ao menos a
partir de 26 de maio de 2.018, em Franca, os apelantes TIAGO DOURADO
PRADO e CRISTIANO FRANCISCO VAZ, juntamente com indivíduo não
identificado, associaram-se para o fim de praticar crimes de tráfico de
drogas.
Consta também da inicial acusatória que, em 26
de maio de 2.018, por volta das 09h30min., na Rua dos Tupinambás, 1.125,
em Franca, o recorrente CRISTIANO FRANCISCO VAZ, juntamente com
indivíduo não identificado, guardava, para fins de tráfico, aproximadamente
124,8g (cento e vinte e quatro gramas e oitenta decigramas) de crack,
acondicionados em 18 porções, além de uma porção de maconha pesando
24g (vinte e quatro gramas), o que faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar. TIAGO, por sua vez,
concorreu para a prática da traficância, na medida em que era o dono da
droga apreendida, dentro da associação para o tráfico.

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A materialidade delitiva veio demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de constatação provisória
(fls. 17/20) e pelo exame químico-toxicológico de fls. 46/19.
Contudo, finda a instrução criminal, a autoria
quanto ao delito de tráfico somente restou comprovada com relação ao réu
CRISTIANO.
No
dia
dos
fatos,
os
policiais
militares
deslocaram-se até uma mata, ocasião em que avistaram dois indivíduos,
um dos quais cavando o chão, sendo que, ao serem abordados, os
mesmos fugiram. Todavia, os policiais alcançaram CRISTIANO, que foi
detido e reconhecido como sendo o indivíduo que, instantes antes, estava
cavando o chão.
Com a ajuda de um cão farejador, restou
apurado pelos policiais que no exato local onde o denunciado cavava
estavam enterrados os referidos tóxicos.
Interrogado em Juízo, o réu CRISTIANO negou a
condição de traficante, alegando ser mero usuário de maconha. Contudo,
não justificou a existência das porções de cocaína, sob a forma de crack,
que estavam enterradas no local dos fatos, no interior de um matagal.
Saliente-se que o fato de ser viciado, o que não
se duvida, não é inconciliável com a condição de traficante. Além disso, em
boa parte dos casos, o usuário se vale do comércio de drogas para prover

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o sustento do próprio vício, de tal forma que uma conduta não exclui a
outra.
Note-se que não se vislumbra a existência de
algum motivo a indicar, por parte das testemunhas acusatórias, intenção
de, indevidamente, prejudicar o acusado CRISTIANO, ou elemento de
prova ou circunstância a infirmar a prova acusatória.
Ademais, não se revelou indício algum de falsa
imputação de crime a inocente.
Acerca da destinação do entorpecente, além das
circunstâncias reveladas pela prova oral da acusação, a variedade e a
forma de acondicionamento das drogas não deixam qualquer dúvida de que
se tratava de comércio clandestino. Cumpre acrescentar que para a
configuração do crime de tráfico de substância entorpecente basta apenas
que se concretize uma das múltiplas figuras enumeradas no caput do artigo
33, da Lei no 11.343/06, consideradas as circunstâncias do caso.
Portanto,
como
se
observa,
de
rigor
a
condenação de CRISTIANO pelo crime de tráfico, não havendo se falar em
insuficiência probatória.
Por outro lado, apesar de a traficância estar
claramente demonstrada, em relação ao outro delito imputado (associação
para o tráfico) não há provas seguras da sua ocorrência.

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Para que se tenha como configurado o delito
previsto no artigo 35, caput, da lei em comento, é necessário esteja
devidamente comprovado o ajuste prévio e um mínimo de organização,
quer na preparação ou no cometimento de um só delito de tráfico de
drogas, o que no caso vertente inocorreu.
Como é cediço, para a caracterização da referida
infração penal, é mister demonstrar tratar-se de associação dotada de
estabilidade e permanência, para além da mera coautoria ou colaboração
eventual. Imprescindível, no dizer de Vicente Greco Filho, a presença do
animus associativo ou ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de
se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado
(in Lei de Drogas Anotada, S. Paulo: Ed. Saraiva, 3a ed, p. 133).
Em suma, os elementos probatórios existentes
nos autos não permitem concluir, de modo inequívoco, que o apelante
CRISTIANO e o indivíduo não identificado integrassem alguma organização
criminosa destinada ao vil comércio. Pela prova colhida, o que se vislumbra
é que eles, quando muito, estavam ligados entre si por vínculo eventual
para a prática da ilícita mercancia quanto à determinada porção de drogas,
em mera coautoria, de sorte que, neste particular, impõe-se a absolvição de
CRISTIANO.
As penas aplicadas merecem reparo.
Fixo a pena base em 5 anos de reclusão, mais
500 dias-multa, no mínimo legal. Assim, fica reduzido o excessivo aumento

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aplicado pela sentença, tendo em vista que a quantidade de entorpecentes
apreendida não pode ser considerada expressiva, comparativamente a
tantos outros casos julgados por esta E. Corte.
Na segunda fase da dosimetria, fica rejeitado o
pleito do Ministério Público, diante da ausência de certidões aptas a
comprovaram a reincidência de CRISTIANO.
Insurgiu-se a Defesa postulando a aplicação do
redutor de pena previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Todavia,
razão não lhe assiste, porque o apelante CRISTIANO ostenta maus
antecedentes (fl. 320) e um dos requisitos da referida benesse legal é o que
o beneficiário tenha bons antecedente. Logo, rejeita-se tal pleito defensivo.

Assim, as penas resultam definitivas naqueles
patamares.
No mais, suficiente o regime inicial semiaberto,
nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP.
Por outro lado, impõe-se a absolvição do corréu
TIAGO.
Com
efeito,
a
autoria
delitiva
não
ficou
devidamente evidenciada nos autos, de sorte que a solução absolutória
deve prevalecer.

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Interrogado
em
juízo,
o
acusado
negou
categoricamente a condição de traficante, alegando que está sendo
falsamente acusado pelos policiais.
Além
disso,
não
foi
apreendida
qualquer
substância entorpecente em poder de TIAGO.
Como se vê, meras conjecturas mostram-se
demasiado frágeis para a condenação, que, efetivada, o seria em franca
violação ao princípio da presunção de inocência.
Oportuno lembrar que, no processo penal, o
ônus da prova incumbe ao representante do Parquet, que tem melhores
condições de provar as hipóteses que formula ao apresentar a denúncia.
Como é cediço, o acusado é sempre a parte
mais fraca ante o Estado e sua estrutura. Ao Estado cabe afastar a
presunção de inocência, não interessando a condenação de um possível
inocente, mesmo diante do risco de absolver um culpado.
Bem a propósito, confira-se o escólio de Márcio
Geraldo Britto Arantes Filho em artigo intitulado “Notas sobre a tutela
jurisdicional da presunção de inocência e sua repercussão na conformação
de normas processuais penais à Constituição Brasileira”, in Revista
Liberdades no 04, maio/agosto de 2010, do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais: “(...) Outro aspecto relevante reconhecido pela jurisprudência

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pátria é a inexistência de ônus da prova para a defesa em processo penal.
Apesar de alguns Magistrados serem relutantes em admitir que o ônus de
comprovar as imputações seja, exclusivamente, da acusação, o legislador,
convicto da inexistência do ônus para a defesa, estabeleceu que o acusado
será absolvido se 'existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem
o réu de pena (artigos 20. 21, 22, 23, 26 e § 1o do artigo 29, todos do
Código Penal) ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência
(artigo 386, “caput” e inciso VI)' (...)”.
No
mesmo
sentido,
precedentes
do
E. Supremo Tribunal Federal: HC 95740/SP, Rel. Ministro Cezar Peluso, 2a
Turma, j. 02/06/09, Publ. 26/06/09 e HC 90779/PR, Rel. Ministro Carlos
Britto, 1a Turma, j. 17/06/08, Publ. 24/10/08.
Em consequência, os indícios existentes contra
TIAGO quando do oferecimento da denúncia não se transmudaram durante
a instrução processual, em prova inequívoca para a condenação.
Desse
modo,
os
elementos
probatórios
carreados aos autos são apenas indiciários e extremamente frágeis para
embasar um decreto condenatório.
A respeito da precariedade de provas, o
entendimento que vem prevalecendo em nossos Tribunais é no sentido de
que: “Inadmissível a prolação de decreto condenatório se suficientes os
elementos probatórios apenas para fundar suspeitas contra o réu. É que a
simples probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade,
não constitui, por si só, certeza” (JUTACRIM 45/218).

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Em consequência, sem dúvida, o non liquet,
justificado pelo in dubio pro reo, mostra-se como a solução mais adequada
para o caso vertente.
Ante o exposto, superada a preliminar, dá-se
provimento ao recurso interposto por TIAGO DOURADO PRADO, para
absolvê-lo, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, da acusação relativa aos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei no
11.343/06. Outrossim, nega-se provimento ao apelo movido pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO. No mais, dá-se provimento, em parte, ao recurso
de CRISTIANO FRANCISCO VAZ, para absolvê-lo, com fulcro no artigo
386, inciso VII, do CPP, da imputação de prática do crime de associação
para o tráfico (artigo 35, Lei no 11.343/06) e para reduzir suas penas pelo
delito de tráfico para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso legal,
bem como para modificar o regime inicial para o semiaberto. Quanto ao
mais, fica mantida a sentença recorrida. Expeça-se, incontinenti, alvará de
soltura clausulado em prol do recorrente TIAGO DOURADO PRADO.
OSNI PEREIRA
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