Tribunal: TJSP
Processo: 1008368-22.2016.8.26.0292
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Realização de exame e tratamento médico - Processo distribuído antes do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) - Inaplicabilidade do decidido em referido julgado, nos termos da modulação de efeitos - Direito à vida. - Dever constitucional do Estado. – Art. 196 da Constituição Federal – Comprovação da necessidade do tratamento - Solidariedade dos entes federativos -

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Realização de exame e tratamento médico - Processo distribuído antes do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) - Inaplicabilidade do decidido em referido julgado, nos termos da modulação de efeitos - Direito à vida. - Dever constitucional do Estado. – Art. 196 da Constituição Federal – Comprovação da necessidade do tratamento - Solidariedade dos entes federativos - Responsabilidade do próprio Estado, por inteiro – ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta – Redução da multa diária para o valor de R$ 100,00 – Recurso da Municipalidade de Jacareí improvido - Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101039
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1008368-22.2016.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JACAREÍ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MARCELINO
VITOR DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da Municipalidade
de Jacareí improvido - Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente
provido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008368-22.2016.8.26.0292 -Voto no 27399
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VOTO N° 27.399
APELAÇÃO CÍVEL No 1008368-22.2016.8.26.0292
COMARCA: JACAREÍ
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: MUNICIPALIDADE DE JACAREÍ
APELADO: MARCELINO VITOR DA SILVA
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a instância: Rosangela de Cassia Pires Monteiro
APELAÇÃO CÍVEL Realização de exame e tratamento médico -
Processo distribuído antes do julgamento do REsp 1.657.156/RJ
(Tema 106 STJ) - Inaplicabilidade do decidido em referido
julgado, nos termos da modulação de efeitos - Direito à vida. -
Dever constitucional do Estado. Art. 196 da Constituição Federal
Comprovação da necessidade do tratamento - Solidariedade dos
entes federativos - Responsabilidade do próprio Estado, por inteiro
ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da
obrigação de fazer imposta Redução da multa diária para o valor
de R$ 100,00 Recurso da Municipalidade de Jacareí improvido -
Reexame
necessário,
considerado
interposto,
parcialmente
provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela antecipada proposta por MARCELINO VITOR DA SILVA em face da
MUNICIPALIDADE DE JACAREÍ e do ESTADO DE SÃO PAULO, com o intuito de
obter a realização do exame de “radiografia de joelho/coxa-femural”, bem
como todas as consultas, exames e medicamentos necessários para o seu
tratamento médico, sob alegação de sofrer com fortes dores em suas pernas e
em seu joelho.
A tutela antecipada foi parcialmente deferida para
que os réus providenciem, no prazo de dez dias, a realização dos exames de
radiografia; e, nos dez dias subsequentes aos resultados, o efetivo
atendimento do autor por ortopedista, para avaliação do caso e inicio do
tratamento adequado, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil
reais), limitada ao teto de R$ 30.000,00.

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A sentença de fls. 273/277, cujo relatório é adotado,
(i) rejeitou a impugnação ao valor da causa e manteve o valor apresentado na
inicial; e (ii) julgou procedente o pedido, para o fim de condenar os réus a,
solidariamente, providenciarem ao autor a realização do exame de Radiografia
de joelho, bem como todos exames, consultas e medicamentos que vierem a
ser expressamente recomendados e relacionados ao tratamento do autor,
tornando definitiva a tutela antecipada concedida.
Diante da sucumbência, condenou a Municipalidade
de Jacareí ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00
(dois mil reais), na forma do parágrafo 8o, do artigo 85, do Código de
Processo Civil. A Magistrada a quo deixou de condenar o Estado de São Paulo
ao pagamento de honorários advocatícios, por força da Súmula 421 do
Superior Tribunal de Justiça.
A Municipalidade de Jacareí interpôs apelação às fls.
283/288 alegando, em síntese, que embora a saúde seja um direito público
subjetivo,
ela
está sujeita às regras de organização financeira da
administração pública. Sustenta que o constituinte não atribui aos estes
estatais o dever de fornecer todo e qualquer medicamento solicitado pela
população, sem definição de critérios anteriormente estabelecidos através das
políticas públicas. Salienta que a existência de inúmeras tutelas jurisdicionais
que sobrepõem um direito individual sobre o direito dos demais implica a
prevalência do interesse privado sobre interesse público, o que não pode ser
admitido. Subsidiariamente, pede que a Municipalidade seja condenada a arcar
com somente 50% dos honorários fixados, uma vez que a obrigação por
tratamentos de alta complexidade é da Fazenda do Estado de São Paulo.
Transcorreu o prazo legal sem que o autor e o
Estado de São Paulo apresentassem recurso de apelação (fl. 303).
Contrarrazões às fls. 308/313.

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Recurso regular e tempestivo (fl. 318).
É o relatório.
Inicialmente,
tenho
por
interposto
o
reexame
necessário, nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015 e
da Súmula 490 do C. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que houve
condenação da Fazenda Pública por meio de sentença ilíquida.
O presente feito foi distribuído em data anterior à
conclusão do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106) pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, de forma que é inaplicável o decidido em referido
julgado, nos termos da modulação de efeitos:
"Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe
a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,
inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a
partir
da
conclusão
do
presente
julgamento."
(trecho
do
acórdão
publicado
no
DJe
de
04/05/2018, g.n.).
No que se refere à preliminar de impugnação ao
valor da causa, embora o valor atribuído seja elevado, é certo que os pedidos
iniciais envolvem não somente a realização de um exame de radiografia, mas
todas as consultas e o tratamento médico de que vier a necessitar o autor,
valores estes que, à toda evidência, são incertos.
No mais, é certo que a Municipalidade de Jacareí, ao
impugnar o valor estimado pelo autor, somente destacou o valor médio do
exame de radiografia, deixando de considerar que o pedido envolve também
ao custeio das consultas e do tratamento médico do autor, sendo certo, ainda,
que a ré não demonstrou o valor da causa que reputava correto, não havendo
elementos nos autos para infirmar o valor estimado pelo autor.

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Quanto ao mérito, tem-se dos autos que a parte
autora alega sofrer de fortes dores no joelho e nas pernas e, por tal motivo,
pede a realização do exame de “radiografia de joelho/coxa-femural”, bem
como todas as consultas, exames e medicamentos necessários para o seu
tratamento médico.
O direito à saúde foi expressamente contemplado no
artigo 196 da Constituição Federal:
“A saúde é direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.”
Assim, o Estado possui o dever de fornecer os
medicamentos e tratamentos essenciais para preservar a vida e a saúde da
parte autora, garantido o atendimento ao mandamento constitucional.
É certo que esta responsabilidade é do Estado como
um todo, por inteiro. Dessa forma, o Município não pode pretender transferir a
responsabilidade pela aquisição e entrega do medicamento e/ou tratamento
ao Estado ou União.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como

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portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional.
Nesse sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal,
em recurso com repercussão geral:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
É certo que não cabe ao Judiciário delinear políticas
públicas de responsabilidade do Executivo e do Legislativo. Ocorre, entretanto,
que tais políticas públicas devem observar os princípios fundamentais e
demais preceitos Constitucionais, cabendo ao Judiciário, em última instância,
analisar a compatibilidade daquelas com estes. Assim, é possível o controle
das políticas públicas pelo Judiciário, para exame da sua implementação,
adequação ou correção, observadas as disposições constitucionais1.
O direito à saúde integra o chamado “mínimo
existencial”, que pode ser definido como as condições mínimas de existência
1 Sobre o tema: Ada Pellegrini GRINOVER; Kazuo WATANABE. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas,
Rio de Janeiro, Forense, 2011. Também: Fábio Konder COMPARATO, “Ensaio sobre o juízo de
constitucionalidade de políticas públicas”, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, São Paulo,
Malheiros, 1997.

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humana digna, que exigem prestações positivas por parte do Estado. A não
observância do mínimo existencial autoriza da intervenção do Judiciário, como
no caso dos autos.
É certo que a intervenção judicial em políticas
públicas deve ser pautada no princípio da razoabilidade, de forma que é
necessária a ponderação entre a razoabilidade da pretensão coletiva ou
individual e a desarrazoabilidade da lei, de sua interpretação ou da atuação
administrativa. No caso dos autos a autora bem demonstrou a razoabilidade
de sua pretensão e a desarrazoabilidade da atuação da requerida, ao negar o
fornecimento do medicamento.
Não se desconhece que a Administração está sujeita
à reserva do possível, ou seja, que possui disponibilidade financeira limitada. É
certo que o planejamento para a execução das políticas públicas é
fundamental, mas no caso dos autos a requerida não comprovou a
indisponibilidade orçamentário-financeira para atendimento do pleito da
autora. Competia à Administração demonstrar, por meio de documentos e
especificamente, a alegada ausência de recursos.
A alegação da falta de recursos não foi comprovada e
o sopesamento dos princípios envolvidos leva à conclusão de que deve
prevalecer o direito à saúde, de forma que o argumento de ausência de
recursos financeiros não pode afastar a obrigação da requerida em atender ao
pedido apresentado.
Conclui-se, assim, que foi demonstrada violação, ou,
no mínimo, ameaça de violação aos direitos fundamentais do impetrante à
dignidade da pessoa humana e à saúde, garantidos pela Constituição Federal.
Cabe destacar que, em geral, deve ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo
paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou impropriedade da

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política de saúde existe. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade
de o Poder Judiciário decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve
ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas no caso
concreto, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz ou adequado ao
seu caso.
No tocante ao cabimento da multa diária, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é no sentido de admitir a
multa diária cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461 do Código
de Processo Civil:
As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício,
mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito
público, que ficará obrigada a suportá-las caso não
cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado
(STJ-RF 370/297: 6a T., REsp 201.378). No mesmo
sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix
Fischer, j.3.10.00, deram provimento, v.u., DJU
23.10.00, p. 174; STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j.19.4.05, negaram provimento,
v.u., DJU 6.6.05, p. 208; STJ-2a T., REsp 810.017,
rel.
Min.
Peçanha
Martins,
j.
7.3.06,
deram
provimento, v.u., DJU 11.4.06, p. 248; RT 808/253,
855/255 (cfe. nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e
José Roberto F. Gouvêa, 40a ed., pág. 560/561).
Dessa forma, a imposição de multa diária para a
hipótese de descumprimento da decisão é adequada, pois a inobservância das
decisões judiciais importa em infringência a direito do lesado.
Contudo o valor fixado pelo Juízo a quo em
R$1.000,00 se mostra excessivo, merecendo ser reduzido para R$100,00,
valor suficiente à finalidade pretendida, sendo estabelecido apenas para o caso
de descumprimento da ordem judicial, de modo que nada acontecerá se a
determinação judicial for atendida.
Por derradeiro, no que tange aos honorários

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advocatícios,
os
mesmos
são
devidos
em
razão
da
sucumbência
experimentada pela Municipalidade de Jacareí.
A verba honorária fixada (R$ 2.000,00) merece
prevalecer, sendo certo que o arbitramento foi feito com moderação, em
observância ao artigo 85, § 2o e 8o do Código de Processo Civil, levando-se
em consideração (i) o grau de zelo e o trabalho realizado pelo profissional, (ii)
a natureza e a complexidade da causa; e (iii) a existência de responsabilidade
solidária da Fazenda do Estado no tocante ao cumprimento da obrigação de
fazer.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da Municipalidade de Jacareí e dou parcial provimento ao reexame
necessário, considerado interposto, apenas para o fim de reduzir o valor da
multa diária fixada.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora