Tribunal: TJSP
Processo: 1014219-03.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
r Municipal n. 21/91, para fins de adicional por tempo de serviço. Possibilidade. Aplicação do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos.
Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário e remessa necessária não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1014219-03.2019.8.26.0562; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço

Relator(a):

Heloísa Mimessi

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

05/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA. Município de Santos. Pretensão à contagem do tempo de serviço prestado ao Município de Santos como extranumerária, anteriormente à edição da Lei Complementar Municipal n. 21/91, para fins de adicional por tempo de serviço. Possibilidade. Aplicação do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos.
Sentença de

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA. Município de Santos. Pretensão à contagem do tempo de serviço prestado ao Município de Santos como extranumerária, anteriormente à edição da Lei Complementar Municipal n. 21/91, para fins de adicional por tempo de serviço. Possibilidade. Aplicação do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos.
Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário e remessa necessária não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Remessa Necessária n.
1014219-03.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante INSTITUTO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS
e recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARJORIE DE CARVALHO
FONTENELLE DE MEDEIROS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e à remessa necessária. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação/Remessa Necessária n. 1014219-03.2019.8.26.0562 - Voto n. 12.051
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Voto n. 12.051
Apelação/Remessa Necessária n. 1014219-03.2019.8.26.0562
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos Municipais
de Santos
Apelada: Marjorie de Carvalho Fontenelle de Medeiros
Origem: 2a Vara de Fazenda Pública do Foro da Comarca de Santos
MM. Juiz: Márcio Kammer de Lima
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA
PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA. Município de Santos.
Pretensão à contagem do tempo de serviço prestado ao
Município de Santos como extranumerária, anteriormente à
edição da Lei Complementar Municipal n. 21/91, para fins de
adicional por tempo de serviço. Possibilidade. Aplicação do
Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos.
Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário e
remessa necessária não providos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto
de Previdência Social dos Servidores Públicos Municipais de Santos em face
da r. sentença a fls. 114/122, que, em ação de procedimento comum ajuizada
por Marjorie de Carvalho Fontenelle de Medeiros em face do apelante e do
Município de Santos, julgou procedente a demanda, para condenar os
requeridos a proceder à revisão do adicional por tempo de serviço pago à
requerente, considerando o seu tempo de extranumerária, bem como ao
pagamento das diferenças pretéritas não abarcadas pela prescrição
quinquenal.
Em razão da sucumbência, os requeridos foram
condenados, ainda, ao reembolso de eventuais despesas processuais e ao
pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte contrária, em

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valor a ser fixado quando da liquidação.
Feito submetido à remessa necessária.
Em suas razões recursais (fls. 132/149), o Instituto de
Previdência Social dos Servidores Públicos Municipais de Santos sustenta,
em síntese, que: (i) ocorreu a prescrição do fundo de direito, por ter a apelada
ajuizado a presente ação mais de cinco anos após a edição Lei Complementar
Municipal n. 21/91; (ii) a apelada foi admitida em 1991 e se aposentou em
2019, de modo que, ainda que o pedido inicial seja acolhido, não há se falar
em majoração do percentual do adicional por tempo de serviço; (iii) a apelada
não adquiriu a estabilidade prevista na Lei Orgânica do Município, de modo
que não é possível reconhecer o direito ao cômputo do período de serviço
prestado como extranumerária; (iv) o art. 19 das Disposições Transitórias da
Lei Orgânica Municipal é inconstitucional; (v) os arts. 79 e 156 da Lei
Municipal n. 4.623/84 não foram recepcionados pela Constituição Federal de
1988.
Contrarrazões a fls. 196/207, pelo não provimento ao
recurso.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso voluntário deve ser conhecido, mas não merece provimento, assim
como a remessa necessária.
Inicialmente, não há que se falar em prescrição do fundo
de direito, por se tratar a questão posta em juízo de relação jurídica de trato
sucessivo, renovando-se o direito à percepção de eventual aumento mês a
mês. Assim, na medida em que perdurar a omissão do ente público no

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pagamento do benefício devido, renova-se a lesão de direito.
Aplica-se, ao caso, o art. 3o do Decreto Federal n.
20.910/32, nos seguintes termos:
Art. 3o Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a
prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que
completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Nesse sentido, igualmente aplicável a Súmula n. 85 do C.
Superior Tribunal de Justiça:
Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure
como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas
antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
A propósito, confira-se posicionamento consolidado do
mesmo C. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO.
SERVIDORES
PÚBLICOS
ESTADUAIS.
PRESCRIÇÃO.
OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. - A prescrição quinquenal
das ações contra a Fazenda Pública atinge o fundo de direito
quando o ato lesivo da Administração negar a situação jurídica
fundamental em que se embasa a pretensão veiculada. - Na
hipótese, encontrando-se a situação jurídica dos servidores
consolidada pelo enquadramento, ainda que errôneo, nos termos
da Lei Complementar 567/88, não se aplica a prescrição da ação,
mas o comando incerto na Súmula no 85/STJ, que disciplina a
prescrição quinquenal nas relações de trato sucessivo, em que são
atingidas apenas as parcelas relativas ao quinquênio antecedente à
propositura da ação. - Recurso especial não conhecido. (REsp n.
304.626/SP, Relator Eminente Ministro Vicente Leal, Sexta Turma,
j. 20/11/2001)
Lembre-se, a propósito do tema, que a prescrição só
atinge o fundo do direito quando houver ato da Administração de forma a

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negar a pretensão (EREsp n. 9.483/BA, Relator Eminente Ministro Hélio
Mosimann, Primeira Seção, j. 07/12/93).
Na doutrina, veja-se o ensinamento de Leonardo Carneiro
da Cunha:
A aludida Súmula no 85 do STJ aplica-se tão-somente às situações
de trato sucessivo, assim caracterizadas quando há omissão ou
quando a Administração não se pronuncia expressamente sobre o
pleito da parte interessada, passando a agir sem prévio
pronunciamento formal. Assim, na hipótese, por exemplo, de não
se ter procedido a reajuste de vencimentos, ou de não se ter
reenquadrado ou reclassificado o servidor, no que pese disposição
legal determinando o reenquadramento ou a reclassificação, aí sim
seria trato sucessivo, aplicando a Súmula 85 do STJ, eis que a
suposta violação do direito estaria sendo renovada a cada mês.
Caso haja, todavia, expresso pronunciamento da Administração,
que venha a rejeitar formalmente o pleito do sujeito, é evidente que
a partir da ciência do ato administrativo denegatório, surge a
lesão e, de resto, a própria pretensão, com o que se inicia a
contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
(...)
Consoante restou acentuado, quando há expresso pronunciamento
da Administração que rejeite ou denegue o pleito da pessoa
interessada, não há que se proceder à aplicação da Súmula 85 do
STJ, porquanto não se caracteriza, em casos assim, a relação
jurídica de trato sucessivo, começando-se, desde logo, a contagem
do prazo prescricional.
Demais disso, é comum haver lei de efeitos concretos, cuja
vigência já acarreta lesão a direitos alegados em juízo pela parte
interessada. A suposta lesão, nesses casos, não surge do ato
administrativo que aplica a lei, mas sim da vigência da própria lei
que, por exemplo, suprimiu uma vantagem ou modificou uma
situação anterior.
(...)
Como se vê, a existência de lei ou ato de efeitos concretos afasta a
aplicação da Súmula 85 do STJ. Se o sujeito que se diz lesado não
promover a sua demanda dentro dos 5 (cinco) anos a que se
reporta o art. 1o do Decreto no 20.910/1932, contados do início da
vigência da lei que causou a alegada lesão, perderá o direito ao
exercício de qualquer pretensão em face do poder público, ante a
manifesta consumação da prescrição. (A Fazenda Pública em
Juízo, 9a edição atualizada, pp. 78/80)

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Também no REsp n. 208.929/RJ, relatado pelo Eminente
Ministro Vicente Leal, da Sexta Turma, j. 08/06/99, distinguiu-se com
correção prescrição de fundo de direito e prescrição quinquenal, em casos que
tais:
No debate dessa distinção, merece registro as portunas são
as conclusões do eminente Ministro Moreira Alves, bastante
elucidativas para o deslinde da controvérsia:
“Fundo de direito é a expressão utilizada para significar o
direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou
os direitos a modificações que se admitem com relação a esta
situação
jurídica
fundamental, como
reclassificações,
reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço,
direito à gratificação por prestação de serviço especial, etc.
A pretensão do fundo de direito prescreve, em Direito
Administrativo, em cinco anos, a partir da data da violação
dele, pelo seu não-reconhecimento inequívoco. Já o direito a
receber as vantagens pecuniárias decorrente dessa situação
jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é
mera consequência daquele, e sua pretensão, que diz respeito
ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia,
mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é
devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às
prestações vencidas há mais de cinco anos.”
No mérito propriamente dito, trata-se de ação ajuizada
por servidora pública municipal inativa, via da qual pretende obter o
reconhecimento de todo o tempo de serviço prestado junto ao Município de
Santos para fins de cálculo do adicional por tempo de serviço, benefício
previsto no art. 154 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de
Santos (Lei Municipal n. 4.623/84).
A apelada, ao contrário do quanto sustentado nas razões
recursais, foi admitida, como celetista, em 17/06/1986, sob o regime jurídico
dos servidores extranumerários, nos termos da Lei Municipal n. 2.180/59, e,
com a promulgação da Lei Complementar Municipal n. 21/91, optou pelo
regime jurídico estatutário. É o que se verifica da Carteira de Trabalho de

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Previdência Social a fls. 20. A data de admissão consta inclusive de
documento juntado pelo próprio apelante (fls. 53).
O art. 61 da Lei Municipal n. 2.180/59, que definia o
regime dos servidores extranumerários, entendidos como todos os servidores
admitidos para a prestação de serviço de qualquer natureza, desde que não
exercessem cargo público, previa o adicional por tempo de serviço. E o art.
156 do Estatuto dos Servidores Municipais, instituído pela Lei Municipal n.
4.623/84, estabelece que para a percepção do adicional de tempo de serviço
será contado o tempo de serviço prestado antes da efetivação, a qualquer
título, em outro cargo municipal ou extranumerário.
Nos termos do art. 79 da Lei Municipal n. 4.623/84, que
dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos:
Artigo 79 - Na contagem do tempo, para todos os efeitos desta lei,
computar-se-á integralmente:
a) o tempo de serviço em outro cargo ou função pública do
Município, anteriormente exercido pelo funcionário;
(...)
c) o número em dias em que o funcionário houver trabalhado como
extranumerário no Município.
O art. 156 da referida lei é ainda mais específico no que
se refere à contagem do tempo de serviço para efeito de percepção do
adicional por tempo de serviço, abrangendo a situação do servidor que,
anteriormente à sua efetivação, prestou serviço público municipal, muito
embora como extranumerário. Confira-se:
Artigo 156 - Para o efeito da percepção do adicional por tempo de
serviço, será contado o tempo de serviço prestado antes da
efetivação, a qualquer título, em outro cargo público municipal ou
como extranumerário municipal.

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8
Irrelevante,
outrossim,
se
a
apelada
adquiriu
a
estabilidade ou não, vez que o art. 3o da Lei Complementar Municipal n.
21/91 dispõe que: Ficam submetidos ao Regime Jurídico Estatutário, além
dos atuais servidores estatutários, aqueles enquadrados nas seguintes
situações: I - Pertencentes ao Quadro Extranumerário; II - Pertencentes ao
Regime da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que contratados até o
dia 5 de outubro de 1988, inclusive; III - Pertencentes ao Regime Eventual,
desde que admitidos até o dia 5 de outubro de 1988, inclusive, tendo até essa
data prestado serviços habituais e permanentes à Prefeitura de Santos,
estando em pleno exercício de suas funções na data da publicação desta lei.
Os dispositivos acima citados, que, diga-se, foram
plenamente recepcionados pela Constituição Federal, são, por si só,
suficientes para amparar a pretensão da apelada, daí porque a declaração de
inconstitucionalidade dos arts. 5o, §§ 1o, 4o, e 7o, da Lei Complementar
Municipal n. 21/91, não tem o condão de infirmar o direito deduzido na
inicial, que se encontra suficientemente amparado na Lei Orgânica Municipal
e no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais. Diferentemente do que
se dava com os dispositivos declarados inconstitucionais, os dispositivos
acima mencionados apenas equiparam os servidores extranumerários e
estatutários em direitos e deveres, sem conferir aos extranumerários a
titularidade de cargo público.
Ademais, da referida Lei Complementar Municipal n.
21/91, continua vigente o art. 4o, § 2o, que, para fins de concessão de
benefícios e vantagens do Regime Estatutário, leva em conta a data de
admissão dos servidores extranumerários no regime de origem. Veja-se:
§ 2o - Para obter o direito aos benefícios e vantagens do Regime
Estatutário, na forma da legislação em vigor, serão adotados os

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seguintes critérios:
I - Servidores Extranumerários: considerada a data de admissão
no regime de origem.
Diante de tais normas, tem-se que, para fins de apuração
do adicional por tempo de serviço, deve ser considerado todo o período
laborado para a Municipalidade, independentemente do regime jurídico.
Nesse sentido:
APELAÇÃO - Servidor Público Municipal de Santos -
Extranumerário estável - Tempo de serviço. Servidor Público
Municipal de Santos - Extranumerário estável - Pretensão à
contagem de tempo de serviço prestado anteriormente à edição da
Lei Complementar Municipal n.o 21/91 ("Lei Orgânica do
Município"), para todos os efeitos legais - Admissibilidade -
Precedentes. Correção monetária - Aplica-se o art. 1o-F da Lei n.o
9.494/97, com redação determinada pela Lei n.o 11.960/09,
observado ainda, o que vier a ser decidido pelo E. STF. Imposto de
renda, contribuições previdenciária e assistencial - Desconto -
Possibilidade - Observância da base de cálculo e das alíquotas
aplicáveis vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter
sido realizados. Reexame necessário provido em parte. Recurso da
Municipalidade e do autor desprovidos. (Apelação/Reexame
Necessário n. 1029071-37.2016.8.26.0562, Relator Desembargador
Renato Delbianco, 2a Câmara de Direito Público, j. 29/08/2017)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL - SANTOS - ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO
E LICENÇA PRÊMIO - CONTAGEM DE TEMPO PARA
CÁLCULO - Servidor extranumerário que passou para o regime
estatutário - Prescrição - Inocorrência - Contagem de tempo que
deve considerar todo o período laborado independente do regime
jurídico - Inteligência da Lei Orgânica do Município e da Lei
Complementar Municipal no 21/1991 - Lei n. 11.960/09 - Juros e
correção monetária - Permanece aplicável o art. 1o-F da Lei n.
9.494/97 com a redação da Lei n. 11.960/09, sendo certo que a
definição ainda se encontra pendente em incidente de Repercussão
Geral (Tema n. 810 do STF - atrelada ao RE n. 870.947) -
IMPOSTO DE RENDA - Descontos devidos somente se, pagas as
verbas salariais em momento adequado, o autor fosse compelido a
recolher o tributo - Honorários advocatícios mantidos - Sentença
parcialmente reformada - Recurso da municipalidade e reexame
necessário parcialmente providos e recurso do autor improvido.
(Apelação/Reexame Necessário n. 1029058-38.2016.8.26.0562,

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Relator Desembargador Maurício Fiorito, 3a Câmara de Direito
Público, j. 20/06/2017)
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - SANTOS - PRETENSÃO À
CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM
REGIME JURÍDICO EXTRANUMERÁRIO PARA O CÔMPUTO
DO
ADICIONAL
POR
TEMPO
DE
SERVIÇO
-
ADMISSIBILIDADE - AÇÃO PROCEDENTE - SENTENÇA
CONFIRMADA.
(Apelação/Reexame
Necessário
n.
1006681-10.2015.8.26.0562,
Relator
Desembargador
Ricardo
Feitosa, 4a Câmara de Direito Público, j. 10/04/2017)
REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE SANTOS. SERVIDOR
EXTRANUMERÁRIO. ADICIONAIS. Contagem de tempo que, por
expressa previsão legal, deve considerar também o período em que
a autora trabalhou como servidora extranumerária, sob o Regime
da CLT. Necessidade de ajuste do percentual do adicional por
tempo de serviço ao período laborado sob o regime da Lei
Municipal no 2.180/59. Reconhecimento do direito à percepção das
diferenças
remuneratórias
pretéritas
não
abarcadas
pela
prescrição parcelar e do cômputo do referido período, também,
para os reflexos nas demais verbas. Sentença modificada para
constar expressamente a ressalva da prescrição quinquenal
anterior á propositura da ação. Recurso oficial parcialmente
provido. (Reexame Necessário n. 1005795-74.2016.8.26.0562,
Relator Desembargador Bandeira Lins, 8a Câmara de Direito
Público, j. 04/10/2017)
SERVIÇO PÚBLICO - Município de SANTOS - Pretensão de
contagem de tempo trabalhado como extranumerário para fins de
concessão de adicional por tempo de serviço e licença-prêmio -
Admissibilidade - Inteligência dos arts. 156 do Estatuto dos
Servidores Municipais de Santos e 1o das Disposições transitórias
da Lei Orgânica do Município - Precedentes - Sentença de
procedência mantida - Reexame necessário e recursos voluntários,
desprovidos.
(Apelação/Reexame
Necessário
n.
1005786-15.2016.8.26.0562, Relator Desembargador J. M. Ribeiro
de Paula, 12a Câmara de Direito Público, j. 15/02/2017)
Ademais, não há se falar em ofensa ao art. 19 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, vez que, no que tange ao regime
jurídico dos servidores, o Município tem competência exclusiva para
estabelecer seus direitos e deveres, devendo observar tão-só as garantias
mínimas previstas na Constituição Federal.

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Tem-se, ainda, por incabível a alusão à legislação de
Responsabilidade Fiscal, pois, não serve ela para o Estado deixar de atender
aos seus encargos e sim para cumpri-los correta e legalmente, dentro dos
planos orçamentários que lhe incumbe fazer, já que assumiu o ônus que
agora tem. O alegado aumento de despesa não ocorre por obrigações
assumidas por leis específicas e sim por inobservância delas. (Embargos
Infringentes n. 0029894-42.2012.8.26.0053/50000, Relator Desembargador
Danilo Panizza, 1a Câmara de Direito Público, j. 07/10/2014).
Da mesma forma, não há de se falar em ingerência
indevida nos assuntos afetos à competência do Poder Executivo, uma vez que
a atuação do Poder Judiciário, no caso em voga, é perfeitamente legítima e
serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica
violada pelos requeridos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
voluntário e à remessa necessária.
Mantida a sucumbência do apelante na fase recursal, de
rigor levar em consideração o trabalho adicional quando da fixação da verba
honorária na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão

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permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora