Tribunal: TJSP
Processo: 2192557-19.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Gilson Delgado Miranda
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prequestionamento. Falência. Fase cognitiva. Pedido fundamentado na impontualidade (art. 94, I, da Lei n. 11.101/05). Exceções do artigo 96, III, V e VI da Lei 11.101/05. Rejeição. Presunção relativa de insolvência não elidida e, portanto, confirmada. Falência decretada. Sentença mantida. Agravo de instrumento não provido. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prequestionamento. Falência. Fase cognitiva. Pedido fundamentado na impontualidade (art. 94, I, da Lei n. 11.101/05). Exceções do artigo 96, III, V e VI da Lei 11.101/05. Rejeição. Presunção relativa de insolvência não elidida e, portanto, confirmada. Falência decretada. Sentença mantida. Agravo de instrumento não provido. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Requisitos do art. 1.022 do CPC não preenchidos. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL
Registro: 2020.0000228098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2192557-19.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
TINTO HOLDING LTDA - FALIDA, é embargado BS FACTORING FOMENTO
COMERCIAL LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Rejeitaram os
embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS
(Presidente sem voto), CESAR CIAMPOLINI E ALEXANDRE LAZZARINI.
São Paulo, 31 de março de 2020.
GILSON DELGADO MIRANDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2192557-19.2019.8.26.0000/50000
2/11
2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais
Embargos de Declaração n. 2192557-19.2019.8.26.0000/50000
Embargante: Tinto Holding Ltda.
Embargada: BS Factoring Fomento Comercial Ltda.
Voto n. 18.570
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Prequestionamento. Falência. Fase cognitiva.
Pedido fundamentado na impontualidade (art. 94,
I, da Lei n. 11.101/05). Exceções do artigo 96,
III, V e VI da Lei 11.101/05. Rejeição.
Presunção relativa de insolvência não elidida e,
portanto,
confirmada.
Falência
decretada.
Sentença mantida. Agravo de instrumento não
provido. Ausência de omissão, contradição,
obscuridade ou erro material. Requisitos do art.
1.022 do CPC não preenchidos. Embargos
rejeitados.
Vistos.
Cuida-se de embargos de declaração opostos contra
o acórdão de fls. 449/463 dos autos n. 2192557-19.2019.8.26.0000,
proferido por esta 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial e de minha
relatoria, pelo qual foi negado provimento ao recurso de agravo de instrumento
interposto pela falida.
Segundo a embargante, então agravante, o acórdão
proferido pela Turma Julgadora está viciado. Em suas longas razões recursais,
aponta: (i) erro material na análise do argumento de que a notificação do
protesto não foi entregue em seu estabelecimento nem recebida por pessoa
identificada; (ii) erro material na análise do argumento de que houve “acordo
ilegal entre a BS e INFINITY”; (iii) obscuridades na análise do argumento de
que a notificação do protesto não foi entregue em seu estabelecimento nem
recebida por pessoa identificada; (iv) omissão na análise do argumento de que
houve “acordo ilegal entre a BS e INFINITY”; (v) omissão na análise do
argumento de que a notificação do protesto não foi entregue em seu
estabelecimento nem recebida por pessoa identificada; (vi) omissão na análise
do argumento de que houve “desvirtuamento do pedido de falência”; (vii)
omissão na análise do argumento de que há “onerosidade excessiva” pela crise
econômica do setor sucroalcooleiro; e mais uma (viii) omissão na análise do
argumento de que a notificação do protesto não foi entregue em seu
estabelecimento nem recebida por pessoa identificada. Arrola diversos

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dispositivos para “prequestionamento”.
Tempestivos, os autos vieram conclusos.
Esse é o relatório.
Impossível
o
acolhimento
dos
embargos
de
declaração, ainda que exclusivamente para fins de prequestionamento, pois não
há no acórdão hostilizado nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou erro
material.
Aliás, o próprio conceito de “omissão” utilizado pela
embargante está equivocado. A omissão que dá ensejo aos embargos de
declaração é apenas e tão somente aquela envolvendo aspectos importantes da
causa, que possam influenciar no resultado do julgamento, não constituindo
“omissão, na definição da lei de regência, a apreciação das questões
jurídicas de forma a afigurar-se injusta à parte embargante” (STJ, EDcl-
REsp n. 124.864-PR, 1a Seção, j. 06-11-1998, rel. Min. Demócrito Reinaldo).
Ademais, o conceito de “obscuridade” utilizado pela
embargante também está equivocado. Como é largamente sabido, a obscuridade
que dá ensejo aos embargos de declaração é apenas e tão somente aquela que
“ocorre quando há nítida dificuldade na compreensão do julgado,
decorrente da falta de clareza”, e não quando a parte compreende o julgado
mas não concorda com o seu resultado (STJ, EDcl-AgRg-AREsp n. 747.657-SP,
3a Turma, j. 08-03-2016, rel. Min. João Otávio de Noronha).
Com efeito, a só leitura das razões recursais deixa
muito claro que a embargante entendeu perfeitamente a decisão proferida em
votação unânime pela Turma Julgadora. Ocorre, apenas, que simplesmente
discorda dela, insurgindo-se contra os fundamentos expostos no acórdão
embargado como se ela não tivesse optado, aqui, por um recurso de caráter
meramente integrativo.
Só isso já bastaria à rejeição dos embargos.
De qualquer forma, apenas a título de reforço,
passo mais uma vez a rebater, um a um, os argumentos da embargante.
Em primeiro lugar, quanto ao argumento de que a
notificação do protesto não foi entregue em seu estabelecimento nem recebida
por pessoa identificada, não há nenhum erro material, obscuridade nem
omissão.

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Assim constou no acórdão embargado:
“Em terceiro lugar, quanto ao 'vício insanável do
instrumento de protesto', sem razão a agravante.
De um lado, basta ler o instrumento de protesto
de fls. 56 para constatar, infensa a qualquer inquietação,
que ele foi sim recebido por pessoa identificada: 'Karina
Silva RG 14579532'. Trata-se de informação certificada
pelo oficial do 2o Tabelião de Protestos de Letras e
Títulos de São Paulo, que goza de fé pública. E isso é o
que basta para a validade do protesto neste ponto. Foi
perfeitamente atendido, pois, o requisito da identificação
do receber consolidado na jurisprudência nacional: 'a
notificação do protesto, para requerimento de falência da
empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a
recebeu' (Súmula n. 361 do Superior Tribunal de Justiça)
e 'para a validade do protesto basta a entrega da
notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção
por pessoa identificada' (Súmula n. 52 do Tribunal de
Justiça de São Paulo).
De outro, não se desconhece que o endereço
para o qual foi encaminhado o protesto (Avenida Brigadeiro
Faria Lima fls. 56 dos autos principais) não é o mesmo
daquele indicado como sede da agravante em seu contrato
social mais recente juntado aos autos (Rua Cardeal
Arcoverde

fls.
193/198
dos
autos
principais).
Entretanto, é o endereço por ela própria declarado no
instrumento de assunção de dívida que embasa esta
demanda (fls. 17/50 dos autos principais), além de ser um
dos seus endereços encontrados por meio de pesquisas na
internet (fls. 80/86), aonde foi recebida a notificação
extrajudicial que antecedeu esta demanda (fls. 52/54 dos
autos principais) e aonde o seu sócio administrador poderia
ser (e foi) encontrado (fls. 72/78 dos autos principais).
Diga-se de passagem, ainda foi tentada a localização da
agravante no endereço da Rua 15 de Novembro, por oficial
de justiça, sem sucesso (fls. 129 dos autos principais).
Logo, impossível deixar de concluir pela ciência
inequívoca da agravante sobre o protesto para fins

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falimentares que, aliás, não foi e até agora não está pago.
É o que indicam todas as circunstâncias particulares do
caso concreto” [grifei] (fls. 459/460).
Como se percebe, a Turma Julgadora já reconheceu
a existência de diversas alterações no contrato social da embargante,
devidamente registradas, com endereços diferentes, tendo ciência que “o
endereço para o qual foi encaminhado o protesto (Avenida Brigadeiro Faria
Lima fls. 56 dos autos principais) não é o mesmo daquele indicado como
sede da agravante em seu contrato social mais recente juntado aos autos
(Rua Cardeal Arcoverde fls. 193/198 dos autos principais)”. Todavia, a
Turma Julgadora reconheceu como válida a notificação de protesto
encaminhada ao endereço declarado pela própria embargante no instrumento de
assunção de dívida que embasa esta demanda (fls. 17/50 dos autos principais),
onde o seu sócio administrador poderia ser e foi encontrado (fls. 72/78 dos
autos principais). Essa ciência inequívoca do protesto para fins falimentares,
indicada por todas as circunstâncias particulares do caso concreto, é o que
basta para afastar qualquer alegação de irregularidade.
Ademais, a Turma Julgadora também reconhece
que o número de RG da pessoa que recebeu a notificação possa estar
incompleto, mas isso não impede a identificação da pessoa recebedora nem
basta para infirmar a fé pública de que goza a certidão do tabelião.
Objetivamente,
foi
aplicado
ao
caso
e
o
entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula n. 361 do Superior
Tribunal de Justiça e na Súmula n. 52 do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Em segundo lugar, quanto ao argumento de que
houve “acordo ilegal entre a BS e INFINITY”, não há nenhum erro material
e nenhuma omissão.
Inclusive é fato incontroverso e inquestionável que
esse argumento não constou da contestação de fls. 147/190 dos autos
principais, o que levou à conclusão de se tratar de inovação ilícita em sede
recursal, não infirmada pelo fato de a embargante ter feito referência a essa
questão em momento posterior, por meio de simples petição (fls. 481/489 dos
autos principais).
Ainda assim, não se olvide que, apesar do óbice
processual, a Turma Julgadora fez questão de analisar, no mérito, esse
argumento da embargante, rejeitando-o expressamente.

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Confira-se a fundamentação:
“Porém, ainda que fosse possível superar isso, no
mérito não tem razão a agravante, pois não há nulidade na
obrigação e não houve 'acordo ilegal' nenhum.
O caso concreto é de assunção parcial de dívida
(artigos 299 e seguintes do Código Civil) realizada pela
própria agravante em benefício das devedoras originais,
empresas controladas por ela que estavam em recuperação
judicial, com a qual a agravada, detentora de crédito
extraconcursal, apenas anuiu (ver instrumento a fls. 17/50
dos autos principais).
A agravante, agora, inova em sua defesa para,
alegando a própria torpeza, defender a nulidade da
assunção de dívida que ela mesma firmou para beneficiar
as suas controladas em recuperação, tudo porque ela teria
prejudicado os demais credores das recuperandas sem
conhecimento deles e da administradora judicial.
Contudo, não só a agravante viola frontalmente
os corolários da boa-fé objetiva 'nemo turpitudinem suam
allegare potest' e 'venire contra factum propium non
potest' como, também, a própria administradora judicial
das suas controladas em recuperação já apresentou
manifestação reconhecendo a natureza extraconcursal do
crédito da agravada e concluindo que 'eventual acordo
compreendendo tal crédito não estaria adstrito ao processo
recuperacional” (fls. 915/918 dos autos principais)' (fls.
458/459).
Em terceiro lugar, quanto ao argumento de que
houve “desvirtuamento do pedido de falência”, não há omissão nenhuma. A
questão, aliás, é objetiva, tendo sido dedicado um tópico inteiro do acórdão
embargado à rejeição dessa insubsistente alegação.
Confira-se a fundamentação:
“Em primeiro lugar, como se vê só pelo panorama
já apresentado sobre o pedido de falência, é logicamente
impossível afastar a procedência dele com o argumento de
que o pedido não passa de 'verdadeira ação de cobrança',

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ou mesmo de que ele foi de alguma forma 'desvirtuado'.
Isso porque, como já explicado, a jurisprudência
deste egrégio Tribunal está pacificada no sentido de que 'a
possibilidade de execução singular do título executivo não
impede a opção do credor pelo pedido de falência' (Súmula
n. 42), de modo que 'basta a prova da impontualidade,
feita
mediante
o
protesto,
não
sendo
exigível
a
demonstração da insolvência do devedor' (Súmula n. 43).
Essas
defesas
da
agravante,
portanto,
contrariam jurisprudência consolidada deste Tribunal”
[grifei] (fls. 457/458).
A alegação de omissão da embargante neste tópico
beira as raias da litigância de má-fé.
Em quarto e último lugar, quanto ao argumento de
que
houve
“onerosidade excessiva”
pela
crise
econômica
do
setor
sucroalcooleiro, não há omissão nenhuma. A questão, aliás, é objetiva, tendo
sido dedicado outro tópico inteiro do acórdão embargado à rejeição de mais
essa insubsistente alegação.
Confira-se a fundamentação:
“Em quinto e último lugar, sem dúvidas deve ser
rejeitada a genérica alegação de 'onerosidade excessiva'
pela crise econômica do país e do setor sucroalcooleiro.
Como é largamente sabido, para a resolução ou
revisão do contrato por onerosidade excessiva, na forma
dos artigos 478 e 479 do Código Civil roupagem atual da
cláusula 'rebus sic stantibus' consolidada no início da Idade
Moderna pelo italiano Andrea Alciato e da 'teoria da
imprevisão' desenvolvida em 1916 pelo Conselho de Estado
da França durante o julgamento da 'Gaz de Bourdeaux' ,
é
necessária
a
presença
simultânea
dos
seguintes
requisitos: '1) eclosão de fato superveniente extraordinário
que
gere
onerosidade
excessiva;
2)
acontecimento
imprevisível; 3) extrema vantagem para a outra parte'
(Nelson Rosenvald, 'in' Cezar Peluso [coord.], 'Código civil
comentado:
doutrina
e
jurisprudência',
12a
edição,
Barueri, Manole, 2018, p. 518).

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Em outras palavras, 'a intervenção do Poder
Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou
da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração
de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais
vigentes à época da realização do negócio, oriundas de
evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento
imprevisível
e
extraordinário
(teoria
da
onerosidade
excessiva),
que
comprometa
o
valor
da
prestação,
demandando tutela jurisdicional específica' (STJ, REsp n.
1.321.614-SP, 3a Turma, j. 16-12-2014, rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva).
Vale ressaltar, 'a resolução contratual pela
onerosidade excessiva reclama superveniência de evento
extraordinário, impossível às partes antever, não sendo
suficiente alterações que se inserem nos riscos ordinários'
(STJ, REsp n. 945.166-GO, 4a Turma, j. 28-02-2012,
rel. Min. Luis Felipe Salomão).
Entretanto, não se verifica no caso concreto a
ocorrência de nenhum 'acontecimento extraordinário e
imprevisível'.
De fato, a reportagem trazida pela agravante
noticiando a crise no seu setor apontam fatores diversos
desde 'perda da competitividade diante da gasolina' e
'aumentos dos custos de produção' até 'preços muito
baixos relativo à queda do preço internacional de açúcar' e
'um teto que o etanol tem na produção'. Ocorre que,
conforme entendimento já adotado pelo Superior Tribunal
de Justiça em caso parelho, oscilações na cotação de
commodities não configuram acontecimento extraordinário e
imprevisível,
'porque
ambas
as
partes
contratantes
conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais
do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis' (STJ,
REsp n. 936.741-GO, 4a Turma, j. 03-11-2011, rel.
Min. Antonio Carlos Ferreira).
Ademais, a coluna trazida pela agravante
(veiculada na seção 'Opinião' do jornal, não se tratando de
reportagem) apenas apresenta um diagnóstico e um
prognóstico para a crise do país. Nada mais. A crise

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econômica brasileira, obviamente, não é desconhecida por
este Tribunal. Entretanto, como já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça em caso parelho, 'a crise econômica
mundial,
que
ultimamente
tem-se
tornado
situação
reiterada e corriqueira para qualquer investidor, não pode
prestar a justificar a onerosidade de uma obrigação' (STJ,
AgInt-AREsp n. 646.945-SP, 3a Turma, j. 18-08-2016,
rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Tudo isso
crise brasileira e crise no setor
sucroalcooleiro
está afeto aos 'riscos ordinários' do
negócio da agravante no país, não havendo nada,
absolutamente nada, de extraordinário ou imprevisível” (fls.
461/462).
A alegação de omissão da embargante neste tópico
também beira as raias da litigância de má-fé. Aliás, diga-se de passagem, a
“relevante razão de direito” a que a embargante se refere não é um conceito
jurídico indeterminado, mas sim as defesas elencadas nos incisos I a VIII do
artigo 96 da Lei n. 11.101/2005.
Como
se
vê,
não
há
omissão,
contradição,
obscuridade nem erro material e, de acordo com o entendimento adotado,
nenhum dos dispositivos arrolados pela embargante foram violados. O que a
embargante realmente pretende é, por vias transversas, modificar o resultado
do julgamento e, como se sabe, nosso sistema processual civil prevê
instrumentos processuais próprios para isso, aos quais deve recorrer se
entender devido.
Afinal de contas, “essa modalidade recursal só
permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de
viabilizar
um
pronunciamento
jurisdicional
de
caráter
integrativo-
retificador”, de modo que, ausentes os vícios do artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, não se admite venha esse recurso, “com desvio de sua
específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a indevida
finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já
apreciada pelo Tribunal” (STF, RE n. 173.459, rel. Min. Celso de Mello, RTJ
175/315).
Nesse diapasão, anoto que, apesar da interpretação
por alguns dada ao artigo 489, § 1o, inciso IV, do Código de Processo Civil (não
se considera fundamentada decisão judicial que “não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a

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conclusão adotada pelo julgador” [grifei]), a função judicial continua a ser
marcada pela atuação prática, sendo de relevo a análise das teses discutidas no
processo enquanto necessárias ao julgamento da causa (STJ, REsp n. 15.540-
SP, 2a Turma, j. 01-04-1996, rel. Min. Ari Pargendler).
Em outras palavras, basta sejam “enfrentadas
todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”
(Enunciado n. 10 da ENFAM aprovado no Seminário “O Poder Judiciário e o
Novo Código de Processo Civil”), sendo desnecessário, por exemplo, analisar
questões “cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise
anterior de questão subordinante” (Enunciado n. 12) ou fundamentos que “já
tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios”
(Enunciado n. 13).
E mais: ainda que se tratasse de embargos de
declaração exclusivamente para fins de prequestionamento, o que à evidência
não se verifica no caso concreto, é patente que o recurso deve preencher os
requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil; vale dizer, não se está
diante de uma nova modalidade recursal: para que o recurso seja admitido, a
decisão hostilizada deve conter, necessariamente, vício de obscuridade,
contradição, omissão ou erro material, o que não se verifica na espécie.
Quanto ao tema, confira-se o seguinte precedente
do Superior Tribunal de Justiça, citando lição sempre atual de José Miguel
Garcia Medina:
“'Vê-se, pois, que através de embargos de
declaração não é possível realizar-se prequestionamento,
uma vez que, a rigor, o prequestionamento eminentemente
necessário já é de ter sido realizado quando da
apresentação
das
razões
recursais.
Os
embargos
declaratórios prestar-se-iam, apenas, à incitar o órgão
julgador a suprir determinada omissão, e nesse suprimento
talvez fique demonstrada a existência de violação a
disposição federal. No máximo, poder-se-ia entender que
a parte 'pre-prequestionaria', através dos embargos de
declaração.
Isso
porque
já
teria
ocorrido
o
prequestionamento e, não havendo manifestação do órgão
julgador, a respeito da questão constitucional ou federal,
através dos embargos de declaração se visaria a alcançar a
supressão da omissão, mas não o prequestionamento, que já
é de ter ocorrido'” (STJ, REsp n. 744.584, 1a Turma, j.
08-11-2005, rel. Min. Luiz Fux).

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Posto isso, ausentes os requisitos legais do artigo
1.022 do Código de Processo Civil, rejeito os embargos.
GILSON MIRANDA
Relator
Assinatura Eletrônica