Tribunal: TJSP
Processo: 1500083-22.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelações. Denúncia que imputou aos acusados a prática dos crimes tipificados no artigo 35, artigo 33, "caput" e no artigo 34, todos da Lei 11.343/06. Sentença que condenou os réus apenas em relação ao delito de tráfico de drogas, absolvendo-os das demais imputações. Recursos da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos réus pelo delito de tráfico de

Ementa:
Apelações. Denúncia que imputou aos acusados a prática dos crimes tipificados no artigo 35, artigo 33, "caput" e no artigo 34, todos da Lei 11.343/06. Sentença que condenou os réus apenas em relação ao delito de tráfico de drogas, absolvendo-os das demais imputações. Recursos da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos réus pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. A pena de multa, tal como estabelecida na Lei no 11.343/06, não é inconstitucional. 4. Sanções que comportam redução. 5. Concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao acusado Diego. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500083-22.2019.8.26.0633, da Comarca de Mongaguá, em que são apelantes
CELSIRO CAMPOS FILHO, CLAYTON VITORINO DA SILVA, EDUARDO
FELIPE MARTINS DE MATOS e DIEGO LUIZ SANTOS DE SOUZA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento aos recursos das defesas para: (i) reduzir as sanções (a) do
acusado Celsiro Campos Filho para 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e
pagamento de 655 dias-multa; (b) do acusado Eduardo Felipe Martins de Matos
para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa; (c) do
acusado Clayton Vitorino da Silva para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa; (d) do acusado Diego Luiz Santos de Souza para
6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa; (ii) deferir os benefícios da
assistência judiciária gratuita ao acusado Diego. Mantida, no mais, a r.
sentença. V.U. Foi determinada a expedição de ofício a fim de comunicar a
decisão, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500083-22.2019.8.26.0633 -Voto no 15.764
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Voto no 15.764.
Apelantes: Celsiro Campos Filho; Eduardo Felipe Martins de Matos; Clayton
Vitorino da Silva; Diego Luiz Santos de Souza.
Apelado: Ministério Público.
Comarca: Mongaguá SP.
Apelações. Denúncia que imputou aos acusados a prática
dos crimes tipificados no artigo 35, artigo 33, “caput” e no
artigo 34, todos da Lei 11.343/06. Sentença que condenou
os réus apenas em relação ao delito de tráfico de drogas,
absolvendo-os das demais imputações. Recursos da defesa.
1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a
responsabilidade penal dos réus pelo delito de tráfico de
drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As
circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível
com a incidência da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. A pena de
multa, tal como estabelecida na Lei no 11.343/06, não é
inconstitucional. 4. Sanções que comportam redução. 5.
Concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
ao acusado Diego. Recursos parcialmente providos.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para (1) condenar: (i) CELSIRO
CAMPOS FILHO às penas de 7 anos e 11 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 703 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, (ii) EDUARDO FELIPE MARTINS
DE MATOS às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, (iii) CLAYTON VITORINO DA
SILVA às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 729 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, (iv) DIEGO LUIZ SANTOS DE
SOUZA às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial

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fechado, mais o pagamento de 666 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, todos como incursos no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 e (2) absolvê-los da imputação relativa aos
crimes tipificados nos artigos 34 e 35, ambos da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, incisos III e VII, respectivamente, do Código
de Processo Penal (fls. 231/243).
Apelaram os réus.
A defesa de Clayton requer a absolvição (fls.
298/311).
O apelo de Eduardo busca a absolvição por
ausência de provas, nos termos do artigo 386, inciso IV, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, colima o reconhecimento e a
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06 (fls. 314/320).
O defensor de Diego requer a absolvição por
insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do
Código de Processo Penal. Subsidiariamente, colima: (a) a fixação da
pena-base no mínimo legal; (b) o reconhecimento e a aplicação da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06,
em seu grau máximo; (c) a redução da pena pecuniária em razão de suas
condições financeiras desfavoráveis; (d) a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita (fls. 322/333).
Por fim, a defesa de Celsiro pleiteia: (a) a
redução da pena-base ao mínimo legal; (b) a compensação integral entre
a circunstância atenuante da confissão e a circunstância agravante da
reincidência; (c) a fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade, considerada a detração; (d)

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a declaração “incidenter tantum” da inconstitucionalidade da pena
pecuniária e sua readequação; (e) o direito de recorrer em liberdade (fls.
355/366).
Processados os recursos, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 382/404).
É o relatório.
2. Vingam, em parte, os reclamos. Na linha do
que se segue.
3. Narra a denúncia, em apertada síntese, que
CELSIRO CAMPOS FILHO; EDUARDO FELIPE MARTINS DE
MATOS; CLAYTON VITORINO DA SILVA; DIEGO LUIZ
SANTOS DE SOUZA:
(i) na data de 8 de março de 2019, no período
da manhã em horário incerto, na Avenida Adrião Dias, no 2.501,
Balneário Barigui, na Cidade e Comarca de Mongaguá, associaram-se
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06;
(ii) na data de 8 de março de 2019, no período
da manhã em horário incerto, na Avenida Adrião Dias, no 2.501,
Balneário Barigui, na Cidade e Comarca de Mongaguá, com unidade de
desígnios, prepararam, tinham em depósito e venderam, para fins de
tráfico, 519 “eppendorfs” de cocaína, com peso aproximado de 0,389g e
1 embalagem com cocaína, com peso aproximado de 0,282g, 21
“trouxas” de maconha, com peso aproximado de 0,56g, 1 pedra de
“crack”, com peso aproximado de 0,167g, 1 tijolo de maconha, com
peso aproximado de 0,162g, o que faziam sem autorização legal e em
desacordo com determinação legal e regulamentar;

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(iii) 8 de março de 2019, no período da manhã
em horário incerto, na Avenida Adrião Dias, no 2.501, Balneário
Barigui, na Cidade e Comarca de Mongaguá, possuíam objetos
destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, consistentes em 1 balança digital, 1 martelo, 1 ralador, 1
colher, 1 corrente em metal, 2 sacos contendo 600 “eppendorfs” e 1
conjunto de etiquetas com a figura do “Bin Laden”.
4. Evidenciada a responsabilidade penal dos
apelantes pelo delito de tráfico de drogas.
De fato, a materialidade do delito acha-se
positivada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de
ocorrência (fls. 14/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19) e,
notadamente, laudo químico-toxicológico (fls. 168/172), o qual revelou
que as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína (na forma de
pó)1.
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova oral no incriminar os apelantes.
Os policiais civis Carlos Alberto Verardo (fls.
07/08 e mídia digital) e Carlos Henrique Estefane da Hora (fls. 09 e
mídia digital), no curso da persecução penal, declararam que receberam
denúncia anônima, informando que a residência situada na Rua Adrião
Dias, numeral 2.501, no Bairro Jussara, estaria sendo utilizada para
armazenamento, confecção e embalagem de entorpecentes, os quais
seriam, posteriormente, comercializados no referido bairro. Diante disso,
rumaram para o local delatado: após alguns minutos de breve campana,
1 Anote-se que o laudo químico-toxicológico não detectou a substância cocaína (na forma de
“crack”), notadamente em uma pedra apreendida com o peso líquido de 161,9 gramas (fls. 171).

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visualizaram um rapaz de cor branca, camiseta preta, no portão da
residência, realizando uma possível venda de droga a um usuário. Ato
contínuo, deliberaram por adentrar no imóvel. O rapaz que estava no
portão foi identificado como sendo o acusado Clayton Vitorino da Silva,
sendo que, no interior da casa havia mais 3 homens
os acusados
Celsiro Campos Filho, Eduardo Felipe Martins de Matos e Diego Luiz
Santos de Souza e 1 mulher a testemunha Angel Cirino Cerqueira.
Realizada a revista no imóvel, lograram encontrar várias drogas: no
interior de uma mochila, em um quarto: 282 gramas a granel de cocaína,
519 “eppendorfs” de cocaína, 167 gramas a granel de “crack”, 21
trouxinhas de maconha, 1 tijolo de maconha pesando 162 gramas. Além
disso, havia diversos apetrechos comumente utilizados na confecção e
na embalagem de entorpecentes: 600 “eppendorfs” vazios, 1 balança
digital, 1 ralador, 1 colher, 1 martelo, 1 corrente de metal, etiquetas.
Questionados sobre os fatos, Celsiro respondeu que o imóvel pertencia à
sua mãe (Urana Soares da Silva) e que havia vindo de São Paulo há
cerca de uma semana, juntamente com os demais acusados (Clayton,
Eduardo Felipe e Diego Luiz). Celsiro relatou que trouxe as drogas de
São Paulo e que todos os envolvidos estavam realizando a confecção e
embalagem de entorpecentes. Disse, ainda, que os corréus Clayton,
Eduardo Felipe e Diego Luiz comercializavam as drogas e recebiam
40% do lucro do tráfico, salientando que Angel era sua namorada e nada
sabia sobre os entorpecentes. Por sua vez, o acusado Eduardo Felipe
disse que veio de São Paulo, juntamente com os demais réus, para passar
o carnaval e que estavam comercializando drogas na cidade. Declararam
que tomaram conhecimento, após alguns dias dos fatos, por meio de
informações de pessoas vizinhas do imóvel, de que uma pessoa, durante

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a abordagem policial, teria se evadido pelos fundos da casa, sendo,
provavelmente, a genitora de Celsiro, dona do imóvel.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-
lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever
de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais civis teriam mentido. Não se entrevê motivo para que
fossem acusar falsamente os réus.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a apreensão das drogas e dos objetos comumente utilizados na
traficância.
Seguindo essa trilha, a testemunha Angel
Cirino Cerqueira, em solo policial (fls. 06), declarou ser a namorada de
Celsiro, o qual conhecia há dois meses, sendo que resolveu passar o

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feriado do carnaval em Mongaguá. Disse que, no dia dos fatos, ao se
levantar, viu que na sala havia mais três rapazes dormindo, amigos de
Celsiro. Posteriormente, ouviu barulho e visualizou policiais, os quais
adentraram no imóvel e encontraram vários “eppendorfs” de cocaína,
“crack”, maconha, drogas a granel, além de embalagens. Asseverou que
não tinha conhecimento que Celsiro estava traficando e que no local
havia drogas estocadas. Presenciou Celsiro e seus amigos confessarem a
prática do tráfico.
Na fase judicial (fls. 138), declarou que ficou
surpresa quando a polícia bateu na porta da casa pertencente à genitora
de Celsiro, pois não tinha conhecimento da existência de drogas no
imóvel, salientando que, caso soubesse, nem teria ido ao local. Disse que
ouviu os acusados falarem que as drogas eram deles.
Não bastasse tudo isso, Celsiro e Eduardo
Felipe, em solo policial, confessaram a prática do crime de tráfico de
drogas.
Celsiro (fls. 10) declarou que veio de São
Paulo para Mongaguá com a finalidade de traficar drogas durante o
carnaval e estava na casa de sua genitora Urana Soares da Silva (sito a
Rua Adrião Dias, no 2501 Jussara, Mongaguá), juntamente com os
demais acusados Clayton, Diego Luiz e Eduardo Felipe. Disse que
trouxe as drogas de São Paulo e que todos os envolvidos realizavam a
confecção e embalagem dos entorpecentes, salientando que Clayton,
Diego Luiz e Eduardo Felipe realizavam a venda dos entorpecentes,
recebendo em torno de 40% do lucro. Disse que sua namorada Angel
veio passar o feriado do carnaval em Mongaguá, mas não tinha
conhecimento dos fatos ilícitos com relação ao tráfico. Asseverou que as

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drogas foram adquiridas em São Paulo, de um desconhecido, pagando a
importância de R$15.000,00. Disse que já foi preso por tráfico, roubo e
estelionato.
Eduardo Felipe (fls. 12) declarou que,
juntamente com Clayton e Diego, resolveu passar o carnaval em
Mongaguá, onde iriam permanecer na casa de Celsiro. No dia dos fatos,
estava dormindo na casa de Celsiro, quando os policiais adentraram no
imóvel. No interior da casa, foram encontradas drogas (maconha,
“crack” e cocaína), já embaladas para venda, além de drogas a granel
para serem embaladas. Assumiu que, juntamente com os demais réus,
estava vendendo drogas na praia. Alegou trabalhar no centro de São
Paulo com “telemarketing” e não é usuário de entorpecentes.
Conforme anota DAMÁSIO DE JESUS
(Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 22a edição, pág. 182),
fazendo alusão à orientação do Supremo Tribunal Federal, “a
confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem
valia desde que não elidida 'por quaisquer indícios ponderáveis,
mas, ao contrário, perfeitamente ajustável aos fatos apurados'
(RCrim 1.261, DJU 2.4.76, p. 225)”. No mesmo sentido: STF; HC no
100.693, rel. Min. Luiz Fux; HC no 103.205, rel. Min. Ricardo
Lewandowski; HC no 75.809, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório denso a avalizar a pretensão acusatória.
Certo que, em juízo, Celsiro contou história
diversa, afastando a responsabilidade dos demais comparsas, sendo que
Eduardo Felipe retratou-se completamente.
Celsiro (mídia digital) disse que, no dia dos

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fatos, todos estavam no interior do imóvel, dormindo, momento em que
os agentes públicos adentraram na casa e encontraram a mochila
contendo drogas e outros objetos que estava no quarto do interrogando.
Os demais acusados estavam na residência há cerca de uma semana, pois
os havia convidado para passar o carnaval em Mongaguá, salientando
que nenhum deles tinha conhecimento da existência dos entorpecentes e
dos utensílios no imóvel. Relatou que iria auferir 500 reais por semana
para guardar a mochila com os entorpecentes, sendo combinado que, de
vez em quando, alguém iria buscar algumas drogas. Contudo, asseverou
que ninguém apareceu para pegar entorpecentes, no período em que
esteve na posse da mochila. Alegou que os policiais mentiram ao
declararem que teriam visualizado Clayton praticando a venda de
drogas. Afirmou que não conhecia os agentes públicos. Negou que teria
dito, na fase inquisitiva, que os demais acusados também estavam
envolvidos na prática do tráfico, pois, na delegacia, alegou que somente
falaria em juízo.
Eduardo Felipe, em juízo (mídia digital), disse
que, juntamente com Clayton e Diego Luiz, estava na casa de Celsiro,
pois iriam passar o feriado do carnaval no local. No dia dos fatos,
estavam dormindo e levou um susto quando os policiais entraram no
imóvel. Alegou que viu as drogas somente na delegacia. Tomou
conhecimento que foram encontradas em cima do telhado da casa e que
Celsiro assumiu a propriedade dos entorpecentes. Não viu Clayton
vendendo drogas, salientando que todos estavam dormindo. Negou o
teor de suas declarações na delegacia, não sabendo explicar o motivo de
ter constado uma confissão do interrogando.
Por sua vez, os acusados Clayton e Diego Luiz,

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silentes em solo policial (fls. 11 e 13), perante o juízo (mídia digital)
repeliram a imputação.
Clayton declarou que todos estavam dormindo,
quando os policiais invadiram a casa, negando que estava no portão.
Foram levados para o quintal: os agentes públicos dirigiram-se até o
quarto de Celsiro, onde ele se encontrava juntamente com a namorada
Angel. Não presenciou o encontro da mochila que foi apreendida no
quarto de Celsiro. Relatou que estavam na moradia há cerca de uma
semana e não presenciou qualquer movimentação indicativa de tráfico
de drogas no local. Não soube dizer o motivo de os policiais terem dito
que visualizaram o interrogando comercializando drogas, salientando
que os agentes públicos mentiram.
Diego Luiz relatou que não ficavam muito na
casa, mas, sim, na praia. No dia dos fatos, os policiais adentraram na
residência e todos estavam dormindo. Alegou que os policiais mentiram
ao dizer que Clayton estava vendendo drogas, pois, no momento da
abordagem, todos estavam na casa dormindo. Não tinha conhecimento
da existência de mochila com drogas. Não visualizou entorpecentes ou
apetrechos relacionados à traficância. Viu as drogas somente na
delegacia, no interior de uma mochila.
Mas os relatos de Celsiro e Eduardo, naquilo
que desbordam da imputação, assim como as negativas de Clayton e de
Diego Luiz, não convencem. Pouco verossímeis à luz das regras de
experiência comum e sem qualquer apoio nos autos, carecem de pujança
para dobrar a prova acusatória.
E não se mostra crível que os policiais tivessem
forjado a acusação de tráfico de drogas, notadamente a se ter em conta a

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grande quantidade de drogas, de espécies diversas. Não se pode partir do
princípio da desonestidade dos agentes públicos, sobretudo quando não
se divisa como sucede na espécie nenhum dado concreto mais denso
a sugerir uma falsa acusação por crime tão grave, sendo que a
abordagem se sucedeu a partir de denúncia anônima e bastante precisa.
Há de prevalecer, destarte, enquanto dados a
avalizar a acusação, os relatos firmes dos agentes públicos, os quais
encontraram as drogas na residência onde todos os acusados se
encontravam.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade e a diversidade dos entorpecentes
(519 “eppendorfs” e 1 embalagem de cocaína, ao peso líquido total
de 357 gramas; 21 trouxinhas e 1 tijolo de maconha, ao peso líquido
total de 199,8 gramas2); (b) a forma de embalagem e acondicionamento
(“eppendorfs”, trouxinhas, tijolo); (c) o encontro de 1 balança digital, 1
martelo, 1 ralador, 1 colher, 1 corrente em metal, 2 sacos contendo 600
“eppendorfs” vazios e 1 conjunto de etiquetas com a figura do “Bin
Laden” que, na falta de melhores explicações, devem ser considerados
instrumentos do tráfico; (d) a precisão da denúncia; (e) a confissão
policial e judicial (ainda que parcial em juízo) de Celsiro e a confissão
extrajudicial de Eduardo Felipe; (f) o teor dos firmes e coesos relatos dos
agentes públicos constituem fatores a caracterizar o delito previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Assim postas as coisas, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que os apelantes, agindo
em conjunto, prepararam, tinham em depósito e venderam, tal como
2 Anote-se que o laudo pericial toxicológico não detectou a substância entorpecente cocaína (na forma
de “crack”) em relação à pedra apreendida, salientando que a substância pode ser utilizada no preparo
de cocaína como diluente (fls. 171).

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desenhado na denúncia, conduta que, sem dúvida, cabe no suporte fático
previsto no artigo 33 “caput”, da Lei no 11.343/06.
De rigor, pois, a condenação, bem decretada
em primeiro grau.
5. Não é o caso de aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ou
seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado.
A ação criminosa envolveu quatro acusados, os
quais utilizavam de um imóvel para a prática ilícita. E teve por objeto
grande quantidade de drogas, de espécies diversas (cocaína e maconha).
Além disso, há de se atentar para a apreensão de vários objetos
denotativos da atividade da traficância (1 balança digital, 1 martelo, 1
ralador, 1 colher, 1 corrente em metal, 2 sacos contendo 600
“eppendorfs” vazios e 1 conjunto de etiquetas com a figura do “Bin
Laden”).
Designadamente, não se trata de um cenário
típico de pessoas iniciantes em atividades ilícitas, salientando que
Celsiro registra duas condenações anteriores e definitivas pelo crime de
tráfico de drogas e Clayton uma condenação também por tráfico de
entorpecentes.
Além disso, nenhum dos acusados comprovou
a contento o exercício de atividade lícita.
Quadro, pois, a desnudar que se trata de
pessoas dedicadas às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do
agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos
relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de

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maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de
atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei
(STF, RHC no 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas
situação que afasta a
incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei n° 11.343/2006
pode vir assentada na prova
indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de
Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento
motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo
prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão
penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante
salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de
seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de
identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer,
no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível
redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no
mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a
coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a
gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a

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ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação de qualquer dos réus.
6. As sanções comportam redução.
Registre-se, à partida, que, mesmo no caso de
recurso exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o
efeito devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com
critérios diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na
sentença de primeiro grau, de molde a incidir na proibição da
“reformatio in pejus” (artigo 617, do Código de Processo Penal).
Remarque-se que a apelação devolve ao órgão “ad quem” o amplo
conhecimento da matéria (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código
de Processo Penal Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040).
Deveras, conforme já proclamou o Supremo
Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja
recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de
individualização da pena definidos na sentença penal para manter ou
reduzir a pena, ficando limitado apenas pelo teor da acusação e pela
prova produzida. Ou seja, é possível ao órgão jurisdicional de segundo
grau levar em conta circunstâncias não tomadas em consideração na
sentença, observados os parâmetros acima referidos, ou seja, não agravar
a pena imposta em primeiro grau e adstringir-se à imputação e ao quadro
probatório (HC no 106.113, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 76.156-1,
rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as

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circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para
manter ou reduzir a sanção imposta em primeira instância ou para
manter ou abrandar o regime inicial. É possível nova ponderação
dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa,
mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo, sem que se
incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a
situação do réu” (HC no 322.650, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura). No mesmo sentido: AgRg no AREsp no 733.688, rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo; AgRg no AREsp no 548.467, rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca. Seguindo a mesma trilha, “ainda que
tenha sido agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em
apelação da defesa, não há que se falar em reformatio in pejus
quando a situação do réu não foi agravada em relação à pena que
lhe foi aplicada em primeiro grau” (HC no 314.876, rel. Min. Ericson
Maranho).
Conforme escólio de JOSÉ FREDERICO
MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau
focalizou na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as
balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal,
irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à
decisão que deva proferir” (Elementos de Direito Processual Penal,
vol. IV, Bookseller, 1.997, pág. 257).
A r. sentença elevou a pena-base acima do
mínimo legal: (i) elevação de 1/4 por conta da quantidade das drogas
em relação aos acusados Celsiro, Eduardo e Clayton; (ii) elevação um
pouco maior de 1/3 em relação a Diego por conta também dos maus

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antecedentes (certidão de fls. 77/78 artigo 28, da Lei no 11.343/06).
Afirme-se que a quantidade, a diversidade e a
natureza das drogas constituem, sem dúvida, circunstâncias empíricas
que, por aumentar a reprovabilidade da conduta, podem justificar a
majoração da pena, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 (STF,
HC no 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min.
Ricardo Lewandowski; STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz;
Hc no 235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 223.447, rel. Min.
Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros).
Por sua vez, sem embargo de orientação em
sentido diverso, a Câmara entende que a condenação pelo crime previsto
no artigo 28, da Lei no 11.343/06, tem aptidão para gerar maus
antecedentes e reincidência.
Conferir, nesta linha, os seguintes jugados
desta Corte: AP no 3006904-09.2013.8.26.0073, rel. Fernando Torres
Garcia;
14a
Câmara
Criminal,
10.05.2018;

AP
no
0006702-43.2016.8.26.0408, rel. Hermann Herschander, 14a Câmara
Criminal, 05.10.2017; AP no 1501465-21.2017.8.26.0536, rel.
Guilherme
G.
Strenger,
27.03.2019;

AP
no
0022815-21.2014.8.26.0577, rel. França Carvalho, 13a Câmara
Criminal, 22.08.2019; AP no 000939-74.2018.8.26.0575, rel. Cláudio
Marques,
19.09.2019,
15a
Câmara
Criminal;
AP.
no
0000022-69.2018.8.26.0538, rel. Luís Soares de Mello Neto, 4a
Câmara Criminal, 24.09.2019; AP no 0000966-86.2018.8.26.0533,
rel. Damião Cogan, 5a Câmara Criminal, 04.06.2019; AP no
0000503-88.2018.8.26.0099, rel. Sérgio Coelho, 9a Câmara Criminal,
05.09.2019.

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Nessa ordem de ideias, as penas de partida
devem ser fixadas acima do mínimo legal, mas em percentual mais
reduzido: (a) 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa (para os acusados Celsiro, Eduardo Felipe e Clayton elevação de
1/6) e (b) 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa (para o
acusado Diego Luiz elevação de 1/5).
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência para o acusado Celsiro (anote-se que o réu
ostenta duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, conforme
certidões de fls. 73/74 e 74/753), a r. sentença reconheceu a circunstância
atenuante da confissão e considerou a preponderância da reincidência,
elevando a sanção no percentual de 1/8, o que não se acha desarrazoado.
Desse modo, a reprimenda chega a 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão
e pagamento de 655 dias-multa. De fato, impende considerar que (i) são
duas condenações pelos crimes de tráfico de drogas e houve retratação
parcial da confissão em juízo. Diante deste cenário, a compensação não
pode ser integral, devendo prevalecer a circunstância agravante.
Nesta fase, em relação ao acusado Eduardo
Felipe, a Câmara tem entendimento de que não se configura a
circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal,
quando o acusado, confesso na fase policial, retrata-se em juízo (STF,
HC no 118.375, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 69.188, rel. Min.
Celso de Mello; HC no 74.165, HC no 72.257, rel. Min. Marco
Aurélio; rel. Min. Maurício Corrêa; HC no 71.903, rel. Min. Néri da
Silveira).
3 Ostentando o réu mais de uma condenação definitiva, seria até possível a utilização de uma parte delas na primeira fase, a
título de maus antecedentes, considerando-se as demais, na segunda fase, como circunstância agravante da reincidência, sem
que se divise, neste proceder, “bis in idem” (STJ, HC no 161.653, rel. Min. Sebastião Reis Junior; HC no 180.658, rel.
Min. Laurita Vaz; HC no 255.259, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura). Mas, por ausência de recurso
acusatório, não foram considerados os maus antecedentes como fundamento para elevar a pena-base.

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Por sua vez, presente a circunstância agravante
da reincidência para o acusado Clayton (conforme certidão de fls. 80
tráfico de drogas), fica mantida a elevação em 1/6, o que significa a pena
de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
Em relação ao acusado Diego, ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes aptas a alterar a pena de partida.
Na terceira fase, não há o que ser considerado,
dada a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.
Nessa ordem de ideias, tem-se penas finais de:
(a) 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e pagamento de 655 dias-multa
(para o acusado Celsiro); (b) 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa (para o acusado Eduardo Felipe); (c) 6 anos, 9 meses
e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa (para o acusado
Clayton); (d) 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa (para o
acusado Diego Luiz).
Por sua vez, a quantidade, diversidade e
natureza das drogas, bem como o concurso de quatro agentes
constituem circunstâncias concretas que desnudam um elevado grau de
culpabilidade, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de
liberdade para todos os réus. Além disso, há que se considerar os maus
antecedentes de Diego e a reincidência (e específica) de Celsiro e
Clayton.
Cenário absolutamente incompatível com a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito (artigo 44, I e III, do Código Penal).
7. Registre-se que o tempo de prisão provisória
não enseja alteração das penas, tendo em conta, na linha do que se

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explanou, o grau de culpabilidade da conduta.
A norma prevista no artigo 387, parágrafo 2o,
do Código de Processo Penal deve ser compreendida não como uma
regra puramente matemática, vale dizer, em que o magistrado tome em
conta somente o tempo de custódia cautelar, cotejando-o com a pena
imposta, de sorte a estabelecer um regime mais brando
do que a
quantidade da pena postula apenas porque o réu ficou preso por tempo
que, em sede de execução penal, viabilizaria a progressão de regime. Na
verdade, trata-se de uma deliberação que envolve todas as circunstâncias
relativas ao delito e ao agente, de tal arte que o juiz, diante de cada caso,
sopesando vários fatores, inclusive o tempo de prisão provisória,
estabelecerá o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade.
8. Não se divisa inconstitucionalidade nas
multas fixadas pela Lei no 11.343/2006, como quer fazer valer a defesa
do acusado Celsiro. Ninguém desconhece a gravidade do tráfico de
drogas, atividade que, a par de altamente danosa à saúde pública, é
muito lucrativa. Daí porque a cominação de sanção pecuniária mais
gravosa do ponto de vista econômico ao ilícito em questão, em relação à
sistemática do Código Penal, atende aos princípios constitucionais da
isonomia e proporcionalidade. Na verdade, a solução encontrada pela
Lei no 11.343/2006, de punir mais severamente o comércio de
substâncias entorpecentes, acha-se afinada com o Direito Penal da
Culpa, porquanto atende ao elevado grau de culpabilidade do crime de
tráfico de drogas. Há que se impor uma pena suficiente para reprovar e
prevenir o crime (artigo 59, do Código Penal). Agiu, pois, o legislador
dentro da sua esfera de discricionariedade.

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Nesta esteira, já decidiu esta Corte que: “a
quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda relação
com sua gravidade, assim a multa mínima prevista para o crime de
tráfico de entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade
do delito, não havendo, portanto, inconstitucionalidade” (TJSP,
Apelação no 0058966-88.2011.8.26.0577, 10a Câm. Crim., Rel. Des.
Francisco Bruno). No mesmo sentido: TJSP; Apelação no
0064984-47.2010.8.26.0000, rel. Des. Maria Tereza do Amaral;
Apelação no 0001704-31.2011.8.26.0562, rel. Des. Alexandre
Almeida.
E porque se cuida de tráfico de drogas, há de se
observar, na determinação do “quantum” da pena, os parâmetros
estabelecidos no artigo 33, da Lei no 11.343/06.
9. Não quadra o pedido de redução ou
readequação da pena pecuniária, formulado pelas defesas de Diego Luiz
e Celsiro.
Conforme já gizado, em outras palavras, trata-
se de sanção estabelecida no preceito secundário da norma penal, de
imposição obrigatória e, neste cenário, a condição econômica do
acusado não tem o condão de eximi-lo da imposição da reprimenda.
Registre-se, aliás, que o valor do dia-multa já foi fixado no mínimo
legal, de sorte que inexiste qualquer modificação a ser feita.
10. Fica mantida a prisão preventiva do
acusado Celsiro, bem como dos demais, considerando o teor desta
decisão e na linha da r. sentença, que se encontra devidamente
fundamentada (fls. 242).

As
circunstâncias
concretas
da
causa

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desnudam que a custódia cautelar é necessária para garantia da ordem
pública. Além disso, se o réu respondeu ao processo preso, não faz
sentido, no caso de condenação à pena privativa de liberdade, que seja
solto, na linha do que tem decidido a jurisprudência (STF, HC no
95.685, rel. Min. Ellen Gracie; HC no 89.824, rel. Min. Carlos Brito;
STJ, HC no 175.538, rel. Min. Marco Aurélio Belizze; HC no
192.024, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; HC no 114.916, rel.
Min. Laurita Vaz).
11. Por fim, ficam deferidos os benefícios da
justiça gratuita ao acusado Diego, nos termos do artigo 99, parágrafo 3o,
do Código de Processo Civil (aplicado analogicamente, como o permite
o artigo 3o, do Código de Processo Penal), na falta de dados em concreto
a indicar que o apelante, nos dias atuais, tenha condições de suportar
economicamente o pagamento das custas.
Contudo,
registre-se
que
mesmo
que
beneficiário da justiça gratuita, o réu que teve sua responsabilidade penal
reconhecida deve ser condenado no pagamento das custas, ficando,
todavia, sobrestada a exigência do crédito enquanto durar o estado de
pobreza, pelo prazo de cinco anos (STJ, AgRg no Ag em REsp no
23.804, rel. Min. Gilson Dipp; AgRg no Ag no 1.377544, rel. Min.
Laurita Vaz; REsp no 842.393, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima).
12. Ante o exposto, dou parcial provimento
aos recursos das defesas para: (i) reduzir as sanções (a) do acusado
Celsiro Campos Filho para 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e
pagamento de 655 dias-multa; (b) do acusado Eduardo Felipe
Martins de Matos para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa; (c) do acusado Clayton Vitorino da Silva para 6

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anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa;
(d) do acusado Diego Luiz Santos de Souza para 6 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa; (ii) deferir os benefícios da assistência
judiciária gratuita ao acusado Diego. Mantida, no mais, a r.
sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator