Tribunal: TJSP
Processo: 0507131-98.2008.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ISSQN POR ESTIMATIVA – Tributo referente aos exercícios de 1.998 a 2.003 – Sentença de extinção da execução, em virtude da consumação da pretensão executiva – Pleito de reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento da consumação da prescrição, em relação ao exercício de 2.003 – Não cabimento – Inteligência do artigo 174,

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ISSQN POR ESTIMATIVA – Tributo referente aos exercícios de 1.998 a 2.003 – Sentença de extinção da execução, em virtude da consumação da pretensão executiva – Pleito de reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento da consumação da prescrição, em relação ao exercício de 2.003 – Não cabimento – Inteligência do artigo 174, "caput", do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) – Termo inicial da prescrição quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá pelo lançamento tributário – Tributo que está sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não pagamento ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá de ofício pela autoridade administrativa – Constituição do crédito tributário que ocorreu na data do vencimento das respectivas parcelas mensais devidas pelo apelado – Apelado que não efetuou o pagamento do ISSQN por estimativa referente aos exercício de 2.003 – Considerando a data de ajuizamento da ação de execução fiscal (21/11/2.008), todos os pagamentos mensais de ISSQN por estimativa foram atingidos pela prescrição, tendo em vista que o último teve seu vencimento em 17/09/2.003 – Ausentes causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, bem como causas interruptivas da prescrição quinquenal – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 0507131-98.2008.8.26.0224 - Guarulhos - Voto no 09254
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Registro: 2020.0000365253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0507131-98.2008.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado ELIZIO BERNARDO DOS
SANTOS.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Apelação Cível no 0507131-98.2008.8.26.0224 - Guarulhos - Voto no 09254
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Voto no 09254
Apelação no 0507131-98.2008.8.26.0224
Apelante: MUNICÍPIO DE GUARULHOS
Apelado: ELIZIO BERNARDO DOS SANTOS
2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarulhos
Magistrada: Dra. Larissa Boni Valieris
APELAÇÃO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ISSQN POR
ESTIMATIVA
Tributo referente aos exercícios de 1.998 a 2.003

Sentença de extinção da execução, em virtude da consumação da
pretensão executiva
Pleito de reforma da sentença para que seja
afastado o reconhecimento da consumação da prescrição, em relação ao
exercício de 2.003 Não cabimento Inteligência do artigo 174, “caput”,
do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) Termo inicial da prescrição
quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva do crédito
tributário, que se dá pelo lançamento tributário
Tributo que está
sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não pagamento
ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá de ofício
pela autoridade administrativa Constituição do crédito tributário que
ocorreu na data do vencimento das respectivas parcelas mensais devidas
pelo apelado
Apelado que não efetuou o pagamento do ISSQN por
estimativa referente aos exercício de 2.003 Considerando a data de
ajuizamento da ação de execução fiscal (21/11/2.008), todos os
pagamentos mensais de ISSQN por estimativa foram atingidos pela
prescrição, tendo em vista que o último teve seu vencimento em
17/09/2.003 Ausentes causas suspensivas da exigibilidade do crédito
tributário, bem como causas interruptivas da prescrição quinquenal

Sentença mantida APELAÇÃO não provida.

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Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Guarulhos contra a r. sentença (fl. 09), proferida nos autos da AÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL, ajuizada pelo apelante em face de Elizio Bernardo dos
Santos, que, reconheceu a consumação da prescrição em relação aos
tributos cobrados na execução, julgando extinta a ação, nos termos dos
artigos 487, inciso II, c.c. 924, inciso V, ambos do Código de Processo Civil.
Alega o apelante no presente recurso (fls. 10/13), em
síntese, que a ação foi distribuída dentro do lapso previsto no artigo 174 do
Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966), de forma
que não se operou a prescrição originária da demanda executiva com relação
aos débitos de ISSQN por estimativa, referentes ao exercício de 2.003. Aduz
que eventual demora na citação do executado não pode ser atribuída à
Municipalidade, o que enseja a aplicação da Súmula 106, de 03/06/1.994, do
Superior Tribunal de Justiça. Aduz a inobservância do princípio do impulso
oficial nos autos e ausência de inércia do apelante. Assevera que, em relação
aos créditos tributários alusivos ao exercício de 2.003, ante o despacho citatório
proferido em agosto de 2.009, a interrupção da prescrição retroage à data da
propositura da ação executiva, nos termos do artigo 219, parágrafo 1o, do
Código de Processo Civil. Alega, por último, negativa de vigência aos artigos 2o
e 5o, incisos LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal. Pugna pelo seguimento
da demanda executiva. Pede a reforma da r. sentença recorrida.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de

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Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Trata-se de ação de execução fiscal distribuída em
21/11/2.008 por meio da qual o apelante busca a cobrança de ISSQN por
estimativa, referente aos exercícios de 1.998 a 2.003, no valor total de R$
1.145,67 (um mil, cento e quarenta e cinco reais e sessenta e sete centavos)
(valor atualizado até outubro/2.008).
Extrai-se dos autos que, antes mesmo que fosse expedida
qualquer diligência citatória, o Juízo “a quo”, por meio da r. sentença recorrida,
reconheceu a consumação da prescrição do aludido tributo e,
consequentemente, extinguiu a ação de execução fiscal.
Por meio do presente recurso, pretende o apelante a
reforma da r. sentença, a fim de que haja o afastamento do
reconhecimento da consumação da prescrição em relação ao ISSQN
por estimativa referente ao exercício de 2.003.
O recurso não merece provimento.
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que o artigo 174
do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966) menciona
que o início da contagem do prazo prescricional quinquenal dos
tributos se dá com a constituição definitiva do crédito tributário.

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O artigo 142 do Código Tributário Nacional (Lei Federal no
5.172, de 25/10/1.966), por sua vez, prevê que a constituição do crédito
tributário se dá com o respectivo lançamento do tributo:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Relativamente ao ISSQN por estimativa, tem-se que o
lançamento é feito por homologação.
No caso específico do ISSQN por estimativa, é certo
que, ao invés de declarar e antecipar o pagamento do tributo, o contribuinte
recolhe mensalmente um valor estabelecido pelo Fisco. Caso tais
quantias venham a ser consideradas insuficientes por ocasião do ajuste anual,
elas deverão ser complementadas pelo contribuinte. Caso constatado eventual
excesso, o contribuinte tem o direito de restituição dos valores pagos a maior.
Nesse particular, se for constatado o não pagamento
do referido tributo ou o pagamento de valores a menor, o lançamento
do ISSQN por estimativa será realizado de ofício pelo Fisco.
Feitos tais esclarecimentos, é bem de ver que, no caso em

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concreto, não houve o pagamento do ISSQN referente ao exercício de
2.003, pelo apelado. Ato contínuo, a questão relativa ao termo inicial da
prescrição deve ser examinada sob o prisma do lançamento de ofício realizado
pelo apelante.
Não havendo nos autos elementos indicativos da
apresentação de declaração pelo apelado, tampouco indícios de que ele tenha
impugnado o valor estabelecido pela autoridade administrativa para o
pagamento mensal do ISSQN por estimativa, entende-se que a conclusão do
lançamento de ofício ocorreu no dia seguinte à data de vencimento de cada um
dos pagamentos mensais devidos pelo apelado no exercício de 2.003.
Diante disso, considerando-se o prazo prescricional
quinquenal e o ajuizamento da ação de execução fiscal em 21/11/2.008,
todos os pagamentos mensais relativos ao exercício de 2.003, cujo
último vencimento ocorreu em 17/09/2.003 (fls. 03/08), foram
atingidos pela consumação da prescrição.
Não se vislumbra nos autos, qualquer causa de suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, bem como causas interruptivas da
prescrição quinquenal, ressaltando-se, a esse respeito, que o apelado sequer
foi citado.
Logo, na esteira do acima exposto e no que tange ao
ISSQN por estimativa, a ação de execução fiscal não deve prosseguir.

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No mais, no tocante à alegação de aplicação a Súmula no
106, de 03/06/1.9941, do Superior Tribunal de Justiça, destaca-se que esta é
aplicável somente às ações que foram ajuizadas dentro do prazo prescricional,
hipótese que não se coaduna com o caso dos autos.
Por fim, relativamente às alegações de inobservância do
princípio do impulso oficial, de ausência de inércia do apelante e de interrupção
do prazo prescricional pelo despacho citatório, observa-se que a demanda já
estava prescrita quando do ajuizamento da ação por este, que tardou a
apresentar a presente execução.
Assim, não há que se falar em violação de nenhum
princípio pelo Juízo “a quo”.
Logo, a r. sentença recorrida deve ser mantida.
Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos
do artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil, uma vez que estes não
foram fixados pelo Juízo “a quo”.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação, para manter a r. sentença questionada, por seus próprios
fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
1 Súmula 106. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.