Tribunal: TJSP
Processo: 1500845-34.2019.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
Tráfico de drogas – Autoria demonstrada – Conjunto probatório satisfatório – Redução das penas – Quantidade e variedade de drogas insuficientes para aumentar a pena-base – Reincidência específica compensada com a atenuante da confissão – Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Regime fechado - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR

Ementa:
Tráfico de drogas – Autoria demonstrada – Conjunto probatório satisfatório – Redução das penas – Quantidade e variedade de drogas insuficientes para aumentar a pena-base – Reincidência específica compensada com a atenuante da confissão – Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Regime fechado - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR AS PENAS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000187004
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500845-34.2019.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante LUIS
CARLOS SILVA MAFA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de LUIS CARLOS SILVA MAFA para reduzir as
penas, que serão fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por estar
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO
MAÑAS.
São Paulo, 11 de março de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500845-34.2019.8.26.0408 -Voto no 477
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Apelação Criminal no 1500845-34.2019.8.26.0408
Apelante: Luis Carlos Silva Mafa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ourinhos
Voto no 477
Tráfico de drogas
Autoria demonstrada
Conjunto
probatório satisfatório Redução das penas Quantidade e
variedade de drogas insuficientes para aumentar a pena-
base
Reincidência específica compensada com a
atenuante da confissão Impossibilidade de aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 –
Regime
fechado
-
RECURSO
DA
DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR AS
PENAS.
O réu Luis Carlos Silva Mafa foi condenado às penas de 8 (oito)
anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 875
(oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no
art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 (folhas 109/114).
Inconformado, o réu recorre (folha 116) e pretende a
desclassificação do crime para o previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 (folhas
123/124).
Oferecidas as contrarrazões (folhas 138/140), a d. Procuradoria de
Justiça opina pelo não provimento do recurso (folhas 148/159).
É o relatório.
Consta da denúncia (folhas 59/60), que "no dia e 03 de abril de
2019, por volta das 14h30min, na Rua Lourenço Jorge, no. 230, Vila São Luiz, na
cidade e comarca de Ourinhos, LUIS CARLOS SILVA MAFA, qualificado a fls. 06,
trazia consigo, sem autorização legal e para entregar a consumo, aproximadamente
91,400 (noventa e um gramas e quatrocentos miligramas) de cocaína, na forma de

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02 (duas) porções grandes de crack, consoante laudo de constatação provisória
acostado a fls. 12/14 e laudo de exame químico toxicológico a ser juntado aos
autos. Ao que se apurou, policiais militares encontraram LUIS CARLOS, em via
pública, o qual, ao perceber a presença da viatura policial, soltou a coleira do
cachorro que o acompanhava e correu. Durante a fuga, o denunciado jogou 02
(duas) porções grandes de crack para o interior do cemitério. Em revista pessoal,
os militares apreenderam ainda 01 (um) aparelho celular.".
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (folha 01), boletim de ocorrência (folhas 06/08), auto de exibição e
apreensão (folhas 09/10), laudo do exame químico toxicológico definitivo (folhas
85/87) e prova oral colhida nos autos.
A autoria delitiva também restou comprovada, pelos motivos a
seguir.
O policial Robson Fabrício Quitana de Faria, em juízo (folha
115), disse que estavam em deslocamento para fazer um treinamento, quando se
depararam com o réu subindo a rua do cemitério com um cachorro. Informou que o
local é ponto conhecido de comercialização de drogas e que o réu já é conhecido
como um dos vendedores. Percebendo que o réu se assustou quando os viu,
resolveram efetuar a abordagem, o réu soltou o cachorro na direção da polícia e
correu em direção oposta. Nesta fuga, visualizaram que o réu tirou algo da bermuda
e jogou para dentro do cemitério. Isso ocorreu duas vezes. Disse que conseguiram
abordar o réu e, quando voltaram para efetuar buscas no cemitério, localizaram os
entorpecentes informados na denúncia que foram dispensados durante a fuga.
Afirmou que questionou o réu e este confessou informalmente que estava com as
drogas, as quais seriam comercializadas.
O réu Luis Carlos Silva Mafa, na ocasião de sua prisão, optou
por não se manifestar na fase inquisitiva (folha 04 e 36). Em juízo (folha 115),
confessou que vendia drogas há pouco tempo. Disse que estava sem emprego e sua
namorada ficou grávida. Desta maneira, sem emprego e precisando de dinheiro, o

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único jeito que encontrou foi vender drogas novamente.
O relato do policial assume valioso elemento de convicção.
Não há motivo para que se receba com reservas as palavras do
policial militar, inclusive porque não se vislumbra nos autos nenhum indício de
interesse por parte dele em incriminar um inocente.
Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
”Ressalte-se, ademais, que os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos
de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas
funções.
Assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório' (STJ, Habeas Corpus no
149540/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011)”.
Além disso, o réu confessou que estava com as drogas para
comercialização, pois precisava de dinheiro e estava desempregado. Desta maneira,
não há que se falar em desclassificação do delito.
A condenação é de rigor, as penas, todavia, comportam correção,
não havendo que se falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da
Lei de Drogas.
Na primeira fase, a quantidade de drogas apreendidos (98.3g de
"crack") não é relevante, por si só, para justificar o aumento da pena-base.
O art. 42 da Lei 11.343/06 alude não só à natureza da
substância, mas também à quantidade. Os fatores devem ser considerados
cumulativamente, sendo de rigor, portanto, a exclusão da circunstância judicial
desfavorável e do respectivo acréscimo, mantendo-se a pena-base em seu valor
mínimo, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor mínimo.
Na segunda fase, as penas foram aumentadas em 1/6 (um sexto)
devido à reincidência específica (processo 0002750-56.2016.8.26.0408 – folhas

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67/68), a qual não foi compensada integralmente com a atenuante da confissão.
No entanto, tendo em vista que somente foi ouvido um dos
policiais e que a confissão serviu como elemento de convicção para o Julgador de
primeiro grau de jurisdição e também para este relator em segunda instância,
compenso integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão,
nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, permanecendo as penas
fixadas no patamar anterior.
Na terceira fase, não há causa de aumento e a reincidência obsta o
reconhecimento do privilégio do artigo 33, §4o, da Lei Antitóxicos. Não há que se
falar em “bis in idem” pelo uso da reincidência como agravante na segunda fase e
também como impedimento da aplicação do redutor, conforme jurisprudência
majoritária das cortes superiores:
“Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico
transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei
no 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do
Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do
conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso.
Inexistência
de
reformatio
in
pejus.
Reincidência.
Reconhecimento como agravante e para o afastamento da
incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência.
Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada
na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad
quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da
pena não importa em reformatio in pejus. 2. A reincidência
constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser
obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da
pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui
inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da
causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da
reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente
aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4.
Recurso não provido. (Recurso em Habeas Corpus no 121598/SP,
relatado na Primeira Turma pelo Ministro Dias Toffoli, publicado
no Diário da Justiça de 21 de novembro de 2014)”.

Ainda, em que pese a quantia de pena, o réu é reincidente,
portanto, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, restando

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impedida a substituição por restritivas de direitos (artigos 33, §2o, “b”, e 44, I e II,
ambos do Código Penal).
Tendo em vista que o sentenciado está preso desde 04 de abril de
2019 (folhas 48/49), há cerca de 8 (oito) meses, deixo de aplicar a detração penal
prevista no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, visto que mesmo
descontado o tempo de prisão cautelar, o regime prisional ainda assim seria o
fechado.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de LUIS
CARLOS SILVA MAFA para reduzir as penas, que serão fixadas em 5 (cinco)
anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, por estar incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator