Tribunal: TJSP
Processo: 0002700-87.2017.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação. Denúncia que imputou ao réu a prática dos crimes de tráfico de drogas, receptação por três vezes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tudo em concurso material. Sentença condenatória (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06, artigo 180, "caput", por três vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal e artigo 12, da Lei no 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do

Ementa:
Apelação. Denúncia que imputou ao réu a prática dos crimes de tráfico de drogas, receptação por três vezes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tudo em concurso material. Sentença condenatória (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06, artigo 180, "caput", por três vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal e artigo 12, da Lei no 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal). Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do apelante pelos delitos a ele imputados. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. A prova do dolo no crime de receptação é essencialmente indiciária, tomando-se em conta as circunstâncias em que se deu a ação do agente. 4. Os crimes de porte ilegal e posse irregular de arma de fogo são de mera conduta e perigo abstrato, em que se tutela a segurança pública e a paz social. Basta, para a sua configuração, a posse ou porte da arma de fogo, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, não se exigindo a presença de risco concreto de dano. 5. Sanções que comportam reparo. 6. Concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao acusado. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391464
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002700-87.2017.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante PATRIK
CLEITON FERREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo a fim de: (i) reduzir a sanção do acusado Patrick Cleiton
Ferreira dos Santos para 6 anos e 4 meses de reclusão e 1 ano de detenção, mais o
pagamento de 523 dias-multa, conforme acima indicado; (ii) conceder-lhe os
benefícios da assistência judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U. Foi
determinada a expedição de ofício, a fim de comunicar a decisão, de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002700-87.2017.8.26.0604 -Voto no 13.600
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Apelação. Denúncia que imputou ao réu a prática dos crimes de
tráfico de drogas, receptação por três vezes e posse irregular de
arma de fogo de uso permitido, tudo em concurso material.
Sentença condenatória (artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
artigo 180, “caput”, por três vezes, na forma do artigo 71, ambos
do Código Penal e artigo 12, da Lei no 10.826/03, tudo na forma
do artigo 69, do Código Penal). Recurso da defesa. 1. Quadro
probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do
apelante pelos delitos a ele imputados. Materialidade e autoria
comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário
incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. A prova
do dolo no crime de receptação é essencialmente indiciária,
tomando-se em conta as circunstâncias em que se deu a ação do
agente. 4. Os crimes de porte ilegal e posse irregular de arma de
fogo são de mera conduta e perigo abstrato, em que se tutela a
segurança pública e a paz social. Basta, para a sua configuração, a
posse ou porte da arma de fogo, em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar, não se exigindo a presença de risco
concreto de dano. 5. Sanções que comportam reparo. 6. Concessão
dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao acusado. Apelo
parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação para condenar PATRICK CLEITON FERREIRA DOS
SANTOS às penas de: (i) 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 694 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, do
Código Penal; (ii) 1 ano, 10 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 17 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 180, “caput”, por
três vezes em continuidade delitiva, nos termos do artigo 71, ambos do
Código Penal e (iii) 1 ano, 4 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial
semiaberto, mais o pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 12, da Lei no
10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal (fls. 258/262).

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Apelou a defesa, pugnando pela absolvição pela
fragilidade probatória. Subsidiariamente, colima: (a) a diminuição da sanção;
(b) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (c)
a redução da pena pecuniária e (d) a concessão dos benefícios da assistência
judiciaria gratuita em razão das condições financeiras desfavoráveis (fls.
297/300).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo improvimento (fls. 317/335).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que se
segue.
3. Segundo a denúncia, em síntese, PATRICK
CLEITON FERREIRA DOS SANTOS:
(i) no dia 10.05.2017, por volta das 12h30min, na
Rua José Mir Perales, numeral 76, Parque Residencial Fantinatti, na Cidade e
Comarca de Sumaré/SP, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico,
cerca de 1,2 quilo de maconha e 220 microtubos de cocaína, contendo,
aproximadamente, 350 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar;
(ii) no período compreendido entre os dias
10.04.2017 a 10.05.2017, na Cidade e Comarca de Sumaré/SP, recebeu e
ocultou, em proveito próprio, 1 revolver, da marca Taurus, de calibre 38, no
B0590037, sabendo tratar-se de produto de crime;
(iii) no período compreendido entre os dias
16.09.2016 a 10.05.2017, na Cidade e Comarca de Sumaré/SP, recebeu e
ocultou, em proveito próprio, 1 pistola, da marca Taurus, de calibre 380, no
KOC63246, sabendo tratar-se de produto de crime;

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(iv) no período compreendido entre os dias
05.05.2017 a 10.05.2017, na Cidade e Comarca de Sumaré/SP, recebeu e
ocultou, em proveito próprio, 160 peças automotivas, sabendo tratar-se de
produto de crime;
(v) no dia 10.05.2017, na Rua José Mir Perales,
numeral 76, Parque Residencial Fantinatti, na Cidade e Comarca de
Sumaré/SP, mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 1
revolver, da marca Taurus, de calibre 38, no B0590037, municiado com 6
cartuchos íntegros e 1 pistola, da marca Taurus, de calibre 380, no
KOC63246, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
4. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
Evidenciada a responsabilidade penal do apelante
pelo delito de tráfico de drogas.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência (fls. 11/13), auto
de exibição e apreensão (fls. 14/15) e laudo químico-toxicológico (fls.
108/112), o qual revelou que as substâncias apreendidas eram maconha e
cocaína (na forma de pó).
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova testemunhal no inculpar o acusado.
Segundo se depreende dos depoimentos dos
policiais civis Heitor de Carvalho da Silva e Onezio Vitorino Mariano (fls.
07/08 e mídia digital), prestados no curso da persecução penal, tinham
informações pretéritas de que, no endereço do local dos fatos, residia um
indivíduo conhecido por “Gordinho”, o qual possuía 2 armas de fogo e que
estaria envolvido em roubos de pequenas cargas. Quando estavam transitando

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defronte à residência do referido indivíduo, visualizaram uma pessoa
mexendo em um veículo, no quintal do imóvel. Ao perceber a presença
policial, a pessoa tentou empreender fuga, porém foi contida e abordada,
identificada como sendo o acusado Patrick Cleiton Ferreira dos Santos. No
interior da residência, mais precisamente no guarda-roupa, encontraram 2
armas de fogo: 1 revolver com 6 munições e 1 pistola embrulhada em um
plástico. Na continuidade da revista do imóvel, lograram encontrar, debaixo
da cama, uma sacola contendo, em seu interior, 1 tijolo de maconha e vários
microtubos de cocaína, além de duas caixas fechadas com etiquetas de peças
automotivas. Constataram, posteriormente, que as armas e as peças
automotivas eram produtos de crime. Questionado sobre os fatos, o acusado
assumiu a propriedade das armas e das peças automotivas, alegando que as
drogas foram deixadas por uma pessoa desconhecida para serem estocadas.
A circunstância de serem agentes públicos não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe,
a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.

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Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais civis teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
a apreensão das drogas e de outros objetos de origem espúria.
Trata-se,
sem
dúvida,
de
um
manancial
probatório apto a avalizar a pretensão acusatória.
Além disso, silente na fase policial (fls. 09), em
juízo (mídia digital), o acusado confessou a prática de todos os crimes a ele
imputados.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que o apelante tinha em
depósito e guardava, para entrega a consumos de terceiros, considerável
quantidade de drogas, de espécies diversas, tal como desenhado na denúncia e
explicitado no auto de exibição: 1 tijolo de maconha, com peso líquido de
1.211,50 gramas e 220 “eppendorfs” de cocaína, ao peso líquido de 133
gramas.
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
5. DOS CRIMES DE RECEPTAÇÃO
Igualmente a hipótese é de condenação.
Bem definido que: (a) o revolver, da marca Taurus,
de calibre 38, no B0590037; (b) a pistola, da marca Taurus, de calibre 380, no
KOC63246 e (c) as 160 peças automotivas, eram produtos de crime (fls.
35/42; 44/46; 50/59; 195/196 e mídia digital).
E que os referidos bens foram encontrados na posse

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do acusado, na esteira do que encerram os já expostos relatos dos policiais
civis policiais civis Heitor de Carvalho da Silva e Onezio Vitorino
Mariano (fls. 07/08 e mídia digital).
Ou seja, o acusado recebeu e ocultou, em proveito
próprio, os referidos objetos, fato admitido pelo próprio réu.
Não bastasse a prova oral, importa considerar que,
no caso de receptação dolosa, a presença do elemento subjetivo ciência da
origem ilícita do bem pode derivar “de conjecturas ou circunstâncias
exteriores, ou seja, do comportamento ab externo, do modus operandi” do
agente, porquanto “não há como aferir-se o dolo de maneira direta ou
positiva” (TACRIM-SP, RJDTACrim 35/286, rel. José Habice. Na mesma
linha, TACRIM-SP RJTACrim 30/63, rel. Barbosa de Almeida, apud
Alberto Silva Franco e outros, Código Penal e Sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, vol. 2, Parte Especial, 7a edição, pág. 2.960). Vale dizer,
admite-se que o conhecimento, por parte do agente, da procedência espúria
do bem venha a ser demonstrado por indícios (cfr. jurisprudência mencionada
por JULIO FABBRINI MIRABETE, Código Penal Interpretado, Atlas, 5a
edição, págs. 1670/1671).
Diante desse quadro, acertada, pois, a condenação,
eis que as condutas do réu se subsumem ao suporte fático estampado no
artigo 180, “caput”, do Código Penal.
6. DO CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO
Igualmente, evidenciada a responsabilidade penal do
réu.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência (fls. 11/13), auto

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de exibição e apreensão (fls. 14/15) e laudo pericial (fls. 117/122), o qual
revelou que as armas de fogo mostravam-se aptas à realização de disparos.
Por sua vez, certa a autoria, conforme já exposto, em
seguros depoimentos apresentados durante a persecução penal, pelos policiais
civis Heitor de Carvalho da Silva e Onezio Vitorino Mariano (fls. 07/08 e
mídia digital), secundados pela confissão judicial do réu (mídia digital).
Nesta ordem de ideias, o conjunto probatório
descortina que o acusado possuía arma de fogo de uso permitido, sem
autorização para tanto, conduta que se subsume ao suporte fático previsto no
artigo 12, da Lei no 10.826/03.
Donde, de rigor a condenação.
7. A r. sentença reconheceu a continuidade delitiva
em relação aos crimes de receptação, afastando-se o concurso material.
Por sua vez, tendo em conta que os crimes de tráfico
de drogas, receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido não
são da mesma espécie, aplica-se a regra do concurso material (art. 69, CP).
8. A sanção comporta reparo.
Registre-se, à partida, que, mesmo no caso de
recurso exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o
efeito devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com
critérios diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença de
primeiro grau, de molde a incidir na proibição da “reformatio in pejus”
(artigo 617, do Código de Processo Penal). Remarque-se que a apelação
devolve ao órgão “ad quem” o amplo conhecimento da matéria
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040).
Deveras, conforme já proclamou o Supremo

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Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso
exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de individualização
da pena definidos na sentença penal para manter ou reduzir a pena, ficando
limitado apenas pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ou seja, é
possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta circunstâncias
não tomadas em consideração na sentença, observados os parâmetros acima
referidos, ou seja, não agravar a pena imposta em primeiro grau e adstringir-
se à imputação e ao quadro probatório (HC no 106.113, rel. Min. Cármen
Lúcia; HC no 76.156-1, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir
a sanção imposta em primeira instância ou para manter ou abrandar o
regime inicial. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em
que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se de recurso
exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus,
desde que não seja agravada a situação do réu” (HC no 322.650, rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura). No mesmo sentido: AgRg no AREsp no
733.688, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; AgRg no AREsp no
548.467, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Seguindo a mesma trilha,
“ainda que tenha sido agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em
apelação da defesa, não há que se falar em reformatio in pejus quando a
situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada
em primeiro grau” (HC no 314.876, rel. Min. Ericson Maranho).
Conforme
escólio
de
JOSÉ
FREDERICO

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MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou
na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o
poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva
proferir” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV, Bookseller, 1.997,
pág. 257).
8.1. Do crime de tráfico de drogas
A r. sentença fixou a pena-base acima do mínimo
legal (elevação de 2/3) 8 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 833
dias-multa por conta da quantidade das drogas, sendo que, na terceira
etapa da dosimetria, afastou o redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06, com base também na grande quantidade das drogas.
De fato, a natureza, a quantidade e a diversidade
das drogas, constituem, sem dúvida, circunstâncias empíricas que, por
aumentar a reprovabilidade da conduta, podem justificar a majoração da
pena, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no 96.655, rel.
Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski;
STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no 235.524, rel. Min. Jorge
Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min.
Gilson Dipp, entre outros).
Sucede que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal assentou que a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas
constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da pena,
devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena de “bis in
idem” (Repercussão Geral no ARE no 666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).

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Neste passo, as mesmas circunstâncias quantidade,
diversidade
e
natureza
das
drogas

não
podem
ser
usadas,
concomitantemente, para estabelecimento da pena-base acima do mínimo
legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06
(STF, HC no 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC no 313.930, rel.
Min. Jorge Mussi; HC no 319.343, rel. Min. Ribeiro Dantas; AgRg no HC
no 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC no 337.341, rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura).
Nessa ordem de ideias, a natureza deve ser levada
na fixação da pena-base, tomando-se a quantidade e diversidade, na terceira
fase, para afastar a aplicação do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Dentro deste espectro, tendo em conta a natureza das
drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde
pública), fixa-se a pena de partida em 6 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, por conta das
circunstâncias atenuantes da menoridade (à época dos fatos, o réu contava
com 18 anos, fls. 21) e da confissão, a sanção deve ser reduzida para o
mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na terceira fase, não é o caso de incidência da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ou
seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado, conforme já gizado.
Restou demonstrado que o réu tinha em depósito e
guardava elevada quantidade de entorpecentes, de espécies variadas (quase
1 quilo e 400 gramas de maconha e cocaína), a indicar um acentuado
envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da

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conduta. Além disso, não demonstrou o exercício de atividade lícita.
Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoa
dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção
do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO
AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral,
Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da

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lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que
pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa
um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação do réu.
Nessa ordem de ideias, a sanção torna-se definitiva
em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
8.2. Dos crimes de receptação
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal (2/3);
no entanto, no caso em tela, não se divisam dados empíricos a justificar uma
sanção mais rigorosa não indicados, aliás, pela sentença no que se refere à
receptação, pelo que ficam reduzidas as penas de partida para o mínimo legal
de 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, para cada um dos três
delitos.
Na segunda fase, em razão das circunstâncias
atenuantes da menoridade e da confissão, as penas permanecem inalteradas.
Anote-se que a circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena
abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231, do Superior
Tribunal de Justiça. Entendimento este também prestigiado pelo Supremo
Tribunal Federal (HC no 124.954, rel. Min. Dias Toffoli; RE no 597.270-
QO-RG, rel. Min. Cezar Peluso; RHC no 118.996, rel. Min. Ricardo
Lewandowski; HC no 109.538, rel. Min. Rosa Weber; HC no 94.365, rel.
Min. Menezes Direito; HC no 93.821, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no
70.883, rel. Min. Celso de Mello). Assente-se ser firme a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal “no sentido de que, ao contrário do que ocorre
com as cuasas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem

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reduzir a pena aquém do mínimo legal” (STF, HC 99.406/RS, Relatora
Min. ELLEN GRACIE).
Na terceira fase, mercê da continuidade delitiva
reconhecida pela r. sentença, toma-se uma das penas, elevando-a em 1/5
(afastando-se a elevação de 1/3), resultando na pena definitiva de 1 ano e 4
meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa.
Com efeito, assentou-se a jurisprudência no sentido
de que a majoração da pena em razão do crime continuado deve ser pautada
pelo número de delitos, mais especificamente: 2 infrações, aumento de 1/6; 3
delitos, elevação de um 1/5; 4 crimes, majoração de um 1/4; 5 infrações,
elevação de um 1/3; 6 delitos, amento de 1⁄2; e 7 ou mais delitos, elevação de
2/3 (STJ, AgRg no REsp no 1.169.484, rel. Min. Jorgi Mussi; HC no
147.987, rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
8.3. Do crime de posse irregular de arma de fogo
de uso permitido
A pena inicial também foi fixada em 2/3 acima do
mínimo legal. No entanto, valem aqui as mesmas considerações feitas quanto
ao crime de receptação
inexistência de circunstâncias judiciais que
incrementem o grau de reprovabilidade da conduta. Assim sendo, reduz-se a
pena de partida para 1 ano de detenção e mais o pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase, conforme já gizado, não obstante
as circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão, a sanção que já
está no mínimo legal não sofre alteração.
Por ausência de causas de aumento e de diminuição
na terceira fase, a pena torna-se definitiva em 1 ano de detenção e
pagamento de 10 dias-multa.
8.4. Concurso material

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Aplicada a regra prevista no artigo 69, do Código
Penal, as penas somadas redundam em 6 anos e 4 meses de reclusão e 1 ano
de detenção, mais o pagamento de 523 dias-multa, observada a regra do
concurso material entre os delitos, nos termos do artigo 69, “caput”,
segunda parte, do Código Penal.
8.5. Regime inicial
Por sua vez, não se desconhece que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se
vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do
artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado
(HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Mas, no caso vertente, a quantidade, a diversidade
e a natureza da droga (não se descurando do alto poder lesivo da cocaína
para a saúde pública), além da receptação de vários bens, constituem
circunstâncias concretas a traduzir uma acentuada reprovabilidade da
conduta, a reclamar seja encetado o cumprimento da pena privativa de
liberdade (i) no regime fechado para os crimes de tráfico de drogas e
receptação, e (ii) semiaberto no tocante ao delito apenado com detenção,
praticado em conjunto com ações bastante censuráveis.
A hipótese não comporta a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, I e III; e
artigo 69, parágrafo 1o, ambos do Código Penal).
Com efeito, no caso de concurso de crimes, a

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aferição da viabilidade da substituição deve ser feita tendo em conta o total
das reprimendas, não sendo, pois, possível quando ultrapassa 4 anos (STJ,
HC no 21.681, rel. Ministra Laurita Vaz).
9. No que concerne à pena pecuniária, não assiste
razão a defesa. Trata-se de sanção estabelecida no preceito secundário da
norma penal, de imposição obrigatória. Neste cenário, a condição econômica
do acusado não tem o condão de eximi-lo da imposição da reprimenda.
Registre-se, aliás, que o valor do dia-multa já foi fixado no mínimo legal, de
sorte que inexiste qualquer modificação a ser feita.
10. Por fim, ficam deferidos os benefícios da justiça
gratuita ao acusado, nos termos do artigo 99, parágrafo 3o, do Código de
Processo Civil (aplicado analogicamente, como o permite o artigo 3o, do
Código de Processo Penal), na falta de dados em concreto a indicar que o
apelante, nos dias atuais, tenha condições de suportar economicamente o
pagamento das custas.
Contudo, registre-se que mesmo que beneficiário da
justiça gratuita, o réu que teve sua responsabilidade penal reconhecida deve
ser condenado no pagamento das custas, ficando, todavia, sobrestada a
exigência do crédito enquanto durar o estado de pobreza, pelo prazo de cinco
anos (STJ, AgRg no Ag em REsp no 23.804, rel. Min. Gilson Dipp; AgRg
no Ag no 1.377544, rel. Min. Laurita Vaz; REsp no 842.393, rel. Min.
Arnaldo Esteves de Lima).
11. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo a fim de: (i) reduzir a sanção do acusado Patrick Cleiton Ferreira
dos Santos para 6 anos e 4 meses de reclusão e 1 ano de detenção, mais o
pagamento de 523 dias-multa, conforme acima indicado; (ii) conceder-lhe
os benefícios da assistência judiciária gratuita. Mantida, no mais, a r.

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sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator