Tribunal: TJSP
Processo: 1028303-18.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
r no 116/03. A produção do CBUQ e a simples remessa aos canteiros de obra não representam circulação de mercadoria, mas mera etapa da prestação dos serviços.
3. Exclusão dos juros da Lei Estadual no 13.918/2009, por serem inconstitucionais, adotando-se, em seu lugar, a Taxa SELIC. Orientação do Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000.
4. Ônus sucumbenciais carreados à ré, ante a sucumbência mínima dos autores. Honorários advocatícios fixados corretamente por equidade, por ser inestimável o proveito econômico obtido pelos autores (§ 8o do art. 85 do CPC).
5. Apelo da autora parcialmente provido apenas para que se promova a redução da multa punitiva, devendo se observar o patamar máximo de 100% do valor do imposto.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE E RECURSO DA RÉ DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1028303-18.2018.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 09/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Isabel Cogan

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/12/2020

Data de publicação:

09/12/2020

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Alegação de nulidade de AIIM. Infrações tributárias cometidas por empresa prestadora de serviços de pavimentação. ICMS sobre a remessa de massa asfáltica ao canteiro de obra. Auto de infração lavrado em nome de filial que foi extinta. Inclusão dos sócios como devedores solidários. Ação julgada procedente em parte.
1. Responsabilidade solidária dos sócios afastada. O simples

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Alegação de nulidade de AIIM. Infrações tributárias cometidas por empresa prestadora de serviços de pavimentação. ICMS sobre a remessa de massa asfáltica ao canteiro de obra. Auto de infração lavrado em nome de filial que foi extinta. Inclusão dos sócios como devedores solidários. Ação julgada procedente em parte.
1. Responsabilidade solidária dos sócios afastada. O simples inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si, responsabilidade solidária dos sócios (Súmula no 430 do STJ). Não se caracterizou excesso de poder ou infração à lei. Autonomia da pessoa jurídica em relação aos sócios (art. 135, inc. III, do CTN). Não se justifica a desconsideração da personalidade jurídica, pois, a despeito da extinção da filial que foi objeto da autuação, a matriz da empresa continuou funcionando, devendo ela responder pela infração tributária.
2. ICMS. Massa asfáltica. Não incidência. O Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ) é uma mistura semelhante ao concreto de construção civil em que não há modificação da natureza química dos compostos utilizados, a afastar o conceito de industrialização. Não havendo transformação das matérias-primas, não se aplica ao caso a exceção prevista no item 7.02 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar no 116/03. A produção do CBUQ e a simples remessa aos canteiros de obra não representam circulação de mercadoria, mas mera etapa da prestação dos serviços.
3. Exclusão dos juros da Lei Estadual no 13.918/2009, por serem inconstitucionais, adotando-se, em seu lugar, a Taxa SELIC. Orientação do Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000.
4. Ônus sucumbenciais carreados à ré, ante a sucumbência mínima dos autores. Honorários advocatícios fixados corretamente por equidade, por ser inestimável o proveito econômico obtido pelos autores (§ 8o do art. 85 do CPC).
5. Apelo da autora parcialmente provido apenas para que se promova a redução da multa punitiva, devendo se observar o patamar máximo de 100% do valor do imposto.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE E RECURSO DA RÉ DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028303-18.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes MC CONSTRUTORA E
TOPOGRAFIA LTDA, LEONARDO PEREIRA DE MENEZES e ROBERTA
CRISTIANA OLIVEIRA DE MENEZES.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da ré e proveram
em parte o da autora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028303-18.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 19276 2/18
VOTO No 19276 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1028303-18.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E MC
CONSTRUTORA E TOPOGRAFIA LTDA.
APELADAS: AS MESMAS
Juíza de 1a Instância: Valéria Simone Viegas de Moraes
WF
AÇÃO ANULATÓRIA. Alegação de nulidade de AIIM. Infrações
tributárias cometidas por empresa prestadora de serviços de
pavimentação. ICMS sobre a remessa de massa asfáltica ao
canteiro de obra. Auto de infração lavrado em nome de filial que
foi extinta. Inclusão dos sócios como devedores solidários. Ação
julgada procedente em parte.
1. Responsabilidade solidária dos sócios afastada. O simples
inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si,
responsabilidade solidária dos sócios (Súmula no 430 do STJ).
Não se caracterizou excesso de poder ou infração à lei. Autonomia
da pessoa jurídica em relação aos sócios (art. 135, inc. III, do
CTN). Não se justifica a desconsideração da personalidade
jurídica, pois, a despeito da extinção da filial que foi objeto da
autuação, a matriz da empresa continuou funcionando, devendo
ela responder pela infração tributária.
2. ICMS. Massa asfáltica. Não incidência. O Concreto
Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ) é uma mistura semelhante
ao concreto de construção civil em que não há modificação da
natureza química dos compostos utilizados, a afastar o conceito de
industrialização. Não havendo transformação das matérias-primas,
não se aplica ao caso a exceção prevista no item 7.02 da Lista de
Serviços Anexa à Lei Complementar no 116/03. A produção do
CBUQ e a simples remessa aos canteiros de obra não representam
circulação de mercadoria, mas mera etapa da prestação dos
serviços.
3. Exclusão dos juros da Lei Estadual no 13.918/2009, por serem
inconstitucionais, adotando-se, em seu lugar, a Taxa SELIC.
Orientação
do
Órgão
Especial
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000.
4. Ônus sucumbenciais carreados à ré, ante a sucumbência mínima
dos autores. Honorários advocatícios fixados corretamente por
equidade, por ser inestimável o proveito econômico obtido pelos
autores (§ 8o do art. 85 do CPC).
5. Apelo da autora parcialmente provido apenas para que se
promova a redução da multa punitiva, devendo se observar o
patamar máximo de 100% do valor do imposto.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE E RECURSO
DA RÉ DESPROVIDO.

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Apelação Cível no 1028303-18.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 19276 3/18
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face
da r. sentença de fls. 531/537, pela qual foi julgada parcialmente procedente a
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência movida por
MC Construtora e Topografia Ltda., Leonardo Pereira de Menezes e Roberta
Cristiana Oliveira de Menezes contra a Fazenda do Estado de São Paulo,
visando à anulação do AIIM no 4.105.672-3, cuja lavratura ocorreu em razão
do suposto cometimento de infrações relativas a não pagamento e
creditamento indevido de ICMS, tendo os autores alegado que (a) o auto de
infração foi lavrado em nome de filial da empresa já extinta; (b) seria
indevida a inclusão dos sócios como devedores solidários, caracterizando-se
erro de identificação do sujeito passivo; (c) inexistiria fato gerador de ICMS
no caso, porque o fornecimento de massa asfáltica seria componente da
prestação de serviço de pavimentação para a qual a empresa foi contratada,
operação sobre a qual incidiria o ISS; (d) a taxa de juros adotada no cálculo
do débito deveria ser rejeitada e a multa punitiva, excluída ou reduzida,
porque ostentaria caráter confiscatório. O juízo a quo indeferiu a tutela de
urgência voltada a impedir a imposição de penalidade, porém anulou
parcialmente o auto de infração em relação (i) aos sócios coautores,
excluindo-os de responsabilidade pelas infrações; (ii) aos itens 1 e 2 do
AIIM, de modo a reconhecer que não incide ICMS sobre operações
envolvendo massa asfáltica, ao considerar que o fornecimento do material
seria mera etapa da prestação do serviço; (iii) à aplicação da taxa de juros
instituída pela Lei Estadual no 13.918/09, adotando em seu lugar a Taxa
SELIC, vindo a rejeitar, portanto, os demais pleitos, relacionados (iv) à
ilegitimidade passiva da filial extinta, porque a autuação refere-se a período
anterior à sua extinção, atraindo, em aplicação do princípio da autonomia do

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estabelecimento, a legitimidade da filial; (v) à exclusão ou à redução da
multa, por não vislumbrar nela caráter confiscatório, visto que não
ultrapassaria 100% do valor do imposto devido. Como os autores
sucumbiram em parte mínima, a ré foi condenada a arcar com custas e
despesas processuais e com honorários advocatícios arbitrados em
R$5.000,00, nos termos do art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil.
A ré apelou, insistindo na legitimidade passiva dos
sócios da empresa, porque, na espécie, operaria a responsabilidade solidária,
na forma do inc. VII do art. 134 do Código Tributário Nacional. Pugnou,
ademais, pela validade dos itens 1 e 2 do auto de infração quanto à incidência
do ICMS sobre a massa asfáltica utilizada na pavimentação, visto que houve
fornecimento de mercadoria cuja industrialização não ocorreu no local da
obra (fls. 551/563).
A empresa coautora também recorreu. Requereu a
reforma do julgado para que seja acolhido o pedido de redução da multa,
porque, in casu, ela suplantaria o valor do imposto em 127%. Pugnou, ainda,
pela readequação do valor dos honorários advocatícios, elevando-os para um
parâmetro entre 10% e 20% da condenação, do proveito econômico ou do
valor da causa (fls. 575/585).
Ambos os apelos foram respondidos (fls. 589/599 e
612/631).
A empresa demandante manifestou oposição ao
julgamento virtual (fls. 635).
O eminente Des. Antonio Tadeu Ottoni baixou os
autos à Secretaria em virtude de sua remoção para outro órgão colegiado
(fls.636) e o recurso foi distribuído a esta Relatora (fls. 638).

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É o relatório.
Os recursos são examinados em conjunto.
Inicialmente, o apelo da ré é analisado.
A respeito da responsabilidade solidária dos
sócios, a Fazenda Estadual sustentou que os sócios Leonardo e Roberta,
embora tenham sido notificados diversas vezes a prestar esclarecimentos a
respeito de divergências nas escriturações fiscais, notadamente quanto à base
de cálculo, ao registro no livro de saídas e às GIAs, deixaram de prestar
informações necessárias à apuração em relação a qual foi lavrado o auto de
infração, obstruindo a atividade fiscal. Os coautores teriam ocultado a origem
dos créditos tributários informados nos livros contábeis. A ré acrescentou
que, diante da impossibilidade de cobrança e recuperação dos débitos fiscais
da pessoa jurídica da filial, que foi quem efetivamente fez surgir a obrigação
tributária, visto que ela se encontra baixada, deve se operar a
responsabilidade solidária dos sócios, na forma do inc. VII do art. 134 do
Código Tributário Nacional. Alegou, ademais, que a dissolução da sociedade
teria ocorrido de forma irregular, na medida em que os sócios agiram por
meio de omissão ou ato comissivo em relação ao fato gerador da obrigação
tributária, comportamento que se evidenciou quando, mesmo após serem
questionados, não colaboraram para resolver a contenda amigavelmente.
Entretanto, a despeito da contundente narrativa feita
pela requerida, como asseverou o juízo de primeira instância, o simples
inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si, responsabilidade
solidária dos sócios, como prescreve a Súmula no 430 do Superior Tribunal
de Justiça. Ademais, não se caracterizou excesso de poder ou infração à lei,
de maneira que há de se respeitar a autonomia da pessoa jurídica em relação

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aos sócios, de conformidade ao art. 135, inc. III, do Código Tributário
Nacional. Mesmo porque, não há justificativa para a desconsideração da
personalidade jurídica, visto que, a despeito da extinção da filial que foi
objeto da autuação, a matriz da empresa coautora continuou funcionando,
devendo ela responder por eventual infração tributária relativa à filial
baixada.
A Fazenda Pública aduziu, ainda, que os itens 1 e 2
do AIIM são plenos de regularidade, devendo ser mantidos. O item 1
apontou infração consistente na falta de pagamento do ICMS incidente sobre
a saída de 892,820 toneladas de massa asfáltica e o item 2 calculou o valor da
diferença entre a alíquota interna do ICMS (18%) e interestadual (12%)
aplicada na incidência do tributo sobre a saída do produto, tudo de acordo
com o livro de registros contábeis e as notas fiscais pertinentes. Argumentou
que a massa asfáltica, produto utilizado pela empresa autora, é mercadoria e,
como tal, deveria ter sido objeto de lançamento de ofício, rejeitando, pois, a
tese de que o produto seria mera etapa da prestação do serviço contratado,
que estaria sujeito à incidência de ISS. Alega a ré que a massa asfáltica não é
resultado de simples mistura de betume asfáltico com pedra e pedrisco, mas é
produto resultado de industrialização, demandando usinagem para a sua
confecção, que não é realizada no local da obra, mas em unidades fixas,
permanentes, o que leva à sujeição do fornecimento deste produto à
incidência do ICMS.
Ocorre, no entanto, que a massa asfáltica utilizada
na prestação de serviços de pavimentação de estradas e vias públicas
remetida de estabelecimento filial da autora a matriz com entrega no local da
obra para imediata aplicação, não pode ser caracterizada como mercadoria
para fins de incidência do ICMS. O chamado Concreto Betuminoso Usinado

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a Quente CBUQ é uma mistura semelhante ao concreto de construção civil
(mistura de agregados e ligantes), concluindo pela inexistência de qualquer
modificação na natureza química dos materiais misturados. Quanto à sua
produção, o CBUQ é misturado nos tanques da usina de asfalto por meio de
caminhões tambor rotativo na presença de calor devidamente calculado
corrigindo em seu traço necessário cuja finalização se dá mediante o
resfriamento até a obra. O perito ressaltou que não ocorre processo industrial,
porquanto não há transformação das matérias primas. Ressaltou, ainda, que o
seu fornecimento é vinculado a um contrato de empreitada, pois é produzido
e calculado de acordo com um projeto de engenharia específico; e que não se
enquadra na hipótese de comercialização e sim, na prestação de serviços (cf.
Apelação no 0007423-33.2010.8.26.0625, 1a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. DANILO PANIZZA, j. 14/04/ 2015).
Não há transformação de matéria-prima a justificar a
aplicação da exceção prevista no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar no 116/2003, que assim dispõe:
“7.02. Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica
ou
elétrica
e
de
outras
obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços,
escavação,
drenagem
e
irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos
(exceto
o
fornecimento
de
mercadorias produzidas pelo prestador de serviços
fora do local da prestação dos serviços, que fica

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sujeito ao ICMS)”.
Portanto, não obstante o Concreto Betuminoso
Usinado a Quente (CBUQ), mais conhecido como massa asfáltica, seja
resultado de industrialização fora do local da prestação do serviço, somente
após o qual é transportado para o canteiro de obra, esse aspecto a sua
confecção em local diverso não redunda na autonomia dessa operação, que
nada mais é do que uma etapa da prestação do serviço.
A jurisprudência desta Corte é farta em precedentes
bastante esclarecedores sobre o tema:
AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AIIM no 4.112.383-9
de 21-6-2018. Deixar de pagar ICMS ao remeter
concreto betuminoso usinado a quente (CBUQ).
Massa asfáltica destinada aos canteiros de obra
onde prestados os serviços pela própria empresa.
Deixar de pagar ICMS ao remeter a mercadoria
para não contribuintes de outros Estado, aplicando
alíquota inferior à devida (item I.2). Operação
interestadual. 1. Remessa de CBUQ. ICMS.
Incidência. O concreto betuminoso usinado a
quente (CBUQ) é uma mistura semelhante ao
concreto de construção civil em que não há
modificação da natureza química dos compostos
utilizados, a afastar o conceito de industrialização.
Não havendo transformação das matérias-primas,
não se aplica ao caso a exceção prevista no item

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Apelação Cível no 1028303-18.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 19276 9/18
7.02 da Lista de Serviços Anexa à LC no 116/03. A
produção do CBUQ e a simples remessa aos
canteiros de obra não representam circulação de
mercadoria, mas uma das etapas da prestação dos
serviços
de
pavimentação
e
recapeamento
asfáltico. Precedentes da Câmara e da Seção de
Direito Público. Anulação do item I.1 do auto de
infração como medida de rigor. 2. ICMS. Operação
interestadual. Alíquota. As operações interestaduais
objeto da autuação referem-se às remessas de
CBUQ a Prefeituras Municipais do Mato Grosso do
Sul, pessoas jurídicas de direitos público não
contribuintes de ICMS. A alíquota de 7% destina-se
apenas às operações interestaduais em que o
destinatário for contribuinte de ICMS; aplica-se às
operações anteriores a 31-12-2015 o disposto no
art. 56 do RICMS/00, na redação anterior ao DE no
61.744/15, devendo ser observada a alíquota
interna de 18%. Improcedência. Recurso da autora
parcialmente
provido
(Apelação
no
1001399-24.2019.8.26.0053, 10a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j.
08/06/2020, negritei).
APELAÇÃO CÍVEL. Ação Anulatória de Débito
Fiscal. Nulidade da R. Sentença não verificada.
Preliminar afastada. ICMS incidente sobre massa

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asfáltica denominada tecnicamente como CBUQ
(Concreto
Betuminoso
Usinado
à
Quente).
Fornecimento de produto que não se caracteriza
como mercadoria para fins de incidência do ICMS.
Prestação de serviço de engenharia passível de
incidência do ISSQN, conforme determinado pela
Súmula 167, do Eg. STJ. Precedentes. Reforma da
r.
Sentença.
Recurso
provido
(Apelação
no
0034794-05.2011.8.26.0053, 6a Câmara de Direito
Público, 29-4-2019, Rel. SILVIA MEIRELLES,
negritei).
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA

Anulatória de débito fiscal
Auto de Infração e
Imposição de Multa
Fornecimento de massa
asfáltica (CBUQ concreto betuminoso usinado a
quente ou CAUQ
concreto asfáltica usinado a
quente) por meio de preparo, transporte e entrega
em caminhões especialmente equipados Serviço
de idêntica natureza jurídica que a elaboração de
concreto, aplicando-se à espécie a Súmula n.o 167,
editada pelo C. Superior Tribunal de Justiça

Hipótese de incidência de ISS, e não ICMS
(Apelação
no
1001686-79.2017.8.26.0045,
2a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. RENATO
DELBIANCO, j. 28/02/2019, negritei).

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Sendo assim, a pretensão recursal da Fazenda
Pública é integralmente rejeitada.
A seguir, o apelo da autora é apreciado.
No que diz respeito à redução da multa punitiva
reclamada pela empresa proponente, ela é válida, ao patamar de 100% do
valor do imposto devido.
Ocorre que o juízo de primeiro grau não vislumbrou
que a multa aplicada na espécie seja superior a esse patamar.
A apelante, no entanto, afirma que, não obstante o
imposto devido seja de R$81.912,98, a multa punitiva seria de R$104.818,00.
Nesse panorama, a multa deve mesmo ser reduzida.
A aplicação da multa punitiva deve observar o
limite de 100% sobre o valor do tributo. Consoante atual entendimento do
Supremo Tribunal Federal, prevalece o caráter pedagógico da penalidade, de
maneira que a multa deve ser estabelecida em patamar condizente com a
proporcionalidade e a razoabilidade, com o intuito de desestimular o
descumprimento da obrigação tributária.
Nesse sentido:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS.
ENQUADRAMENTO
DA
ATIVIDADE.
DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL
DA
CONTROVÉRSIA.
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE.

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SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR
DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. (...). 3. Quanto
ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são confiscatórias aquelas que
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do
valor do tributo devido. 4. (...)” (ARE 1058987
AgR/SP

AG.
REG.
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Primeira
Turma,
Rel.
Min.
ROBERTO
BARROSO,
j.
01.12.2017).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
MULTA
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE
100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é
aplicada em situações nas quais se verifica o
descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista
para coibir a burla à atuação da Administração
tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial
destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser
reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em
percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios
constitucionais relativos à matéria. A Corte tem
firmado entendimento no sentido de que o valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da

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norma sancionatória, de modo que a abusividade
revela-se nas multas arbitradas acima do montante de
100%. Entendimento que não se aplica às multas
moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de
20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando
adequadamente a orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva
de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega
provimento” (ARE 836828 AgR, Primeira Turma,
Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 16/12/2014).
Assim,
o
julgamento
monocrático
deve
ser
parcialmente reformado no que se refere à redução da multa, que é
admissível, pelos motivos acima expostos, fixando-a no patamar de 100%
sobre o imposto devido, em atenção à proporcionalidade e à razoabilidade.
No que se refere aos honorários advocatícios
sucumbenciais, o postulado da empresa coautora é de que a verba seja fixada
entre 10% e 20% do valor da causa, do proveito econômico auferido ou da
condenação. A proponente atribuiu à causa o valor de R$208.742,11, porque
esta seria a diferença entre o valor cobrado pelo Fisco, de R$246.296,51, e o
valor que ela considera devido, de apenas R$37.554,40. Ocorre que esse
valor se revelou dissonante do resultado do decisum, visto que a ação foi
julgada parcialmente procedente. Nem seria o caso de considerar o valor da
condenação, parâmetro inadequado para ações com escopo declaratório.
Tratando-se de ação anulatória de débito fiscal consubstanciado em auto de
infração e imposição de multa, o mais apropriado seria, em tese, que fosse
adotado como base de cálculo o proveito econômico obtido pela demandante.
Sucede, no entanto, que esse proveito econômico não pode ser identificado

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Apelação Cível no 1028303-18.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 19276 14/18
por ocasião do sentenciamento, exigindo a sua mensuração em uma fase
posterior, a envolver eventualmente perícia contábil, de modo que o proveito
econômico é inestimável, ao menos na fase de conhecimento, condição que
levou a magistrada oficiante na origem a adotar, prudentemente, o critério
equitativo do § 8o do art. 85 do Código de Processo Civil, posicionamento
que deve ser confirmado. A pretensão da autora, portanto, é rejeitada.
Embora não tenha sido objeto do recurso da
Fazenda Pública, importa tecer algumas considerações a respeito dos juros
utilizados no cálculo do débito fiscal.
A Lei Estadual no 6.374/89 com redação dada pela
Lei Estadual no 13.918/09 estabeleceu um novo percentual de juros, no
patamar de 0,13% ao dia, podendo ser reduzido por ato do Secretário da
Fazenda, nos seguintes termos:
“Artigo 96
O montante do imposto ou da multa,
aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito
a juros de mora, que incidem:
I relativamente ao imposto:
§1o - A taxa de juros de mora será de 0,13 (treze
décimos por cento) ao dia.
(...)
§4o - Os juros de mora previsto no § 1o deste artigo,
poderão ser reduzidos por ato do Secretário da
Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas
médias pré-fixadas das operações de crédito com
recursos livres divulgadas pelo Banco Central do
Brasil.
§ 5o - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista

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neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia

SELIC
para
títulos
federais,
acumulada
mensalmente”.
Conquanto os Estados possuam competência
concorrente com a União para legislar sobre direito financeiro, devem
observar a disciplina geral estabelecida pelo ente federal. Assim, a taxa de
juros para atualização dos débitos tributários estaduais deve ser igual ou
inferior ao estabelecido para os débitos tributários federais.
Na hipótese dos autos, os juros de mora
determinados pela Lei Estadual no 13.918/2009 se mostram desproporcionais
à realidade, possuindo nítido caráter confiscatório.
A questão já foi decidida pelo C. Órgão Especial do
E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, oportunidade na qual
foi reconhecida a validade da lei, desde que a taxa de juros aplicada seja igual
ou inferior à utilizada pela União nos débitos tributários federais, qual seja, a
Taxa Selic:
“INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Artigos 85 e 96 da Lei Estadual n.o 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n.o 13.918/09. Nova
sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção
monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,
podendo ser reduzida por ato do Secretário da
Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa

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SELIC. Juros moratórios e correção monetária dos
créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos
de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário.
Ambos os ramos do Direito, que estão previstos em
conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos Estados e do
DF §§ 1o a 4o do referido preceito constitucional, que
trazem a disciplina normativa de correlação entre
normas gerais e suplementares, pelos quais a União
produz normas gerais sobre Direito Financeiro e
Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de
que os Estados-membros não podem fixar índices de
correção monetária superiores aos fixados pela
União para o mesmo fim (v. RE n.o 183.907-4/SP e
ADI n.o 442). CTN que, ao estabelecer normas gerais
de Direito Tributário, com repercussão nas finanças
públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao
crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, 'se a lei
não dispuser de modo diverso'. Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no
âmbito dos tributos federais que, destarte, também se
insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a
atuação legislativa dos Estados e do DF. Padrão da
taxa SELIC que veio a ser adotado para a

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recomposição dos créditos tributários da União a
partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa
SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o
contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu
poder no mercado financeiro, bem como compensar o
custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções Fixação originária
de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a
razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar
abuso de natureza confiscatória, não podendo o
Poder Público, em sede de tributação, agir
imoderadamente.
Possibilidade,
contudo,
de
acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação
conforme
a
Constituição,
em
consonância com o julgado precedente do Egrégio
STF na ADI n.o 442. Legislação paulista questionada
que pode ser considerada compatível com a CF,
desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior
à utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar,
portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vem sendo dada pelo
Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente,
de
modo
que
seu
alcance
valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24,
inciso I e § 2o). Procedência parcial da arguição”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no

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0170909-61.2012.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27/02/2013,
negritei).
Não se justifica a aplicação de juros instituídos por
lei declarada inconstitucional, de modo que o juízo de piso agiu da forma
correta ao acolher esse pedido da autora.
Destarte, a r. sentença é parcialmente reformada,
apenas no que se refere à redução da multa punitiva ao limite de 100%
do valor do imposto devido, ficando mantido o julgamento de primeiro
grau no restante.
Considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso da autora e nega-se provimento ao recurso da ré.
ISABEL COGAN
Relatora