Tribunal: TJSP
Processo: 1532833-33.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – FATO TÍPICO – O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 NÃO APRESENTA VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE – QUESTÃO QUE ESTÁ SENDO EXAMINADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONDENAÇÃO DE RIGOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229356
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1532833-33.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos,
em que é apelante LEONIR DE MATOS FILHO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1532833-33.2018.8.26.0562 - Voto no 49070
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Voto no 49070
APELAÇÃO CRIMINAL no 1532833-33.2018.8.26.0562
Comarca: SANTOS - (Processo no 1532833-33.2018.8.26.0562)
Juízo de Origem: 6a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: LEONIR DE MATOS FILHO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO
PESSOAL – FATO TÍPICO – O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 NÃO
APRESENTA VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE – QUESTÃO
QUE ESTÁ SENDO EXAMINADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
CONDENAÇÃO DE RIGOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
LEONIR DE MATOS FILHO foi condenado pelo
r. Juízo da 6a Vara Criminal da Comarca de SANTOS, nos
autos do Processo no 1532833-33.2018.8.26.0562, sentença
da lavra da eminente Juíza de Direito Dra. Silvana Amneris Rôlo
Pereira Borges, como incurso no artigo 28 da Lei de Drogas, à
pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 10
(dez) meses (fls. 100/108).
O apelante foi processado porque trazia
consigo, sem autorização, para fins de consumo pessoal, 9
(nove) pedras de crack, pesando 1,4 g, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apela, pleiteando a absolvição ao fundamento

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da atipicidade da conduta em razão a inconstitucionalidade do
tipo penal incriminador do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Subsidiariamente, requer a substituição da prestação de
serviços à comunidade por advertência sobre os efeitos das
drogas (fls. 127/135).
Contrariado o recurso (fls. 139/144), o douto
Procurador de Justiça Dr. Rodolfo Valter Rodrigues Alves opina
pelo seu desprovimento (fls. 158/160).
É o relatório.
O recurso não merece acolhida.
Respeitada a convicção do combativo Defensor
Público que suscita uma verdadeira tese doutrinária em suas
razões recursais, tem-se por sedimentado que o fato em
destaque é típico e a conduta punível.
Com efeito, a questão da inconstitucionalidade
do dispositivo legal em apreço é objeto de discussão no
Supremo
Tribunal
Federal,
nos
autos
do
Recurso
Extraordinário no 635.659/SP, Relator Ministro GILMAR
MENDES, cuja repercussão geral foi reconhecida, porém,
malgrado seu julgamento tenha iniciado em 19 de agosto de
2015, o julgamento definitivo do feito ainda não ocorreu.
Não obstante tenham sido proferidos votos
favoráveis à declaração de inconstitucionalidade do crime em
discussão, fato é que apenas três dos onze ministros do
Supremo Tribunal Federal manifestaram seus entendimentos
no referido recurso.
Diante disso, cumpre acolher sem reservas ao
único posicionamento consolidado pelo Pretório Excelso, no
sentido de que: “(...) A punição, na hipótese, é de rigor para

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salvaguardar a sociedade do mal potencial causado pelo porte
de droga, apto a ensejar o incremento do tráfico de
entorpecentes, a par de outros delitos associados ao uso
indevido da droga. Ademais, deve ser ponderado que o E.
Supremo Tribunal Federal, a quem compete o controle de
constitucionalidade das normas, em momento algum reconheceu
a indigitada inconstitucionalidade, razão pela qual o dispositivo
de lei há que ser observado e cumprido. (...)” (RE no
635.660/SP,
Rel.
Min.
Ayres
Britto,
julgamento
em
22/03/2011, DJe: 06/04/2011 grifo nosso).
Por ora, o tipo penal está em vigor, sendo certo
que a eficácia da norma não pode ser olvidada.
O crime é de perigo abstrato e a quantidade
pequena de entorpecente apreendido é da natureza própria do
delito. Nessa linha, mesmo que se trate de porte ínfimo de
droga, o fato é típico, reconhecendo-se a tipicidade material do
delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento
do uso indevido de substância entorpecente (STF, HC 102940
e ARE 728688).
Em suma, ao contrário do aduzido pela Defesa,
o crime tutela a saúde pública, e não a integridade física do
usuário, e busca evitar a dependência química.
Além disso, todos sabem os malefícios que as
drogas provocam e os consumidores compulsivos fomentam a
ilícita atividade, de sorte que correta é a opção do legislador em
incriminar a conduta.
A
incriminação
de
qualquer
conduta
naturalmente limita o direito à liberdade, não se cogitando de
declaração de sua inconstitucionalidade por este motivo.

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O tipo penal nada tem de inconstitucional, não
ofende os princípios da ofensividade mínima ou lesividade,
tampouco
os
direitos
à
intimidade,
privacidade
e
personalidade, de modo que a expiação é mantida.
A respeito, já restou decidido nesta egrégia
Corte de Justiça que: “Não há, ao contrário do que se diz,
violação alguma ao princípio da lesividade, princípio
basilar do direito penal, e ao princípio da intimidade e
vida privada. A posse ou porte de entorpecente para consumo
pessoal constitui, sim, crime de perigo abstrato e, como tal, sua
repressão e criminalização tem por escopo a tutela de interesse
coletivo, jungido à saúde pública, de maneira que suplanta, à
evidência, os pretensos direitos individuais. (...). E não houve, ao
menos até este instante, declaração alguma de afronta à
Constituição Federal do dispositivo legal ora em comento artigo
28, da Lei 11.343/06” (Apelação Criminal no 990.10.146479-9,
Relator Desembargador FERNANDO TORRES GARCIA, julgado
em 16/09/2010, DJE 23/09/2010).
Por fim, melhor sorte não lhe assiste quanto ao
pedido de substituição da sanção imposta pelo Magistrado.
O
Magistrado
sentenciante,
atento
às
circunstâncias previstas pelo artigo 28 da Lei no 11.343/06
fixou a pena de prestação de serviços à comunidade por
entender ser a mais justificada à ressocialização da apelante,
de acordo com a discricionariedade concedida pelo próprio
texto legal.
Insuficiente
à
reprovação
da
conduta
a
imposição de mera advertência, na medida em que a ré
envolveu-se
noutro
crime
com
posse
de
substância

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entorpecente (fls. 37, Processo no 1544788-32.2016.8.26.0562)
e, destarte, absolutamente recomendável a prestação de
serviços à comunidade.
De se anotar que a r. sentença (fls. 107) traz
concreta fundamentação para repelir o pleito subsidiário,
asseverando, com propriedade, que se está diante de
dependente químico e, assim, a mera advertência sobre efeitos
da droga não surtirá qualquer resultado: “Observo que não é
caso de se impor ao acusado a pena de advertência sobre os
efeitos da droga e isso porque não parece que a medida
mencionada seja suficiente e necessária à reprovação da
conduta
aqui
apurada.
Aliás,
essa
medida
revela-se
inadequada, principalmente porque o réu se declara viciado, e
ainda que tenha afirmado que não mais usa o crack, se vê
envolvido na apuração de outro fato delituoso semelhante,
relacionado à apreensão de outro tipo de droga. Assim, a
advertência não surtirá efeito algum sobre seu comportamento,
sendo importante considerar que a legislação prima pela
prescrição de “(...) medidas para prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção do usuário e dependente de drogas (...)”
(artigo 1o, caput, da Lei no 11.343/06)”.
Subsiste, assim, incólume a r. sentença,
mantida por seus próprios e bem lançados fundamentos, aqui
incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator